ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Diniego di trasferimento per assistenza familiare e necessità di preavviso di rigetto.
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Pubblico impiego privatizzato – Trasferimento – Per assistenza familiare – Art. 33, l. n. 104 del 1992 – Diniego – Preavviso di rigetto – Necessità – mancanza – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di trasferimento chiesto per assistenza a familiare ai sensi dell’art. 33, l. 05.02.1992, n. 104, che non sia stato preceduto dal preavviso di rigetto ex art. 10-bis, l. 07.08.1990, n. 241 (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che il dovere di attivare il subprocedimento partecipativo di cui all’art. 10-bis, l. 07.08.1990, n. 241 appare tanto più pressante per le ipotesi in cui vengono a confronto interessi di pari ma contrapposta valenza, come quello alla solidarietà familiare attraverso l’attività assistenziale domestica e al buon andamento degli apparati ed uffici, la cui composizione deve passare attraverso un ponderato bilanciamento delle esigenze assistenziali ai parenti invalidi e di quelle tese ad evitare che con l’abuso degli istituti di garanzia individuale e familiare si pervenga allo svuotamento ed inoperatività degli apparati pubblici: bilanciamento che necessita delle acquisizioni conoscitive e ponderazioni valutative che anche la partecipazione del privato fa conseguire (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 11.07.2017 n. 926 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
5- Ai fini del decidere occorre precisare che il ricorrente ha dedotto diversi profili di violazione dell’art. 33 della L. n. 104 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento di potere, travisamento ed erronea valutazione dei fatti; nonché dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990.
In particolare, l’amministrazione, nel respingere la richiesta di trasferimento, avrebbe valutato le esigenze organiche della sede di servizio del ricorrente senza considerare che il dipendente era distaccato da Agosto 2015 presso la Casa Circondariale di -OMISSIS- e che il distacco era stato prorogato anche dopo il disposto diniego. Di qui, il lamentato travisamento e l’asserita contraddittorietà delle ragioni organizzative addotte a sostegno del provvedimento negativo.
Infatti, se le carenze organiche della sede di provenienza fossero state tali da impedire il trasferimento temporaneo presso altra sede ex art. 33 L. 104/1992, avrebbero dovuto altresì impedire la proroga di detto distacco. La motivazione sarebbe altresì difettosa avendo omesso di valutare il contemperamento dei rispettivi diritti ed interessi.
5.1- L’interessato ha anche eccepito il mancato preavviso di rigetto della propria domanda, osservando che il diniego impugnato è tutt’altro che provvedimento a contenuto vincolato (cui applicare il criterio sostanzialistico di cui all’art. 21-nonies L. 241, dovendo esso tener conto di una serie di elementi complessi e variabili, tra cui le gravi condizioni di salute del genitore, le varie possibili soluzioni prospettabili sia nell’interesse del disabile da assistere, con possibilità di eventuale destinazione anche presso una qualsiasi sede diversa da quella prescelta dal dipendente, ecc..
6– La censura formale testé riportata è fondata.
L’art. 33, comma 5, L. n. 104/1992 prevede che il lavoratore il quale debba assistere un familiare in condizioni di grave invalidità ha “diritto” di scegliere “ove possibile”, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
La norma, come ampiamente chiarito in giurisprudenza, denomina “diritto” ciò che in realtà non lo è, in quanto riconosciuto e tutelato soltanto “ove possibile”: il che implica una serie di valutazioni di tipo organizzativo funzionale da trasfondere in provvedimenti adeguatamente motivati a carattere e contenuto discrezionale e non vincolato.
In relazione alle caratteristiche del provvedimento che dia riscontro all’istanza di trasferimento ex art. 33 citato, si rivela, pertanto, fondata ed assorbente la censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.
7- Questa Sezione, al riguardo, ha avuto modo più volte di affermare –e proprio con riferimento alla fattispecie del menzionato art. 33- che la comunicazione disciplinata dall'art. 10-bis della L. n. 241 del 1990 ha la funzione di sollecitare il leale contraddittorio fra l'amministrazione e il privato istante nella fase predecisionale del procedimento, e rappresenta un arricchimento delle garanzie partecipative degli interessati in chiave collaborativa e, per quanto possibile, deflattiva del contenzioso giurisdizionale e giustiziale.
A corollario di tale principio si è giunti altresì a precisare che affinché il preavviso di rigetto dell’istanza possa adeguatamente svolgere il ruolo che il legislatore le ha assegnato, non può ammettersi che la motivazione del provvedimento finale negativo si fondi su ragioni estranee a quelle già comunicate con il preavviso di diniego; e la possibilità per l'amministrazione di riaprire la fase istruttoria a seguito delle osservazioni ricevute, ovvero di prendere in esame fatti nuovi sopravvenuti, deve pur sempre reputarsi condizionata alla preventiva corretta instaurazione del contraddittorio procedimentale con l'interessato, comportante, se del caso, il rinnovo del preavviso (per tutte: TAR Toscana Sez. I, 22.11.2016, n. 1669).
8- Il dovere di attivare il subprocedimento partecipativo di cui all’art. 10-bis L. n. 241 appare tanto più pressante per le ipotesi in cui vengono a confronto interessi di pari ma contrapposta valenza, come quello alla solidarietà familiare attraverso l’attività assistenziale domestica e al buon andamento degli apparati ed uffici, la cui composizione deve passare attraverso un ponderato bilanciamento delle esigenze assistenziali ai parenti invalidi e di quelle tese ad evitare che con l’abuso degli istituti di garanzia individuale e familiare (con la riscoperta, talvolta, di improbabili legami affettivi e parentali) si pervenga allo svuotamento ed inoperatività degli apparati pubblici: bilanciamento che necessita delle acquisizioni conoscitive e ponderazioni valutative che anche la partecipazione del privato fa conseguire.
Partecipazione e adeguata e convincente motivazione sono le armi più efficaci a disposizione delle amministrazioni per contrastare adeguatamente le ricordate forme abusive dell’esercizio di diritti pur fondamentali, piuttosto che arroccamenti su indimostrate ed assertive “esigenze organizzative” ostative all’accoglimento delle istanze di trasferimento per motivi parentali. Il rispetto di tali canoni comportamentali fondamentali eppur elementari eviterebbe una gran quantità di contenzioso nella materia in esame.
Nel caso di specie, poi, il rispetto dei principi di partecipazione e di adeguata e convincente motivazione appariva tanto più pressante a fronte del comportamento invero perplesso e contradditorio dell’amministrazione, come espressamente riportato nel relativo motivo di ricorso sopra sintetizzato.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Concorsi: danno erariale per mancanza di pubblicazione del bando sulla GURI.
La mancata pubblicazione del bando di concorso sulla GURI, oltre a determinare l’annullamento della procedura concorsuale, genera responsabilità amministrativa e danno erariale.
Questo quanto evidenziato dalla Corte dei Conti, sez. giur. Lombardia, con la sentenza 04.07.2017 n. 102.
Nel caso di specie l’amministrazione, a cagione della mancata pubblicazione del bando sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale.
Successivamente l’amministrazione aveva deciso di ricorrere in Cassazione al fine di far accertare la validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, conferendo l’incarico di rappresentanza legale ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati dipendenti dell’ente, molti dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori.
Secondo l’indirizzo affermatosi in giurisprudenza, l’obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, stabilito dall’art. 4 del d.p.r. 487/1994, costituisce una regola generale attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma terzo, della Costituzione (Consiglio di Stato, sent. n. 2801/2015 e n. 227/2016; Tar Campania, Napoli, sent. n. 4074/2009).
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa, neanche per incompatibilità, dall’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che si limita a prescrivere la “adeguata pubblicità della selezione” senza specificare altro in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Come recentemente ribadito anche dal Tar Campania, con la sentenza 23.06.2017 n. 3433, la pubblicazione di un bando di concorso a pubblico impiego sulla Gazzetta ufficiale rappresenta un obbligo formale che non può essere violato dalla p.a.. La mancata pubblicazione comporta, infatti, l’illegittimità dell’intero concorso (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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MASSIMA
FATTO
Con atto di citazione depositato in data 30.09.2016, la Procura regionale presso questa Sezione ha convenuto in giudizio gli odierni convenuti per ivi sentirli condannare al pagamento, in favore della Regione Lombardia, del complessivo danno erariale, arrecato con condotte ritenute gravemente colpose, pari ad euro 36.051,75 oltre rivalutazione, interessi e spese di giudizio.
Dall’atto di citazione emerge quanto segue: in data 10.02.2010 la Procura, attraverso l’esposto a firma dell’Ing. Gi. Di Do. (all. n. 1 del fascicolo della Procura), apprendeva che “… l’allora Direzione Organizzazione, Personale della Giunta regionale, nella persona del suo Direttore centrale pro-tempore dott. En.PA., aveva indetto un bando di concorso pubblico per 20 posti di dirigente presso la Giunta medesima, pubblicandolo esclusivamente sul BURL … n. 8 del 22.02.2006. Veniva invece omessa ogni forma di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, nemmeno per estratto … L’emanazione del citato decreto direttoriale … era avvenuta, tra l’altro, sulla scorta della precedente delibera giuntale n. VIII/001476 del 22.12.2005 … approvata all’unanimità dai presenti … su proposta del Presidente Roberto FORMIGONI e con la partecipazione alla seduta anche … del Segretario generale Ni.Ma.SA. …” (all. n. 2 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, la Procura evidenzia poi che “… in palese contraddizione con quanto stabilito, tra l’altro, con gli stessi contenuti … della delibera giuntale n. VIII/1476 del 22.12.2005 … il conseguente provvedimento di indizione della selezione del 21.02.2006, n. 1841, a firma del dott. En.PA., al par. 6) del dispositivo, quanto alla pubblicazione del bando stabiliva testualmente: “……..che il presente provvedimento sarà pubblicato sul – Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia – Serie Inserzioni e Concorsi – è sarà disponibile sia sul sito internet www.regione.lombardia che sul portale internet della Giunta regionale della Lombardia”, omettendo qualsiasi riferimento ad altre forme di pubblicità del medesimo”.
Ancora, precisano i Requirenti che “il denunciante …, a cagione della mancata pubblicazione sulla GURI, ne rimaneva escluso e, con istanza datata 04.04.2006, chiedeva alla Regione Lombardia la riapertura dei termini di presentazione delle domande con la contestuale ripubblicazione del bando (o dell’estratto) sulla GURI” (all. n. 3 al fascicolo della Procura).
Della vicenda veniva interessato anche il difensore civico regionale (all. n. 4 del fascicolo della Procura) e comunque “… in assenza di riscontri alla propria istanza, in data 23.05.2006 il denunciante proponeva pertanto ricorso avanti al TAR Lombardia …” (all. n. 5 del fascicolo processuale).
In ogni caso, prosegue la Procura, “le prove concorsuali ebbero … inizio il giorno 11.05.2006 e si conclusero il 19.12.2006, … così come si evince dalla determinazione del Direttore ... En.PA. - n. 15231 in data 22.12.2006, … con cui veniva approvata la graduatoria di merito formatasi (32 unità), e la graduatoria finale dei vincitori (20 unità). Ne veniva disposta la pubblicazione, anche questa volta, sul solo BURL” (all. n. 6 del fascicolo della Procura).
L’immissione in servizio dei candidati veniva autorizzata nel corso dello svolgimento del processo amministrativo di primo grado attraverso il “… decreto n. 6577/2007 del 18.06.2007, a firma del dott. Ni.SA.” (all. n. 7 del fascicolo della Procura).
Successivamente, “il 17.01.2008 il TAR Lombardia, con sentenza n. 53/2008 … decideva il ricorso presentato dall’Ing. DI DO., accogliendolo in parte e, per l’effetto, annullava il bando di concorso del 21.02.2006 condannando, di conseguenza, la Regione Lombardia, in solido con le parti intimate costituite (idonei al concorso), alla refusione delle spese di giudizio per complessivi € 4.000,00” (all. n. 10 del fascicolo della Procura).
Ancora, prosegue la Procura precisando che “la Regione Lombardia appellava la decisione di 1° grado avanti al Consiglio di Stato, il quale, in sede cautelare, con l’ordinanza 3006/2008 del 03.06.2008 … evidenziava che: “… ferma restando la statuizione del TAR in merito all’obbligo anche per le Regioni di pubblicare i bandi di concorso sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana … l’efficacia della sentenza impugnata deve essere sospesa, stante il pregiudizio grave ed irreparabile discendente dall’esecuzione della medesima, sia per i controinteressati dichiarati vincitori e assunti a seguito della procedura concorsuale, che per l’Amministrazione che ha bandito il concorso in questione, per la mancata copertura dei posti dirigenziali in organico vacanti”. Nel dispositivo l’Ordinanza stabiliva, altresì, “… l’obbligo per l’Amministrazione di congelare un posto di dirigente di ruolo da bandire e mettere a concorso, in modo da soddisfare la pretesa dell’appellato a partecipare alla procedura concorsuale”. In ottemperanza alla predetta Ordinanza la Regione Lombardia, con decreto n. 7899 del 18.07.2008 del Direttore centrale Organizzazione, Personale, Patrimonio e Sistema informativo dott. Si.LA. …, bandiva un “nuovo concorso” … per un posto da dirigente. All’esito del medesimo, il Di Do. si collocava tra gli idonei del concorso al 3° posto e in virtù dello scorrimento di graduatoria, veniva assunto senza tuttavia essere mai ammesso a partecipare alla procedura originaria ...”. Nel frattempo il Consiglio di Stato, Sezione V, si pronunciava sulla questione della legittimità della procedura concorsuale non adeguatamente pubblicizzata, con Decisione depositata in data 01.04.2009, n. 2077 … che respingeva gli appelli (tra cui quello della Regione). Nella suddetta pronuncia il Supremo Consesso ha evidenziato tra l’altro che: “… è comunque certo che la situazione ricreata attraverso la procedura selettiva ad un solo posto dirigenziale non costituisce succedaneo idoneo e satisfattivo di procedura con ben maggiori chances di collocazione in graduatoria …” … In definitiva anche il Supremo giudice amministrativo ha ritenuto “illecita” la condotta della Regione volta a ridurre, attraverso una serie di azioni specifiche ed apparentemente neutre, la platea dei possibili partecipanti alla procedura concorsuale in discorso di indubbia rilevanza “politica” per i vertici regionali” (all.ti 11, 12 e 13 del fascicolo della Procura).
Sempre i Requirenti riferiscono poi che “nonostante le due intervenute pronunce di merito sfavorevoli del Giudice amministrativo, affermative di principi generali di rilevanza costituzionale, la Regione ricorreva in Cassazione invocando il difetto di giurisdizione del G.A. sulle vicende concorsuali” (all.ti nn. 14 e 15 del fascicolo della Procura) e che sempre il denunciante aveva poi interposto “… in data 30.11.2009, dinnanzi al TAR Lombardia ricorso per l’ottenimento dei danni economici da lui asseritamente patiti in seguito alla mancata assunzione dall’01.01.2008 (data di assunzione degli altri dirigenti vincitori) all’01.07.2009 (data di assunzione dello stesso, per scorrimento graduatoria, all’ARIFL)”.
Ancora, l’Ufficio Requirente precisa che l’esponente comunicava in seguito “… ulteriori fatti relativi alla vicenda in discorso” (all. n. 19 del fascicolo della Procura), ovvero che “… il ricorso per il preteso difetto di giurisdizione presentato dalla Regione era stato nel frattempo dichiarato inammissibile dalle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n. 14495 ... Il giudice della legittimità, pertanto, aveva condannato la Regione alla refusione delle spese di lite, per € 6.440,00, pagate al Di Domenico in data 05.08.2010” (all. n. 20 del fascicolo della Procura) e che “per la relativa assistenza legale, l’ente aveva conferito apposito incarico oltre che a 2 Avvocati della Regione ad un legale del Foro di Roma, l’avvocato Fa.Ci., esperto di diritto amministrativo”.
Sul punto i Requirenti evidenziano anche che “nella richiamata pronuncia …, la Corte regolatrice stabiliva che … “non è dato cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA. Il Consiglio di Stato non si è in alcun modo pronunciato sulla validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, né ha fornito l’interpretazione della clausola risolutiva in essi contenuta. Al contrario, i riferimenti fatti alla posizione di costoro sono, nella logica della sentenza, meramente strumentali alla risoluzione della questione preliminare di improcedibilità del ricorso proposto dal D.D. che la Regione aveva sollevato, e cioè la sussistenza dell’obbligo, a suo carico, di impugnare non solo il bando, ma anche ma anche la graduatoria finale ed i provvedimenti di assunzione”, ribadendo il principio di valenza generale per cui l’annullamento del bando travolge tutti gli atti successivi da esso dipendenti”.
Da ultimo, sempre il denunciante, riferiva anche che “… l’avv.to Ci., era stato nominato, dalla Regione Lombardia, con deliberazione giuntale 11123 del 03.02.2010, quale difensore dell’ente nel “ricorso promosso avanti il TAR Lombardia in materia di accesso al lavoro rubricato con R.G. n. 2700/09” (quello con cui il Di Do. aveva richiesto il risarcimento dei danni da lui subiti per perdita di chance). La scelta del legale esterno era stata motivata dall’ente regionale dal fatto che il medesimo legale “già segue, nell’interesse dell’Ente, la vertenza da cui trae origine la domanda risarcitoria”.
Sul complesso della vicenda i Requirenti hanno poi precisato che la stessa è stata non solo oggetto, in data 14.06.2012, di specifica interrogazione presentata al Presidente della Regione Lombardia a firma del Consigliere regionale Za., ma anche di ulteriore denuncia a firma dei Sig.ri De Al., Ca. e Cr., nonché di attenzione mediatica (all.ti nn. 20, 21, 22 e 22-bis del fascicolo della Procura).
In sintesi per la Procura “risulta pertanto dalla documentazione acquisita che, alla data del 20.12.2012, l’amministrazione regionale lombarda, a cagione della mancata pubblicazione del bando in questione sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi: uno, promosso dal Di Do. a cagione della mancata partecipazione al bando per mancanza di pubblicazione sulla GURI, appunto, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale, con l’appendice del giudizio di Cassazione sulla giurisdizione ed un altro, quello sull’istanza di risarcimento dello stesso Di Do. per il ‘danno ingiusto’ patito per la sua mancata partecipazione al concorso a causa della mancata pubblicazione del bando sulla GURI, definito allora, per la sola ‘perdita di chance’, in primo grado ma impugnato dalla Regione Lombardia”.
Sulla base di tale ricostruzione dei fatti la Procura ha individuato inizialmente tre poste di danno erariale.
In particolare, la prima ipotesi di danno pari ad € 45.286,31 consisterebbe nel costo sostenuto dall’Amministrazione regionale “… per l’indizione del concorso che, su statuizione del Supremo Consesso congelava un posto di dirigente per l’Ing. Di Do. … posto che, qualora si fosse quantomeno atteso l’esito del procedimento giudiziario radicatosi dopo il ricorso del Di Do. o, ancora prima, l’amministrazione avesse posto in essere iniziative di annullamento, anche parziale, ovvero di rettifica o di riapertura dei termini, in autotutela ... ovvero, ci si fosse avvalsi della clausola risolutoria introdotta con il citato decreto 6577/2007, certamente il costo del ridetto secondo concorso, per € 45.286,31 … non sarebbe stato verosimilmente sostenuto”. Tuttavia, proseguono i Requirenti essendo “… il costo della procedura esperita … sostenuto tra il 2008 ed il 2009 … l’azione di questa Procura regionale risulta, ad oggi essere prescritta, non essendo nel frattempo intervenuto, nei termini, alcun atto interruttivo della medesima”.
Per quanto poi riguarda la seconda posta di danno, “costituita dal costo, inutilmente sostenuto dall’amministrazione regionale, per i due procedimenti contenziosi instaurati contro l’Ente a cagione dell’inspiegabile rifiuto di riaprire, in autotutela, i termini per la partecipazione alla procedura del Di Do. …”, gli stessi Requirenti precisano che per una parte di essa “… risulta essere maturata la prescrizione dell’azione erariale in quanto dal 2008 non sono stati interposti atti interruttivi della medesima”.
Diversamente, per la quota parte di danno conseguente alla Deliberazione giuntale n. VIII/09432 del 20.05.2009 il danno erariale risulterebbe ancora attuale.
In particolare, con tale provvedimento “… veniva stabilito di proporre ricorso in Cassazione avverso la pronuncia (anche questa volta sfavorevole alla Regione) del Consiglio di Stato, con contestuale conferimento di rappresentanza legale anche ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati – almeno 17 – dipendenti dalla Regione, 7 dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori. A seguito del rigetto del ricorso la Cassazione condannava la Regione Lombardia alla rifusione alla controparte delle spese legali per € 6.440,00 …, pagate in data 05.08.2010, mentre, al legale esterno lo stesso Ente, in data 02.08.2010, pagava gli onorari ammontanti a € 29.611,75 …. L’atto in questione, adottato su proposta del Presidente Ro.FO., e del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali della Giunta regionale e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., con l’assistenza del Segretario generale dott. Ni.SA. è stato approvato all’unanimità dai presenti Assessori: Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA., Ma.ZA.. Per tale posta dannosa, ammontante ad € 36.051,75, risulta essere stato posto in essere atto interruttivo della prescrizione, decorrente dal 29.07.2015 [data di spedizione all’ufficiale giudiziario] con invito a fornire deduzioni di questa Procura …”.
Secondo la Procura, “di tale danno devono essere chiamati a rispondere i sopracitati soggetti nella seguente misura, salvo diverso eventuale accertamento delle responsabilità da parte del Collegio:
   A) 80% di € 36.051,75, ovvero € 28.841,40, da addebitarsi, parti uguali, alle condotte del Presidente Ro.FO., dell’Avvocato Fr.ZU., del Segretario generale Ni.SA. e del dott. Lu.DA. (ciascuno per € 7.210,35);
   B) 20% di € 36.051,75, ovvero € 7.210,35, da addebitarsi, in parti uguali, alle condotte degli Assessori Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA. e Ma.ZA. (ciascuno per € 450,64)”.
Infine, in ordine alla terza posta di danno ipotizzata dai Requirenti viene precisato che “… in data 30.11.2009 il Di Do. proponeva ulteriore ricorso per ottenere il risarcimento economico da ‘perdita di chance’ dopo l’annullamento del concorso disposto dal G.A. Anche questa volta la Regione Lombardia decideva la resistenza processuale a tale pretesa …” e che “… la riforma della sentenza del TAR Lombardia favorevole al Di Domenico a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato 25.02.2016, n. 762 …, esclude la possibilità di qualificare la condotta dei suddetti soggetti, pur produttiva di ‘deminutio’ patrimoniale, come gravemente colposa”.
Al termine della richiamata attività istruttoria la Procura erariale, ritenendo sussistenti tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, notificava agli odierni convenuti specifico invito a dedurre (doc. n. 5 all. n. 25 del fascicolo della Procura).
Sempre la Procura riferisce poi che quasi tutti gli odierni convenuti hanno presentato deduzioni difensive (all. n. 30 del fascicolo della Procura), chiedendo altresì di essere anche sentiti personalmente, come da audizioni sinteticamente riportate nell’atto di citazione (all. n. 31 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, non essendo le argomentazioni difensive risultate idonee a superare l’addebito di responsabilità sulla base delle evidenze istruttorie, anche in considerazione del contrasto fra quanto dichiarato dai convenuti e quanto invece affermato sul punto dal Dott. La. nella propria audizione personale del 14.10.2015 (al tempo dei fatti Direttore Centrale del Personale), la Procura ritiene esser stata raggiunta la piena prova della responsabilità amministrativa in capo ai convenuti.
Da ultimo, la Procura precisa che “a cagione della complessità della valutazione delle singole posizioni da esaminare alla luce delle deduzioni scritte ed orali prodotte dai sunnominati soggetti, questa Procura, al fine di meglio approfondirne gli aspetti colà emersi, formulava due istanze di proroga del termine per l’emissione dell’atto di citazione … entrambe autorizzate: la prima, con Ordinanza della Sezione giurisdizionale lombarda numero 4/2016/PRO in data 17.02.2016 – termine concesso sino al 01.06.2016 –, la seconda, con Ordinanza della medesima Sezione n. 9/2016 in data 08.06.2016  termine concesso sino al 30.09.2016–. Entrambe le ordinanze venivano portate a conoscenza dei destinatari dell’invito tramite apposita comunicazione” (all.ti nn. 32 e 33 del fascicolo della Procura).
Tanto premesso, i Requirenti dopo aver evidenziato che “… non c’è dubbio che i Consiglieri regionali –così come i dirigenti regionali avvinti all’Ente territoriale da un rapporto d’impiego– siano sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in virtù del rapporto di servizio con la Regione Lombardia …”, hanno poi precisato con riferimento all’antigiuridicità della condotta degli odierni convenuti che “… in presenza di tali sicuri riferimenti normativi i vertici politici ed amministrativi della Regione avrebbero dovuto prudentemente provvedere anche alla pubblicazione di un avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Una siffatta cautela, oltreché evidentemente rispettosa della legge statale, avrebbe evitato le spese per l’imponente contenzioso che la Regione Lombardia si è trovata ad affrontare” e che “in ogni caso il TAR ed il Consiglio di Stato hanno accertato l’illegittimità del concorso con motivazioni diffuse e puntuali .... In particolare il Supremo Consesso ha rilevato l’esegesi strumentale (significativamente definita “confusione logica”) da parte della Regione, delle richiamate norme sui pubblici concorsi volte ad aggirare le forme di pubblicità più ampia “sperimentate e costituzionalmente dovute (art. 97 c. 3 Cost.) di reclutamento del personale degli apparati pubblici”.
In sostanza, per la Procura, “in presenza di dette cristalline coordinate normative e giurisprudenziali è certamente illecito e connotato da «colpa grave», per non dire da «dolo», il comportamento del Presidente Ro.FO., politico con una lunga esperienza di amministratore che ha sempre tenuto saldamente in mano “la regia dell’intera procedura concorsuale” (significativa in proposito è la “Comunicazione del Presidente alla Giunta nella seduta del 21.11.2007”, all. 35) e di coloro che, coadiuvandolo come esperti nelle materie legali e specialmente nel diritto amministrativo e nell’organizzazione degli uffici regionali presso l’Ufficio di Presidenza della Giunta regionale, hanno partecipato alle fasi procedimentali di formulazione e di approvazione della proposta di delibera volta a consentire la pubblicazione del bando esclusivamente nel Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia e cioè, i dottori Ni.SA. ed En.PA., sottoscrivendo la relativa delibera, nonché i componenti della giunta regionale che l’anno votata.
Non meno grave –per quanto interessa specificamente la quota di danno contestata– è la responsabilità del Presidente FO., di coloro che l’hanno coadiuvato nelle fasi procedimentali di elaborazione e di approvazione della proposta di delibera giuntale volta ad autorizzare la proposizione di un ricorso in Cassazione per regolamento di giurisdizione, per di più attribuendo l’incarico ad un legale esterno –nonostante il ruolo dell’Avvocatura regionale annoverasse ben 7 avvocati abilitati al patrocinio – su circa 17 avvocati in ruolo – in Cassazione ed effettivamente patrocinati (all. 34)– dopo che il giudice amministrativo si era pronunciato 2 volte in termini inequivocabili sull’illegittimità della procedura concorsuale, annullandola, nel pieno esercizio delle sue attribuzioni giurisdizionali, del resto mai contestate dalla stessa Regione, né in primo, né in secondo grado.
Rileva, in questo senso, oltre alla responsabilità dell’ex Presidente FO. … quella del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali Lu.DA. e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., che lo hanno assistito nella fase di approvazione della delibera di Giunta 9432 del 20.05.2009, oltre a quella del Segretario generale dott. Ni.SA. che ha assistito alla seduta senza rappresentare la possibile «temerarietà» del ricorso, atteso che la giurisdizione amministrativa non era mai stata contestata”.
Per i Requirenti “la temerarietà di tale ricorso emergeva già dal pretestuoso riferimento alla volontà di contestare la pronuncia annullamento del bando –“legittima”– per prevenirne gli effetti caducanti o vizianti sui contratti di lavoro a valle. Ed invero la Suprema Corte, nella sentenza 16.06.2010, n. 14495, ha ribadito il principio generale dell’ “effetto caducante dell’annullamento del bando, la cui eliminazione dal mondo giuridico rende privi di giustificazione gli atti successivi ed irradia i suoi effetti sullo status di dipendenti della Regione dei soggetti contro-interessati” ha dichiarato il ricorso “inammissibile”, non riuscendo a “cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA”, condannando conseguentemente la Regione ricorrente alle spese del giudizio …”.
