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ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Obblighi di pubblicità e trasparenza bandi di concorso.
Domanda
Tra poche settimane dovremo pubblicare un bando di concorso. Quali sono gli obblighi di trasparenza che ha il comune?
Risposta
Relativamente ai bandi di concorso, la legislazione vigente prevede vari e diversi obblighi di pubblicità e trasparenza.
Il primo è rappresentato dalla pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale, 4ª Serie Speciale – Concorsi ed Esami. Come previsto dall’articolo 4, comma 1-bis, del DPR 09.05.1994, n. 487, per gli enti locali, la diffusione in Gazzetta può essere sostituita dalla pubblicazione, sempre nella G.U., del solo avviso di concorso, contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione delle domande.
Il secondo obbligo è quello di pubblicare il bando e il relativo schema di domanda di partecipazione all’albo pretorio on-line dell’ente, per tutta la durata del termine di presentazione della domanda. Per evitare possibili confusioni tra le date è bene che la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e quella all’albo pretorio comunale sia prevista nella stessa data.
Sempre nella medesima data, parte il terzo obbligo che è quello di pubblicare il bando e lo schema di domanda nella sezione del sito web, denominata Amministrazione trasparente > Bandi di concorso.
Per tale sezione gli obblighi di trasparenza sono fissati nell’articolo 19, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, che testualmente recita:
Art. 19 Bandi di concorso
   1. Fermi restando gli altri obblighi di pubblicità legale, le pubbliche amministrazioni pubblicano i bandi di concorso per il reclutamento, a qualsiasi titolo, di personale presso l’amministrazione, nonché i criteri di valutazione della Commissione e le tracce delle prove scritte.
   2. Le pubbliche amministrazioni pubblicano e tengono costantemente aggiornato l’elenco dei bandi in corso.
Come si può notare, gli obblighi contenuti nel decreto Trasparenza (d.lgs. 33/2013) fanno salvi gli altri obblighi di pubblicità legale (Gazzetta e albo) e non si limitano alla pubblicazione del bando e del fac-simile di domanda, ma riguardano anche:
   • i criteri di valutazione della Commissione (spesso previsti nel regolamento dei concorsi ed eventualmente integrati dalla Commissione stessa, nella sua prima seduta);
   • le tracce delle prove scritte, intendendo sia quelle estratte per lo svolgimento delle prove, sia quelle preparate dalla Commissione e non utilizzate nella procedura concorsuale.
Con le ultime modifiche introdotte dall’articolo 18, del decreto legislativo 25.05.2016, n. 97, è stato soppresso l’obbligo di pubblicare tutti i bandi espletati nel corso dell’ultimo triennio, accompagnati dall’indicazione, per ciascuno di essi, del numero dei dipendenti assunti e delle spese sostenute per l’espletamento del concorso.
Contrariamente a quanto previsto per le commissioni di gara (si veda articolo 37, comma 1, lettera b, del d.lgs. 33/2013 e art. 29, comma 1, d.lgs. 50/2016), per i bandi di concorso non vengono previsti obblighi particolari di pubblicità circa la composizione della commissione giudicatrice, né per la pubblicazione dei curricula dei suoi componenti (10.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Danno erariale al segretario comunale che autorizza l'incarico professionale esterno a un dipendente dell'Ente.
I dipendenti della Pa a tempo parziale -che svolgono un orario lavorativo non superiore alle 18 ore settimanali- possono essere autorizzati dall'ente di appartenenza anche a svolgere altra attività lavorativa, inclusa quella professionale a partita Iva. Tuttavia, l'amministrazione non può conferire un incarico professionale esterno al medesimo dipendente.
Queste sono in sintesi le conclusioni della Corte dei conti - Sez. giurisdiz. Puglia (sentenza 31.07.2019 n. 501) che ha condannato per danno erariale in solido il responsabile del servizio finanziario e il segretario comunale che ha autorizzato l'incarico esterno di resistenza nei giudizi tributari al medesimo responsabile del servizio finanziario e dei tributi.
La vicenda
Il commissario straordinario di un Comune di modeste dimensioni aveva attivato le procedure di recupero delle somme indebitamente corrisposte al responsabile finanziario e dei tributi per l'incarico professionale di resistenza in giudizio davanti alle commissioni tributarie.
In considerazione del mancato versamento degli importi, la Procura della Corte dei conti ha chiamato a rispondere di danno erariale sia il segretario comunale, per aver espresso parere favorevole all'incarico professionale al dipendente, sia il responsabile finanziario e dei tributi che, pur a conoscenza della normativa, ha formalizzato e ricevuto le parcelle professionali.
Nel caso di specie, la Procura ha contestato un reale conflitto tra le due posizioni assunte dal medesimo soggetto, in quanto l'attività di recupero tributario, non può che rientrare nelle funzioni istituzionali dell'ente e del responsabile del settore preposto e, qualora esternalizzato, non può essere affidato allo stesso soggetto che svolge, all'interno, le funzioni di responsabile del servizio.
La difesa dei convenuti
Nelle memorie di costituzione in giudizio è stato rilevato come il responsabile finanziario fosse un dipendente in part-time, con orario non superiore alla metà del tempo pieno, autorizzato dall'ente a svolgere attività professionale esterna.
La disposizione legislativa -articolo 11, comma 3, Dlgs 546/1992– prevede espressamente che «L'ente locale nei cui confronti è proposto il ricorso può stare in giudizio anche mediante il dirigente dell'ufficio tributi …», mentre l'articolo 15, comma 2-bis, dispone che «Nella liquidazione delle spese a favore dell'ente impositore, dell'agente della riscossione e dei soggetti iscritti nell'albo di cui all'articolo 53 del decreto legislativo 15.12.1997, n. 446, se assistiti da propri funzionari, si applicano le disposizioni per la liquidazione del compenso spettante agli avvocati, con la riduzione del venti per cento dell'importo complessivo ivi previsto».
La decisione del collegio contabile
I giudici contabili pugliesi oltre a ritenere fondate le conclusioni cui è giunto il Pm contabile, di un reale conflitto tra le due posizioni assunte dal responsabile finanziario -da un lato resistente in giudizio in quanto dirigente dell'ufficio tributi e dall'altro lato in qualità di libero professionista- hanno anche accertato l'inconsistenza del pagamento previsto dalla normativa.
L'Aran ha, infatti, da sempre chiarito che, per l'attività di difesa avanti alle Commissioni tributarie, ai funzionari può essere riconosciuta un'integrazione dell'indennità di risultato oppure una diversa forma di incentivazione, a condizione che sussista al riguardo uno specifico intervento di regolazione nell'ambito della contrattazione integrativa.
Nel caso di specie, ha precisato il collegio contabile, non c'è stato alcun iter contrattuale per forme integrative di incentivi al personale, bensì l'affidamento al dirigente responsabile del settore finanziario di due incarichi esterni di rappresentanza del Comune davanti alle commissioni tributarie, in palese violazione di legge.
Inoltre, stante la consapevolezza dei convenuti di tenere un comportamento vietato dalla legge, si rientra nell'ipotesi di dolo con conseguente responsabilità solidale dei convenuti al pagamento delle somme indebitamente corrisposta al responsabile finanziario (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.08.2019).
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MASSIMA
Il thema decidendum del presente giudizio riguarda l’accertamento della responsabilità dei convenuti –in qualità di dipendenti del Comune di Roseto Valfortore- per il danno patrimoniale, asseritamente arrecato all’ente, in conseguenza dell’indebito affidamento di incarico professionale al responsabile del settore finanziario dott. MI., in difetto dei presupposti di legge.
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2. Nel merito, la domanda è fondata.
Occorre premettere che l’obbligo della pubblica amministrazione di provvedere ai compiti istituzionali con la propria organizzazione e con il proprio personale, costituisce regola fondamentale dell’ordinamento, codificata da specifiche disposizioni di legge.
In particolare, l’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001, recependo quanto già previsto dal d.lgs. n. 29 del 1993, ha rafforzato il principio di onnicomprensività della retribuzione dei dirigenti delle pubbliche amministrazioni, stabilendo che il trattamento economico contrattualmente determinato remunera tutte le funzioni e i compiti loro attribuiti, nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o, comunque, conferito dall’Amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa.
Pertanto, risulta in primo luogo violato il principio di onnicomprensività della retribuzione, svolgendo il Mi. l’incarico di dirigente a tempo determinato ex art. 110, comma 2, del d.lgs n. 267 de 2000.
Egli, seppure in regime di part-time, svolgeva le funzioni di responsabile del settore finanziario e, come tale, era responsabile anche della gestione dei tributi, ivi compresa, appunto, tutta l'attività relativa al loro recupero.
Invero, in quanto titolare di posizione organizzativa, al Mi. era già attribuita l'indennità di posizione, l'indennità di risultato e la specifica indennità ad personam prevista dall'art. 110, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000, oltre ad un rimborso spese di viaggio per raggiungere la sede di servizio (deliberazione della Giunta comunale n. 116 del 13.11.2002).
In merito alle attività attribuite alla responsabilità dell’odierno convenuto, inoltre, il decreto del Sindaco del Comune di Roseto Valfortore, n. 5912 del 13.11.2002 dispone espressamente che il dott. Mi. dal 01.01.2003 veniva chiamato o svolgere le funzioni di responsabile del Settore economico–finanziario, “comprendente tutti servizi economico e finanziari esemplificativamente riferiti a: ….tributi ed entrate patrimoniali (gestione di tutte le fasi compreso controllo riscossioni in concessione)”.
Di conseguenza, la rappresentanza dell’ente avanti alle Commissioni tributarie rientrava appieno tra i compiti istituzionali affidati al Mi., con ciò smentendo tutte le eccezioni opposte dai convenuti circa la legittimità dell’affidamento dell’incarico professionale. Né vi è prova che l’Amministrazione non fosse in grado di provvedervi per l’eccessivo carico di lavoro, meramente enunciato dal Mi..
Al riguardo, l'art. 11, comma 3, del D.Lgs 546/1992, come modificato dall'art. 3-bis del D.L. 31.03.2005, n. 44 prevede espressamente che "L'ente locale nei cui confronti è proposto il ricorso può stare in giudizio anche mediante il dirigente dell'ufficio tributi, ovvero, per gli enti locali privi di figura dirigenziale, mediante il titolare della posizione organizzativa in cui è collocato detto ufficio".
Il Procuratore regionale, pertanto, ha correttamente contestato agli odierni convenuti un reale conflitto tra le due posizioni assunte dal medesimo soggetto (art. 6, comma 2, d.p.c.m. 117/1989). In particolare, l’attore pubblico ha osservato che l’attività di recupero dell'ICI, non può che rientrare nelle funzioni istituzionali dell'ente e del responsabile del settore preposto e, qualora esternalizzato, non può essere affidato allo stesso soggetto che svolge, all'interno, le funzioni di responsabile del servizio.
Il Collegio non può che condividere tale assunto.
Per l’attività in questione, al dirigente non spettava alcun compenso.
Priva di pregio appare, al riguardo l’eccezione opposta da parte convenuta secondo cui il compenso sarebbe comunque spettato al Mi. ex art. 15, comma 2-bis (ora comma 2-sexies) del d.lgs n. 546 del 1992 che dispone “Nella liquidazione delle spese a favore dell'ente impositore, dell'agente della riscossione e dei soggetti iscritti nell'albo di cui all'articolo 53 del decreto legislativo 15.12.1997, n. 446, se assistiti da propri funzionari, si applicano le disposizioni per la liquidazione del compenso spettante agli avvocati, con la riduzione del venti per cento dell'importo complessivo ivi previsto”.
Non vi è dubbio, infatti, che la liquidazione delle spese di difesa avviene nei confronti dell’Amministrazione, risultata vittoriosa nel giudizio tributario, e non già nei confronti del soggetto che la rappresenta. Sulla questione, l'ARAN (RAL 1660) ha chiarito che, per l’attività di difesa avanti alle Commissioni tributarie, ai funzionari può essere riconosciuta un’integrazione dell'indennità di risultato oppure una diversa forma di incentivazione, a condizione che sussista al riguardo uno specifico intervento di regolazione nell’ambito della contrattazione integrativa.
Nel caso di specie, non vi è stata alcun iter contrattuale per forme integrative di incentivi al personale, bensì vi è stato l’affidamento al dirigente responsabile del settore finanziario di due incarichi esterni di rappresentanza del Comune avanti alle Commissioni tributarie, in palese violazione di legge.
Sicché il compenso che è stato erogato al Mi., nella veste di professionista esterno, rappresenta certamente un’indebita spesa sostenuta dal Comune.
Il danno risarcibile ammonta a complessivi euro 163.991,74.
Responsabili in solido di tale indebita spesa risultano entrambi i convenuti a titolo di dolo. Al riguardo, occorre chiarire che, nel processo contabile, per dolo deve intendersi la consapevolezza dell’agente di tenere un comportamento vietato dalla legge.
Il Mi. è responsabile per aver scientemente lucrato il compenso per la difesa del Comune, pur nella piena consapevolezza di aver assunto l’obbligo di svolgere tale attività in veste di dirigente responsabile del settore finanziario.
La dott.ssa Ce., in qualità di Segretario generale dell’ente, per il ruolo rivestito di garante della legittimità dell’azione amministrativa del Comune, che nulla ha obiettato a tutela della corretta e proficua gestione del denaro pubblico, esprimendo per di più parere favorevole per l’affidamento dell’incarico in questione e provvedendo ad impegnare e liquidare il compenso de quo.
L’indebita spesa, pari a complessivi euro 163.991,74, erogata dal Comune di Roseto Valfortore è la conseguenza unica e diretta delle condotte tenute dai convenuti, nella piena consapevolezza del totale dispregio degli interessi dell’Amministrazione.
Ai soli fini della ripartizione interna delle quote di danno, per cui ciascuno potrà eventualmente rivalersi nei confronti dell’altro responsabile in solido, per il ruolo preponderante rivestito nella vicenda dal dott. Mi., a lui compete la maggior quota di danno pari al 70 per cento del danno risarcibile, mentre il restante 30 va attribuito alla responsabilità della dott.ssa Ce..
Trattandosi di responsabilità per dolo deve essere escluso il ricorso al potere riduttivo dell’addebito.
Sull’importo di euro 163.991,74 per cui è condanna va computata la rivalutazione monetaria dalla data dei pagamenti e fino alla pubblicazione della presente sentenza. Per tutte le ragioni espresse, la domanda è accolta.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
La Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Puglia, definitivamente pronunciando, accoglie la domanda attrice e, per l’effetto,
CONDANNA
I signori Ma.MI. e Ma.Ce.An.CE. al pagamento in solido della complessiva somma di euro 163.991,74 (centossessantatremilanovecentonovantuno/74), oltre rivalutazione monetaria, in favore del Comune di Roseto Valfortore.
Sulle somme rivalutate spettano all’Amministrazione gli interessi al tasso legale decorrenti dalla data di deposito della sentenza e fino al totale soddisfo.

PUBBLICO IMPIEGO: Obblighi di trasparenza per gli incaricati di posizione organizzativa.
Domanda
Nel nostro ente (con dirigenza) sono state nominate, di recente, delle posizioni organizzative, ex art. 13 e seguenti del CCNL Funzioni locali. Su dieci P.O., cinque hanno anche delle deleghe dirigenziali. I restanti cinque non l’hanno.
Come si deve comportare l’ente per ciò che concerne gli obblighi di pubblicità e trasparenza delle P.O.?
Risposta
Per effetto dell’articolo 14, commi 1 e 1-quinquies, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, nel testo inserito dall’art. 13, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 25.05.2016, n. 97, gli obblighi di pubblicazione e trasparenza per le posizioni organizzative sono notevolmente differenziati a seconda delle seguenti casistiche:
   • Posizione organizzativa in ente con dirigenza, senza delega dirigenziale;
   • posizione organizzativa in ente senza dirigenza o con delega dirigenziale.
Per gli incaricati di posizione organizzativa, negli enti CON dirigenza e SENZA delega dirigenziale, l’obbligo è ristretto alla pubblicazione del curriculum, redatto in conformità al vigente modello europeo.
Il documento va pubblicato nella sezione Amministrazione trasparente > Personale > Posizioni organizzative.
Il termine per provvedere alla pubblicazione è previsto entro tre mesi dal conferimento e l’obbligo decade dopo tre anni dalla cessazione dall’incarico. L’aggiornamento del curriculum, deve avvenire in modo “tempestivo” (art. 8, d.lgs. 33/2013), se si verificano delle variazioni significative rispetto a quelle pubblicate.
Per gli incaricati di posizione organizzativa negli enti senza dirigenza e in quelli con dirigenti e delega dirigenziale, gli obblighi restano quelli riportati nel comma 1, del citato art. 14 e sono i seguenti:
   a) l’atto di nomina o di proclamazione, con l’indicazione della durata dell’incarico o del mandato elettivo;
   b) il curriculum;
   c) i compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della carica; gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici;
   d) i dati relativi all’assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti;
   e) gli altri eventuali incarichi con oneri a carico della finanza pubblica e l’indicazione dei compensi spettanti;
   f) le dichiarazioni di cui all’articolo 2, della legge 05.07.1982, n. 441, nonché le attestazioni e dichiarazioni di cui agli articoli 3 e 4 della medesima legge, come modificata dal presente decreto, limitatamente al soggetto, al coniuge non separato e ai parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi consentano. Viene in ogni caso data evidenza al mancato consenso. Alle informazioni di cui alla presente lettera concernenti soggetti diversi dal titolare dell’organo di indirizzo politico non si applicano le disposizioni di cui all’articolo 7.
Per gli obblighi della lettera f) –situazione reddituale e patrimoniale– è intervenuta la sentenza della Corte costituzionale n. 20/2019, che ha escluso l’obbligo per i dirigenti e le P.O., con la sola eccezione dei titolari degli incarichi dirigenziali, previsti dall’art. 19, commi 3 e 4, del d.lgs. 165/2001.
Per la seconda tipologia di incarichi, gli obblighi vengono assolti –entro tre mesi dal conferimento dell’incarico– con pubblicazione dei dati e delle informazioni su Amministrazione trasparente > Personale > Titolari di incarichi dirigenziali (dirigenti non generali). I dati dovranno essere pubblicati in tabelle che distinguano le seguenti situazioni:
   • dirigenti;
   • dirigenti individuati discrezionalmente;
   • titolari di posizione organizzativa con funzione dirigenziali.
Anche in questo caso, l’aggiornamento dei dati deve essere tempestivo e l’obbligo cessa, dopo tre anni dal termine dell’incarico di P.O. (art. 14, comma 2, d.lgs. 33/2013) (30.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Trasformazione part-time.
Domanda
Può essere negata la richiesta da parte di un lavoratore di avere il proprio rapporto di lavoro trasformato da tempo pieno a tempo parziale?
Risposta
Con l’art. 73 del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, in legge n. 133 del 2008, è stato modificato il regime giuridico relativo alla trasformazione del rapporto da tempo pieno a part-time, con una novella all’art. 1, comma 58, della legge n. 662 del 1996. Inoltre, sempre con il medesimo provvedimento, è stato modificato il comma 59 del citato articolo, incidendo sulla destinazione finanziaria dei risparmi derivanti dalla trasformazione dei rapporti.
In sintesi, le novità apportate con il decreto-legge n. 112 del 2008 riguardano i seguenti aspetti:
   • è stato eliminato ogni automatismo nella trasformazione del rapporto, che attualmente è subordinato alla valutazione discrezionale dell’amministrazione interessata;
   • stata soppressa la mera possibilità per l’amministrazione di differire la trasformazione del rapporto sino al termine dei sei mesi nel caso di grave pregiudizio alla funzionalità dell’amministrazione stessa;
   • è stata contestualmente introdotta la possibilità di rigettare l’istanza di trasformazione del rapporto presentata dal dipendente nel caso di sussistenza di un pregiudizio alla funzionalità dell’amministrazione;
   • è stata innovata la destinazione dei risparmi derivanti dalle trasformazioni, prevedendo che una quota sino al 70% degli stessi possa essere destinata interamente all’incentivazione della mobilità, secondo le modalità ed i criteri stabiliti in contrattazione collettiva, per le amministrazioni che dimostrino di aver proceduto ad attivare piani di mobilità e di riallocazione di personale da una sede all’altra.
Non vi è quindi nessun automatismo, ma la trasformazione deve sempre essere concessa (25.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Segretari comunali: quella dannosa voglia di "dirigente apicale" (in memoria di Stefano Fedeli) (14.08.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).
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Non è compito dei segretari comunali svolgere funzioni di direzione di strutture amministrative assumendo la qualità di dirigenti. Tali funzioni possono essere gestite, specie nei comuni di grandi dimensioni, solo per in via temporanea e suppletiva, avendo prima dimostrato l’assoluta carenza di professionalità interne.
La sentenza 23.07.2019 n. 489 della Corte dei conti, Sezione giurisdiz. per la Puglia, è particolarmente rilevante perché smonta in modo ultimativo il castello di sabbia del “dirigente apicale” ed indica in modo chiaro e puntuale quali sono le peculiarità della funzione dei segretari comunali.
E’ una sentenza importantissima, che evidenzia le gravissime pecche purtroppo contenute nella superficiale sentenza 22.02.2019 n. 23 della Corte costituzionale (sul punto: cliccare qui e cliccare anche qui), in particolare nella debolissima parte nella quale la Consulta ha in modo vistosamente erroneo considerato costituzionalmente legittimo lo spoil system, anche in considerazione delle funzioni dirigenziali viste come “tipiche” della figura del segretario comunale.
Una svista imperdonabile, che viene indirettamente, ma ferocemente evidenziata dalle considerazioni della Corte dei conti della Puglia, che, limitandosi a leggere ed applicare in maniera niente più che piana e corretta le disposizioni normative e contrattuali, ricorda come le funzioni dirigenziali siano, per i segretari comunali, solo un accessorio, eventuale e non tipizzante per nulla le proprie funzioni. Con buona pace di chi pervicacemente cerca di ammantare la figura con quel ruolo di “dirigente apicale” che la mancata riforma Madia ha impedito venisse in essere.
E’ bene specificare che la Corte dei conti ha riconosciuto la responsabilità per danno erariale a carico di un segretario comunale di un comune di grandi dimensioni, che per anni ha svolto funzioni di dirigente di una quantità ingiustificabile anche solo logicamente, prima che organizzativamente, di servizi, ottenendo maggiorazioni retributive persino superiori a quelle ammesse dal contratto. Non si può non fare proprie le considerazioni, sul punto, della Corte dei conti: “Quello che sconcerta ancor di più, e che rende irrimediabilmente grave sotto il profilo omissivo la sua condotta, e che la ricollega causalmente al danno qui azionato è il fatto che il soggetto che è rimasto passivo e inerte in ordine a emolumenti ricevuti e spiccatamente esorbitanti rispetto al dovuto, sia proprio colui che istituzionalmente aveva il dovere giuridico di conformare alla legalità l’agere amministrativo”.
Lo sconcerto è forte. E dura da anni, esattamente da quel 1997 che introducendo l’inutile figura del direttore generale ha scatenato in molti (non tutti, ovviamente) i segretari comunali gli appetiti da “dirigente apicale”. Si sono visti incarichi di direttore generale in comuni con pochissimi dipendenti e senza Peg, incarichi in comuni convenzionati ma singoli per ciascun comune, cifre elevatissime non giustificate da funzioni nuove e diverse. Uno spreco di denaro pubblico, che nel 2009 portò alla cancellazione (purtroppo limitata ai soli comuni con popolazione fino a 100.000 abitanti) del direttore generale.
Sconcerta, comunque, ancora che la voglia di “apicalità” e, soprattutto, di ottenere maggiorazioni retributive, invece di passare dalla via maestra di una migliore contrattazione collettiva capace di valorizzare le funzioni effettivamente caratterizzanti dei segretari, in modo strisciante anche sigle sindacali abbiano lavorato per creare una condizione di “dirigente apicale” di fatto (preparatoria, senza successo, alla riforma Madia), soffiando sul fuoco delle ambizioni personali.
La gran parte dei segretari comunali sa qual è il proprio ruolo, conosce la profonda differenza del coordinamento rispetto alla gestione operativa, valorizza la prima in funzione del miglior funzionamento della seconda.
Per non pochi, al contrario, la funzione del segretario praticamente non può che ridursi a quella di un dirigente che assommi su di sé (salvo, spesso, poi deleghe diffuse e in bianco) funzioni gestionali, gestite fin troppo, poi, nel rispetto della “fiducia” contrattata a suon di inevitabili reciproche concessioni con sindaci disposti a remunerare queste funzioni dirigenziali anche ben oltre i limiti contrattuali. Con sprezzo dell’evidente rischio di danno erariale.
Questa visione della “apicalità” dirigenziale necessitata del segretario comunale viene letteralmente posta nel nulla dalla sentenza della Corte dei conti. Essa evidenzia quali siano le rilevanti e complesse competenze previste dall’articolo 97 del d.lgs 267/2000, non negando, ovviamente, che è operante il comma 4, lettera d), per effetto del quale il sindaco può attribuire al segretario ogni altra funzione.
Sagacemente, il giudice contabile osserva, però: “Tale ultima previsione, pur integrando una sorta di clausola in bianco, si dà consentire, in linea di principio (per ragioni di flessibilità organizzativa), l’affidamento al segretario di funzioni gestionali, va però contemperata con altre disposizioni affermative di principi di ordine generale, come quella secondo cui i compiti c.dd. di amministrazione attiva spettano ai dirigenti e non possono essere loro sottratti se non in virtù di una norma primaria espressa (cfr. l’art. 4, comma 2 e 3, l’art. 15 e ss. del citato t.u.p.i.; l’art. 107, comma 4, del t.u.o.e.l.)”.
L’attribuzione di funzioni dirigenziali ai segretari comunali non è posta in posizione di equivalenza con la scelta di assegnare incarichi di direzione ai dirigenti. Questi ultimi sono titolari in via esclusiva della gestione. Il che non può non portare alla conclusione secondo la quale l’assegnazione di funzioni di direzione ai segretari (lo stesso vale per l’attivazione dell’articolo 110 del Tuel) va saldamente giustificato con l’evidenziazione di una situazione non rimediabile se non con una temporanea attività di “supplenza”, fermo restando che se l’organizzazione prevede una struttura di vertice, essa non può restare acefala o essere a tempo indefinito affidata alla preposizione direzionale di un soggetto che non può e non deve svolgere la funzione direzionale in via continuativa, come il segretario comunale.
Sul punto, la Corte dei conti della Puglia è chiarissima: “l’Accordo integrativo del 22.12.2003, sottoscritto in attuazione dell’articolo 41, comma 4, del CCNL, e il successivo Accordo integrativo del 13.01.2009. In particolare, il primo dei citati accordi ha stabilito a quali condizioni possa essere concessa la maggiorazione dell’indennità in parola, condizioni che possono essere sia di carattere oggettivo che di carattere soggettivo. Senza entrare nello specifico di tali condizioni, basti qui mettere in luce che il contratto precisa che tale maggiorazione è consentita a condizione che al segretario siano affidati incarichi gestionali comunque afferenti alle sue funzioni istituzionali, ma “in via temporanea e dopo aver accertato l’inesistenza delle necessarie professionalità all’interno dell’Ente”. L’Accordo fissa poi la misura minima e massima di tale maggiorazione, che non può essere inferiore al 10% e superiore al 50% della retribuzione di posizione in godimento, ad eccezione dei comuni inferiori a 3.000 abitanti”.
Dunque, è l’ordinamento giuridico ad impedire di considerare come fungibili gli incarichi dirigenziali. Essi sono competenza esclusiva dei dirigenti. La scelta di affidarli al segretario è transeunte e motivata da una verifica reale di assenza di professionalità interne.
Spiega ancora la Corte dei conti: “Tanto è vero che le sopra indicate disposizioni contrattuali integrative si sono fatte carico di precisare che l’attribuzione al segretario di funzioni dirigenziali possa avvenire solo con atto formale del capo dell’Amministrazione e in ogni caso previo accertamento dell’assenza di adeguate figure professionali interne e (solo) in via temporanea. Ciò evidenza chiaramente che la strada dell’affidamento di compiti gestionali ai segretari sia percorribile solo in via transitoria, e in caso di eccezionale assenza delle necessarie professionalità all’interno dell’Ente (ex multis, Cass., S.L. 12.06.2007, n. 13708; Cons. St., Sez. V, 25.09.2006, n. 5625; cfr. anche Parere Min. Interno 17.12.2008): solo in tal modo è possibile conciliare la facoltà concessa dal citato art. 97, co. 4, lett. d), del t.u.o.e.l., da un lato (come detto) con l’intestazione ex lege di tali funzioni ai dirigenti, dall’altro con l’esercizio in concreto dei compiti gestionali negli enti di piccole dimensioni (notoriamente privi di dirigenza e, sovente, anche di dipendenti inidonei a svolgerle) o in particolari frangenti, tali da generare situazioni di paralisi gestionale non risolvibili aliunde (ex multis, Tar Piemonte, sez. II, 04.11.2008 n. 2739; Cons. St., sez. IV, 21.08.2006 n. 4858). Dunque, nel rispetto di tali presupposti al segretario possono essere attribuite funzioni dirigenziali”.
L’ultimo passaggio enfatizzato in grassetto smentisce le diverse ed erronee conclusioni cui, invece, purtroppo è giunta la Consulta.
Può, comunque, un comune decidere per scelta organizzativa di puntare su un segretario “dirigente apicale” di fatto e quindi in ogni caso dotarlo di funzioni dirigenziali in via continuativa, sì da giustificare anche una remunerazione superiore alle maggiorazioni previste contrattualmente?
La risposta della Sezione Puglia è radicale e negativa: “Non coglie nel segno sul punto l’assunto difensivo che fa leva sulla asserita legittimità della retribuzione di posizione in quanto finalizzata a remunerare funzioni gestionali affidate non in via temporanea ma continuativa. In proposito, per vero, è appena il caso di osservare che la stessa attribuzione di funzioni gestionali affidate non in via temporanea, ma stabile e duratura al segretario generale –sia pure attraverso diversi provvedimenti a tempo riguardanti distinti servizi– si appalesa contra legem perché effettuata in difetto dei presupposti normativi”.
C’è un vizio di legittimità genetico e non superabile nella scelta di attribuire funzioni gestionali ai segretari comunali. Che, per altro, sebbene spesso ottengano queste funzioni a seguito delle “contrattazioni” spesso improprie coi sindaci, poi pagano molto caramente, in termini di serenità operativa e condizioni di lavoro, la disponibilità data a riscontro delle maggiorazioni contrattuali.
Nel caso di specie, lo sconcerto mostrato dalla Corte dei conti, sorge anche solo guardando l’incredibile elenco di incarichi dirigenziali assegnati al segretario, con molteplici decreti sindacali:
   - gestione dell’Ufficio Legale,
   - gestione della Segreteria Comunale,
   - gestione della Presidenza del Consiglio Comunale,
   - gestione del Servizio Sistemi Informativi e Statistica,
   - gestione del Contratto d’Area,
   - gestione del del 2° Settore “Attuazione Politiche per l’Occupazione”,
   - gestione del del 5° Settore “Attuazione Politiche Sociali, Educative, Culturali e Ricreative”,
   - gestione dell’Ufficio di Piano.
Una “non organizzazione”, uno schema organizzativo semplicemente assurdo e non credibile, con una concentrazione direzionale ingiustificabile, implausibile e oggettivamente irrazionale.
Per altro, spiega la sentenza della Sezione Puglia “nessuno dei competenti decreti sindacali di conferimento evidenzia (se non nel limitato caso di cui al decreto n. 52 del 13.10.2010, in cui il segretario è stato incaricato ad interim, per tre giorni, della gestione del Settore Bilancio a causa del congedo del titolare dell’ufficio) alcun elemento da cui arguire la mancanza in concreto di idonee professionalità all’interno dell’Ente o la presenza di situazioni contingenti di sorta, ulteriori rispetto alla richiamata astratta esigenza di riorganizzare gli uffici, o a quella generica di sgravare il dirigente fino ad allora designato dal relativo carico”.
Indicazioni che sarebbero state ancor più generali, in considerazione della dimensione del comune, di quasi 60.000 abitanti, che, secondo la Corte “induce ad ipotizzare –in difetto di contrarie allegazioni– un organico dirigenziale di assoluto rilievo e consistenza, anche in termini di presenza di idonee figure dirigenziali nei settori di competenza gestionale affidati, invece, al segretario”.
La conclusione della Corte è caustica: “In definitiva, il sistema ordinamentale sopra tratteggiato [...] non consente che ai segretari siano conferite funzioni gestionali in pianta stabile, se non nei casi limite sopra indicati (comuni privi di idonee figure dirigenziali, situazioni di paralisi gestionale, ecc.) e previa adeguata motivazione”.
Laddove i segretari sono caricati di queste funzioni, la verifica puntuale spesso porterebbe ad osservare situazioni del tutto improprie, come quelle della sentenza, in cui la caccia alla mostrina di “dirigente apicale” porta a situazioni paradossali e dannose per l’erario; oppure, a situazioni del tutto opposte, nelle quali, specie in piccoli comuni, il segretario viene subissato di funzioni e competenze, senza mezzi, senza strumenti, con strutture spesso torpide, che agiscono a “tenaglia” con l’amministrazione nello schiacciare l’ordinato svolgersi delle competenze della figura.
La Corte costituzionale con la sentenza 22.02.2019 n. 23 ha perso l’occasione enorme di riallineare l’ordinamento a logica e razionalità. La sentenza della Corte dei conti della Puglia è lì, scolpita, a ricordarci di questa occasione drammaticamente sfuggita.