Ancora, con riferimento alla responsabilità del Segretario Generale Sa., la Procura evidenzia che “… secondo la pacifica giurisprudenza della Corte dei conti, il Segretario Generale è chiamato ad assolvere attivamente il proprio ruolo … Ed invero, in relazione all'applicazione di norme giuridiche la colpa grave è sicuramente riscontrabile in presenza di un'interpretazione o di una sequenza di comportamenti in palese contrasto con la lettera della legge ovvero con prassi interpretative e/o orientamenti giurisprudenziali e dottrinari consolidati”.
Circa poi l’elemento soggettivo relativo alla condotta dei componenti della Giunta viene affermato che “risulta altresì affetto da colpa grave il comportamento dei componenti della Giunta regionale che hanno votato favorevolmente la deliberazione 20.05.2009, n. 9432 –senza richiedere approfondimenti sul contenuto della stessa di cui assumevano responsabilità politica ed amministrativa–, con cui veniva stabilito di proporre un ricorso anomalo in Cassazione per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a pronunciarsi su una materia –i pubblici concorsi– pacificamente rientrante nella potestà decisoria di quel giudice ai sensi dell’art. 63 del D.lgs. 165/2001, comma 4”.
Pertanto, “attese le competenze dei membri della Giunta regionale Lombarda il tentativo di limitare la partecipazione al concorso per dirigenti attraverso una pubblicazione solo locale –anziché nazionale– è sintomo di grave negligenza o imprudenza se non di dolo”.
In definitiva, quindi, per i Requirenti “permane … accertato e contestabile il danno di € 36.051,75, somma pagata dalla Regione Lombardia per il palesemente infondato e dilatorio ricorso per Cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato 2077/2009, da addebitarsi ai soggetti che parteciparono, a vario titolo, all’adozione della relativa delibera giuntale n. 9432 del 20.05.2009, causativa dell’esborso dannoso”.
... (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 04.07.2017 n. 102).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: E' illegittimo il bando di concorso (e l'intera procedura espletata) non pubblicato sulla GURI.
Come si è chiarito in giurisprudenza in tema di riparto della giurisdizione, ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), le norme generali discendenti dal principio di cui al comma 3 dell'art. 97 Cost., che governano la gestione dei concorsi pubblici, non hanno ragione di essere derogate per il solo fatto che l'assunzione sia stata effettuata con contratti a tempo determinato, come nella fattispecie all’esame.
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L'obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –stabilito dall'art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994– costituisce una regola generale attuativa dell'art. 51, primo comma, e dell'art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità– dall'art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che ha fissato il criterio della "adeguata pubblicità" in aggiunta e non in sostituzione della norma di carattere generale.
Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Va pertanto ribadito che le stesse non possono essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Né rileva, in contrario, l'art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario– che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
In definitiva, la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso de quo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana contrasta insanabilmente con l'art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando soltanto con l'avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l'indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
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... per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia:
   - della determina n. 27 del 31.07.2015 del responsabile dell’Area amministrativa del Comune di Ceppaloni e dell'allegato avviso di selezione pubblica per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3;
   - della deliberazione della Giunta del Comune di Ceppaloni n. 66 del 15.05.2015;
   - dell’art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999 n. 602);
   - della determina n. 2 del 06.04.2016 del Segretario comunale di Ceppaloni, con la quale sono stati approvati gli atti della Commissione esaminatrice e la graduatoria del concorso in questione;
...
Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato l’11.04.2016 e depositato il 5 maggio seguente, la ricorrente ha premesso di aver avuto conoscenza solo nel mese di marzo 2016, attraverso un quotidiano, di una selezione pubblica in corso di svolgimento presso il Comune di Ceppaloni –per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3– alla quale, tuttavia, non ha potuto partecipare, pur essendo in possesso dei requisiti richiesti, in quanto a quella data era ormai scaduto il termine di presentazione delle domande.
Ciò posto, lamentando la mancata pubblicazione del bando di concorso in Gazzetta Ufficiale, l’instante ha impugnato tutti gli atti della suddetta procedura, conclusa con l’approvazione della graduatoria in data 06.04.2016, nonché l’art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999).
A sostegno della domanda di annullamento ha formulato un articolato motivo di diritto così formulato in rubrica: violazione, omessa e/o falsa applicazione dell’art. 4 d.P.R. 487/1994 e degli artt. 51 e 97 Cost.
...
1. Il ricorso è fondato.
2. Non può dubitarsi, anzitutto, della natura concorsuale della procedura in contestazione, indetta dal Comune di Ceppaloni per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3. Ciò non solo per l’espressa qualificazione in termini di concorso conferita alla selezione dal bando e dal richiamo, ivi contenuto, alle previsioni del d.P.R. 09.05.1994 n. 487, ossia al Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, ma soprattutto per la sussistenza di tutti gli indici rivelatori della natura concorsuale della procedura assunzionale, così come delineati dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto (cfr., tra le tante, Cassazione civile, sez. un., n. 8799/2017 e n. 9281/2016; Consiglio di Stato, sez. III, n. 1631/2016; n. 2790/2015; n. 4658/2014).
Invero, nel caso di specie, la stessa è, per l’appunto, iniziata con l'emanazione del bando in discussione, contenente l'indicazione del posto messo a concorso, e si è articolata nella nomina della commissione esaminatrice, nell’attribuzione del punteggio per i titoli posseduti e per la prova scritta ed orale, sulla base della previa fissazione dei criteri di valutazione, nella compilazione di una graduatoria finale di merito, alla stregua dei punteggi complessivi conseguiti dai candidati, e infine nella nomina del primo classificato come vincitore.
Inoltre, come si è chiarito in giurisprudenza in tema di riparto della giurisdizione, ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), le norme generali discendenti dal principio di cui al comma 3 dell'art. 97 Cost., che governano la gestione dei concorsi pubblici, non hanno ragione di essere derogate per il solo fatto che l'assunzione sia stata effettuata con contratti a tempo determinato, come nella fattispecie all’esame (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 04/11/2014, n. 5431; Consiglio di Stato, sez. III, 21.06.2011, n. 3704; Cassazione, SS.UU., 15.01.2010, n. 529).
3. Premesso quanto sopra, ad avviso del Collegio si palesa fondato il motivo con cui la ricorrente ha lamentato la mancata pubblicazione del bando di concorso in Gazzetta Ufficiale.
3.1. In punto di fatto ciò non è contestato dall’Amministrazione comunale, avendo quest’ultima nelle proprie difese confermato di essersi limitata a pubblicare il bando sull’albo on-line dell’ente e di averne dato comunicazione a quattro comuni viciniori ed alla Provincia di Benevento, in ottemperanza a quanto disposto dal secondo comma dell’art. 13 del già menzionato regolamento locale.
3.2. Ritiene il Collegio, conformemente all’indirizzo affermatosi in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.06.2015, n. 2801 e 25.01.2016, n. 227; TAR Campania, Napoli, sezione V, n. 4074 del 2009), che l'obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –stabilito dall'art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994– costituisce una regola generale attuativa dell'art. 51, primo comma, e dell'art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità– dall'art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che ha fissato il criterio della "adeguata pubblicità" in aggiunta e non in sostituzione della norma di carattere generale. Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Va pertanto ribadito che le stesse non possono essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Né rileva, in contrario, l'art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario– che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
3.3. In definitiva, la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso de quo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana contrasta insanabilmente con l'art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando soltanto con l'avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l'indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
3.4. Non giova all’Amministrazione resistente neanche al richiamo al già citato art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999), il quale al primo comma stabilisce che “Il bando, ovvero l’avviso di concorso, sarà pubblicato nel rispetto delle norme vigenti alla data di approvazione del bando” ed al secondo dispone che “Il bando integrale deve essere pubblicato all’Albo Pretorio comunale e dei comuni confinanti, nonché nei consueti luoghi di affissione del Comune”.
Invero, la norma regolamentare comunale, nel prevedere la pubblicazione del bando o dell'avviso "nel rispetto delle norme vigenti alla data di approvazione del bando", non esclude, ma anzi conferma l'applicazione dell'art. 4 del D.P.R. n. 487. La previsione circa la pubblicazione del bando all'Albo Pretorio comunale va in questo senso considerata come necessaria integrazione, attesa la facoltà del Comune di pubblicare in Gazzetta Ufficiale solo l'estratto con gli estremi del bando e la data di scadenza della domanda (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.06.2015, n. 2801).
4. Per la stessa ragione, non può essere accolto il profilo del primo motivo, nella parte in cui si prospetta l’illegittimità del citato art. 13 per violazione dell'art. 4 del d.P.R. n. 487/1994, dovendosi ribadire che il regolamento comunale non ammette forme di pubblicità ridotta rispetto a quella imposta dalla normativa nazionale ma, al contrario, ferma la regola generale, cui fa rinvio il primo comma, prevede ulteriori modalità aggiuntive di pubblicità dirette a rendere ancor più conoscibile alla collettività l’indizione della procedura.
In tale parte, dunque, il gravame deve essere respinto.
5. In conclusione, il ricorso merita accoglimento nei limiti sopra precisati, per cui s’impone l’annullamento degli atti della suddetta procedura concorsuale, conclusa con l’approvazione della graduatoria in data 06.04.2016 (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 23.06.2017 n. 3433 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ripetizione emolumenti non dovuti al netto di tutte le ritenute fiscali e oneri previdenziali.
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Pubblico impiego privatizzato – Stipendi – Ripetizione emolumenti non dovuti - Su base lorda – Illegittimità.
E’ illegittimo il recupero, da parte dell’Amministrazione, di somme indebitamente erogate ad un dipendente su base lorda, anziché al netto di tutte le ritenute fiscali e oneri previdenziali (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che costituisce principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa (sez. IV, 03.11.2015, n. 5010; id., sez. III, 21.01.2015, n. 198) che l'Amministrazione, nel procedere al recupero delle somme indebitamente erogate ai propri dipendenti, deve eseguire detto recupero al netto delle ritenute fiscali, previdenziali e assistenziali; non può invece pretendere di ripetere le somme al lordo delle predette ritenute, allorché, come di regola accade, le stesse non siano mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente.
Anche la Corte di Cassazione (sez. I, 04.09.2014, n. 18674) ha affermato analogo principio. In particolare, ha chiarito che nel rapporto di lavoro subordinato, il datore di lavoro versa al lavoratore la retribuzione al netto delle ritenute fiscali e, quando corrisponde per errore una retribuzione maggiore del dovuto, opera ritenute fiscali erronee per eccesso; per cui il medesimo datore di lavoro, salvi i rapporti con il fisco, può ripetere l'indebito nei confronti del lavoratore soltanto nei limiti di quanto effettivamente percepito da quest'ultimo, restando esclusa la possibilità di ripetere importi al lordo di ritenute fiscali mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 22.06.2017 n. 858 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
RILEVATO QUANTO DI SEGUITO ESPOSTO.
Il ricorso è palesemente fondato, tanto da consentirsene la definizione con sentenza in forma semplificata.
Costituisce, infatti, come si usa dire jus receptum (cioè diritto vivente, consolidato e agevolmente conoscibile) nell’esperienza del Consiglio di Stato che l'Amministrazione, nel procedere al recupero delle somme indebitamente erogate ai propri dipendenti, deve eseguire detto recupero al netto delle ritenute fiscali, previdenziali e assistenziali; non può invece pretendere di ripetere le somme al lordo delle predette ritenute, allorché, come di regola accade, le stesse non siano mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente.
Di seguito si richiama solo una parte della cospicua giurisprudenza che un qualsiasi funzionario e dirigente di media cultura, preparazione e diligenza dovrebbe conoscere: Cons. St. sez. II, parere su ric. straord., n. 991, adunanza 05.04.2017; Cons. Stato Sez. IV, 03.11.2015, n. 5010; Cons. Stato, sez. III, 21.01.2015 n. 198; Cons. Stato, sez. IV, 12.02.2015, n. 750; Cons. Stato, sez. IV, 20.09.2012, n. 5043; Cons. Stato, sez. III, 04.07.2011, nr. 3984 e n. 3982; id., sez. VI, 02.03.2009 nr. 1164, solo per citarne alcune.
Nello stesso senso si atteggia l’orientamento dei Tribunali Amministrativi, secondo i quali la richiesta di restituzione dei compensi illegittimamente percepiti non può che avere a oggetto le somme ricevute in eccesso (e cioè, effettivamente entrate nella sfera patrimoniale del dipendente medesimo), non potendosi pretendere la ripetizione di somme calcolate al lordo delle ritenute fiscali, le quali non sono mai entrate nella disponibilità materiale e giuridica del prestatore di lavoro.
Anche qui il Collegio si limita a ricordare, per dare un aiuto a quegli stessi funzionari e dirigenti dell’amministrazione finanziaria di cui si è già fatto cenno: TAR Toscana, sez. I, 25.01.2017, n. 199; TAR Lazio Roma Sez. I-bis, 24/03/2016, n. 3753; TAR Bologna, sez. I, 04.06.2015, n. 525; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 614/2013; TAR Umbria, sez. I, 05.12.2013, n. 559).
RICORDATO INOLTRE QUANTO SOTTO RIPORTATO.
Nella medesima direzione contraria alle difese dell’amministrazione si colloca, ancora, l’orientamento della Corte di Cassazione, evidenziante come nel rapporto di lavoro subordinato, il datore di lavoro versa al lavoratore la retribuzione al netto delle ritenute fiscali e, quando corrisponde per errore una retribuzione maggiore del dovuto, opera ritenute fiscali erronee per eccesso; per cui il medesimo datore di lavoro, salvi i rapporti con il fisco, può ripetere l'indebito nei confronti del lavoratore soltanto nei limiti di quanto effettivamente percepito da quest'ultimo, restando esclusa la possibilità di ripetere importi al lordo di ritenute fiscali mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente: Cass. Civ., sez. I, 04.09.2014, n. 18674; id., Sez. Lav., 02.02.2012, n. 1464; idem, sez. lavoro, 11.01.2006 n. 239; idem, sez. lavoro, 26.02.2002 n. 2844.
A conforto indiretto, ove ve ne fosse bisogno per convincere i più riottosi e incalliti, del suddetto orientamento è il convincimento del Giudice ordinario il quale, a proposito della speculare tematica delle modalità di calcolo degli accessori dovuti al lavoratore pubblico, ha evidenziato come appare consolidata la giurisprudenza anche amministrativa (Ad. Plen. 05.06.2012, n.18), nel ribadire la piena legittimità delle modalità di calcolo degli accessori del credito del dipendente pubblico riportate nell'alveo dell'art. 1224 c.c. ritenendo che possa ritenersi produttivo di interessi e soggetto ai meccanismi di attualizzazione del credito solo il denaro che viene posto a disposizione del creditore e che effettivamente ne incrementi il patrimonio, e non quello corrispondente alle ritenute alla fonte, operate dal sostituto d'imposta attraverso rapporto di delegazione ex lege, che non sarebbe mai entrato nella disponibilità del dipendente (Cass. civ. Sez. lavoro, Ord., 28/10/2016, n. 2190).
OSSERVATO, INOLTRE, QUANTO SOTTO RIPORTATO.
A quanto esposto non può opporsi l’orientamento contrario espresso in materia dall'Agenzia delle entrate con infiniti atti interpretativi di varia denominazione (note, risoluzioni, determinazioni, circolari, ecc.: fra le tante v. quelle richiamate, sopra, dall’Avvocatura dello Stato, oppure la nota del 23.05.2013, richiamata dal citato parere di quest’anno della II sez. del CdS) con le quali la medesima Agenzia si è pervicacemente (ma inspiegabilmente) espressa per la legittimità della richiesta di recupero dell’indebito al lordo delle ritenute di legge, sulla base di quanto disposto dall’art. 10, comma 1, lett. d-bis) del d.P.R. n. 917 del 1986 (TUIR), il quale statuisce la deducibilità dal reddito complessivo del contribuente di tutte le somme restituite in quanto indebitamente percepite e non le modalità concrete con cui detto recupero deve aver luogo.
Si tratta di un richiamo improvvido e temerario, perché con esso, da una norma di garanzia per il privato che esplica i suoi effetti nel rapporto tra contribuente erroneamente gravato di in peso tributario non dovuto e l’amministrazione finanziaria, si intende ricavare un principio vessatorio per il medesimo privato nei suoi rapporti con il datore di lavoro, costringendo quest’ultimo a ripetere quanto effettivamente pagato aumentato di oneri fiscali astrattamente dovuti dal lavoratore ma mai entrati nella sua sfera patrimoniale.
Come invece precisato dalla giurisprudenza innanzi riportata, ciò che rileva nella fattispecie non è il rapporto intercorrente tra l’interessato e l’Agenzia fiscale -regolato dal succitato art. 10, comma 1, lett. d-bis) del TUIR- ma quello fra il ricorrente e l’Amministrazione di servizio, nell’ambito del quale la seconda versa al primo gli emolumenti al netto delle ritenute fiscali (nonché previdenziali e assistenziali); con la conseguenza che non risulta né logico, né equo, né lecito chiedere all’interessato un adempimento che può essere posto in essere direttamente dall’Amministrazione stessa senza gravare sul soggetto interessato in maniera non coerente con i fini del dovuto recupero delle somme erogate a titolo di imposte e contributi.
Il richiamo effettuato dall’Amministrazione al TUIR, dunque, non risulta adeguato a superare il consolidato orientamento giurisprudenziale più volte espresso dalle varie giurisdizioni ordinaria ed amministrativa, in base al quale, come in precedenza esposto, la ripetizione dell'indebito nei confronti del dipendente non può non avere ad oggetto le sole somme effettivamente “pagate” (come recita l’art. 2033 c.c.) a quest'ultimo e da lui effettivamente percepite in eccesso, vale a dire quanto e solo quanto effettivamente sia entrato nella sfera patrimoniale del dipendente (Cons. di Stato, Sez. VI, 02.03.2009, n. 1164).
D’altra parte, i ricordati e concordi insegnamenti non avrebbero ragion d’essere soltanto ove l’amministrazione finanziaria –le cui palesemente errate direttive hanno determinato anche il presente contenzioso, essendo evidente che nessun pubblico dipendente si azzarderebbe (come pur potrebbe e dovrebbe) a disapplicare una direttiva della stessa amministrazione fiscale per ovvi timori di incorrere in responsabilità contabile– leggesse con un minimo di capacità e diligenza le norme codicistiche, peraltro già sopra richiamate.
L’art. 2033 cod. civ., sull’indebito oggettivo, stabilisce che chi ha eseguito un “pagamento” non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha “pagato”. La nozione di pagamento si correla a quelal di ricevimento (art. 1463, comma 1, cod. civ.) ed entrambe individuano un comportamento materiale costituente la modalità principe di estinzione in via satisfattiva dell’obbligazione pecuniaria. Pagamento e ricevimento, costituenti la medesima azione vista dalla parte rispettivamente del debitore e del creditore hanno per oggetto un bene materiale che la terminologia del codice, descrittiva di una società antica ma dai rapporti socio-economici fondamentali sempre attuali, individua nella “moneta” (artt. 1277 e seg. Cod. civ.), cioè in un preciso e determinato oggetto concreto avente valore di scambio.
Se è dunque, secondo la disciplina codicistica, la concreta materialità di ciò che si è pagato e, correlativamente, ricevuto a segnare le reciproche posizioni di debitore e creditore (oltre quelli che non a caso si chiamano “accessori”), non possono certo valere ad alterare il principio di materialità e concretezza dei pagamenti fatti e ricevuti un titolo di debito-credito astratto che indichi valori diversi.
Ancor più semplicemente, se il datore di lavoro è debitore di cento, ma tale debito si riduce a cinquanta per effetto del c.d. cuneo fiscale, il lavoratore che abbia percepito erroneamente (ad esempio per una duplicazione di pagamenti) cinquanta, non è certo tenuto a restituire l’importo del suo credito lavorativo astratto, cioè cento.
Si tratta di concetti elementari e di assoluto buon senso, a fronte dei quali non possono valere gli inconcepibili richiami fatti dall’amministrazione finanziaria e per essa dall’amministrazione resistente, a specifiche norme tributarie di garanzia per il contribuente, che si vorrebbe tramutare in norme illogiche, inique e vessatorie, riecheggianti antichi ma defunti istituti come quello del “solve e repete” (prima paghi ciò che non devi e poi chiedi la restituzione).
AGGIUNTI I SEGUENTI ULTERIORI RILIEVI.
Risultano, perciò, privi di ogni rilevanza i richiami fatti dall’amministrazione resistente a comunicazioni, note, dispacci, circolari, direttive, chiarimenti, ecc. emanati dall’Agenzia delle Entrate nella materia qui di interesse, tutti illegittimi per i motivi innanzi ricordati.
E’ infatti altrettanto risaputo (“Jus receptum”) che le disposizioni contenute in circolari o altri atti di analogo contenuto e finalità interpretativi/esplicativi non possono condizionare il giudice nell'interpretazione delle norme che l’atto stesso intende spiegare.
Le circolari amministrative, infatti, in quanto atti di indirizzo interpretativo-illustrativo-applicativo, non sono vincolanti per i soggetti estranei all'Amministrazione: ed anche per gli organi ed uffici della stessa amministrazione emanante esse sono vincolanti, ma solo se legittime, potendo, altrimenti essere disapplicate qualora il funzionario chiamato a darvi applicazione ne accerti la portata contra legem.
Nei predetti limiti –derivanti dai canoni fondamentali di gerarchia delle fonti e di separazione dei Poteri- gli atti di tal natura sono atti diretti agli organi e uffici periferici ovvero sottordinati, e non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o comunque vincolante per i soggetti estranei all'Amministrazione. Soccorre a tal proposito l’ormai diffusa teoria della disapplicazione, la quale tende a mitigare l’onere di impugnare espressamente e ritualmente innanzi al TAR la determinazione esplicativo-precettiva.
Una circolare amministrativa (o altro atto analogo) contra legem può essere, infatti, disapplicata anche d'ufficio dal giudice investito dell'impugnazione dell'atto che ne faccia applicazione.
Anche qui l’orientamento giurisprudenziale è sostanzialmente univoco e se ne riportano di seguito solo alcuni estratti da fungere quale elemento di stimolo e di studio per i dirigenti e funzionari dell’Agenzia delle Entrate: TAR Umbria, 06/05/2014, n. 248; TAR Lazio, Roma, sez. I, 07/02/2014, n. 1507; TAR,Puglia, Lecce, sez. I, 10/10/2012, n. 1653; Cons. Stato, sez. VI, 13/09/2012, n. 4859).
CONSIDERATO IN CONCLUSIONE.
Il ricorso va accolto e le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
Il Collegio ravvisa nel comportamento dell’Agenzia delle Entrate -che continua ad ignorare i richiamati, concordi insegnamenti giurisprudenziali- elementi di grave negligenza ed imperizia, che continuano ad alimentare un inutile contenzioso dal prevedibile esito negativo per la parte pubblica, con i conseguenti oneri economici per le finanze pubbliche connessi alla necessaria condanna alle spese (art. 26 c.p.a.) come nel caso di specie.
Il Collegio manda pertanto alla Segreteria del TAR perché invii copia della presente sentenza alla Procura regionale della Corte dei Conti, al Sig. Presidente del Consiglio dei Ministri, al Sig. Ministro dell’Economia.

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale per l’incarico esterno su attività gestibili dai dipendenti dell’ente.
Il Comune che delibera l’affidamento di un incarico esterno che si sarebbe potuto svolgere con il proprio personale provoca un danno erariale in quanto viola, con grave colpa, i principi di economicità, efficienza, efficacia e ragionevolezza –sanciti dall’articolo 1 della L. n. 241/1990 e dal Dlgs n. 165/2001- posti a fondamento del buon andamento della Pa, di cui all’articolo 97 della Costituzione.
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La domanda risarcitoria dedotta in giudizio trae origine dall’affidamento esterno di una prestazione d’opera professionale -consistente nella ricerca della “attivazione di risorse finanziarie non impositive”- in assenza dei requisiti e delle condizioni che ne giustificassero l’adozione, con conseguente danno corrispondente all’inutile costo -pari ad € 40.500,00- riconosciuto alla ditta affidataria a titolo di ingiusto corrispettivo, ed imputato agli odierni convenuti (componenti della Giunta Municipale che adottò la Deliberazione n. 90 del 06/10/2008) in ragione delle responsabilità derivanti dalle funzioni e dai compiti esercitati in concreto nella procedura di affidamento, alla cui formazione era stato inizialmente riconosciuto il contributo causale del Responsabile dell’Area Tecnica -ing. Fr.Di.- il cui successivo decesso aveva comportato, unitamente alla esclusione della imputazione di personale responsabilità, la conseguente rideterminazione del danno, oggi utilmente perseguibile, nella misura di € 32.400,00.
Il Collegio ritiene che la pretesa risarcitoria azionata da Parte Pubblica sia fondata, e ciò sulle seguenti considerazioni fattuali e giuridiche che ne determinano l’integrale accoglimento, anche alla stregua di un percorso valutativo che imponga “ex ante” la misurazione delle regolari condotte esigibili, in fattispecie concreta, dai convenuti.
Preliminarmente il Collegio intende soffermarsi sulla esatta qualificazione giuridica da conferire alla “fattispecie negoziale” individuata come produttiva del danno in contestazione, ancorché su siffatta questione le parti non abbiano sollevato alcuna specifica eccezione o rilievo “dubitativo”, essendosi le ragioni della controversia sviluppate lungo la traccia giuridico-normativa delineata dall’art. 7, co. 6, D.Lgs. n. 165/2001 disciplinante il conferimento di incarichi fiduciari esterni, nonostante, dagli atti di causa emerga qualche riferimento al sistema degli appalti di servizi.
Invero:
- la determina n. 320 Reg. Gen. del 14.10.2008, a firma dell’ing. Fr.Di. reca ad oggetto l’“affidamento prestazioni”;
- il successivo contratto del 16.10.2008 (sempre firmato dall’ing. Di.), dopo aver riportato in premessa il richiamo a “prestazione servizi ai sensi D.Lgs. n. 163/2006”, individua quale oggetto dello stesso la “prestazione di servizi”;
- lo stesso atto di citazione, nell’introdurre la descrizione della vicenda di danno, discorre di “…prestazione di servizi…”;
- e, in ultimo, la pur censurata modalità di affidamento dell’incarico in argomento è quella –“negoziata”– contemplata dal suddetto D.Lgs. n. 163/2006 disciplinante la materia degli appalti di servizi.
In realtà, “…l’incarico di prestazione di servizi…” affidato dal Comune di Stigliano alla ditta “L.S.”, lungi dal consentire la pacifica ed agevole qualificazione dello stesso nel novero del sistema degli “Appalti di servizi”, configura una vera e propria fattispecie di “Conferimento di incarico esterno”, con conseguente applicazione dei presupposti, delle condizioni e dei limiti, di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, posti a presidio della corretta utilizzazione di tale modulo operativo.
E ciò, indipendentemente dal nomen iuris emergente dagli atti del procedimento amministrativo e dagli scritti di causa, inidonei a vincolare il Giudice nell’esercizio del proprio dovere-potere di qualificare giuridicamente l’azione ed il rapporto dedotto in giudizio, con l’unico limite dell’integrità dei fatti e degli elementi costitutivi della domanda (Cass. Sez. II nn. 15925/2007, 10922/2005 e 3980/2004; C.d.c. FVG, 20.02.2009, n. 73).
Del resto, che la fattispecie si inquadri nel “tipo” degli incarichi e delle consulenze esterne, v’è conferma nel richiamo, svolto in punto di motivazione del provvedimento di affidamento, alla rilevata insufficienza, o impreparazione, del personale organicamente inserito nell’Ente per l’assolvimento della prestazione oggetto di esternalizzazione.
In ogni caso, ed indipendentemente dalla qualificazione giuridica prospettata dalle parti, ma nel rispetto di quei principi di ragionevolezza non suscettibili di alcuna indebita interferenza col divieto di sindacato sulle scelte discrezionali dell’Amministrazione, va precisato come ormai cogente ed obbligatorio si manifesti il dovere per ogni Pubblica Amministrazione di rispettare le regole che presidiano gli affidamenti di incarichi esterni –comunque formalizzati– regole, queste, copiosamente e partitamente enucleate dalla Corte dei conti nell’esercizio della funzione giurisdizionale e di controllo sulla scorta dell’impianto normativo di settore formatosi nel tempo, e che conferiscono a tale “scelta operativa” il carattere della eccezionalità, rispetto all’ordinario impiego delle risorse professionali ritraibili dal proprio organico.
Nella sintetizzata ottica organizzativa vanno quindi lette le limitazioni costituite dalla peculiarità dell’oggetto della prestazione conferita, dalla delimitazione temporale dell’incarico, dalla coerenza del compenso con la qualità e quantità del lavoro affidato e dalla inesistenza di figure professionali “interne” in grado di assolvere a quel compito, riscontrata mediante una reale, e dimostrata, ricognizione.
I limiti, invero stringenti, al conferimento di incarichi esterni, sommariamente richiamati, risultano essere stati platealmente superati nell’ambito dell’affidamento del servizio di “ricerca dei finanziamenti utilizzabili” alla ditta “L.S.” sotto il duplice profilo dell’assenza di tratti di particolare complessità o specialità della prestazione, e del reale, concreto ed attendibile riscontro della inidoneità del personale “intraneo” a svolgere il servizio di cui si predicava, e disponeva, la necessaria esternalizzazione.
E tanto, senza indugiare sui pur adombrati profili collusivi documentalmente, e sospettosamente, emergenti dalla perfetta coincidenza delle prerogative professionali vantate dalla ditta in sede di illustrazione della propria offerta, con le motivazioni poste a sostegno della Deliberazione giuntale n. 90 del 2008, la cui valenza di “mero” atto di indirizzo, pure eccepita in sede difensiva dagli autori della stessa per decolorarne la incidenza nella dinamica causativa del danno, è clamorosamente smentita dalla minuziosa e particolareggiata descrizione delle caratteristiche della prestazione oggetto di affidamento, sorprendentemente coincidenti con le specifiche distintive della ditta affidataria.
In realtà, osserva il Collegio in aperta condivisione delle stigmatizzazioni accusatorie sul punto, l’attività ricognitiva delle disponibilità finanziarie “dormienti” o “silenti”, non appare connotata da quel tratto di alta complessità o specialità che imponga il ricorso ad operazioni di particolare competenza non esigibile da personale impiegato nella gestione del settore economico-finanziario di un Comune che, a maggior dire per quello di Stigliano, non contempla tra i propri compiti quello di intraprendere o perseguire attività o strategie di investimento, o di indebitamento, che in qualche modo, e con elevato rischio, vengono riservate a soggetti finanziari privati, certamente più avvezzi alla speculazione che alla pianificazione.
Ed a conforto di tale valutazione non vale tanto richiamare la pur facile constatazione del risultato -invero “ordinario”- ottenuto dalla “fragorosa” iniziativa intrapresa (la contabilizzazione dei mutui non utilizzati), quanto la manifesta irragionevolezza di una scelta che, già in una valutazione ex ante, avrebbe dovuto far intuire, in un’ottica di credibile verosimiglianza sorretta dalla doverosa conoscenza dei dati relativi alla esperienza concreta della gestione delle risorse di bilancio, la possibilità di definire in autonomia, e senza ricorso ad onerose consulenze esterne, tale passaggio ricognitivo, anche nella ritenuta necessarietà dello stesso per la pianificazione di nuovi e proficui investimenti.
Peraltro, non è di poco conto rilevare come, successivamente a tale riscontrata necessità, iniziative di identico tenore e contenuto fossero state con successo intraprese dal Comune (Determinazioni del Servizio di Urbanistica “lavorate” dal personale dell’Ente e finalizzate all’accensione dei mutui di € 235.000,00 e € 14.500,00): a conferma del fatto che “…da soli si poteva!...”.
Né è ravvisabile, come ampiamente argomentato dalla difesa, una condizione di insufficienza, numerica e qualitativa, del personale impiegato cui poter affidare tale incombenza.
In disparte la pur condivisa osservazione sulla mancanza di ogni reale e concreta indagine ricognitiva che valesse ad integrare il requisito richiesto dalla normativa di settore (ma sarebbe più corretto dire “richiesto dalle regole di una ragionata e prudente amministrazione”) deve rilevarsi come “L’assetto organizzativo del Comune ed il piano di assegnazione contingenti di personale” di cui alla Deliberazione n. 78 del 03/07/2003, non sostanzialmente modificata dal successivo Atto giuntale (Deliberazione n. 5 del 28/01/2009) intervenuto sul punto, contemplasse l’assegnazione al 2° Settore-Area Economico finanziaria di 9 unità di personale, 7 delle quali appartenenti alle categorie B e C, e quindi con qualifica di “istruttore” e “collaboratore”: pur volendo considerare il rilievo “incidente” dell’assenza del dirigente, la descritta dotazione organica non appare plausibilmente connotata da quella grave e cronica penuria di risorse umane che offra ragione della scelta di esternalizzazione effettuata.
Né in altri atti dell’Ente è dato rilevare un significativo segnale di “criticità” della organizzazione del personale che, nel settore coinvolto indirettamente nella intrapresa iniziativa, ne paventasse in qualche modo l’adottata soluzione “di rimedio”.
Sulla scorta delle dispiegate osservazioni, il Collegio giudica la scelta di ricorrere ad un oneroso servizio consulenziale esterno per la ricognizione delle risorse finanziarie disponibili, intrapresa dalla Giunta Municipale di Stigliano con la Deliberazione n. 90 del 2008, come segnata da grave ed inescusabile superficialità, nonché produttiva di ingiustificato danno, costituito dal corrispettivo riconosciuto alla ditta affidataria.
Di tale danno, pari ad € 32.400,00 per effetto dello stralcio della quota inizialmente addebitata all’ing. Di., nelle more della vicenda giudiziaria deceduto, vanno dichiarati responsabili gli odierni convenuti che, in qualità di componenti della Giunta Municipale che adottò la delibera di affidamento, offrirono decisivo ed unico contributo causale all’avveramento dello stesso.
Somma comprensiva di rivalutazione monetaria. Interessi legali dalla sentenza sino al soddisfo.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Basilicata così decide:
   a) condanna gli odierni convenuti DI GI. Le., BA.An., CA.Gi. e FE.Gi. al risarcimento, in parti uguali, in favore del Comune di Stigliano, della somma complessiva di € 32.400,00. Somma comprensiva di rivalutazione monetaria. Interessi legali dalla sentenza sino al soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Basilicata, sentenza 16.06.2017 n. 62).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Amministratori locali e dipendenti rimborso spese legali in caso di estinzione del reato per remissione di querela.
La normativa regionale in tema di rimborso spese legali degli amministratori e dipendenti locali non disciplina espressamente il caso della conclusione del processo con sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato a seguito di remissione della querela.
In generale, la giurisprudenza ha affermato che il rimborso delle spese legali di dipendenti e amministratori postula l'assenza del conflitto di interesse con l'amministrazione; presupposto da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, sotto ogni profilo di responsabilità, non solo penale, ma anche di tipo disciplinare o amministrativo, per mancanze attinenti al compimento dei doveri di ufficio.
Questi principi sono stati richiamati dalla Corte dei conti Friuli Venezia Giulia in una vicenda attinente alla rimborsabilità delle spese legali sostenute da dipendenti a seguito di un procedimento penale conclusosi con formula di rito (nella specie, sentenza declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione).
Stesse considerazioni sull'accertamento dell'assenza di ogni responsabilità per il rimborso delle spese giudiziali si ritengono valevoli per gli amministratori locali del Friuli Venezia Giulia, muovendo da una lettura combinata del comma 1 e del comma 2-quinquies dell'art. 151 della L.R. n. 53/1981.
Il Comune riferisce che alcuni amministratori locali e un dipendente sono stati citati in un giudizio penale e che nei loro confronti è stato dichiarato di non doversi procedere per essersi il reato ascritto estinto per remissione di querela. Il Comune chiede dunque se spetti agli amministratori e al dipendente il rimborso delle spese legali sostenute.
Sentito, con riferimento alla situazione del dipendente, il Servizio organizzazione, valutazione e relazioni sindacali personale regionale della Direzione generale della Regione, si esprime quanto segue.
Per quanto concerne gli amministratori locali, l'art. 151, c. 1, L.R. n. 53/1981, n. 53, dispone che 'in caso di instaurazione di giudizio civile, penale o amministrativo di qualsiasi tipo a carico di componenti della Giunta regionale, del Consiglio regionale, di organi collegiali di enti regionali o di soggetti esterni incaricati di funzioni regionali o inseriti in organismi regionali per attività svolte nell'esercizio delle rispettive funzioni istituzionali, a causa ovvero in occasione di queste, la Regione provvede a rimborsare le spese sostenute per la difesa in giudizio, previo parere di congruità da parte dell'Ordine degli avvocati territorialmente competente, con l'esclusione dei casi in cui il giudizio o una sua fase si concluda con sentenza o decreto di condanna o pronuncia equiparata; il rimborso non è tuttavia ammesso nei casi in cui il giudizio si concluda con una sentenza dichiarativa di estinzione del reato per prescrizione o per amnistia, a meno che queste non siano dichiarate nel corso delle indagini preliminari ovvero dopo una sentenza di assoluzione e altresì non spetta nei casi riguardanti la definizione dei procedimenti con il patteggiamento della pena'. Il comma 2-ter dell'art. 151 in commento estende le previsioni del comma 1 richiamato anche agli amministratori degli enti locali.
Per quanto concerne i dipendenti degli enti locali, l'art. 60, CCRL 01.08.2002, prevede che l'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di sentenza di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.
Le disposizioni richiamate non contemplano espressamente, ma nemmeno escludono, la sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato a seguito di remissione della querela quale modalità di conclusione del processo idonea a consentire il rimborso delle spese legali. Appaiono dunque utili per la disamina della questione le considerazioni espresse dalla giurisprudenza, in generale, in materia di assunzione da parte della p.a. dell'onere della difesa processuale sia dei dipendenti che degli amministratori.
Per quanto concerne i dipendenti, la Suprema Corte, muovendo da un principio di rimborsabilità delle spese legali sopportate dal dipendente -assolto da qualsiasi giudizio di responsabilità occorsogli per causa di servizio- che la giustizia amministrativa riconosce in via generale nell'ordinamento, ne ha derivato che l'ente datore di lavoro è chiamato a contribuire alla difesa del suo dipendente, sul presupposto dell'effettiva mancanza di un qualsiasi conflitto di interessi fra lo stesso e l'amministrazione; presupposto da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, che esclude ogni profilo di responsabilità, non solo penale ma anche disciplinare, del soggetto interessato in ordine ai fatti addebitatigli [1].
In questo senso, il Giudice amministrativo ha affermato che l'assunzione dell'onere del patrocinio legale del dipendente è subordinata all'insussistenza di conflitto di interesse fra il dipendente medesimo e l'ente di appartenenza, da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, sotto ogni profilo di responsabilità, non solo penale, ma anche di tipo disciplinare o amministrativo, per mancanze attinenti al compimento dei doveri di ufficio [2].
Allo stesso modo, la Corte dei conti ha affermato che il requisito dell'assenza del conflitto di interesse, consistente nell'avvenuta prova dell'assenza di responsabilità del dipendente, deve essere positivamente verificato, con valutazione da effettuarsi ex post nel caso di rimborso, sulla base del provvedimento giudiziario conclusivo del procedimento che ha coinvolto il dipendente [3].
Stesse considerazioni sull'accertamento dell'assenza di ogni responsabilità per il rimborso delle spese giudiziali si ritengono valevoli per gli amministratori locali del Friuli Venezia Giulia: depongono in tal senso i contenuti della normativa regionale in materia. Ed invero, una lettura combinata del comma 1 dell'art. 151 e del comma 2-quinquies del medesimo -che espressamente prevede il diritto dell'Ente a ripetere le spese legali già rimborsate in caso di successiva decisione giurisdizionale, passata in giudicato, di condanna o equiparata modificativa del giudizio di carenza di responsabilità- porterebbe ad affermare che per procedere al rimborso delle spese legali sia necessaria una pronuncia che accerti l'assenza di responsabilità in capo all'amministratore, sulla cui base l'ente possa escludere il conflitto di interesse [4].
Posta la sostanziale assimilazione tra dipendenti ed amministratori sotto il profilo della responsabilità, ai fini di valutare per entrambi, nella realtà regionale, il diritto al rimborso delle spese legali nel caso (qui ricorrente) di sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato per remissione della querela, si ritiene utile riportare le considerazioni della Corte dei conti Friuli Venezia Giulia [5] in tema di rimborso delle spese legali sostenute da dipendenti a seguito di un procedimento penale conclusosi con sentenza declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione, avuto riguardo ai contenuti dell'art. 60, CCRL 01.08.2002, citato. Si tratta di un caso non sovrapponibile a quello in esame ma a questo accomunato dall'essere ugualmente posta la domanda di rimborso delle spese legali nel contesto di sentenze di proscioglimento con formule cc.dd. di rito.
In particolare, avuto riguardo all'accertamento dell'insussistenza dell'elemento soggettivo del dolo e della colpa grave, la Corte dei conti friulana richiama i principi già espressi in seno alla giurisprudenza amministrativa e contabile, per cui è condizione necessaria, per ottenere il rimborso delle spese legali, che il procedimento giudiziario si concluda con una sentenza di assoluzione, con cui sia stabilita l'insussistenza dell'elemento psicologico del dolo o della colpa grave e che consenta di ritenere esclusa ogni ipotesi di responsabilità del dipendente, non solo penale, ma anche amministrativa e/o contabile [6].
L'esame della sentenza penale assolutoria è finalizzato appunto a verificare se sussistano o meno tutte le condizioni richieste dalla normativa per giustificare il rimborso delle spese legali del dipendente assolto. E ciò coerentemente con la ratio della normativa vigente che vuole valorizzare la valutazione autonoma degli enti in ordine alla sussistenza dei presupposti per poter assumere l'onere delle spese legali, al di là di ogni automatismo [7]. Così argomentando, la Sezione friulana esprime l'avviso per cui, in generale, non è da ritenersi ammessa la rimborsabilità ai dipendenti delle spese di lite di procedimenti penali conclusisi con formule diverse dall'assoluzione con formula liberatoria, o comunque non idonee ad escludere la ricorrenza di ipotesi di responsabilità per assenza di dolo o colpa grave.
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[1] Cass. civ., sez. lav., 19.11.2007, n. 23904. La sentenza in commento richiama Cons. Stato, Comm. Spec. 06.05.1996, n. 4, e Sez. VI, 02.08.2004, n. 5367.
[2] TAR Emilia Romagna, 29.07.1998, n. 423.
[3] Cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr., Emilia Romagna, 09.03.2009, n. 73, che condanna per danno erariale il funzionario AUSL che aveva disposto il rimborso delle spese legali in favore di medici prosciolti per remissione di querela, ritenendo che non fosse stata raggiunta la positiva prova dell'assenza del conflitto di interessi.
[4] Dello stesso tenore appaiono le riflessioni maturate in passato dal Consiglio di Stato, in assenza di una disposizione specifica regolante i rapporti patrimoniali tra comune ed amministratori, con particolare riferimento al rimborso delle spese legali. Ebbene, il Supremo Giudice amministrativo ha affermato che il rimborso delle spese legali postula l'accertamento dell'assenza di responsabilità e ha escluso detto beneficio in favore di amministratori coinvolti in un procedimento penale conclusosi con il loro proscioglimento per essersi i reati ascritti estinti per intervenuta oblazione. E ciò, sulla base del rilievo che il proscioglimento con formula meramente processuale non consente di appurare l'effettiva mancanza di colpa, né erano emersi altri elementi, estranei al giudizio penale, a dimostrare la mancanza di responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 14.04.2000, n. 2242).
E così anche la Corte dei conti, in un giudizio promosso dal Procuratore generale, sulla base dell'orientamento giurisprudenziale maturato a fronte della suddetta lacuna normativa, ha ritenuto dannosa la condotta degli organi comunali che avevano disposto il rimborso delle spese legali sostenute dagli amministratori locali prosciolti per intervenuta prescrizione del reato, nonostante il Giudice penale dell'appello -invocato per ottenere pronuncia di assoluzione-, avesse confermato la dichiarazione dell'intervenuta prescrizione del Giudice di primo grado, precisando di non poter dichiarare la mancanza di responsabilità penale degli imputati (Corte dei conti, sez. II appello, 16.02.2004, n. 49).
[5] Corte dei conti, sez. contr. reg. Friuli Venezia Giulia, 16.01.2014, n. 1.
[6] Corte dei conti Friuli Venezia Giulia n. 1/2014 cit., che richiama Corte dei conti, sez. giurisd. Abruzzo, 29.11.1999, n. 1122; conforme: Corte dei conti Lombardia 19.07.2010, n. 804.
[7] Corte dei conti Friuli Venezia Giulia n. 1/2014 cit.; Corte dei conti Lombardia n. 804/2010 cit. (09.06.2017 - link a www.regione.fvg.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Affinché l'affidamento di un incarico professionale all'esterno dell'ente non sostanzi un danno erariale, la giurisprudenza contabile ha precisato principi e criteri da osservare, poi positivizzati dal legislatore, quali:
   a) i conferimenti di incarichi di consulenza a soggetti esterni possono essere attribuiti ove i problemi di pertinenza dell'Amministrazione richiedano conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente e conseguentemente implichino conoscenze specifiche che non si possono nella maniera più assoluta riscontrare nell'apparato amministrativo;
   b) l'incarico stesso non deve implicare uno svolgimento di attività continuativa bensì la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento del quale debbono costituire l'oggetto espresso;
   c) l'incarico si deve caratterizzare per la specificità e la temporaneità, dovendosi altresì dimostrare l'impossibilità di adeguato assolvimento dell'incarico da parte delle strutture dell'ente per mancanza di personale idoneo;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare surrettiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente al di fuori di quanto consentito dalla legge;
   e) il compenso connesso all'incarico sia proporzionato all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata al fine di consentire l'accertamento della sussistenza dei requisiti previsti;
   g) l'organizzazione dell'Amministrazione deve essere comunque caratterizzata per il rispetto dei princìpi di razionalizzazione, senza duplicazione di funzioni e senza sovrapposizione all'attività ed alla gestione amministrativa, per la migliore utilizzazione e flessibilità delle risorse umane nonché per l'economicità, trasparenza ed efficacia dell'azione amministrativa, per il prioritario impiego delle risorse umane già esistenti all'interno dell'apparato;
   h) l'incarico non deve essere generico o indeterminato, al fine di evitare un evidente accrescimento delle competenze e degli organici dell'Ente, il che presuppone la previa ricognizione e la certificazione dell'assenza effettiva nei ruoli organici delle specifiche professionalità richieste;
   i) i criteri di conferimento non devono rivelarsi generici, perché la genericità non consente un controllo sulla legittimità dell'esercizio dell'attività amministrativa di attribuzione degli incarichi.
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Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotte del convenuto (sindaco) sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine al conferimento di incarichi esterni.
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4. Nel merito, il Collegio deve esaminare la vicenda descritta nella premessa in fatto e procedere alla verifica della sussistenza degli elementi tipici della responsabilità amministrativa che si sostanziano in un danno patrimoniale, economicamente valutabile, arrecato alla pubblica amministrazione, in una condotta connotata da colpa grave o dolo, nel nesso di causalità tra il predetto comportamento e l'evento dannoso, nonché, nella sussistenza di un rapporto di servizio fra colui che lo ha determinato e l'ente danneggiato.
5. Con riferimento all’elemento oggettivo va espressa condivisione in ordine all’an del danno erariale contestato dall’organo requirente e per le considerazioni dallo stesso espresse.
Si premette che il quadro normativo di riferimento è rappresentato:
   · dall’art. 13, comma 5, del "Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi" approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 62 del 29.10.2002, e vigente all’epoca dei fatti;
   · dall'art. 6, comma 1, del "Regolamento di Organizzazione per l'esercizio dell'azione di promovimento del giudizio, resistenza alle liti, conciliazione e transazione" approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 182 del 27.01.2001 e tuttora vigente;
   · in termini generali, dall’art. 110 del Tuel e dall’art. 7, comma 6 e seguenti, del decreto legislativo n. 165/2001.
Sempre in subiecta materia la giurisprudenza contabile ha precisato principi e criteri da osservare, poi positivizzati dal legislatore con le disposizioni normative richiamate:
   a) i conferimenti di incarichi di consulenza a soggetti esterni possono essere attribuiti ove i problemi di pertinenza dell'Amministrazione richiedano conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente e conseguentemente implichino conoscenze specifiche che non si possono nella maniera più assoluta riscontrare nell'apparato amministrativo;
   b) l'incarico stesso non deve implicare uno svolgimento di attività continuativa bensì la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento del quale debbono costituire l'oggetto espresso;
   c) l'incarico si deve caratterizzare per la specificità e la temporaneità, dovendosi altresì dimostrare l'impossibilità di adeguato assolvimento dell'incarico da parte delle strutture dell'ente per mancanza di personale idoneo;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare surrettiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente al di fuori di quanto consentito dalla legge;
   e) il compenso connesso all'incarico sia proporzionato all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata al fine di consentire l'accertamento della sussistenza dei requisiti previsti;
   g) l'organizzazione dell'Amministrazione deve essere comunque caratterizzata per il rispetto dei princìpi di razionalizzazione, senza duplicazione di funzioni e senza sovrapposizione all'attività ed alla gestione amministrativa, per la migliore utilizzazione e flessibilità delle risorse umane nonché per l'economicità, trasparenza ed efficacia dell'azione amministrativa, per il prioritario impiego delle risorse umane già esistenti all'interno dell'apparato;
   h) l'incarico non deve essere generico o indeterminato, al fine di evitare un evidente accrescimento delle competenze e degli organici dell'Ente, il che presuppone la previa ricognizione e la certificazione dell'assenza effettiva nei ruoli organici delle specifiche professionalità richieste;
   i) i criteri di conferimento non devono rivelarsi generici, perché la genericità non consente un controllo sulla legittimità dell'esercizio dell'attività amministrativa di attribuzione degli incarichi.
Ciò posto, l’illegittimità del conferimento di incarico in esame si evince:
   · dalla chiara violazione delle disposizioni regolamentari disciplinanti l’istituto, in base alle quali apparteneva al Capo dell'Avvocatura Comunale sia il potere di proposta di conferimento di incarichi professionali ad avvocati del libero foro (art. 13, comma 5, del "Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi”), sia il potere di scelta del legale esterno (all'art. 6, comma 1, "Regolamento di Organizzazione per l'esercizio dell'azione di promovimento del giudizio, resistenza alle liti, conciliazione e transazione"), mentre, nella fattispecie in esame, la nomina dei legali esterni è avvenuta mediante la procura a firma del Sindaco Gi.Al. estesa a margine dell'atto di costituzione del Comune di Roma nel giudizio avanti al TAR Lazio;
   · dall’omessa –seria e concreta- preliminare verifica in ordine alla effettiva impossibilità di ricorrere a risorse interne, imposta sia dalle disposizioni regolamentari richiamate che, più in generale, da norme di legge ordinaria. Al riguardo anche i principi di diritto affermati dalle Sezioni Riunite di questa Corte (delib. n. 6/2005) espressi nel senso che “deve essere adeguatamente motivato con specifico riferimento all’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di assicurare i medesimi servizi. L’affidamento dell’incarico deve essere preceduto, perciò, da un accertamento reale, che coinvolge la responsabilità del dirigente competente, sull’assenza di servizi o di professionalità, interne all’ente, che siano in grado di adempiere l’incarico”;
   · dalla circostanza –ben posta in rilievo dall’organo requirente- che all'epoca dei fatti, nel mese di febbraio 2009, l'Avvocatura Civica romana disponeva di ben ventiquattro avvocati in servizio permanente.
La grave carenza istruttoria rilevata milita, peraltro, nel senso che la nomina dei legali esterni sia stata frutto di scelta fiduciaria da parte dell'allora Sindaco Al..
5.1 Non inficiano le conclusioni raggiunte le pur suggestive argomentazioni difensive volte ad evidenziare:
   · la estrema rilevanza ed importanza (anche economica) della questione, giacché tale aspetto non rende legittimo il conferimento dell’incarico effettuato in palese violazione di disposizioni legislative e regolamentari;
   · l’assenza di segnalazione da parte del Capo dell’Avvocatura in ordine a una possibile violazione procedimentale del conferimento dell’incarico che -pur valutabile in sede di quantificazione del danno erariale imputabile- non ha valenza esimente dalla responsabilità amministrativa in ragione della esigibilità di una condotta informata ai principi di diligenza da parte del “primo cittadino”, e declinabile nella vicenda in esame in termini di preliminare verifica in ordine alla legittimità delle modalità del conferimento di incarico che si intendeva effettuare;
   · l’assenza di danno erariale asserita affermando che il compenso professionale era correlato alla prestazione, in quanto siffatta tesi sovrappone impropriamente due piani, quello civilistico riguardante l’esecuzione dell’incarico e che vede come Parti l’Ente locale e i legali interessati, e quello contabile nel cui ambito si è consumata la illegittima procedura di conferimento e nel quale vengono in rilievo l’Ente nella veste di danneggiato e il dipendente in quella di presunto danneggiante;
   · l’assenza di danno erariale affermata -sotto diverso profilo- sull’assunto secondo cui l’Ente locale non avrebbe conseguito un risparmio ove l’incarico fosse stato svolto in via esclusiva dagli Avvocati interni dell’Ente, in quanto asserzione puramente ipotetica;
   · l’interruzione di ogni nesso causale tra il presunto danno ed il comportamento tenuto dal convenuto che sarebbe stata determinata dall’adozione della delibera n. 64/2012, in quanto tale erronea tesi scaturisce dall’omessa distinzione tra la delibera di riconoscimento del debito fuori bilancio -che va a sanare un rapporto a contenuto patrimoniale tra l’Ente e un soggetto esterno- doverosa ex art. 191 del Tuel e la condotta illegittima e dannosa del convenuto foriera di responsabilità amministrativa;
   · l’impossibilità, da parte del sindaco, di essere a conoscenza del regolamento dell’Ente articolato e complesso disciplinante la materia, in quanto tale assunto –in astratto condivisibile- non tiene conto che –in concreto- nella fattispecie l’iniziativa per l’attribuzione dell’incarico era assunta dal sindaco con una ingerenza nell’attività gestionale e sul medesimo non poteva non gravare anche un onere di verifica della legittimità delle modalità con le quale si intendeva conferirlo;
   · l’autentica di firma apposta consiste nell’attestazione che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza da persona la cui identità è stata previamente accertata conferendo anche certezza alla data, ma non ha valenza di condivisione del contenuto dell’atto.
6. Diverso apprezzamento si ritiene debba esprimersi in ordine alla quantificazione del danno erariale -operata dall’organo requirente in euro 468.720,00- che deve tener conto del contributo causale di altri soggetti non evocati in giudizio, sicché il danno risarcibile in favore dell’Ente locale viene rideterminato in euro 312.480,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data (02.07.2013) dell’esborso.
7. Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotte del convenuto sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine al conferimento di incarichi esterni.
8. Si reputano, inoltre, sussistenti, nella fattispecie in esame, anche gli altri elementi della responsabilità amministrativa, del rapporto di servizio –peraltro non contestato- e del nesso di causalità.
9. In conclusione, accertata l’esistenza di tutti i requisiti costitutivi della responsabilità amministrativa, la domanda della Procura va accolta per le ragioni da questa prospettate ma nella diversa misura dal Collegio determinata oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali dalla data della sentenza al soddisfo.
10. Alla soccombenza segue anche l’obbligo del pagamento delle spese di giudizio.
P. Q. M.
La Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione reiette
RESPINGE
l’istanza di integrazione del contraddittorio.
CONDANNA
per l’addebito di responsabilità amministrativa di cui all’atto di citazione in epigrafe, il signor Gi.Al. al pagamento, in favore del comune di Roma Capitale, di complessivi euro 312.480,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data del 02.07.2013.
Tale somma sarà gravate di interessi legali a far data dalla pubblicazione della presente sentenza all’effettivo soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 29.05.2017 n. 124).

PUBBLICO IMPIEGO: Le spese legali.
DOMANDA:
Un dipendente ha vinto in primo grado una causa per l'annullamento di una sanzione disciplinare (riduzione oraria stipendiale), con condanna dell'amministrazione delle spese di giudizio. Si chiede se allo stesso, ove debitamente documentate, siano rimborsabili anche le spese per l'assistenza legale nella fase strettamente disciplinare, prima cioè del giudizio che si è svolto innanzi al Tribunale, atteso che il dipendente si è avvalso di un avvocato.