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Nomina di un RPCT diverso dal vicesegretario.
Domanda
Nel nostro comune è vacante il posto di segretario comunale da molti mesi. Per sopperire a tale vacanza è stato nominato un vicesegretario che lo sostituisce. Nel frattempo il Sindaco ha nominato Responsabile Anticorruzione e Trasparenza un altro funzionario del comune e non il vicesegretario.
La nomina è legittima ?
Risposta
L’articolo 1, comma 7, della legge 06.11.2012, n. 190, prevede che negli enti locali, il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza sia individuato (dal sindaco, nei comuni) –di norma– nel segretario o nel dirigente apicale, salva diversa e motivata determinazione.
Come si può notare, la nomina del segretario comunale, in qualità di RPCT, rappresenta la situazione di “normalità”, ma non è l’unica ed esclusiva prevista dalle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione.
Per ciò che concerne l’incarico di vicesegretario occorre rifarsi, invece, all’articolo 97, comma 5, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, il quale stabilisce che il ROUS (Regolamento di organizzazione uffici e servizi), può prevedere un vicesegretario, con il compito di coadiuvare il segretario e sostituirlo nei casi di assenza o impedimento.
Nel caso specifico segnalato nel quesito, non si ritiene che le funzioni svolte dal vicesegretario comunale debbano, per forza o in automatico, riguardare anche l’incarico di RPCT.
La diversa valutazione compiuta dal sindaco, che ha individuato un altro responsabile, è certamente legittima e dovrà essere debitamente sostenuta dalle motivazioni inserite nell’atto di nomina (23.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Ufficio di staff con incarico gratuito.
Domanda
È possibile costituire l’ufficio di staff (ex art. 90 TUEL) attribuendo un incarico gratuito ad un collaboratore del sindaco? Cambia qualcosa se il collaboratore fosse in pensione?
Risposta
Per poter costituire un ufficio alle dirette dipendenze del sindaco (o della giunta o dei singoli assessori) è necessario che la materia venga preventivamente disciplinata nel ROUS (Regolamento per l’Ordinamento degli Uffici e dei Servizi). L’ufficio di staff viene costituito per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo attribuite –in questo caso– al sindaco.
L’ufficio di staff –struttura eventuale, ma non necessaria in un ente locale– può essere costituito da dipendenti dell’ente, che lasciano i propri incarichi e mansioni per dedicarsi ad altro, o, se l’ente non è dissestato o strutturalmente deficitario, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato. Se questi collaboratori, sono dipendenti di altra amministrazione, vengono posti in aspettativa senza assegni (comma 1).
Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato e a tempo determinato, si applica il CCNL del comparto Funzioni locali (comma 2).
L’ufficio di staff trova la sua ragion d’essere nella collaborazione dell’organo politico, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo, per cui sono escluse tutte le attività gestionali che restano in capo ai dipendenti inquadrati nella struttura organizzativa del comune, identificati nei dirigenti o posizioni organizzative negli enti senza la dirigenza (comma 3-bis).
Ricapitolando tutte le disposizioni contenute nell’articolo 90, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, comprese le ultime modifiche apportate, nel 2014 con il d.l. 90, possiamo riassumere che la costituzione dell’ufficio di staff:
   • non richiede la pubblicazione di avvisi o lo svolgimento di prove selettive;
   • non richiede il possesso di specifici titoli di studio;
  • non richiede specifica esperienza professionale;
   • non richiede particolari contenuti del curriculum vitae o professionale;
   • non richiede che vi sia una verifica preventiva dell’assenza di professionalità nell’ambito dell’ente;
   • prevede, necessariamente, un carattere oneroso;
   • non pone alcun limite alla possibilità di inquadrare i destinatari degli incarichi, i cui contratti possono, pertanto, classificarli dalla categoria A fino alla dirigenza, nell’ambito del CCNL del comparto Funzioni locali;
   • non pone alcun limite alla retribuzione;
   • non richiede alcuna particolare motivazione sulla scelta del destinatario;
   • è assoggettata ai limiti di spesa per il personale (media della spesa del triennio 2011/2013).
Dopo aver provato a chiarire il quadro normativo in cui ci si muove, dando risposta al doppio quesito presentato è possibile scrivere quanto segue:
   a) data la chiara portata dei commi 1 e 2 dell’articolo 90, del TUEL, non è possibile nominare un componente dell’ufficio di staff a titolo gratuito. Il collaboratore esterno deve essere titolare di un contratto di lavoro subordinato, a tempo determinato, parametrato a quello dei dipendenti del comparto Funzioni locali, con le eventuali deroghe –previste nel comma 3– per ciò che concerne il trattamento economico accessorio;
   b) non sarebbe vietato nominare nell’ufficio di staff un collaboratore in pensione, ma resta vietato nominarlo a titolo gratuito.
A completamento si riporta l’articolo 90, nel testo attualmente in vigore: "Articolo 90 Uffici di supporto agli organi di direzione politica
   1. Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della giunta o degli assessori, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge, costituiti da dipendenti dell’ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni.
   2. Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali.
   3. Con provvedimento motivato della giunta, al personale di cui al comma 2 il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale.
   3-bis. Resta fermo il divieto di effettuazione di attività gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il trattamento economico, prescindendo dal possesso del titolo di studio, è parametrato a quello dirigenziale" (18.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi PO e superamento limiti.
Domanda
Il Sindaco ha firmato dei decreti di nomina dei Responsabili dei Servizi corrispondendo importi di retribuzione di posizione che non rispettano il tetto del 2016. Cosa ci suggerite?
Risposta
In risposta al vostro quesito, innanzitutto suggeriamo di verificare se il calcolo dei valori delle posizioni organizzative sono stati effettuati tenendo in considerazione il concetto di “destinato” o meglio dire “finalizzato” all’istituto così come riassunto dalla Corte dei conti della Sicilia nella Deliberazione n. 172/2018: “il limite massimo di spesa di riferimento, pertanto, non può essere quello quantificato tenendo conto della ipotetica struttura organizzativa né quello relativo alle somme effettivamente erogate e riferite all’esercizio 2016, piuttosto deve essere quello rappresentato dall’ammontare delle risorse stanziate in bilancio nel medesimo esercizio finanziario, nel rispetto del contratto di lavoro e dei vincoli di finanza pubblica”.
Di fatto, nel 2017 non potevano essere stanziate somme in misura incompatibili con l’art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017 che prevede di non superare il trattamento accessorio del 2016, tetto che va rispettato come unico aggregato tra fondo e posizioni organizzative.
Pertanto, già in fase di attribuzione delle somme per retribuzione di posizione e di risultato, l’ente avrebbe dovuto preoccuparsi di verificare il rispetto della norma.
Purtroppo, però, dal momento in cui viene identificato l’importo in un decreto del Sindaco, tale somme diventa a nostro parere esigibile da parte del lavoratore, il quale, se non corrisposta potrebbe rivolgersi al giudice del lavoro.
Va però altresì precisato che, in ogni caso, il Sindaco non ha un’autonoma e illimitata discrezionalità nell’aumentare gli importi delle posizioni organizzative, in quanto il sistema ha sempre previsto la necessità di avere nell’ente criteri per la graduazione delle aree. Quindi, in assenza di questi, c’è da chiedersi se i decreti di nomina del Sindaco siano legittimi o non possano essere anche rivisti in autotutela.
In ogni caso, tornando alla questione, se dalla somma aritmetica dei valori come sopra determinati risulta che un ente non ha rispettato il tetto dell’anno di riferimento, non vi è alcun dubbio che ha creato un superamento del vincolo finanziario che dovrà essere recuperato negli anni successivi.
Ora, se diamo per assodato che i valori delle p.o. siano “giusti” e quindi quelli stanziati, l’ente non avrebbe potuto stanziare quelle somme di parte variabile nel fondo negli anni di riferimento perché quei valori portano al superamento del limite che, appunto, ora dovrà essere recuperato sui fondi degli anni successivi.
Se invece l’ente ritiene che l’errore sia nella quantificazione del valore delle p.o. dovrà agire in autotutela con la revisione dei decreti di nomina (11.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Allattamento genitore lavoratore autonomo.
Domanda
Un papà chiede le 2 ore di allattamento giornaliere per suo figlio. La madre è lavoratrice autonoma e gode dell’indennità di maternità riconosciuta dall’INPS. La domanda del padre può essere accolta?
Risposta
I riposi giornalieri del padre, meglio noti come le 2 ore di allattamento, sono disciplinati all’art. 40 del d.lgs. 151/2001.
La norma di legge prevede che al padre siano riconosciuti 2 periodi di riposo della durata di 1 ora ciascuno (se l’orario di lavoro è di almeno 6 ore) solo nelle seguenti ipotesi:
   a) nel caso in cui i figli siano affidati al solo padre;
   b) in alternativa alla madre lavoratrice dipendente che non se ne avvalga
   c) nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente;
   d) in caso di morte o di grave infermità della madre.
L’alternatività nel godimento dei riposi giornalieri da parte del padre è prevista solo in relazione alla madre «lavoratrice dipendente» che non se ne avvalga.
Quindi, solo se la madre è lavoratrice subordinata, è prevista la regola dell’alternatività, ovvero il padre può godere dei riposi giornalieri solo se la madre non se ne avvale. Vale a dire che se la madre subordinata è in congedo di maternità, il padre non può godere dei riposi giornalieri.
Al contrario, nel caso di madre “lavoratrice autonoma” non vi è alcun divieto normativo di cumulo tra godimento dell’indennità di maternità e la fruizione dei riposi giornalieri.
Le ragioni della diversa disciplina nascono dalla diversa condizione lavorativa delle madri, meno tutelata dal punto di vista economico per la lavoratrice autonoma rispetto alle garanzie che la legge offre alla lavoratrice dipendente.
La cumulabilità del congedo di maternità della lavoratrice autonoma con i riposi giornalieri del padre è confermata dalla Cassazione con sentenza n. 22177 del 12.09.2018 (04.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Cambio turno.
Domanda
È possibile per un dipendente chiedere autonomamente il “cambio turno”? Come funziona?
Risposta
Premesso che la fattispecie non è normata da alcuna disciplina di contratto e di legge, il cambio turno non esiste dal punto di vista giuridico, per cui l’unico soggetto che legittimamente può regolamentare in materia è il datore di lavoro (dirigente) nell’esercizio dei suoi poteri conferitegli dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. 165/2001.
La regolamentazione va inserita nel disciplinare sull’orario di lavoro e non richiede alcuna partecipazione sindacale diversa dalla sola informazione.
Ciò detto, le motivazioni che legittimano il cambio turno sono definite e perimetrate dal datore di lavoro che deve tenere conto del rischio che conduce un abuso di questo istituto.
Non sono le motivazioni personali generiche dei lavoratori a prevalere sull’esigenza di rispettare le condizioni legittimanti l’indennità di turno (in proposito si legga la delibera della Corte dei Conti Molise n. 25/2016).
Un utilizzo incontrollato di cambi turni può far venire meno la legittimità della corresponsione della relativa indennità, producendo ad esempio un disequilibrio tra turni mattutini e pomeridiani nell’arco del mese, è quindi dovere e compito del datore di lavoro monitorare e regolamentare un corretto e proprio utilizzo del cambio turno.
Tale ipotesi, del resto, è certamente riconducibile ad una forma di flessibilità, non normata, e che per questa ragione richiede di essere regolamentata tenuto conto di quanto sopra (27.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: Chiarimenti e linee guida in materia di collocamento obbligatorio delle categorie protette. Articoli 35 e 39 e seguenti del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 - Legge 12.03.1999, n. 68 - Legge 23.11.1998, n. 407 - Legge 11.03.2011, n. 25 (direttiva 24.06.2019 n. 1/2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale alla commissione di concorso che forma una graduatoria errata.
Alla commissione di concorso è richiesto uno standard minimo professionale nella valutazione dei titoli dei candidati al momento della formazione della graduatoria, specialmente quando una sua errata valutazione possa comportare un ribaltamento della posizione utile del candidato che aspira alla copertura del posto a vantaggio del secondo classificato.
In caso di annullamento della graduatoria disposto dal tribunale amministrativo, pertanto, le spese inutilmente sopportate dall'ente pubblico devono essere poste a carico della commissione che abbia operato al di sotto della ordinaria esigibilità.
Queste sono le conclusioni cui è giunta la Corte dei conti della Toscana (sentenza 20.06.2019 n. 262).
La vicenda
Il bando di concorso per la nomina a tempo determinato di un addetto stampa prevedeva il possesso dell'iscrizione all'albo dei pubblicisti o dei giornalisti, mentre per la formazione della graduatoria la commissione avrebbe dovuto valutare i candidati secondo questi punteggi: «Titoli di studio: diploma di laurea o laurea specialistica in materie attinenti fino a 20 punti; Titoli culturali o professionali, fino ad un massimo di 30 punti; 3. Curriculum fino ad un massimo di 40 punti; colloquio fino ad un massimo di 10 punti».
Avverso la scelta del candidato vincitore, il secondo idoneo in graduatoria chiedeva alla commissione di modificare la medesima, in considerazione del fatto che al vincitore erano stati attribuiti dei punteggi sul titolo di studio della laurea che non possedeva. A seguito di questa richiesta, la commissione di concorso confermava il vincitore modificando tuttavia i punteggi complessivi dei titoli, avendo proceduto da un alto alla eliminazione del punteggio erroneamente attribuito al vincitore nel titolo di studio, ma dall'altro lato modificava anche il punteggio dei titoli culturali e professionali in modo tale da far restare immutata la graduatoria.
Il Tar cui era ricorso il candidato estromesso annullava la graduatoria e condannava l'ente pubblico alle spese di giudizio, che la procura contabile riteneva inutilmente sborsate dall'ente pubblico e quindi configuranti danno erariale da porre a carico della commissione di concorso, che era interamente rinviata a giudizio.
La conferma del danno erariale
Il collegio contabile toscano ha preliminarmente evidenziato come la medesima commissione abbia inizialmente corretto il proprio errore per aver attribuito un punteggio su un titolo di studio non posseduto dal candidato risultato vincitore, ammettendo i propri sbagli. La sussistenza della colpa grave è dovuta sicuramente alla imperizia con la quale la commissione di concorso ha proceduto all'attribuzione di un punteggio inesistente al vincitore della selezione, imperizia questa che giustifica da sola il danno erariale che è pari al valore del rimborso delle spese di giudizio sopportate dall'ente pubblico.
Per i giudici contabili, infatti, la colpa grave è caratterizzata dal comportamento il cui grado di diligenza, perizia, prudenza, correttezza e razionalità sono da ritenersi inferiori allo standard minimo professionale esigibile e tale da rendere prevedibile o probabile il concreto verificarsi dell'evento dannoso (tra le tante: Corte conti, Sezione II Appello, sentenza n. 611/2011 e Sezione I Appello n. 357/2018).
Secondo la Corte dei conti, pertanto, l'errore commesso dalla commissione di concorso è da classificarsi al di sotto della ordinaria esigibilità, con la conseguenza del danno erariale subito dall'ente pubblico pari alle spese di giudizio sopportate inutilmente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 25.06.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Articolazione orario lavoro.
Domanda
Abbiamo la necessità di aprire lo sportello al pubblico anche il sabato modificando quindi l’orario di lavoro a due dipendenti. Avrei bisogno di sapere cosa dobbiamo fare per procedere in tal senso?
Risposta
La modifica dell’articolazione dell’orario di lavoro è oggetto di confronto con le parti sindacali. La dinamica del confronto è indicata all’art. 5 del contratto che riportiamo di seguito:
   1. Il confronto è la modalità attraverso la quale si instaura un dialogo approfondito sulle materie rimesse a tale livello di relazione, al fine di consentire ai soggetti sindacali di cui all’art. 7, comma 2, di esprimere valutazioni esaustive e di partecipare costruttivamente alla definizione delle misure che l’ente intende adottare.
   2. Il confronto si avvia mediante l’invio ai soggetti sindacali degli elementi conoscitivi sulle misure da adottare, con le modalità previste per la informazione. A seguito della trasmissione delle informazioni, ente e soggetti sindacali si incontrano se, entro 5 giorni dall’informazione, il confronto è richiesto da questi ultimi. L’incontro può anche essere proposto dall’ente, contestualmente all’invio dell’informazione. Il periodo durante il quale si svolgono gli incontri non può essere superiore a trenta giorni. Al termine del confronto, è redatta una sintesi dei lavori e delle posizioni emerse.
   3. Sono oggetto di confronto, con i soggetti sindacali di cui all’articolo 7, comma 2:
      a) l’articolazione delle tipologie dell’orario di lavoro;
      b) i criteri generali dei sistemi di valutazione della performance;
      c) l’individuazione dei profili professionali;
      d) i criteri per il conferimento e la revoca degli incarichi di posizione organizzativa;
      e) i criteri per la graduazione delle posizioni organizzative, ai fini dell’attribuzione della relativa indennità;
      f) il trasferimento o il conferimento di attività ad altri soggetti, pubblici o privati, ai sensi dell’art. 31 del D. Lgs. n. 165/2001;
      g) la verifica delle facoltà di implementazione del Fondo risorse decentrate in relazione a quanto previsto dall’art. 15, comma 7;
      h) i criteri generali di priorità per la mobilità tra sedi di lavoro dell’amministrazione;
      i) negli enti con meno di 300 dipendenti, linee generali di riferimento per la pianificazione delle attività formative.
A seguire e a confronto concluso (30 giorni) va redatta una determina dirigenziale (20.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale, prescrizione e responsabilità solidale tra dirigente e responsabile del procedimento.
La sentenza 17.06.2019 n. 117 della Corte di Conti, Sez. III Giur.le Centrale d’Appello, merita particolare attenzione poiché affronta due temi frequenti nei giudizi contabili, offrendo utili chiarimenti.
L’uno riguarda la condivisione della responsabilità per il danno erariale tra il dirigente e il responsabile del procedimento; l’altro il termine di prescrizione e, nella specie, il momento della sua decorrenza in materia di indebite erogazioni quando soggetto erogante e soggetto concedente non coincidano.
Solidarietà tra dirigente e responsabile del procedimento
In linea generale e di principio il dirigente è responsabile del danno erariale prodotto dall’atto amministrativo (illegittimo) di cui è firmatario.
Tale responsabilità può essere condivisa, in ragione dell’apporto causale, con il responsabile del procedimento.
Ai sensi dell’art. 5 e ss, Legge 241/1990 quest’ultimo è tenuto a curare l’istruttoria e tutti quegli adempimenti previsti dalla legge e/o delegati dal dirigente, necessari alla formazione della volontà amministrativa. Il dirigente può accogliere i risultati dell’istruttoria e, dunque, provvedere di conseguenza oppure può respingerli, sollecitando ulteriori attività di accertamento, ovvero rinunciare all’adozione dell’atto.
Recentemente è stata apprezzata una certa tendenza di alcuni dirigenti a ridurre e/o esimersi dalla propria responsabilità amministrativa riversandola sul responsabile del procedimento. Taluni, addirittura, per fortuna molto pochi, usano dell’istituto allo scopo di precostitursi un coobbligato solidale, una sorta di assicurazione gratuita per la responsabilità professionale.
Il giudice contabile, con la sentenza in nota, ha precisato che la responsabilità per danno erariale derivante dall’emissione di una illegittima e dannosa determina dirigenziale vada attribuita al solo dirigente quando “manchi del tutto l’evidenza della partecipazione alla fase istruttoria del responsabile del procedimento”, evidenza da individuarsi almeno nella presentazione per la firma della bozza del provvedimento finale.
La formale attribuzione della responsabilità del procedimento, infatti, “non è elemento sufficiente, di per sé, a fondare una sua responsabilità per l’emissione di atti a conclusione di procedimenti nei quali non sia concretamente intervenuto”.
Lo stesso dicasi nell’ipotesi in cui –pur essendo intervenuto– non abbia firmato (con il dirigente) l’atto amministrativo incriminato.
La prescrizione del danno
Secondo la consolidata giurisprudenza del giudice contabile (SS.RR., 15.01.2003, n. 2/QM) “l’art. 1, comma 2, della l. n. 20/1994, nel costituire declinazione della regola generale sulla prescrizione dei diritti espressa nell’art. 2935 c.c., deve essere interpretato nel senso che la prescrizione non può decorrere prima che il “fatto” (cioè “l'evento” dannoso, costituito da condotta e depauperamento patrimoniale) sia conosciuto, o conoscibile secondo l’ordinaria diligenza, da parte dell’ente danneggiato.”
Nel caso all’esame della Corte -indebite erogazioni- deve escludersi che il dies a quo della prescrizione possa identificarsi con l’erogazione del beneficio, poiché nel particolare procedimento mancava, al momento dell’erogazione, una “conoscibilità oggettiva” dell’illecito da parte dell’ente erogatore il quale non era né il soggetto concedente né l’intestatario di poteri di controllo.
Sono atti interruttivi del decorso del termine prescrizionale, tra gli altri, la notifica dell’invito a dedurre e la notificazione dell’atto di citazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.06.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Cause di inconferibilità per incarico ex art. 110, comma 1, del tuel 267/2000.
Domanda
Dopo le elezioni amministrative del 26.05.2019, il nostro sindaco (confermato) intende avviare una procedura pubblica finalizzata alla copertura di un posto di responsabile apicale di area –con posizione organizzativa, in ente senza dirigenza– ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del TUEL. Tra i “papabili” figura un ex assessore che ha terminato il proprio mandato il 26/05/2019. Il comune ha meno di 15.000 abitanti.
Come ci dobbiamo comportare se l’ex assessore partecipa alla procedura? Lo dobbiamo ammettere?
Risposta
Il riferimento normativo in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi dirigenziali presso le pubbliche amministrazioni (compresi i comuni), va rinvenuto nel decreto legislativo 08.04.2013, n. 39.
In particolare, va evidenziato che l’articolo 2, comma 2, del citato decreto prevede che le norme si applicano, negli enti locali, anche al conferimento di incarichi dirigenziali a personale non dirigenziale, come in effetti accade nei comuni, nei comuni privi di figure dirigenziali, con i titolari di posizione organizzativa, a cui il sindaco conferisce le funzioni dirigenziali, ai sensi degli articoli 50, comma 10 e 109, comma 2, del Testo Unico Enti Locali.
Venendo allo specifico quesito, si ritiene che le cause di inconferibilità, non siano rinvenibili, nel caso segnalato, dal momento che il vostro comune ha meno di 15.000 abitanti.
L’articolo 7, comma 2, lettera b) –che richiama la precedente lettera a)– prevede, infatti, una causa di inconferibilità per i componenti dei consigli o delle giunte (fissata in uno o due anni), ma solamente per gli incarichi dirigenziali nei comuni sopra 15.000 abitanti.
In tali enti (ma solo in quelli) si deve rispettare quello che alcuni commentatori hanno definito il “periodo di raffreddamento”, intendendo per esso un lasso temporale che non comporta un’esclusione permanente dal conferimento dell’incarico dirigenziale, ma solo di natura temporanea.
La normativa, in pratica, vuol impedire che un soggetto che si trovi in una posizione tale da compromettere l’imparzialità, acceda all’incarico senza soluzione di continuità. È necessario un periodo di raffreddamento, utile a garantire la condizione di imparzialità all’incarico (18.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Aumento orario part-time.
Domanda
Un dipendente del Comune è stato assunto ad aprile 2018 con contratto di lavoro a tempo indeterminato e part-time (18 ore settimanali).
Le ore di lavoro possono essere aumentate da 18 ore fino a 30 settimanali? Quali sono le condizioni? C’è bisogno di una modifica del programma del fabbisogno del personale?
Risposta
L’art. 3, comma 101, della legge n. 244/2008 sancisce che la trasformazione del rapporto di lavoro da part-time a full time può avvenire nel rispetto e nelle modalità previste dalle disposizione vigenti in tema di assunzioni.
Le varie sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti hanno da tempo chiarito che l’aumento del part-time che non determini la trasformazione a tempo pieno non entra nei vincoli alle assunzioni a tempo indeterminato.
L’inclusione dell’ampliamento dell’orario di lavoro di un dipendente assunto a part-time nel tetto delle capacità assunzionali è limitata alla vera e propria trasformazione del rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pieno, mentre ne rimane esclusa l’ipotesi dell’incremento delle ore lavorative.
Un mero aumento orario non integra, infatti, una nuova assunzione, sicché non fa scattare la soggezione ai limiti e divieti alle stesse, sempre che ciò non si traduca in una manovra elusiva.
A tal proposito, si ritiene di affermare, sulla base della giurisprudenza contabile formatasi in materia, che l’aumento orario a n. 35 ore settimanali, una in meno del full-time, costituirebbe già manovra elusiva (Sez. Sardegna n. 67/2012).
E’ necessario per effettuare l’ampliamento de quo rispettare il limite generale della spesa di personale (Sez. Basilicata n. 51/2016 e Sez. Puglia n. 159/2017) e procedere alla modifica del PTFP (13.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Distacco sindacale e straordinario.
Domanda
Un dipendente dell’Ente è stato collocato dallo scorso 1 novembre in distacco sindacale part-time al 50%.
Per il restante 50% presta regolarmente servizio presso questo Ente in due giorni settimanali (con orario giornaliero di 9 ore).
Può svolgere nelle suddette giornate lavoro supplementare di cui all’articolo 55 del CCNL del 21/05/2018?
Risposta
Occorre in primo luogo chiarire che la nozione di “lavoro supplementare” utilizzata nel CCNL del Comparto Funzioni Locali, sottoscritto in data 21.05.2018, attiene al rapporto di lavoro a tempo parziale e fa riferimento all’effettuazione di prestazioni di lavoro eccedenti l’orario ridotto concordato tra le parti ma contenute entro i limiti dell’orario a tempo pieno. Nell’eventualità di svolgimento di prestazioni aggiuntive del dipendente che superino anche la durata dell’orario normale di lavoro occorre, invece, riferirsi alla nozione di lavoro straordinario.
Fatta questo doverosa premessa, occorre fare riferimento, ai fini del corretto inquadramento della situazione rappresentata, a quanto dettato in materia di flessibilità dei distacchi sindacali dall’articolo 8 del CCNQ sulle modalità di utilizzo dei distacchi, aspettative e permessi, nonché delle altre prerogative sindacali, sottoscritto il 04/12/2017.
Il comma 5 del summenzionato articolo 8 stabilisce che “il trattamento economico del lavoratore in distacco sindacale part-time ai sensi del comma 3 è quello previsto all’art. 19, comma 3 (Trattamento economico). Per il diritto alle ferie e per lo svolgimento del periodo di prova in caso di vincita di concorso o passaggio di qualifica (purché in tale ipotesi sia confermato il distacco sindacale con prestazione lavorativa ridotta) si applicano le norme previste nei singoli contratti collettivi di lavoro per il rapporto di lavoro part-time –orizzontale o 10 verticale– secondo le tipologie del comma 4. Tale ultimo rinvio va inteso solo come una modalità di fruizione dei distacchi sindacali che, pertanto, non si configurano come un rapporto di lavoro part-time – e non incidono sulla determinazione delle percentuali massime previste, in via generale, per la costituzione di tali rapporti di lavoro”.
Pertanto, la summenzionata disposizione chiarisce che i rinvii alle norme in materia di part-time operati nell’ambito del CCNQ quale riferimento per la disciplina da applicare alle fattispecie menzionate vanno intesi meramente come una modalità di fruizione dei distacchi sindacali, non configurando, pertanto, un rapporto di lavoro part-time ai sensi del contratto collettivo del comparto.
Ne deriva, quindi, che il caso sottoposto non va considerato alla stregua di un rapporto di lavoro a tempo parziale e che, conseguentemente, la nozione di lavoro supplementare non è appropriata (06.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Furbetti cartellino e reato di truffa.
Domanda
La falsa attestazione della presenza in servizio integra il reato di truffa aggravata anche se il raggiro produce nel complesso assenze di pochi minuti?
Risposta
La copiosa e recente giurisprudenza che si è occupata dei furbetti del cartellino non ammette sconti nemmeno nei casi in cui la falsa attestazione della presenza in servizio derivi da manomissioni del sistema di rilevazione dell’orario di presenza che nel complesso producono assenze di pochi minuti.
Le ragioni delle diverse Cassazioni Penali (Cassazione Penale, sentenza, n. 20130 del 08.05.2018; Cassazione Penale, n. 3262 del 23.01.2019; Cassazione Penale n. 9900 del 05.03.2018; Cassazione Penale n. 22972 del 22.05.2018) si esprimono all’unisono, muovendo dall’assunto che la falsa attestazione del pubblico dipendente circa la presenza in ufficio riportata sui cartellini marcatempo o nei fogli presenza, è condotta fraudolenta, idonea aggettivamente ad indurre in errore l’amministrazione di appartenenza circa la presenza sul luogo di lavoro e integra il reato di truffa aggravata ove il pubblico dipendente si allontani senza far risultare, mediante timbratura del cartellino, i periodi di assenza, sempre che siano da considerare economicamente apprezzabili.
Apprezzabile però, non è sinonimo di rilevante.
Non va tenuto conto solo dell’aspetto economico del danno patrimoniale, incarnato nell’indebita percezione, da parte del lavoratore, di un emolumento retributivo in assenza di prestazione lavorativa resa; l’esiguità dell’aspetto economico non prevale infatti sul grave tradimento del rapporto fiduciario esistente tra dipendente e Amministrazione datrice di lavoro.
Le norme non ammettono una soglia di tolleranza al di sotto della quale non è integrata la fattispecie di reato: non nel caso di falsa attestazione della presenza in servizio, in qualunque modo essa avvenga.
Anche una indebita percezione di poche centinaia di euro costituisce quindi un danno economicamente apprezzabile per il datore di lavoro pubblico.
L’esiguità della somma può tutt’al più integrare l’attenuante della speciale tenuità ma non certo impedire la configurabilità del reato di truffa aggravata.
In relazione alle situazioni che si palesano come meno gravi in quanto afferenti ad intervalli temporali esigui e a corrispondenti valori economici di somme indebitamente percepite, è stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 55-quinquies (False attestazioni o certificazioni) del d.lgs. 165/2001 nella parte in cui non prevede un’ipotesi attenuata per i casi di minore gravità.
La Corte Costituzionale, con ordinanza n. 184, depositata il 04.10.2018, ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 55-quinquies del d.lgs. 165/2001 (30.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: REATI CONTRO LA PA/ Abuso d’ufficio per il sindaco che punisce lo zelo. Punito il comportamento ritorsivo contro un dipendente diligente.
Abuso d’ufficio per il sindaco che non rinnova l’incarico e nega l’indennità al responsabile di area come ritorsione per il suo zelo. E il reato -oltre alla valutabilità del danno il danno economico e professionale- scatta a prescindere dal diritto o meno del dipendente alla riconferma.
La colpa del funzionario era di aver agevolato l’accertamento della responsabilità contabile, poi esclusa, del primo cittadino e della giunta in merito ad alcune nomine, e nell’aver dato seguito, malgrado sconsigliato in maniera “pressante”, ad iniziative per presunti illeciti della polizia locale. Un comportamento virtuoso che gli era costato il rinnovo della nomina a responsabile dell’area vigilanza e le indennità: in pratica un demansionamento.
Per la Corte di Cassazione (Sez. VI penale, sentenza 23.05.2019 n. 22871), che avalla la linea della Corte d’Appello, il sindaco con le sue azioni ritorsive e discriminatorie, aveva prima di tutto violato la Costituzione. E, in particolare l’articolo a tutela del buon andamento e dell’imparzialità della Pa, e l’articolo , secondo il quale i cittadini a cui sono affidate funzioni pubbliche devono adempierle con disciplina e onore.
Una lettura che non era piaciuta al ricorrente, secondo il quale, la Corte di merito aveva valorizzato la Carta per il reato di abuso d’ufficio (articolo del Codice penale) anziché norme specifiche. Ad avviso della difesa, infatti, la Costituzione non ha un contenuto precettivo, mentre per contestare il reato sarebbe stato necessario individuare la violazione di una specifica disciplina.
La Cassazione condivide l’impostazione dei giudici di merito che, pur avendo analizzato le norme sul conferimento degli incarichi e sull’impiego pubblico, non le hanno messe al centro della loro decisione.
Chiarito che il demansionamento c’era stato perché non erano stati assecondati i desiderata del sindaco, il reato, e la conseguente valutabilità dei danni, ci sono, infatti, al di là del diritto al rinnovo dell’incarico e all’indennità. La Cassazione spiega che l’abuso d’ufficio «fa riferimento a una condotta che non è genericamente connotata da abuso, ma deve essere caratterizzata da violazione di norme di legge o di regolamento ovvero dall’omessa astensione».
Il legislatore ha voluto dunque delimitare con più precisione la sfera dell’illecito «in modo che non consentisse indebite interferenze nell’azione amministrativa e implicasse la chiara definizione dei canoni di riferimento». E non si può affermare che il riferimento alla legge non includa le fonti sovraordinate: prima fra tutte la Costituzione. In questo quadro pesa l’articolo , da valutare in sinergia con l’articolo , che impone di esercitare con disciplina e onore le funzioni pubbliche e ai pubblici ufficiali di assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’ amministrazione.
Solo in apparenza la Carta introduce canoni di carattere generale, in realtà le direttive hanno un immediato risvolto applicativo. È chiaro il rilievo dato all’inosservanza del principio di imparzialità che mette “fuori legge” ingiustificate preferenze, favoritismi e vessazioni intenzionali e discriminatorie (articolo Il Sole 24 Ore del 24.05.2019).
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La condotta evidenzia discriminazioni e ritorsioni.
Risponde del reato di abuso di ufficio il sindaco che discrimina e fa ritorsioni nei confronti del responsabile di un settore amministrativo dell'ente locale, non rinnovandogli l'incarico perché non ha seguito le sue indicazioni e procurandogli un danno connesso alla mancata corresponsione di indennità associate alla posizione e a un sostanziale demansionamento.
Così la Corte di Cassazione, Sez. VI penale, con la sentenza 23.05.2019 n. 22871.
Il delitto di abuso d'ufficio nella formulazione che risulta dalle modifiche introdotte dalla legge 234/1997, fa riferimento a una condotta che non è genericamente connotata da abuso, ma deve essere caratterizzata da violazione di norme di legge o di regolamento ovvero dall'omessa astensione. Il legislatore ha voluto in questo modo delimitare con più precisione la sfera dell'illecito, circoscrivendolo entro un ambito che non consentisse indebite interferenze nell'azione amministrativa e implicasse la chiara definizione dei canoni esterni di riferimento.
Nel caso in esame è stato ravvisato il delitto di abuso di ufficio quando «la condotta del pubblico ufficiale sia svolta in contrasto con le norme che regolano l'esercizio del potere, ma anche quando la stessa risulti orientata alla sola realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è attribuito, realizzandosi in tale ipotesi il vizio dello sviamento di potere, che integra la violazione di legge, poiché lo stesso non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima l'attribuzione».
E nel contempo si comprende che sia stato dato rilievo all'inosservanza del principio costituzionale dell'imparzialità, che preclude ingiustificate preferenze o favoritismi ovvero intenzionali vessazioni o discriminazioni.
Ciò significa che l'articolo 323 del codice penale (reato di abuso di ufficio), pur non essendo di per sé riferibile alla violazione di norme poste da fonti diverse da quelle menzionate, tuttavia ricomprende la violazione di quei canoni costituzionali, che assumono precisa valenza e costituiscono la base stessa dell'esercizio dei pubblici uffici. Ne deriva, affermano i giudici di legittimità, che il riscontro del carattere discriminatorio e ritorsivo dell'azione amministrativa non vale solo a qualificare ab extrinseco il movente, ma rileva sul piano oggettivo, connotando il contenuto di tale azione e rendendo la condotta penalmente tipica.
Per la Cassazione è corretto il ragionamento dei giudici di merito, che hanno ravvisato l'illiceità della condotta del sindaco ricorrente proprio in ragione del suo contenuto discriminatorio e ritorsivo, contrastante non con evanescenti principi generali bensì con una precisa direttiva, sottostante all'azione di qualsiasi pubblico ufficiale, che implica l'osservanza della causa del potere assegnato e il rifiuto di qualsivoglia pregiudiziale discriminazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.05.2019).
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MASSIMA
2. Il secondo motivo è infondato.
2.1. Va in effetti rimarcato che la contestazione di cui al capo B), per la quale è stata pronunciata condanna, nel far riferimento al disposto dell'art. 97 Cost. e dell'art. 1, comma 1, legge 241 del 1990, intendeva far leva essenzialmente sul carattere discriminatorio e ritorsivo della condotta del ricorrente in danno del Sa., indicando in tale quadro alcuni elementi descrittivi, aventi lo scopo di corroborare tale assunto, costituiti dall'utilizzo di una motivazione apparente, dalla nomina di altro soggetto privo di diploma di laurea, in assenza di una procedura comparativa, dal contributo che era stato fornito dal Sa. per l'accertamento della responsabilità contabile del Sindaco e della Giunta per i fatti di cui all'originario capo A), dal fatto che il Sa. aveva contravvenuto alle espresse richieste del Sindaco di non dar corso ad iniziative per presunti illeciti commessi da agenti della Polizia locale.
La Corte ha sul punto condiviso l'impostazione del primo Giudice, che proprio sul carattere discriminatorio e ritorsivo della condotta in danno del Sa. ha fondato il proprio giudizio, nel quale non ha assunto un rilievo centrale il riferimento agli artt. 110 d.lgs. 267 del 2000 e 19 d.lgs. 165 del 2001, pur menzionati nel capo di imputazione.
2.2. Ciò posto, le doglianze del ricorrente non possono trovare accoglimento.
L'art. 323 cod. pen. nella formulazione risultante dalle modifiche introdotte dalla legge 234 del 1997, fa riferimento ad una condotta che non è genericamente connotata da abuso, ma deve essere caratterizzata da violazione di norme di legge o di regolamento ovvero dall'omessa astensione.
Il legislatore ha voluto in tal modo delimitare con più precisione la sfera dell'illecito, circoscrivendolo entro un ambito che non consentisse indebite interferenze nell'azione amministrativa e implicasse la chiara definizione dei canoni esterni di riferimento.
In tale prospettiva la violazione di legge o di regolamento non può che essere intesa come rappresentativa del superamento di quei canoni esterni, posti da fonti ben individuate.
D'altro canto non può in alcun modo affermarsi che il riferimento alla legge non includa altresì quello a fonti sovraordinate, prima di tutto la Carta fondamentale, cioè la Costituzione, ove parimenti in grado di definire in modo preciso i limiti dell'azione amministrativa.
Ed anzi deve al riguardo rimarcarsi come l'intera disciplina di tale azione debba essere collocata nell'ambito costituzionale, in relazione a precise direttive che dalla Costituzione possano desumersi sia sul versante della stretta correlazione tra il potere affidato e la fonte di esso sia su quello dell'effettivo svolgimento dell'azione amministrativa.
In tale quadro viene in evidenza l'art. 97 Cost., da valutare in sinergia con l'art. 54 Cost.: ed invero si desume da tali norme che le funzioni pubbliche devono essere esercitate con disciplina ed onore e che i pubblici uffici devono essere organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.
Solo in apparenza per tale via sono introdotti canoni di carattere generale, in quanto in realtà siffatte direttive contengono un immediato risvolto applicativo, imponendo da un lato il rispetto della causa di attribuzione del potere, in modo che lo stesso non sia esercitato al di fuori dei suoi presupposti, e dall'altro l'imparzialità dell'azione, la quale non deve essere contrassegnata da profili di discriminazione e ingiustizia manifesta, aspetti di per sé contrastanti con l'intero assetto costituzionale dei poteri amministrativi, come in concreto poi disciplinati dalla legge.
Ben si comprende su tali basi che sia stato ravvisato il delitto di abuso di ufficio quando «la condotta del pubblico ufficiale sia svolta in contrasto con le norme che regolano l'esercizio del potere, ma anche quando la stessa risulti orientata alla sola realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è attribuito, realizzandosi in tale ipotesi il vizio dello sviamento di potere, che integra la violazione di legge, poiché lo stesso non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima l'attribuzione» (Cass. Sez. U. n. 155 del 29/09/2011, dep. nel 2012, Rossi, rv. 251498; Cass. Sez. 6, n. 27816 del 02/04/2015, Di Febo, rv. 263932).
E nel contempo si comprende che sia stato dato rilievo all'inosservanza del principio costituzionale dell'imparzialità, che preclude ingiustificate preferenze o favoritismi ovvero intenzionali vessazioni o discriminazioni (Cass. Sez. 6, n. 49549 del 12/06/2018, Laimer, rv. 274225; Cass. Sez. 2, n. 46096 del 27/10/2015, Giorgino, rv. 265464).
Ciò significa che l'art. 323 cod. pen., pur non essendo di per sé riferibile alla violazione di norme poste da fonti diverse da quelle menzionate, tuttavia ricomprende la violazione di quei canoni costituzionali, che assumono precisa valenza e costituiscono la base stessa dell'esercizio dei pubblici uffici.
Ne deriva che il riscontro del carattere discriminatorio e ritorsivo dell'azione amministrativa non vale solo a qualificare ab extrinseco il movente, ma rileva sul piano oggettivo, connotando il contenuto di tale azione e rendendo la condotta penalmente tipica.
2.3. Ed allora deve rilevarsi la correttezza del ragionamento dei Giudici di merito, che hanno ravvisato l'illiceità della condotta del ricorrente proprio in ragione del suo contenuto discriminatorio e ritorsivo, contrastante non con evanescenti principi generali bensì con una precisa direttiva, sottostante all'azione di qualsiasi pubblico ufficiale, implicante l'osservanza della causa del potere assegnato e il rifiuto di qualsivoglia pregiudiziale discriminazione.
In particolare, anche sulla scorta di quanto rilevato dal Giudice del lavoro nel provvedimento del 15/10/2014, è stato osservato:
   - che l'apertura del procedimento per il mancato rinnovo al Sa. dell'incarico di Responsabile dell'Area Vigilanza era stato caratterizzato da motivazioni (riferite alla necessità di rotazione per ragioni di prevenzione della corruzione) del tutto pretestuose, prive di qualsivoglia riscontro e intrinsecamente contraddittorie rispetto a quanto in diversa occasione rilevato;
   - che il Sa. si era per contro distinto nel propiziare l'accertamento della responsabilità erariale del Sindaco e della Giunta nella vicenda della nomina di Ci.Ro. (oggetto dell'originario capo A) e nel contravvenire ai pressanti suggerimenti del Sindaco di non dar corso ad iniziative riguardanti presunti illeciti addebitabili all'agente Ch.;
   - che al momento di procedere alla nomina del nuovo Responsabile dell'Area Sicurezza, il Sindaco aveva del tutto omesso di procedere ad una valutazione comparativa, assegnando l'incarico a Qu.Lu. appena transitato in mobilità nel ruolo del Comune, ma sprovvisto del diploma di laurea, e ponendo il Sa. in posizione addirittura subordinata a colui che era stato il suo vice;
   - che la richiesta di assegnazione di un'indennità di coordinamento o di maggiorazione dell'indennità di posizione, era stata negata senza una sostanziale motivazione, dopo che nel luglio 2013 il Sindaco, con una mail, aveva mostrato di correlare l'accoglimento della richiesta al modo in cui il Sa. avrebbe gestito la questione riguardante gli illeciti addebitati al Ch..
Tali elementi sono stati tutt'altro che arbitrariamente posti a fondamento del carattere ritorsivo e discriminatorio del trattamento riservato al Sa., non rilevando la circostanza che il predetto avesse o meno uno specifico diritto al rinnovo ovvero al riconoscimento dell'indennità, a fronte del contenuto assunto dall'azione amministrativa e del concreto sviamento del potere, esercitato con modalità contrastanti con le ragioni poste a fondamento di esso.
Prive di rilievo risultano in tale prospettiva anche le deduzioni, peraltro largamente assertive, riguardanti l'interpretazione degli artt. 50, 107, 109 e 110 d.lgs. 267 del 2000, a fronte del carattere assorbente del rilevato profilo di illiceità, qualificato anche dalla mancata adozione di un'adeguata valutazione comparativa, tale da costituire specifica giustificazione della determinazione assunta: va invero rilevato come tale mancanza costituisca dato sintomaticamente idoneo a rafforzare il giudizio in ordine al contenuto discriminatorio di tale determinazione, così come la sostanziale assenza di una specifica motivazione del mancato riconoscimento dell'indennità, a fronte di quanto precedentemente prospettato in termini di correlazione con i desiderata del Sindaco, suffraga la valenza ritorsiva del diniego, quand'anche legato a valutazione discrezionale (per il rilievo della motivazione deve del resto richiamarsi Cass. Sez. 6, n. 13341 del 27/10/1999, Stagno D'Alcontres, rv. 215278, nonché la più recente Cass. Sez. 6, n. 21976 del 05/04/2013, Paiardini, rv. 256549).
E' del tutto inconferente infine la circostanza che la fonte dell'indennità fosse costituita da una convenzione, non riconducibile né alla legge né al regolamento: in realtà deve ribadirsi come la valutazione di illiceità riposi anche in questo caso sulla valenza discriminatoria e ritorsiva del diniego, nei termini già descritti.
3. E' parimenti infondato il terzo motivo.
3.1. Con riguardo al tema della c.d. doppia ingiustizia, si rileva in generale che accanto al profilo della violazione di legge o di regolamento (o della violazione dell'obbligo di astensione) che deve connotare la condotta, deve individuarsi il profilo dell'ingiustizia del vantaggio patrimoniale o del danno, che costituiscono, in alternativa, l'evento consumativo del delitto di abuso di ufficio.
Tale ingiustizia può essere individuata sia in base a profili autonomi rispetto a quelli che connotano la condotta sia quale proiezione di quegli stessi profili, ove idonei a qualificare il risultato prodotto (sul punto Cass. Sez. 6, n. 48913 del 04/11/2015, Ricci, rv. 265473; Cass. Sez. 6, n. 11394 del 29/01/2015, Strassoldo, rv. 262793).
D'altro canto la nozione di danno ingiusto deve essere intesa non solo con riguardo a situazioni patrimoniali e a diritti soggettivi perfetti (Cass. Sez. 6, n. 39452 del 07/07/2016, Brigandì, rv. 268222), dovendosi aver riguardo ad ogni tipo di aggressione arrecata a situazioni soggettive di pertinenza di un soggetto, nel presupposto che la stessa sia giuridicamente ingiustificata e tale da produrre conseguenze lesive.
Assume infatti rilievo la fattispecie di danno ingiusto evocata dall'art. 2043 cod. civ., riferibile anche alla lesione di interessi legittimi (sul punto dopo l'analisi di Cass. Civ. Sez. U., n. 500 del 22/07/1999, rv., si rinvia per più recenti puntualizzazioni del tema a Cass. Civ., Sez. 1, n. 16196 del 20/06/2018, rv. 649479; Cass. Sez. L., n. 7043 del 13/04/2004, rv. 572035), ferma restando la concreta valutabilità della «chance», particolarmente rilevante nel caso di comparazione di poche posizioni.
3.2. In tale prospettiva è all'evidenza infondata la doglianza incentrata sulla non configurabilità di un diritto soggettivo del Sa. a vedersi confermato l'incarico ed a fruire dell'indennità richiesta.
Al contrario deve condividersi l'assunto dei Giudici di merito secondo i quali la condotta discriminatoria e ritorsiva del ricorrente, sostenuta altresì da quello specifico animus, si è proiettata sul Sa., determinando l'intenzionale pregiudizio della sua posizione, valutabile in termini professionali e patrimoniali, pur a prescindere dalla sussistenza di un vero e proprio diritto soggettivo, in quanto ha compromesso in quello specifico momento la possibilità del Sa. di continuare a svolgere le medesime mansioni, ne ha per contro determinato il sostanziale demansionamento, con sottoposizione a soggetto precedentemente a lui sottoposto, ha significato il mancato riconoscimento dell'indennità, che lo stesso Sindaco aveva mostrato di voler condizionare a comportamenti in linea con i suoi desiderata.
Tali effetti lesivi della condotta sono stati dunque correttamente qualificati come di per sé ingiusti, in quanto tali da pregiudicare la posizione del Sa. e da non trovare alcuna giuridica giustificazione, avuto riguardo alle illecite determinazioni assunte.
Non rileva in senso contrario che in prosieguo di tempo, dopo l'annullamento disposto dal Giudice del lavoro, fosse stato riattivato il procedimento con valutazione comparativa, cui il Sa. aveva omesso di partecipare, e fosse stata assunta una nuova determinazione in merito alla spettanza dell'indennità con esito negativo per lo stesso Sa., avallato questa volta dal Giudice del lavoro, a fronte di addotti persistenti profili di discriminatorietà.
Va infatti rimarcata in questa sede la lesione già prodottasi, in conseguenza dell'illecito esercizio delle funzioni amministrative e del contenuto discriminatorio delle relative determinazioni, tali da arrecare di per sé, «hic et nunc», un pregiudizio contra ius, peraltro assistito dall'intenzionalità, insita nello stesso connotato di ritorsione sotteso all'agire amministrativo.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nessun margine per nuove posizioni organizzative dal riallineamento retributivo negli Enti senza dirigenti.
Il decreto Semplificazioni (Dl 135/2018) ha previsto la possibilità di poter incrementare le retribuzioni di posizione dei titolari di posizione organizzativa, nei soli enti privi di dirigenti, in base ai maggiori valori previsti dal nuovo contratto delle Funzioni locali, ma condizionando questa maggiore spesa a una equivalente riduzione della spesa per assunzioni a tempo indeterminato.
I maggiori importi ottenuti, considerati dal legislatore fuori dai tetti del salario accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017), non potranno essere distratti per il pagamento di nuove posizioni organizzative ma solo di quelle esistenti. La equivalente riduzione delle assunzioni a tempo indeterminato richieste dalla normativa non potrà che riferirsi alla capacità assunzionale disponibile e non alle assunzioni attivate mediante la mobilità volontaria neutra, stante la loro soggezione ai soli limiti della spesa media sostenuta nel triennio 2011-2013.
Sono questi i chiarimenti della Corte dei conti della Lombardia nel parere 23.05.2019 n. 210.
Le disposizioni del decreto Crescita
L'articolo 11-bis, comma 2, del Dl 135/2018 ha previsto che, per i soli Comuni privi di posizioni dirigenziali, il limite previsto dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 (salario accessorio non superiore a quello sostenuto nell'anno 2016), non si applica al trattamento accessorio dei titolari di posizione organizzativa del comparto Funzioni locali «limitatamente al differenziale tra gli importi delle retribuzioni di posizione e di risultato già attribuiti alla data di entrata in vigore del predetto CCNL e l'eventuale maggiore valore delle medesime retribuzioni successivamente stabilito dagli enti ai sensi dell'articolo 15, commi 2 e 3, del medesimo CCNL, attribuito a valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore finanziario».
I dubbi di un Comune
La disposizione legislativa ha generato alcuni dubbi in merito all'utilizzazione del differenziale ottenuto da un possibile riallineamento al nuovo contratto per i titolari di posizione organizzativa, il cui importo massimo è passato da 12.911,42 a 16.000,00 euro, da finanziare mediante una correlata riduzione della spesa per assunzioni a tempo indeterminato.
Il primo dubbio riguarda la possibilità di poter destinare, questo maggior valore, complessivamente ottenuto su tutte le posizioni organizzative presenti alla data di entrata in vigore del nuovo contratto delle funzioni locali (21.05.2018), per finanziare l'acquisizione di una nuova posizione organizzativa. Il secondo dubbio riguarda il termine di assunzione di personale a tempo indeterminato, ossia se il riferimento debba essere fatto alla spesa del personale per assunzioni a tempo indeterminato ivi inclusa la mobilità volontaria.
Le indicazioni del collegio contabile
In merito al differenziale indicato nel decreto Semplificazioni, per il giudici contabili lombardi l'importo non potrà che essere riferito ai soli titolari di posizione organizzativa presenti alla data della stipula del nuovo contratto, finanziando il maggior importo ottenuto con una equivalente riduzione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, nel rispetto del limite della spesa del personale (media spesa sostenuta nel triennio 2011-2013).
Di conseguenza è escluso che questo maggior valore acquisito a seguito del riallineamento ai valori più alti previsti dal nuovo contratto, possa essere separato per poter remunerare una nuova posizione organizzativa, essendo la sua destinazione unicamente vincolata ad aumentare l'importo delle posizioni organizzative presenti alla data del contratto.
Avuto riguardo, invece, alla riduzione della spesa del personale, questa non potrà che riferirsi a una riduzione del valore finanziario del turn-over (ossia alla capacità assunzionale disponibile) mentre la mobilità volontaria, qualora realizzata da due amministrazioni soggette ai vincoli del turn-over (e quindi neutra), incontrerà il solo limite della spesa sostenuta che non potrà in ogni caso superare il valore medio del triennio 2011-2013 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.06.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni organizzative, aumento della retribuzione solo per incarichi già esistenti.
Negli enti privi di dirigenza, l'esclusione dal computo del tetto del salario accessorio 2016 degli incrementi del costo per la retribuzione di posizione e di risultato dei titolari di posizione organizzativa può avvenire solo per gli incarichi già in essere alla data del 21.05.2018.
Il maggior importo che deriva da questi incrementi può essere compensato solo utilizzando la capacità assunzionale a tempo indeterminato e non anche i risparmi derivanti dalla mancata assunzione mediante l'istituto della «mobilità neutra».
Possono così essere sintetizzate le conclusioni cui giunge la Corte dei conti Lombardia con il parere 23.05.2019 n. 210, in risposta a un ente locale che ha posto alcuni dubbi applicativi sulla corretta applicazione dell'articolo 11-bis, comma 2, del decreto Semplificazioni.
L'esclusione dal tetto del salario accessorio
In primo luogo, l'ente locale ha chiesto se la disposizione di maggior favore introdotta dal Dl 135/2018, a favore degli enti privi di dirigenza, debba essere riferita alla singola posizione organizzativa o all'importo complessivo delle posizioni organizzative dell'ente, con possibilità, ad esempio, di istituirne una nuova. Per i giudici contabili non ci sono dubbi: la disposizione consente una deroga al tetto del salario accessorio 2016 solo per la parte relativa alla differenza tra gli importi già riconosciuti alla data di entrata in vigore del nuovo contratto (21.05.2018) e l'eventuale maggior valore attribuito successivamente alle posizioni già esistenti.
Pertanto, solo questo differenziale potrà essere escluso dal computo del limite stabilito dall'articolo 23, comma 2, del Dl 75/2017. In ogni modo, viene puntualizzato che l'incremento potrà avvenire solo se viene rispettato il limite di spesa di personale che per i Comuni oltre mille abitanti è dato dalla media delle corrispondenti somme del triennio 2011/2013, mentre per i Comuni fino a mille abitanti dal tetto dell'anno 2008.
Il finanziamento
Altro aspetto posto all'attenzione della Corte riguarda la corretta interpretazione nell'inciso utilizzato dalla norma in esame nella parte in cui si stabilisce che i maggiori costi derivanti da questi incrementi sono «a valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore».
La disposizione, viene precisato nella deliberazione, deve essere letta nel senso che la quota destinata alla maggiorazione dell'indennità di posizione e di risultato delle posizioni organizzative ha quale effetto quello di limitare le risorse per le assunzioni di personale a tempo indeterminato a valere sulle capacità assunzionali, come le assunzioni con concorso o con scorrimento di graduatorie, e non anche quelle derivanti da assunzioni di personale mediante l'istituto della mobilità volontaria proveniente da enti soggetti a vincoli assunzionali (mobilità neutra) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.06.2019).
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PARERE
Il Sindaco del comune di San Vittore Olona (MI) con la nota sopra indicata ha formulato i seguenti quesiti: “in merito all'applicazione del comma 2 dell'art. 11-bis del decreto legge 14.12.2018 n. 135 convertito con legge 11.02.2019, n. 12 per un Comune privo di dirigenza.
In particolare, si chiede:
   - se il possibile aumento dell'indennità di posizione riguarda la singola posizione organizzativa o l'importo complessivo delle posizioni organizzative dell'ente anche ad esempio costituendone una ulteriore;
   - se il "medesimo risparmio sulle assunzioni a tempo indeterminato" riguarda la capacità assunzionale (assunzioni a mezzo di concorsi) o anche le mobilità ex art. 30 d.lgs. 165/2001”.
...
I quesiti formulati chiedono di interpretare l’art. 11-bis, comma 2, del d.l. 135/2018 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 12/2019 che recita ”Fermo restando quanto previsto dai commi 557-quater e 562 dell'articolo 1 della legge 27.12.2006, n. 296, per i comuni privi di posizioni dirigenziali, il limite previsto dall'articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75, non si applica al trattamento accessorio dei titolari di posizione organizzativa di cui agli articoli 13 e seguenti del contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) relativo al personale del comparto funzioni locali - Triennio 2016-2018, limitatamente al differenziale tra gli importi delle retribuzioni di posizione e di risultato già attribuiti alla data di entrata in vigore del predetto CCNL e l'eventuale maggiore valore delle medesime retribuzioni successivamente stabilito dagli enti ai sensi dell'articolo 15, commi 2 e 3, del medesimo CCNL, attribuito a valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore finanziario”.
Come è noto, l’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75/2017 dispone l’invarianza della spesa al 2016 relativa al trattamento accessorio del personale, comprensiva anche dell’indennità di posizione e di risultato delle posizioni organizzative.
L’art 11-bis, comma 2, del d.l. n. 135/2018 consente una deroga alla disposizione appena ricordata, per i comuni privi di dirigenza, disponendo che l’invarianza della spesa non si applica alle indennità dei titolari di posizioni organizzative, di cui agli artt. 13 e ss. del CCNL relativo al comparto funzioni locali, limitatamente alla differenza tra gli importi già attribuiti alla data di entrata in vigore del contratto (21.05.2018) e l’eventuale maggior valore attribuito successivamente alle posizioni già esistenti, ai sensi dell’art. 15 del CCNL in parola.
Il differenziale da escludere dal computo di cui all’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75/2017 è soltanto la maggiorazione delle indennità attribuite alle posizioni organizzative già in servizio al momento dell’entrata in vigore del contratto collettivo nazionale. Tale maggiorazione deve, in ogni caso, essere contenuta nei limiti di spesa per il personale, prevista dai commi 557-quater e 562 dell’art. 1 della legge n. 296/2006.
Per quanto riguarda il secondo quesito, questa Sezione ritiene che la spesa del personale derivante dall’istituto della mobilità abbia come limite il rispetto dell’art. 1, comma 557-quater ovvero del comma 562 della legge n. 296/2006, stante la neutralità della stessa, sempre che l’ente cedente sia sottoposto a vincoli assunzionali.
Da ultimo, si evidenzia che, una volta che l’ente decida di avvalersi della possibilità prevista dalla normativa in parola la quota destinata alla maggiorazione dell’indennità di posizione e di risultato delle posizioni organizzative negli enti privi di dirigenti ha come effetto di limitare le risorse per le assunzioni di personale a tempo indeterminato (assunzioni che non siano quelle attuate con l’istituto della mobilità che incontrano soltanto il limite sopra richiamato).
Infatti, le suddette risorse ”sono contestualmente ridotte del corrispondente valore finanziario”, ossia del valore finanziario corrispondente al valore della maggiorazione in esame, così come disposto dal predetto art. 11-bis, comma 2, del d.l. n. 135/2018.

PUBBLICO IMPIEGO: La formazione obbligatoria in materia di anticorruzione, trasparenza, privacy e codici di comportamento.
Domanda
La formazione in materia di anticorruzione, trasparenza e privacy è obbligatoria in ogni anno? È possibile prevederla ad anni alterni?
Risposta
Gli obblighi di formazione in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza, sono previsti da specifiche disposizioni, contenute nell’articolo 1, della legge 06.11.2012, n. 190 (cd Legge Severino). In particolare, meritano l’attenzione degli operatori:
   • il comma 5, lettera b);
   • il comma 8;
   • il comma 10, lettera c);
   • il comma 11.
In materia di attività formative è necessario, inoltre, tenere a mente anche il contenuto dell’articolo 15, comma 5, del decreto Presidente della Repubblica 16.04.2013, n. 62 [1], che testualmente recita:
5. Al personale delle pubbliche amministrazioni sono rivolte attività formative in materia di trasparenza e integrità, che consentano ai dipendenti di conseguire una piena conoscenza dei contenuti del codice di comportamento, nonché un aggiornamento annuale e sistematico sulle misure e sulle disposizioni applicabili in tali ambiti.
Sull’argomento è intervenuta in più occasioni anche l’ANAC [2], ribadendo che la formazione riveste un ruolo strategico nella prevenzione della corruzione e deve essere rivolta al personale dipendente, prevedendo due livelli differenziati:
   a) livello generale, rivolto a tutti i dipendenti: riguardante l’aggiornamento delle competenze e le tematiche dell’etica e della legalità;
   b) livello specifico, rivolto al responsabile della prevenzione, ai referenti, ai componenti degli organismi di controllo, ai dirigenti e funzionari addetti alle aree di rischio. In questo caso la formazione dovrà riguardare le politiche, i programmi e i vari strumenti utilizzati per la prevenzione e tematiche settoriali, in relazione al ruolo svolto da ciascun soggetto dell’amministrazione.
Ogni ente, nell’apposito capitolo dedicato alla formazione del Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (PTPCT), dovrà quantificare le ore/giornate annue dedicate allo svolgimento dell’attività formativa, definendo anche le categorie di lavoratori a cui la stessa viene indirizzata.
Per quanto riguarda il Livello Generale, è possibile valutare l’opzione di erogare la formazione anche con cadenza biennale, a tutto il personale, mentre la formazione di Livello Specifico è necessario che venga prevista per ogni anno, nei confronti di tutte le figure che intervengono nell’attuazione delle misure previste in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza.
Le modalità su come si sia svolta l’attività formativa nell’ente, risultano oggetto di una specifica sezione della Relazione che deve essere compilata e pubblicata nel sito web, da parte del Responsabile prevenzione corruzione e trasparenza (RPCT).
Se si affronta la questione della trasparenza e degli obblighi di pubblicità, occorre, necessariamente, ragionare anche di tutela dei dati personali. In particolare ciò è necessario dopo la piena attuazione del Regolamento (UE) n. 2016/679, che è decorsa dal 25.05.2018.
Così come previsto dall’articolo 32, paragrafo 4, del medesimo Regolamento, occorre prevedere un obbligo di formazione per tutte le figure (dipendenti e collaboratori) presenti nell’organizzazione degli enti.
Sono direttamente interessati alla formazione:
   1. i Responsabili del trattamento;
   2. i Sub-responsabili del trattamento;
   3. gli incaricati del trattamento;
   4. il Responsabile Protezione Dati.
Una efficace attività formativa in materia di privacy costituisce un tassello rilevante del sistema di gestione della tutela dei dati personali, in grado di dare concretezza al principio di accontuability, inteso come capacità di dimostrare di aver adottato misure di sicurezza idonee ed efficaci.
Le Pubbliche amministrazioni, pertanto, dovranno organizzarsi per:
   • pianificare un percorso di formazione per tutte le figure coinvolte, inserendolo nel Piano Formativo annuale, tenendo conto della struttura dell’ente, i profili organizzativi, le finalità di ciascun corso, la possibilità di associare, con altri enti, l’attività formativa;
   • prevedere idonee risorse in sede di approvazione del bilancio;
   • prevedere prove finali di verifica del percorso formativo e sessioni di aggiornamento sulla base delle modifiche normative, organizzative e tecniche che interverranno;
   • stabilire aree di priorità nell’attività formativa partendo –ad esempio– dal Responsabile Protezione dei Dati (RPD) e dai suoi collaboratori; dalle figure apicali presenti nell’ente; i neo assunti; gli amministratori di sistema e tutto il personale autorizzato al trattamento.
Negli enti locali, la formazione in materia di privacy deve essere integrata con la digitalizzazione dei processi, con la riforma del Codice di Amministrazione digitale, con i codici di comportamento degli enti e con le ultime recenti novità normative in materia di trasparenza, prevenzione della corruzione, Foia e whistleblowing.
La formazione non deve essere considerata un mero adempimento burocratico, ma un’opportunità per:
   • rendere consapevoli gli operatori dei rischi connessi al trattamento dei dati, delle misure di sicurezza;
   • migliorare i processi organizzativi e i servizi erogati;
   • evitare danni reputazionali;
   • ridurre i rischi di sanzioni amministrative e rendere più competitiva l’organizzazione.
Riassumendo:
   a) la formazione in materia di prevenzione della corruzione, trasparenza e privacy è obbligatoria per ogni anno e le eventuali relative spese stanno fuori da tutti i tetti per la formazione;
   b) le ore/giornate annue vanno indicate nel PTPCT;
   c) è possibile valutare (indicandolo nel Piano) di somministrare la formazione di Livello generale ad anni alterni.
Da ultimo si sottolinea che anche l’Aggiornamento al PNA del 2018 [3], ribadisce che "sarebbe necessario garantire una maggiore formazione, a tutti i livelli, in materia di prevenzione della corruzione e della trasparenza”.
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[1] Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165.
[2] Delibera n. 72/2013; Determinazione n. 12 del 28/10/2015, paragrafo 5.
[3] Delibera ANAC n. 1074 del 21.11.2018 (21.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Pa responsabile del danno anche quando il dipendente agisce a scopo personale.
Lo Stato o l’ente pubblico rispondono del danno subìto dal terzo per l’illecito del dipendente, anche quando agisce solo per scopi personali, estranei ai fini dell’amministrazione. La corresponsabilità scatta purché l’azione illecita sia legata da un nesso di occasionalità necessaria con le funzioni svolte dal dipendente infedele. E dunque se questa non sarebbe stata possibile senza l’esercizio del ruolo, per quanto svolto in modo illecito.
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A. Inquadramento della fattispecie.
1. La sentenza impugnata ha rigettato la domanda risarcitoria della vittima del peculato del cancelliere in base all'orientamento della giurisprudenza di legittimità (richiamando: Cass. 21/11/2006, n. 24744; Cass. 17/09/1997, n. 9260; Cass. 06/12/1996, n. 10896; Cass. 13/12/1995, n. 12786; Cass. 03/12/1991, n. 12960) secondo cui, affinché ricorra la responsabilità della P.A. per un fatto lesivo posto in essere dal proprio dipendente, poiché il fondamento di quella risiede nel rapporto di immedesimazione organica, deve sussistere, oltre al nesso di causalità fra il comportamento e l'evento dannoso, anche la riferibilità all'Amministrazione del comportamento stesso, la quale presuppone che l'attività posta in essere dal dipendente si manifesti come esplicazione dell'attività dell'ente pubblico e cioè tenda, pur se con abuso di potere, al conseguimento dei fini istituzionali di questo nell'ambito delle attribuzioni dell'ufficio o del servizio cui il dipendente è addetto; tale riferibilità viene meno, invece, quando il dipendente agisca come un semplice privato per un fine strettamente personale ed egoistico, che si riveli del tutto estraneo all'amministrazione o perfino contrario ai fini che essa persegue ed escluda ogni collegamento con le attribuzioni proprie dell'agente, atteso che in tale ipotesi cessa il rapporto organico fra l'attività del dipendente e la P.A. (militando nello stesso senso anche Cass. 12/04/2011, n. 8306, nonché, in precedenza e tra le altre: Cass. 08/10/2007, n. 20986; Cass. 18/03/2003, n. 3980).
2. Il ricorrente si affida ad un unitario motivo, con cui denuncia, in riferimento all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell'art. 28 Cost. e dell'art. 2049 cod. civ., dolendosi dell'esclusione della responsabilità del Ministero; nega che «ai fini dell'applicazione dell'art. 28 Cost., oltre al nesso di causalità fra il comportamento del funzionario e l'evento dannoso, debba necessariamente ricorrere anche l'ulteriore, troncante presupposto della "riferibilità all'amministrazione di quel comportamento"»; contesta che debba «ricadere esclusivamente sul danneggiato la scelta dell'Amministrazione di affidare la direzione di un ufficio a soggetto rivelatosi privo dei requisiti morali»; chiede che risponda del «danno ... occasionato dalla mancanza o inefficienza dei controlli».
3. Sostiene, ancora, il Di Be. che il principio secondo cui la responsabilità dell'Amministrazione, nelle ipotesi previste dall'art. 28 Cost., debba ritenersi esclusa ogni qual volta l'agente, profittando delle sue precipue funzioni, abbia dolosamente commesso il fatto per ritrarre egli stesso utilità, non troverebbe giustificazione nel dettato costituzionale, né in norme di legge, integrando un «disparitario postulato assolutamente privo di sostrato logico e giuridico, che non solo svuota di ogni contenuto quella norma di garanzia (evidentemente posta a tutela dell'amministrato), ma ne sbilancia smaccatamente gli effetti a tutto favore dell'Amministrazione»; sicché la Corte di merito avrebbe dovuto piuttosto aderire al diverso orientamento espresso con la sentenza di questa Corte, VI Sez. Pen., n. 13799 del 31.03.2015, secondo cui «è configurabile la responsabilità civile della P.A. anche per le condotte dei dipendenti pubblici dirette a perseguire finalità esclusivamente personali mediante la realizzazione di un reato doloso, quando le stesse sono poste in essere sfruttando, come premessa necessaria, l'occasione offerta dall'adempimento di funzioni pubbliche, e costituiscono, inoltre, non imprevedibile sviluppo dello scorretto esercizio di tali funzioni, in applicazione di quanto previsto dall'art. 2049 cod. civ.» (annullato così il rigetto della domanda risarcitoria nei confronti di imputato che, quale agente di Ufficio notifiche esecuzioni e protesti, si era appropriato di titoli di credito ed effetti cambiari a lui consegnati per il protesto, commettendo i reati di peculato, falso e truffa).
4. Pertanto, per il ricorrente la responsabilità del Ministero si fonda sul fatto che, come emerso nelle fasi di merito, lo Sc. aveva esplicato l'attività criminosa, non imprevedibile in assoluto, nella qualità di funzionario di cancelleria e che solo grazie a quella veste istituzionale gli era stato possibile accedere alla cassaforte ove i libretti vincolati erano custoditi, falsificare i mandati di pagamento e conseguirne di persona l'incasso.
5. Dal canto suo il Ministero, eccepita la tardività del ricorso, invoca la giurisprudenza di legittimità sulla necessità, ai fini della responsabilità diretta dell'Amministrazione, della riferibilità a questa della condotta del funzionario o del dipendente, come esplicazione dell'attività di quella in virtù del rapporto organico, ricollegabile ad attribuzioni proprie di lui: tanto da escludere ogni responsabilità nel caso, come quello in esame, di condotta sorretta da un fine strettamente personale ed egoistico del funzionario o dipendente ed anzi contrario agli scopi istituzionali perseguiti dall'Amministrazione.
6. Con la memoria depositata per l'udienza del 09/04/2019, poi, il Ministero nega la rilevanza dell'invocata giurisprudenza di legittimità penale, da un lato perché anch'essa postula i caratteri dell'assoluta imprevedibilità ed eterogeneità della condotta dell'agente rispetto ai suoi compiti istituzionali (in modo da non consentire un collegamento con essi) e dall'altro perché la stessa P.A. avrebbe potuto costituirsi parte civile nel procedimento penale per peculato contro il suo funzionario evidentemente infedele, attesa la natura plurioffensiva del delitto di peculato per il quale quello è stato poi condannato.
7. Il Pubblico Ministero, infine, nella requisitoria scritta con ampiezza di riferimenti ricostruisce i termini della questione, iniziando dalla disamina della natura della responsabilità di Stato ed Enti pubblici per i fatti illeciti commessi dai propri dipendenti e funzionari; illustra una prima impostazione ermeneutica, propria della prevalente odierna giurisprudenza civilistica e di quella penalistica più risalente (ma pure di quella amministrativa), per la quale la responsabilità dello Stato per il fatto illecito dei propri dipendenti sussiste solo in applicazione di criteri pubblicistici e quindi esclusivamente in caso di attività corrispondente ai fini istituzionali e, in virtù del rapporto organico, allorché quella vada imputata direttamente all'ente (con orientamento definito consolidato da Cass. n. 15930/2002, seguita poi, tra le altre, da Cass. nn. 2089 e 27246 del 2008, 8306 e 29727 del 2011, 21408/2014 e 8991/2015); ma ricorda pure una seconda interpretazione, propria soprattutto della giurisprudenza penalistica (Cass. pen. nn. 21195/2011, 40613/2013, 13799 e 44760 del 2015) e di una giurisprudenza civilistica ora più remota e poi superata, ora minoritaria (Cass. nn. 20928/2015 e 17836/2007), ora riferita a rapporti di preposizione privatistici (Cass. nn. 2226/1990, 20924/15, 22058/2017, 4298/2019) e quindi non assimilabili al rapporto che lega il pubblico dipendente allo Stato o all'ente pubblico, la quale riconosce la responsabilità di questi pure in applicazione di criteri privatistici, corrispondenti a quelli elaborati per la responsabilità del preponente ai sensi dell'art. 2049 cod. civ., ammettendola così in ipotesi di nesso di occasionalità necessaria tra condotta illecita e danno.
8. Nella stessa requisitoria scritta si dubita poi della sussistenza di un effettivo contrasto: da un lato, per la costanza nella configurazione di una responsabilità diretta e, dall'altro, per la sussistenza di questa esclusivamente in caso di condotta del dipendente strumentalmente connessa con l'attività d'ufficio, benché non esclusa in ipotesi di condotta dolosa o con abuso di poteri o con violazione di legge o di un ordine, purché si innesti nell'attività dell'ente e sia anche soltanto indirettamente collegabile alle sue attribuzioni e non sia connotata dal carattere dell'imprevedibilità ed eterogeneità rispetto a queste ultime, sì da escluderne ogni collegamento con le medesime, dovendo rimettersi il superamento delle discrasie all'apprezzamento di fatto delle circostanze concrete. Per l'errore di diritto consistente nella violazione di tale principio si chiede così l'accoglimento del ricorso.
B. L'ordinanza di rimessione.
9. L'ordinanza di rimessione (05/11/2018, n. 28079), esclusa la tardività del ricorso in base al testo dell'art. 327 cod. proc. civ. applicabile in ragione della data di instaurazione del giudizio in primo grado, identifica come oggetto della controversia la questione della sussistenza o meno della responsabilità civile della Pubblica Amministrazione per i danni cagionati dal fatto penalmente illecito del dipendente quando questi abbia approfittato delle sue attribuzioni ed agito per finalità esclusivamente personali od egoistiche ed estranee all'amministrazione di appartenenza; ed individua la ragione della sua devoluzione a queste Sezioni Unite nella rilevata non univocità, sul punto, delle conclusioni della giurisprudenza di legittimità.
10. Da un lato, la prevalente giurisprudenza civile di legittimità ha ravvisato il fondamento della responsabilità di Stato ed enti pubblici nell'art. 28 della Costituzione -la cui ratio è quella di un più agevole od ampio conseguimento del risarcimento da parte del danneggiato- e, basandosi tale norma sul rapporto di immedesimazione organica, solo in virtù del quale l'attività posta in essere dal funzionario (o dipendente) è sempre imputabile all'ente di appartenenza, ne ha desunto la configurazione di una responsabilità diretta o per fatto proprio, ma soltanto se l'attività dannosa si atteggi come esplicazione dell'attività dello Stato o dell'ente pubblico e cioè tenda, sia pur con abuso di potere, al conseguimento dei suoi fini istituzionali, nell'ambito delle attribuzioni dell'ufficio o del servizio cui il dipendente è addetto (richiamando: Cass. 12/08/2000, n. 10803; Cass. 30/01/2008, n. 2089; Cass. 17/09/1997, n. 9260). 
Ne conseguirebbe l'esclusione di quella responsabilità in tutti i casi in cui la condotta sia sorretta da un fine esclusivamente privato od egoistico, o a maggior ragione se contrario ai fini istituzionali dell'ente (Cass. 12/04/2011, n. 8306; Cass. 8/10/2007, n. 20986, Cass. 21/11/2006, n. 24744; Cass. 18/03/2003, n. 3980; Cass. 12/08/2000, n. 10803; Cass. 13/12/1995, n. 12786).
11. Dall'altro lato, però, almeno in tempi recenti la giurisprudenza penale di legittimità configura la responsabilità civile della pubblica amministrazione pure per le condotte dei pubblici dipendenti dirette a perseguire finalità esclusivamente personali e mercé la realizzazione di un reato doloso, ove poste in essere sfruttando l'occasione necessaria offerta dall'adempimento delle funzioni pubbliche cui essi sono preposti, nonché integranti il non imprevedibile od eterogeneo sviluppo di un non corretto esercizio di tali funzioni, in applicazione del criterio previsto dall'art. 2049 cod. civ. (Cass. pen., 20/01/2015, n. 13799 -poi richiamata da Cass. pen. 03/04/2017, n. 35588, ma preceduta da Cass. pen. 11/06/2003, n. 33562- in consapevole contrasto con l'orientamento precedente, di cui è stata ulteriore espressione la più recente Cass. pen. 04/06/2015, n. 44760).
12. Ad analoga estensione della responsabilità civile si assiste nella giurisprudenza civile di legittimità in altri ambiti di preposizione, meramente privatistici, quali quelli propri dei funzionari di banche o dei promotori di queste o di società di intermediazione finanziaria, in ordine ai quali è stata riconosciuta la responsabilità dei preponenti anche nei casi in cui sussista un nesso di occasionalità necessaria tra le incombenze attribuite al preposto e il danno arrecato a terzi: nesso che è presupposto indispensabile della responsabilità del preponente ex art. 2049 cod. civ. e non viene meno in caso di commissione da parte del preposto di un illecito penale per finalità di carattere esclusivamente personale (v. già Cass. 06/03/2008, n. 6033; successivamente, v.: Cass. 16/04/2009, n. 9027; Cass. 24/07/2009, n. 17393; Cass. 25/01/2011, n. 1741; Cass. 24/03/2011, n. 6829; Cass. 13/12/2013, n. 27925; Cass. 04/03/2014, n. 5020; Cass. 10/11/2015, n. 22956).
Di qui il rilievo della non univocità della giurisprudenza in materia e la rimessione della relativa questione a queste Sezioni Unite.
C. La normativa applicabile.
13. Pertinenti per la risoluzione della questione sono:
   - l'art. 28 della Costituzione, per il quale, com'è noto: «I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici»;
   - l'art. 2049 cod. civ., rubricato «responsabilità dei padroni e dei committenti», per il quale «i padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell'esercizio delle incombenze a cui sono adibiti».
14. Sostanzialmente neutri ai fini che qui interessano, per il rinvio espresso che operano ai principi ed alle norme vigenti, si rivelano invece alcuni articoli del t.u. 10.01.1957, n. 3 (Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato), in particolare gli artt. 22 e 23, i cui rispettivi primi commi prevedono:
   - «l'impiegato che, nell'esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti, cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell'art. 23 è personalmente obbligato a risarcirlo. L'azione di risarcimento nei suoi confronti può essere esercitata congiuntamente con l'azione diretta nei confronti dell'Amministrazione qualora, in base alle norme ed ai principi vigenti dell'ordinamento giuridico, sussista anche la responsabilità dello Stato»;
   - «è danno ingiusto, agli effetti previsti dall'art. 22, quello derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi che l'impiegato abbia commesso per dolo o per colpa grave; restano salve le responsabilità più gravi previste dalle leggi vigenti».
D. La normativa costituzionale.
15. È noto l'ampio dibattito, soprattutto in dottrina e all'indomani dell'entrata in vigore della Carta fondamentale, sulla portata dell'art. 28 della Costituzione: superate le prime tesi sulla natura meramente sussidiaria della responsabilità di Stato od ente pubblico rispetto a quella dell'agente, è invalso il riconoscimento della natura concorrente o solidale delle due responsabilità, ricostruita quella dello Stato od ente pubblico come diretta, in forza dei principi sull'immedesimazione organica dovendo escludersi che l'attività posta in essere al di fuori dei compiti istituzionali dal pubblico funzionario o dipendente potesse imputarsi allo Stato o ente pubblico.
16. Non ha incontrato il favore degli interpreti la ricostruzione della responsabilità della Pubblica Amministrazione per l'illecito del suo dipendente quale responsabilità indiretta (o per fatto altrui, dovendo la Pubblica Amministrazione sopportare i rischi delle conseguenze dannose degli atti posti in essere da coloro che agiscono per suo conto), né altra tesi eclettica, che ha prospettato la natura composita di quella stessa responsabilità, dovendo l'Amministrazione rispondere in via diretta per i danni causati nello svolgimento dell'attività provvedimentale (l'unica rispetto alla quale si configurerebbe un'immedesimazione organica, in quanto esplicazione della funzione diretta al perseguimento del pubblico interesse e posta in essere da funzionari dotati del potere rappresentativo -organi in senso stretto- attraverso cui l'Ente esprime la sua volontà ed agisce nei rapporti esterni) ed in via indiretta per i danni causati
nell'espletamento di ogni altra attività, tra cui quella materiale.
17. Nella prevalente dottrina pubblicistica la tesi della responsabilità diretta da rapporto organico in funzione limitativa si fonda sulla tesi del contenimento dell'innovazione portata dalla norma costituzionale: questa non starebbe nell'immutazione della natura della responsabilità dell'Ente, che andrebbe sempre qualificata, come nel sistema anteriore all'entrata in vigore della Costituzione, in termini di responsabilità diretta o per fatto proprio; essa invece starebbe nella previsione, accanto alla responsabilità diretta della pubblica amministrazione, di una concorrente responsabilità, sempre diretta, del funzionario o del dipendente, che invece, nel sistema previgente, poteva essere chiamato a rispondere, in solido con l'Ente di appartenenza, solo ove tale responsabilità solidale fosse prevista da specifiche disposizioni di legge; la norma costituzionale avrebbe cioè disegnato un sistema fondato su due responsabilità concorrenti e solidali, entrambe dirette, spettando esclusivamente al danneggiato la scelta se far valere l'una o l'altra od entrambe.
19. La giurisprudenza amministrativa è, poi, ferma nel ritenere interrotta l'imputazione giuridica dell'attività posta in essere da un organo della pubblica amministrazione nei casi in cui siano posti in essere fatti di reato (Cons. Stato, Sez. 6, 14/11/2014, n. 5600), o di atti adottati in ambienti collusivi penalmente rilevanti (Cons. Stato, Sez. 5, 04/03/2008, n. 890; TAR Reggio Calabria, Sez. 1, 11.08.2012, n. 536), o comunque allorché il soggetto agente, legato alla P.A. da un rapporto di immedesimazione organica, abbia posto in essere il provvedimento amministrativo, frutto del reato contro la P.A., nell'ambito di un disegno criminoso e quindi perseguendo un interesse personale del tutto avulso dalle finalità istituzionali dell'Ente (TAR Sicilia-Catania 25/07/2013, n. 2166, per il quale il venir meno dell'imputabilità dell'atto all'Amministrazione, per interruzione del rapporto organico, determina la nullità dell'atto stesso, per mancanza di uno degli «elementi essenziali» -ex art. 21-septies, l. n. 241 del 1990- individuabile nel soggetto o per mancanza di volontà in capo alla stessa P.A., escludendosi che l'atto de quo possa dirsi posto in essere da una P.A. nell'esplicazione di un'attività amministrativa).
20. E la stessa Corte costituzionale ha reiteratamente statuito (tra le altre: Corte cost. n. 64 del 1992, con richiami a Corte cost. n. 18 del 1989, n. 26 del 1987, n. 148 del 1983, n. 123 del 1972) che l'art. 28 Cost. stabilisce la responsabilità diretta per violazione di diritti tanto dei dipendenti pubblici per gli atti da essi compiuti, quanto dello Stato o degli enti pubblici, rimettendone la disciplina dei presupposti al legislatore ordinario, con la precisazione che (Corte cost. nn. 18 del 1989 e 88 del 1963) la responsabilità dello Stato o dell'ente pubblico può esser fatta valere anteriormente o contestualmente a quella dei funzionari e dei dipendenti, non avendo carattere sussidiario.
E. La normativa codicistica.
21. Il codice civile regola la responsabilità dei padroni e committenti, mutuandola pedissequamente dalla previsione del Code civil francese (ed in particolare dal suo originario art. 1384, che oggi corrisponde all'art. 1242, in forza dell'Ordonnance n. 2016-31 del 10/02/2016, in vigore dal 01/10/2016), a mente del quale «les maitres et les commettants ... sont solidairement responsables du dommage causé ... par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés»; in tale fattispecie si conferma, analogamente ad altre ipotesi di responsabilità civile senza colpa, la deroga al principio ohne Schuld keine Haftung, che permea sia l'altro ordinamento cardine dei sistemi romanisti (quello tedesco in punto di Deliktsrecht, benché in via di graduale superamento e solo in determinati settori, mediante la ricostruzione di obblighi derivanti direttamente, prima della riforma del 2002, dalla norma sulla buona fede e, poi, dalla novella del BGB sulla sussistenza di obblighi di protezione più ampi rispetto a quelli di prestazione, tali da riverberare i loro effetti anche a favore di chi non è parte del contratto), sia il sistema originario di common law (in cui la Tort Law presuppone appunto ed almeno in linea generale un difetto di due diligence).
22. Il concetto di padrone o committente, in origine riferito ad economie rudimentali e connotate da rapporti assai stretti di preposizione, è stato via via ampliato in forza di un'interpretazione evolutiva, per essere esteso a molte figure di soggetti che, per conseguire i propri fini, si avvalgono dell'opera di altri a loro legati in forza di vincoli di varia natura (e non necessariamente di dipendenza: su tale specifico punto, tra le prime, v. Cass. 16/03/2010, n. 6325).
23. Si è, al riguardo, superata l'originaria configurazione della responsabilità in esame come soggettiva o per fatto proprio, quando questo si identificava almeno in una colpa in eligendo o in vigilando: il testo normativo non concede al responsabile alcuna prova liberatoria, cosicché il ricorso alla fictio della presunzione assoluta di colpa si risolve nell'introduzione artificiosa nella norma di un presupposto che le è irrilevante; al contrario (benché in dottrina si parli anche di responsabilità diretta o per il fatto proprio di essere il preponente), si è dinanzi ad una responsabilità oggettiva per fatto altrui.
24. Si tratta (per tutte: Cass. 09/06/2016, n. 11816, ove ulteriori richiami giurisprudenziali; più di recente: Cass. ord. 12/10/2018, n. 25373; Cass. 14/02/2019 n. 4298; quanto al rapporto tra ente pubblico concedente e concessionario, Cass. 20/02/2018, n. 4026, espressamente fonda la responsabilità del primo sull'inserimento del secondo nell'apparato organizzativo della P.A.) di un'applicazione moderna del principio cuius commoda eius et incommoda, in forza del quale l'avvalimento, da parte di un soggetto, dell'attività di un altro per il perseguimento di propri fini comporta l'attribuzione al primo di quella posta in essere dal secondo nell'ambito dei poteri conferitigli.
25. Ma una tale appropriazione di attività deve comportarne l'imputazione nel suo complesso e, così, sia degli effetti favorevoli che di quelli pregiudizievoli: un simile principio risponde ad esigenze generali dell'ordinamento di riallocazione dei costi delle condotte dannose in capo a colui cui è riconosciuto di avvalersi dell'operato di altri (poco importa se per scelta od utilità, come nel caso delle persone fisiche, o per necessità, come in ogni altro caso, in cui è indispensabile il coinvolgimento di persone fisiche ulteriori e distinte per l'imputazione di effetti giuridici ad entità sovraindividuali).
26. Dalla correlazione di tale specifica forma di responsabilità ai vantaggi che sia lecito per il preponente attendersi dall'avvalimento dell'altrui operato la giurisprudenza civile di legittimità per i rapporti privatistici di preposizione e quella più recente penale di legittimità hanno ricavato la necessità di un nesso di occasionalità necessaria tra esercizio delle incombenze e danno al terzo (quale ultimo elemento costitutivo della fattispecie, oltre al rapporto di preposizione ed all'illiceità del fatto del preposto): nesso che è stato ritenuto sussistente non solamente se il fatto dannoso derivi dall'esercizio delle incombenze, ma pure nell'ipotesi in cui tale esercizio si limiti ad esporre il terzo all'ingerenza dannosa del preposto ed anche se questi abbia abusato della sua posizione od agito per finalità diverse da quelle per le quali le incombenze gli erano state affidate.
27. Alla stregua di tale elaborazione, il nesso di occasionalità necessaria (e la responsabilità del preponente) sussiste nella misura in cui le funzioni esercitate abbiano determinato, agevolato o reso possibile la realizzazione del fatto lesivo, nel qual caso è irrilevante che il dipendente abbia superato i limiti delle mansioni affidategli, od abbia agito con dolo e per finalità strettamente personali (tra molte: Cass. 24/09/2015, n. 18860; Cass. 25/03/2013, n. 7403); alla condizione però che la condotta del preposto costituisca pur sempre il non imprevedibile sviluppo dello scorretto esercizio delle mansioni, non potendo il preponente essere chiamato a rispondere di un'attività del preposto che non corrisponda, neppure quale degenerazione od eccesso, al normale sviluppo di sequenze di eventi connesse all'espletamento delle sue incombenze (Cass. 11816/2016, cit.).
28. Non ha infatti giuridico fondamento accollare a chicchessia le conseguenze dannose di condotte del preposto in alcun modo collegate alle ragioni, anche economiche, della preposizione, ove cioè non riconducibili al novero delle normali potenzialità di sviluppo di queste -anche sotto forma di deviazione dal fine perseguito o di contrarietà ad esso o di eccesso dall'ambito dei poteri conferiti- secondo un giudizio oggettivo di probabilità di verificazione.
29. L'appropriazione dei risultati delle altrui condotte deve, in definitiva, essere correlata (e, corrispondentemente, limitata) alla normale estrinsecazione delle attività del preponente e di quelle oggetto della preposizione ad esse collegate, sia pure considerandone le violazioni o deviazioni oggettivamente probabili: sicché chi si avvale dell'altrui operato in tanto può essere chiamato a rispondere, per di più senza eccezioni e la rilevanza del proprio elemento soggettivo, delle sue conseguenze dannose in quanto egli possa ragionevolmente raffigurarsi, per prevenirle, le violazioni o deviazioni dei poteri conferiti o almeno tenerne conto nell'organizzazione dei propri rischi; e così risponde di quelle identificate in base ad un giudizio oggettivizzato di normalità statistica, cioè riferita non alle peculiarità del caso, ma alle ipotesi in astratto definibili come di verificazione probabile o -secondo i principi di causalità adeguata elaborati da questa Corte fin da Cass. Sez. U. 11/01/2008, n. 576- «più probabile che non», in un dato contesto storico.
F. La natura della responsabilità dello Stato e degli enti pubblici.
30. Deve allora constatarsi una non piena coerenza tra le impostazioni ermeneutiche di questa Corte di legittimità: una prima, propria della prevalente odierna giurisprudenza civilistica e di quella preponderante penalistica più risalente (e, per la verità, anche quella amministrativa), per la quale la responsabilità dello Stato (o degli enti pubblici) per il fatto illecito dei propri dipendenti (o funzionari) è diretta e sussiste, in forza di criteri pubblicistici, esclusivamente in caso di attività corrispondente ai fini istituzionali, quando cioè, in virtù del rapporto organico, quella vada imputata direttamente all'ente; una seconda, propria soprattutto della giurisprudenza penalistica più recente e di parte di quella civilistica (ora più remota e poi superata, ora minoritaria, ora riferita in prevalenza a rapporti di preposizione privatistici), in base alla quale sussiste la responsabilità dello Stato o dell'ente pubblico in applicazione di criteri privatistici, corrispondenti sostanzialmente a quelli in tema di responsabilità del preponente ai sensi dell'art. 2049 cod. civ., sol che sussista un nesso di occasionalità necessaria tra condotta illecita e danno.
31. Ritengono queste Sezioni Unite di comporre la disomogeneità tra dette impostazioni rilevando che nessuna ragione giustifichi più, nell'odierno contesto socio-economico, un trattamento differenziato dell'attività dello Stato o dell'ente pubblico rispetto a quello di ogni altro privato, quando la prima non sia connotata dall'esercizio di poteri pubblicistici: e che, così, vada riconsiderato il preponderante orientamento civilistico dell'esclusione della responsabilità in ipotesi di condotte contrastanti coi fini istituzionali o sorrette da fini egoistici.
32. In particolare, deve ammettersi la coesistenza dei due sistemi ricostruttivi, quello della responsabilità diretta soltanto in forza del rapporto organico e quello della responsabilità indiretta o per fatto altrui: entrambi sono validi, poiché il primo non esclude il secondo ed ognuno viene in considerazione a seconda del tipo di attività della P.A. di volta in volta posta in essere.
33. Infatti, il comportamento della P.A. che può dar luogo, in violazione dei criteri generali dell'art. 2043 cod. civ., al risarcimento del danno (secondo la compiuta definizione di Cass. Sez. U. 22/07/1999, n. 500) o si riconduce all'estrinsecazione del potere pubblicistico e cioè ad un formale provvedimento amministrativo, emesso nell'ambito e nell'esercizio di poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti, oppure si riduce ad una mera attività materiale, disancorata e non sorretta da atti o provvedimenti amministrativi formali (sulla distinzione, determinante prima di tutto in materia di giurisdizione, v. da ultimo Cass. Sez. U. ord. 13/12/2018, n. 32364; tra le altre più remote, v. Cass. Sez. U. 25/11/1982, n. 6363).
34. Orbene, nel primo caso (attività provvedimentale o, se si volesse generalizzare, istituzionale in quanto estrinsecazione di pubblicistiche ed istituzionali potestà), l'immedesimazione organica -di regola- pienamente sussiste e bene è allora ammessa la sola responsabilità diretta in forza della sicura imputazione della condotta all'ente; del resto, con l'introduzione dell'art. 21-septies legge n. 241 del 1990 pure la carenza di un elemento essenziale -in genere esclusa se l'atto integra l'elemento oggettivo di un reato- comporta la mera nullità e non più l'inesistenza dell'atto, come invece voleva la dottrina tradizionale (col che potrebbe forse sostenersi l'attribuibilità all'ente dell'atto nullo poiché delittuoso, sia pure a certe condizioni).
35. Nel secondo caso, di attività estranea a quella istituzionale o comunque materiale, ove pure vada esclusa l'operatività del criterio di imputazione pubblicistico fondato sull'attribuzione della condotta del funzionario o dipendente all'ente (questione non immediatamente rilevante ai fini che qui interessano e che si lascia impregiudicata), non può però negarsi l'operatività di un diverso criterio: non vi è alcun motivo per limitare la responsabilità extracontrattuale dello Stato o dell'ente pubblico -se correttamente ricostruita, pure ad evitarne strumentali distorsioni o improprie sconsiderate dilatazioni- al di fuori dell'esercizio di una pubblica potestà quando ricorrano gli altri presupposti validi in caso di avvalimento dell'operato di altri.
36. Ogni diversificazione di trattamento, per di più nel senso di evidente favore, si risolverebbe in un ingiustificato privilegio dello Stato o dell'ente pubblico, in palese contrasto con il principio di uguaglianza formale di cui all'art. 3, comma primo, Cost. e col diritto di difesa tutelato dall'art. 24 Cost. e riconosciuto anche a livello sovranazionale dall'art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell'Uomo (firmata a Roma il 04/11/1950, ratificata con legge 04.08.1955, n. 848, pubblicata sulla G.U. n. 221 del 24/09/1955 ed entrata in vigore il 10/10/1955) e dall'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (adottata a Nizza il 07/12/2000 e confermata con adattamenti a Strasburgo il 12/12/2007; pubblicata, in versione consolidata, sulla G.U. dell'U.E. del 30/03/2010, n. C83, pagg. 389 ss.; efficace dalla data di entrata in vigore del Trattato di Lisbona -ratificato in Italia con L. 02.08.2008, n. 130- e cioè 01/12/2009): poiché escluderebbe quella più piena tutela risarcitoria, invece perseguibile con la concorrente responsabilità del preponente.
37. Ed una tale diversificazione neppure potrebbe difendersi in base a generiche esigenze finanziarie pubbliche, poiché la tutela dei diritti non può mai a queste essere -se non altro sic et simpliciter o in linea di principio- sacrificata (come, in campo sovranazionale, riconosce da sempre, perfino in tema di esecuzione coattiva contro lo Stato, la Corte di Strasburgo: da ultimo, Corte eur. dir. Uomo 14/11/2017, IV sez., Spahie e aa. c. Bosnia-Erzegovina, in ric. n. 20514/15 e altri) e poiché in ogni caso va garantita, affinché possa dirsi apprestato un rimedio effettivo, almeno un'adeguata tutela risarcitoria in caso di violazione dei diritti fondamentali sanciti dalla Convenzione, incombendo il relativo onere a ciascuno Stato ed ai suoi organi, primi fra tutti quelli giurisdizionali (per tutte, sui relativi principi generali: Corte eur. dir. Uomo 11/06/2010, Grande Camera, GMgen c/ Germania, ric. 22978/05, pp. 115 a 119).
38. In definitiva, non può più accettarsi, perché in insanabile contrasto con tali principi fondamentali e da superarsi con una interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata, la conclusione che, quando gli atti illeciti sono posti in essere da chi dipende dallo Stato o da un ente pubblico (e cioè da chi è legittimo attendersi una particolare legalità della condotta), la tutela risarcitoria dei diritti della vittima sia meno effettiva rispetto al caso in cui questi siano compiuti dai privati per mezzo di loro preposti.
39. Si tratta, riprendendo una tesi non ignota alla stessa dottrina pubblicistica (sopra, punto 16), della ricostruzione sistematica di un regime di responsabilità articolato, corrispondente alla composita natura delle condotte dello Stato e degli enti pubblici: a seconda che cioè esse siano poste in essere nell'esercizio, pur se eccessivo o illegittimo, delle funzioni conferite agli agenti ed oggettivamente finalizzate al perseguimento di scopi pubblicistici, oppure che siano poste in essere da costoro quali singoli, ma approfittando della titolarità o dell'esercizio di quelle funzioni (o poteri o attribuzioni), sia pur piegandole al perseguimento di fini obiettivamente estranei o contrari a quelli pubblicistici in vista dei quali erano state conferite.
40. Nel primo caso, l'illecito è riferito direttamente all'Ente e questi ne risponderà, altrettanto direttamente, in forza del generale principio dell'art. 2043 cod. civ.; nel secondo caso, con le precisazioni di cui appresso, la responsabilità civile dell'Ente deve invece dirsi indiretta, per fatto del proprio dipendente o funzionario, in forza di principi corrispondenti a quelli elaborati per ogni privato preponente e desunti dall'art. 2049 cod. civ.
41. Tale conclusione comporta che debba prescindersi in modo rigoroso da ogni colpa del preponente anche pubblico e lascia intatta la concorrente e solidale responsabilità del funzionario o dipendente (salvo eventuali limitazioni espressamente previste indotte dalla peculiarità di determinate materie, come nel caso del personale scolastico -ex art. 61 cpv. legge 11.07.1980, n. 312, su cui v. Corte cost. n. 64 del 1992- o dei magistrati ex lege 113/1987, su cui v. tra le altre Corte cost. n. 18 del 1989); e ad essa, beninteso, deve farsi eccezione quando vi sia un'esplicita diversa previsione normativa che, ad esempio per la peculiarità della specifica materia, mandi esente da responsabilità l'ente pubblico e mantenga esclusivamente quella dell'agente o viceversa.
42. Ritengono queste Sezioni Unite che debba allora superarsi la rigida alternatività, con rapporto di mutua esclusione, fra i criteri di imputazione pubblicistico o diretto e privatistico o indiretto: l'art. 28 Cost. non preclude l'applicazione della normativa del codice civile, piuttosto essendo finalizzata all'esclusione dell'immunità dei funzionari per gli atti di esercizio del potere pubblico ed alla contemporanea riaffermazione della responsabilità della P.A.; ne consegue che la concorrente responsabilità della P.A. e del suo dipendente per i fatti illeciti posti in essere da quest'ultimo al di fuori delle finalità istituzionali di quella deve seguire, in difetto di deroghe normative espresse, le regole del diritto comune.
43. Del resto, più non osta all'applicabilità dell'art. 2049 cod. civ. l'originaria sua ricostruzione come estrinsecazione di una colpa in eligendo vel in vigilando, la quale sarebbe esclusa in tesi nel rapporto organico in forza della predeterminazione normativa dei criteri di selezione e di un sistema pubblicistico di controlli, entrambi estrinsecazione di poteri discrezionali: infatti, la norma in esame prescinde, nella sua corrente ricostruzione, da ogni profilo di colpa.
44. Nemmeno l'ontologica differenza tra rapporto di preposizione institoria e rapporto organico tra Stato od ente pubblico e suo funzionario o dipendente osta alla generalizzazione del principio dell'art. 2049 cod. civ., poiché questo è solamente espressione di un generale criterio di imputazione di tutti gli effetti, non solo favorevoli ma anche pregiudizievoli, dell'attività non di diritto pubblico dei soggetti di cui ci si avvale; e che la P.A. possa rivestire la qualità di parte lesa nel procedimento penale avente ad oggetto la condotta del dipendente infedele non muta la responsabilità della prima nei confronti dei terzi, soltanto rilevando nei rapporti interni con quello.
45. Ancora, solo in caso di responsabilità indiretta è pienamente coerente col sistema generale (se non derogato da discipline speciali) di imputazione, nei rapporti interni, del carico dell'obbligazione risarcitoria l'attribuzione (talora normativamente prevista: v. ad es. l'art. 22, cpv., del richiamato d.P.R. 10.01.1957, n. 3) di questo per intero al dipendente colpevole (in armonia con il sistema appunto di cui all'art. 2049 cod. civ.: da ultimo, Cass. 05/07/2017, n. 16512), salva per quest'ultimo la prova della colpa pure dell'amministrazione.
G. L'occasionalità necessaria.
46. Alla puntualizzazione dell'ambito di operatività del criterio di imputazione ricondotto ai principi dell'art. 2049 cod. civ. va premesso un richiamo ai principi in tema di causalità nel diritto civile.
47. A partire dalla fondamentale elaborazione di queste Sezioni Unite di cui alle sentenze nn. 576 ss. del dì 11/01/2008 (alla cui esauriente motivazione, tuttora valida e meritevole di piena condivisione, qui basti un richiamo), ai fini della definizione della causalità materiale nell'ambito della responsabilità extracontrattuale va fatta applicazione dei principi penalistici, di cui agli artt. 40 e 41 cod. pen., sicché un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (c.d. teoria della condicio sine qua non).
48. Tuttavia, il rigore del principio dell'equivalenza delle cause, posto dall'art. 41 cod. pen. (per il quale, se la produzione di un evento dannoso è riferibile a più azioni od omissioni, deve riconoscersi ad ognuna di esse efficienza causale), trova un temperamento nel principio di causalità efficiente, desumibile dal capoverso della medesima disposizione, in base al quale l'evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all'autore della condotta sopravvenuta, solo se quest'ultima risulti tale da rendere irrilevanti le altre cause preesistenti, ponendosi al di fuori delle regolari linee di sviluppo della serie causale già in atto.
49. Al contempo, neppure è sufficiente tale relazione per dar luogo ad una causalità giuridicamente rilevante, dovendosi, all'interno delle serie causali così determinate, dare rilievo a quelle soltanto che appaiano ex ante idonee a determinare l'evento secondo il principio della c.d. causalità adeguata o quello similare della c.d. regolarità causale: quest'ultima, a sua volta, individua come conseguenza normale imputabile quella che -secondo l'id quod plerumque accidit e così in base alla regolarità statistica o ad una probabilità apprezzabile ex ante- integra gli estremi di una sequenza costante dello stato di cose originatosi da un evento originario (ivi compresa la condotta umana), che ne costituisce l'antecedente necessario e sufficiente. E, sempre secondo i citati precedenti di queste Sezioni Unite, la sequenza costante deve essere prevedibile non da un punto di vista soggettivo, cioè da quello dell'agente, ma in base alle regole statistiche o scientifiche (se non proprio, in sostanza, di empiria reiterata e verificata) e quindi per così dire oggettivizzate, da cui inferire un giudizio di probabilità di verificazione dell'evento.
50. Il principio della regolarità causale, rapportato ad una valutazione ex ante, diviene la misura della relazione probabilistica in astratto (e svincolata da ogni riferimento soggettivo) tra evento generatore del danno ed evento dannoso (nesso causale), da ricostruirsi anche sulla base dello scopo della norma violata, mentre tutto ciò che attiene alla sfera dei doveri di avvedutezza comportamentale va più propriamente ad iscriversi entro l'elemento soggettivo dell'illecito (la colpevolezza), ove questo per l'ordinamento rilevi; ma non potendo escludersi una loro efficienza peculiare nel senso dell'elisione, a certe condizioni, del nesso causale tra l'illecito ed il danno, come precisato dalle sezioni semplici di questa Corte (su cui vedi, per tutte, Cass. ord. 01/02/2018, nn. 2478, 2480 e 2482).
51. Non è questa la sede per esaminare le differenze tra causa ed occasione o concausa, né per sanare la contradictio in adiecto della nozione di occasionalità necessaria: infatti, basta qui rilevare che questa coinvolge una peculiare specie di relazione di causalità, visto che, nella concreta elaborazione che finora se ne è operata e con le precisazioni di cui appresso, una tale occasionalità necessaria si identifica con quella peculiare relazione tra l'uno e l'altro tale per cui la verificazione del danno- onseguenza non sarebbe stata possibile senza l'esercizio dei poteri conferiti da altri, che assurge ad antecedente necessario anche se non sufficiente; ma qui va affermata la necessità che tale valutazione di impossibilità sia operata in base ai principi della causalità adeguata appena riassunti e così ad un giudizio controfattuale, oggettivizzato ex ante, di regolarità causale atta a determinare l'evento, vale a dire di normalità -in senso non ancora giuridico, ma naturalistico-statistico- della sua conseguenza.
52. Ne consegue che il preponente pubblico, con tale espressione potendo descrittivamente identificarsi lo Stato o l'ente pubblico nella fattispecie di interesse, risponde del fatto illecito del proprio funzionario o dipendente ogni qual volta questo non si sarebbe verificato senza l'esercizio delle funzioni o delle attribuzioni o dei poteri pubblicistici: e ciò a prescindere dal fine soggettivo dell'agente (non potendo dipendere il regime di oggettiva responsabilità dalle connotazioni dell'atteggiamento psicologico dell'autore del fatto), ma in relazione all'oggettiva destinazione della condotta a fini diversi da quelli istituzionali o -a maggior ragione- contrari a quelli per i quali le funzioni o le attribuzioni o i poteri erano stati conferiti.
53. La conseguenza è l'integrale applicazione della disciplina della responsabilità extracontrattuale, che implica a sua volta un'adeguata delimitazione di tale conclusione: in primo luogo, valgono i principi e le regole in tema di accertamento del nesso causale secondo le regole sopra ricordate; in secondo luogo, vige l'elisione del nesso in ipotesi di fatto naturale o del terzo o del danneggiato che sia di per sé solo idoneo a determinare l'evento; in terzo luogo, si applica la regola generale dell'art. 1227 cod. civ. in tema di concorso del fatto colposo del danneggiato (su cui v., tra le altre, le già richiamate Cass. ord. nn. 2478, 2480 e 2482 del 2018).
54. Soprattutto, però, è insito nel concetto stesso di causalità adeguata che la sequenza tra premesse e conseguenze sia rigorosa e riferita a quelle tra queste che appaiano, con giudizio controfattuale di oggettivizzazione ex ante della probabilità o di regolarità causale, come sviluppo non anomalo, anche se implicante violazioni o deviazioni od eccessi in quanto anch'esse oggettivamente prevenibili, di attività rese possibili solo da quelle funzioni, attribuzioni o poteri.
55. In tanto può giustificarsi, infatti, la scelta legislativa di far carico al preponente degli effetti delle attività compiute dai preposti, in quanto egli possa raffigurarsi ex ante quali questi possano essere e possa prevenirli o tenerli in adeguata considerazione nell'organizzazione della propria attività quali componenti potenzialmente pregiudizievoli: e quindi in quanto possa da lui esigersi di prefigurarsi gli sviluppi che possono avere le regolari (in quanto non anomale od oggettivamente improbabili) sequenze causali dell'estrinsecazione dei poteri (o funzioni o attribuzioni) conferiti al suo preposto, tra i quali rientra la violazione aperta del dovere di ufficio la cui cura è stata affidata, non per nulla quello essendo circondato di garanzie o meccanismi di salvaguardia anche interni alla stessa organizzazione del preponente (come rileva Cass. pen. n. 13799 del 2015 cit.).
56. Ne deriva che quest'ultimo andrà esente dalle conseguenze dannose di quelle condotte, anche omissive, poste in essere dal preposto in estrinsecazione dei poteri o funzioni o attribuzioni conferiti, che fosse inesigibile prevenire o raffigurarsi oggettivamente come sviluppo non anomalo, secondo un giudizio controfattuale oggettivizzato ex ante, di quell'estrinsecazione, quand'anche distorta o deviata o vietata: in tanto assorbita od a tanto ricondotta, almeno quanto alla sola qui rilevante fattispecie dei danni causati dall'illecito del pubblico funzionario, ogni altra conclusione sull'occasionalità necessaria, tra cui l'estensione alla mera agevolazione della commissione del fatto.
H. Sintesi.
57. Per sintetizzare quanto fin qui esposto, occorre dunque postulare una natura composita della responsabilità dello Stato o dell'ente pubblico per il fatto illecito del dipendente o funzionario, per applicare i principi della responsabilità indiretta elaborati per l'art. 2049 cod. civ. all'attività non provvedimentale (o istituzionale) della pubblica amministrazione; e, in base ad essi, affermarne la concorrente e solidale responsabilità per i danni causati da condotte del preposto pubblico definibili come corrispondenti ad uno sviluppo oggettivamente non improbabile delle normali condotte di regola inerenti all'espletamento delle incombenze o funzioni conferite, anche quale violazione o come sviamento o degenerazione od eccesso, purché anche essi prevenibili perché oggettivamente non improbabili.
58. Sono pertanto fonte di responsabilità dello Stato o dell'ente pubblico anche i danni determinati da condotte del funzionario o dipendente, pur se devianti o contrarie rispetto al fine istituzionale del conferimento del potere di agire, purché:
   - si tratti di condotte a questo legate da un nesso di occasionalità necessaria, tale intesa la relazione per la quale, in difetto dell'estrinsecazione di detto potere, la condotta illecita dannosa - e quindi, quale sua conseguenza, il danno ingiusto - non sarebbe stata possibile, in applicazione del principio di causalità adeguata ed in base al giudizio controfattuale riferito al tempo della condotta; nonché
   - si tratti di condotte raffigurabili o prevenibili oggettivamente, sulla base di analogo giudizio, come sviluppo non anomalo dell'esercizio del conferito potere di agire, rientrando nella normalità statistica pure che il potere possa essere impiegato per finalità diverse da quelle istituzionali o ad esse contrarie e dovendo farsi carico il preponente delle forme, non oggettivamente improbabili, di inesatta o infedele estrinsecazione dei poteri conferiti o di violazione dei divieti imposti agli agenti.
59. Infine, adeguata protezione del preponente dal rischio di rispondere del fatto del proprio ausiliario o preposto al di là dei generali principi in tema di risarcimento del danno extracontrattuale si ravvisa nell'applicazione anche in materia di danni da attività non provvedimentale della P.A. dei principi in tema di elisione del nesso causale in ipotesi di caso fortuito o di fatto del terzo o della vittima di per sé solo idoneo a reciderlo e di quelli in tema di riduzione del risarcimento in caso di concorso del fatto almeno colposo di costoro.
60. La questione sottoposta a queste Sezioni Unite dall'ordinanza interlocutoria va così risolta alla stregua del seguente principio di diritto: «lo Stato o l'ente pubblico risponde civilmente del danno cagionato a terzi dal fatto penalmente illecito del dipendente anche quando questi abbia approfittato delle sue attribuzioni ed agito per finalità esclusivamente personali od egoistiche ed estranee a quelle dell'amministrazione di appartenenza, purché la sua condotta sia legata da un nesso di occasionalità necessaria con le funzioni o poteri che il dipendente esercita o di cui è titolare, nel senso che la condotta illecita dannosa -e, quale sua conseguenza, il danno ingiusto a terzi- non sarebbe stata possibile, in applicazione del principio di causalità adeguata ed in base ad un giudizio controfattuale riferito al tempo della condotta, senza l'esercizio di quelle funzioni o poteri che, per quanto deviato o abusivo od illecito, non ne integri uno sviluppo oggettivamente anomalo» (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 16.05.2019 n. 13246).