RISPOSTA:
Sulla questione concernente la concessione del beneficio della tutela legale in relazione anche ai procedimenti disciplinari dei pubblici dipendenti (conclusisi senza comminazione di sanzione disciplinare) si è espressa l’Avvocatura dello Stato, con parere del 10.05.2013, ritenendo che l’art. 18 del D.L. nr. 67/1997 non offre possibilità all’interprete di estendere ai procedimenti disciplinari il diritto al rimborso delle spese legali, sia per il suo tenore testuale, sia per la ratio legis sottesa.
Infatti, il procedimento disciplinare ha natura amministrativa e non giurisdizionale, mentre la garanzia costituzionale del diritto di difesa (art. 24 Cost.) è limitata al procedimento giurisdizionale e non può, quindi, essere invocata in materia di procedimento disciplinare che, viceversa, sfocia in un provvedimento non giurisdizionale (sentenze Corte Cost. n. 289 del 1992 e nn. 122 e 32 del 1974).
Ne consegue che il Legislatore, alla luce della diversa e più attenuata conformazione che il diritto di difesa assume nel procedimento disciplinare, ben può differenziare, nell’esercizio della sua discrezionalità, i diritti da riconoscere in capo a coloro che sono soggetti ad un procedimento disciplinare, rispetto ai diritti costituzionali di difesa da riconoscere in capo a coloro che si vedono parti in un processo civile, penale o contabile.
Il parere espresso dall’Avvocatura è pienamente condivisibile, in quanto conforme a quanto evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa che, con riguardo all’art. 18 del D.L. nr. 67/1997 (e, analogamente, all’art. 67 del D.P.R. n. 268/1987 e all’art. 28 del C.C.N.L. 14.09.2000), ha ribadito che “il suo ambito d’applicazione è rigorosamente circoscritto a quanto emerge dal suo contenuto testuale, espressione di un principio generale, da essa derivando un onere a carico dell’Amministrazione” (TAR Veneto-Venezia sent.i n. 1295/2012).
E’ vero che la norma fa riferimento -accanto alla responsabilità civile e penale- anche a quella amministrativa, ma “è pacifico che la stessa abbia ad oggetto la responsabilità per danno erariale non potendo, all'evidenza, essere estesa alla responsabilità disciplinare” (TAR Piemonte-Torino, sent. n. 276/2011; conforme TAR Umbria sent, n. 555/2008) (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Le graduatorie concorsuali degli altri enti.
DOMANDA:
Esiste un criterio per individuare l'ente con cui stipulare l'accordo postumo per l'utilizzo della graduatoria per assunzione a tempo indeterminato (es. stessa provincia 7 comuni confinanti ecc)? Il regolamento dell'ente richiedente nulla dispone in merito ovvero non specifica se devono essere o meno limitrofi. Abbiamo richiesto agli enti confinanti che stanno svolgendo o hanno svolto concorsi di categoria e profilo corrispondente all'assunzione da effettuare, in base alle nostre conoscenze (ad oggi non abbiamo avuto risposta).
L'Ente ha un accordo già stipulato, ma la graduatoria è esaurita. Un idoneo di un concorso (che in passato ha lavorato a tempo determinato presso di noi) ha segnalato il Comune in cui è validamente collocato in graduatoria, si tratta però di un ente non limitrofo, di altra provincia. Attingendo alla stessa, laddove il Comune addivenga all'accordo, violiamo regole di trasparenza ed imparzialità, potrebbe essere illegittima l'assunzione la finalità dell'amministrazione, piccolo ente è coprire il posto nel più breve periodo.
RISPOSTA:
In riscontro al quesito proposto è necessario premettere quanto segue. Il DL 90/2014 (art. 3, c. 5-ter) ha esteso anche agli enti locali la regola valida per lo stato secondo cui prima di avviare la procedura concorsuale è necessario esaurire le proprie graduatorie (idonei), salvo comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate (art. 4, c. 3, L. 125/2013).
Nel caso in cui non disponga di proprie graduatorie valide, l’ente può anche utilizzare le graduatorie di altri enti (artt. 14, c. 4-bis DL 95/2012 e 3 c. 61 L 350/2003) purché: - abbia previsto tale modalità assunzionale nel proprio regolamento di organizzazione; - stipuli una convenzione (anche mediante semplice scambio di lettere) con l’amministrazione titolare della graduatoria (art. 3, c. 61, L 350/2003).
Al termine di un lungo dibattito sul tema, secondo l’orientamento più recente l’accordo può anche essere successivo all’approvazione della graduatoria (C. Conti Umbria 124/2013), anche se per il Ministero dell’Interno resta comunque preferibile che esso intervenga prima della formale approvazione della graduatoria (parere n. 15700 5A3 0004435).
La questione su cui verte la querelle di cui si è fatto cenno relativa al momento della stipula della convenzione, attiene alla necessità che nell’utilizzo di graduatorie altrui non venga pregiudicata l’imparzialità dell’azione amministrativa, rendendo il processo di scelta maggiormente leggibile e trasparente, così da evitare azioni arbitrarie ed illegittime.
Venendo alla concreta questione posta nel quesito, questa stessa esigenza di imparzialità impone all’ente di predeterminare i criteri di scelta anche nel caso, ed anzi soprattutto nel caso, in cui si provveda a stipulare la convenzione successivamente all’approvazione della graduatoria, come nel caso prospettato essendo esaurita la graduatoria dell’ente già convenzionato. In tal senso la costante giurisprudenza che, appunto, considera presupposto fondamentale, per evitare scelte discrezionali che potrebbero invalidare la procedura, la predeterminazione dei parametri di utilizzo delle graduatorie nel regolamento di organizzazione, specialmente con riguardo ai criteri di individuazione degli enti da interpellare (numero e ordine). La prassi e la giurisprudenza, invece, non stabiliscono particolari vincoli in ordine ai criteri di scelta che il comune può adottare per individuare concretamente l’ente con cui convenzionarsi.
In sintesi, per quanto detto, con il proprio regolamento il comune dovrà prevedere l’utilizzo delle graduatorie di altri enti tra le modalità assunzionali e fissare i criteri di scelta della P.A con cui accordarsi, rispettando in tale ambito il solo principio dell’imparzialità del proprio agire e, dunque, senza ulteriori limitazioni sui concreti criteri da usare. Potrà così autonomamente decidere se prevedere come requisito prioritario, ad esempio, la distanza tra gli enti ovvero l’analogia di dimensioni, le caratteristiche geografiche o di funzionamento simili; se, ancora, limitare la scelta al solo ambito della propria provincia/regione o ampliare i confini all’intero territorio nazionale e, per altro verso, se interpellare solo enti del proprio comparto o anche enti pubblici che applicano contratti differenti.
Sotto quest’ultimo aspetto, resta da evidenziare che la giurisprudenza ha più volte ribadito che elemento necessario ai fini dello scorrimento della graduatoria di altri enti è che vi sia omogeneità tra il posto richiesto e quello in graduatoria con riguardo a profilo, categoria professionale e regime giuridico (ad es. part-time – tempo pieno) (C. Conti e Ministero Int. citati, Tar Veneto 864/2011).
A tal fine è pertanto necessario confrontare con attenzione la declaratoria del profilo della graduatoria con quello che si ricerca in quanto nei singoli enti possono essere diversi.
Infine, per completezza, si ritiene utile ricordare che anche nel caso di scorrimento delle graduatorie di altri enti si ritiene necessario la preventiva attivazione delle mobilità volontaria e di quella prevista dall’art. 34-bis D.Lgs. 165/2001 (F.P. parere 215/2005; circolari 4/2008 e 11786/ 2011) (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Criticità rilevate nell'affidamento, all'esterno dell'ente, di incarichi legali e sul rimborso delle spese legali ad amministratori e dipendenti.
Il rimborso delle spese legali in favore dei dipendenti e degli amministratori pubblici, assolti per non avere commesso il fatto nell’ambito di un procedimento connesso con l’espletamento del servizio, deriva dal principio per il quale non solo nei rapporti privati, ma anche in quelli pubblici, chi agisce per un interesse altrui non deve sopportare nella sua sfera personale gli effetti svantaggiosi di questa attività, bensì deve essere tenuto indenne sia dalle spese sostenute, sia dai danni subiti per la fedele esecuzione del suo compito.
Il rimborso in favore dei dipendenti degli enti locali è attualmente disciplinato dall’art. 12 del CCNL del 12.12.2002 per l’area della dirigenza, e dall’art. 28 del CCNL del 14.09.2000, per il restante personale; dette norme lo subordinano alle circostanze che i fatti o gli atti siano direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, all’insussistenza del conflitto d’interessi e all’assenza di dolo o di colpa grave.
Solo recentemente il legislatore statale ha riconosciuto, con l’art. 7-bis del d.l. 19.06.2015, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 06.08.2015, n. 125, detto diritto anche in favore degli amministratori locali; ciò, “nel caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in presenza dei seguenti requisiti: a) assenza di conflitto di interessi con l'ente amministrato; b) presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti; c) assenza di dolo o colpa grave”.
L’assenza di conflitto d’interessi con l’ente, condicio sine qua non della risarcibilità delle spese in argomento, richiede in generale l’accertamento che i beneficiari del rimborso non abbiano tenuto comportamenti contrari ai doveri d’ufficio.
Solo le pronunce di assoluzione motivate per insussistenza del fatto o perché l’imputato non lo ha commesso, consentono di escludere in radice il conflitto d’interessi. Qualora, invece, siano motivate ai sensi del comma 2, dell’art. 530, del c.p.p., che ricorre qualora “manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”, occorrerà altresì verificare l’assenza del conflitto d’interessi con l’ente pubblico; sarà pertanto onere dell’ente, prima di rimborsare le spese legali, effettuare un accertamento interno che, qualora venga aperto un fascicolo disciplinare, sarà coincidente con le risultanze di quest’ultimo.
Nello specifico, invece, il Comune ha deliberato il rimborso delle spese legali sulla mera base di un provvedimento di archiviazione che si è limitato ad escludere la sussistenza degli elementi costitutivi del delitto, nonché di un ulteriore provvedimento di archiviazione relativo a un procedimento penale connesso al primo, il quale ha dichiarato l’estinzione del reato per intervenuta remissione di querela nei confronti di un dipendente e l’infondatezza della notizia di reato rispetto ad altro dipendente.
Tali circostanze, in assenza di un accertamento interno, non escludono che i comportamenti in argomento possano essere stati contrari a doveri d’ufficio.
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testo deliberazione
A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata, la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso, la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto molto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina del codice dei contratti pubblici conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico (così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III, nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP, ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nell’individuazione della rosa dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza, e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale” (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca” (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato, la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale. Ad esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia-Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso, si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali e dai dati relativi agli incarichi affidati da codesto ente all’esterno.
Ricorso a domiciliazioni legali
Pur apparendo l’importo complessivamente corrisposto dal Comune di Ravenna per incarichi di domiciliazione legale giustificato, poiché sono stati affidati 23 incarichi di detta tipologia a fronte di una spesa complessiva lorda di 11.712,22 euro, è comunque utile ricordare che, in ragione della circostanza che le comunicazioni da parte delle cancellerie dei tribunali, a mezzo di posta elettronica certificata, possono intervenire presso i difensori legali su tutto il territorio nazionale, la funzione di interlocuzione diretta con le cancellerie da parte dei legali della circoscrizione risulta meno rilevante.
Pertanto, l’ente in analisi è invitato, per il futuro, a valutare con attenzione la convenienza di ricorrere a domiciliazioni legali.
Violazione dei principi sul rimborso delle spese legali
Il rimborso delle spese legali in favore dei dipendenti e degli amministratori pubblici, assolti per non avere commesso il fatto nell’ambito di un procedimento connesso con l’espletamento del servizio, deriva dal principio per il quale non solo nei rapporti privati, ma anche in quelli pubblici, chi agisce per un interesse altrui non deve sopportare nella sua sfera personale gli effetti svantaggiosi di questa attività, bensì deve essere tenuto indenne sia dalle spese sostenute, sia dai danni subiti per la fedele esecuzione del suo compito (C. conti, S.r. n. 707/1991).
Il rimborso in favore dei dipendenti degli enti locali è attualmente disciplinato dall’art. 12 del CCNL del 12.12.2002 per l’area della dirigenza, e dall’art. 28 del CCNL del 14.09.2000, per il restante personale; dette norme lo subordinano alle circostanze che i fatti o gli atti siano direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, all’insussistenza del conflitto d’interessi e all’assenza di dolo o di colpa grave.
Solo recentemente il legislatore statale ha riconosciuto, con l’art. 7-bis del d.l. 19.06.2015, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 06.08.2015, n. 125, detto diritto anche in favore degli amministratori locali; ciò, “nel caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in presenza dei seguenti requisiti: a) assenza di conflitto di interessi con l'ente amministrato; b) presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti; c) assenza di dolo o colpa grave”.
L’assenza di conflitto d’interessi con l’ente, condicio sine qua non della risarcibilità delle spese in argomento, richiede in generale l’accertamento che i beneficiari del rimborso non abbiano tenuto comportamenti contrari ai doveri d’ufficio.
Solo le pronunce di assoluzione motivate per insussistenza del fatto o perché l’imputato non lo ha commesso, consentono di escludere in radice il conflitto d’interessi. Qualora, invece, siano motivate ai sensi del comma 2, dell’art. 530, del c.p.p., che ricorre qualora “manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”, occorrerà altresì verificare l’assenza del conflitto d’interessi con l’ente pubblico; sarà pertanto onere dell’ente, prima di rimborsare le spese legali, effettuare un accertamento interno che, qualora venga aperto un fascicolo disciplinare, sarà coincidente con le risultanze di quest’ultimo.
Nello specifico, invece, il Comune di Ravenna ha deliberato il rimborso delle spese legali sulla mera base di un provvedimento di archiviazione che si è limitato ad escludere la sussistenza degli elementi costitutivi del delitto, nonché di un ulteriore provvedimento di archiviazione relativo a un procedimento penale connesso al primo, il quale ha dichiarato l’estinzione del reato per intervenuta remissione di querela nei confronti di un dipendente e l’infondatezza della notizia di reato rispetto ad altro dipendente.
Tali circostanze, in assenza di un accertamento interno, non escludono che i comportamenti in argomento possano essere stati contrari a doveri d’ufficio (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 26.04.2017 n. 73).

PUBBLICO IMPIEGO: Se cambia il Primo cittadino, l’incarico dirigenziale non può essere revocato (08.05.2017 - link a www.altalex.com).
La Corte accoglie il ricorso del funzionario di un comune (privo di figure dirigenziali) al quale era stata attribuita la posizione apicale di Responsabile del settore tecnico lavori pubblici, incarico successivamente non confermato in occasione del rinnovo della nomina del Sindaco e proprio contro questa mancata riconferma ricorre il lavoratore.
I giudici ricordano che, sulla base di quanto stabilito da numerosa giurisprudenza costituzionale, il dirigente illegittimamente rimosso –cioè per cause non derivanti da accertamento di risultati negativi o a seguito di procedimenti disciplinari– va reintegrato nell’incarico per il tempo residuo di durata, ed i medesimi principi, dicono i giudici, vanno affermati con riguardo alle posizioni organizzative.
Nel caso di specie il dipendente non era stato riconfermato esclusivamente per il sopraggiunto insediamento del nuovo organo investito del potere di nomina, violando così anche i principi costituzionali della continuità dell’azione amministrativa e del buon andamento dell’azione amministrativa stessa.
Pertanto i giudici accolgono il ricorso e cassano la sentenza dettando il seguente principio di diritto cui la Corte del rinvio dovrà attenersi: “La revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell’ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall’art. 9, comma 3, del ccnl 31.03.1999, ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell’organo investito del potere di nomina” (commento tratto da www.aranagenzia.it).
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La revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell'ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. 31.03.1999 ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La illegittimità dell'interruzione dello svolgimento degli incarichi dirigenziali determina —in linea generale- il diritto alla reintegrazione negli incarichi stessi.
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La Corte d'appello di Salerno, in riforma della sentenza del Tribunale di Nocera Inferiore, ha respinto -con sentenza depositata il 29.03.2010- la domanda proposta da Lu.Fa., dipendente con qualifica di funzionario D6 del Comune di Castel San Giorgio, per la reintegrazione nella posizione apicale di Responsabile del settore tecnico lavori pubblici - ufficio espropri del Comune, incarico conferito con decreto del Commissario prefettizio n. 1349 del 27.01.2005 (a cui era stata aggiunta, con decreto n. 4278 del 23.03.2005, la responsabilità del servizio manutentivo degli immobili comunali) e di cui era stata comunicata la mancata conferma (con contestuale attribuzione di altro incarico), con decreto n. 6025 del 28.04.2005, in occasione del rinnovo della nomina del Sindaco.
La Corte di appello ha ritenuto -anche sulla scorta dei principi elaborati dal giudice di legittimità in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali nell'ambito del personale privatizzato della pubblica amministrazione- che i criteri di temporaneità di detti incarichi (come sanciti, nell'ambito degli enti locali, dall'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000) e di inapplicabilità dell'art. 2103 c.c. (come previsto dall'art. 19 del D.Lgs. n. 165 del 2001) escludono la configurabilità di un diritto soggettivo alla conservazione dell'incarico affidato, senza alcun profilo di contrasto con l'art. 15 del c.c.n.l. comparto enti locali che si limita ad esplicitare la modalità di attribuzione delle posizioni organizzative negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale.
La Corte ha, conseguentemente, respinto le consequenziali domande di condanna di natura retributiva e risarcitoria.
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1. Con il primo ed il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione degli artt. 50, 109, 110 del D.Lgs. n. 267 del 2000, dell'art. 15 del c.c.n.l. comparto Enti Locali, dell'art. 13 del Regolamento di organizzazione degli uffici e servizi del Comune di Castel San Giorgio, dell'ad,. 20 dello Statuto del medesimo Comune nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c.), avendo, la Corte territoriale, trascurato che (al di là della contraddizione contenuta nel decreto n. 6025 del 2005 in ordine alla durata a tempo determinato o meno degli incarichi dirigenziali) l'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000 non prevede la cessazione degli incarichi dirigenziali in occasione della scadenza del mandato del Sindaco.
In particolare, con il secondo motivo, il ricorrente rileva che il Fa., in quanto titolare di posizione organizzativa quale dipendente a tempo indeterminato di categoria D, vanta il diritto ad ottenere funzioni dirigenziali le quali spettano, in un Comune privo di qualifica dirigenziale, al Responsabile del settore, in forza dell'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000 (secondo cui le funzioni dirigenziali possono essere attribuite, nei Comuni privi di qualifiche dirigenziali, ai Responsabili degli uffici), dell'art. 15 del c.c.n.l. di settore (in base al quale i Responsabili delle strutture apicali sono titolari delle posizioni organizzative), dell'art. 13 del Regolamento di organizzazione degli uffici e servizi del Comune di Castel San Giorgio (che stabilisce che la funzione dirigenziale è esercitata dai Responsabili di settore).
2. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. nonché del principio di disponibilità delle prove nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c.) avendo, la Corte territoriale, attribuito al decreto n. 6025 del 28.04.2005 un significato contrastante con il suo testo letterale, avulso dal precedente decreto n. 1349 del 27.01.2005, emergendo chiaramente sia la natura indeterminata del conferimento della posizione organizzativa sia l'automatismo contrattuale che collega le funzioni dirigenziali alla titolarità di posizione organizzativa.
3. Con il quarto motivo il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000 nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c.) dovendo ritenersi illegittimo il decreto n. 6025 del 28.4.2005 di mancato conferimento dell'incarico in quanto sprovvisto di motivazione e, comunque, dotato di motivazione contraddittoria (richiamando due norme, l'art. 109 e l'art. 110 del D.Lgs. n. 267 del 2000, incompatibili tra loro).
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5. I motivi dal primo al quarto possono esaminarsi congiuntamente, vista la loro connessione, e sono fondati.
Il ricorrente ha trascritto stralcio del Regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi del Comune di Caste! San Giorgio, ove è previsto (art. 13) che -trattandosi di ente privo di personale con qualifica dirigenziale- la funzione dirigenziale è esercitata dai responsabili di settore.
In ordine agli incarichi dirigenziali, il giudice delle leggi ha affermato -dichiarando la illegittimità costituzionale dell'art. 3, comma 7, della L. n. 145 del 2002 che disponeva la cessazione degli incarichi di funzione dirigenziale generale decorsi 60 giorni dall'entrata in vigore della legge stessa- che il principio di continuità dell'azione amministrativa è strettamente correlato a quello del buon andamento dell'azione stessa, criterio che comporta -per i dirigenti- una valutazione fondata sui risultati da perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico (sentenza n. 103/2007).
La previsione di un'anticipata cessazione ex lege dell'incarico dirigenziale deresponsabilizza il dirigente dall'assunzione dei risultati amministrativi e rende arbitraria l'adozione di poteri di rimozione causalmente giustificabili soltanto nell'ottica della rispondenza ad un pubblico superiore interesse e non certo alla circostanza transeunte del mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti può, dunque, essere conseguenza soltanto di una accertata responsabilità dirigenziale, in presenza di determinati presupposti e all'esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato.
La successiva giurisprudenza costituzionale ha ribadito e precisato che i meccanismi di decadenza automatica, "ove riferiti a figure dirigenziali non apicali, ovvero a titolari di uffici amministrativi per la cui scelta l'ordinamento non attribuisce, in ragione delle loro funzioni, rilievo esclusivo o prevalente al criterio della personale adesione del nominato agli orientamenti politici del titolare dell'organo che nomina, si pongono in contrasto con l'art. 97 Cost., in quanto pregiudicano la continuità dell'azione amministrativa, introducono in quest'ultima un elemento di parzialità, sottraggono al soggetto dichiarato decaduto dall'incarico le garanzie del giusto procedimento e svincolano la rimozione del dirigente dall'accertamento oggettivo dei risultati conseguiti" (sentenze n. 34 del 2010, n. 351 e n. 161 del 2008, n. 104 e n. 103 del 2007).
Sulla scorta di tale pronuncia, questa Corte ha recentemente affermato che il dirigente generale illegittimamente rimosso va reintegrato nell'incarico per il tempo residuo di durata, senza che rilevi l'indisponibilità del posto a seguito della riforma organizzativa dell'amministrazione (sentenza n. 3210/2016).
Medesimi principi vanno affermati con riguardo alle posizioni organizzative, avendo riguardo all'art. 15 del c.c.n.l. comparto Enti locali 2002-2005 (che -negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale- individua nei Responsabili delle strutture apicali i titolari delle posizioni organizzative) nonché all'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. comparto Enti locali (che prevede che gli incarichi di posizioni organizzative possono essere revocati prima della scadenza con atto scritto e motivato, in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di specifico accertamento di risultati negativi).
Invero, la revoca degli incarichi di posizioni organizzative (incarichi che, di norma, hanno durata non superiore a cinque anni) viene ricollegata, dalle disposizioni contrattuali di settore, solamente alla presenza di determinati presupposti correlati alla modifica della struttura organizzativa dell'ente ovvero ad una valutazione negativa del risultato raggiunto, e non può essere disposta a seguito del mero rinnovo delle cariche politiche. Queste disposizioni perseguono quel principio di continuità dell'azione amministrativa sottolineato dal giudice delle leggi che impediscono l'intervento di profili di arbitrarietà nell'adozione dei poteri di rimozione di questi incarichi, poteri causalmente giustificabili soltanto nell'ottica del buon andamento dell'azione amministrativa e non certo ricollegabili alla circostanza transeunte del mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La Corte del merito non ha proceduto ad una corretta applicazione delle disposizioni legislative e negoziali (art. 109 D.Lgs. n. 276 del 2000, art. 9 c.c.n.l. comparto Enti locali 31.03.1999) che prevede, nell'ambito degli enti locali, la revoca degli incarichi dirigenziali per determinati casi (correlati a profili disciplinari o al mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati) tra i quali non è compreso il mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
In assenza di previsione legislativa o negoziale di tale tenore e considerata, in ogni caso, la giurisprudenza costituzionale che ritiene disposizioni di tal fatta contrarie al principio di continuità dell'azione amministrativa, il decreto n. 6025 del 28.04.2005 adottato dal Sindaco del Comune di Castel San Giorgio è illegittimo in quanto motivato esclusivamente sulla base della decadenza "ope legis" degli incarichi dirigenziali a seguito del rinnovo delle cariche politiche.
La Corte del merito, concentrandosi sul profilo di temporaneità degli incarichi dirigenziali, non si è avveduta che la comunicazione di mancata conferma degli incarichi conferiti precedentemente al Fa. era basata, non già sulla scadenza dell'incarico bensì esclusivamente sul sopraggiunto insediamento del nuovo organo investito del potere di nomina.
Può dunque esprimersi il seguente principio di diritto al quale dovrà attenersi il giudice di rinvio: la revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell'ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. 31.03.1999 ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La illegittimità dell'interruzione dello svolgimento degli incarichi dirigenziali determina —in linea generale- il diritto alla reintegrazione negli incarichi stessi.
Peraltro, il Fa. risulta essere andato in pensione in data 31.12.2005 (come indicato a pag. 6 della sentenza della Corte del merito) e, quindi, in accoglimento del quinto motivo di ricorso, consegue il diritto al risarcimento del danno per il periodo corrispondente alla privazione degli incarichi dirigenziali (sino alla data del pensionamento), pregiudizio da commisurare alle indennità apicali non percepite.
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7.- In sintesi, il ricorso deve essere accolto, per le ragioni dianzi esposte, mentre la censura relativa alle spese di lite contenuta nel quinto motivo va dichiarata inammissibile. La sentenza impugnata deve essere, quindi, cassata, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d'appello di Salerno in diversa composizione, che si atterrà, nell'ulteriore esame del merito della controversia, a tutti i principi su affermati (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 18.04.2017 n. 9728).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale per il responsabile finanziario che ritarda i pagamenti ai fornitori.
Condanna a carico del responsabile finanziario che ha ritardato il pagamento delle fatture emesse dalla società creditrice, debitamente vistate e provviste di fondi a destinazione vincolata, derivanti da mutuo Cassa depositi e prestiti.
È questo l'esito della sentenza 10.04.2017 n. 69 della sezione giurisdizionale della Corte dei conti per il Lazio, scaturita dopo che la sezione di controllo aveva inviato alla Procura informativa di danno arrecato a un Comune per maggiori somme corrisposte a una società rispetto al valore dei lavori che erano stati commissionati e regolarmente eseguiti.
La vicenda
Il caso è riferibile a un affidamento di lavori per il rifacimento delle strade urbane ed extraurbane per un importo complessivo contrattuale di 368.782 euro oltre Iva, per il quale la società non ha ricevuto il pagamento tempestivo di alcune fatture, nonostante gli esiti favorevoli del contenzioso in tutti i gradi di giudizio.
Solo a seguito della conclusione del lungo procedimento giudiziale, l'appaltatore ha visto soddisfatte le proprie ragioni. Oggetto del giudizio sono i maggiori oneri derivanti dal contenzioso (interessi legali e spese di lite) che l'amministrazione ha liquidato alla società. Le somme aggiuntive rappresentano infatti un danno per l'ente rispetto al costo dei lavori commissionati ed eseguiti.
Il danno
In particolare, le somme sono state riconosciute a seguito di atto transattivo nel quale le parti si sono accordate per la definizione delle spettanze con pagamento, di 56.387,39 euro, pari alla metà delle somme dovute a titolo di interessi, oltre 6.901,58 euro per spese legali, per complessivi 63.288,97 euro. Questo importo (al quale va aggiunto quello di mille euro pagati dal Comune quale compenso del commissario ad acta), seppure inferiore a quello costituente il credito della ditta a titolo di interessi e spese, costituisce pur sempre un danno erariale, in quanto ha comportato una lievitazione dei costi complessivi delle opere senza giustificazione alcuna.
La colpa
I costi dei lavori erano finanziati da fondi a destinazione vincolata, derivanti da mutuo della Cdp, le cui somme erano state incassate dal Comune in tempo utile per la liquidazione delle fatture. I giudici ricostruiscono che per tutte le fatture pagate in ritardo (tranne che per una), la causa del ritardo risiede nel mancato utilizzo delle somme incassate dal Comune dalla Cdp a fronte delle fatture, somme che sono state versate, invece, in tesoreria senza vincolo di destinazione, nel contesto della ormai cronica situazione di deficit dell'ente, esistente sin dal 2009 e sfociata nel 2011 nella dichiarazione di dissesto.