PUBBLICO IMPIEGO: Calcolo congedo parentale.
Domanda
Come va calcolato il congedo parentale quando vi sono dei giorni festivi nel periodo di riferimento? E quando invece viene chiesto un solo giorno della settimana?
Risposta
L’art. 43, comma 5, del CCNL del 21.05.2018, prevede che i periodi di assenza di congedo parentale, nel caso di fruizione continuativa, comprendono anche gli eventuali giorni festivi che ricadano all’interno degli stessi. Tale modalità di computo trova applicazione anche nel caso di fruizione frazionata, ove i diversi periodi di assenza non siano intervallati dal ritorno al lavoro del lavoratore o della lavoratrice.
Nel caso in cui la lavoratrice usufruisca per l’intero mese di congedo parentale, il computo dei giorni di congedo parentale deve tenere conto delle domeniche nella modalità sopra indicata, mancando la ripresa in servizio.
Non avendo specificato il mese di riferimento non è possibile confermare il numero dei giorni. Il conteggio va fatto calendario alla mano.
Nel caso in cui la dipendente usufruisca del congedo tutte le settimane per il solo giorno lavorativo del sabato, il computo tiene conto dei soli sabati ricadenti in quel mese, escludendole domeniche, in quanto rinvenibile la ripresa in servizio tra i sue periodi di congedo parentale richiesti.
In pratica tra un sabato e quello successivo la lavoratrice deve rientrare in servizio affinché il conteggio tenga conto della sola giornata del sabato.
Per ogni ulteriore dettaglio si rimanda al messaggio INPS n. 28379 del 25.10.2006.
La frazionabilità va intesa nel senso che tra un periodo (anche solo di un giorno per volta) e l’altro di congedo parentale deve essere effettuata una ripresa effettiva del lavoro (a questo fine le ferie non sono utili INPDAP circ. n. 24 del 29/05/2000, Dipartimento FP circ. n. 14/00 del 16/11/2000, INPS circ. n. 109 del 06/06/2000) (16.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: D. Pusceddu, E dopo il 20 maggio come vengono retribuite le Posizioni Organizzative? (16.05.2019 - link a www.fpcgilbergamo.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il termine del 20 maggio entro il quale incaricare le posizioni organizzative non è vincolante (15.05.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