Conseguentemente, l'imputabilità del danno sofferto dal Comune è addossabile al responsabile finanziario, il quale ha determinato la dispersione delle risorse, la loro distrazione a fini diversi da quelli per i quali erano state erogate, e, nel contesto più generale di cronica indisponibilità di cassa, l'insolvenza delle fatture per lungo tempo. Gli elementi di colpa a carico del responsabile finanziario sarebbero riconducibili, secondo i giudici, alla necessaria conoscenza della disciplina dell'utilizzo delle somme a destinazione vincolata, del tutto incompatibile con il loro utilizzo per fin diversi.
La deliberazione ribadisce la necessità di procedere al tempestivo pagamento delle fatture, in particolar modo se relative a spese finanziate con entrate a destinazione vincolata già incassate e per le quali è stata riscontrata dal responsabile del procedimento la correttezza della prestazione e la sussistenza dei presupposti di legge per la liquidazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 04.05.2017).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: La fattispecie del dolo, nell’ambito della responsabilità amministrativa patrimoniale, è definita, rispetto all’ambito della colpa grave, per l’assenza di ogni errore (l’errore non giustificabile è il nucleo della colpa grave) e per la presenza, invece, di una coscienza dell’illecito.
Dunque, la coscienza e volontà dell’illecito, cioè la consapevolezza del fatto che il proprio comportamento costituisce una trasgressione alle norme di legge e non è assistito da alcuna causa di giustificazione, rileva di per sé ai fini dell’assorbimento dell’illecito erariale nell’illecito doloso, senza che sia necessario, come lo è in altre sedi (come quella penale) accertare altri ulteriori elementi al fine di verificare se sia maturata o meno una determinata o specifica figura di reato.
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Il Responsabile finanziario è responsabile del danno erariale causato all'Ente per l'utilizzo di somme a destinazione vincolata (mutuo) ad altri fini (maggiori costi sopportati dal Comune per ritardati pagamenti a valere su fondi ricevuti con destinazione vincolata, ma utilizzati per altri scopi).
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In sostanza, la tesi accusatoria individua nel comportamento del Ma. il nesso causale per aver determinato l’insorgere del titolo per le maggiori somme spettanti alla società per interessi, per spese legali e del commissario ad acta, in quanto spese ricollegabili alla mancata tempestiva soddisfazione delle fondate pretese creditorie della società esecutrice dei lavori.
Sostiene che tali somme egli avrebbe dovuto tempestivamente liquidare, in quanto fondi a destinazione vincolata, che egli doveva obbligatoriamente destinare al pagamento tempestivo delle fatture, quale Responsabile del Dipartimento Finanziario, e, a maggior ragione, quale soggetto che aveva attestato la copertura finanziaria dei lavori proprio in ragione delle disponibilità derivanti dal mutuo contratto ad hoc ed esistenti in cassa, mentre le some risultano versate in tesoreria, e poi destiate ad altre spese, senza che sia stato rispettato il loro vincolo di destinazione.
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4.2 I fatti come sopra esposti sono direttamente rilevanti ai fini della definizione del titolo dell’addebito al Ma., che il Collegio ritiene correttamente inquadrabile nella fattispecie del dolo.
Tale figura, nell’ambito della responsabilità amministrativa patrimoniale, è, infatti, definita, rispetto all’ambito della colpa grave, per l’assenza di ogni errore (l’errore non giustificabile è il nucleo della colpa grave) e per la presenza, invece, di una coscienza dell’illecito; dunque, la coscienza e volontà dell’illecito, cioè la consapevolezza del fatto che il proprio comportamento costituisce una trasgressione alle norme di legge e non è assistito da alcuna causa di giustificazione, rileva di per sé ai fini dell’assorbimento dell’illecito erariale nell’illecito doloso, senza che sia necessario, come lo è in altre sedi (come quella penale) accertare altri ulteriori elementi al fine di verificare se sia maturata o meno una determinata o specifica figura di reato.
Una tale consapevolezza è certa nella posizione del Ma. per tutte le modalità di commissione dell’illecito sopra evidenziate, ed è all’uopo sufficiente richiamare la disciplina dell’utilizzo delle somme a destinazione vincolata, del tutto incompatibile con l’utilizzo delle stesse ad altri fini, ed inserire tale illegittima deviazione di risorse nell’ambito della gestione del Ma. nel 2009 (quando, come si è detto, egli era, se non compartecipe delle cause, quantomeno sicuramente, nella sua qualità, del tutto a conoscenza dello stato di insolvenza dell’ente) per concluderne che egli aveva piena consapevolezza, sia della violazione, che delle conseguenze dannose che nel tempo ne sarebbero derivate al Comune debitore (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 10.04.2017 n. 69).

PUBBLICO IMPIEGO: Pot Entrate, il Tar è incompetente.
Sulla legittimità delle posizioni organizzative temporali (Pot) dell'Agenzia delle entrate è competente il giudice del lavoro.
Con queste motivazioni il TAR Lazio-Roma ha respinto il ricorso presentato da Dirpubblica invitando l'associazione a riassumere la causa davanti alla giurisdizione competente entro tre mesi dalla data della sentenza 30.03.207 n. 4049.
Per il Tar Lazio con gli atti impugnati da Dirpubblica, l'Agenzia delle entrate ha attribuito mere responsabilità gestionali. Per queste ragioni il collegio ritiene, conformandosi a giurisprudenza consolidata, che la questione di selezione interna per titoli tra pubblici dipendente avviata per attribuzione temporanea di mansioni superiori, appartenga alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto non incide sulla posizione di ruolo dei concorrenti, che rimane immutata.
Non c'è insomma per il giudice amministrativo un mutamento di profilo professionale ma solo di una implementazione di compiti per cui il giudice adito dovrà essere quello del lavoro (articolo ItaliaOggi dell'01.04.2017).
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MASSIMA
Il complesso gravame tende a revocare in dubbio la legittimità, amministrativa e costituzionale, delle disposizioni con le quali le Agenzie fiscali hanno provveduto ad assegnare -in via temporanea, da ultimo fino al 30.09.2017, e comunque nelle more dell’espletamento del concorso pubblico per la copertura dei posti dirigenziali vacanti (concorso non ancora indetto)- incarichi ai propri funzionari privi di livello dirigenziale consistenti nella delega alla firma di atti tributari e relative funzioni che non siano quelle riservate esclusivamente per legge ai dirigenti, con attribuzione ai medesimi di posizioni organizzative speciali e senza previa indizione del concorso pubblico.
In questi termini perimetrata la causa petendi, il ricorso deve ritenersi inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Ed invero, il ricorso in esame in quanto volto a contestare l’attribuzione delle posizioni organizzative speciali strumentali al conferimento delle deleghe di firma di atti tributari con relative funzioni presupposte integra una vicenda che rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario.
Come già ha avuto modo di rilevare questo Tribunale con riguardo ad una vicenda parzialmente simile decisa inter partes con sentenza n. 11005/2016, nel caso di specie vengono in considerazione atti ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. n.165 del 2001 di fronte ai quali sussistono posizioni di diritti soggettivi.
Tanto si evince dalla circostanza che con gli atti impugnati l’Agenzia delle Entrate ha attribuito mere “responsabilità gestionali connesse all’esercizio delle deleghe” con attribuzione di “posizioni organizzative temporanee” e relativo trattamento economico, da conferirsi ad interim previa procedura selettiva interna, con valutazione comparata dei curricula degli interessati e colloquio di approfondimento, che non implica una “progressione verticale” rientrante nella materia dei concorsi pubblici.
Più in particolare, vengono all’esame nell’odierna controversia atti con i quali si intende conferire una posizione organizzativa sulla base di deleghe all’esercizio di funzioni gestionali; il concetto di procedura concorsuale —riservata, ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgS. n. 165 del 2001, alla giurisdizione del Giudice Amministrativo— evoca una procedura caratterizzata dalla valutazione dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria: ne sono escluse, pertanto, non solo le assunzioni che non sono basate su di una logica selettiva, ma soprattutto le procedure che si sostanziano (come nella fattispecie) in una mera verifica di idoneità di determinati soggetti, già inseriti nell'ambito dell'Amministrazione di riferimento.
Il Collegio ritiene, sulla scorta di una consolidata giurisprudenza (v. Tar Campobasso, sez. I, 16/07/2013, n. 487; in termini: TAR Puglia–Lecce n. 290 del 16.02.2016; Tar Lazio, sez. III, n. 11005/2016; ordinanza Tar Lazio, sez. II, n. 3702/2016 del 07.07.2016) che appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la selezione interna per titoli fra pubblici dipendenti avviata non per la nomina a un posto o per la progressione verticale o per la promozione in un'area organizzativa diversa, bensì per l'attribuzione temporanea di superiori mansioni (quale appare profilarsi nella fattispecie), sicché essa non consiste in un concorso pubblico propriamente inteso né in un concorso interno per la progressione verticale, non incidendo sulla posizione di ruolo dei concorrenti, che rimane immutata.
Va soggiunto, che al vaglio di questo TAR non sono stati sottoposti atti c.d. di macro-organizzazione, ossia volti a ridefinire le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, trattandosi piuttosto di atti volti a sopperire a temporanee esigenze funzionali degli uffici mediante Linee guida preordinate alla individuazione dei funzionari interni alla struttura cui attribuire, in via provvisoria e per assicurare la continuità dell’azione amministrativa, talune responsabilità gestionali da conferire secondo criteri organizzativi propri del datore di lavoro privato.
I provvedimenti oggetto di gravame, pertanto, non sono idonei a derogare alla regola che vuole la giurisdizione ordinaria estesa ad ogni aspetto del rapporto di lavoro contrattualizzato.
A conferma di tanto, occorre soggiungere che la ricorrente, sia nell’atto introduttivo che nei motivi aggiunti, ha più volte precisato a motivo dell’asserita illegittimità degli atti impugnati l’assenza della procedura concorsuale che l’intimata Amministrazione avrebbe dovuto indire; unica materia che, ai sensi dell’art. 63, comma 4°, del decreto legislativo n. 165 del 2001, sarebbe residuata alla giurisdizione di questo TAR.
L’inapplicabilità di tale ultima disposizione è confermata dal fatto che il conferimento delle deleghe alla firma di atti tributari e delle pedisseque posizioni organizzative speciali ad interim di cui qui si tratta, non comporta un mutamento di profilo professionale, che rimane invariato, né determina un mutamento di area, ma comporta soltanto un’implementazione di compiti connessi all’esercizio di deleghe di funzioni riferite a uffici aventi natura dirigenziale alla quale si correla una indennità di posizione e di risultato e non anche una variazione del trattamento economico in godimento.
Dalle considerazioni che precedono ne consegue che la controversia oggi in decisione rientra nell’alveo della giurisdizione del Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del lavoro.
Va, pertanto, declinata la giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore di quella del Giudice Ordinario, davanti al quale il giudizio andrà riassunto, ai sensi dell’art. 11, comma II c.p.a., entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, e ferme restando le preclusioni e le decadenze eventualmente intervenute.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: richiesta di parere in materia di progressioni economiche orizzontali (Ministero dell‘Economia e delle Finanze, Ragioneria Generale dello Stato, nota 24.03.2017 n. 49781 di prot.).

PUBBLICO IMPIEGO: In tema di elemento soggettivo del reato di abuso di ufficio non è richiesta la prova della collusione del pubblico ufficiale con i beneficiari dell'abuso, essendo sufficiente la verifica del favoritismo posto in essere con l'abuso dell'atto di ufficio, prova che può essere desunta anche da elementi sintomatici come la macroscopica illegittimità dell'atto compiuto, o anche anche da una serie di indici fattuali, tra i quali assumono rilievo l'evidenza, reiterazione e gravità delle violazioni, la competenza dell'agente, i rapporti fra agente e soggetto favorito, l'intento di sanare le illegittimità con successive violazioni di legge.
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3. Il ricorso è inammissibile perché generico e manifestamente infondato.
4. Il G.u.p. ha motivato la propria decisione sul rilievo che:
   a) i provvedimenti amministrativi adottati non sono macroscopicamente illegittimi;
   b) il pubblico ufficiale aveva adottato i provvedimenti in base all'istruttoria favorevolmente condotta dal tecnico comunale che non aveva evidenziato alcuna illegittimità e sulle cui conclusioni aveva fatto ragionevole affidamento;
   c) il giudizio di conformità ambientale di cui agli artt. 181, comma 1-ter, e 167, comma 4, d.lgs. n. 42 del 2004, era stato positivamente espresso relativamente alla piscina in base ad un'interpretazione non uniforme dell'autorità amministrativa preposta alla tutela del vincolo;
   d) il Ve., prima ancora di ricevere l'avviso di conclusione delle indagini preliminari, non appena ricevuta l'informazione di polizia giudiziaria sugli abusi edilizi in corso ne aveva ordinato la sospensione;
   e) non v'è alcuna prova non solo di complicità con i privati ma addirittura di un qualsiasi rapporto di conoscenza tra di loro.
4.1. Il PG ricorrente devolve la questione in modo tale da limitare la cognizione di questa Corte al solo fatto dedotto: la mancanza della prova di collusione tra i tre imputati, ritenuto decisivo ai fini dell'annullamento della sentenza impugnata.
4.2. Questa Suprema Corte ha più volte affermato il principio secondo il quale, in tema di elemento soggettivo del reato di abuso di ufficio, non è richiesta la prova della collusione del pubblico ufficiale con i beneficiari dell'abuso, essendo sufficiente la verifica del favoritismo posto in essere con l'abuso dell'atto di ufficio (Sez. 6, n. 910 del 18/11/1999, Giansante, Rv. 215430; Sez. 6, n. 21085 del 28/01/2004, Sodano, Rv. 229806; Sez. F. n. 38133 del 25/08/2011, Farina, Rv. 251088), prova che può essere desunta anche da elementi sintomatici come la macroscopica illegittimità dell'atto compiuto (Sez. 6, n. 36179 del 15/04/2014, Dragotta, Rv. 260233), o anche anche da una serie di indici fattuali, tra i quali assumono rilievo l'evidenza, reiterazione e gravità delle violazioni, la competenza dell'agente, i rapporti fra agente e soggetto favorito, l'intento di sanare le illegittimità con successive violazioni di legge (Sez. 3, n. 35577 del 06/04/2016, Cella, Rv. 267633).
4.3. Tuttavia, come detto, di tutti gli indizi complessivamente valutati dal G.u.p., il PG ne seleziona uno solo, perdendo di vista la completezza e l'organicità del ragionamento del Giudice sulla cui fondatezza questa Corte non può ovviamente interloquire, perché non investita sul punto.
Il PG, infatti, non eccepisce alcunché sulla natura non macroscopicamente illegittima degli atti amministrativi adottati, né sul legittimo affidamento fatto dal pubblico ufficiale sull'istruttoria del tecnico comunale (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.03.2017 n. 12397).

PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGO: Strisce pedonali non possono essere verdi. Paga il funzionario.
Come prescrive il Codice della strada, i colori utilizzati per gli attraversamenti pedonali sono regolamentati in maniera perentoria e tale colorazione deve essere applicata su tutto il territorio nazionale. Pertanto, qualora un comune dovesse disporre diversamente, la spesa sostenuta per l'acquisto della vernice colorata, in luogo di quella tradizionale, costituisce un danno erariale.
È quanto ha messo nero su bianco la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per il Veneto, nel testo della sentenza 14.03.2017 n. 38 con cui ha condannato un funzionario tecnico di un comune del padovano per aver disposto, su 55 attraversamenti pedonali in città, una colorazione non consentita.
Il collegio della magistratura contabile ha infatti sottolineato come il regolamento attuativo del Codice della strada dispone, all'articolo 145, che gli attraversamenti pedonali devono essere evidenziati sulla carreggiata mediante zebrature con strisce bianche parallele alla direzione di marcia e che nessun altro segno è consentito. Ne deriva che la colorazione verde, apposta sul fondo stradale degli attraversamenti pedonali, è palesemente contraria alle disposizioni del Codice della strada.
La Corte ha altresì richiamato il dm 27/04/2006 del Ministero delle infrastrutture, con cui si ribadisce che la colorazione delle strisce pedonali sia uniforme sull'intero territorio nazionale e che, in caso di violazione, la responsabilità ricade sugli enti proprietari delle strade (articolo ItaliaOggi del 18.03.2017).
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MASSIMA
2. L'odierno giudizio è finalizzato all'accertamento della pretesa risarcitoria avanzata dal Procuratore regionale in ordine al danno erariale di € 1.155,00, asseritamente arrecato al Comune di San Martino di Lupari (PD) da Gi.St.Ba., responsabile dell'Area tecnica-manutenzioni, in relazione alla realizzazione, nel territorio comunale, di attraversamenti pedonali su manto stradale di colorazione non consentita.
3. Dagli atti di causa si evince che il convenuto, con le determinazioni contrassegnate dai numeri 199/2008, 119/2009, 123/2010, 138/2010, 169/2010, 74/2012, 113/2012, 122/2012 e 148/2012, assunte nella qualità di responsabile di Area, aveva fatto realizzare n. 55 attraversamenti pedonali su manto stradale di colorazione verde; come da comunicazione dello stesso funzionario, la differenza di spesa, effettuata al fine di realizzare il passaggio pedonale su fondo verde, anziché sul fondo stradale non colorato, ammonta a € 21,00 per ciascun attraversamento e, pertanto, ad € 1.155,00 in totale.
Rileva il Collegio che l'art. 40 del codice della strada (D.lgs. 30.04.1992 n. 285) nel disciplinare la segnaletica orizzontale, costituita da strisce, frecce e scritte poste sulla pavimentazione stradale per regolare la circolazione stradale, per guidare gli utenti e per fornire prescrizioni circa il comportamento da seguire, rinvia al regolamento per quanto riguarda le forme, le dimensioni, i colori, i simboli e le caratteristiche dei segnali orizzontali. Lo stesso Codice (art. 45) vieta, tuttavia, l'impiego di segnaletica stradale non conforme a quella stabilita dal codice stesso, dal Regolamento o dai decreti e dalle direttive ministeriali.
Il Regolamento, approvato con DPR 16.12.1992 n. 495, espressamente stabilisce che i colori dei segnali orizzontali sono il bianco, il giallo, l'azzurro e il giallo alternato con il nero (art. 137, comma 5); che gli attraversamenti pedonali sono evidenziati sulla carreggiata mediante zebrature con strisce bianche parallele alla direzione di marcia (art. 145); che nessun altro segno è consentito sulle carreggiate stradali soggette a pubblico transito, all'infuori di quanto previsto dalle norme in questione (art. 155).
Da ciò deriva che la colorazione verde, apposta sul fondo stradale dell'attraversamento pedonale, deve ritenersi contraria alle precise disposizioni poste dal Codice della strada e dal Regolamento.
Peraltro, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con il decreto ministeriale 27.04.2006 n. 777 (II° direttiva sulla corretta ed uniforme applicazione delle norme del codice della strada in materia di segnaletica e criteri per l'istallazione e la manutenzione), ha espressamente ribadito (punto 5) sia la cogenza della normativa stradale in ordine alla colorazione degli attraversamenti pedonali, sia la necessità che la colorazione sia uniforme sull'intero territorio nazionale; ha, inoltre, segnalato le responsabilità ricadenti sugli enti proprietari delle strade in caso di violazione delle anzidette disposizioni.
Tali prescrizioni costituivano peraltro oggetto della circolare 1/2001 della Prefettura di Padova, inviata a tutti i Sindaci della Provincia, in cui si richiamavano le disposizioni normative, la direttiva ministeriale e la normativa europea (UN 1436 del 2004) in ordine al divieto di utilizzare colorazioni diverse da quelle espressamente previste.
Tanto premesso, il Collegio ritiene che la maggiore spesa effettuata dal Comune per la realizzazione degli attraversamenti pedonali colorati costituisca danno erariale in quanto non solo contraria alle disposizioni di legge ma anche di nessuna utilità per l'amministrazione stessa e la Comunità amministrata.
4. Tale danno è addebitabile al signor Gi.St.Ba., per avere adottato la scelta di apporre una colorazione non consentita, in frontale contrasto con le disposizioni di legge sopra richiamate.
Ritiene, al riguardo, il Collegio che la condotta antigiuridica addebitata al convenuto sia supportata dalla colpa grave. La valutazione della sussistenza dell'elemento psicologico, nella intensità prevista dalla legge, va effettuata attraverso un giudizio di rimproverabilità per l'atteggiamento antidoveroso della volontà che sarebbe stato possibile non assumere, con valutazione ex ante, in base ai criteri della prevedibilità ed evitabilità della serie causale produttiva del danno (teoria della concezione normativa della colpevolezza).
Nel caso di specie, il convenuto, per la sua qualificazione professionale (responsabile dell'Area tecnica-manutenzioni del Comune), avrebbe potuto certamente rilevare l'antigiuridicità della scelta effettuata, solo verificando le chiare disposizioni normative in materia, alla luce della modifica cromatica che andava a introdurre nella segnaletica orizzontale posta nel territorio dell'Ente locale, sicuramente innovativa rispetto ad una tradizionale coloratura.
Peraltro, nel periodo di tempo in cui tale innovazione venne introdotta (2008-2012) era intervenuta, ancorché non ve ne fosse necessità, anche una specifica circolare chiarificatrice della Prefettura di Padova. In buona sostanza, sarebbe bastato un minimo di diligenza da parte del funzionario e un approfondimento sulla questione per valutare la portata delle disposizioni normative e per ricercare, ove non in possesso della Amministrazione, le direttive fornite dal competente Ministero nella materia de qua.
5. Per tutto quanto precede, il Collegio condanna il signor Gi.St.Ba. al pagamento, in favore del Comune di San Martino di Lupari (PD), della somma di € 1.155,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, oltre agli interessi legali calcolati dalla data di pubblicazione della sentenza sino al soddisfo.
6. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte dei Conti
Sezione Giurisdizionale regionale per il Veneto
definitivamente pronunciando, condanna BA.Gi.St. al pagamento, in favore del Comune di San Martino di Lupari (PD), della somma complessiva di € 1.155,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, oltre interessi legali dalla data della sentenza sino all'effettivo pagamento.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La mobilità volontaria.
DOMANDA:
Il Comune "A" ha portato a termine una procedura concorsuale. Il vincitore di concorso partecipa ad un bando di mobilità volontaria, con il parere favorevole dell'amministrazione che lo ha assunto e presso la quale sta prestando il periodo di prova.
Si chiede di conoscere: 1) Può una amministrazione rilasciare un parere favorevole alla mobilità volontaria durante il periodo di prova? 2) Il posto che si rende vacante presso il comune "A" a seguito di mobilità volontaria, può essere ricoperto assumendo il secondo classificato? 3) Se il neo vincitore di concorso presso il comune "A" dovesse vincere un nuovo concorso presso altro comune, ugualmente a quanto richiesto sopra, il posto reso vacante può essere ricoperto assumendo il secondo classificato?
RISPOSTA:
In ordine ai quesiti posti si osserva quanto segue. Il periodo di prova non costituisce un ostacolo alla mobilità. A tal proposito l’ARAN precisa che il dipendente in prova è comunque un dipendente a tempo indeterminato, anche se la stabilizzazione del suo rapporto è condizionata al superamento del periodo di prova, ed ha gli stessi diritti e doveri degli altri dipendenti, salvo quanto espressamente dall’art. 14-bis del CCNL del 06/07/1995 (RAL 418) Trattandosi di cessione di contratto, semplicemente, il dipendente trasferito, dovrà terminare il periodo di prova presso il nuovo ente.
Quanto alla possibilità di sostituire mediante scorrimento della graduatoria, il dipendente in prova transitato presso altro ente a seguito di mobilità o (si presume) di dimissioni in quanto vincitore di concorso, si evidenzia innanzitutto che la soluzione del quesito è complessa e non del tutto pacifica. La questione oggetto del parere, infatti, intreccia la tematica della capacità assunzionale -che nel nostro sistema è legata alle cessazioni intervenute nell'ente nell'anno precedente- e quella del periodo di prova, istituto che consente ad entrambe le parti di recedere senza obbligo del preavviso o di pagare la relativa indennità sostitutiva (decorsa la metà della sua durata). Artt. 14-bis del CCNL del 06.07.1995 e 2096 del C.C.
In estrema sintesi, per valutare la possibilità di procedere all’immediata sostituzione del neo assunto, è necessario verificare se il periodo di prova incida sul rapporto che ordinariamente sussiste tra mobilità/dimissioni e computo delle cessazioni ai fini della capacità assunzionale. A tal fine, è importante ribadire quanto già accennato: durante il periodo di prova il rapporto di lavoro, sebbene già perfezionatosi con l’immissione in servizio del dipendente, non può considerarsi consolidato, restando la sua stabilizzazione condizionata alla positiva conclusione del periodo stesso.
Ciò premesso, è necessario distinguere tra le due ipotesi individuate nel quesito:
   - Mobilità. Secondo la regola generale, se interviene (come di regola) tra enti soggetti a limitazioni alle assunzioni, non costituisce assunzione né cessazione ai fini della determinazione della capacità assunzionale (così detta, mobilità neutra).
Pertanto, il trasferimento di un dipendente per mobilità non consuma la capacità dell’ente ricevente, né la produce per quello cedente. Questa ricostruzione resta valida anche nel caso di mobilità del neo assunto in quanto anche in tal caso il rapporto di lavoro, ed il periodo di prova, non viene meno, ma prosegue presso altro ente. Ne consegue che, in caso di mobilità, l'ente non potrà procedere allo scorrimento di graduatoria se non attingendo ad ulteriore capacità assunzionale, proprio in quanto il trasferimento in mobilità non determina cessazione (v. nota circolare UPPA n. 1786 del 22/02/2011 - paragrafo 10);
   - le dimissioni del lavoratore, di regola, determinano invece una vera e propria cessazione che genera capacità assunzionale "spendibile", però, solo nell'anno successivo. Secondo lo schema ordinario, dunque, l’ente non potrebbe scorrere la graduatoria nell’'immediato, ma solo nell'anno successivo (e solo se risulterà sufficiente la capacità “residua” di cui disporrà, non potendo recuperare il budget originariamente utilizzato per l’assunzione del dimissionario). In tal senso, ad es., la non recentissima Corte Conti Lombardia n. 314/2011. Aderendo all'orientamento prevalente, tuttavia, si ritiene che in caso di periodo di prova lo schema descritto non sia applicabile e che, pertanto, sia possibile l'immediata sostituzione del dimissionario.
Infatti, come espresso con chiarezza nella citata nota circolare UPPA n. 1786 del 22/02/2011, le eventuali dimissioni o cessazioni dal servizio del neo assunto, che intervengano prima della conclusione del suo periodo di prova… consentono il riutilizzo delle risorse che hanno finanziato la relativa assunzione mediante scorrimento della stessa graduatoria, se vi sono idonei, oppure ricorrendo ad altra graduatoria in assenza di idonei.
E’ evidente che in questo caso la fattispecie sopra descritta non potrà essere annoverata tra le cessazioni che contribuiranno a determinare il budget assunzionale per l’anno successivo. Tale conclusione si fonda sulla considerazione che, come visto, il periodo di prova è istituto posto a tutela di entrambe le parti contraenti e che, pertanto, il recesso dell'amministrazione e quello del dipendente devono essere posti sullo stesso piano.
In altre parole anche in caso di dimissioni, come pacificamente ammesso in caso di mancato superamento della prova (e analogamente alla mancata presa di servizio), si determina l’incompletezza della procedura di reclutamento del pubblico impiegato, tale da evitare il verificarsi di una cessazione (Corte Conti Lombardia n. 314/2011).
Di conseguenza, la capacità assunzionale originariamente impiegata per l'assunzione del neo assunto non viene “consumata” e può così essere riutilizzata. D'altronde, diversamente opinando si determinerebbe l’incongrua situazione di consentire all'Amministrazione la sostituzione del neo assunto dimissionario solo nel caso in cui decida di negare il superamento della prova.
Infine, per completezza si rammenta che resta in ogni caso ferma la possibilità di sostituire il dipendente neo assunto dimissionario mediate mobilità neutra (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La capacità assunzionale dell'ente.
DOMANDA:
Presso questo Ente è cessato a metà dello scorso anno (per collocamento a riposo) un dipendente che era assegnato ad un servizio successivamente oggetto di esternalizzazione.
Nel calcolare la spesa del personale, a partire dal 2016, il costo annuo di quel dipendente viene computato ai fini della verifica del rispetto del limite (media del triennio 2011-2013) di cui all'art. 1, comma 557 e 557-quater, della l. 296/2006.