PUBBLICO IMPIEGO: Il datore di lavoro è tenuto a lavare la divisa degli addetti alla manutenzione e pulitura di parchi e giardini?
Domanda
Il datore di lavoro è tenuto a lavare la divisa degli addetti alla manutenzione e pulitura di parchi e giardini?
Risposta
La materia non riceve disciplina nella fonte contrattuale, pertanto è necessario ricorrere alla prevalente giurisprudenza che offre uno strumento di guida, soprattutto quando si muove uniformemente, come nel caso specifico.
La Corte di Cassazione, sezione lavoro, con la sentenza n. 29964/2017 conferma un principio ormai consolidato, secondo il quale il datore di lavoro dell’Ente Locale non è tenuto a far lavare le tute quando non siano “dispositivi di protezione individuale” ma servano, semplicemente, ad evitare l’usura degli abiti civili.
La vicenda ha riguardato gli addetti ai servizi di manutenzione e pulitura di parchi e giardini di un Comune, convocato in giudizio. La pretesa era quella di vedersi riconosciuto il diritto all’indennità per il lavaggio delle tute adoperate per lo svolgimento del lavoro.
Il giudice di primo grado e la Corte d’Appello respingono le richieste in ragione della natura della divisa, non riconducibile ad un dispositivo di protezione individuale (Dpi) così come declinato all’art. 74 del d.lgs. n. 81/2008.
La disposizione di legge stabilisce che per “dispositivo di protezione individuale” debba intendersi qualsiasi attrezzatura destinata ad essere indossata e tenuta dal lavoratore allo scopo di proteggerlo contro uno o più rischi suscettibili di minacciare la sicurezza o la salute durante il lavoro.
La norma esclude espressamente da tale categoria gli indumenti di lavoro ordinari e le uniformi non specificamente destinati a proteggere la sicurezza e la salute del lavoratore.
La Corte ha in questo caso escluso l’assimilazione tra le tute fornite dal Comune ai dipendenti e i Dpi, negando ogni nesso con la tutela della salute e dell’igiene dei lavoratori.
In definitiva, le tute sono estranee al tema della salute e hanno come unica funzione quella di preservare gli abiti civili dall’usura dovuta allo svolgimento dell’attività.
L’obbligo di lavaggio sussiste solo ove finalizzato alla tutela della salute e sicurezza del lavoratore (09.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno da disservizio per il dipendente che si allontana senza timbrare.
Pochi minuti di allontanamento dal posto di lavoro, senza autorizzazione, non sempre comportano il licenziamento ma possono rientrare in una sanzione disciplinare conservativa, disciplinata dal contratto di lavoro degli enti locali in caso di violazione dei doveri di servizio. Il danno erariale, invece, corrisponde sicuramente ai minuti di allontanamento non registrati cui si aggiunge anche il danno da disservizio, corrispondente alle risorse inutilmente spese per l'attivazione e la conclusione della procedura disciplinare, mentre non si configura danno all'immagine previsto dalla disposizione di legge.
Queste sono le conclusioni cui è giunta la Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. per la Basilicata, sentenza 08.05.2019 n. 18).
Il caso
La vicenda è quella del dipendente di un ente locale, con funzioni di autista, che nei periodi nei quali non era impiegato nelle sue funzioni, si rifiutava di svolgere attività di ufficio dimostrando incapacità di attendere ai suoi compiti di servizio. Convocato dal responsabile per chiarire questa continua situazione di inoperatività lavorativa, era risultato assente dalla sede.
A seguito della ricostruzione delle sue assenze dal servizio, nei periodi di non impiego come autista, l'ente aveva attivato una procedura disciplinare dalla quale emergeva che molte delle ore venivano passate presso il collega al centralino, mentre l'allontanamento dal servizio, senza autorizzazione, pur ammesso dall'interessato, si riducevano a soli 23 minuti di omessa timbratura.
L'Ufficio dei procedimento disciplinari non ha, tuttavia, giudicato sufficienti i minuti di allontanamento dall'ufficio, per irrogare la sanzione disciplinare espulsiva -sanzione tesa a reprimere la falsificazione dei dati di presenza in servizio- ritenendo invece congrua quella conservativa prevista dall'articolo 3, comma 6, lettera d) (persistente insufficiente rendimento), lettera g) (comportamento di elusione dei sistemi di rilevamento elettronico della presenza) e lettera i) (comportamenti che cagionino danno grave all'ente) del contratto Regioni-Enti Locali del 11.04.2008, quale frutto di noncuranza e trascuratezza dei doveri di ufficio.
A seguito di segnalazione, da parte dell'Ufficio dei procedimenti disciplinari, alla Procura della Corte dei conti, in presenza di avvio della procedura disciplinare del licenziamento con sospensione immediata del dipendente -poi terminata con la sanzione conservativa della sospensione dal servizio di quattro mesi- il dipendente è stato rinviato a giudizio per responsabilità erariale.
Il Pm ha quantificato il danno erariale in tre separate poste. La prima corrispondente alla mancata presenza in servizio, per violazione del sistema di rilevazione delle presenze, pari al pagamento delle prestazioni non rese. La seconda posta di danno, qualificata da disservizio, è stata considerata pari al alla spesa sostenuta per l'impiego dei soggetti coinvolti nel procedimento disciplinare distolti dai loro compiti di istituto. L'ultima posta di danno erariale, quantificabile ex lege, qualificabile come danno all'immagine, è stata quantificata pari a sei mensilità così come previsto dall'articolo 55-quater del Dlgs 165/2001. Il dipendente ha confutato la tesi del Pm evidenziando che l'allontanamento per pochi minuti era dovuto a una dimenticanza.
Le indicazioni del collegio contabile
Il collegio contabile ha osservato che, dalla documentazione i del procedimento disciplinare, è emerso che lo stesso dipendente abbia ammesso di aver sbagliato per non avere timbrato l'uscita, ritenendo per questo motivo configurabile la piena responsabilità del dipendente anche se per soli 23 minuti, sia pure di natura non fraudolenta, che ha cagionato un nocumento di lieve entità e tuttavia suscettibile di essere commisurato in termini risarcitori per una somma pari a 9,50 euro.
Anche l'altra posta di danno erariale da disservizio è applicabile, in considerazione del procedimento disciplinare che ha impiegato dipendenti pubblici distogliendoli dai loro compiti istituzionali per causa dei comportamenti negligenti del dipendente. Mentre l'ultima posta di danno, qualificata dalla Procura come danno all'immagine, direttamente previsto dalla normativa, nel caso di specie non risulta applicabile in quanto la condotta del dipendente non è stata considerata dalla stessa amministrazione come effettuata in modo fraudolento ma per trascuratezza nell'assolvimento dei doveri di ufficio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 17.05.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Enti senza dirigenti, incarichi fino a 5 anni.
Incarichi fino a cinque anni per le posizioni organizzative nei comuni senza dirigenza. Mancano pochi giorni alla data del 20 maggio 2019, entro la quale occorre riattribuire gli incarichi di posizione organizzativa, a seguito dell'adeguamento della connessa disciplina alle regole contenute nel Ccnl 21/05/2018. Sulla durata degli incarichi, come anche sui criteri per la loro assegnazione, proprio il Ccnl induce a un equivoco.
L'articolo 14, comma 1, dispone che «gli incarichi relativi all'area delle posizioni organizzative sono conferiti dai dirigenti per un periodo massimo non superiore a tre anni, previa determinazione di criteri generali da parte degli enti». Questa disposizione induce molti a ritenere conseguentemente che la durata degli incarichi sia stata ridotta dai 5 anni espressamente previsti dal precedente Ccnl 31/03/1999, al più breve triennio.
Tuttavia, questa chiave di lettura non appare soddisfacente. L'articolo 14 del Ccnl 21/05/2018 contiene una regolamentazione degli incarichi delle posizioni organizzative riferita con ogni evidenza agli enti nei quali sono presenti i dirigenti. Non a caso il comma uno precisa che gli incarichi «sono conferiti dai dirigenti». Negli enti privi di dirigenza, dunque, la disciplina non può che essere differente. E la conferma si trova nella disposizione contenuta nell'articolo 17, comma 1, sempre del Ccnl 21/05/2018: «negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale, i responsabili delle strutture apicali, secondo l'ordinamento organizzativo dell'ente, sono titolari delle posizioni organizzative disciplinate dall'art. 13».
Come si nota, mentre negli enti in cui siano presenti qualifiche dirigenziali l'articolo 14 attribuisce ai dirigenti il compito di conferire gli incarichi, nel caso di enti senza qualifiche dirigenziali il Ccnl dedica una previsione speciale e precisa, quella dell'articolo 17, comma 1. Che è da considerarsi esclusiva; negli enti senza dirigenti, dunque, non si applicano le previsioni dei primi due commi dell'articolo 14, ma il diverso meccanismo stabilito dal comma 1 dell'articolo 17.
Si tratta di un automatismo: l'articolo 17, semplificando, dispone che i funzionari ai quali i sindaci abbiano attribuito le funzioni dirigenziali ai sensi dell'articolo 109, comma 2, del dlgs 267/2000 e che in conseguenza di ciò siano stati nominati come responsabili dei servizi ai sensi dell'articolo 50, comma 10, sempre del dlgs 267/2000, sono necessariamente posizioni organizzative. Quindi, negli enti privi di dirigenti non occorre nessun atto di assegnazione dell'incarico nell'area delle posizioni organizzative, essendo detto incarico connesso al precedente provvedimento amministrativo di competenza sindacale di nomina come responsabile di servizio, al vertice di una struttura amministrativa.
Così stando le cose, poiché negli enti privi di dirigenza non si applica l'articolo 14, comma 1, del Ccnl 21/05/2018, allora non si può considerare operante nemmeno il limite temporale di tre anni ivi previsto.
A ben vedere, in questa tipologia di enti, l'incarico nell'area delle posizioni organizzative non può che avere la identica durata dell'incarico di funzioni dirigenziali e di preposizione al vertice di una struttura gestionale. Se, quindi, un sindaco incarichi un funzionario di funzioni dirigenziali ai sensi dell'articolo 109, comma 2, del Tuel e lo preponga ad una struttura di vertice per una durata anche superiore ai tre anni, non si può non concludere che il funzionario resta incaricato come posizione organizzativa per tutta la durata dell'efficacia degli atti adottati dal sindaco ai sensi degli articoli 109, comma 2, e 50, comma 10, del Tuel: norme, queste, che per altro non contengono alcun termine specifico di durata degli incarichi; solo il comma 1 dell'articolo 109, applicabile per analogia, precisa che detti incarichi debbano essere a tempo determinato. Una durata massima di 5 anni degli incarichi di funzioni dirigenziali la si può desumere sempre per analogia, riferendosi alle previsioni dell'articolo 19, comma 2, del dlgs 165/2001 (articolo ItaliaOggi del 03.05.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il conferimento degli incarichi di posizione organizzativa.
Nei giorni scorsi Anci ha diffuso il proprio quaderno operativo (Istruzioni tecniche, linee guida, note e modulistica) sul «Regolamento sugli incarichi di posizione organizzativa. Aggiornamento al CCNL 21/05/2018. Criteri generali di conferimento e sistema di graduazione della retribuzione di posizione». L'occasione si presta ad alcune riflessioni.
Il contratto del comparto Funzioni locali per il periodo 2016-2018 introduce, tra le altre, una novità particolarmente significativa: la possibilità di attribuire alle posizioni organizzative deleghe delle funzioni dirigenziali che comportino anche la firma di provvedimenti finali aventi rilevanza esterna. Si viene, così, a delineare una figura intermedia tra il dirigente e il funzionario, dotata di un elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa o preposta ad attività ad alto contenuto professionale, comprese quelle per le quali è richiesta l'iscrizione ad un albo professionale oppure un'elevata competenza specialistica (conseguita attraverso titoli universitari o pregresse esperienze professionali, in posizioni di responsabilità o di alta qualificazione professionale). Questa figura, così ridefinita e innovata rispetto al passato, rappresenta un importante punto di raccordo tra le decisioni politico-amministrative e la gestione operativa dell'ente, in quanto finalizzata a garantire e monitorare direttamente lo svolgimento dei processi esecutivi.
Il nuovo contratto collettivo offre, quindi, ai Comuni, una maggiore autonomia organizzativa e, nell'esercizio della potestà regolamentare, permette di incentivare e premiare le posizioni organizzative.
In questa prospettiva vanno lette, quindi, le disposizioni che prevedono la possibilità di riservare una quota non inferiore al 15% delle risorse stanziate, a favore di queste figure, per la retribuzione di risultato. È, inoltre, introdotta la possibilità di conferire incarichi a interim alle figure che siano già titolari di posizione organizzativa per ricoprire funzioni di altra posizione organizzativa, prevedendo una ulteriore incentivazione economica, sempre a titolo di retribuzione di risultato.
Il quadro sulla natura «semi-dirigenziale», che questa figura ha assunto con la novità contrattuale descritta, si completa con la previsione secondo cui le risorse per la sua remunerazione sono ricavate dal fondo per il trattamento economico accessorio del personale del comparto e che sono stanziate in bilancio.
Per gli enti i tempi sono ormai brevi per adeguarsi a questa nuova realtà contrattuale. Il contratto impone infatti che i nuovi regolamenti contenenti la disciplina relativa ai criteri per il conferimento degli incarichi, alla graduazione della retribuzione di posizione e ai criteri per l'attribuzione della retribuzione di risultato siano adottati entro il 20 maggio. E gli incarichi di posizioni organizzative già conferiti sulla base del previgente contratto? È logico presumere che decadano a tale data.
È quindi in atto una piccola rivoluzione: si tratta, infatti, di figure che devono perdere il loro carattere di «fiduciarietà». Devono essere attribuite dal dirigente (dal sindaco solo in quei Comuni in cui non vi sono dirigenti) a funzionari di categoria D (alla categoria C ove la predetta categoria sia mancante) secondo criteri oggettivi e trasparenti, oltre che opportunamente graduati. Su quest'aspetto interviene egregiamente l'Anci che suggerisce dei «criteri generali per il conferimento degli incarichi di P.O. e per la graduazione della loro retribuzione», definendo una metodologia che è in grado di esprimere la coerenza tra la rilevanza del ruolo assegnato alla posizione e la relativa retribuzione. Nelle note dell'Anci, il criterio della cosiddetta «trasversalità» è interpretato come finalizzato a valorizzare la complessità e la misura dei rapporti interni ed esterni che la posizione organizzativa incaricata dovrà gestire nello svolgimento dei propri compiti tecnici.
La «complessità operativa e organizzativa» è interpretata con riferimento non solo alla composizione numerica dell'unità organizzativa, cui è preposta la figura in esame, ma anche all'inquadramento contrattuale della stessa. In parole semplici, il livello di complessità si presume maggiore ove l'unità sia composta da dipendenti di categoria D. Il parametro potrebbe essere legato anche «alla graduazione della struttura dirigenziale ove la PO è incardinata, ove, ad esempio, si ritenga non affidabile il solo riferimento al personale assegnato». Ma si guarda anche al numero e alla difficoltà (soprattutto in termini di tempistica e di attività istruttoria) dei passaggi per arrivare al risultato finale del procedimento affidato alla posizione organizzativa.
Riguardo al «rischio contenzioso», l'Anci non può che rinviare, del tutto correttamente, al Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza. In particolare, «viene valutata l'intensità e la rilevanza dell'incidenza del prodotto finale nei confronti del destinatario in relazione agli interessi coinvolti». Mentre la responsabilità finanziaria non può che essere rapportata al budget assegnato, «a livello di entrata e di spesa».
Diversamente graduata è, logicamente, la strategicità a seconda che l'ente disponga o meno di figure dirigenziali. Nel primo caso, infatti, è valutata la significatività delle deleghe dirigenziali; nel secondo, invece, a essere valutato è il peso delle funzioni conferite rispetto all'attuazione del programma di mandato del Sindaco. La previsione dell'area delle posizioni organizzative come delineata dal nuovo contratto del comparto funzioni locali 2016-2018 presuppone, in sostanza, un'equilibrata differenziazione del peso e quindi anche dei valori economici delle diverse posizioni, ricercando soluzioni che sfruttino appieno l'ampio ventaglio reso disponibile dalle nuove previsioni anche al fine di offrire serie prospettive di miglioramento di carriera e di apprezzamento economico al personale. Sarà quindi necessaria l'adozione di nuovi regolamenti, tesi allo sviluppo delle potenzialità organizzative e gestionali dei singoli che potranno essere premiate mediante il progressivo affidamento di incarichi sempre più importanti e maggiormente remunerati.
È necessario quindi, a tal fine, adottare un sistema flessibile volto a privilegiare un'esatta corrispondenza del punteggio agli elementi qualitativi e quantitativi che caratterizzano la singola posizione organizzativa, e che tenga conto delle peculiarità organizzative e gestionali del singolo ente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 02.05.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Utilizzo graduatorie triennio 2010-2013.
Domanda
È possibile avviare il reclutamento degli idonei che figurano nelle graduatorie approvate dal 2010 al 2013 pubblicando nel sito web dell’ente un avviso per manifestazione di interesse rivolto in generale a tutti coloro che sono collocati in tali graduatorie, per poi trasmettere l’invito a partecipare ai corsi di formazione previsti dall’art. 1, comma 362, della l. 145/2018 solamente a coloro che avranno manifestato il loro interesse?
Risposta
Come noto, la legge di bilancio per l’anno 2019 ha prorogato fino al 30.09.2019 la validità delle graduatorie approvate dal 01.01.2010 al 31.12.2013, ma ne ha subordinato l’utilizzo ai seguenti adempimenti:
   1) frequenza obbligatoria, da parte degli idonei, di corsi di formazione e aggiornamento organizzati da ciascuna amministrazione, nel rispetto dei princìpi di trasparenza, pubblicità ed economicità e utilizzando le risorse disponibili a legislazione vigente;
   2) superamento, da parte degli idonei, di un apposito esame-colloquio diretto a verificarne la perdurante idoneità.
Naturalmente, anche in questi casi devono essere rispettati i principi generali in materia di graduatorie concorsuali, tra i quali, in particolare, l’obbligo di interpellare individualmente tutti gli idonei, nell’ordine in cui sono collocati in graduatoria. Una volta che l’ente, sulla base del piano dei fabbisogni di personale, abbia deciso di reclutare personale mediante scorrimento di graduatoria concorsuale, è quindi necessario procedere come segue:
   • in primo luogo deve essere individuata la graduatoria da scorrere, secondo le consuete regole: coincidenza di categoria, profilo, requisiti di accesso e articolazione oraria a tempo pieno/parziale dei posti oggetto del concorso rispetto al posto/ai posti da coprire, precedenza alle graduatorie efficaci dell’ente, per poi valutare accordi con altri enti titolari di graduatorie (applicando gli eventuali criteri di scelta che l’ente si è dato autonomamente), precedenza alle graduatorie più datate rispetto a quelle più recenti;
   • nel caso in cui si tratti di graduatoria di altro ente, dovrà essere stipulato il relativo accordo/convenzione;
   • dopo avere individuato la graduatoria oggetto di scorrimento e una volta data evidenza pubblica a tale decisione con il provvedimento che dà avvio alla procedura, l’ente deve sempre interpellare individualmente tutti gli idonei non ancora chiamati.
Nel caso particolare in cui sia stato deciso lo scorrimento di una graduatoria approvata dal 2010 al 2013, sarà necessario:
   • trasmettere a ciascuno degli idonei (con modalità che consentano di provarne la ricezione) un invito a manifestare l’interesse all’assunzione, invito che dovrà anche illustrare le successive fasi della procedura e le relative modalità di notificazione;
   • una volta ricevute le manifestazioni di interesse, organizzare il corso di formazione e aggiornamento;
   • pubblicare, nel sito web dell’ente (Amministrazione Trasparente, sezione dedicata al personale) un avviso contenente:
   • le date, gli orari, i contenuti e le modalità di frequenza al corso di formazione e aggiornamento;
   • la disciplina delle assenze rispetto al calendario del corso: casistica, modalità di giustificazione, numero di assenze oltre il quale è prevista la non ammissione all’esame finale;
  • le modalità di svolgimento dell’esame-colloquio finale.
   • In adempimento agli obblighi di trasparenza, l’invito e l’avviso dovranno infine riportare:
   • le principali informazioni riguardanti l’”offerta assunzionale”: numero di posti per i quali la graduatoria viene scorsa, unità organizzative di assegnazione, eventuali altri dettagli sulle figure che si intendono reclutare (mansioni, sede di prima assegnazione, articolazione prevista dell’orario di lavoro, ecc.);
   • le conseguenze della mancata partecipazione alla procedura per quanto riguarda la posizione giuridica degli idonei.
Lo scorrimento della graduatoria consisterà nella chiamata di coloro che avranno regolarmente frequentato il corso di formazione e superato l’esame finale, nell’ordine in cui figurano nella graduatoria, fino ad esaurimento dei posti disponibili (o per l’unico posto da coprire).
Se si tratta di graduatoria di altro ente, occorrerà informare l’ente titolare circa gli esiti dello scorrimento (02.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Dichiarazione di inconferibilità e incompatibilità.
Domanda
In presenza di affidamento di un incarico, ai sensi dell’art. 110 del TUEL 267/2000, quando è necessario acquisire la dichiarazione prevista dal d.lgs. 39/2013?
Risposta
Nell’ambito delle strategie per prevenire la corruzione nella pubblica amministrazione, uno dei provvedimenti attuativi della legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190) è il decreto legislativo 08.04.2013, n. 39, recante “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 06.11.2012, n. 190”.
Per gli enti locali, le disposizioni normative contenute nel d.lgs. 39/2013 si applicano, solamente, al segretario comunale e ai dirigenti. Negli enti locali, privi di figure dirigenziali, la norma si applica anche alle posizioni organizzative [1] a cui vengono attribuite le funzioni dirigenziali, a mente degli articoli 50, comma 10; 107 e 109, comma 2, del TUEL 18.08.2000, n. 267.
Delimitato l’ambito applicativo della norma, va chiarito che la questione della dichiarazione sull’insussistenza della cause di inconferibilità e incompatibilità trova la sua disciplina nell’articolo 20, del d.lgs. 39/2013, laddove si prevede che:
   a) all’atto del conferimento dell’incarico –quindi prima che esso abbia inizio– l’interessato presenta una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di inconferibilità del decreto (comma 1);
   b) nel corso dell’incarico l’interessato presenta annualmente una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di incompatibilità di cui al presente decreto (comma 2);
   c) le dichiarazioni di cui sopra sono pubblicate nel sito web dell’ente che ha conferito l’incarico (comma 3), nella sezione Amministrazione trasparente > Personale;
   d) la dichiarazione sulla insussistenza delle cause di inconferibilità è condizione per l’acquisizione dell’efficacia dell’incarico (comma 4).
Per gli incarichi dirigenziali presenti in un ente locale le situazioni in cui non è possibile conferire l’incarico (inconferibilità, appunto) sono essenzialmente tre, disciplinate rispettivamente:
   – nell'articolo 3, comma 1;
   – nell'articolo 4 comma 1;
   – nell'articolo 7, comma 2, del decreto.
Nel primo caso (art. 3, comma 1) si tratta di soggetti condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per uno dei reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, anche nel caso di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale (c.d. patteggiamento).
Nel secondo caso (art. 4, comma 1) riguarda soggetti che, nei due anni precedenti, abbiano svolto incarichi e ricoperto cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dall’amministrazione che conferisce l’incarico, ovvero abbiano svolto in proprio attività professionali, se queste sono regolate, finanziate o comunque retribuite dall’amministrazione o ente che conferisce l’incarico.
L’ultimo caso (art. 7, comma 2), riguarda:
   a) i soggetti che nei due anni precedenti siano stati componenti della Giunta o del Consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l’incarico (le inconferibilità di cui al presente articolo non si applicano ai dipendenti della stessa amministrazione che, all’atto di assunzione della carica politica, erano titolari di incarichi);
   b) i soggetti che nell’anno precedente abbiano fatto parte della Giunta o del Consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, nella stessa regione dell’amministrazione locale che conferisce l’incarico, nonché a coloro che siano stati presidente o amministratore delegato di enti di diritto privato in controllo pubblico da parte di province, comuni e loro forme associative della stessa regione.
All’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), in virtù dell’art. 16 del decreto, spetta il compito di vigilare sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche delle disposizioni di cui al d.lgs. 39/2013, anche con l’esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi. In questi anni l’ANAC, in più circostanze, ha avuto modo di intervenire, con propri atti, sulla delicata materia del conferimento di incarichi in presenza di situazioni conclamate o a rischio di inconferibilità o incompatibilità.
Le principali disposizioni dell’ANAC –per coloro che intendessero approfondire la questione– sono:
   – Orientamento n. 4/2014;
   – Orientamento n. 99/2014;
   – Delibera n. 1001 del 21.09.2016;
   – Delibera n. 613 del 31.05.2016;
   – PNA 2016, approvato con delibera n. 831 del 03.08.2016, paragrafo 3.7;
   – Delibera n. 833 del 03.08.2016;
   – Delibera n. 925 del 13.09.2017;
   – Delibera n. 207 del 13.03.2019.
Premesso quanto sopra, la risposta al quesito è la seguente:
- la dichiarazione prevista dall’art. 20, comma 1, del d.lgs. 39/2013, relativa all’insussistenza di cause di inconferibilità dell’incarico di:
   – segretario comunale;
   – dirigente di ente locale;
   – posizione organizzativa, in enti senza la dirigenza;
   – incarico ex art. 110 TUEL 267/2000 (enti con o senza dirigenti);
deve essere acquisita prima del conferimento dell’incarico e pubblicata, in modo tempestivo, nel sito web dell’ente che conferisce l’incarico. In assenza della dichiarazione di cui al comma 1, dell’art. 20, d.lgs. 39/2013, l’atto di nomina non acquisisce efficacia, con tutte le negative conseguenza che ne consegue.
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[1] Cfr. art. 2, comma 2, d.lgs. 39/2013 (23.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: I permessi orari per motivi personali o familiari.
DOMANDA:
La nuova enunciazione dell’art. 32 CCNL 2018, che subordina l'autorizzazione di permessi retribuiti alla indicazione di particolari motivi personali o familiari, ha convinto molti dipendenti che tale giustificativo sia di fatto il riconoscimento di ulteriori tre giorni di ferie.
Pervengono pertanto richieste di fruizione di tali permessi o con indicazioni generiche “per motivi personali” o con le più originali motivazioni. L’unico passaggio previsto nell'art. 32 per negare il permesso è l’inciso “compatibilmente con le esigenze di servizio” con una formulazione che sembra invertire l’onere della giustificazione.
Non è il dipendente a dover giustificare l’assenza, ma il datore di lavoro a dover giustificare quali esigenze di servizio impediscano il riconoscimento del diritto all'assenza.
Onde evitare confusione si chiede se sia possibile all’ente disciplinare la materia, magari dopo un confronto ex art. 5 CCNL con le organizzazioni sindacali, individuando le fattispecie/motivazioni per le quali verrà autorizzato il permesso ed escludendo tutte le altre (prevedendo ovviamente qualche margine di discrezionalità per casi non previsti) sulla base che il riconoscimento del permesso è comunque subordinato al bilanciamento di interessi ed anche la semplice presenza in servizio è da considerarsi una "esigenza di servizio" prevalente su altre motivazioni.
RISPOSTA:
Si riportano, sul punto, le osservazioni formulate dall’Aran con parere CFL27 del 30 ottobre scorso. La formulazione dell’art. 32 del CCNL Funzioni Locali 21.05.2018 in materia di permessi retribuiti non prevede più la necessità di documentare i motivi e le ragioni per le quali viene richiesto il permesso, anche se la motivazione, che consente di ricondurre tale tutela alle esigenze personali e familiari dell’interessato, va, comunque, indicata nella richiesta avanzata dal dipendente, in quanto la stessa resta il presupposto legittimante per la concessione del permesso.
Ove la suddetta richiesta non appaia del tutto motivata o adeguatamente giustificata, a seguito della comparazione degli interessi coinvolti (interesse del lavoratore evidenziato nella domanda alla fruizione dei permessi e ragioni organizzative e di servizio), il datore di lavoro potrà far valere la prevalenza delle esigenze di servizio, negando la concessione del permessi.
L’ente, tuttavia, non è chiamato in alcun modo a valutare nel merito la giustificatezza o meno della ragione addotta, ma solo la sussistenza di ragioni organizzative od operative che impediscano la concessione del permesso.
Quello che emerge dal parere dall’Aran è che -anche nell'ambito della nuova disciplina dell’istituto- il lavoratore non è titolare di un diritto soggettivo perfetto alla fruizione dei permessi ed il datore di lavoro pubblico non è in nessun caso obbligato a concedere gli stessi. Quest’ultimo, ben può, nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, anche negarne la fruizione, ma solo in presenza di ragioni organizzative od operative che ne impediscano la concessione.
Al fine di evitare comportamenti e risposte difformi a fronte di richieste analoghe, è possibile, e anche opportuno, regolamentare -non le fattispecie per le quali verrebbe autorizzato il permesso, perché in questo caso si andrebbe a limitare l’ambito della norma contrattuale- bensì le ragioni organizzative in cui tale permesso può essere negato (tratto da e link a www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Regolamento incentivi sponsorizzazioni.
Domanda
Chi approva il Regolamento per la disciplina delle sponsorizzazioni, in cui si prevede anche un incentivo per i dipendenti, così come previsto dall’art. 67, comma 3, lettera a), del CCNL 21/05/2018?
Risposta
Il Testo Unico degli Enti Locali (TUEL), approvato con il decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, fa risalire la competenza esclusiva del Consiglio comunale nell’approvazione dei regolamenti comunali, così come previsto all’art. 42, comma 2, lettera a). Il potere regolamentare dei comuni risulta disciplinato anche nell’art. 7 del medesimo TUEL.
Gli unici regolamenti che sono di competenza della Giunta sono i Regolamenti per l’Organizzazione Uffici e Servizi (ROUS), così come espressamente previsto dall’art. 48, comma 3, del TUEL.
Anche in questo caso, tra l’altro, la Giunta deve disciplinare l’organizzazione degli uffici e servizi, sulla base di criteri generali, propedeuticamente emanati dal Consiglio (ancora art. 48, co. 3, TUEL). Le materie che si possono disciplinare all’interno del ROUS sono analiticamente indicate nell’art. 89, comma 2, del TUEL e, con tutta evidenza, non vi è prevista la disciplina delle sponsorizzazioni, la cui fonte normativa va rinvenuta nell’art. 19 del Codice dei contratti (d.lgs. 18.04.2016, n. 50); nell’articolo 119 del TUEL e, prima ancora, nell’articolo 43, della legge 27.12.1997, n. 449.
All’interno di tali regolamenti, gli enti, possono anche prevedere la possibilità di riconoscere delle incentivazioni di carattere economico nei confronti del proprio personale dipendente (dirigenti e non dirigenti), come previsto nei vari contratti nazionali del comparto.
Il parere dell’ANCI, citato nel quesito, si riferisce ad un comune che, nell’anno 2007, aveva disciplinato l’“Approvazione dei criteri per la disciplina e la gestione delle sponsorizzazioni”, con deliberazione di Giunta.
L’escamatoge [1] di chiamarli “criteri”, anziché regolamento, a nostro modesto parere, rientra tra le varie e multiformi “tecniche elusive”, applicate negli enti per sottrarre alla competenza del Consiglio (massimo organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo), la possibilità di poter esaminare e votare un regolamento di carattere generale, nel quale sono previste anche delle ricadute economiche per il personale.
A completamento informativo, si fa presente che gli ispettori del MEF-RGS, nello loro verifiche amministrative-contabili presso i comuni, verificano sempre che le somme previste nella parte variabile del fondo, relative ai proventi delle sponsorizzazioni, siano precedute dall’approvazione di un regolamento in Consiglio comunale.
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[1] Trovata ingegnosa, trucco, sotterfugio messo in atto con abilità e astuzia, spesso al limite della disonestà, per risolvere una situazione compromessa o uscire da una posizione difficile (17.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Doppi criteri con dirigenti o senza. La pesatura dei settori determina la retribuzione aggiuntiva al tabellare.
Regole per conferire e revocare gli incarichi di posizione organizzativa e criteri per graduare le aree.
Sono questi i due aspetti per i quali l’Anci, nel nuovo Quaderno sul tema, propone soluzioni operative per un facile utilizzo da parte degli enti locali. D’altronde la scadenza è alle porte: entro il 20 maggio vanno adottati i nuovi sistemi, pena il divieto di confermare, prorogare o attribuire nuovi incarichi.
Il contratto nazionale 21.05.2018 ha riscritto le regole dell’istituto e quindi, come anche già contenuto in alcuni recenti pareri dell’Aran sono tre gli adempimenti urgenti: revisione dell’assetto organizzativo, approvazione dei criteri di nomina e revoca e definizione dei parametri di graduazione dei settori.
Il primo aspetto va da sé. Ciascun ente deve individuare dove sono collocate le posizioni organizzative nella propria struttura, tenendo conto delle uniche due possibilità di incarichi: di direzione di aree o di alta professionalità.
Dopo queste precisazioni, l’Anci si concentra sul secondo aspetto. Nella proposta del regolamento contenuto nel Quaderno, si trovano quindi alcuni punti essenziali tra cui: la durata (che non può essere superiore ai tre anni), i requisiti che devono avere i soggetti che verranno nominati e le procedure di individuazione dei dipendenti più idonei a ricoprire gli incarichi.
A questo proposito, va ricordata la forte differenza tra enti con la dirigenza, nei quali sono appunto i dirigenti a nominare le posizioni organizzative attraverso anche un avviso esplorativo, rispetto a quanto invece previsto dall’articolo 17, comma 1, del contratto nazionale del 21.05.2018, ovvero che negli enti privi di posizioni dirigenziali i responsabili delle strutture apicali sono posizioni organizzative.
Terzo elemento chiave: i criteri per graduare le aree. L’azione serve per pesare i settori anche per corrispondere la retribuzione di posizione che va dai 5mila ai 16mila euro per i dipendenti di categoria D e dai 3mila ai 9.500 per i dipendenti di categoria C. Su questo aspetto l’Associazione dei Comuni fornisce esempi concreti sia di graduazione sia di raccordo tra quanto pesato e retribuzioni.
I criteri che vengono proposti sono la complessità relazione e la complessità operativa e organizzativa a cui si aggiunge la verifica delle attività soggette a rischio-contenzioso e la responsabilità finanziaria.
Ulteriore differenza tra piccoli e grandi enti: laddove non c’è la dirigenza l’Anci propone come ulteriore elemento la strategicità, mentre negli enti con le posizioni dirigenziali il criterio aggiuntivo, obbligatorio per contratto nazionale, è quello della delega delle funzioni dirigenziali. Il Nucleo o l’Oiv, quindi, pesano le varie aree. A questo punto è necessario correlare i punteggi con le retribuzioni da corrispondere.
Nel Quaderno operativo si trovano interessanti soluzioni che, partendo dal garantire il minimo previsto contrattualmente (5mila euro), con valori proporzionali di pesatura quantificano il valore finale della retribuzione di posizione. La retribuzione di risultato, invece, andrà contrattata all’interno del decentrato (articolo Il Sole 24 Ore del 15.04.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nuovi incarichi, tempi stretti per le regole di nomina e revoca.
Dall’Anci il Quaderno operativo con le istruzioni e gli schemi di delibera. Disciplina da approvare entro il 20 maggio dopo il confronto con i sindacati.
Stringono i tempi per aggiornare le regole sulle nuove posizioni organizzative. Sul tema arrivano le istruzioni dell’Anci, con un nuovo Quaderno operativo pubblicato questa mattina.
Il contratto nazionale del 21.05.2018 ha totalmente rivisto le modalità di affidamento degli incarichi e le regole per la graduazione delle aree. Lo strumento dell’Associazione porta con sé, quindi, molto interesse tenuto conto che le posizioni organizzative in essere verranno meno il 20 maggio prossimo.
Nel documento si parte proprio da questa scadenza e viene da subito ricordato che il contratto ha previsto delle precise relazioni sindacali che devono partire al più presto. Per determinare i criteri di nomina e di revoca delle posizioni organizzative e quelli per la graduazione delle aree è infatti necessario avviare il confronto con i sindacati. La procedura prevede che vi sia un’informazione preventiva alle organizzazioni sindacali e che queste abbiano cinque giorni di tempo per avviare il confronto. Il tutto deve però chiudersi entro trenta giorni. Agenda alla mano, quindi, per essere pronti con tutto al 20 maggio gli enti devono accelerare i tempi inviando ai sindacati i criteri generali per la costruzione dei sistemi proprio in questi giorni.
L’Anci ricorda poi che ci sono altri importanti passaggi da fare ai tavoli con le rappresentanze sindacali. In sede di contrattazione integrativa, ad esempio, saranno da contrattare i criteri per l’erogazione della retribuzione di risultato, mentre vengono ulteriormente precisate le dinamiche sulle risorse stanziate per l’istituto nel delicato rapporto con il fondo del trattamento accessorio. Infatti, se l’ente stanzia per le posizioni organizzative somme equivalenti a quelle del 2017 non ci sono problemi. Se però l’ente dovesse stanziare più somme, e queste comportano la riduzione del fondo per rispettare il tetto dell’anno 2016 previsto dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017, si deve per forza passare dalla contrattazione. Nel caso contrario, invece, cioè stanziando meno risorse per le posizioni organizzative, si creerebbe la possibilità di aumentare il fondo; azione che però deve transitare dal confronto.
Gli enti senza la dirigenza hanno però beneficiato di un’ulteriore possibilità: scomputare dalle capacità assunzionali eventuali incrementi di valore degli importi dovuti al fatto che il valore massimo della retribuzione di posizione è salito con il nuovo contratto nazionale a 16mila euro. La soluzione è prevista all’articolo 11-bis del Dl 135/2018 e l’Anci si è impegnata di chiedere che la norma diventi applicabile anche negli enti con la dirigenza.
Il documento dell’Associazione propone quindi due strumenti operativi. Da una parte si trova una bozza di deliberazione di Giunta per l’approvazione dei criteri e dall’altra un vero e proprio regolamento, ovviamente adattabile da parte di ciascun ente, che si suddivide in due ulteriori sotto sezioni: i criteri per la nomina e la revoca delle posizioni organizzative e quelli per la graduazione delle aree. Secondo l’Anci, è opportuno porre quest’ultima azione in capo a un soggetto terzo: il nucleo o l’organismo indipendente di valutazione (articolo Il Sole 24 Ore del 15.04.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Risoluzione unilaterale.
Domanda
È obbligatorio procedere alla risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro al compimento dei 65 anni di età del dipendente, limite ordinamentale per gli enti pubblici ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. d), della Legge 70/1975?
Risposta
Al compimento dei 65 anni di età occorre appurare l’anzianità contributiva del dipendente anche tenendo conto delle contribuzioni presenti in altre casse pensionistiche ed eventualmente non ricongiunte.
Il primo controllo da effettuare è verificare se il dipendente al 31.12.2011 aveva raggiunto requisito a pensione di cui alla Legge 247/2007 (Pre-Fornero):
   – anzianità contributiva pari a 40 anni (39 anni, 11 mesi e 16 giorni);
   – quota 96 (60 anni e 6 mesi di età con 35 anni e 6 mesi di contributi).
In caso positivo occorre collocare a riposo d’ufficio il dipendente.
Se il dipendente non ha raggiunto nessuno dei requisiti sopra esposti alla data del 31.12.2011, l’Amministrazione lo accompagna al primo traguardo utile che dovrà verificarsi al raggiungimento del diritto a pensione anticipata oppure pensione di vecchiaia (11.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incentivi, le risorse vanno nella contrattazione decentrata e a preventivo.
La Corte di Appello di Catanzaro, Sez. lavoro, con sentenza 14.02.2019 n. 1972, si è occupata delle conseguenze della richiesta di liquidazione degli incentivi legati ad un progetto obiettivo in assenza della copertura finanziaria.
Nel confermare la sentenza di primo grado vengono evidenziate e confermate alcune regole che presiedono alla corretta attivazione dei progetti obiettivo, con l’utilizzo delle risorse previste dall’articolo 15 del Ccnl 01.04.1999, che meritano di essere commentate anche alla luce del nuovo Ccnl delle funzioni locali del 21.05.2018.
La sentenza risulta particolarmente interessante in quanto si occupa, anche solo incidentalmente, ma in modo efficace, della sostanziale differenza tra il lavoro straordinario, che è fondamentalmente legato alla quantità della prestazione lavorativa, e gli incentivi, inclusi quelli connessi ai progetti obiettivo, che, invece, concernono la qualità della prestazione e sono inscindibilmente legati al conseguimento dei risultati, preventivamente definiti attraverso opportuni indicatori.
La pronuncia del Giudice di appello
Il giudice di appello ha constatato che le risorse necessarie per finanziare lo specifico progetto obiettivo non erano presenti e, comunque, i ricorrenti non sono riusciti a dimostrarne la loro preventiva definizione attraverso il fondo risorse accessorie e la contrattazione decentrata e, quindi, il progetto incentivante non trovava copertura nell’ambito dei principi sanciti dagli artt. 40 e 45 , Dlgs 165/2001, in base ai quali “gli oneri di tutti i trattamenti economici accessori del personale devono trovare integrale copertura nelle generali risorse destinate al finanziamento della contrattazione integrativa”, anzi proprio consci di tale specifica situazione interdittiva i ricorrenti azionavano in subordine una richiesta di indebito arricchimento ex art. 2041 Cc che, comunque, veniva rigettata, sia perché improponibile -in quanto esisteva una causa connessa ad un rapporto contrattuale (lo svolgimento del lavoro straordinario) che, tuttavia, non veniva attivata- sia perché i dipendenti non hanno fornito prova della perdita patrimoniale subita; relativamente a tale ultimo aspetto, infatti, risulta insufficiente l’aver dimostrato di aver conseguito gli obiettivi del progetto e, quindi, aver generato una utilità per l’ente.
Peraltro già il giudice di primo grado aveva eccepito, in tema di ingiustificato arricchimento, che i ricorrenti non avevano dimostrato l’attività svolta al di fuori dell’orario di lavoro e la estraneità rispetto alle mansioni proprie dei ricorrenti (che, evidentemente, l’avrebbero attratto nella causa del contratto a titolo di prestazione straordinaria solo nella ipotesi di svolgimento della prestazione lavorativa al di fuori dell’orario di lavoro); tutto ciò, peraltro, si collega perfettamente alla vigenza del principio della onnicomprensività del trattamento retributivo del dipendente pubblico che “lasciano emergere la chiara mancanza dei fatti costitutivi della domanda”.
L’ente si è opposto dimostrando che la contrattazione decentrata per l’anno di riferimento (il 2013) non prevedeva, in alcun modo, risorse variabili destinate a finanziare lo specifico progetto obiettivo, circostanza che i ricorrenti non sono stati in grado di contestare ed il tentativo di dimostrare che, comunque, le risorse erano previste nella contrattazione decentrata relativa all’anno successivo (il 2014) “è del tutto inconferente perché è pacifico dagli stessi atti a firma del dirigente (…) che si trattava di un progetto” incentivante sviluppatosi dal mese di aprile al mese dicembre del 2013.
Inoltre, già il giudice di primo grado aveva ritenuto ininfluente il riferimento alle indicazioni metodologiche formulate dall’Organismo Indipendente di Valutazione, al fine di poter correttamente svolgere il compito di validazione dei risultati, affidatogli dall’ordinamento interno; l’Oiv, infatti, si era limitato a stabilire che il progetto doveva essere preventivamente approvato e dovevano essere indicati preventivamente i risultati ai fini dell’erogazione dell’incentivo; ma tali affermazioni non inficiano minimamente l’esigenza che le risorse siano preventivamente individuate in modo certo e nel rispetto dei vincoli finanziari vigenti.
D’altra parte proprio l’Oiv aveva avuto modo di precisare, richiamando un noto e consolidato orientamento dell’Aran, che comunque al “fine dell’erogazione delle relative spettanze, l’iter dovrà essere completato con la verifica, a cura degli uffici competenti, (…) degli aspetti di natura finanziario-contabile, con particolare riferimento ai seguenti elementi:
   1. risorse quantificate secondo criteri trasparenti e ragionevoli, analiticamente illustrati nella relazione da allegare al contratto decentrato;
   2. risorse previste nel bilancio annuale;
   3. quantificazione delle spettanze in ragione della verifica dei risultati del progetto”.
Gli orientamenti Aran
Nel precedente assetto contrattuale, proprio per perimetrare correttamente tali istituti incentivanti, l’Aran era intervenuto con il parere n. 499-15L per indicare le condizioni necessarie per la corretta applicazione dell’istituto ed aveva avuto modo di pronunciarsi su tali tipologie di progetti e sulle risorse variabili che li finanziano, ex art. 15, comma 5, del Ccnl 01.04.1999. In particolare venivano evidenziate alcune specificità, tra le quali:
   1. l'incremento delle risorse deve essere comunque correlato ad uno o più obiettivi di miglioramento della performance organizzativa o di attivazione di nuovi processi, relativi ad uno o più servizi, individuati dall'ente nel piano della performance o in altri analoghi strumenti di pianificazione della gestione;
   2. deve trattarsi, comunque, di obiettivi che richiedano il concreto, diretto e prevalente apporto del personale dell'ente;
   3. la quantificazione dell'incremento deve essere correlata alla rilevanza dei risultati attesi nonché al maggiore impegno richiesto al personale coinvolto;
   4. le risorse possono essere rese disponibili solo a consuntivo e sono erogate al personale in funzione del grado di effettivo conseguimento degli obiettivi di performance organizzativa ai quali l'incremento è stato correlato, come risultante dalla relazione sulla performance o da altro analogo strumento di rendicontazione adottato dall'ente.
   5. quanto sopra detto non vale, tuttavia, ad escludere che gli obiettivi di performance organizzativa, individuati per giustificare l'incremento, possano essere anche "obiettivi di mantenimento" di risultati positivi già conseguiti l'anno precedente, fermo restando, in ogni caso, il rispetto delle condizioni sopra evidenziate, con particolare riferimento alla necessità che, anche per il perseguimento dell'obiettivo di mantenimento, continui ad essere richiesto un maggiore, prevalente e concreto impegno del personale dell'ente alla cui incentivazione le risorse sono destinate, oltre ad essere necessario uno specifico apparato motivazionale in grado di spiegare, in relazione alle condizioni di contesto, le ragioni di misure di incentivazione allo scopo di mantenere i livelli di servizio già raggiunti.
L’autorizzazione del dirigente
Un ultimo aspetto, di non secondaria importanza, è il fatto che il progetto sia stato autorizzato dal dirigente dell’unità operativa di appartenenza dei ricorrenti; a tal proposito l’autorizzazione del dirigente, a parte eventuali profili di responsabilità non oggetto del giudizio, come quelle di natura disciplinare o patrimoniale, non può in alcun modo sanare l’inesistenza della provvista e non è neppure in grado di caratterizzare come incentivanti attività che, comunque, rientrino nell’ambito delle prestazioni esigibili dall’amministrazione e per le quali i ricorrenti non azionavano la richiesta di remunerazione a titolo di lavoro straordinario, se non in primo grado, ma senza aver dimostrato lo svolgimento della prestazione al di fuori dell’ordinario orario di lavoro.
Il Ccnl Funzioni locali
Il Ccnl Funzioni locali 21.05.2018, in attesa di nuovi orientamenti dell’Aran, pone gli enti di fronte al dilemma circa la possibilità di attivare i cosiddetti “progetti-obiettivo” che nel Ccnl 01.04.1999 potevano essere finanziati con il ricorso a risorse variabili ex art. 15, comma 5, del richiamato Ccnl.
Il tema è di estrema attualità ed alcuni aspetti essenziali di quanto appena esposto tornano utili per definire un corretto inquadramento nell’ambito del più recente Ccnl delle funzioni locali sottoscritto il 21.05.2018, nel rispetto delle prerogative dell’amministrazione in materia di disciplina del sistema di misurazione e valutazione della performance, prerogative previste dall’art. 7, Dlgs 150/2009, e dei confini di operatività dei due modelli di relazioni sindacali che, in materia, hanno rilievo: il confronto e la contrattazione integrativa; di questi aspetti sono certamente di rilievo la connessione con la performance organizzativa, con il piano della performance e con la relazione sulla performance; aspetti già trattati in un apposito contributo sulle pagine di questa rivista.
Infine, è utile segnalare come anche le linee guida n. 1/2017 (“Linee guida per il Piano della performance”) del Dipartimento della Funzione Pubblica specificano che, tra le tipologie di unità di riferimento della rilevazione della performance organizzativa, rientrano anche quelle “iniziative, che possono essere identificate come progetti e sono caratterizzate da un inizio e una fine (a differenza delle attività ricorrenti)”, che “promuovono innovazioni rilevanti, che potranno modificare e migliorare nel tempo il portafoglio delle attività ricorrenti e ripetute e rivestono, quindi, una rilevanza strategica” (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.04.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Non autorizzazione stipula CCDI.
Domanda
Può l’organo di governo non condividere l’ipotesi di Contratto integrativo e, quindi, non autorizzare il presidente della delegazione trattante di parte pubblica alla sottoscrizione del contratto definitivo?
Risposta
Il CCNL prevede una precisa procedura per la stipulazione del contratto decentrato integrativo, che si articola nelle fasi sotto riportate:
   • Nomina delegazione di parte pubblica
   • Direttive dell’organo politico: spetta al competente organo di direzione politica (giunta o altro analogo organo, in relazione alla tipologia degli enti del comparto), necessariamente ed in via preventiva, la formulazione delle direttive alla delegazione trattante, per definirne gli obiettivi strategici ed i vincoli anche di ordine finanziario.
   • Prima convocazione per l’avvio del negoziato
   • Svolgimento delle trattative
   • Firma dell’Ipotesi di contratto decentrato integrativo
   • Verifica della compatibilità degli oneri finanziari: tale controllo, di competenza dell’organo di revisione, è finalizzato non solo alla verifica della compatibilità degli oneri delle clausole del contratto decentrato con i vincoli posti dal contratto nazionale e dal bilancio dell’ente, ma anche del rispetto delle disposizioni inderogabili di norme di legge che incidono sulla misura e sulla corresponsione dei trattamenti accessori.
   • Esame dell’organo di direzione politica: Il presidente della delegazione di parte pubblica trasmette l’Ipotesi di accordo e le relative relazioni (illustrativa e tecnico-finanziaria), corredate del parere positivo dell’organo di controllo, all’organo di direzione politica per la necessaria verifica, sulla base di una propria e autonoma valutazione di merito, di alcuni specifici contenuti dell’ipotesi di contratto integrativo:
a) corrispondenza alle indicazioni delle direttive, con particolare riferimento al raggiungimento dei risultati ed obiettivi ivi espressamente indicati;
b) conformità dei contenuti contrattuali anche agli obiettivi ed ai programmi generali dell’ente;
c) convergenza con le linee di politica sindacale e del personale perseguite dall’ente;
d) utilizzo efficiente, efficace ed economico delle risorse disponibili;
e) adeguamento del contratto integrativo alla soluzione di problemi organizzativi e funzionali dell’ente;
f) coerenza dei costi del contratto integrativo con le indicazioni di carattere finanziario contenute nelle direttive e compatibilità degli stessi con i vincoli di bilancio e con le altre norme contrattuali in materia di quantificazione delle risorse;
g) rispetto delle disposizioni inderogabili che incidono sulla misura e sulla corresponsione dei trattamenti accessori;
   • Sottoscrizione definitiva del contratto decentrato integrativo
   • Adempimenti successivi alla sottoscrizione definitiva: invio del contratto decentrato sottoscritto definitivamente all’ARAN e al CNEL.
Quindi, di fatto, poiché l’ipotesi prima di diventare “definitiva” torna all’organo di governo, sarà sempre possibile, da parte di quest’ultimo indicare di non procedere alla stipula. Ovviamente, dovranno essere individuate precise motivazioni nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, più volt invocati dal CCNL 21.05.2018 (04.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale al sindaco che dà la posizione organizzativa prima del pensionamento.
Responsabilità contabile al sindaco che abbia nominato una posizione organizzativa prima del suo pensionamento. In questo caso il danno erariale è equivalente al totale delle somme maggiorate, pagate sulla pensione del dipendente in quiescenza, fino alla data del rinvio a giudizio. Spetterà, invece, all'Inps attivare le eventuali procedure per la riduzione della pensione futura, data l'attribuzione della maggiorazione stipendiale avvenuta in modo illegittimo e illecito.
Queste sono le conclusioni della Corte dei conti, sezione giurisdizionale, dell'Umbria (sentenza 03.04.2019 n. 21).
La vicenda
In un ente privo di posizioni dirigenziali, il sindaco aveva conferito a una dipendente la posizione organizzativa e, solo dopo quattro giorni dal conferimento dell'incarico, aveva ricevuto dalla medesima la domanda di collocamento a riposo. Il pensionamento veniva successivamente disposto, grazie ai requisiti posseduti dalla richiedente, anche se a soli undici giorni dalla sua nomina a responsabile del servizio.
La Procura contabile ha rinviato a giudizio il sindaco per il danno erariale procurato alla pubblica amministrazione per aver attuato una scelta arbitraria, mediante assegnazione della posizione organizzativa alla dipendente, permettendo alla medesima di fruire di un maggior importo del suo trattamento pensionistico.
L'importo della pensione della dipendente, infatti, è stato calcolato comprendendo una indennità di posizione parametrata non al periodo di esercizio effettivo della responsabilità del servizio ma su base annua. In altri termini il Primo cittadino, con dolo o almeno colpa grave, non avrebbe fatto gli interessi dell'ente ma esclusivamente procurato un vantaggio alla dipendente per la maggiore pensione ricevuta.
Il vantaggio pensionistico della dipendente, pari a circa 3mila euro annui, corrisponde al danno erariale che andrà pertanto moltiplicato per gli anni di indebita fruizione. Inoltre, in considerazione della certezza dei pagamenti per gli anni successivi, dalla data del rinvio a giudizio, la Procura ha anche proceduto alla quantificazione del maggior danno stimato sulla vita media della pensionata.
Il sindaco si è difeso da una lato in quanto a suo dire la nomina sarebbe avvenuta a seguito della richiesta di esonero della precedente titolare di posizione organizzativa per motivi personali, mentre dall'altro lato ha stigmatizzato la posizione della Procura che non avrebbe tenuto conto delle responsabilità specifiche del segretario comunale e del responsabile del personale. Il primo per aver inoltrato al sindaco la richiesta di dimissioni immediate della precedente titolare di posizione organizzativa, con obbligo di procedere all'assegnazione della titolarità dell'ufficio ad altra dipendente con i requisiti previsti dal contratto, essendo all'oscuro della successiva sua decisione di essere collocata a riposo. Il secondo per aver predisposto la determinazione di collocamento a riposo della dipendente senza alcuna informazione preventiva sui requisiti pensionistici posseduti dalla medesima.
La decisione del collegio contabile
Le eccezioni del sindaco non sono state considerate meritevoli di tutela da parte del collegio contabile in quanto, negli enti privi di dirigenti, la nomina dei responsabili dei servizi spetta in via esclusiva al sindaco, cui è automaticamente associata, per disposizione contrattuale, la posizione organizzativa con relativa retribuzione di posizione.
In merito alla richiesta di dimissioni presentate dalla precedente titolare di posizione organizzativa, il sindaco non ha tenuto conto della sua naturale scadenza che, non per caso, coincideva con la data della successiva richiesta della dipendente nominata di essere collocata a riposo. In questo caso, stante il breve periodo di vacanza del posto di responsabile del servizio, il sindaco avrebbe ben potuto attribuire ad interim le funzioni ad altra posizione organizzativa.
Sulla quantificazione del danno erariale, oltre al potere riduttivo spettante alla Corte per la compartecipazione di altri soggetti che hanno assunto un ruolo passivo nella vicenda, l'ulteriore danno richiesto dalla Procura, sul calcolo del valore attuale degli esborsi futuri basati sulla vita media della dipendente, non può trovare accoglimento, non essendosi il danno ancora prodotto.
Tuttavia, al fine di evitare ulteriori danni alle finanze pubbliche, l'illegittimità e l'illiceità dell'attribuzione della posizione organizzativa sarà comunicata all'Inpc che opererà le dovute valutazioni sulla pensione reale dovuta alla dipendente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.05.2019).
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SENTENZA
3. Nel merito, la responsabilità del convenuto va affermata in relazione all’adozione, realizzata a propria firma e nella sua qualità di vertice dell’Amministrazione comunale, dei provvedimenti di sostituzione della dott.ssa Ru. con la dott.ssa Vo., di cui ai decreti n. 5 e n. 6 del 20.12.2011 (rispettivamente aventi ad oggetto “revoca dell’incarico di responsabile del servizio UMD 7 e conferimento incarico responsabile del servizio UMD 7 anno 2011” e “pesatura posizione organizzativa UMD 7”), per conferire a quest’ultima, per appena otto giorni, la posizione organizzativa comprensiva della relativa indennità pensionabile da durare per l’intero periodo di corresponsione del trattamento pensionistico.
La competenza all’adozione di questi atti, concernenti la nomina dei responsabili dei servizi e degli uffici e all’attribuzione degli incarichi dirigenziali, è chiaramente attribuita al Sindaco (art. 50, comma 10, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267-TUEL) e tale disposizione di legge risulta, peraltro, espressamente richiamata nei due decreti sindacali (numero 5 e numero 6) citati.
Né possono valere, in contrario avviso, le giustificazioni addotte in ordine ad una asserita “autorevolezza” e “solennità” della richiesta avanzata per il tramite del segretario comunale che avrebbe preceduto la decisione finale di competenza del sindaco Buschi, ovvero le analoghe giustificazioni in ordine ai successivi passaggi amministrativi conseguenti alle decisioni da costui assunte.
La questione della legittimità del conferimento avvenuto assume, dunque, un rilievo del tutto particolare rispetto alla condotta gravemente colposa del convenuto. Infatti, l’incarico originariamente conferito sarebbe scaduto naturalmente il 31.12.2011 e non vi era pertanto alcuna reale urgenza di provvedere alla sostituzione fino a tale data.
Inoltre, come sottolineato dalla Procura, nell’ipotesi dell’asserita urgenza egli ben avrebbe potuto affidare l’incarico ad interim, per i pochi giorni restanti fino al 31.12.2011, a uno degli altri soggetti che ricoprivano posizioni organizzative, senza che si addivenisse all’esborso dell’ulteriore indennità da parte del Comune di San Giustino.
Viceversa, la condotta del sindaco Bu. si è rivelata essere preordinata alla costituzione di un trattamento stipendiale più favorevole nei confronti della dott.ssa Vo., con conseguenze permanenti sul connesso trattamento pensionistico e con la realizzazione di un danno reale e concreto a carico dell’INPS, come quantificato nella parte dispositiva della presente sentenza.
4. Il periodo per il quale calcolare il danno va dall’inizio dell’anno 2013 fino a tutto il novembre 2018, per un importo pari ad € 17.728,53 (2.996,54 moltiplicato per sei anni, meno un mese), che il Collegio ritiene congruo abbattere del cinquanta per cento, considerando che l’azione del sindaco, determinante l’attuale e concreto pregiudizio danno patrimoniale ai danni dell’istituto di previdenza -tuttora protratto nel tempo- sia stata agevolata nel percorso amministrativo anche dalla mancata attivazione di altri soggetti facenti parte dell’apparato amministrativo comunale, in fase di controllo, ovvero esterni ad esso, in fase di esecuzione dei provvedimenti in questione.
In questi limiti può provvedere il Collegio, non potendo invero disporre l’estensione del contraddittorio nel presente giudizio, come richiesto dal convenuto (art. 83 CGC).
5. Con riguardo alla quantificazione del danno va altresì precisato che non può trovare accoglimento la richiesta –avanzata da parte attrice– della condanna per il danno relativo alle prestazioni economiche del trattamento pensionistico che troveranno realizzazione successiva.
Tale richiesta, riguardando la previsione di un danno futuro, esula dalla competenza di questa Sezione a conoscere della domanda relativa ad un danno concreto ed attuale. Come risulta dalla giurisprudenza contabile e come ricordato anche dalla Corte di Cassazione, questa Corte, in sede giurisdizionale, non ha la titolarità di poteri di prevenzione del danno erariale: “né d’altra parte alla Corte dei conti in sede giurisdizionale è affidato il compito di prevenire danni erariali non ancora prodotti” (Cass., Sez. Un., 22.12.2009, n. 27092).
Nel respingere tale richiesta, tuttavia questo Collegio ritiene di rimettere gli atti alla Amministrazione previdenziale interessata, che opererà le dovute valutazioni.
6. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale regionale per l’Umbria, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, definitivamente pronunciando, condanna Bu.Fa. al pagamento della somma di € 8.864,76 (euro ottomilaottocentosessantaquattro,76) in favore dell’INPS, più rivalutazione monetaria con decorrenza dalle date di pagamento dei singoli ratei di pensione e, sul totale risultante, interessi dalla data di pubblicazione della sentenza.
Condanna altresì il convenuto al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in € 122,33 (centoventidue/33).
Manda alla Segreteria per la trasmissione della presente sentenza alla competente sede INPS e per tutti gli ulteriori adempimenti.

PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale per dirigente e funzionario che abbelliscono il conto dei residui attivi.
Il dirigente finanziario e il funzionario contabile che hanno alterato la situazione contabile reale attraverso una sovrastima dei residui attivi mediante opportune «correzioni», per quanto spinti dall'organo di indirizzo politico, contribuiscono al danno erariale procurato all'ente pubblico. L'alterazione delle poste di bilancio «corrette» avendo lo scopo di dissimulare il disavanzo, oltre a indurre in errore l'organo di indirizzo politico che approva il bilancio, incide sulle scelte gestionali e impedisce l'adozione di misure di risanamento, ingannando allo stesso tempo i terzi, creditori, dipendenti, organi di controllo sulla reale situazione finanziaria dell'ente.
Sono le indicazioni contenute nella sentenza 02.04.2019 n. 140 della Corte dei conti, Sezione giurisdizionale Toscana.
La vicenda
A seguito dell'indagine penale che ha condotto il dirigente dell'area contabile e il funzionario responsabile dell'ufficio del bilancio al patteggiamento della pena per falso ideologico, la Procura contabile ha convenuto in giudizio entrambi per dichiarare il danno erariale prodotto alle casse comunali avendo dissimulato la reale situazione finanziaria dell'ente. Il Pm contabile ha, infatti, contestato ai convenuti di aver dolosamente coperto lo stato di deficit finanziario dell'ente attraverso la correzione contabile dei residui attivi, rispetto alla loro reale consistenza.
Questo ha permesso di creare un consistente deficit finanziario mediante l'omesso versamento di contributi previdenziali Inpdap, irregolari stabilizzazioni di personale a tempo determinato, indebita corresponsione di somme integrative. Entrambi i convenuti si sono difesi in via principale denunciando la prescrizione del danno erariale, essendo trascorsi i cinque anni previsti dalla normativa rispetto all'invito a dedurre.
Si sono ritenuti, inoltre, estranei al danno erariale, in quanto l'alterazione dei dati contabili era avvenuta a causa delle pressioni esercitate dall'organo di indirizzo politico nonché del direttore amministrativo, cui avrebbero dovuto essere addebitate in via esclusiva le responsabilità contabili, per aver omesso di attivare procedure idonee per risanare i conti pur conoscendo l'entità del disavanzo finanziario dissimulato.
Il funzionario, in via subordinata ha chiesto che fosse considerata una diversa ripartizione del danno erariale, in funzione del diverso ruolo decisionale.
La conferma del danno erariale
In merito alla prescrizione, il Collegio contabile ha disatteso l'eccezione in quanto, per giurisprudenza consolidata, in presenza di dolo accertato in sede penale, la prescrizione decorre solo a partire dalla data di richiesta di rinvio a giudizio in sede penale e , a quella data, la prescrizione non era maturata.
La condanna dei convenuti al danno erariale deve essere confermata in quanto esecutori materiali di un piano ideato e promosso dal rettore e dal direttore amministrativo, per presentare, a fronte del grave disavanzo, un bilancio che risultasse in pareggio o in attivo. Le falsificazioni commesse dai convenuti consistevano nel "correggere" le poste di bilancio, proprio allo scopo di occultare il grave disavanzo e indurre in errore il consiglio di amministrazione dell'Università che approvava i bilanci, confidando nell'esattezza dei dati.
Il collegio contabile ha ricordato che il bilancio è lo strumento per determinare il reddito dell'esercizio e la situazione patrimoniale e finanziaria dell'ente, con la conseguenza che la sua non veridicità, oltre a ingannare i terzi, creditori, dipendenti, organi di controllo eccetera, incide sulle scelte gestionali e impedisce l'adozione di misure di risanamento.
Il danno, calcolato in via equitativa, deve tuttavia essere posto in misura prevalente a carico del dirigente e in minore misura a carico del funzionario in considerazione del diverso ruolo rivestito nell'amministrazione e alla posizione di inferiorità gerarchica (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.05.2019).
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SENTENZA
1. In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di prescrizione sollevata dai convenuti.
L’art. 1, comma 2, L. 20/1994 prevede che la prescrizione decorre dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso “ovvero in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta”. Secondo la giurisprudenza l’attività intenzionale di occultamento è rinvenibile laddove il responsabile si sia adoperato per impedire la conoscibilità del fatto dannoso (sez. II app., 11.10.2018 n. 588; sez. II app., 03.10.2017 n. 655).
Quanto alla nozione di “scoperta”, si è affermato che “non è sufficiente la conoscenza o conoscibilità ipotetica di un illecito, ma occorre la conclusione del processo di valutazione istruttoria degli elementi fattuali, con la qualificazione giuridica degli stessi e l’individuazione dei soggetti cui le medesime condotte sono causalmente riconducibili” (sez. II app., 19.10.2018 n. 5979).
La conoscenza del fatto, quindi, si identifica con la conoscibilità giuridica, non con la mera conoscenza, da parte del soggetto danneggiato, dell’illecito (sez. I app., 14.04.2016 n. 149).
In conseguenza di tale principio, secondo la giurisprudenza prevalente, i fatti dannosi aventi rilevanza penale assumono una concreta qualificazione giuridica, tale da potersi dire “scoperti”, solo al momento della richiesta di rinvio a giudizio in sede penale (da ultimo: sez. II app., 04.09.2018 n. 523; sez. III app., 06.10.2016 n. 514; sez. III app., 13.06.2016 n. 228; sez. app. Sicilia, 01.07.2016 n. 85; sez. app. Sicilia, 04.07.2016 n. 94), in quanto “solo dal momento del rinvio a giudizio è maturata l’esatta conoscenza della condotta illecita in tutta la sua gravità e articolazione” (sez. III app., 30.12.2016 n. 1462).
Nella fattispecie, i convenuti sono stati condannati per reati di falso per avere falsamente attestato delle poste contabili al fine di far apparire in pareggio o in attivo il bilancio dell’Ateneo. Tale condotta integra senza ombra di dubbio un occultamento doloso del danno. La data della scoperta dei fatti, nella loro completezza e nell’accezione fatta propria dalla giurisprudenza succitata, deve collocarsi nella data della richiesta di rinvio a giudizio del 29.06.2012.
A questo proposito deve aversi riguardo al fatto che dalle indagini penali è scaturito un processo, per i reati commessi nell’ambito della gestione amministrativa dell’Università nel periodo 2003-2008, con 19 capi di imputazione, nell’ambito del quale sono stati rinviati a giudizio i vertici amministrativi dell’ente in quel periodo e, in particolare i Rettori, i Direttori amministrativi, i componenti del Collegio dei Revisori dei conti, il responsabile dell’Ufficio Economato, oltre ad alcuni soggetti privati, per un totale di 16 imputati, tra i quali gli odierni convenuti.
La condotta di In. e Sa. si inquadra, così, in un più ampio fenomeno di mala gestio, con la conseguenza che solo dal momento del rinvio a giudizio, al termine di complesse indagini penali, si è raggiunto il corretto inquadramento della fattispecie dannosa e la quantificazione del danno.
Come si legge nella sentenza del Tribunale di Siena n. 746/2016 che ha definito in primo grado il processo penale: “Le indagini (prima) ed il processo (poi) sono stati caratterizzati da una forte eterogeneità del loro oggetto, potendosi individuare tre diversi “filoni”, assolutamente distinti tra loro: si tratta sostanzialmente di tre processi autonomi, celebrati in un simultaneus processus, aspetto questo che, se da un lato ha consentito al Tribunale di avere un quadro completo della opaca e dissennata gestione amministrativa di UNISI, dall’altro ha comportato la celebrazione di un complesso ed articolato dibattimento e di una istruttoria caratterizzata da una inevitabile frammentarietà e disomogeneità”.
Il completo disvelamento dei fatti, quindi, non può farsi risalire né al 26.09.2008, data di presentazione alla Procura della Repubblica dell’esposto del Rettore e del Direttore Amministrativo dell’Università in cui si denunciavano, come si legge nella sentenza penale, i problemi finanziari dell’Università e falsità di alcune soltanto delle voci di bilancio, né al 07.04.2009, data in cui l’Ateneo ha inviato alla Procura della Repubblica e alla Procura Regionale della Corte dei conti la relazione finale della Commissione Ma. “sulla indagine amministrativo-disciplinare circa l’accertamento della crisi finanziaria dell’Università degli studi di Siena”.
E’ vero, infatti, che tale relazione contiene la confessione dei convenuti, come rilevato dalle difese, ma è vero anche che il giudice penale ha ritenuto non attendibili le dichiarazioni di In. e Sa. per una serie di ragioni tra le quali il fatto che: “i dichiaranti non hanno riferito con immediatezza tutti i fatti e le circostanze di cui erano a conoscenza (tacendo quelli più importanti)”.
Solo al termine di “lunghe e complesse indagini da parte della Procura della Repubblica”, sono stati accertati il reale passivo dell’Università, le cause del dissesto finanziario, la falsità dei bilanci, il ruolo assunto dai diversi imputati, la qualificazione giuridica dei fatti e le corresponsabilità.
L’eccezione di prescrizione è, quindi, infondata in quanto l’invito a dedurre è stato notificato nell’agosto del 2017, entro la data di scadenza del termine quinquennale di prescrizione a decorrere dalla data della richiesta di rinvio a giudizio.
2. Venendo al merito del giudizio, pacifico il rapporto di servizio in quanto i convenuti, all’epoca dei fatti, erano, dipendenti in qualità, rispettivamente, di direttore dell’area contabile e di responsabile dell’ufficio contabile dell’Amministrazione danneggiata, ritiene il Collegio che sussista piena prova della condotta illecita di In. e Sa..
Il Tribunale di Siena, Ufficio del G.I.P., con sentenza del n. 103 del 17.05.2013, ha applicato, ai sensi dell’art. 444 e ss. c.p.p., a Interi Salvatore la pena di diciotto mesi e a Sa.Mo. la pena di quattordici mesi di reclusione per reati di falso ideologico in atto pubblico commessi in concorso con il Rettore e il Direttore Amministrativo dell’Università di Siena.
Più in particolare, i convenuti, quali esecutori materiali di un piano ideato e promosso dal Rettore e dal Direttore Amministrativo, per presentare, a fronte del grave disavanzo, un bilancio che risultasse in pareggio o in attivo, o in leggero disavanzo, attestavano falsamente nei bilanci consuntivi 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 dati contabili non corrispondenti al vero, facendo risultare residui attivi in parte inesistenti, attraverso la correzione di poste in bilancio, inducendo così in errore il Consiglio di Amministrazione che, sul presupposto dell’esattezza dei dati, approvava il bilancio.
La giurisprudenza ritiene che, ferma restando la potestà del giudice di procedere all’accertamento dei fatti in modo difforme da quello contenuto nella pronuncia ex art. 444 c.p.p., la sentenza di patteggiamento assuma un valore probatorio qualificato, superabile solo attraverso specifiche prove contrarie (sez. II app., 30.07.2018 n. 471; sez. I app., 05.02.2018 n. 35; sez. II app. 26.05.2016 n. 574; sez. Veneto, 11.09.2018 n. 140; sez. Toscana, 25.06.2018 n. 167) che, nella specie, non sono state offerte. In sede penale, peraltro, i convenuti hanno confessato di avere posto in essere la condotta illecita e, in questa sede, non hanno mosso contestazioni in merito.
3. Sussiste anche il nesso causale tra la condotta illecita e il danno. Secondo i convenuti il danno sarebbe stato causato unicamente dalle scelte dei vertici dell’Università, che avrebbero omesso di assumere iniziative per ridurre l’indebitamento e adottato politiche di sperpero delle risorse pubbliche, e non da In. e Sa. i quali lo avrebbero soltanto parzialmente coperto. L’eccezione è destituita di fondamento.
Le falsificazioni commesse dai convenuti consistevano nel “correggere” le poste di bilancio, proprio allo scopo di occultare il grave disavanzo e ad indurre in errore il Consiglio di Amministrazione dell’Università che approvava i bilanci, confidando nell’esattezza dei dati. Poiché il bilancio è lo strumento per determinare il reddito dell’esercizio e la situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente, è evidente che la sua non veridicità, oltre ad ingannare i terzi, creditori, dipendenti, organi di controllo ecc., incide sulle scelte gestionali e impedisce l’adozione di misure di risanamento. I convenuti, quindi, con la loro condotta hanno contribuito in maniera diretta a causare l’ingente danno subito dall’Università.
4. La Procura ha chiesto la condanna dei convenuti a risarcire il danno patrimoniale e il danno di immagine causato all’Università.
La domanda di condanna al risarcimento del danno di immagine è inammissibile.
L’art. 17, comma 30-ter, d.l. 78/2009, conv. in l. 102/2009 stabilisce che l’azione per il risarcimento del danno di immagine può essere esercitata solo nei casi e nei modi previsti dall’art. 7 l. 97/2001, ossia per i delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione previsti dal Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale, accertati con sentenza penale irrevocabile di condanna.
Le Sezioni Riunite hanno risolto i contrasti interpretativi sorti nell’ambito della giurisprudenza contabile affermando che l’art. 17, comma 30-ter, va inteso nel senso che le Procure della Corte dei conti possono esercitare l’azione per il risarcimento del danno all’immagine solo per i delitti di cui al Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale (SS.RR., 19.03.2015 n. 8/QM). L’art. 1, comma 1-sexies, l. 20/1994, inserito dall’art. 1, comma 62, l. 190/2012, in tema di quantificazione del danno all’immagine della Pubblica Amministrazione, fa anch’esso riferimento al danno derivante dalla commissione di un reato contro la stessa Pubblica Amministrazione accertato con sentenza passata in giudicato.
In questo quadro normativo è sopraggiunto il D.Lgs. 26.08.2016 n. 174 il quale all’art. 4, comma 1, lett. g) dell’Allegato 3 al Codice di Giustizia Contabile ha abrogato l’art. 7 l. 97/2001 e all’art. 4, comma 1, lett. h), il primo periodo dell’art. 17, comma 30-ter, d.l. 78/2009. All’art. 51, comma 7, infine, il Codice di Giustizia Contabile stabilisce che la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata nei confronti dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni per i delitti commessi ai danni delle stesse, è comunicata al Procuratore Regionale della Corte dei conti affinché promuova l’eventuale azione di responsabilità.
Parte della giurisprudenza contabile ha affermato che, a seguito delle predette abrogazioni e dell’introduzione dell’art. 51, comma 7, C.G.C. i presupposti dell’azione per danno all’immagine sarebbero stati ridefiniti con la conseguenza che le condizioni per promuovere l’azione sarebbero che si tratti di un reato contro la Pubblica Amministrazione, e non più soltanto dei delitti di cui al Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale, oltre che tale reato sia stato accertato con sentenza passata in giudicato (sez. app. Sicilia, 28.11.2016 n. 183; sez. Emilia Romagna, 05.01.2018 n. 7; sez. Veneto, 12.9.2017 n. 101).
Questa sezione ha ritenuto, invece, con orientamento dal quale non vi è motivo di discostarsi che, pur a seguito dell’ingresso in vigore del D.Lgs. 174/2016, siano tuttora vigenti le limitazioni al perseguimento del risarcimento del danno di immagine già previste dall’art. 17, comma 30-ter, d.l. 78/2009 e art. 7 l. 97/2001 (sez. Toscana, 10.07.2018 n. 174, con ampia motivazione cui si rinvia). Nella specie sono assenti entrambe le condizioni di proponibilità della domanda di risarcimento del danno di immagine. I convenuti, infatti, sono stati condannati con sentenza del Tribunale di Siena-ufficio del G.I.P., n. 103 del 17.05.2013 per i delitti di cui all’art. 479 in relazione all’art. 476 comma 2, c.p. i quali non sono ricompresi nel Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale. La sentenza prodotta, inoltre, è priva del timbro di irrevocabilità, cosicché non vi è nemmeno la prova che la stessa sia irrevocabile.
5. Il danno patrimoniale complessivo subito dall’Università di Siena è stato quantificato dalla Guardia di Finanza in € 63.857.125,41 (per debiti fiscali e previdenziali e relativi interessi e sanzioni, irregolari stabilizzazioni di personale a tempo determinato, indebita corresponsione di somme integrative ai Collaboratori ed Esperti Linguistici).
La condotta illecita dei convenuti, come sopra esposto, ha contribuito a causare tale danno e, visto il ruolo della condotta dei convenuti nel programma delittuoso, il Collegio reputa equo, ex art. 1226 c.c., quantificare il danno loro addebitabile in complessivi € 400.000,00, in solido, con ripartizione interna di € 300.000,00 a carico di In.Sa. e di € 100.000,00 a carico di Sa.Mo. in considerazione del diverso ruolo rivestito nell’Amministrazione e alla posizione di inferiorità gerarchica di Sa..
Sull’importo per cui è condanna, già comprensivo di rivalutazione, dovranno essere corrisposti gli interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo.
6.Le spese di giudizio, da suddividersi in quote uguali tra i convenuti, seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Toscana, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando:
RESPINGE l’eccezione di prescrizione sollevata da entrambi i convenuti;
DICHIARA inammissibile la domanda di condanna al risarcimento del danno all’ immagine dell’Università;
CONDANNA In.Sa. e Sa.Mo. al risarcimento del danno patrimoniale in favore dell’Università degli studi di Siena della somma di € 400.000,00 in solido, con ripartizione interna di € 300.00,00 a In.Sa. e di € 100.000,00 a Sa.Mo., inclusa rivalutazione monetaria, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo;
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in € 324,66 (Euro trecentoventiquattro/66).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Comma 557 e limiti lavoro flessibile.
Domanda
Il cosiddetto “scavalco di eccedenza” di cui all’art. 1, comma 557, della legge 311/2004 è da ricomprendere tra le limitazioni sul lavoro flessibile?
Risposta
Occorre evidenziare che già la Sezione delle Autonomie con la citata deliberazione n. 23/2016/QMIG ha chiarito che «se l’Ente decide di utilizzare autonomamente la prestazione di un dipendente a tempo pieno presso altro ente locale al di fuori del suo ordinario orario di lavoro, la prestazione aggiuntiva andrà ad inquadrarsi all’interno di un nuovo rapporto di lavoro autonomo o subordinato a tempo parziale, i cui oneri dovranno essere computati ai fini del rispetto dei limiti di spesa imposti dall’art. 9, comma 28, per la quota di costo aggiuntivo».
Quindi l’assunzione de qua, al di fuori dell’ordinario orario di lavoro del dipendente utilizzato, soggiace al limite di spesa del lavoro flessibile che ha dei parametri temporali di riferimento ben definiti. Il riferimento è la spesa sostenuta per le medesime finalità nell’anno 2009 o, per le amministrazioni che nel 2009 non abbiano sostenuto spese per lavoro flessibile, il limite è computato con riferimento alla media sostenuta per la stessa finalità nel triennio 2007–2009.
Il limite di cui al predetto comma 28, dell’art. 9, D.L. n. 78/2010, conv. Legge n. 122/2010, è stato più volte confermato dal legislatore (vedasi ad esempio modifiche art. 11, comma 4-bis, D.L. n. 90/2014) con il precipuo fine di ridurre il fenomeno del precariato.
Occorre dunque distinguere tale limite, riferito all’utilizzo di forme di lavoro flessibile con l’imputazione al fondo delle risorse decentrate del salario accessorio in godimento al soggetto utilizzato parzialmente.
L’Aran, in un parere piuttosto risalente, n. 104-33C1, in risposta alla domanda rivolta da un ente per sapere se anche la quota dell’indennità di comparto del personale a tempo determinato debba essere a carico delle risorse decentrate stabili, o se potesse essere posta a carico del bilancio, ha chiarito che il personale a tempo determinato è destinatario delle stesse regole del CCNL previste per il personale a tempo indeterminato. Pertanto anche in caso di personale utilizzato ai sensi della Legge n. 311/2004 vale il criterio dell’imputazione del salario accessorio al fondo delle risorse decentrate (28.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Mobilità per interscambio.
Domanda
Come funzione la mobilità per interscambio o compensazione?
Risposta
Il Dipartimento della Funzione Pubblica, con la nota prot. n. 20506 del 27.03.2015, al fine di chiarire alcuni dubbi interpretativi in tema di ricollocazione del personale degli enti di area vasta, ha inserito, tra gli altri argomenti, anche un paragrafo dedicato alla mobilità per interscambio (o per compensazione).
Il Dipartimento prevede che la stessa possa essere mutuata dal d.p.c.m. 325/1988 che, all’articolo 7, dispone che è consentita in ogni momento, nell’ambito delle dotazioni organiche, la mobilità dei singoli dipendenti presso la stessa o altre pubbliche amministrazioni, anche di diverso comparto, nei casi di domanda congiunta di compensazione con altri dipendenti.
Si deve, in ogni caso, trattare di corrispondente categoria e profilo professionale e l’operazione può concludersi previo nulla osta dell’amministrazione di provenienza e di quella di destinazione. Ciò che si realizza è solamente una reciproca sostituzione di dipendenti che ricoprono un determinato ruolo, sostanzialmente neutra, in quanto non copre fabbisogni evidenziati nel piano occupazionale, né genera nuovi fabbisogni.
Il contesto normativo che riguarda tale istituto è sicuramente quello della mobilità volontaria disciplinato dall’art. 30 del TUPI, con la sola eccezione, puntualizzata anche dal Dipartimento citato, che si possa prescindere dall’adozione di veri e propri avvisi pubblici di mobilità.
È però indispensabile che le amministrazioni coinvolte accertino che non vi siano controinteressati al passaggio, nel rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza, eventualmente ricorrendo, a seconda della dimensione organizzativa e del numero di dipendenti, ad un interpello interno finalizzato a verificare l’eventuale contestuale interesse alla mobilità di altri dipendenti da sottoporre a valutazione (può essere semplicemente un’e-mail destinata ai lavoratori appartenenti alla medesima categoria e profilo professionale oggetto della mobilità in parola).
Non è necessario che l’ente si doti di apposita regolamentazione in materia, potendo far riferimento ai comportamenti e/o regole già in uso per la mobilità, dato che l’esigenza rimane quella di individuare, nell’ambito del personale delle pubbliche amministrazioni, il soggetto più idoneo per titoli e competenze possedute (non è mai una graduatoria), alla copertura della posizione di lavoro interessata, in risposta comunque al criterio di buon andamento dell’azione amministrativa (05.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno all'immagine della PA, la sanzione al dipendente assenteista dev'essere proporzionata.
Per contrastare i furbetti del cartellino, la specifica (e rilevante) normativa sanzionatoria prevede la quantificazione del danno all'immagine accanto agli aspetti disciplinari della procedura che accelera il licenziamento. La mancanza di proporzionalità del danno all'immagine è questione sulla quale la magistratura contabile ha sollevato la questione di legittimità costituzionale (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 17.10.2018).
La Corte dei conti siciliana, invece, nella sentenza 27.03.2019 n. 213 ha preferito azzerare il danno all'immagine di un dipendente per le poche ore di violazione della propria presenza in ufficio, non essendo stata fornita puntuale dimostrazione del clamore mediatico necessario per la quantificazione equitativa del danno subito dall'ente.
La vicenda
Essendo stata accertata l'assenza ingiustificata, perché non autorizzata, di un dipendente comunale, il dirigente avviava la procedura del licenziamento senza preavviso con invio della documentazione alla competente procura della Corte dei conti. Il Pm contabile quantificava in 81,54 euro il danno erariale, corrispondente alle ore indebitamente fruite dal dipendente, e in circa 10mila euro il danno all'immagine, pari a sei mensilità dello stipendio del dipendente.
Nelle proprie memorie difensive, non accolte dal Pm, il dipendente ha evidenziato la sproporzione tra il danno delle ore addebitate e la quantificazione automatica del danno all'immagine, confutando la mancata dimostrazione del pregiudizio subito dall'ente, anche in termini di notizie mediatiche del tutto assenti nel caso di specie.
La posizione del Corte
La contestazione riguarda la nuova disposizione dell'articolo 55-quater del Dllgs n. 165/2001 che ha previsto, nei casi di assenteismo fraudolento «la denuncia al pubblico ministero e la segnalazione alla competente procura regionale della Corte dei conti entro 15 giorni dall'avvio del procedimento disciplinare», precisando, inoltre, che «la procura della Corte dei conti, quando ne ricorrono i presupposti, emette invito a dedurre per danno d'immagine entro tre mesi dalla conclusione della procedura di licenziamento».
La nuova norma ha anche stabilito che «l'ammontare del danno risarcibile è rimesso alla valutazione equitativa del giudice anche in relazione alla rilevanza del fatto per i mezzi di informazione e comunque l'eventuale condanna non può essere inferiore a sei mensilità dell'ultimo stipendio in godimento, oltre interessi e spese di giustizia».
Il collegio contabile siciliano, tuttavia, contesta la legittimità della quantificazione automatica elaborata dalla procura, in quanto a fronte di 81,54 euro di danno erariale, corrispondenti alla falsa attestazione della propria presenza in servizio, il Pm non ha dimostrato il pregiudizio subito dall'ente, anzi, risulta che la vicenda non ha avuto alcuna diffusione mediatica.
Per il Collegio contabile, infatti, va accolta un'interpretazione che ammette una nozione unitaria del danno all'immagine come davvero compromettente la reputazione dell'ente danneggiato, ipotizzabile solo in presenza di una propagazione di notizie da cui sia potuto derivare uno scadimento dell'opinione pubblica sulla correttezza dell'operato delle amministrazioni, escludendo la presunzione di dannosità intrinseca o in re ipsa.
Ora, se tale non fosse la lettura, la medesima sarebbe censurabile sotto il profilo dell'esorbitanza dalla delega, dato che la legge 04.03.2009 n. 15 non contiene alcun principio che possa giustificare un simile intervento da parte del legislatore delegato.
Conclusioni
In conclusione, l'inserimento della quantificazione del danno in sei mensilità previsto dal legislatore, in conclusione, può solo considerarsi quale parametro utile alla quantificazione del danno che il legislatore ha inteso fornire, stante la natura estremamente astratta e intangibile del bene leso, per assicurare proporzionalità, certezza e omogeneità delle decisioni.
Il dipendente, pertanto, deve essere condannato per il solo danno erariale pari alle ore indebitamente percepite, senza addebito per danno all'immagine non essendo stato provato dalla procura (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.04.2019).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: La presenza del RPCT nel Nucleo di valutazione.
Domanda
Siamo un comune con meno di 15.000 abitanti e dobbiamo rinnovare la composizione del Nucleo di Valutazione, attraverso una modifica al Regolamento di Organizzazione degli Uffici e Servizi.
A un corso ci è stato detto che sarebbe bene non prevedere la presenza Segretario comunale, che è anche RPCT, in tale organismo. Sapete dirci qualcosa a riguardo?
Risposta
Con le modifiche apportate alla legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190), dall’art. 41, comma 1, lettera h), del d.lgs. 25.05.2016, n. 97, sono state meglio precisate le funzioni e i compiti dell’Organismo di Valutazione (OIV) o altra struttura analoga presente negli enti locali (il Nucleo di valutazione), nell’ambito del più vasto quadro di interventi di prevenzione della corruzione.
Con le nuove disposizioni compete all’OIV o NdV:
   • validare la relazione sulle performance (art. 10, d.lgs. 150/2009), dove sono riportati i risultati raggiunti rispetto a quelli programmati e alle risorse, anche per gli obiettivi sulla prevenzione della corruzione e trasparenza;
   • verificare la coerenza tra gli obiettivi di trasparenza e quelli indicati nel Piano della performance;
   • attestare l’assolvimento, da parte degli enti, degli obblighi di trasparenza (griglie annuali);
   • verificare che i PTPCT siano coerenti con gli obiettivi di programmazione strategico-gestionale;
   • esaminare la Relazione annuale del RPCT, recante i risultati dell’attività svolta in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza. Per tale verifica l’OIV può chiedere al RPCT informazioni e documenti aggiuntivi;
   • l’ANAC, nell’ambito della propria attività di vigilanza può coinvolgere l’OIV, per acquisire ulteriori informazioni sulla trasparenza.
Come si può notare, sono molte le occasioni, durante l’anno, in cui il Nucleo di valutazione, deve valutare gli atti e i documenti prodotti dal Responsabile della Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (RPCT), tenendo conto che, negli enti locali, di norma, il ruolo di RPCT coincide con quello di segretario comunale [1].
Proprio per evitare possibili situazioni di conflitto d’interesse è certamente buona cosa evitare, quanto più possibile, che il segretario comunale, se è anche RPCT, faccia parte del Nucleo di Valutazione.
Tale precauzione è stata, da ultimo, ribadita dall’ANAC nell’Aggiornamento 2018, del Piano Nazionale Anticorruzione, approvato con delibera n. 1074 del 21.11.2018 (in vigore dal 05.01.2019).
Nella Parte IV della citata delibera, rubricata “Semplificazioni per i piccoli comuni”, Paragrafo 4 – Le nuove proposte di semplificazione [2], viene ribadito il principio che l’ANAC “ritiene non compatibile prevedere nella composizione del Nucleo di Valutazione, la figura del RPCT, in quanto verrebbe meno l’indefettibile separazione di ruoli in ambito di prevenzione del rischio corruzione che la norma riconosce a soggetti distinti ed autonomi, ognuno con responsabilità e funzioni diverse Il Responsabile si troverebbe nella veste di controllore e controllato, in quanto, in qualità di componente del Nucleo di valutazione è tenuto ad attestare l’assolvimento degli obblighi di pubblicazione, mentre in qualità di Responsabile anche per la trasparenza è tenuto a svolgere stabilmente un’attività di controllo proprio sull’adempimento dei suddetti obblighi da parte dell’amministrazione.”
Nello stesso documento l’ANAC, introduce una sorta di deroga per i piccoli comuni (quelli sotto 5.000 abitanti), prevedendo testualmente: “Tenuto conto delle difficoltà applicative che i piccoli comuni, in particolare, possono incontrare nel tenere distinte le funzioni di RPCT e di componente del nucleo di valutazione, l’Autorità auspica, comunque, che anche i piccoli comuni, laddove possibile, trovino soluzioni compatibili con l’esigenza di mantenere separati i due ruoli. Laddove non sia possibile mantenere distinti i due ruoli, circostanza da evidenziare con apposita motivazione, il ricorso all’astensione è possibile solo laddove il Nucleo di valutazione abbia carattere collegiale e il RPCT non ricopra il ruolo di Presidente”.
Premesso quanto sopra e rispondendo allo specifico quesito, alla luce delle normative sopra meglio richiamate e degli orientamenti dell’Autorità Anticorruzione, si consiglia di non prevedere la figura del segretario comunale all’interno del Nucleo di valutazione, considerando valida e logica, tale indicazione, anche nei piccoli comuni con popolazione sotto i 5.000 abitanti.
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[1] Articolo 1, comma 7, legge 190/2012, come modificato dall’art. 41, comma 1, lett. f), d.lgs. 97/2016.
[2] Pagina 154 (26.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La rotazione straordinaria, tra obbligo normativo e scelta di opportunità.
Domanda
Un dipendente del Comune, responsabile di procedimento nel Settore appalti e gare, è stato iscritto nel registro delle notizie di reato nell’ambito di un procedimento penale per corruzione in atti di gara.
Pur non essendo ancora intervenuto il rinvio a giudizio, è obbligatorio per l’ Amministrazione rimuovere il dipendente dall’incarico svolto, o resta una scelta di mera opportunità?
Risposta
Il 07.02.2019 è stata pubblicata sul sito dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, per la fase di consultazione e ricezione di osservazioni, la “bozza di delibera in materia di applicazione della misura della rotazione straordinaria di cui all’art. 16, comma 1, lettera l-quater, del d.lgs. n. 165 del 2001”. Le disposizioni ivi contenute, ancorché non ancora efficaci, offrono interessanti spunti per rispondere al quesito, il cui tema giuridico sotteso, oltre ad essere disciplinato dal Testo unico per il pubblico impiego, trova oggi ampia trattazione –come chiaramente descritto da ANAC– all’interno del Piano Nazionale Anticorruzione 2013 e dei successivi aggiornamenti 2016, 2017 e 2018.
Ai sensi del predetto articolo, i dirigenti di uffici dirigenziali generali, comunque denominati, “provvedono al monitoraggio delle attività nell’ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione svolte nell’ufficio a cui sono preposti, disponendo, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva.”
E’ previsto, pertanto, l’obbligo per l’amministrazione di assegnare il personale sospettato di “condotte di natura corruttiva” che abbiano o meno rilevanza penale, ad altro servizio. Nella logica del sistema anticorruzione della legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190), si tratta di una misura di natura non sanzionatoria dal carattere cautelare e preventivo, finalizzata a garantire che, negli ambiti dove si sono verificati i fatti oggetto del procedimento penale o disciplinare, siano attivate idonee misure di prevenzione del rischio corruttivo, al fine di tutelare l’immagine di imparzialità dell’amministrazione.
La rotazione straordinaria della fase di avvio del procedimento penale, è da tenere ben distinta dall’istituto del “trasferimento ad altro ufficio” di cui all’art. 3, comma 1 della legge 27.03.2001, n. 97 recante “Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”; la disposizione prevede, infatti, che quando nei confronti di un dipendente “è disposto il giudizio per alcuni dei delitti previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319-ter e 320 del codice penale e dall’articolo 3 della legge 09.12.1941, n. 1383, l’amministrazione di appartenenza lo trasferisce ad un ufficio diverso da quello in cui prestava servizio al momento del fatto, con attribuzione di funzioni corrispondenti, per inquadramento, mansioni e prospettive di carriera, a quelle svolte in precedenza”.
Pertanto, in caso di formale rinvio a giudizio i dipendenti accusati di una serie specifica di reati, devono essere trasferiti ad ufficio diverso da quelli in cui prestavano servizio.
A livello normativo emergono, quindi, due sostanziali differenza tra i suddetti istituti:
   1. la “rotazione straordinaria” è strumento utilizzabile in prima battuta già al momento della conoscenza dell’iscrizione nel registro degli indagati, di cui all’art. 335 c.p.p., mentre il “trasferimento a seguito di rinvio a giudizio” segue, per l’appunto, il formale atto del giudice per le indagini preliminari;
   2. nel caso del “trasferimento a seguito di rinvio a giudizio”, diversamente da quanto accade per la “rotazione straordinaria” –dove vi è un generico rinvio a “condotte di tipo corruttivo”– il legislatore individua, quale presupposto per l’applicazione della misura, specifiche fattispecie di reato, sebbene in numero ridotto rispetto all’intera gamma di reati previsti dal Titolo II Capo I del Libro secondo del Codice Penale.
A ciò aggiungasi, tuttavia, in relazione all’ambito oggettivo di applicazione della “rotazione straordinaria”, che ANAC nel documento in consultazione –rivedendo una posizione precedentemente assunta (PNA 2016 e Aggiornamento 2018 al PNA)– ha stabilito che “l’elencazione dei reati (delitti rilevanti previsti dagli articoli 317, 338, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis del codice penale), di cui all’art. 7 della legge n. 69 del 2015, per “fatti di corruzione” possa essere adottata anche ai fini della individuazione delle “condotte di natura corruttiva” che impongono la misura della rotazione straordinaria”.
Ne discende che:
   a) per i reati previsti dai richiamati articoli del codice penale (tra gli altri concussione, corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio, corruzione in atti giudiziari, induzione indebita a dare o promettere utilità), è da ritenersi obbligatoria l’adozione di un provvedimento motivato, con il quale viene valutata la condotta “corruttiva” del dipendente ed eventualmente disposta la rotazione straordinaria;
   b) per gli altri reati contro la pubblica amministrazione, di cui al Capo I, Titolo II, Libro secondo del Codice Penale (delitti rilevanti nel d.lgs. 08.04.2013, n. 39 in materia di incompatibilità e inconferibilità e d.lgs. 31.12.2012, n. 235 in materia di incandidabilità), la rotazione è solo facoltativa, restando in capo all’amministrazione la valutazione circa la gravità del delitto.
Alla luce del sopra descritto quadro normativo è possibile fornire risposta al quesito indicando i passaggi che dovranno essere posti in essere dall’Amministrazione, tenendo anche conto che a breve diverranno efficaci le direttive ANAC, ora in consultazione:
   1. verificare nello specifico se “la condotta corruttiva” per cui è stato iscritto nel registro degli indagati il dipendente integri, in astratto, una delle fattispecie di cui agli artt. 317, 338, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis del codice penale;
   2. in caso di esito positivo –come pare dedursi nel caso di specie, avendo il responsabile del procedimento in astratto commesso il reato, ex art. 319 c.p. “corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio”– predisporre obbligatoriamente il provvedimento di rotazione straordinaria, adeguatamente motivato (deve essere stabilito che la condotta corruttiva imputata può pregiudicare l’immagine di imparzialità dell’amminsitrazione), con il quale viene individuato il diverso ufficio al quale il dipendente viene trasferito.
   3. trattandosi di provvedimento temporaneo, fissare il termine di efficacia in massimo cinque anni (come suggerito da ANAC tramite rinvio alla legge 97/2001) e comunque nell’eventuale rinvio a giudizio del dipendente; momento in cui l’amministrazione potrà nuovamente disporre il trasferimento, o limitarsi a confermare quello già disposto (19.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Tetto spesa polizia locale.
Domanda
Le assunzioni delle polizia locale avvalendosi della deroga di cui all’art. 35-bis del d.l. 113/2018, devono comunque rispettare il “tetto” di spesa di personale in valore assoluto?
Risposta
Le assunzioni extra di polizia municipale, effettuate ai sensi dell’articolo 35-bis del decreto sicurezza, non possono essere fatte in deroga ai vincoli di spesa di personale contenuti nell’articolo 1, commi 557 e 562, della legge 296/2006, che, ricordiamo, per i Comuni oltre i mille abitanti è dato dalla media delle spese di personale del triennio 2011/2013, mentre per i Comuni fino a mille abitanti dal “tetto” del 2008.
Questa è la conclusione cui giungono i magistrati contabili della Lombardia con due diverse, ma identiche nei contenuti, deliberazioni: la n. 49/2019/PAR (depositata il 13.02.2019) e la n. 61/2019/PAR (depositata il 26.02.2019).
Il dubbio posto dagli Enti richiedenti il parere nasce nell’osservare che nella formulazione dell’articolo 35-bis del decreto legge 113/2018 viene previsto espressamente che le assunzioni possono essere fatte “… fermo restando il conseguimento degli equilibri di bilancio …” ma non anche il rispetto dei vincoli in materia di spesa di personale contenuti nell’articolo 1, commi 557 e 562, della legge 296/2006, e, pertanto, si chiede se il valore della spesa destinata alle assunzioni di personale appartenente alla polizia municipale possa essere fatta in deroga ai predetti vincoli di spesa di personale.
Nelle deliberazioni in esame viene chiarito che i vincoli imposti dal legislatore statale sulla spesa del personale rappresentano un principio di coordinamento della finanza pubblica, salvo eventuali deroghe previste dalla legge.
Pertanto, le assunzioni extra di polizia municipale, che i Comuni intendono effettuare avvalendosi del decreto sicurezza, devono avvenire nel rispetto dei vincoli di spesa di personale contenuti nell’articolo 1, commi 557 e 562, della legge 296/2006.
Il summenzionato principio vale anche nel caso in cui all’assunzione si provveda tramite l’istituto della mobilità (14.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni organizzative: la durata dell'incarico non deve coincidere con quella del mandato del sindaco (13.03.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