Si chiede se, tenuto conto di quanto dianzi esposto, è corretto considerare nell'anno 2017 –ai fini del calcolo della capacità assunzionale ex comma 228 dell’art. 1 della l. 208/2015– anche la spesa per il dipendente (di cui sopra) cessato lo scorso anno.
RISPOSTA:
La capacità assunzionale dell'anno è effettivamente data da una quota del risparmio prodotto dalle cessazioni intervenute nell'anno precedente. Tuttavia non tutte le cessazioni sono computabili ai fini del calcolo del budget assunzionale. Non lo sono ad es. le mobilità in uscita tra enti soggetti a limitazioni assunzionali (cd mobilità neutre) o quelle di personale disabile nella quota d’obbligo. Allo stesso modo si ritiene che non debba considerarsi cessato il personale trasferito ai sensi dell'articolo 31 del D.Lgs. 165/2001 in caso di esternalizzazione del servizio.
Lo stesso decreto legislativo, infatti, agli artt. 6-bis, comma 2, e 6, comma 3, impone il congelamento (nelle more) e la definitiva riduzione (ad operazione conclusa) dei corrispondenti posti in dotazione organica, proprio per evitare vacanze che possano essere coperte mediante nuove assunzioni. Diversamente si vanificherebbe lo scopo della norma diretta ad ottenere risparmi di spesa a fronte dell'esternalizzazione del servizio e della conseguente riduzione del fabbisogno complessivo di personale dell'ente.
Dunque, è lo stesso D.Lgs. 165/2001 che evidenzia la relazione "negativa" tra esternalizzazione, nuove assunzioni e, quindi, capacità assunzionale. Nel caso prospettato nel quesito, tuttavia, l'esternalizzazione è intervenuta solo successivamente al collocamento a riposo del dipendente che ha cessato la propria attività lavorativa nell’ente per pensionamento, e non per trasferimento al nuovo soggetto gestore della funzione esternalizzata. In altre parole, la cessazione del dipendente non si configura quale effetto diretto della cessione dell’attività da parte del comune richiedente (potrebbe, semmai, averla causata).
Pertanto, pur con qualche incertezza e fermo restando la necessità di provvedere alla riduzione della dotazione organica del numero di posti esternalizzati, si ritiene che la cessazione in tal caso possa essere computata ai fini della determinazione del budget assunzionale 2017, ovviamente finalizzandola a coprire posti vacanti presenti in altri servizi dell’ente.
In riferimento alla formulazione del quesito si ritiene utile fornire due ulteriori precisazioni:
   - si ricorda che la capacità assunzionale è data da una percentuale -25% o 75% per gli enti con popolazione inferiore a 10.000 abitanti e basso rapporto dipendenti/ abitanti- non della spesa effettivamente sostenuta per la retribuzione del cessato, ma del risparmio “virtuale” (Corte Conti Autonomie 28/2015 e circolare della Funzione Pubblica n. 46078/2010), calcolato su base annua in considerazione del trattamento fondamentale e -in presenza di una disciplina vincolistica sul fondo incentivante- da una quota media di salario accessorio (per l'operatività dei limiti del comma 236 della legge di stabilità 2016 anche nel 2017, vedi la recente Corte Conti Puglia 6/2017);
   - per ciò che attiene al computo del costo annuo relativo al dipendente cessato nella spesa di personale del 2016 ai fini del rispetto del tetto massimo (art. 1, comma 557, della legge finanziaria 2007 come modificata dal DL 90/2014), si evidenzia che la Corte dei Conti impone di calcolare solo la spesa effettivamente sostenuta -e più precisamente la spesa impegnata quale risulta a rendiconto- senza possibilità di conteggiare anche spese virtuali (principio di effettività. Corte conti Autonomie delibera 27/2013. Confr. anche Corte Conti Piemonte delibera 98/2014 con riferimento ad un caso di esternalizzazione). Si raccomanda pertanto di calcolare a tale fine i soli ratei di retribuzione effettivamente corrisposti (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di esternalizzazione per i servizi finanziari del Comune.
La gestione del servizio finanziario di un Comune non può essere esternalizzata, in quanto trattasi di funzione pubblica essenziale. Gli enti, quindi, per esercitarla potranno solamente avvalersi delle forme di lavoro a tempo indeterminato o di lavoro flessibile previste dall'ordinamento.
La vicenda
Sono queste le conclusioni del parere 09.03.2017 n. 4 della sezione di controllo della regione Friuli Venezia Giulia della Corte dei conti che ha esaminato il caso di un piccolo ente alle prese con l'organizzazione dell'ufficio finanziario in cui attualmente vi è solo il segretario comunale che svolge le funzioni di responsabile senza avere alcun supporto.
Tra le varie opzioni proposte dal sindaco nel quesito per quella che si potrebbe chiamare «sopravvivenza», appare anche quella di poter esternalizzare il servizio di contabilità.
La possibilità di acquistare sul mercato le attività prima gestite internamente è concessa alle amministrazioni pubbliche dagli articoli 6 e 6-bis del Dlgs 165/2001, purché si dimostri di raggiungere le conseguenti economie di gestione e si adottino le adeguate misure in materia di personale. Ma le esternalizzazioni sono immaginabili per tutti i servizi?
La decisione
I magistrati friulani si rifanno innanzitutto ad altre sezioni regionali, le quali, in maniera uniforme, hanno affermato che l'ambito di estensione di una esternalizzazione può riguardare tutti i cosiddetti servizi pubblici di rilevanza economica, rimanendo, però, escluse da tali fattispecie le funzioni pubbliche fondamentali che il Comune deve svolgere direttamente, non potendo essere appaltate a soggetti esterni, in quanto si tratta di funzioni strettamente connaturate al soggetto pubblico che ne è titolare.
La conclusione è, quindi, che dovranno necessariamente continuare a essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all'esistenza stessa dell'ente, incluse tra queste ultime le attività dell'area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
Il richiamo corre, pertanto, al principio dell'articolo 14, comma 26, del Dl 78/2010 che afferma che «l'esercizio delle funzioni fondamentali dei Comuni è obbligatorio per l'ente titolare» e al successivo elenco delle funzioni, modificato, da ultimo, dall'articolo 19 del Dl 95/2012. Tra tali compiti appare, senza possibilità di appello, anche la funzione a) che tratta dell'organizzazione generale dell'amministrazione, gestione finanziaria e contabile e controllo.
E, richiamando i principi da sempre diffusi dal Dipartimento della Funzione Pubblica (ad esempio la circolare n. 3/2006), è in sede di programmazione che l'amministrazione deve stabilire quali servizi rientrano nelle cosiddette attività non istituzionali che possono essere oggetto di una esternalizzazione, rispetto a quelle funzioni che, essendo fondamentali, possono essere gestite esclusivamente in modo diretto dagli enti con assunzioni di personale a tempo indeterminato o determinato, con prestazioni di lavoro flessibile o attraverso le collaborazioni coordinate e continuative. Ovviamente, nel rispetto di tutti i vincoli finanziari e assunzionali vigenti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.03.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di esternalizzazione per i servizi finanziari del Comune.
Relativamente alla esternalizzazione dei servizi degli Enti locali, vale la pena di evidenziare che la norma di riferimento è quella contenuta nel D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (c.d. TUPI), recante norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche, che all’art. 6-bis detta specifiche disposizioni in materia di misure in materia di organizzazione e razionalizzazione della spesa per il funzionamento delle pubbliche amministrazioni.
In base a detta previsione, le pubbliche Amministrazioni sono autorizzate, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica.
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Per gli Enti locali sarà possibile procedere all’attivazione di processi di esternalizzazione di servizi pubblici a rilevanza economica, purché tale scelta produca “economie di gestione”, precipuamente con riferimento ai servizi di cui agli articoli 112 e seguenti del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (TUEL - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), dovendo invece necessariamente continuare ad essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all’esistenza stessa dell’Ente, incluse tra queste ultime le attività dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
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I. Come esposto nella premessa ed in sede di esame preliminare dell’ammissibilità, la tematica oggetto di esame nello svolgimento di questo motivato avviso riguarda i limiti assunzionali attualmente gravanti sugli Enti locali, nonché l’eventuale possibilità di esternalizzare i servizi dei Comuni che risultano sprovvisti di personale idoneo al loro svolgimento in forma diretta.
Per ben risolvere le problematiche sollevate dal Comune di Lestizza (UD), e ferme restando in capo all’autonomia decisionale del Comune le scelte gestionali da porre concretamente in essere, in considerazione della non praticabilità e utilità, almeno per il momento, di forme associative con altri Enti (come approfonditamente esposte dal Sindaco anche in sede di audizione preliminare a questa camera di consiglio), appare utile procede ad una preventiva disamina della tematica relativa alla eventuale esternalizzazione del servizio dell’Area Economico-Finanziaria, per poi procedere ad una succinta esposizione del quadro di riferimento che contraddistingue il comparto unico del pubblico impiego regionale e concludere quindi con la normativa che regola i limiti assunzionali a tempo determinato attualmente gravanti sugli Enti locali (anche con riferimento alla possibilità o meno di conferire incarichi esterni).
II. Relativamente alla esternalizzazione dei servizi degli Enti locali, vale la pena di evidenziare che la norma di riferimento è quella contenuta nel D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (c.d. TUPI), recante norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche, che all’art. 6-bis detta specifiche disposizioni in materia di misure in materia di organizzazione e razionalizzazione della spesa per il funzionamento delle pubbliche amministrazioni.
In base a detta previsione, le pubbliche Amministrazioni (di cui all'articolo 1, comma 2, del TUPI) nonché gli Enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica.
Relativamente alla spesa per il personale e alle dotazioni organiche, le Amministrazioni interessate dai processi in argomento provvedono al congelamento dei posti e alla temporanea riduzione dei fondi della contrattazione, fermi restando i conseguenti processi di riduzione e di rideterminazione delle dotazioni organiche nonché i conseguenti processi di riallocazione e di mobilitò del personale. I collegi dei revisori dei conti e gli organi di controllo interno delle Amministrazioni che attivano i processi di cui sopra vigilano sull'applicazione del presente articolo, dando evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall'adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale con incarico dirigenziale.
Tale disciplina, introdotta dall’art. 22, co. 1, della legge 18.06.2009, n. 69 recante Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile, ricalca analoghi istituti già contemplati dall’art. 29, co. 1, della legge 28.12.2001 n. 448 (legge finanziaria per il 2002) secondo cui “Le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nonché gli enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, anche in deroga alle vigenti disposizioni, a:
   a) acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione;
   b) costituire, nel rispetto delle condizioni di economicità di cui alla lettera a), soggetti di diritto privato ai quali affidare lo svolgimento di servizi, svolti in precedenza;
   c) attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pubblica, ovvero con adesione alle convenzioni stipulate ai sensi dell'articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell'articolo 59 della legge 23.12.2000, n. 388, lo svolgimento dei servizi di cui alla lettera b)”.
Essendo questo il quadro di riferimento per i processi di c.d. “esternalizzazione” dei servizi pubblici locali, vale la pena di evidenziare che l’ambito di estensione di tale istituto può riguardare tutti i cosiddetti servizi pubblici di rilevanza economica, rimanendo però escluse da tali fattispecie le funzioni pubbliche essenziali che il Comune deve svolgere direttamente, non potendo essere appaltate a soggetti esterni, in quanto si tratta di funzioni strettamente connaturate al soggetto pubblico che ne è titolare.
In tal senso, ha avuto modo di esprimersi anche la Sezione regionale di controllo per la Lombardia con il parere n. 355/2012/PAR con cui si è affermato che “in via preliminare, si rammenta che ogni la scelta amministrativa, quando realizzata spendendo la capacità negoziale di diritto comune dell’ente (art. 1 e 1-ter della L. n. 241 del 1990), presuppone due momenti volitivi distinti, articolabili in una fase pubblicistica, di carattere prodromico, e una propriamente negoziale: la prima è sostanzialmente riconducile alla determinazione a contrarre, fase preliminare di ogni procedura ad evidenza pubblica. La struttura bifasica dell’agire di diritto comune degli enti pubblici è stata messa in evidenza dal Consiglio di Stato, nell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2011: in tale arresto il Supremo Consesso amministrativo ha evidenziato che gli atti pubblicistici vanno, sul piano logico, cronologico e giuridico, tenuti nettamente distinti dai successivi atti negoziali cui sono prodromici. Nell’atto amministrativo si condensano le valutazioni sugli interessi pubblici (espressi dalla legge con l’indicazione degli scopi e dei limiti all’agire giuridico dell’amministrazione) che, sul piano negoziale, il più delle volte, rimangono estranei alla causa giuridica, segnalandosi come meri “motivi”, di norma irrilevanti per il diritto privato. Nel caso di negozi con cui si realizza un’esternalizzazione, la preliminare decisione pubblicistica deve riscontrare che la decisione di esternalizzare persegua l’efficientamento della p.a. e non si ponga in contrasto con i limiti ordinamentali, tanto di carattere interno, quanto di carattere esterno”.
Ne consegue che per gli Enti locali sarà possibile procedere all’attivazione di processi di esternalizzazione di servizi pubblici a rilevanza economica, purché tale scelta produca “economie di gestione”, precipuamente con riferimento ai servizi di cui agli articoli 112 e seguenti del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (TUEL - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), dovendo invece necessariamente continuare ad essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all’esistenza stessa dell’Ente, incluse tra queste ultime le attività dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
In tal senso ha avuto modo di esprimersi recentemente anche la Sezione regionale di controllo per la Liguria che, con la deliberazione n. 61/2015/PAR, ha respinto la richiesta avanzata da un comune ligure volta a sapere “se risulti possibile, in considerazione dell’assoluta impossibilità oggettiva di utilizzare risorse umane disponibili all’interno della propria dotazione organica, provvedere alla esternalizzazione del servizio relativo all’ufficio tecnico comunale” (per i magistrati liguri, tali processi di esternalizzazione possono eccezionalmente essere ammessi per attività che richiedono specifiche qualificazioni, come ad esempio quelle che possono essere svolti soltanto da professionisti iscritti in specifici albi professionali, ma non per le attività ordinariamente connesse all’esistenza dell’ente, per cui potranno essere al più attivate forme di esercizio congiunto di funzioni con altri enti che si trovino nelle stesse condizioni).
Così succintamente affrontata la problematica dell’esternalizzazione di funzioni comunali, deriva pertanto chiaramente per il Comune la possibilità di esternalizzare soltanto servizi pubblici di rilevanza economica suscettibili di produrre economie di gestione e non anche funzioni strettamente connaturate all’esistenza dell’Ente, quali appunto quelle dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio oggetto della richiesta formulata dal Comune di Lestizza.
Per ovviare ai problemi sollevati dal Comune richiedente, pertanto, appare opportuno effettuare una succinta disamina del comparto unico del pubblico impiego regionale e delle possibilità di effettuare assunzioni a tempo determinato e/o di conferire incarichi esterni.
III. Il comparto unico del pubblico impiego regionale e locale del Friuli Venezia Giulia, di cui fanno parte i dipendenti del Consiglio regionale, dell'Amministrazione regionale, degli Enti regionali, delle Province, dei Comuni, delle Comunità montane e degli altri Enti locali, è stato istituito con l’art. 127 della legge regionale 09.11.1998, n.13.
Detta norma è stata introdotta per dare concreta attuazione alla legge costituzionale 23.09.1993, n. 2, che all’art. 5 ha previsto l’attribuzione alla Regione Friuli Venezia Giulia della competenza esclusiva in materia di “ordinamento degli enti locali e delle relative circoscrizioni”.
La disciplina positiva dettata in materia di comparto unico è stata recentemente innovata con la Legge regionale 26.06.2014, n. 12, recante “misure urgenti per le autonomie locali”, che ha dedicato l’intero capo II (articoli 4-11) a fornire una regolamentazione organica ed aggiornata, anche alla luce di quanto statuito con la sentenza della Corte costituzionale n. 54/2014, con cui è stata “confermata l’applicabilità alla Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia dei principi di coordinamento della finanza pubblica stabiliti dalla legislazione statale, più volte riconosciuta da questa Corte (da ultimo, sentenze n. 3 del 2013 e n. 217 del 2012)”.
Si deve infatti debitamente precisare che, ai sensi dell'art. 117, c. 3, e dell’art. 119, c. 2, della nostra Costituzione, le disposizioni contenute nelle leggi statali relative al Patto di stabilità interno (PSI) per gli Enti territoriali costituiscono princìpi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica. Il contributo della Regione al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica ha matrice pattizia, essendo frutto dell'Intesa raggiunta -anno per anno- tra la Regione stessa e lo Stato (MEF), i cui contenuti vengono poi trasfusi nella annuale legge di stabilità.
In materia di comparto unico del pubblico impiego regionale e locale, la Sezione ha già avuto modo di esprimersi con numerosi motivati avvisi (cfr., ex multis, pareri n. FVG/51/2016/PAR, n. FVG/133/2015/PAR, n. FVG/70/2015/PAR, n. FVG/51/2015/PAR, n FVG/2015/PAR, n. FVG/97/2014/PAR, n. FVG/53/2014/PAR, n. FVG/18/2014/PAR, n. FVG/17/2014/PAR).
In particolare, con il parere n. FVG/51/2015/PAR, la Sezione ha posto in evidenza il quadro normativo di riferimento, fornendo una lettura coerente tra la legislazione emanata dalla Regione e i princìpi recati dal Parlamento, anche alla luce dell’interpretazione fornita dalla Corte costituzionale.
Con tale deliberazione, in particolare, si è ulteriormente ricordata la funzionalizzazione, più volte affermata dalla Corte costituzionale, alla finalità del contenimento della spesa pubblica (cfr., ex plurimis, Corte costituzionale, sentenze nn. 108/2001 e 155/2011), delle discipline rilevanti in materia di vincoli e obiettivi derivanti dal Patto di stabilità interno, con i connessi limiti complessivi di spesa.
Nel riconoscere la non completa sovrapponibilità delle normative vincolistiche sul patto di stabilità e sul governo della spesa del personale (avendo queste ultime -le norme di contenimento della spesa di personale- una estensione più ampia rispetto alle prime, essendo dirette anche alle Autonomie locali non soggette ai vincoli del patto di stabilità, per le quali valgono disposizioni comunque finalizzate a obiettivi di contenimento e riduzione della spesa del personale), va rimarcato che, per quel che riguarda le disposizioni relative al patto di stabilità, in Friuli Venezia Giulia il concorso agli obiettivi di finanza pubblica in termini di saldo netto da finanziare e di indebitamento netto è definito in sede pattizia, attraverso apposito accordo sottoscritto tra il Presidente del Consiglio dei Ministri il Ministro dell’Economia e delle Finanze e il Presidente della regione Friuli Venezia Giulia.
I relativi contenuti vengono poi trasfusi nell’annuale legge di stabilità.
Per gli anni dal 2014 al 2017 tale concorso è definito ai commi da 512 a 523 dell’art. 1 della legge 23.12.2014, n. 190.
In ragione e in forza di tale regime pattizio è la stessa Regione a dettare, con proprie norme, le regole, gli obiettivi, i vincoli e correlate sanzioni inerenti al patto di stabilità per il sistema dei propri Enti locali, in maniera tale da garantire, in maniera autonoma, nel rispetto dei principi di coordinamento della finanza pubblica, il concorso dell’intero sistema delle Autonomie locali della regione al raggiungimento degli obblighi posti allo Stato a livello comunitario.
In tale ottica, la stessa deliberazione n. FVG/51/2015/PAR aveva provveduto a fornire una utile interpretazione a carattere sistematico, “circa la necessaria sussunzione nel novero degli obiettivi inerenti al rispetto del patto di stabilità interno, convergenti verso le medesime finalità di contenimento della spesa pubblica complessiva, anche le previsioni in materia di spesa per il personale, sia in un’ottica di sostenibilità complessiva, sia con riguardo specifico all’obiettivo della progressiva riduzione della medesima, si possono formulare le seguenti notazioni in ordine, appunto, alle previsioni in materia di disciplina vincolistica e di facoltà assunzionali applicabili al sistema degli EELL della regione FVG. Possono, in tale ottica, individuarsi (almeno) tre serie di norme:
   1) una prima serie di norme pone obiettivi di contenimento dell'aggregato "Spesa di personale" per gli EELL sia soggetti al PSI (es. il comma 557 dell’art. 1 L. n. 296/2006 e comma 25 dell’art. 12 della L.R. n. 17/2008) che non soggetti (es. comma 562 L. n. 296/2006). Per gli EELL del FVG -in ragione del regime pattizio valevole tra Stato e Regione ai fini della determinazione del concorso della seconda agli obiettivi del PSI discendente dagli obblighi facenti capo all’Italia in forza della sua appartenenza all’UE– detti obiettivi sono fissati dal legislatore regionale;
   2) una seconda serie contempla norme preordinate a definire le facoltà assunzionali degli EELL in regola con le norme sui vincoli del P.S.I. e con quelle di contenimento della spesa di personale (per gli EELL del FVG, ripetesi, di fonte regionale): tali facoltà, o, meglio, i limiti alle dette facoltà, con le correlate fattispecie di deroga, sono, per espresso rinvio dell'art. 4, comma 2, L.R. n. 12/2014, rimesse alla potestà del legislatore statale;
   3) ulteriori norme, correlate alle ultime descritte, e perciò stesso ad esse assimilabili quanto all'individuazione della fonte di produzione normativa, pongono tetti di spesa (rectius limitazioni al tetto di spesa) per gli enti in regola con l'obbligo di riduzione della spesa di personale. Così la norma di cui all’art. 9, comma 28, del D.L. n. 78/2010 su cui, come innanzi ricordato, è intervenuta la delibera SdA n. 2/2015”.
Alla luce del complessivo quadro normativo di riferimento, pertanto, le facoltà assunzionali riferite agli Enti locali anche del Friuli Venezia Giulia sono determinate facendo riferimento a quanto previsto dal Legislatore nazionale in sede di fissazione di obiettivi di finanza pubblica.
IV. Così delineato il quadro giuridico di riferimento valevole per il Friuli Venezia Giulia in materia di vincoli assunzionali per il pubblico impiego locale, si deve ora procedere ad affrontare specificamente la problematica delle assunzioni a tempo determinato e/o del conferimento di incarichi temporanei per fare fronte ad eccezionali criticità degli Enti locali.
Al riguardo, viene in rilievo principalmente l’art. 9, co. 28, del D.L. 78/2010 (convertito dalla L. 30/07/2010, n. 122) in base al quale a decorrere dall'anno 2011, le Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le Agenzie, incluse le Agenzie fiscali, gli Enti pubblici non economici, le Università e le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura possono avvalersi di personale a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nel limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009. Per le medesime Amministrazioni la spesa per personale relativa a contratti di formazione-lavoro, ad altri rapporti formativi, alla somministrazione di lavoro, nonché al lavoro accessorio non può essere superiore al 50 per cento di quella sostenuta per le rispettive finalità nell'anno 2009.
I limiti di cui al primo e al secondo periodo non si applicano, anche con riferimento ai lavori socialmente utili, ai lavori di pubblica utilità e ai cantieri di lavoro, nel caso in cui il costo del personale sia coperto da finanziamenti specifici aggiuntivi o da fondi dell'Unione europea; nell'ipotesi di cofinanziamento, i limiti medesimi non si applicano con riferimento alla sola quota finanziata da altri soggetti. Le disposizioni in commento rappresentano princìpi generali ai fini del coordinamento della finanza pubblica ai quali si adeguano le Regioni, le Province autonome, gli Enti locali e gli Enti del Servizio sanitario nazionale.
La norma aggiunge che le limitazioni su riportate non si applicano agli Enti locali in regola con l'obbligo di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562 dell'articolo 1 della L. n. 296/2006, per i quali comunque “la spesa complessiva non può essere superiore alla spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009” ed inoltre precisa che, per le Amministrazioni che nell'anno 2009 non hanno sostenuto spese per lavoro flessibile, il limite deve essere computato con riferimento alla media sostenuta per le stesse finalità nel triennio 2007-2009.
Con l’emanazione della legge 07/08/2016 n. 160 di conversione del D.L. 24/06/2016 n. 113, all’art. 16, comma 1-quater, è stata disposta l’esclusione dalle limitazioni previste dall’art. 9, comma 28, del D. L. n. 78/2010, per le spese sostenute per le assunzioni a tempo determinato ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del testo unico di cui al D.Lgs. 18/08/2000 n. 267.
A rafforzamento di tali previsioni, il medesimo comma 28 ha previsto anche pesanti effetti sanzionatori per la sua eventuale non applicazione, stabilendo che il mancato rispetto dei limiti di spesa in esso previsti costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale.
Sull’argomento, si è espressa anche la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti che, sulla specifica materia dell’art. 9, co. 28, ora in commento, ha avuto modo di esprimersi affermando il principio di diritto secondo cui: “le limitazioni dettate dai primi sei periodi dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, in materia di assunzioni per il lavoro flessibile, alla luce dell’art. 11, comma 4-bis, del d.l. 90/2014 (che ha introdotto il settimo periodo del citato comma 28), non si applicano agli enti locali in regola con l’obbligo di riduzione della spesa di personale di cui ai commi 557 e 562 dell’art. 1, l. n. 296/2006, ferma restando la vigenza del limite massimo della spesa sostenuta per le medesime finalità nell’anno 2009, ai sensi del successivo ottavo periodo dello stesso comma 28”.
Sul punto, inoltre, ha recentemente avuto modo di esprimersi la Sezione regionale di controllo per la Puglia con il parere n. 149/2016/PAR con cui si è precisato che “i vincoli in materia di c.d. “lavoro flessibile” hanno carattere indefettibile ed appaiono rivolti anche ad evitare che le amministrazioni pubbliche soggette ad un regime limitativo delle assunzioni a tempo indeterminato possano ricorrere all’utilizzo di contratti di lavoro flessibile per eludere il blocco assunzionale ad esse applicabile… La Corte costituzionale, con sentenza n. 173/2012, proprio con riferimento all’articolo 9, comma 28, del D.L. n. 78/2010, ha osservato che tale disposizione “pone un obiettivo generale di contenimento della spesa relativa ad un vasto settore del personale e, precisamente, a quello costituito da quanti collaborano con le pubbliche amministrazioni in virtù di contratti diversi dal rapporto di impiego a tempo indeterminato” e “lascia alle singole amministrazioni la scelta circa le misure da adottare con riferimento ad ognuna delle categorie di rapporti di lavoro da esso previste. Ciascun ente pubblico può determinare se e quanto ridurre la spesa relativa a ogni singola tipologia contrattuale, ferma restando la necessità di osservare il limite della riduzione del 50 per cento della spesa complessiva rispetto a quella sostenuta nel 2009”.
A conclusione di detto parere, si procedeva quindi a una disamina dei ridotti limiti assunzionali previsti dalla normativa vigente, valorizzando in particolare il DUP (Documento Unico di Programmazione), previsto nell’ambito dall’armonizzazione dei sistemi contabili, affermando che “il legislatore riserva, dunque, nella predisposizione del DUP da parte degli enti locali, particolare attenzione alla programmazione del personale sia nella sezione strategica che in quella operativa. In particolare, nell’ambito della sezione strategica, volta a definire i principali contenuti della programmazione strategica ed i relativi indirizzi generali con riferimento al periodo di mandato, al punto 8.1 dell’allegato 4.1 al D.Lgs. n. 118/2011, è inserita anche l’analisi della disponibilità e gestione delle risorse umane con riferimento alla struttura organizzativa dell'ente in tutte le sue articolazioni ed alla sua evoluzione nel tempo anche in termini di spesa. Parimenti il successivo punto 8.2, lett. j), prescrive espressamente, nella redazione della sezione operativa, l’indicazione della programmazione del fabbisogno di personale a livello triennale ed annuale”.
Essendo questa la situazione in materia di assunzioni di personale, anche a tempo determinato, la Sezione rileva peraltro che altre forme di utilizzazione di risorse estranee alla pubblica Amministrazione richiedono presupposti applicativi particolarmente rigorosi.
Il riferimento è rivolto principalmente all’ipotesi di utilizzazione di contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, da stipulare con professionisti di particolare e conclamata specializzazione, anche universitaria.
Tali fattispecie trova la sua fondamentale disciplina nell’art. 7, co. 6 del D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche – c.d. TUPI).
In base a detta previsione di legge, “per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione. Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo , dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché' a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica , ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore. Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti”.