PUBBLICO IMPIEGO: Mobbing risarcito in via transattiva, il superiore è responsabile per danno indiretto.
Vessazioni, denigrazioni e demansionamenti che se protratti costituiscono mobbing o se occasionali costituiscono straining sono fonte di responsabilità amministrativo-contabile. Ciò anche quando si addivenga ad accordo transattivo sul risarcimento da corrispondere alla vittima degli abusi.
La Corte dei Conti del Piemonte con la sentenza 05.03.2019 n. 25 si è espressa sul danno indiretto derivante dall'accordo transattivo tra un Comune e un suo dipendente. In quanto il comportamento dei superiori gerarchici nei confronti del dipendente hanno comportato un danno biologico, morale, esistenziale e professionale, risarciti dall'ente in via transattiva a seguito di sentenza del giudice del lavoro.
Le condotte mobbizzanti
Al dipendente era stata assegnata quale nuova sede di lavoro un angusto locale sito nel cimitero, che esternamente somigliava a una tomba di famiglia, ricavato nella parte superiore dell'ossario, ancora in uso, del cimitero. Il locale aveva le dimensioni di circa tre metri per tre e non era dotato di collegamento telefonico esterno, né di collegamento alla rete informatica del Comune, oltre a essere isolato da tutti i restanti uffici amministrativi dell'ente.
Dagli atti non era emersa alcuna concreta esigenza organizzativa collegata alla nuova e improvvisa ricollocazione del dipendente. Presso la sede cimiteriale, il comportamento vessatorio da parte dei superiori gerarchici era proseguito. Il dipendente era rimasto del tutto privo di mansioni proprie della categoria di appartenenza, per qualità, quantità, forma e sostanza.
Le prove del giudizio civile
Mentre il giudice civile giunge a condannare l'amministrazione a risarcire il privato utilizzando i parametri del danno e della colpa, nella consecutiva azione di rivalsa per danno indiretto, il giudice contabile deve indagare la colpa grave del dipendente pubblico che ha agito in nome e per conto della medesima, valutandone il comportamento dannoso tenuto nell'esercizio delle funzioni a esso affidate.
La ricostruzione operata dal Giudice in sede civile, stante aderenza e congruità rispetto alle risultanze istruttorie acquisite, è stata ritenuta dalla Corte dei conti, persuasiva e lineare, dunque condivisibile. Da ciò la valutazione della Corte dei conti, di adeguatezza e ragionevolezza della scelta dell'ente di addivenire a transazione con il dipendente.
La responsabilità dei superiori
Numerosi elementi hanno fatto ritenere la vicenda direttamente imputabile alla responsabilità dei superiori gerarchici. In questi casi la responsabilità sussiste quando una pluralità di atteggiamenti anche se non singolarmente illeciti, convergono in un intento univoco: perseguitare il dipendente coinvolto con forme di emarginazione, prevaricazione, mortificazione, cui consegue il crescente pregiudizio dell'equilibrio psicofisico del dipendente. Le condizioni di svolgimento del servizio impongono al datore di lavoro di tutelare oltre che l'integrità fisica, anche la personalità morale del lavoratore.
La condotta del datore di lavoro nei confronti del dipendente integra in questi casi mobbing: condotta protratta nel tempo, consistente nel compimento di una pluralità di atti giuridici o meramente materiali, anche leciti, tuttavia finalizzati alla segregazione e oppressione del dipendente.
Nondimeno, anche in caso di mancata allegazione di prova di un preciso intento persecutorio, e posto che lo straining è una forma attenuata di mobbing perché mancante del carattere di continuità delle condotte vessatorie, non è preclusa la possibilità di ottenere il risarcimento del danno con conseguente imputazione di responsabilità amministrativo-contabile.
Il datore di lavoro deve sempre, in ogni caso, scongiurare condotte che per gravità e caratteristiche della frustrazione arrecata possono ricondurre a un danno ingiusto (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.06.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Invio PTFP sindacati.
Domanda
Il Piano triennale dei fabbisogni di un comune va inviato per informazione preventiva ai sindacati?
Risposta
L’art. 6 del d.lgs. 165/2001 prevede al comma 4 che “nell’adozione degli atti di cui al presente comma, è assicurata la preventiva informazione sindacale, ove prevista nei contratti collettivi nazionali”.
La risposta, quindi, va cercata all’interno del CCNL 21.05.2018 delle Funzioni Locali e a nostro parere non vi è alcuna indicazione esplicita a tal proposito. Quindi la risposta al quesito è negativa.
Riteniamo, inoltre, che non sia possibile individuare eventuali diverse “aperture” nella direzione dell’obbligo di informazione preventiva in altri contesti del CCNL citato, ma che l’elenco delle materie oggetto di informazione, contrattazione o confronto sia tassativo.
Ricordiamo, inoltre, proprio per fare un esempio di un CCNL che ha previsto una relazione sindacale che nel Comparto Istruzione e Ricerca all’art. 68 comma 10 vi è scritto: Sono oggetto di informazione […] “il piano dei fabbisogni di personale”.
Quindi, in quel contratto è stata voluta la relazione sindacale, nel CCNL Funzioni Locali, evidentemente no (28.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Limite spesa lavoro flessibile.
Domanda
La condizione per poter utilizzare il 100% della spesa sostenuta nell’anno 2009 per assunzioni flessibili è l’obbligo di riduzione della spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della l. 296/2006 da intendersi riferito al rispetto della spesa del triennio 2001/2013 di cui al comma 557-quater?
Risposta
Il comma 557-quater, dell’art. 1, della legge 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria 2007), è stato aggiunto dal comma 5-bis, dell’art. 3, del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11.08.2014, n. 114 e recita quanto segue: "1.557-quater. Ai fini dell’applicazione del comma 557, a decorrere dall’anno 2014 gli enti assicurano, nell’ambito della programmazione triennale dei fabbisogni di personale, il contenimento delle spese di personale con riferimento al valore medio del triennio precedente alla data di entrata in vigore della presente disposizione".
Dal momento che la norma è del 2014, il triennio precedente è quello che comprende gli anni 2011, 2012 e 2013.
La norma che disciplina il “tetto” di spesa per il lavoro flessibile (pari al 100% della spesa del 2009) è quella stabilita all’art. 9, comma 28, del decreto-legge n. 78/2010, convertito nella legge 30.07.2010, n. 122 che, per la parte che ci interessa, dispone: "Le limitazioni previste dal presente comma non si applicano agli enti locali in regola con l’obbligo di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562 dell’articolo 1 della legge 27.12.2006, n. 296, e successive modificazioni, nell’ambito delle risorse disponibili a legislazione vigente".
Pertanto, la risposta al quesito non può che essere affermativa (21.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Relazioni sindacali e indennità, doppio nodo per gli incarichi di posizione organizzativa.
Due nodi assai intricati nella disciplina degli incarichi di posizione organizzativa sono costituiti dalle relazioni sindacali e dal tetto massimo delle risorse che possono essere destinate al finanziamento delle indennità di posizione e di risultato.
Relazioni sindacali
Nelle relazioni sindacali sommiamo il confronto, la contrattazione e la potestà per gli enti di deliberare senza il rispetto di particolari vincoli. Il confronto deve essere effettuato, previa informazione preventiva e tanto su richiesta dei soggetti sindacali quanto per iniziativa diretta dell'ente, sui criteri di conferimento, revoca e graduazione di questi incarichi.
Esso è inoltre necessario per verificare le modalità di implementazione del fondo per la contrattazione decentrata nel caso in cui l'ente decida di tagliare le risorse destinate al salario accessorio delle posizioni organizzative e si ricorda che è questa la forma di relazione sindacale prevista per i criteri generali di valutazione delle performance, compresa quella delle posizioni organizzative.
La contrattazione decentrata è necessaria per decidere i criteri generali per la determinazione della indennità di risultato e per stabilire una eventuale correlazione tra questa indennità e l'erogazione di incentivi previsti da specifiche disposizioni di legge, quindi ad esempio per prevedere una diminuzione dell'indennità nel caso in cui i compensi per i contenziosi condotti con successo dagli avvocati dell'ente o quelli per le funzioni tecniche superino soglie prefissate. Spetta invece alle amministrazioni decidere, senza che siano richieste particolari forme di relazione sindacale, la quota del fondo da riservare al finanziamento dell'indennità di risultato, garantendo comunque che essa non scenda al di sotto del 15%.
Nell'applicazione di questa previsione contrattuale in alcune amministrazioni si sta scegliendo di abbassare questo compenso rispetto al 25% della indennità di posizione, che sulla base del contratto 31.03.1999, era la precedente soglia massima, così da potere utilizzare queste risorse per aumentare la indennità di posizione e/o per aumentare il numero di questi incarichi.
Il tetto delle risorse
Non meno intricato è il nodo del tetto delle risorse che le amministrazioni possono destinare al finanziamento delle posizioni organizzative. Il contratto prende atto che l'articolo 23 del Dlgs 75/2017 stabilisce che le risorse del salario accessorio non devono superare quelle del 2016, vincolo che si applica non solo al fondo per la contrattazione decentrata, ma anche ai compensi per i titolari di posizioni organizzativa.
Per il finanziamento di queste risorse è previsto che negli enti con la dirigenza lo stesso sia a carico del bilancio dell'ente, come avviene da sempre negli enti senza la dirigenza, con contestuale taglio di queste somme dalla parte stabile del fondo. Una disposizione che vuole rendere più flessibili gli spazi di autonomia organizzativa, consentendo alle amministrazioni di deliberare senza doversi preoccupare di acquisire il consenso sindacale per il finanziamento degli eventuali oneri aggiuntivi.
Possibilità che è vanificata dal tetto delle risorse per il salario accessorio, fatta salva che si arrivi la possibilità –di scuola nella gran parte delle realtà- che i soggetti sindacali accettino una decurtazione del fondo per il salario accessorio per finanziare aumenti per le posizioni organizzative.
Le novità del Dl semplificazioni
Con l'articolo 11-bis, comma 2, del Dl 135/2018, Dl semplificazione, come risulta dopo la conversione, è consentito ai Comuni senza dirigenti di aumentare le risorse destinate al salario accessorio delle posizioni organizzative diminuendo nella stessa misura le capacità assunzionali a tempo indeterminato, cioè quelle dell'anno e i resti del triennio precedente, capacità che peraltro molto spesso non sono interamente utilizzate.
Il testo accoglie in modo assai parziale la richiesta dell'Anci, visto che questa possibilità è preclusa agli enti con i dirigenti, cioè a quelli che hanno una dimensione maggiore (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.02.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni organizzative, si parte dal confronto sindacale ma la decisione è dell'Ente.
Le amministrazioni devono ridefinire l’assetto delle posizioni organizzative e devono farlo entro il 20 maggio prossimo, pena l’impossibilità di procedere al conferimento dei relativi incarichi. Ciò deve avvenire agendo su due aspetti entrambi oggetto di confronto sindacale: la definizione dei criteri generali per il conferimento e per la revoca e la definizione dei criteri per la graduazione ai fini dell’attribuzione della indennità di posizione.
Si tratta di materie che le amministrazioni possono disciplinare autonomamente in quanto decorso il termine di 30 giorni dal momento dell’avvio del confronto sindacale le materie rientrano nella piena disponibilità delle amministrazioni.
Il confronto, che deve essere richiesto entro 5 giorni dall’informativa o proposto dall’Ente, non implica che le parti debbano raggiungere un accordo ma rappresenta una modalità relazionale attraverso la quale le parti esprimono le proprie valutazioni e consentono loro di partecipare alla definizione delle misure che l’ente intende adottare; il confronto si conclude con la redazione di una sintesi delle posizioni emerse che vengono offerte alle Amministrazioni cui compete la decisione finale.
Istituzioni delle posizioni organizzative
L’istituzione delle posizioni organizzative deve avvenire con riferimento a posizioni di lavoro che presentino le seguenti caratteristiche:
   a) deve trattarsi di funzioni di direzioni di unità organizzative che presentino particolare complessità;
   b) le funzioni di direzioni devono caratterizzarsi per l’elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa.
In alternativa l’istituzione di posizioni organizzative può riguardare attività ad alto contenuto professionale per le quali è richiesta una elevata competenza specialistica (maturata o mediante titoli di livello universitario o attraverso rilevanti e consolidate esperienze professionali, in posizioni di responsabilità o di alta qualificazione professionale), che deve essere verificata in sede di conferimento attraverso l’esame del curriculum.
Non è pertanto possibile prevedere l’istituzione di posizioni organizzative al di fuori delle caratteristiche sopra enunciate e, quindi, le amministrazioni non possono limitarsi alla mera individuazione ma devono specificamene motivare la presenza, rispetto alle posizioni individuate e indipendentemente dalla persona cui l’incarico verrà conferito, di tali caratteristiche. L’assenza di un idoneo apparato motivazionale che consenta di ricondurre le posizioni istituite alla caratteristiche previste dall’art. 13 del Ccnl funzioni locali espone gli atti di macro organizzazione al rischio di declaratoria di illegittimità.
Criteri generali per il conferimento degli incarichi
L’amministrazione deve, quindi, disciplinare le regole per il conferimento degli incarichi di posizione organizzativa che, nei comuni con dirigenti sono conferiti da quest’ultimi, i quali devono attenersi ai criteri generali definiti dall’Ente.
Il criteri generali devono da un lato dettagliare, per ciascuna posizione organizzativa istituita, i requisiti culturali, le attitudini, la capacità professionale e l’esperienza acquisita e dall’altro considerare la natura e la caratteristica dei programmi da realizzare.
Tra i criteri da utilizzare per il conferimento dell’incarico l’Amministrazione deve tenere in adeguata considerazione anche gli esiti delle valutazioni individuali in attuazione dell’art. 3, comma 5, e dell’art. 25, comma 2, del Dlgs 150/2009.
Nei comuni senza dirigenza le posizioni organizzative sono conferite ai responsabili delle strutture apicali e le disposizioni contrattuali devono essere lette unitamente alla previsione di sui all’art. 50, comma 10, Dlgs 267/2000 secondo il quale la nomina dei responsabili degli uffici e dei servizi è affidata alla competenza del Sindaco e al successivo art. 109, comma 2, del medesimo Decreto secondo il quale ai responsabili dei servizi vengono affidate le funzioni tipicamente dirigenziali previste dall’articolo 107, commi 2 e 3.
La graduazione della posizioni
La graduazione delle posizioni è fondamentalmente finalizzata a definire l’entità della retribuzione di posizione nei limiti minimi e massimi previsti dall’articolo 15 del Ccnl funzioni locali.
Il valore medio delle retribuzioni di posizione è legato all’entità delle risorse complessivamente disponibili per retribuzione di posizione e di risultato che non deve superare l’importo destinato a tale finalità nel 2016 e di questo importo il valore complessivo massimo destinato alla retribuzione di posizione non può superare l’80%; l’altro elemento che incide sul valore medio è il numero di posizioni istituite. Il valore complessivo 2016 può essere superato previa riduzione del fondo risorse decentrate e solo previa contrattazione decentrata.
Ai fini della graduazione gli aspetti che devono essere considerati sono i seguenti: a) la complessità organizzativa; b) la rilevanza delle responsabilità amministrative e gestionali; rispetto questi macrocriteri l’amministrazione definisce i criteri di dettaglio e le metriche di valutazione pervenendo ad una graduatoria.
Il valore della retribuzione di posizione dipenderà dal numero di graduazioni che si intendono attivare e dal numero di posizioni che si intendono istituire; una eccessiva frammentazione delle graduazioni in presenza di un numero ridotto di posizioni rischia di rendere poco gestibile il sistema delle graduazioni. Per cui è corretto che all’aumentare del posizioni istituite possa aumentare il numero delle graduazioni; il trade-off tra questi due elementi (numero di posizioni e numero delle graduazioni) deve essere risolto con criteri di ragionevolezza e tenendo ben presente l’applicabilità in concreto dei criteri, che devono essere predeterminati e indipendenti dal dipendente al quale sarà conferito l’incarico.
A tale proposito i criteri utilizzati per declinare i macro fattori previsti dal Ccnl devono essere tali da essere concretamente applicabili in relazione alle caratteristiche e alle responsabilità connesse a ciascuna posizione istituita. Per esempio, in relazione alla complessità organizzativa possono essere parametri significativi il numero dei servizi e uffici che rientrano nella direzione della posizione nonché il numero dei dipendenti. Con riferimento alla rilevanza può essere utile il riferimento alla significatività dei processi presidiati e al livello di rischio definito nell’ambito del Piano triennale di prevenzione delle corruzione.
Occorre prestare attenzione nel valutare la rilevanza all’utilizzo di criteri di incerta applicazione; a titolo di esempio stabilire come uno dei criteri per valutare la rilevanza il numero dei pareri può rendere incerta l’applicazione per quelle posizioni in cui l’entità effettiva dei pareri non è predeterminabile o comunque dipende da specifiche situazioni di contesto che possono cambiare da un anno all’altro (mentre la graduazione deve avere una sua stabilità e robustezza).
Negli enti con dirigenza, nell’ambito dei criteri per la graduazione, l’articolo 15 del Ccnl richiede di considerare anche l’ampiezza e il contenuto delle eventuali funzioni delegate con attribuzioni di poteri di firma di provvedimenti finali a rilevanza esterna; tuttavia tali ultimi aspetti attengono a misure che dipendono dallo stile organizzativo e manageriale del dirigente che conferisce gli incarichi e non sono predeterminabili in quanto ciò significherebbe imporre al dirigente, per specifiche posizioni organizzative, una sorta di “obbligo” di delega, quando previsto in sede di graduazione, che nel nostro assetto normativo non è configurabile e comunque lederebbe l’autonomia organizzativa, gestionale e manageriale del dirigente medesimo (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.02.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni organizzative, il tempo stringe per gli Enti Locali alle prese con le delibere.
Rimangono appena otto o nove settimane alle amministrazioni locali e regionali per adottare i criteri di istituzione, conferimento, revoca e graduazione della retribuzione per le posizioni organizzative.
La mancata adozione di queste disposizioni regolamentari entro il 21 maggio, cioè entro un anno dall'entrata in vigore del contratto del personale delle funzioni locali per il triennio 2016/2018, stipulato il 21.05.2018, determina infatti la decadenza delle posizioni organizzative. Come chiarito dall'Aran, anche se la loro scadenza "naturale" fissata dalle amministrazioni fosse successiva.
Ma si deve aggiungere che, per non rischiare di superare il termine nelle more dello svolgimento delle relazioni sindacali, le bozze di deliberazione devono essere trasmesse ai soggetti sindacali entro la metà del mese di aprile.
Informazione preventiva dei soggetti sindacali
Cominciamo proprio da questo aspetto: i criteri di conferimento, revoca e graduazione delle posizioni organizzative, che l'ente adotta con una deliberazione della giunta avente natura regolamentare, sono oggetto di informazione preventiva e, a richiesta dei soggetti sindacali, di confronto.
Ricordiamo che il confronto deve essere chiesto dai rappresentanti dei lavoratori (oltre che potere essere avviato direttamente da parte degli enti) entro 5 giorni dalla ricezione della informazione e che esso, in assenza di una intesa, inibisce all'ente la possibilità di deliberare prima di un mese dal suo avvio: per cui prudenzialmente, salvo che i suoi contenuti siano stati preventivamente concordati, si deve considerare che si può arrivare a 40 giorni circa dalla comunicazione iniziale per potere assumere la deliberazione.
Istituzione
Sulla base del nuovo contratto le amministrazioni devono decidere quali e quante posizioni organizzative istituire, scegliendo in questo ambito tra quelle preposte alla direzione di unità organizzative e le alte professionalità, senza poterne più istituire per gli uffici di staff.
Devono inoltre disciplinare i criteri di conferimento sulla base dei principi dettati dal nuovo contratto nazionale e che continuano a essere gli stessi fissati nel 1999: «le funzioni ed attività da svolgere, la natura e caratteristiche dei programmi da realizzare, i requisiti culturali posseduti, le attitudini e la capacità professionale».
Criteri che lasciano ampi spazi di discrezionalità ma che non consentono scelte di tipo esclusivamente fiduciario. In questo ambito occorre anche disciplinare le procedure -ad esempio se le scelte sono precedute da un avviso e dalla presentazione di candidature-e la durata –che per gli enti con dirigenti non può essere superiore a 3 anni.
Revoca
Le amministrazioni devono disciplinare le procedure di revoca, intendendo come tale solo quella anticipata, essendo possibile la mancata conferma alla scadenza e il conferimento ad altro dipendente. La revoca in tutti gli enti può essere disposta sulla base del contratto per mutamenti organizzativi e/o per una valutazione negativa; si deve aggiungere che, sulla base delle previsioni della legge 190/2012 (anticorruzione), può essere disposta in caso di rotazione straordinaria, cioè a seguito di procedimenti penali e che, sulla scorta del Dlgs 267/2000, ma solamente negli enti senza dirigenti, può essere motivata dalla inosservanza delle direttive impartite dall'organo di governo.
Graduazione degli incarichi
Gli enti devono disciplinare i criteri di graduazione degli incarichi di posizione organizzativa nella forcella compresa tra 5.000 e 16.000 euro. Occorre chiarire che non è obbligatorio per le amministrazioni fissare la misura considerando che il tetto debba necessariamente essere fissato in 16.000 euro: questa è la soglia massima, per cui le amministrazioni possono anche scegliere una cifra più bassa.
Il contratto prevede 2 criteri per tutti gli enti, la rilevanza delle responsabilità e la complessità; per gli enti con la dirigenza ne viene aggiunto un terzo: l'ampiezza e il contenuto dei compiti delegati, con la connessa attribuzione della titolarità ad assumere atti a rilevanza esterna (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.02.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Tassazione pensioni complementari.
Domanda
Le pensioni complementari integrative dei dipendenti pubblici sono tassate come quelle dei privati?
Risposta
Le regole in materia di previdenza complementare pagano il conto di quella che dal punto di vista giuridico viene definita dicotomia delle fonti del diritto.
La riforma Maroni del 2005 ha riscritto e novellato la previdenza complementare con il d.lgs. 252/2005, tuttavia, non essendo occorsa l’armonizzazione con il pubblico impiego, dette regole non sono mai valse per i lavoratori pubblici, ma soltanto per i lavoratori dipendenti di aziende private. Questo almeno fino alla Legge di Bilancio del 2018 che ha introdotto dei correttivi e livellato alcune differenze.
La disparità di trattamento tra lavoratori privati e pubblici si faceva sentire in diversi ambiti: si pensi alla diversa libertà di destinazione delle quote di TFR nella modalità di finanziamento della previdenza complementare, alle diverse regole di accesso alle prestazioni pensionistiche (anticipazioni), al diverso limite di deducibilità fiscale dei contributi versati a previdenza complementare, e, in particolare, al diverso regime di tassazione delle prestazioni previdenziali.
In questo ultimo caso, le differenze producevano una disparità di trattamento al limite della legittimità costituzionale.
In tema di tassazione delle prestazioni, le regole applicate ai dipendenti pubblici erano quelle contenute nel d.lgs. 124/1993 che prevedevano l’assoggettamento a tassazione progressiva (IRPEF a scaglioni).
Le pensioni complementari dei privati sono assoggettate, dal 2005, ad una tassazione a titolo di imposta del 15%, ridotta di una quota pari allo 0,30% per ogni anno eccedente il 15° di partecipazione a forme di previdenza complementare, fino ad un massimo di 6 punti percentuali di riduzione.
La legge di Bilancio del 2018, al comma 156, fa valere anche per i lavoratori pubblici, le regole in materia di tassazione delle prestazioni, contenute nel d.lgs. 252/2005.
La riforma non ha coinvolto il passato e i montanti già accumulati, ma solo il futuro, talché:
   • posizione maturata dal 01/2018: assoggettate a una tassazione a titolo d’imposta del 15% ridotta di una quota pari allo 0,30% per ogni anno eccedente il 15° di partecipazione a forme di previdenza complementare, con il limite massimo del 6%.
   • posizione maturata prima del 01/2018: assoggettate a tassazione progressiva (14.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Procedure per progressioni verticali e pubblicazione in GU.
Domanda
Le procedure per le progressioni verticali vanno pubblicate in Gazzetta Ufficiale?
Risposta
In riferimento alle procedura di cui all’art. 22, comma 15, del D.Lgs. 75/2017 si ricorda che gli elementi che caratterizzano questa selezione sono:
   a) limite costituito dalla facoltà assunzionale;
   b) procedure selettive;
   c) possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso dall’esterno;
   d) riserva limitata al 20% dei posti, per ciascuna categoria, destinati a nuove assunzioni nel piano dei fabbisogni;
   e) prove;
   f) valutazione positiva per almeno tre anni, attività svolta e risultati conseguiti.
Se tali requisiti sono soddisfatti si prescinde, a nostro parere, dalla pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, in quanto trattasi di procedura riservate a personale già reclutato nella P.A.
L’obbligo di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana dei bandi di concorso nel pubblico impiego, previsto dall’articolo 4 del d.p.r. 487/1994, integra la previsione generale dell’art. 35, terzo comma, del d.lgs. 165/2001 e s.m.i., recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni.
La regola generale, che impone l’obbligo di pubblicazione sulla GURI è attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma due e quattro, della Costituzione, ove vengono garantiti nell’accesso agli uffici pubblici condizioni di uguaglianza, buon andamento, imparzialità dell’amministrazione e accesso mediante concorso.
Nella procedura di cui trattasi tali condizioni non devono essere garantite, ad eccezione della selettività, in quanto la procedura è riservata alle professionalità interne, già reclutate nella PA.
Per quanto sopra illustrato si ritiene che sia sufficiente la pubblicazione del bando sul sito dell’ente, nell’area dell’Amministrazione Trasparente, dedicata al personale (07.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Conflitto d’interessi per presidente commissione di concorso.
Domanda
Il nostro comune ha bandito un concorso per due posti di categoria D, di cui uno riservato ad un interno, ex art. 24, comma 1, del d.lgs. 150/2009. Tra i candidati ammessi al concorso c’è un dipendente di categoria C, in possesso di laurea, in servizio presso il 1° Settore. La Commissione di concorso è presieduta dal funzionario P.O., responsabile del medesimo settore.
Ci si interroga se il funzionario si trovi in situazione di conflitto d’interesse, con obbligo di astensione.
Risposta
La questione oggetto del quesito, riguarda una ipotesi di conflitto d’interessi tra il presidente della Commissione di concorso pubblico e un candidato, interno, che partecipa alla procedura concorsuale. Non v’è dubbio che tra i due soggetti, per ragioni di lavoro, siano intercorsi ed intercorrano tutt’ora dei rapporti professionali, per cui è corretto porsi l’interrogativo.
Per redimere la vicenda, il primo consiglio da fornire è quello di verificare le norme, in materia di conflitto d’interessi, rinvenibili negli atti regolamenti del comune. A tal riguardo può essere utile andare a rivedere cosa si è previsto:
   a) nello Statuto del comune;
   b) nel regolamento dei concorsi;
   c) nel regolamento di organizzazione degli uffici e servizi (ROUS);
   d) nel Codice di comportamento di ente;
   e) nel Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza.
Per ciò che concerne i riferimenti legislativi nazionali, occorre prendere in considerazione le disposizioni dell’art. 6-bis, della legge 07.08.1990, n. 241 e agli articoli 6 e 7, del Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, approvato con DPR 62/2013.
Detto delle regole di tipo “generale” che soprassiedono alla non semplice questione del conflitto d’interessi, anche di natura potenziale, nel caso specifico è bene tenere in debita considerazione, anche, le posizioni assunte, nel tempo, dal giudice amministrativo, il quale ha provveduto ad identificare alcune ipotesi di concreta applicazione, con riferimento alla composizione delle commissione di concorso, in ambito universitario (ma il caso è assimilabile), sostenendo che:
   – l’appartenenza allo stesso ufficio del candidato e il legame di subordinazione o di collaborazione tra i componenti della commissione e il candidato stesso non rientrano nelle ipotesi di astensione di cui all’art. 51 c.p.c. (Consiglio di Stato, sez. III, 28.04.2016, n. 1628, Consiglio di Stato, sez. V, 17.11.2014 n. 5618; sez. VI, 27.11. 2012, n. 4858);
   – i rapporti personali di colleganza o di collaborazione tra alcuni componenti della commissione e determinati candidati non sono sufficienti a configurare un vizio della composizione della commissione stessa, non potendo le cause di incompatibilità previste dall’art. 51 (tra le quali non rientra l’appartenenza allo stesso ufficio e il rapporto di colleganza) essere oggetto di estensione analogica, in assenza di ulteriori e specifici indicatori di una situazione di particolare intensità e sistematicità, tale da dar luogo ad un vero e proprio sodalizio professionale (Consiglio di Stato, sez. VI, 23.09.2014 n. 4789);
   – «la conoscenza personale e/o l’instaurazione di rapporti lavorativi ed accademici non sono di per sé motivi di astensione, a meno che i rapporti personali o professionali non siano di rilievo ed intensità tali da far sorgere il sospetto che il candidato sia giudicato non in base al risultato delle prove, bensì in virtù delle conoscenze personali (Cons. Stato, VI, n. 4015 del 2013, cit.)» (Consiglio di Stato, VI, 26.1.2015, n. 327 e da ultimo Consiglio di Stato, sez. III, 28.04.2016, n. 1628);
   – «perché i rapporti personali assumano rilievo, deve trattarsi di rapporti diversi e più saldi di quelli che di regola intercorrono tra maestro ed allievo o tra soggetti che lavorano nello stesso ufficio, essendo rilevante e decisiva la circostanza che il rapporto tra commissario e candidato, trascendendo la dinamica istituzionale delle relazioni docente/allievo, si sia concretato in un autentico sodalizio professionale, in quanto tale “connotato dai caratteri della stabilità e della reciprocità d’interessi di carattere economico” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4015 del 2013), in “un rapporto personale di tale intensità da fare sorgere il sospetto che il giudizio non sia stato improntato al rispetto del principio di imparzialità” (Cons. Stato, Sez. VI, 27.04.2015, n. 2119)» (Consiglio di Stato, sez. III, 28.04.2016, n. 1628);
   – «sussiste una causa di incompatibilità –con conseguente obbligo di astensione– per il componente di una commissione giudicatrice di concorso universitario ove risulti dimostrato che fra lo stesso e un candidato esista un rapporto di natura professionale con reciproci interessi di carattere economico ed una indubbia connotazione fiduciaria» (Cons. Stato Sez. VI, 31.05.2013, n. 3006, TAR Lazio, Roma, 21.02.2014 n. 2173);
   – in sede di pubblico concorso l’incompatibilità tra esaminatore e concorrente si può realmente ravvisare non già in ogni forma di rapporto professionale o di collaborazione scientifica, ma soltanto in quei casi in cui tra i due sussista un concreto sodalizio di interessi economici, di lavoro o professionali talmente intensi da ingenerare il sospetto che la valutazione del candidato non sia oggettiva e genuina, ma condizionata da tale cointeressenza (TAR Lazio, Roma, 21.02.2014 n. 2173, TAR Lazio, Roma Sez. III-bis, 11.07.2013, n. 6945).
Sempre sul medesimo argomento anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) è stata chiamata ad esprimersi e lo ha fatto con:
   a) delibera n. 209 del 01.03.2017;
   b) delibera n. 384 del 29.03.2017;
   c) delibera n. 1186 del 19.12.2018.
La condivisibile posizione dell’ANAC, relativamente a una fattispecie simile a quella prospettata nel quesito, prevede che “ai fini della sussistenza di un conflitto di interessi fra il Segretario generale valutatore e un candidato, la collaborazione professionale, per assurgere a causa di incompatibilità, così come disciplinata dall’art. 51 c.p.c., deve presupporre una comunione di interessi economici o di vita tra gli stessi di particolare intensità e tale situazione può ritenersi esistente solo se detta collaborazione presenti i caratteri della sistematicità, stabilità, continuità tali da dar luogo ad un vero e proprio sodalizio professionale”.
In conclusione, rispondendo al quesito, è possibile sostenere che –in assenza di specifiche disposizioni normative comunali, previste in atti regolamentari e statutari o norme del Piano Anticorruzione– non si ravvisa un conflitto d’interessi e il conseguente obbligo di astensione, tra il candidato, dipendente interno, e il presidente della commissione di un concorso pubblico, a meno che, tra i due soggetti, non sia presente una comunione di interessi economici o di vita di particolare intensità che possa dar luogo a un sodalizio professionale (05.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Troppo su Facebook: licenziato. Condotta grave rubare tempo alle attività di servizio. Sentenza della Cassazione. La notifica telematica è valida anche con l’invio in Word.
Licenziato il dipendente che sta sempre su Facebook. Decisiva la cronologia del pc, l’incolpato non può smentire i 4.500 accessi con password al social in 18 mesi: «condotta contraria all’etica comune». Anche senza il pdf conta che lo scopo sia raggiunto.
Tempi duri per i dipendenti che stanno sempre su Facebook dal pc aziendale. Scatta il licenziamento disciplinare: rubare tempo alle attività di servizio costituisce una condotta «grave» perché in contrasto con «l'etica comune» e finisce per incrinare la fiducia del datore. Ancora. È valida la notifica telematica anche se alcuni documenti sono inviati in Word: conta il risultato della conoscenza dell'atto.
È quanto emerge dalla sentenza 01.02.2019 n. 3133 della Sez. lavoro della Corte di Cassazione.
Condotte estranee
Bocciato il ricorso della segretaria assunta part-time presso lo studio medico: gran parte della giornata lavorativa risulta trascorsa su Internet per motivi privati; lo dimostrano i circa 4.500 accessi soltanto sul social network blu, sui circa 6 mila totali al web, effettuati nel corso di diciotto mesi dal computer della sua postazione. E risulta «senza dubbio grave» la condotta addebitata perché la lavoratrice approfitta della fiducia del datore che non sottopone il pc della dipendente a rigide verifiche.
A inchiodarla è la semplice cronologia degli accessi alla rete, dunque non un particolare dispositivo di controllo installato sul pc, ma semplici dati che sono registrati da qualsiasi computer: risulta esclusa ogni violazione dell'articolo 4 dello statuto dei lavoratori perché non si configura una verifica sulla produttività o l'efficienza ma finiscono nel mirino condotte estranee alla prestazione.
Credenziali e riferibilità
In effetti la dipendente incolpata non contesta la navigazione in rete durante l'orario di servizio per motivi estranei all'ambito lavorativo: d'altronde al social creato da Mark Zuckerberg si accede solo con password e con l'inserimento delle credenziali la lavoratrice non riesce a smentire che gli accessi contestati siano riferibili a lei.
Inutile dolersi, poi, per la mancata ammissione della consulenza tecnica d'ufficio richiesta per ricostruire l'assetto del personal computer: l'istanza è un mezzo puramente esplorativo, al di là dei dubbi che in assoluto suscita l'ipotesi di identificare chi ha utilizzato il pc con un esame tecnico postumo. Non può poi essere esaminata la violazione delle regole della privacy: è una questione che non risulta sollevata nel corso dei gradi di merito.
Difformità dirimente
Veniamo alla questione processuale. È esclusa la nullità nonostante la violazione delle regole del processo telematico che impongono di notificare atti in formato pdf: risulta dirimente che sia comunque raggiunto lo scopo legale della notificazione. Né rileva che il documento notificato con estensione doc o docx potrebbe essere modificato, diversamente dal pdf: in effetti il ricorso di legittimità deve essere depositato in formato cartaceo e dunque conta soltanto che non vi siano difformità tra quanto notificato in via telematica e ciò che risulta agli atti della Suprema corte.
Alla lavoratrice non resta che pagare le spese di giudizio e il contributo unificato aggiuntivo (articolo ItaliaOggi del 02.02.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni organizzative, aumenti di stipendio fino ai nuovi tetti contrattuali solo negli Enti senza dirigenti.
Ha resistito alla falcidia degli emendamenti in fase di conversione del decreto semplificazioni il possibile incremento della remunerazione delle posizioni organizzative, ma solo per gli enti privi di dirigenza. Il finanziamento degli aumenti, decisi in via autonoma da questi enti, dovrà avvenire all'interno delle risorse previste dal contratto nazionale (articolo 15, commi 2 e 3, del contratto 21.05.2018), ma dovrà essere coperto, se sussiste la capacità di spesa in bilancio, con una riduzione per equivalente della capacità assunzionale.
Le indicazioni dell'emendamento approvato
L'emendamento ha accolto la richiesta elaborata dall'Anci, limitandone l'applicazione ai soli enti privi di dirigenti, in considerazione delle maggiori responsabilità connesse agli incaricati di posizione organizzativa, dove il sindaco attribuisce a questo personale anche le funzioni dirigenziali (articolo 107 del testo unico degli enti locali). Non sono state, invece, considerate sufficienti le indicazioni strategiche contenute nel contratto del 21.05.2018 che ha previsto in modo innovativo, ai titolari di posizione organizzativa negli enti con dirigenza, il possibile conferimento di deleghe dirigenziali.
I limiti all'incremento economico
La possibilità riconosciuta agli enti privi di dirigenti, tuttavia, rimane condizionata a una serie di verifiche di neutralità finanziaria della spesa.
Il primo limite è dato dall'obbligatoria, correlata e identica riduzione delle capacità assunzionali, ossia riducendo il ricorso alle assunzioni esterne (concorsi, scorrimento di graduatorie, passaggio da tempo parziale a tempo pieno e mobilità non neutre). Si ricorda che le capacità assunzionali per l'anno 2019 sono pari al 100% del valore economico delle cessazioni avvenute nell'anno 2018, alle quali andranno aggiunti gli eventuali resti assunzionali non utilizzati nel triennio precedente, pari agli importi delle cessazioni, degli anni 2017, 2016 e 2015, non utilizzate.
Altro limite è rappresentato dalla spesa complessiva del personale che non potrà essere superiore alla spesa media sostenuta nel triennio 2011-2013 (comma 557-quater dell'articolo 1 della legge 296/2006) ovvero, per gli enti con popolazione inferiore a 1.000 abitanti, alla spesa sostenuta nell'anno 2008 (comma 562 della legge finanziaria 2007).
La terza e ultima condizione, essendo la maggiore spesa corrente finanziata dal bilancio, riguarda pur sempre il mantenimento degli equilibri di parte corrente.
Qualora queste condizioni fossero rispettate, allora i maggiori importi erogati ai titolari di posizioni organizzative (nel limite massimo di 16.000 euro per il personale di categoria D e 9.500 per quello di categoria C), rispetto a quelli corrisposti alla data di entrata in vigore della legge di conversione, non sarà soggetta al limite stabilito dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 che prevede di non superare i valori del salario accessorio stanziati nell'anno 2016 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'01.02.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Risarcibile il danno da mancata assunzione se il bando di concorso è illegittimo.
L'annullamento del bando di concorso per selezionare personale destinato alla Provincia di Campobasso, ritenuto illegittimo, può determinare la condanna della pubblica amministrazione al risarcimento per perdita di chance soprattutto nel caso in cui risulti fondata la possibilità di accedere (anche per i curricula dei partecipanti) all'assunzione.
Questo, in sintesi, l'importante approdo al quale giunge il TAR Molise con la sentenza 31.01.2019 n. 46.
La richiesta di risarcimento
Il giudice molisano ha affronta la questione della legittimità della richiesta di risarcimento danni per mancata assunzione. Nel caso specifico, i ricorrenti hanno impugnato innanzi al Capo dello Stato un bando di assunzione a tempo determinato (indetto dalla Provincia di Campobasso) annullato per la presenza di una clausola (illegittima) che impone il requisito della residenza in un Comune della Regione.
Successivamente, su ricorso della Provincia, il decreto presidenziale è stato annullato in primo grado, mentre il Consiglio di Stato (appello promosso dai ricorrenti) ha ribadito l'illegittimità del bando. Il lungo decorso dei tempi, però, ha impedito ai ricorrenti di partecipare alle selezioni e per effetto di quanto, gli stessi, si sono determinati a chiedere il risarcimento dei danni per mancata assunzione.
La Provincia, chiamata in causa, nelle proprie memorie ha chiesto al giudice di respingere l'istanza stante il «mancato assolvimento dell’onere della prova sulla condotta illegittima e sul danno ingiusto» nonché per «mancanza di una perdita di chance risarcibile, stante la non elevata possibilità dei ricorrenti di risultare vincitori nella selezione, trattandosi, (…), di una mera aspettativa di fatto».
La decisione
Il giudice accoglie invece le istanze risarcitorie fondando il proprio ragionamento sulla circostanza per cui «l’imposizione quale requisito» di partecipazione alla selezione della «residenza dei concorrenti (…), censurata perché contraria alla legge e ai principi costituzionali, è rilevante ai fini dell’invocata tutela e spiega il nesso di causalità tra la condotta antigiuridica (colposa o dolosa) e il procurato pregiudizio patito dagli aspiranti che hanno subito l’esclusione dal bando per via della mancanza del requisito di residenza».
«Tale pregiudizio, si legge in sentenza, deve ritenersi sicuramente risarcibile ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile norma che impone il dovere primario di non cagionare danni ingiusti».
L'elemento soggettivo della responsabilità civile, prosegue il giudice, deve ritenersi «insito nel comportamento colpevole, derivato dalla scelta inopinata di violare, nella procedura, i fondamentali parametri della Costituzione e della legge (art. 1 legge n. 241/1990), vale a dire i principi di uguaglianza, imparzialità, trasparenza, pari opportunità, proporzionalità, ragionevolezza, adeguatezza, non discriminazione, nonché il principio di legalità di cui all’articolo 51, comma primo, della Costituzione, a tenore del quale tutti i cittadini italiani possono accedere agli uffici pubblici, secondo i requisiti stabiliti dalla legge».
L'utilizzo del requisito della residenza –pur consentito in limitatissime ipotesi dal decreto legislativo 165/2001– nel caso di specie è stato utilizzato in maniera fuorviante e non appropriata in quanto non necessario «all’assolvimento di servizi altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato».
Il risarcimento
L'accertata illegittimità dell'azione amministrativa, integra pertanto «ex se l’illiceità della condotta» (Cassazione civile, sezioni unite n. 500/1999, n. 13164/2005; n. 20358/2005; Cons. Stato n. 3169/2001, n. 1261/2004, n. 5500/2004, n. 478/2005) aprendo al risarcimento per danno ingiusto.
In questo senso, il danno da perdita di chance «si verifica tutte le volte in cui il venir meno di un’occasione favorevole, cioè la perdita della possibilità di conseguire un risultato utile, è determinato e causato dell’adozione di un atto illegittimo da parte della Pa determinando un mancato guadagno». Nel caso di specie, in base ai curricula risultava «provata» l'elevata possibilità di risultare vincitori della selezione.
Il giudice, infine, non condivide però il calcolo del quantum del risarcimento fondato sulla mancata percezione delle retribuzioni dovendo questa, caso mai, essere ricalibrata tenendo conto del numero degli aspiranti che –senza il criterio della residenza– avrebbero potuto essere più numerosi. Pertanto, conclude il giudice, la determinazione del risarcimento deve avvenire «secondo una valutazione equitativa, ex articolo 1226 del codice civile, commisurandola ove possibile al grado di probabilità che quel risultato favorevole avrebbe potuto essere conseguito» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.02.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Risarcimento per perdita di chance all'escluso dal concorso per il requisito della residenza in Regione.
Va risarcito a titolo di perdita di chance il concorrente escluso da una selezione per mancanza del requisito della residenza in un Comune della Regione, requisito dichiarato illegittimo a seguito della decisione di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Lo ha stabilito il TAR Molise con la sentenza 31.01.2019 n. 46.
Si trattava di bando della Provincia di Campobasso per l'istaurazione di rapporti di lavoro a tempo determinato per il profilo professionale di istruttore direttivo - categoria D1.
La prova del danno
Secondo il Tar non vi è necessità di una ulteriore prova della condotta che ha causato il danno ingiusto (articolo 2043 del codice civile) né sussiste margine per la scusabilità dell'errore della Pa dal momento che non poteva giustificabilmente sfuggire all'Amministrazione (e ai suoi funzionari) il dato palese e inequivocabile dell'illegittimità radicale della clausola di preclusione territoriale contenuta nel bando.
È evidente e non necessita di prova il fatto che dal comportamento illegittimo della Provincia sia derivato un danno patrimoniale, qualificabile in termini di pregiudizio per la perdita di chance, da parte dei ricorrenti. È palese la sussistenza del rapporto causale tra il fatto ostativo (l'esclusione dalla selezione) e il pregiudizio della perdita di una ragionevole probabilità di conseguimento del risultato atteso dai ricorrenti, di collocarsi, previo superamento della prova, in una posizione non solo idonea ma utile nello scorrimento di una delle sei graduatorie di concorso definitivamente approvate.
La perdita di chance
I giudici molisani hanno poi ricordato che il danno da perdita di chance si verifica tutte le volte in cui il venir meno di un'occasione favorevole, cioè la perdita della possibilità di conseguire un risultato utile, è determinato e causato dell'adozione di un atto illegittimo da parte della Pa, determinando un mancato guadagno. La chance è un bene giuridico autonomo, integrante il patrimonio del soggetto.
Va così risarcita la perdita di chance, ove sussista la lesione di un interesse giuridicamente tutelato, avendo la pretesa di risarcimento a oggetto non un danno futuro e incerto ma un danno attuale, quale è appunto la perdita dell'occasione favorevole. La lesione della chance, quindi, comporta un danno valutabile in relazione alla probabilità perduta, piuttosto che al vantaggio sperato.
No al danno esistenziale
Il Tar ha poi considerato che non può essere, nella fattispecie, riconosciuta la sussistenza di un danno esistenziale, poiché non vi è prova alcuna che dall'evento dannoso (l'esclusione dal concorso) sia derivata una compromissione dell'integrità psico-fisica dei ricorrenti e, non essendo stato provato alcun danno emergente (quale potrebbe essere stata, ad esempio, un'eventuale spesa sostenuta da ciascun ricorrente per acquisire la possibilità di partecipare alla selezione), il Tar ha quindi verificato la misura del mancato guadagno (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.02.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Malattia e congedo straordinario per assistenza familiare.
Domanda
La malattia interrompe il congedo straordinario retribuito per assistenza a familiare portare di handicap grave?
Risposta
La fonte del diritto che disciplina il congedo straordinario retribuito è l’art. 42, comma 5 e seguenti, del d.lgs. 151/2001. Si tratta di uno strumento rivolto a tutelare il diritto indisponibile della persona disabile di ricevere assistenza da parte dei soggetti legittimati indicati dalla norma.
Appare evidente che il presupposto affinché questo possa accadere, siano le buone condizioni di salute del soggetto che realizza l’intento assistenziale. Ma cosa accade se durante il congedo retribuito, il richiedente si ammala?
Va ricordato che la misura del congedo retribuito è pari a due anni (art. 42, comma 5-bis, d.lgs. 151/2001), fruibili continuativamente ma anche in modo frazionato (a giorni interi, ma non ad ore).
Sono pertanto molto diverse le situazioni di fronte alle quali ci si può imbattere.
Può accadere che nei due anni di congedo occorra un episodio morboso di lunga durata, ma può anche accadere che in un periodo frazionato molto breve di congedo straordinario, occorra un evento morboso che attraversa gli stessi periodi di congedo in precedenza programmati.
È indubbio che il giustificativo dell’assenza di un dipendente deve essere riconducibile ad un solo istituto giuridico: malattia o congedo straordinario?
Il dipartimento della Funzione Pubblica, organo competente in materia, non offre soluzioni interpretative che invece l’INPS ha fornito nella circolare n. 64 del 15.03.2001 come segue: “Il verificarsi, per lo stesso soggetto, durante il “congedo straordinario”, di altri eventi che di per sé potrebbero giustificare una astensione dal lavoro, non determina interruzione nel congedo straordinario. In caso di malattia o maternità è però fatta salva una diversa esplicita volontà da parte del lavoratore o della lavoratrice volta ad interrompere la fruizione del congedo straordinario, interruzione che può comportare o meno, secondo le regole consuete, l’erogazione di indennità a carico dell’INPS; in tal caso la possibilità di godimento, in momento successivo, del residuo del congedo straordinario suddetto, è naturalmente subordinata alla presentazione di nuova domanda. A proposito della indennizzabilità o meno dell’evento di malattia o di maternità che consente l’interruzione del congedo straordinario si sottolinea in particolare che, considerato che la fruizione del congedo straordinario comporta la sospensione del rapporto di lavoro, l’indennità è riconoscibile solo se non sono trascorsi più di 60 giorni dall’inizio della sospensione (in linea di massima coincidente, come è noto, con l’ultima prestazione lavorativa)”.
Le indicazioni fornite dall’Inps valgono sicuramente per le aziende private, per le quali l’Inps indennizza il congedo straordinario. Diversa è la condizione della Pubblica Amministrazione, che si fa carico dell’indennità di congedo straordinario e che può cautamente assumere gli indirizzi forniti dall’Inps non trascurando la ratio degli istituti e la valenza sociale degli interessi tutelati (31.01.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: L'assoluzione piena del dipendente pubblico non basta da sola per il rimborso delle spese legali.
La costituzione dell'ente come parte civile e la tipologia di reato contestato contrario ai doveri d’ufficio possono essere rilevanti per escludere il rimborso delle spese legali sostenute per la difesa del dipendente pubblico, perché da sola sufficiente l'assoluzione piena non è sufficiente.
Queste in sintesi le conclusioni della Corte di Cassazione - Sez. I civile (ordinanza 29.01.2019 n. 2475).
I fatti
La vicenda riguarda l'assoluzione piena, disposta dal giudice penale, per il reato di corruzione e con costituzione di parte civile da parte dell'ente. Pur riguardando un amministratore regionale, la disciplina applicabile, per espressa previsione delle legge regionale, è quella dei dipendenti delle amministrazioni statali (articolo 18, comma 1, del Dl 67/1997). La richiesta di rimborso delle spese legali sostenute da parte dell'amministratore ha fatto seguito alla piena assoluzione del dipendente ma con rifiuto da parte dell'ente.
Il Tribunale di primo grado ha confermato la non rimborsabilità delle spese legali, in considerazione del conflitto di interessi reso evidente dalla costituzione di parte civile dell'ente. Sulla stessa linea la sentenza della Corte d’appello che, nonostante la piena formula assolutoria dai reati ascritti, ha ritenuto che il reato di corruzione non potesse avere alcun riferimento diretto a un espletamento di un servizio o all'assolvimento di obblighi istituzionali. Infatti, il reato di corruzione è di per sé sufficiente a ritenere che si versasse in una condotta contraria ai doveri d'ufficio, di qui il conflitto di interessi con l'ente di appartenenza che esclude la rimborsabilità delle spese.
Il ricorso in Cassazione è stato motivato per una non corretta interpretazione, a dire dell'amministratore regionale, della normativa sul conflitto di interessi, dove l'assoluzione piena nel giudizio penale ne cancella sin dall'origine gli effetti, a nulla rilevando la costituzione di parte civile dell'ente. Se ciò non fosse vero le funzioni del dipendente verrebbero incise sin dall'inizio a prescindere dall'esito del procedimento penale.
Le precisazioni della Cassazione
Secondo i giudici di legittimità il rimborso delle spese legali, reclamate dal dipendente all'ente di appartenenza, devono obbligatoriamente trovare la loro causa in un interesse della pubblica amministrazione. Questo interesse si realizza solo qualora sussista un legame inscindibile con l'attività espletata dal dipendente pubblico e un fine pubblico della funzione svolta. Questo principio implica, pertanto, che ci sia un nesso di strumentalità tra l'adempimento del dovere e il compimento dell'atto, nel senso che il dipendente non avrebbe assolto i suoi compiti se non compiendo quel fatto o quell'atto.
In conclusione, se l'accusa è quella di aver commesso un reato che contempli l'ente locale come parte offesa (e, quindi, in oggettiva situazione di conflitto di interessi), il diritto al rimborso non sorge affatto, escludendo dunque che esso emerga solo nel momento in cui il dipendente sia stato, in ipotesi, assolto dall'accusa.
Anche a voler escludere la costituzione di parte civile dell'ente, il rimborso delle spese è stato negato in quanto l'imputazione penale ha riguardato fatti di grave violazione dei doveri d'ufficio -delitto di corruzione- che avrebbero potuto, qualora accertati positivamente, legittimare l'ente a chiedere il risarcimento dei danni al dipendente.
L'assoluzione piena ha, invece, impedito che l'ente potesse reclamare un risarcimento, non potendo in questo caso il dipendente chiedere anche il rimborso delle spese sopportate in presenza di questi interessi contrapposti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.02.2019).
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MASSIMA
I primi due motivi, da esaminare congiuntamente poiché connessi, sono infondati.
La Corte d'appello ha fatto corretta applicazione dei principi in materia a tenore dei quali (v. Cass. n. 2366/2016) l'Amministrazione è legittimata a contribuire alla difesa del suo dipendente imputato in un procedimento penale sempre che sussista un interesse specifico al riguardo e tale interesse è ravvisabile qualora sussista l'imputabilità dell'attività all'Amministrazione stessa e dunque una diretta connessione di tale attività con il fine pubblico (così anche Cass. n. 5718/2011; n. 24480/2013; Cass. n. 27871/2008; Cass., n. 20561/2018).
La connessione dei fatti con l'espletamento del servizio o con l'assolvimento di obblighi istituzionali va intesa nel senso che tali atti e fatti devono essere riconducibili all'attività funzionale del dipendente stesso in un rapporto di stretta dipendenza con l'adempimento dei propri obblighi, dovendo trattarsi di attività che necessariamente si ricollegano all'esercizio diligente della pubblica funzione, nonché occorre che vi sia un nesso di strumentalità tra l'adempimento del dovere e il compimento dell'atto, nel senso che il dipendente non avrebbe assolto ai suoi compiti se non compiendo quel fatto o quell'atto (Consiglio di Stato, 26.02.2013, n. 1190, e 22.12.1993, n. 1392).
Quanto all'ulteriore requisito costituito dall'assenza di un conflitto di interessi con l'Amministrazione di appartenenza, preme rilevare che questa Corte ha affermato che il conflitto d'interessi è rilevante indipendentemente dall'esito del giudizio penale e dalla relativa formula di assoluzione; ne consegue che al dipendente comunale, assolto dall'imputazione, non compete il rimborso delle spese legali qualora il giudice penale abbia evidenziato che i fatti ascrittigli esulavano dalla funzione svolta e costituivano grave violazione dei doveri d'ufficio (Cass. n. 2297/2014).
Pertanto, i motivi in esame non hanno fondamento in quanto vertono esclusivamente sulla censura della decisione impugnata che non avrebbe tenuto conto dell'assoluzione con la formula "perché il fatto non sussiste", formula ritenuta erroneamente, di per sé, legittimante il rimborso delle spese legali della difesa nel processo penale; invece, il presupposto cui è subordinato tale rimborso consiste nel fatto che la condotta di reato, come ascritta all'imputato, si ponga in violazione dei doveri d'ufficio, con conseguente dissoluzione del rapporto d'immedesimazione organica del dipendente con l'Ente di appartenenza.
In altri termini, ai fini del rimborso richiesto è necessario che il fatto di reato oggetto dell'imputazione penale non configuri una fattispecie ontologicamente in conflitto con i doveri d'ufficio che determini ipso facto la legittimazione dello stesso Ente di costituirsi parte civile.
Da tale argomentazione discende che l'assoluzione, ancorché con la formula "piena", non legittima il richiesto rimborso; il principio è stato ribadito da questa Corte, secondo il cui orientamento se l'accusa è quella di aver commesso un reato che contempli l'ente locale come parte offesa (e, quindi, in oggettiva situazione di conflitto di interessi), il diritto al rimborso non sorge affatto, escludendo dunque che esso emerga solo nel momento in cui il dipendente sia stato, in ipotesi, assolto dall'accusa (Cass., ord. n. 18256/2018; in termini anche Cass. S.U., 04.06.2007 n. 13048).