Da notare che, per effetto dell’art. 2, co. 4, del D.Lgs. 15.06.2015, n. 81, come da ultimo modificato dal D.L. 30.12.2016, n. 244 (convertito con modificazioni dalla L. 27.02.2017, n. 19), “fino al completo riordino della disciplina dell'utilizzo dei contratti di lavoro flessibile da parte delle pubbliche amministrazioni, la disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione nei confronti delle medesime. Dal 01.01.2018 è comunque fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di stipulare i contratti di collaborazione di cui al comma 1”.
Tali contratti potranno quindi essere stipulati fino al 31.12.2017, purché siano rispettati tutti i presupposti richiesti dal sopra riportato art. 7, co. 6 del TUPI (cfr., sul punto: Sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato - deliberazione n. 37/2015/PREV del 23/12/2015).
Peraltro, è bene evidenziare che tale tipologia contrattuale potrà essere utilizzata purché siano rispettata adeguate procedure comparative delle professionalità da utilizzare, e comunque senza eludere i limiti di spesa per contratti di lavoro a tempo determinato cui è soggetto il Comune.
Pertanto, in considerazione delle difficoltà rappresentate dal Sindaco, il Comune potrà avvalersi di forme di lavoro a tempo determinato e/o di contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, nel rispetto della normativa applicabile e avendo cura di rispettare il limite di spesa fissato dall’art. co. 28, del D.L. 78/2010, dovendosi però categoricamente escludere la possibilità di esternalizzare l’Area economico-finanziaria preposta alla redazione del bilancio in quanto, alla luce dell’attuale quadro ordinamentale, i Comuni possono esternalizzare soltanto servizi pubblici di rilevanza economica suscettibili di produrre economie di gestione e non anche funzioni pubbliche strettamente connaturate all’esistenza dell’Ente (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 09.03.2017 n. 4).

PUBBLICO IMPIEGO: Errore materiale nella compilazione delle domande on-line di partecipazione ad un concorso.
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Concorso – Domanda di partecipazione – Presentazione on-line - Errore materiale nella compilazione della domanda – Rettifica – Esclusione – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di rettifica di una domanda di partecipazione ad un concorso (nella specie, per il reclutamento dei docenti), con conseguente preclusione alla stessa partecipazione, ove sia evidente l’errore materiale in cui è incorso l’interessato nella compilazione della domanda (1).
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   (1) Nella specie l’interessato aveva inserito nella domanda on-line un codice errato, corrispondente a quello di altra disciplina (A54: storia dell’arte), simile nel nome ma non nei contenuti a quella che si intendeva richiedere (A01-A17: arte e immagine nella scuola).
L’immediata evidenza dell’errore era data dalla non congruenza tra il titolo abilitante utilizzato per partecipare alla procedura (TFA), riferibile alla disciplina con codice A01-A17, e la classe richiesta (A54) nonché tra questa e le esperienze professionali indicate quali altri titoli valutabili.
Ha chiarito il Tar Napoli, nel motivare l’accoglimento del ricorso, che l’interessato era incorso in un errore c.d. ostativo consistente nella manifestazione di una volontà diversa da quella reale; tale errore, richiamando le categorie civilistiche, è da considerarsi, oltre che essenziale, riconoscibile per la descritta incoerenza tra il contenuto della domanda e la classe richiesta (art. 1428 e ss c.c.).
Ad avviso del Tar Napoli in presenza di simili dati di fatto l’amministrazione avrebbe senz’altro dovuto consentire la rettifica in conformità al principio di correttezza e di buon andamento dell’attività amministrativa (art. 97 Cost.), dovendosi privilegiare il principio del favor partecipationis nei concorsi pubblici in rapporto a errori meramente formali (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 02.03.2017 n. 1231 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Turnover, giro di vite dalla Corte conti.
Turnover limitato negli enti locali. La Corte dei conti, sezione regionale di controllo della Lombardia, col parere 15.02.2017 n. 23, torna sulla sfortunata questione dell'utilizzo dei «resti assunzionali», cioè le risorse utilizzabili negli anni precedenti per assunzioni, ma non consumate, fornendo un'interpretazione estremamente restrittiva, complicando ulteriormente una materia da sempre resa di difficile attuazione proprio dalle contraddittorie indicazioni della magistratura contabile.
Secondo il parere della sezione Lombardia, «al fine di calcolare la capacità assunzionale bisogna prendere come riferimento la percentuale indicata per l'anno in cui si intende avviare la procedura di assunzione, a prescindere da quale fosse la percentuale indicata nell'anno a cui si riferiscono le cessazioni intervenute (ossia i cosiddetti resti)». Questa indicazione finisce per stringere moltissimo le maglie delle assunzioni. Si prenda il caso dei comuni con popolazione superiore ai 10.000 abitanti. Ai sensi dell'articolo 1, comma 228, della legge 208/2015, possono assumere nel limite del 25% del costo delle cessazioni del personale non avente qualifica dirigenziale, cessato nel 2016.
Secondo la chiave di lettura suggerita dalla sezione Lombardia, tuttavia, questa limitata percentuale non varrebbe solo per calcolare il turnover sull'anno precedente, ma anche per determinare l'ammontare dei resti assunzionali del triennio 2013-2015, sul quale «spalmare» questa limitata percentuale. Nonostante, invece, per ciascuno di tali anni il turnover sull'anno precedente fosse superiore (il 40% nel 2013 ed il 60% negli anni 2014-2015, con alcune possibilità di innalzamento per i comuni virtuosi).
Nei confronti degli enti con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti, il cui rapporto dipendenti-popolazione dell'anno 2016 sia inferiore al rapporto medio dipendenti-popolazione per classe demografica, come definito triennalmente con il decreto del Ministro dell'interno di cui all'articolo 263, comma 2, del dlgs 267/20000, paradossalmente, invece, l'indicazione della sezione Lombardia potrebbe anche rivelarsi vantaggiosa, in quanto detti comuni potrebbero utilizzare il 75% come parametro per il conteggio del turnover del triennio 2013-2015 e, quindi, ottenere spazi maggiori di quelli fissati dalla legge. Secondo il parere della sezione Lombardia, i «resti assunzionali» devono essere presi in considerazione «solo per determinare l'entità del budget di spesa su cui va parametrata la capacità assunzionale che deve necessariamente essere rispettosa della percentuale fissata dal legislatore per l'anno in cui si intende a procedere con la nuova assunzione».
Quanto disposto dalla sezione Lombardia genera estrema confusione negli enti, che si trovano per l'ennesima volta spiazzati da interpretazioni contraddittorie della magistratura contabile: infatti, la Sezione regionale di controllo per il Veneto era giunta a conclusioni diametralmente opposte col parere 31.08.2012, n. 534. In effetti, la contraddittorietà ed incoerenza delle conseguenze derivanti dal parere 23/2017 della sezione Lombardia ne rendono estremamente debole l'impianto.
Il nuovo caos si aggiunge ad una situazione estremamente complicata, dovuta da un lato appunto alle continue modifiche alle regole sul turnover e, dall'altro, ad interpretazioni spesso sfortunate della Corte dei conti, come quella sul significato dell'articolo 3, comma 5, del dl 90/2014, che ha appunto consentito il cumulo delle risorse assunzionali, non correttamente considerato dalla sezione autonomie come rivolto alla programmazione futura con deliberazione 27/2014, dalla quale però la sezione non ha mai voluto recedere, costringendo il legislatore a prevedere espressamente l'utilizzabilità dei resti passati, come vuole la logica, attraverso il dl 79/2015 (articolo ItaliaOggi dell'01.03.2017).

PUBBLICO IMPIEGO: P.a., resta il vincolo sui posti da dirigente.
Il vincolo di indisponibilità dei posti dirigenziali introdotto dalla legge di stabilità 2016 è ancora pienamente vigente, malgrado la parziale bocciatura della legge Madia da parte della Consulta e la conclusione delle procedure di ricollocamento dei lavoratori in esubero delle province.
Lo ha affermato la Corte Emilia Romagna nella parere 28.02.2017 n. 23, analizzando la portata dell'art. 1, comma 219, della legge 208/2015 alla luce del sopravvenuto quadro normativo e giurisprudenziale.
Tale disposizione ha congelato i posti da dirigente nelle p.a. vacanti alla data del 15.10.2015, con una misura espressamente collegata alla emanazione dei decreti delegati di cui agli art. 8, 11 e 17 della legge 124/2015, nonché alla conclusione dei procedimenti di mobilità previsti per il personale della province.
Tuttavia, i predetti articoli della legge Madia sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi (Corte cost. 251/2016) per cui il termine per l'esercizio della delega risulterebbe scaduto. Nel frattempo, anche le mobilità imposte dalla riconfigurazione degli enti di area vasta sono state completate.
Pertanto, un comune ha chiesto alla sezione emiliana se da tutto ciò possa discendere il venire meno del blocco. Come prevedibile, la Corte ha dato risposta negativa, affermando che il comma 219 è da considerarsi tuttora in vigore.
In questa prospettiva, il parere rammenta che la sentenza della Consulta non ha determinato alcun vuoto normativo, per cui la delega non solo non è scaduta ma, entro il termine stabilito, è tuttora legittimamente esercitabile da parte del governo a legislazione vigente, assumendo non il parere della Conferenza unificata bensì conseguendo l'intesa con la Conferenza stato-regioni.
Anche il Consiglio di stato, del resto, nel recente parere reso in data 09/01/2017, su apposita richiesta della presidenza del consiglio dei ministri, si è espresso in tal senso e la medesima linea interpretativa è stata sostenuta anche dalla Corte dei conti Lombardia per affermare (deliberazione n. 6/2017/Par) la piena validità del tetto al salario accessorio imposto dal comma 236 della stessa legge 208 (articolo ItaliaOggi del 07.03.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Dalla Corte dei conti prezioso assist sul taglio.
Dalla Corte dei conti dell'Umbria arriva un prezioso assist agli enti locali sui tagli alle risorse per il salario accessorio del personale. Secondo i giudici contabili, è possibile (e anzi quasi doveroso) disapplicare i criteri di calcolo indicati dalla Ragioneria generale dello Stato per quantificare le decurtazioni derivanti dalle cessazioni intervenute nell'anno precedente. Si tratta di un'apertura importante, che può tradursi in un insperato incremento delle risorse disponibili.
Tutto ruota intorno al comma 236 della legge 208/2015, che ha imposto di contenere il fondo entro il tetto massimo del 2015 e di decurtarlo in ragione delle cessazioni di personale. Tale obbligo vale nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi della legge Madia e la Corte dei conti della Puglia ne ha confermato pochi giorni fa la piena vigenza (parere 20.01.2017 n. 2).
Per il taglio proporzionale alle cessazioni esistono due metodi di calcolo, quello della Rgs e quello della Corte dei conti Lombardia (delibera n. 324/2011). Il primo (ribadito con la circolare n. 12/2016) comporta, però, un ingiustificato incremento della riduzione, poiché calcola la riduzione sommando alle cessazioni 2016 anche le cessazioni 2015 (pro quota, ossia meta del loro valore medio annuo).
Il sistema alternativo, più correttamente, tiene conto della data di cessazione dei dipendenti in considerazione del diritto dei cessati all'attribuzione del trattamento accessorio per il periodo di permanenza in servizio nell'anno solare di cessazione: pertanto, il fondo è ridotto solo dei ratei stipendiali effettivamente non corrisposti, rinviando il taglio della rimanente quota all'anno successivo.
La novità significativa della delibera della Corte dei conti Umbria è che non si limita a ribadire la vigenza di questo secondo metodo, ma lo considera preferibile in quanto «più aderente alla realtà».
Per tale motivo, considerato che il taglio proporzionale impone sempre il confronto con i presenti nel 2015, in sede di riclassificazione del fondo 2017 gli enti potranno utilizzare tale sistema per recuperare l'eventuale maggior taglio prodotto dal metodo della Rgs nel calcolo dei cessati del 2016 e aumentare così le risorse disponibili del fondo (articolo ItaliaOggi del 21.02.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La proroga delle graduatorie.
DOMANDA:
Questo Comune, nell'anno 2009, approvava graduatoria di concorso a tempo indeterminato. Si chiede se la stessa sia ancora in corso di validità e sino a quando.
RISPOSTA:
La graduatoria è ancora valida in forza di una serie di proroghe intervenute negli anni. Da ultimo, l'articolo 1, comma 368, della legge 232/2016 (Stabilità 2017) ha prorogato fino al 31.12.2017 le graduatorie dei concorsi a tempo indeterminato, in vigore nel 2013 (D.L. 101/2013).
Per completezza si evidenzia che anche le graduatorie approvate successivamente sono state prorogate alla stessa data dall'art. 1, comma 1, del D.L. 244/2016 (cd. milleproroghe) (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: La denuncia non giustifica il licenziamento. Cassazione. Se il dipendente si rivolge alla Procura in buona fede.
Nell’ambito di un rapporto di lavoro dipendente, l’esercizio del potere di denuncia alla Procura della Repubblica o all’autorità amministrativa non può determinare, di per sé, una responsabilità disciplinare in capo al dipendente, a meno che il ricorso ai pubblici poteri sia intervenuto in modo strumentale, nella piena consapevolezza della insussistenza dell’illecito o della estraneità del soggetto incolpato.
La Corte di Cassazione - Sez. lavoro (sentenza 16.02.2017 n. 4125) ha raggiunto questa conclusione sul presupposto che, ascrivendo al lavoratore una responsabilità disciplinare per aver denunciato fatti di rilievo penale o amministrativo dal medesimo riscontrati in costanza di rapporto, verrebbe sostanzialmente scoraggiata la collaborazione cui il cittadino è tenuto nel superiore interesse pubblico volto alla repressione degli illeciti. La valorizzazione di superiori interessi pubblici porta a escludere, ad avviso della Corte, che la denuncia all’autorità giudiziaria di azioni suscettibili di integrare l’ipotesi di reato, quand’anche riconducibili al rapporto di lavoro, possa giustificare, per ciò stesso, un licenziamento in tronco.
Il caso sul quale è stata chiamata a pronunciarsi la Corte è relativo al licenziamento per giusta causa del dipendente di una azienda del settore alimentare che ha denunciato il ricorso illegittimo da parte dell’impresa alla cassa integrazione guadagni straordinaria, la violazione della disciplina sul lavoro straordinario e sulla intermediazione di manodopera e, inoltre, l’utilizzo illecito di fondi pubblici.
Le indagini preliminari avviate dalla Procura e l’ispezione amministrativa si sono poi concluse escludendo la sussistenza degli illeciti denunciati. Il datore di lavoro ha, quindi, licenziato il dipendente, che però ha impugnato il provvedimento davanti al tribunale.
In primo e secondo grado il licenziamento è stato ritenuto valido, ritenendo che il dipendente abbia travalicato l’esercizio del diritto di critica, superando i limiti del rispetto della verità oggettiva con un comportamento foriero di possibili conseguenze lesive dell’immagine e del decoro del datore di lavoro.
La Cassazione ribalta questa prospettiva e afferma che la denuncia di fatti aventi potenziale rilievo penale accaduti in ambito aziendale non ha rilievo disciplinare, a meno che non emerga che il lavoratore abbia agito nella consapevolezza della falsità della propria denuncia e, quindi, con finalità di calunnia del datore di lavoro.
La circostanza che le indagini in sede penale e amministrativa siano state definite con un provvedimento di archiviazione non è idonea da sola, per la Cassazione, a fondare la responsabilità disciplinare del lavoratore. Se il dipendente ha sollecitato l’intervento dell’autorità giudiziaria, infatti, nella convinzione che azioni illecite erano consumate all’interno dell’azienda, sono da escludere la violazione dell’obbligo di fedeltà e dei canoni generali di correttezza e buona fede, in quanto l’agire del lavoratore rientra nel valore civico e sociale che l’ordinamento riconosce all’iniziativa del privato cittadino che si attiva per segnalare il compimento di azioni delittuose (articolo Il Sole 24 Ore del 17.02.2017).

PUBBLICO IMPIEGO: Abuso di ufficio per sviamento di potere - Dirigente dell'Ufficio edilizia pubblica - Violazione del principio di imparzialità - Condotta del pubblico ufficiale in contrasto con le norme - Obbligo di astensione - Elemento psicologico del reato - Configurabilità del dolo intenzionale - Scopo diverso da una finalità pubblica - Condotta illecita - Prova dell'intenzionalità del dolo - Art. 323 c.p. - Fattispecie: ottenimento una concessione edilizia attraverso una procedura anomala e irrituale - Art. 44, d.P.R. n. 380/2001.
Ai fini della configurabilità del reato di abuso d'ufficio, sussiste il requisito della violazione di legge non solo quando la condotta del pubblico ufficiale sia svolta in contrasto con le norme che regolano l'esercizio del potere, ma anche quando la stessa risulti orientata alla sola realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è attribuito, realizzandosi in tale ipotesi il vizio dello sviamento di potere, che integra la violazione di legge poiché lo stesso non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima l'attribuzione (Cass. Sez. U, n. 155 del 29/09/2011, Rossi; tra le altre, Sez. 2, n. 23019 del 05/05/2015, Adamo; Sez. 6, n. 27816 del 02/04/2015, Di Febo; Sez. 6, n. 43789 del 18/10/2012, Contiguglia; Sez. 6, n. 35597 del 05/07/2011, Barbera).
Quanto, poi, all'elemento psicologico del reato, per detta fattispecie criminosa, il dolo richiesto assume una connotazione articolata e complessa: è generico, con riferimento alla condotta (coscienza e volontà di violare norme di legge o di regolamento ovvero di non osservare l'obbligo di astensione) e assume la forma del dolo intenzionale rispetto all'evento (vantaggio patrimoniale o danno) che completa la fattispecie.
Sicché, il dolo intenzionale è configurabile qualora si accerti che il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio abbia agito con uno scopo diverso da quello consistente nel realizzare una finalità pubblica, il cui conseguimento deve essere escluso non soltanto nei casi nei quali questa manchi del tutto, ma anche laddove la stessa rappresenti una mera occasione della condotta illecita, posta in essere invece al preciso scopo di perseguire, in via immediata, un danno ingiusto ad altri o un vantaggio patrimoniale ingiusto per sé o per altri (Sez. 3, sent. n. 10810 del 17/01/2014, Altieri e altri).
Invero, la prova dell'intenzionalità del dolo esige il raggiungimento della certezza che la volontà dell'imputato sia stata orientata proprio a procurare il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto e tale certezza non può essere ricavata esclusivamente dal rilievo di un comportamento "non iure" osservato dall'agente, come tale insufficiente, ma deve trovare conferma anche in altri elementi sintomatici, che evidenzino la effettiva "ratio" ispiratrice del comportamento, quali, ad esempio, la specifica competenza professionale dell'agente, l'apparato motivazionale su cui riposa il provvedimento ed il tenore dei rapporti personali tra l'agente e il soggetto o i soggetti che dal provvedimento stesso ricevono vantaggio patrimoniale o subiscono danno (Cass. Sez. 6, sent. n. 21192 del 25/01/2013, Baria ed altri; nello stesso sostanziale senso, v. Sez. 3, sent. n. 13735 del 26/02/2013, p.c. in proc. Fabrizio e altro).
Fattispecie: violazione del principio di imparzialità dell'attività amministrativa, gestendo in modo anomalo e con irrituale partecipazione una procedura introdotta al fine di ottenere una specifica concessione edilizia.
Pubblico ufficiale - Reato di abuso di ufficio - Principio di buon andamento e di imparzialità dell'azione della pubblica amministrazione - Art. 323 c.p. - Violazione dell'art. 97 Cost. - Giurisprudenza.
In tema di abuso di ufficio, il requisito della violazione di legge può consistere anche nella inosservanza dell'art. 97 della Costituzione, nella parte immediatamente precettiva che impone ad ogni pubblico funzionario, nell'esercizio delle sue funzioni, di non usare il potere che la legge gli conferisce per compiere deliberati favoritismi e procurare ingiusti vantaggi ovvero per realizzare intenzionali vessazioni o discriminazioni e procurare ingiusti danni (Cass., Sez. 2, n. 46096 del 27/10/2015, Giorgina; Sez. 6, n. 27816 del 02/04/2015, Di Febo; Sez. 6, n. 37373 del 24/06/2014, Cocuzza) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.02.2017 n. 7161 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: La graduatoria non scorre per l'idoneo non vincitore.
Decaduti. Gli idonei non vincitori del vecchio concorso nell'Asl non possono ottenere lo scorrimento della graduatoria e accaparrarsi dunque un posto di lavoro. E ciò perché alle aziende e agli enti del sistema sanitario nazionale non si applicano i limiti alle assunzioni che valgono per altre amministrazioni pubbliche e consentono le proroga dell'efficacia triennale per le graduatorie.
È quanto emerge dalla sentenza 07.02.2017 n. 189, pubblicata dalla I Sez. del TAR Toscana.
Bocciato il ricorso degli idonei per un concorso in una struttura soppressa cui è subentrato l'ente di supporto tecnico amministrativo della Regione.
Nella specie non si applica il principio affermato dall'adunanza plenaria del Consiglio di Stato laddove nella pubblica amministrazione si è verificata un'inversione delle opzioni secondo cui lo scorrimento della graduatoria è ormai la regola generale e l'indizione di un nuovo concorso l'eccezione (sentenza 14/2011). E ciò perché per le Asl risultano rimossi dalla finanziaria 2007 i vincoli alle assunzioni posti dalla manovra economica del 2005. Per aziende e enti del Ssn, dunque, resta soltanto l'obbligo di ridurre la spesa complessiva per il personale, che non basta da solo a far scattare lo scorrimento delle graduatorie.
Da tempo, insomma, la spending review nel settore sanitario prevede obiettivi quantitativi e complessivi ma senza limiti di carattere numerico, ciò che quindi esclude la proroga dell'efficacia delle graduatorie e ne determina la decadenza. Non giova ai candidati idonei al concorso sostenere che l'atto emanato dall'amministrazione sarebbe contraddittorio perché si discosta dalla prassi seguita fino a quel momento di attingere dalle graduatorie di precedenti procedure concorsuali in quanto ritenute ancora vigenti. Si tratta di un ragionamento che si potrebbe condividere se si trattasse di un provvedimento discrezionale.
E invece l'atto che dichiara decadute le graduatorie non è che il precipitato sul piano amministrativo di una precisa normativa: le stesse prese di posizione della Regione mostrano che manca un assetto normativo che ne prevede la perdurante vigenza. Ai lavoratori non resta che pagare le spese di giudizio (articolo ItaliaOggi del 18.02.2017).
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MASSIMA
III. Il ricorso non è suscettibile di accoglimento.
Con il primo motivo viene dedotta la violazione dell’art. 4, co. 4, d.l. n. 101/2013, letto con riferimento all’art. 35, co. 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001.
Ad avviso dei ricorrenti, dopo la modifica dell’art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001 (ad opera dell'art. 3, comma 87, della legge n. 244/2007) con l’introduzione del comma 5-ter secondo cui “Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali”, sarebbe rovesciato il principio della prevalenza dell’esperimento di una nuova procedura concorsuale rispetto allo scorrimento delle graduatorie vigenti.
Si sarebbe verificato, cioè, il consolidamento della normalizzazione del meccanismo dello scorrimento delle graduatorie concorsuali, ribaltando il rapporto rispetto alla procedura concorsuale, tanto che il Consiglio di Stato (Ad. Plen, 28.07.2011, n. 14) è giunto ad affermare che "sul piano dell’ordinamento positivo, si è ormai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace, quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l'indizione del nuovo concorso costituisce l'eccezione e richiede un'apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio impasto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico”.
IV. La tesi non può essere seguita.
Va in primo luogo rilevato che l’affermazione del Consiglio di Stato sopra riportata è resa nel presupposto della perdurante validità della graduatoria concorsuale considerata. In altri termini, intanto è possibile assegnare la preminenza allo scorrimento in luogo di un nuovo concorso in quanto vi sia una graduatoria ancora in corso di validità.
Orbene, fermo restando quanto appena rilevato, la questione in discussione è proprio quella della perdurante validità delle graduatorie alle quali fa riferimento, elencandole, il provvedimento impugnato che costituisce il necessario presupposto per l’applicazione del principio stabilito enunciato.
V. Rileva, condivisibilmente, l’amministrazione resistente per i dipendenti del Servizio Sanitario Nazionale l’art. 1, comma 565, della l. n. 296/2006 non ha più previsto i limiti alle assunzioni inseriti in precedenza dall’art. 1, comma 98, della l. n. 311/2004, fissando soltanto l’obbligo di riduzione della spesa complessiva sostenuta per il personale.
Ne discende che non potrebbe trovare applicazione, come sostenuto dai ricorrenti, l’art. 4, co. 4, del d.l. n. 101/2013 secondo cui “L'efficacia delle graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato, vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, relative alle amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni, è prorogata fino al 31.12.2016” (ora fino al 2017 in forza dell’art. 1, co. 368, l. n. 232/2016).
Dunque, alla regola generale fissata dall’art. 35, co. 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001 si è sovrapposta, per effetto di disposizioni più volte reiterate, la possibilità di proroga delle graduatorie, ma solo nei riguardi delle “amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni”.
VI. Ai fini della risoluzione della controversia, è necessario, quindi, accertare se le amministrazioni sanitarie possano farsi rientrare nel perimetro di quelle soggette a limitazioni delle assunzioni.
In proposito, viene in primo luogo in considerazione quanto disposto, relativamente al triennio 2007-2009, dall'art. 1, comma 565, della legge n. 296/2006, secondo cui "gli enti del Servizio sanitario nazionale, fermo restando quanto previsto per gli anni 2005 e 2006 dall’articolo 1, commi 98 e 107, della legge 30.12.2004, n. 311, e, per l’anno 2006, dall’articolo 1, comma 198, della legge 23.12.2005, n. 266, concorrono alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica adottando misure necessarie a garantire che le spese del personale, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell'IRAP, non superino per ciascuno degli anni 2007, 2008 e 2009 il corrispondente ammontare dell'anno 2004 diminuito dell'1,4 per cento".
Se ne deduce che la norma in parola ha escluso le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale da puntuali vincoli assunzionali intesi in termini numerici (riferiti al contingente di personale già in servizio), imponendo dolo una riduzione della spesa complessiva prevista per tale voce di bilancio, fatta eccezione per le aziende soggette a piani di rientro in caso di dissesto finanziario, ipotesi pacificamente non ricorrente nel caso di specie.
Tanto si desume, pianamente, dalla lettura dell’art. 1, comma 98, della legge n. 311/2004 il quale prevedeva che "ai fini del concorso delle autonomie regionali e locali al rispetto degli obiettivi di finanza pubblica, con decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, da emanare previo accordo tra Governo, regioni e autonomie locali da concludere in sede di Conferenza unificata, per le amministrazioni regionali, gli enti locali …..e gli enti del Servizio sanitario nazionale, sono fissati criteri e limiti per le assunzioni per il triennio 2005-2007, previa attivazione delle procedure di mobilità e fatte salve le assunzioni del personale infermieristico del Servizio sanitario nazionale".
In attuazione di quanto previsto da tale norma, veniva emanato il D.P.C.M. del 15.02.2006, recante appunto criteri e limiti alle assunzioni di personale da parte degli enti del SSN.
VII. Successivamente il Legislatore, a far tempo dalla citata l. n. 296/2006, ha sostituito tale regime vincolistico con obiettivi quantitativi e complessivi di riduzione della spesa per il personale, senza limiti di carattere numerico.
Così l'art. 2, comma 71 della legge 23.12.2009 n. 191, ha stabilito che "fermo restando quanto previsto dall'articolo 1, comma 565, della legge 27.12.2006, n. 296, e successive modificazioni, per il triennio 2007-2009, gli enti del Servizio sanitaria nazionale concorrono alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica adottando, anche nel triennio 2010-2012, misure necessarie a garantire che le spese del personate, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell'imposta regionale sulle attività produttive, non superino per ciascuno degli anni 2010, 2011 e 2012 il corrispondente ammontare dell'anno 2004 diminuito dell'1,4 per cento”.
Le disposizioni sopra menzionate sono state in seguito estese, dapprima agli anni 2013 e 2014 (v. art. 17, comma 3 del decreto legge n. 98/2011), poi agli anni 2013, 2014 e 2015 (dall’art. 15, comma 21 del d.l. n. 95/2012) ed infine al periodo dal 2013 al 2020 (dall’art. 1, comma 584, lett. a), della legge finanziaria per il 2015).