PUBBLICO IMPIEGO: Congedo papà anno 2019.
Domanda
Il congedo obbligatorio dei papà è fruibile anche dai lavoratori pubblici o solo dai privati? E cosa cambia nel 2019?
Risposta
Il congedo obbligatorio dei padri lavoratori nasce nella legge Fornero n. 92 del 26.06.2012 e riceve successiva disciplina nelle diverse Leggi di Bilancio che hanno di volta in volta prorogato la disciplina sperimentale, ampliando il congedo di anno in anno.
Si tratta di uno strumento di sostegno alla genitorialità che mira a promuovere una cultura di maggiore condivisione dei compiti di cura dei figli all’intero della coppia.
Tuttavia, come ha avuto modo di chiarire anche il Dipartimento della Funzione Pubblica con nota del 20.02.2013, la disciplina che regolamenta questo istituto non è direttamente applicabile ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
Esistono due diversi tipi di congedo dei padri: quello obbligatorio e quello facoltativo.
La disciplina di dettaglio dell’istituto, contenuta nel decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali del 22.12.2012, ha precisato che, mentre i giorni di congedo obbligatorio sono aggiuntivi rispetto al congedo di maternità, la fruizione, da parte del padre, del congedo facoltativo, è invece condizionata alla scelta della madre lavoratrice di non fruire di altrettanti giorni del proprio congedo di maternità, con conseguente anticipazione del termine finale del congedo post partum della madre, di un numero di giorni pari al numero di giorni fruiti dal padre.
Quindi l’attenzione va rivolta a quei casi in cui un padre lavoratore dipendente di un’azienda privata, goda del congedo facoltativo, “accorciando” in questo modo di pari durata, il congedo obbligatorio della mamma dipendente pubblica.
La disciplina vigente fino al 31.12.2018 è rappresentata in questo modo:

L. n. 92 del 28.06.2012 - Art. 24, comma a)
   2013-2014-2015: 1 GIORNO OBBLIGATORIO - 2 GIORNI FACOLTATIVI

L. n. 208 del 28.12.2015 - Art. 1, comma 205
   2016: 2 GIORNI OBBLIGATORI - 2 GIORNI FACOLTATIVI

Legge di Bilancio 2017 - Art. 1, comma 354
   2017: 2 GIORNI OBBLIGATORI
   2018: 4 GIORNI OBBLIGATORI - 1 GIORNO FACOLTATIVO

La legge di Bilancio del 2019, modifica e novella il contenuto del comma 354, art. 1, della Legge di Bilancio 2017, prevedendo per l’anno 2019 quanto segue:
   • 5 giorni di congedo obbligatorio per il padre lavoratore dipendente;
   • 1 giorno di congedo facoltativo per il padre lavoratore dipendente (24.01.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Assenteisti, truffa aggravata anche se il danno è lieve.
È configurabile il reato di truffa aggravata per il dipendente che attesti la sua presenza malgrado si sia allontanato dall'ufficio, anche se il danno economico causato all'ente sia di per sé poco rilevante dal punto di vista economico. Difatti, la condotta incide sull'organizzazione dell'ente stesso e lede gravemente il rapporto fiduciario tra il singolo impiegato e il datore di lavoro pubblico. In queste ipotesi può, eventualmente, configurarsi l'attenuante della speciale tenuità del danno.
Ad affermarlo è la Corte di Cassazione, Sez. II penale, con la sentenza 23.01.2019 n. 3262.
Il caso
Al centro della vicenda c'è l'ennesimo caso di furbetti del cartellino. Questa volta il protagonista è un solo dipendente pubblico, indagato per truffa aggravata perché quasi quotidianamente, aggirando il sistema di rilevazione dell'orario di presenza, decurtava minuti dalle sue giornate lavorative. Per questo motivo il Gip aveva disposto la misura interdittiva della sospensione dall'esercizio dei pubblici uffici per la durata di due mesi.
Il dipendente pubblico però ha impugnato la decisione ottenendo dal tribunale del riesame la revoca della misura. Per quest'ultimo, infatti, il raggiro contestato era sì quasi quotidiano, ma di fatto inconsistente perché avrebbe prodotto nel complesso assenze di pochi minuti quantificabili in termini retributivi in poco più di 50 euro, traducendosi perciò in un danno poco apprezzabile per la pubblica amministrazione.
La decisione
La Cassazione, con una sentenza concisa e ben argomentata, boccia totalmente la decisione del riesame. Il Tribunale, infatti, ha escluso la configurabilità della truffa valorizzando elementi che, al più, evidenziano la sua non particolare gravità ma non ne impediscono la configurabilità. La Corte ricorda che la falsa attestazione del pubblico dipendente relativa alla sua presenza in ufficio, in qualunque modo essa avvenga, integra il reato di truffa aggravata, sempre che i periodi di assenza siano economicamente apprezzabili.
In quest'ottica, anche una indebita percezione di poche centinaia di euro costituisce un danno economicamente apprezzabile per il datore di lavoro pubblico, potendo l'esiguità della somma integrare l'attenuante della speciale tenuità (articolo 62, comma 4, codice penale) non certo impedire la configurabilità del reato previsto dall'articolo 640, comma 2, n. 1, del codice penale.
Il Collegio rincara poi la dose affermando che per valutare l'entità del danno non basta avere riguardo alla perdita economica ma assume rilievo anche l'incidenza della condotta delittuosa sull'organizzazione dell'ente pubblico, il quale potrebbe aver subito un pregiudizio rilevante per effetto delle pur minime assenze, non tanto sotto un profilo quantitativo, ma sul piano dell'efficienza degli uffici.
Per i giudici di legittimità, infatti, le singole assenze incidono sull'organizzazione dell'ufficio «alterando la preordinata dislocazione delle risorse umane» e «modificando arbitrariamente le prestabilite modalità di prestazione della propria opera».
In sostanza, chiosa il Collegio, lo svolgimento della quotidiana attività amministrativa è «messa a repentaglio dalle personali iniziative di quei dipendenti che mutino a proprio piacimento i prestabiliti orari di presenza in ufficio» e che forniscono una «prestazione diversa da quella doverosa» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.01.2019).
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MASSIMA
2. Ciò premesso, come osservato dal P.M. ricorrente, il Tribunale ha erroneamente escluso la configurabilità della contestata truffa, valorizzando elementi atti ad evidenziarne la non particolare gravità, ma che non ne impedivano la configurabilità.
2.1. Questa Corte (Sez. 5, sentenza n. 8426 del 17/12/2013, dep. 2014, Rv. 258987 - 01) ha già osservato che la falsa attestazione del pubblico dipendente relativa alla sua presenza in ufficio, riportata sui cartellini marcatempo o nei fogli di presenza, integra il reato di truffa aggravata ove il soggetto si allontani senza far risultare, mediante timbratura del cartellino o della scheda magnetica, i periodi di assenza, sempre che questi ultimi siano economicamente apprezzabili, osservando che anche una indebita percezione di poche centinaia di euro, corrispondente alla porzione di retribuzione conseguita in difetto di prestazione lavorativa, costituisce un danno economicamente apprezzabile per l'amministrazione pubblica.
2.2. L'affermazione può essere condivisa, ma con la precisazione che la speciale tenuità del danno arrecato alla PA potrebbe al più legittimare il riconoscimento della circostanza attenuante di cui all'art. 62, comma 1, n. 4, c.p. (tenuto anche conto dell'entità del profitto percepito), non certo impedire la configurabilità del reato.
2.3. Questa Corte (Sez. 6, sentenza n. 30177 del 04/06/2013, Rv. 256643) ha già chiarito che, anche ai fini della configurabilità della circostanza attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità, rilevano, oltre al valore economico del danno, anche gli ulteriori effetti pregiudizievoli cagionati alla persona offesa dalla condotta delittuosa complessivamente valutata (fattispecie relativa ad una truffa commessa in danno di Poste Italiane S.p.A. attraverso l'utilizzo abusivo dei cartellini di ingresso e la conseguente alterazione dei dati sulle presenze in ufficio, in cui è stata esclusa l'attenuante, richiamando la grave lesione del rapporto fiduciario determinata dalla condotta delittuosa).
2.4. Osserva, in proposito, il collegio che assume all'uopo rilievo anche l'incidenza dell'accertata condotta delittuosa sull'organizzazione dell'ente interessato, che ben potrebbe aver subito pregiudizio rilevante per effetto delle pur minime assenze de quibus, poiché esse (ed il danno che ne consegue a carico della PA interessata) vanno valutate non soltanto sotto un profilo quantitativo, in riferimento al quantum di retribuzione in ipotesi indebitamente percepito dal deceptor, ma anche in quanto mettano in pericolo l'efficienza degli uffici: le singole assenze incidono, infatti, sull'organizzazione dell'ufficio, alterando la preordinata dislocazione delle risorse umane, nella quale il singolo funzionario non può ingerirsi, modificando arbitrariamente le prestabilite modalità di prestazione della propria opera quanto agli specifici orari di presenza.
La dislocazione degli impiegati nei singoli uffici è, infatti, predisposta dai dirigenti a ciò preposti curando l'utile e razionale impiego delle risorse disponibili, al fine di assicurare la proficuità (anche in favore dell'utenza) dello svolgimento della quotidiana attività amministrativa, certamente messa a repentaglio dalle personali iniziative di quei dipendenti che mutino a proprio piacimento i prestabiliti orari di presenza in ufficio (con il rischio di creare nocive scoperture ed inutili accavallamenti, e comunque fornendo una prestazione diversa da quella doverosa, non soltanto per durata, ma anche quanto all'orario di inizio e di fine).
3. Il provvedimento impugnato va, pertanto, annullato, con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Reggio Calabria (Sezione per il riesame delle misure coercitive), che valuterà nuovamente gli elementi acquisiti, uniformandosi al seguente principio di diritto: «la falsa attestazione del pubblico dipendente relativa alla sua presenza in ufficio, riportata sui cartellini marcatempo o nei fogli di presenza, integra il reato di truffa aggravata ove il soggetto si allontani senza far risultare, mediante timbratura del cartellino o della scheda magnetica, i periodi di assenza, che rilevano di per sé -anche a prescindere dal danno economico cagionato all'ente truffato fornendo una prestazione nel complesso inferiore a quella dovuta- in quanto incidono sull'organizzazione dell'ente stesso, modificando arbitrariamente gli orari prestabiliti di presenza in ufficio, e ledono gravemente il rapporto fiduciario che deve legare il singolo impiegato all'ente; di tali ultimi elementi è necessario tenere conto anche ai fini della valutazione della configurabilità della circostanza attenuante di cui all'art. 62, comma 1, n. 4 c.p.».

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Progressioni verticali.
Domanda
Quali sono le modalità per realizzare le progressioni di carriera?
Risposta
A legislazione vigente esistono due normative che ammettono le progressioni di carriera. La prima è l’art. 24 del d.lgs. 150/2009 (Brunetta):
   Art. 24. Progressioni di carriera
“1. Ai sensi dell’articolo 52, comma 1-bis, del decreto legislativo n. 165 del 2001, come introdotto dall’articolo 62 del presente decreto, le amministrazioni pubbliche, a decorrere dal 1° gennaio 2010, coprono i posti disponibili nella dotazione organica attraverso concorsi pubblici, con riserva non superiore al cinquanta per cento a favore del personale interno, nel rispetto delle disposizioni vigenti in materia di assunzioni.
2. L’attribuzione dei posti riservati al personale interno è finalizzata a riconoscere e valorizzare le competenze professionali sviluppate dai dipendenti, in relazione alle specifiche esigenze delle amministrazioni”.
La seconda è l’art. 22, comma 15, del d.lgs. 75/2017 (Madia):
   Art. 22, comma 15
“Per il triennio 2018-2020, le pubbliche amministrazioni, al fine di valorizzare le professionalità interne, possono attivare, nei limiti delle vigenti facoltà assunzionali, procedure selettive per la progressione tra le aree riservate al personale di ruolo, fermo restando il possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso dall’esterno. Il numero di posti per tali procedure selettive riservate non può superare il 20 per cento di quelli previsti nei piani dei fabbisogni come nuove assunzioni consentite per la relativa area o categoria. In ogni caso, l’attivazione di dette procedure selettive riservate determina, in relazione al numero di posti individuati, la corrispondente riduzione della percentuale di riserva di posti destinata al personale interno, utilizzabile da ogni amministrazione ai fini delle progressioni tra le aree di cui all’articolo 52del decreto legislativo n. 165 del 2001”.
Nel primo caso la norma fa riferimento ai concorsi pubblici e ammette una riserva non superiore al 50% a favore del personale interno.
In altre parole, l’ente può bandire un concorso per la copertura di due posti (ad esempio: Istruttore Direttivo Amministrativo, Cat. D), di cui uno riservato a personale interno che risulta idoneo nella graduatoria. In questo caso, quindi, la riserva –per forza– deve essere calcolata sui posti messi a concorso svolgendo prima le procedure di mobilità di cui all’art. 34-bis e all’art. 30 del d.lgs. 165/2001.
Nel secondo caso il riferimento è al 20% dei posti previsti nei piani triennali dei fabbisogni 2018/2020, ma non si parla di posti messi a concorso pubblico.
In questo caso, quindi, la riserva del 20% si può applicare sui posti che l’ente, in base al Piano Triennale del fabbisogni, può assumere nel triennio. Quindi, se i posti sono CINQUE, uno può essere coperto con una procedura selettiva riservata al personale interno.
Ne restano quattro. Se di questi 4 posti, uno viene ricoperto con la mobilità di cui all’art. 30, comma 2-bis, del d.lgs. 165/2001, ciò non inficia la regolarità della procedura. Il riferimento è all’art. 30, comma 2-bis, perché quella è la procedura di mobilità che è propedeutica all’indizione del concorso pubblico. Si ricorda, infine, che la norma “Madia” è valida solo per il triennio 2018/2020 (17.01.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Dirigenti, niente compenso extra per gli incarichi in più.
Gli incarichi aggiuntivi che comportano la reggenza ad interim di altre unità organizzative diverse da quella di cui il dirigente è titolare non implicano la duplicazione della retribuzione, trattandosi di funzioni rientranti nei compiti istituzionali del dirigente pubblico e non di funzioni diverse ed ulteriori per le quali esista una precisa e specifica previsione che attribuisca il relativo potere e preveda un compenso aggiuntivo.
Lo afferma la Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con l'ordinanza 15.01.2019 n. 836 .
Il caso
Il caso riguarda il dirigente di una Asl il quale aveva chiesto in sede giudiziale il riconoscimento, in aggiunta al trattamento retributivo percepito, dell'indennità di posizione e di risultato per il periodo in cui aveva ricoperto altri incarichi dirigenziali in aggiunta a quello di cui era titolare. Richiesta accolta dal Tribunale, secondo cui l’attività non rientra nei compiti e nelle funzioni proprie del dirigente.
L'appello proposto dall'Asl, che ha invocato l'applicazione del principio di onnicomprensività della retribuzione dei dirigenti, è stato rigettato dalla Corte d'appello, la quale ha a sua volta ritenuto che l'attività svolta dal dirigente non rientrava tra i compiti istituzionali strettamente connessi all'incarico conferito, per cui non avrebbe potuto trovare applicazione il principio di onnicomprensività.
L'onnicomprensività
Di tutt'altro avviso la Corte di cassazione, chiamata in causa dalla Asl secondo cui il contratto ha definito la struttura della retribuzione prevedendo, oltre allo stipendio tabellare, solo la retribuzione di posizione e di risultato, per cui anche in relazione al conferimento di incarichi ad interim deve valere il principio di onnicomprensività.
La Suprema Corte ha richiamato il principio ormai consolidato secondo cui nel pubblico impiego privatizzato vige il principio di onnicomprensività della retribuzione dirigenziale, in ragione del quale il trattamento economico remunera tutte le funzioni e i compiti attribuiti ai dirigenti secondo il contratto individuale o collettivo, nonché qualsiasi incarico conferito dall'amministrazione di appartenenza o su designazione della stessa.
Nel caso specifico, anche se la reggenza ad interim comportasse contemporaneamente l'assunzione di responsabilità di due distinte unità operative, secondo i giudici della Cassazione non può spettare la duplicazione della retribuzione, trattandosi sempre di funzioni rientranti nei compiti istituzionali del dirigente pubblico e non di funzioni diverse ed ulteriori per le quali esista una precisa e specifica previsione che attribuisca il relativo potere e preveda un compenso aggiuntivo.
La posizione dell'Aran
Più aperta la posizione dall'Aran, espressa più volte in sede di orientamenti applicativi dei contratti della dirigenza. L'Agenzia sostiene che è da escludere radicalmente che a un dirigente possano essere erogate due o più retribuzioni di posizione. Tuttavia, sfruttando le clausole contrattuali che impongono di utilizzare integralmente le risorse destinate al finanziamento della retribuzione di posizione e destinare quelle eventualmente residue per la retribuzione di risultato, l'Agenzia ritiene che sia possibile utilizzare tali risorse per valorizzare il risultato dei dirigenti incaricati ad interim in modo da tenere conto anche delle responsabilità connesse alla gravosità della situazione determinatasi per effetto dell'affidamento di più incarichi contemporaneamente.
La valorizzazione deve essere realizzata tenendo conto dei criteri di determinazione del valore della retribuzione di risultato adottati dai singoli enti che tengano conto anche del “peso” dell'incarico ad interim e del maggiore impegno che complessivamente grava sul dirigente per effetto del doppio incarico.
La retribuzione di risultato erogata al dirigente dovrà dunque tenere conto della valutazione complessiva dei risultati conseguiti dallo stesso nell'espletamento degli incarichi conferiti, secondo le modalità stabilite dal sistema di valutazione adottato, escludendo che si possa operare un semplice riproporzionamento del maggiore importo della retribuzione di risultato stabilito in relazione alla durata temporale dell'incarico ad interim (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.02.2019).
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MASSIMA
1. Con unico motivo di ricorso la Asl denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2, terzo comma, e 24, terzo comma, e dell'art. 58 d.lgs. 165/2001 in relazione all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ. per erronea applicazione del principio di onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici.
Sostiene che la pronuncia impugnata si pone in contrasto con l'indirizzo consolidato sia della giurisprudenza ordinaria che di quella contabile, che proprio nella specifica materia si è più volte pronunciata in relazione al profilo del danno erariale conseguente all'illegittima duplicazione della retribuzione di posizione in favore del dirigente.
In particolare, la contrattazione collettiva dirigenziale del comparto sanità ha definito la struttura della retribuzione prevedendo, oltre allo stipendio tabellare, solo la retribuzione di posizione e di risultato, per cui anche in relazione al conferimento di incarichi ad interim vige il principio di onnicomprensività. In ogni caso, poi, gli incarichi di dirigenza ad interim affidati al dott. Sa. mai potrebbero ritenersi incarichi extraistituzionali, ai sensi e per gli effetti dell'art. 58 d.lgs. 165 del 2001.
2. Il ricorso merita accoglimento.
3. In via generale, va osservato che la giurisprudenza di legittimità formatasi negli ultimi anni ha affermato il principio -da ritenere ormai consolidato- secondo cui nel pubblico impiego privatizzato vige il principio di onnicomprensività della retribuzione dirigenziale, in ragione del quale il trattamento economico dei dirigenti remunera tutte le funzioni e i compiti loro attribuiti secondo il contratto individuale o collettivo, nonché qualsiasi incarico conferito dall'amministrazione di appartenenza o su designazione della stessa. Così è stato ritenuto che il dirigente ministeriale, cui sia stato conferito un incarico aggiuntivo di reggenza presso un altro ufficio pubblico, non ha diritto ad una maggiore remunerazione, né, in caso di conferimento illegittimo di tale incarico, può trovare applicazione l'art. 2126 cod. civ., riferibile alle ipotesi in cui la prestazione lavorativa sia eseguita in assenza di titolo per la nullità del rapporto di lavoro e non a quelle in cui i compiti attribuiti, sia pure sulla base di determinazioni amministrative illegittime, siano comunque riconducibili alla qualifica posseduta (Cass. n. 3094 del 2018).
3.1. Specificamente, quanto alla dirigenza medica, è stato chiarito che il principio dì onnicomprensività della retribuzione, affermato dagli artt. 24, comma 3, e 27, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, nonché dall'art. 60, comma 3, del c.c.n.l. comparto dirigenza sanitaria dell'08.06.2000, opera inderogabilmente in tutti i casi in cui l'attività svolta sia riconducibile a funzioni e poteri connessi all'ufficio ricoperto, ed a mansioni cui il dirigente è obbligato rientrando nei normali compiti di servizio, salvi i soli incarichi retribuiti a titolo professionale dall'Amministrazione sulla base di una norma espressa che gliene attribuisca il potere, sempre che ciò non costituisca comunque espletamento di compiti di istituto (Cass. n. 8261 del 2017).
4. Poiché nel caso in esame è pacifico che gli incarichi aggiuntivi concernevano la reggenza ad interim di altre unità operative diverse da quella di cui il Santoro era titolare, ancorché ciò comportasse contemporaneamente l'assunzione di (responsabilità di due distinte unità operative, non può 'spettare la duplicazione della retribuzione, trattandosi sempre di funzioni rientranti nei compiti istituzionali del dirigente pubblico e non di funzioni diverse ed ulteriori per le quali esista una precisa e specifica previsione che attribuisca il relativo potere e preveda un compenso aggiuntivo.
5. Il ricorso va dunque accolto e la sentenza va cassata.

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Responsabile Trasparenza e Responsabile Protezione Dati.
Domanda
Nel nostro comune (sopra 15.000 abitanti) è stato nominato Responsabile della Prevenzione della Corruzione, il segretario comunale, che è anche Responsabile della Trasparenza.
Dopo il nuovo Regolamento Europeo sulla privacy, abbiamo nominato anche il Responsabile per la Protezione dei Dati che è un dipendente dell’ente.
Che rapporto ci deve essere tra le due figure? È possibile nominare RPD il RPCT?
Risposta
Prima di entrare nel merito specifico del quesito è bene fornire qualche indicazione di contesto.
Quello appena trascorso, si potrebbe definire come l’anno della privacy, dal momento che hanno trovato attuazione le seguenti disposizioni legislative:
   1. Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 27.04.2016 “relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (Regolamento generale sulla protezione dei dati)” pienamente operativo dal 25.05.2018;
   2. Decreto legislativo 18.05.2018, n. 51, in vigore dal 08.06.2018, recante Attuazione della direttiva (UE) 2016/680 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27.04.2016, relativa alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali da parte delle autorità competenti a fini di prevenzione, indagine, accertamento e perseguimento di reati o esecuzione di sanzioni penali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la decisione quadro 2008/977/GAI del Consiglio, (trattamento dei dati giudiziari);
   3. Decreto legislativo 10.08.2018, n. 101, in vigore dal 19.09.2018, recante “Disposizioni per l’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27.04.2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (regolamento generale sulla protezione dei dati)”.
Per ciò che riguarda il trattamento dei dati personali da parte di soggetti pubblici, ai fini della trasparenza, così come disciplinata dal d.lgs. 33/2013, è necessario sottolineare che l’art. 2-ter, del d.lgs. 196/2003 –aggiunto dal d.lgs. 101/2018– dispone che la base giuridica per il trattamento dei dati, effettuato per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico “è costituita esclusivamente da una norma di legge o, nei casi previsti dalla legge, di regolamento”.
Il regime normativo del trattamento dei dati delle persone fisiche, da parte dei soggetti pubblici, pertanto, è rimasto sostanzialmente inalterato, venendo ribadito il principio che il trattamento dei dati risulta consentito unicamente se ammesso da una norma di legge o di regolamento, dove previsto da una legge.
Per i comuni, quindi, resta acclarato che, prima di pubblicare nel proprio sito web (Albo pretorio on-line e/o Amministrazione trasparente) dati e documenti contenenti dati personali (sia in forma integrale o in estratto, compresi gli allegati), occorre verificare che la disciplina in materia di trasparenza contenuta nel d.lgs. n. 33/2013 o in altre normative, anche di settore, preveda un espresso obbligo di pubblicazione.
A completamento della presente premessa, è bene ricordare, tuttavia, che l’attività di pubblicazione dei dati sui siti web per finalità di trasparenza –anche se effettuata in presenza di idoneo presupposto normativo– deve sempre avvenire nel rispetto di tutti i principi applicabili al trattamento dei dati personali [1], quali quelli di liceità, correttezza e trasparenza; minimizzazione dei dati; esattezza; limitazione della conservazione; integrità e riservatezza tenendo anche conto del principio di “responsabilizzazione” del titolare del trattamento.
In particolare, assumono rilievo i principi di adeguatezza, pertinenza e limitazione a quanto necessario, rispetto alle finalità per le quali i dati personali sono trattati («minimizzazione dei dati») e quelli di esattezza e aggiornamento dei dati, con il conseguente dovere di adottare tutte le misure ragionevoli per cancellare o rettificare tempestivamente i dati inesatti rispetto alle finalità per le quali sono trattati.
Per ciò che attiene ai rapporti tra Responsabile della Trasparenza e Responsabile della Protezione dei Dati, alcuni spunti di sicuro interesse sono rinvenibili nella delibera ANAC n. 1074 del 21/11/2018 (pubblicata sulla GU n. 296 del 21/12/2018), al Paragrafo 7, rubricato “Trasparenza e nuova disciplina della tutela dei dati personali (Reg. UE 2016/679)”.
In sintesi, nel documento citato che contiene “Approvazione definitiva dell’Aggiornamento 2018 al Piano Nazionale Anticorruzione”, l’ANAC sostiene che:
   a) se si tratta di due soggetti interni (si ricorda che il RPD potrebbe anche essere soggetto esterno all’ente), è bene le due figure non siano coincidenti nella stessa persona (il Segretario comunale, nei comuni), dal momento che la sovrapposizione dei due ruoli potrebbe determinare una limitazione allo svolgimento delle due attività, tenuto conto dei numerosi compiti e responsabilità che le norme attribuiscono al RPCT e al RPD;
   b) Eventuali eccezioni possono essere ammesse solo in enti di piccoli dimensioni (comuni sotto 5.000 abitanti, per esempio) qualora la carenza di personale renda, da un punto di vista organizzativo, non possibile tenere distinte le due funzioni. In tali casi, le amministrazioni, con motivato e specifico provvedimento (del Sindaco), potranno attribuire allo stesso soggetto il ruolo di RPCT e RPD;
   c) Il RPD, per le questioni di carattere generale riguardanti il trattamento e la protezione dei dati personali, può certamente rappresentare una figura di riferimento anche per il RPCT, anche se non potrà mai sostituirsi ad esso nell’esercizio delle sue specifiche prerogate, stabilite dalle legge 190/2012 e dalle successive disposizioni. Si pensi, al riguardo, alla stesura della sezione Trasparenza del Piano Anticorruzione o alla definizione delle istanze di riesame, nell’ambito dell’accesso civico generalizzato (cd. FOIA), qualora la decisione del servizio detentore dell’atto o del documento, riguardi profili attinenti alla protezione dei dati. In tali casi, infatti, per obbligo di legge, il RPCT deve richiedere un parere al Garante Privacy italiano ed è tenuto ad attenersi a quanto da esso stabilito, a prescindere da una eventuale e preventiva consultazione che l’ufficio, in prima istanza, possa aver intrattenuto con il RPD.
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[1] Vedi art. 5, Regolamento UE 2016/679 (15.01.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Cumulo congedo biennale e permessi l. 104/1992.
Domanda
Un dipendente è stato collocato in congedo straordinario ex art. 42, comma 5, del d.lgs. 151/2001 per il periodo dal 1 gennaio al 28 gennaio.
Lo stesso ha fatto pervenire all’ente una richiesta di permessi ex art. 33 della l. 104/1992 per i giorni 29, 30 e 31 gennaio. È possibile accogliere la summenzionata richiesta?
Risposta
Occorre in primis rilevare che il d.lgs. 119/2011 ha parzialmente riordinato la normativa in materia del congedo (parentale e straordinario) e di permessi per l’assistenza a persone con disabilità grave modificando l’articolo 42, comma 5, del d.lgs. 151/2001.
Infatti, fino all’entrata in vigore del d.lgs. 119/2011, permessi e congedo straordinario erano considerati due benefici aventi la medesima finalità, ragion per cui non era prevista la possibilità di contemporanea fruizione (cumulabilità invece ammessa esplicitamente per i permessi l. 104/1992 e congedo parentale ordinario o congedo per la malattia del figlio).
Con l’entrata in vigore del citato d.lgs. 119/2011 il cumulo è invece possibile.
Possibilità che è stata recepita dal Dipartimento della Funzione Pubblica con circolare n. 1 del 03/02/2012.
Si segnala che di recente l’INPS è ritornata sull’argomento con il messaggio n. 3114 del 07.08.2018, nella quale al punto 4 ha avuto modo di precisare che “è possibile cumulare nello stesso mese, purché in giornate diversi, i periodi di congedo straordinario ex art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151/2001 con i permessi ex art. 33 della legge n. 104/1992 ed ex art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 151/2001 (3 giorni di permesso mensili, prolungamento del congedo parentale e ore di riposo alternative al prolungamento del congedo parentale). Si precisa, al riguardo, che i periodi di congedo straordinario possono essere cumulati con i permessi previsti dall’articolo 33 della legge n. 104/1992 senza necessità di ripresa dell’attività lavorativa tra la fruizione delle due tipologie di benefici. Quanto sopra può accadere anche a capienza di mesi interi e indipendentemente dalla durata del congedo straordinario” (10.01.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi a contratto, niente spoils system nei Comuni.
L'incarico dirigenziale a contratto secondo quanto previsto dall'articolo 110 del Tuel deve avere durata minima triennale e non cessa automaticamente alla scadenza del mandato elettivo del sindaco o del presidente della Provincia.
Lo sostiene il TAR Puglia-Lecce, Sez. III, con l'ordinanza 09.01.2019 n. 14.
La questione
Il ricorrente ha chiesto l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, dell'avviso pubblico di selezione indetta dalla Provincia di Taranto per il conferimento di incarico a tempo determinato di un dirigente secondo l’articolo 110, comma 1, del Tuel. Sulla materia esistono due riferimenti normativi:
   • quello generale, applicabile a tutte le Pa, espresso dall'articolo 19 del Dlgs 165/2001, il cui comma 6 dispone che la durata degli incarichi non può eccedere il termine di tre per quelli di livello generale anni, di cinque per gli altri;
   • e quello speciale per gli enti locali, contenuto all'articolo 110 del Tuel, che al comma 3 lega la durata degli incarichi dirigenziali al mandato elettivo del sindaco o del presidente della Provincia in carica.
Il termine
Facendo riferimento a un apparato giurisprudenziale espresso dalla sezione lavoro della Cassazione, il Tar Puglia rammenta che negli enti locali si deve applicare il Dlgs 165/2001 e non già il Tuel. E questo perché la disciplina statale integra quella degli enti locali: la prima, con la predeterminazione della durata minima dell'incarico, è volta a evitare il conferimento di incarichi troppo brevi e a consentire al dirigente di esercitare il mandato per un tempo sufficiente a esprimere le sue capacità e a conseguire i risultati per i quali l'incarico gli è stato affidato; la seconda ha la funzione di fornire al sindaco/presidente uno strumento per affidare incarichi di rilievo sulla base dell'intuitus personae, anche al di fuori di un rapporto di dipendenza stabile e oltre le dotazioni organiche e di garantire la collaborazione del funzionario incaricato per tutto il periodo del mandato, fermo restando il rispetto del suddetto termine minimo nell'ipotesi di cessazione di tale mandato.
Questo è tanto più vero alla luce delle modifiche introdotte all'articolo 110, comma 1, dall'articolo 11, comma 1, lettera a), del Dl 90/2014, in base al quale gli incarichi a contratto devono essere conferiti previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell' incarico.
Niente spoils system
Sulla base di questa posizione espressa dalla Suprema Corte, i giudici del Tar Puglia concludono che l'incarico dirigenziale deve avere durata minima triennale e non può interrompersi automaticamente alla scadenza del mandato elettivo del presidente della provincia, come diretta applicazione dell'articolo 19 del Dlgs 165/2001, applicabile agli enti locali anche nel caso degli incarichi dirigenziali a soggetti esterni in base all’articolo 110.
Rilevano dunque i presupposti per la sospensione dell'efficacia dell'avviso pubblico di selezione per il conferimento dell'incarico e disapplicano, in via incidentale e cautelare, il decreto di nomina. Per la sentenza occorrerà attendere il prossimo 2 ottobre, data fissa dal collegio per la trattazione di merito del ricorso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.01.2019).
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MASSIMA
Ritenuto, ad una sommaria delibazione propria della presente fase cautelare del giudizio:
   - che non sembrano fondate le eccezioni preliminari formulate dalla Provincia di Taranto e che, in particolare, appare sussistere la giurisdizione del Giudice Amministrativo, in quanto, nella fattispecie concreta in esame, la gravata determinazione dirigenziale n. 178 del 21.11.2018 (di approvazione dell’avviso pubblico per il conferimento di incarico a tempo determinato, ex art. 110 del Decreto Legislativo n. 267/2000) e, quindi, il relativo avviso pubblico sono stati adottati in data successiva e non già antecedente rispetto agli atti impugnati connessi (decreto del Presidente della Provincia di Taranto n. 99 del 15.11.2018 e atto dirigenziale prot. n. 35837 del 19.11.2018), sicché i provvedimenti macro-organizzativi in questione, in quanto consequenziali, non possono configurarsi quali atti presupposti degli atti gestionali di che trattasi;
   - che il ricorso risulta assistito dal necessario fumus boni iuris, considerato:
   - che “In tema di affidamento, negli enti locali, di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all’amministrazione si applica il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19, nel testo modificato dal D.L. n. 155 del 2005, art. 14-sexies, convertito con modificazioni nella L. n. 168 del 2005, secondo cui la durata di tali incarichi non può essere inferiore a tre anni né eccedere il termine di cinque, e non già il D.Lgs. n. 257 del 2000, art. 110, comma 3 (T.U. Enti locali), il quale stabilisce che la incarichi a contratto non possono avere durata superiore al mandato elettivo del Sindaco in carica. La disciplina statale integra quella degli enti locali: la prima, con la predeterminazione della durata minima dell'incarico, è volta ad evitare il conferimento di incarichi troppo brevi ed a consentire al dirigente di esercitare il mandato per un tempo sufficiente ad esprimere le sue capacità ed a conseguire i risultati per i quali l’incarico gli è stato affidato; la seconda ha la funzione di fornire al Sindaco uno strumento per affidare incarichi di rilievo sulla base dell’intuitus personae, anche al di fuori di un rapporto di dipendenza stabile e oltre le dotazioni organiche, e di garantire la collaborazione del funzionario incaricato per tutto il periodo del mandato del Sindaco, fermo restando il rispetto del suddetto termine minimo nell’ipotesi di cessazione di tale mandato” (Cassazione Civile, Sezione Lavoro, 13.01.2014, n. 478, tuttora e vieppiù condivisibile alla luce delle modifiche introdotte al testo del citato art. 110 T.U.E.L. dall’art. 11, comma 1, lett. a), del Decreto Legge 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11.08.2014, n. 114 - obbligo di previa selezione pubblica; si veda, anche, per analoghe considerazioni, Cassazione Civile, Sezione Lavoro, 05.05.2017, n. 11015);
   - che, quindi, appare fondata ed assorbente la prima censura, in quanto l’incarico dirigenziale del ricorrente (dirigente del Settore Pianificazione e Ambiente, incarico non apicale, ma di tipo tecnico-professionale, involgente lo svolgimento di funzioni gestionali e di esecuzione rispetto agli indirizzi politici deliberati dagli Organi di governo degli Enti di riferimento, pure attribuito all’esito di selezione pubblica) deve avere durata minima triennale (e, pertanto, con scadenza il 20.11.2020), anziché (automaticamente) alla scadenza del mandato elettivo del Presidente della Provincia, ai sensi dell’art. 19 del Decreto Legislativo n. 165/2001 e successive modifiche ed integrazioni, applicabile agli Enti Locali anche nel caso degli incarichi dirigenziali a soggetti esterni ex art. 110 del Decreto Legislativo n. 267/2000;
   - sussistono, pertanto, i presupposti per la invocata sospensione dell’efficacia della determinazione dirigenziale n. 178 del 21.11.2018 della Provincia di Taranto e del relativo avviso pubblico di selezione per il conferimento di incarico a tempo determinato di Dirigente, ex art. 110, comma 1, del Decreto Legislativo n. 267/2000, con disapplicazione, in via incidentale e cautelare, ai sensi dell’art. 8, comma 1 del c.p.a., dell’atto dirigenziale prot. n. 35837 del 19.11.2018 e del Decreto del Presidente della Provincia di Taranto n. 99 del 15.11.2018, in parte qua e nei limiti dell’interesse del ricorrente (e, peraltro, con ordinanza n. 174/2019, il Tribunale Civile di Taranto - Sezione Lavoro ha accolto il ricorso proposto ex art. 700 c.p.c., ordinando, per l’effetto, in via provvisoria alla Provincia di Taranto di riconoscere al ricorrente il diritto a svolgere, fino al 20.11.2020, l’incarico di Dirigente del Settore Pianificazione e Ambiente, conferitogli ex art. 110 del Decreto Legislativo n. 267/2000);
Rilevata, altresì, la sussistenza del danno grave ed irreparabile;

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Codice di comportamento.
Domanda
Il nostro comune ha approvato il codice di comportamento di ente a gennaio 2014, secondo le indicazioni del d.p.r. 62/2013 e la delibera ANAC n. 75 del 24.10.2013. Dobbiamo procedere all’approvazione di un nuovo codice?
Risposta
Tra le numerose misure previste dalla legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190) in materia di prevenzione della corruzione, l’adozione del Codice di comportamento di amministrazione, rappresenta una delle misure più significative e pregnanti, dal momento che riguarda lo strumento con cui vengono regolate le condotte dei dirigenti e dei dipendenti, finalizzandole verso una migliore attenzione per l’interesse pubblico e l’imparzialità della pubblica amministrazione, prevista dall’art. 97 della costituzione.
La materia risulta, ad oggi, disciplinata dal nuovo articolo 54 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, rubricato, appunto, “Codice di comportamento”.
La vigente normativa prevede, infatti:
   a) un codice nazionale, definito dal Governo e approvato con decreto del Presidente della Repubblica (DPR 16.04.2013, n. 62), la cui violazione è “fonte di responsabilità disciplinare”;
   b) un codice per ogni amministrazione pubblica, definito con “procedura aperta alla partecipazione” e con parere obbligatorio dell’OIV o NdV, la cui violazione è anch’essa fonte di responsabilità disciplinare.
Entrambi i codici devono essere pubblicati, nel sito web istituzionale, nella sezione Amministrazione trasparente> Disposizioni generali> Atti generali.
È bene, inoltre, ricordare (art. 2, DPR 62/2013) che i codici di comportamento, per quanto compatibili, si applicano anche:
   – a tutti i collaboratori e consulenti con qualsiasi tipologia di contratto o incarico e a qualsiasi titolo;
   – ai titolari di organi e di incarichi negli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche;
   – ai collaboratori, a qualsiasi titolo, di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione.
Sulla pratica e concreta applicazione delle norme contenute nei due codici (nazionale e di ente) devono vigilare i dirigenti o le posizioni organizzative, negli enti senza la dirigenza, nonché le strutture di controllo interno (art. 147, TUEL 267/2000) e gli UPD (Uffici Provvedimenti Disciplinari, art. 55-bis, d.lgs. 165/2001).
Chiarito ciò, rispondendo al quesito, è possibile sostenere che, al momento attuale, nessuna norma di legge prevede l’obbligo di procedere alla revisione del codice di comportamento approvato nell’ente, qualche anno fa.
Possiamo aggiungere, però, che la materia è oggetto di specifico studio da parte dell’ANAC, che sta svolgendo un doveroso approfondimento sui punti più rilevanti della disciplina, partendo dalla constatazione della scarsa innovatività dei codici di amministrazione “di prima generazione”, approvati – come prevedeva la norma – entro sei mesi dall’emanazione del DPR 62/2013.
Secondo l’ANAC, infatti, nella stragrande maggioranza dei casi, il codice di ente si è limitato a riprodurre le previsioni del codice nazionale, omettendo di individuare quegli obiettivi di lunga durata, finalizzati alla riduzione del rischio corruttivo. Per tale ragione l’ANAC (delibera n. 1074 del 21/11/2018, Parte Generale, Paragrafo 8 “I codici di comportamento”), ha previsto di emanare delle apposite Linee guida sull’adozione dei nuovi codici di comportamento di amministrazione (definiti “di seconda generazione”), preannunciando che le suddette Linee guida saranno emanate nei primi mesi dell’anno 2019.
Alla luce del manifestato intendimento dell’ANAC, è consigliabile procedere all’approvazione del Piano triennale Anticorruzione e Trasparenza 2019/2012, secondo la normale scadenza di legge del 31.01.2019, riservandosi di “mettere mano” al nuovo codice di comportamento di amministrazione –che dovrà essere approvato sempre previo svolgimento della procedura aperta– appena saranno applicabili le Linee guida dell’ANAC sulla specifica materia (08.01.2019 - tratto da e link a www.publika.it).