VIII. Se ne deve concludere che, alla luce della disciplina sopra riportata, non possono esservi dubbi che le aziende o gli enti del SSN siano esclusi dai limiti assunzionali, con la conseguenza che non è applicabile nei loro confronti il regime di proroga delle graduatorie invocato dai ricorrenti.
In tal senso si è già condivisibilmente espressa parte della giurisprudenza (cfr. TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 27.02.2014 n. 227; id., 03.09.2014, n. 961; TAR Umbria, 19.11.2015 n. 531) ritenendo rimossi i limiti alle assunzioni in precedenza inseriti dall'art. 1, comma 98, della legge n. 311 del 2004, mantenendo solamente l'obbligo di riduzione della spesa complessiva del personale, con la conseguenza che a tali enti non si applica la normativa speciale prevedente la proroga dell'efficacia triennale delle graduatorie dei pubblici concorsi, in quanto è proprio l'esistenza di limitazioni alle assunzioni che giustifica la necessità di ricorrere allo scorrimento della graduatoria (in termini Cons. Stato, Sez. V, 10.09.2012, n. 4770).
E d’altro canto le prese di posizione del Consiglio regionale della Toscana e dell’Assessore al diritto alla salute, richiamate in memoria dai ricorrenti, e tese a richiedere il ripristino delle graduatorie dichiarate decadute, non possono che rafforzare tali conclusioni dal momento che di esse non vi sarebbe alcuna necessità se vi fosse un assetto normativo che ne statuisse già la perdurante vigenza.
IX. Con il secondo motivo i ricorrenti censurano l’atto impugnato sotto il profilo della contraddittorietà giacché contrastante con la prassi fin ad allora seguita di attingere dalle graduatorie di precedenti procedure concorsuali siccome ritenute ancora vigenti.
La tesi non può essere seguita.
E’ evidente infatti che tale contraddittorietà sarebbe ravvisabile solo se si fosse in presenza di un provvedimento a contenuto discrezionale. Diversamente, nel caso di specie, l’emanazione dell’atto qui avversato non è che il precipitato, sul piano amministrativo, di una normativa che, come sopra diffusamente esposto, esclude la validità delle graduatorie per il personale delle aziende sanitarie, al di là dei limiti temporali generali fissati dall’art. 35, co. 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001, e dunque preclude l’utilizzazione di tali graduatorie ai fini del loro scorrimento seguendone che, per un verso, diviene irrilevante il diverso atteggiarsi sul punto dei soppressi ESTAV e, per altro verso, l’amministrazione resistente non avrebbe potuto adottare un atto di diverso contenuto.
Ciò vale ad elidere anche l’affermato vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento atteso che, pacificamente, in relazione ad atti a contenuto vincolato, quali quelli in discussione, rileva esclusivamente la relativa conformità alla normativa applicabile e non sono configurabili vizi tipici dell'attività discrezionale (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 13.03.2013 n. 1514).

PUBBLICO IMPIEGO: Da tempo parziale a pieno, pesa l’orario iniziale. I criteri per quantificare l’incidenza del contratto sul plafond delle assunzioni.
Pubblico impiego. Il parere fornito dalla sezione regionale dell’Abruzzo della Corte dei conti sul valore della trasformazione.
La trasformazione di un contratto da part-time a tempo pieno intacca il plafond per le assunzioni previsto per gli enti pubblici sulla base dell’orario previsto inizialmente dal contratto individuale di lavoro.
È questo il parere 02.02.2017 n. 12 reso dalla Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo della Corte dei conti a un ente locale che ha chiesto lumi su questo argomento.
Il Comune ha esposto il caso di un lavoratore dipendente assunto a tempo indeterminato e part-time negli anni precedenti. Successivamente all’instaurazione del rapporto di lavoro, l’interessato ha chiesto e ottenuto un ampliamento dell’orario di servizio, senza tuttavia giungere mai al tempo pieno. Questo perché, negli ultimi anni, il legislatore ha imposto rigidi vincoli in materia di assunzione di personale, legando il reclutamento di nuove unità a una determinata percentuale della spesa sostenuta per il personale cessato negli anni precedenti.
A ciò deve aggiungersi che, per il personale assunto a tempo parziale, la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno può avvenire nel rispetto delle modalità e dei limiti previsti dalle disposizioni vigenti in materia di assunzioni (articolo 3, comma 101, della legge 244/2007), essendo questo caso paragonato a un nuovo ingresso.
Invece non rientra in tale fattispecie la trasformazione a tempo pieno di un contratto part-time che, originariamente, era nato a tempo pieno e che successivamente era stato trasformato in part-time per scelta del lavoratore. Non è equiparata a nuova assunzione neppure l’incremento orario del contratto stipulato originariamente in part-time, purché non si raggiunga il limite del tempo pieno.
Tale possibilità, secondo la magistratura contabile è possibile purché non sia elusiva del divieto. In tal senso si è espressa la Corte dei Conti per la Sardegna con la deliberazione 67/2012 dove si precisa che «non è consentita l’elusione della normativa vincolistica in materia di turn-over quale potrebbe apparire l’incremento orario fino a 35 ore settimanali della prestazione lavorativa di un dipendente assunto a tempo parziale».
Gli enti locali, in materia di personale, devono rispettare precisi limiti di spesa, tra cui il contenimento della stessa entro il valore medio del triennio 2011/2013, nonché il contenimento delle dinamiche di crescita della contrattazione integrativa.
Il parere della Corte dei conti prosegue precisando che la spesa collegata all’incremento orario (fermo restando che il dipendente permane in regime di part-time) non viene mai presa in considerazione, se non quando il rapporto di lavoro viene trasformato a tempo pieno.
Pertanto, al fine di evitare comportamenti non rispondenti alla finalità normativa di contenimento della spesa, il plafond assunzionale sarà decurtato dalla differenza oraria tra l’originaria prestazione lavorativa e quella che deriva dal nuovo contratto a tempo pieno. Ciò poiché le ore con cui è stato integrato il contratto part-time nel corso degli anni non hanno mai potuto intaccare gli spazi a disposizione dell’ente.
Un esempio può aiutare a capire. Un lavoratore è stato assunto nel 2000 con part-time al 50 per cento. Successivamente nel 2009 ha ottenuto l’aumento delle ore all’80 per cento. Nel 2017 chiede la trasformazione a tempo pieno. In questo caso la spesa che graverà sul plafond assunzionale sarà data dalla differenza tra il costo a tempo pieno e quello del part-time 50 al per cento (articolo Il Sole 24 Ore del 03.02.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Le procedure di mobilità.
DOMANDA:
Un dipendente, inquadrato in categoria C1, pervenuto per mobilità esterna da altro comune nell’anno 2014 presso l’area di vigilanza, è stato poi spostato a richiesta con mobilità interna in area amministrativa nei settori relativi ai servizi di anagrafe e stato civile, da circa un anno, dei quali è responsabile di procedimento.
Detto dipendente intende chiedere nulla osta preventivo per partecipare a una mobilità esterna indetta da altro comune, sempre in Lombardia, soggetto, come il nostro, al regime di limitazione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, indicando quale possibile sostituto un dipendente di altro comune inquadrato in categoria B4 ritenendo fattibile una mobilità per compensazione.
Ciò premesso, l’attuale normativa, in particolare l’art. 30 del D.Lgs. 165/2001, prevede che si possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti "… appartenenti a una qualifica corrispondente e in servizio presso altre amministrazioni …”. Nel nostro caso, non sono ancora trascorsi 5 anni dalla mobilità e non esiste una corrispondenza di qualifica.
Si chiede se tale passaggio sia possibile, come effettuare l’eventuale compensazione e rispettare la contemporaneità e se il dipendente subentrante in base alla categoria posseduta (B) possa essere nominato responsabile di procedimento in settori così delicati quali quelli di anagrafe e stato civile.
RISPOSTA:
In risposta al quesito posto, si evidenzia innanzitutto che l'operazione descritta non rientra pienamente nella così detta mobilità per compensazione o per interscambio. Infatti, tale figura -originariamente prevista dall'art. 6, comma 20, del DPR 268/1987, abrogato dal D.L. 5/2012- comporta che il trasferimento volontario e reciproco di dipendenti tra due o più enti, produca "uno scambio del posto di lavoro" tra i dipendenti stessi.
Occorre, in altre parole, che i lavoratori interessati dall'interscambio, anche se provenienti da diversi comparti di contrattazione collettiva, possiedano lo stesso livello professionale, vale a dire lo stesso inquadramento nelle diverse aree giuridiche-categorie (nell'ambito della categoria, non rileva invece l'eventuale differenza di posizione economica che, peraltro, è finanziata con il fondo risorse decentrate e non determina un incremento di spesa).
In sostanza occorre che l'operazione tra i due enti sia a “somma zero” (e non comporti costi aggiuntivi). Questo spiega perché, ad es., la mobilità per compensazione sia ammessa anche in caso di violazione del patto di stabilità (ora, pareggio di bilancio) e non si computi ai fini del rispetto del tetto massimo alla spesa di personale (FP nota n. 20506 del 27/03/2015 e Corte dei Conti Lombardia 342/2015).
Nel caso prospettato, invece, lo scambio è tra un lavoratore di categoria C ed uno di categoria B.
Ciò premesso, è indubbio che al di là dell'inquadramento giuridico della figura, si potrà comunque procedere allo scambio a titolo di mobilità volontaria. Più precisamente, trattandosi di enti soggetti a limitazioni delle assunzioni, si tratterà di una mobilità finanziariamente neutra che, perciò, potrà avvenire anche in difetto di capacità assunzionale, purché nell'anno precedente sia stato rispettato il pareggio di bilancio (art. 1, comma 47, della legge 311/2004 e comma 475, lett. e, della legge di Bilancio 2017) e il tetto massimo alla spesa di personale posto dal comma 557 della legge Finanziaria 2007.
Infine, in risposta agli ulteriori quesiti posti, si precisa che la contemporaneità dello scambio nella mobilità per compensazione, non deve essere intesa come contestualità, in quanto è sufficiente che il passaggio di entrambi i dipendenti avvenga entro "un periodo di tempo congruo" che non costringa l'ente ad abbattere le spese di personale (per la mobilità in uscita) a causa dello slittamento della mobilità in entrata all’esercizio successivo (Corte dei Conti Veneto n. 65/2013) l'obbligo di permanenza quinquennale nella sede di prima assegnazione previsto dal comma 5-bis dell'art. 35 del D.Lgs 165/2001, introdotto dalla legge finanziaria del 2006, secondo la Funzione Pubblica (parere uppa 2/2006) non si applica ai comuni.
Inoltre, per l'interpretazione prevalente non si tratta di un obbligo di carattere oggettivo ma soggettivo, posto a tutela delle concrete situazioni in cui può trovarsi la P.A. che, pertanto, potrà o meno farlo valere in relazione alle proprie esigenze organizzative. La nomina a responsabile del procedimento di un dipendente inquadrato in categoria B non è di per sé vietata dalle norme.
Tuttavia la questione merita un approfondimento.
L'art. 5, commi 1 e 2, della L. n. 241/1990 dispone che il dirigente di ciascuna unità organizzativa assegna a sé o ad altro dipendente addetto all'unità, la responsabilità della istruttoria ed eventualmente dell'adozione del provvedimento finale. In mancanza, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla singola unità organizzativa competente. L'art 6, comma 1, lett. e), precisa che il responsabile del procedimento adotta il provvedimento finale "ove ne abbia la competenza", mentre, in caso contrario, trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione.
La norma, dunque, non prevede alcuna prescrizione con riguardo alla categoria d'inquadramento del dipendente, ma allo stesso tempo -salva la vigenza di normative speciali e di settore come, ad es., in materia anagrafica- sembra limitare la possibilità di attribuire la competenza all'adozione dell'atto finale nel caso in cui il dipendente incaricato non rappresenti la figura apicale dell'ufficio (in considerazione dell'attribuzione di tale competenza al dirigente o alla figura apicale ex artt. 107, comma 2, e 109, comma 2, Tuel).
Nello stesso senso, d'altronde, si ricorda che negli enti privi di dirigenza è possibile conferire anche ad un dipendente di categoria B un incarico di posizione organizzativa, a condizione che gli sia attribuita la "responsabilità degli uffici" (e in mancanza di lavoratori di categoria D - art. 11, comma 3, CCNL 31.03.1999).
In ogni caso, secondo il Consiglio di Stato (parere Sez. I n. 304 del 03.03.2004) l'attribuzione delle funzioni di responsabile del procedimento implica quale contenuto minimo, l'assegnazione della responsabilità dell'istruttoria e di ogni altro adempimento inerente al procedimento, rimanendo "solo eventuale" l'adozione del provvedimento finale (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sulle assunzioni dei dirigenti locali la confusione regna sovrana.
Sulle assunzioni dei dirigenti negli enti locali, la confusione regna sovrana.
E ad aumentare lo stato di incertezza contribuisce la Corte dei conti, Sez. regionale di controllo per il Veneto, col parere 11.01.2017 n. 12.
La sezione regionale, in estrema sintesi, considera ancora vigente il congelamento delle assunzioni dei dirigenti, imposto dall'articolo 1, comma 219, della legge 208/2015. Tale disposizione stabilisce che «nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 8, 11 e 17» della riforma Madia (legge 124/2015), «sono resi indisponibili i posti dirigenziali di prima e seconda fascia delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, come rideterminati in applicazione dell'articolo 2 del decreto-legge 06.07.2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 07.08.2012, n. 135, e successive modificazioni, vacanti alla data del 15.10.2015, tenendo comunque conto del numero dei dirigenti in servizio senza incarico o con incarico di studio e del personale dirigenziale in posizione di comando, distacco, fuori ruolo o aspettativa».
La sezione Veneto fa proprio il ragionamento già proposto dalla sezione regionale di controllo della Puglia col parere 73/2016, secondo il quale il comma 219 «mira a precostituire sotto il profilo dell'efficienza organizzativa, le condizioni migliori per la piena attuazione della riforma della dirigenza tracciata dalla legge 124/2015 e per il completo assorbimento del personale soprannumerario degli enti di area vasta», per cui la sottrazione dei dirigenti degli enti locali in particolare al congelamento delle assunzioni «in assenza di espressa previsione di legge, sarebbe irragionevole alla luce delle finalità che il legislatore intende perseguire».
Le conclusioni cui perviene la magistratura contabile, però, appaiono erronee. I pareri delle sezioni Puglia e Vento non tengono conto di due fattori decisivi per considerare totalmente decaduta la preclusione alle assunzioni posta dal comma 219.
Il primo è la decadenza della delega contenuta nell'articolo 11 della legge 124/2015, finalizzato alla riforma della dirigenza, a seguito della sentenza della Consulta 251/2016. Una volta che la delega risulti non più esplicabile, la condizione posta dall'articolo 219 alle assunzioni dei dirigenti diviene impossibile e, quindi, inoperante. Il secondo fattore è il riassorbimento del personale delle province, che la Funzione pubblica ha da quasi un mese annunciato essersi definitivamente concluso.
Non vi sono, quindi, ragioni né giuridiche, né di fatto, per considerare ancora vigente il congelamento delle assunzioni dei dirigenti, che, come appunto ammette la magistratura contabile, erano finalizzate ad agevolare una riforma della dirigenza che dal 30.11.2016 non è più possibile.
C'è da osservare che se le indicazioni della Corte dei conti sono certamente superabili sul piano della legittimità, l'assenza di un intervento normativo per regolare la disciplina delle assunzioni pone, comunque, problemi per il turnover dei dirigenti. Infatti, resta in vigore il comma 228 della legge 208/2015, che limita la capacità assunzionale degli enti locali al 25% del costo delle cessazioni avvenute l'anno precedente (tetto che sale al 75% per i comuni «virtuosi» fino a 10 mila abitanti), ma solo per il personale non avente qualifica dirigenziale.
Il che significa che le amministrazioni possono assumere dirigenti, ma gli spazi assunzionali non sono finanziati dalle cessazioni dei dirigenti (almeno per il 2016), ma solo dal personale che non ha qualifica dirigenziale. Insomma, nell'attuale fase il tetto finanziario alle assunzioni finisce per essere maggiore rispetto alle percentuali indicate dal comma 228 della legge 208/2015.
Senza una modifica urgente al comma 228, anche se si dovesse seguire l'interpretazione non condivisibile della Corte dei conti ed attendere l'esercizio anche della delega legislativa per la riforma del pubblico impiego contenuta nell'articolo 17 della legge Madia, in ogni caso da quella data resterebbero limiti finanziari molto forti al turnover delle qualifiche dirigenziali (articolo ItaliaOggi dell'01.02.2017).

PUBBLICO IMPIEGO: La restituzione della tassa di concorso.
DOMANDA:
Questo Ente ha proceduto alla revoca in autotutela degli atti con i quali sono state bandite selezioni per la copertura di posti di ruolo a seguito delle mutate esigenze funzionali ed organizzative.
Si chiede di conoscere se la tassa di concorso versata dagli aspiranti concorrenti debba essere restituita agli stessi ed in base a quali disposizioni.
RISPOSTA:
Occorre preliminarmente ricordare che l’art. 4, comma 45, della legge n. 183/2011, ha introdotto il pagamento del diritto di segreteria a carico dei partecipanti ai concorsi pubblici per la copertura delle spese della procedura per il reclutamento dei dirigenti presso le PP.AA., con l’esclusione di regioni, province autonome, enti di rispettiva competenza, Servizio sanitario nazionale. L’art. 4, comma 15, del decreto -legge n. 101/2013, convertito in legge 125/2013, ha esteso il pagamento del predetto contributo anche ai concorsi per il reclutamento del personale di magistratura.
Per quanto riguarda gli enti locali, loro consorzi ed aziende, tali soggetti hanno facoltà di esigere tasse di ammissione ai concorsi, se previste dai rispettivi ordinamenti (per un importo non superiore a 10,33 euro). Si tratta di un contributo economico a carico dei partecipanti necessario per far fronte alle spese, non di rado rilevanti, che le selezioni comportano.
Da un punto di vista giuridico può essere considerato quale tassa di partecipazione ai concorsi, legislativamente fondata sull'articolo 1 del regio decreto 21.10.1923, n. 2361 e s.m.i. (anche se, in merito, non vi è un orientamento dottrinario e giurisprudenziale univoco, cfr. TAR, Sicilia-Palermo, Sez. III, Sent. n. 752/2015).
Partendo dalla natura del contributo di partecipazione alla procedura concorsuale quale tassa, ossia corrispettivo di un servizio, risponde ad un principio generale del nostro ordinamento che tale contributo debba essere restituito laddove il servizio non venga prestato (perché il concorso viene revocato o annullato) (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: I virtuosi possono assumere. Contratti a termine negli enti che non hanno speso nulla. La sezione autonomie: una lettura diversa finirebbe per premiare gli enti meno oculati.
Assunzioni a termine possibili anche per gli enti che non hanno sostenuto spese a tale titolo né nel 2009, né nel triennio 2007-2009.
Lo chiarisce la Sez. autonomie della Corte dei Conti nella delibera 05.01.2017 n. 1 resa nota ieri.
La delibera risponde in primo luogo al problema di alcuni enti locali: trovarsi nelle condizioni di dover assumere con contratti a tempo determinato (o comunque flessibili) in assenza del presupposto finanziario previsto dalla normativa del 2010.
L'articolo 9, comma 28, infatti, consente di assumere con le forme flessibili entro un tetto di spesa pari al 50% di quella sostenuta al medesimo titolo nel 2009, tetto che sale al 100% per gli enti in regola con l'obbligo di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562 dell'articolo 1 della 296/2007.
Tuttavia, come accaduto al comune di Caldogno autore del quesito che ha indotto la sezione regionale di controllo per il Veneto a investire la sezione autonomie, può capitare che qualche ente non abbia affrontato alcuna spesa né nel 2009, né nel triennio 2007-2009.
Questa condizione di fatto può portare alla conclusione che per tali enti sussista un divieto assoluto di assumere con forme flessibili?
La sezione autonomie risponde di no: «Una simile opzione, infatti, finirebbe per premiare gli enti meno oculati, che hanno realizzato ampi volumi di spesa da prendere a riferimento ai fini del relativo contenimento, a discapito di quelli più virtuosi, i quali non hanno sostenuto alcuna spesa per contratti a tempo determinato o di tipo flessibile».
Pertanto, la delibera 1/2017 si sforza di fornire un'interpretazione estensiva, secondo la quale tali enti possono con un provvedimento accuratamente motivato «individuare un nuovo parametro di riferimento, costituito dalla spesa strettamente necessaria per far fronte ad un servizio essenziale per l'ente». In sostanza, possono assumere con contratti flessibili, fermi restando i presupposti previsti dall'articolo 36, comma 2, del dlgs 165/2001, laddove dimostrino che l'assunzione flessibile sia indispensabile e necessitata, per non ledere la funzionalità dei servizi.
La sezione autonomie sottolinea come tale interpretazione si riveli particolarmente necessaria agli enti locali di piccole dimensioni, particolarmente esposti a contingenze che potrebbero privarli di energie lavorative imprescindibili per i servizi (articolo ItaliaOggi del 14.01.2017).
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MASSIMA
   1. “Ai fini della determinazione del limite di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, del d.l. 78/2010 e s.m.i., l’ente locale che non abbia fatto ricorso alle tipologie contrattuali ivi contemplate né nel 2009, né nel triennio 2007-2009, può, con motivato provvedimento, individuare un nuovo parametro di riferimento, costituito dalla spesa strettamente necessaria per far fronte ad un servizio essenziale per l’ente. Resta fermo il rispetto dei presupposti stabiliti dall’art. 36, commi 2 e ss., del d.lgs. n. 165/2001 e della normativa –anche contrattuale– ivi richiamata, nonché dei vincoli generali previsti dall’ordinamento”.
   2. “La spesa per l’integrazione salariale dei lavoratori socialmente utili rientra nell’ambito delle limitazioni imposte dall’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, nei termini ivi previsti, ove sostenuta per acquisire prestazioni da utilizzare nell’organizzazione delle funzioni e dei servizi dell’ente”.

ENTI LOCALI - PUBBLICO  IMPIEGO: Personale, spesa alleggerita. Possibile escludere dal tetto gli arretrati dovuti ai legali. Secondo la Corte conti Puglia devono essere ricompresi tra gli oneri straordinari.
Gli enti locali possono escludere dal tetto alla spesa di personale gli arretrati dovuti agli avvocati dell'ente a titolo di compensi professionali, in quanto nel conto economico costituiscono «componenti straordinari di costo», che devono essere ricompresi tra gli oneri straordinari alla voce «altri costi».
L'affermazione, contenuta nel recente parere 13.12.2016 n. 200 della Corte dei Conti Puglia, è importante, oltre che per il chiarimento puntuale che reca, anche in un'ottica di sistema.
Infatti, la magistratura contabile pugliese, riprendendo la linea interpretativa inaugurata della Sezione delle Autonomie nella delibera n. 16/2016, cerca di porre rimedio all'effetto distorsivo che il nuovo principio della competenza potenziata produce nel calcolo della spesa di personale.
Come ribadisce la stessa Corte Conti Puglia, infatti, anche nel sistema contabile armonizzato il computo della spesa deve considerare solo il dato degli impegni in contabilità finanziaria, quale risulta a consuntivo. L'armonizzazione, tuttavia, ha modificato la fase dell'impegno che si continua a registrare nell'esercizio di competenza, ma con imputazione all'anno di esigibilità. In tale anno, pertanto, la spesa impegnata risulta incrementata anche delle «quote» di competenza di anni precedenti (non liquidate in quegli esercizi) e questo può incidere negativamente proprio sul rispetto del vincolo del tetto massimo.
L'ente può violare il limite per effetto della registrazione contabile della spesa, senza che ciò corrisponda ad un effettivo incremento dei costi di personale. Tale effetto, invece, non si produce nel conto economico che «corregge» l'imputazione della spesa impegnata secondo il principio di competenza economica (registra i costi con modalità simili alla competenza giuridica della contabilità finanziaria ante dlgs 118).
Come accennato, la Sezione delle Autonomie aveva affermato lo stesso principio ma in riferimento agli arretrati del rinnovo contrattuale che nel nuovo sistema gravano per intero sull'anno di sottoscrizione del contratto, ma che non si calcolano ai fini del rispetto del tetto per espressa previsione del limite di cui ai comma 557 e 562 della l. 296/2006.
La novità della delibera della Corte pugliese, dunque, sta nell'aver ribadito la soluzione anche per gli arretrati di voci incluse nel vincolo di spesa, così rafforzando l'indicazione operativa dettata dalle autonomie.
In sostanza, gli enti potranno calcolare la spesa di personale rettificando il dato della spesa desunto dalla contabilità finanziaria con la contabilità economica. D'altronde lo stesso legislatore utilizza tale sistema per il calcolo degli indici di sana gestione allegati al bilancio di previsione e al consuntivo. Il nuovo metodo di calcolo può dunque risultare prezioso, tanto più che il più recente orientamento della Corte è particolarmente rigoroso in ordine alle spese da computare nel calcolo ed esclude le sole voci oggetto di una deroga espressa di legge (articolo ItaliaOggi del 10.02.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Fondi decentrati, tagli a tempo. Le risorse devono essere congelate e non messe a bilancio. La sezione autonomie ha chiarito la disciplina del tetto di spesa fissato dalla Manovra 2016.
I tagli al fondo delle risorse decentrate imposti dalla legge di stabilità 2016 sono solo temporanei, per cui le relative risorse devono essere congelate e non acquisite definitivamente ai bilanci degli enti.
È questo l'importante chiarimento contenuto nella deliberazione 07.12.2016 n. 34 (Applicabilità del limite di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015 alle economie aggiuntive provenienti dai Piani triennali di razionalizzazione e riqualificazione della spesa di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 16 del decreto-legge 06.07.2011, n. 98) della Corte dei conti, sezione autonomie, che ha analizzato a fondo la portata del comma 236 della l. 208/2015.
Tale disposizione ha previsto l'obbligo, nelle more dell'attuazione della riforma Madia sulla dirigenza, di contenere il fondo entro il tetto massimo del 2015 e di decurtarlo in ragione delle cessazioni di personale.
Al riguardo, la sezione autonomie conferma l'orientamento già espresso in vigenza dell'art. 9, comma 2-bis, del dl 78/2010, evidenziando che la nuova disciplina del tetto di spesa ricalca fedelmente la precedente, pur con alcune differenze che la Corte stessa esamina in via preliminare dandone una lettura interpretativa del tutto inedita e di grande interesse per gli enti.
In particolare la delibera (dopo le novità del periodo di vigenza, ancorato, come detto, all'attuazione della l. 124/2015) e degli assumibili (da riferire anche ai resti assunzionali) si sofferma sulla mancata riproposizione del periodo finale del comma 2-bis (introdotto comma 456 della legge di stabilità 2014) che aveva reso strutturali, e dunque definitive, le riduzioni apportate nel periodo 2011-2014.
Secondo la Corte, la sua cancellazione è espressione della natura transitoria del nuovo tetto di spesa, posto in funzione dell'adozione dei decreti di riforma della dirigenza e del lavoro pubblico chiamati a ridefinire la retribuzione dei dirigenti e i sistemi di valutazione di tutto il personale (artt. 11 e 17 della l 124/2015). Ne consegue che per la Corte «in questa prospettiva, viene meno in radice l'esigenza di consolidare gli effetti prodotti dalla disciplina vincolistica transitoria».
La Corte, dunque, esclude che le riduzioni apportate al fondo in applicazione del comma 236 siano definitive e che possano diventarlo in forza di un nuovo intervento normativo. Viene così eliminato un significativo elemento di incertezza per gli enti. Appare chiaro, infatti, che le risorse tagliate potranno (o, addirittura, dovranno) essere ripristinate al termine del blocco in quanto non acquisite definitivamente al bilancio dell'ente, ma solo congelate.
Allo stesso tempo, si ridimensiona notevolmente anche il problema delle modalità applicative del nuovo taglio, nato a seguito della discutibile interpretazione sulle decurtazioni del dl 78/2010 sostenuta dalla Ragioneria generale dello Stato nella circolare sul conto annuale 2015. Secondo la Rgs, le riduzioni del comma 2-bis si dovevano applicare per intero sulle sole risorse stabili del fondo 2015, proprio in ragione del loro carattere strutturale. Di tale interpretazione non si dovrà dunque tener conto per le nuove riduzioni, in questo temporanee.
Resta, invece, aperta la questione sull'attuale vigenza del tetto di spesa, sorta a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 251/2016 e della sopravvenuta impossibilità di dare attuazione alla delega sul riordino della dirigenza cui era ancorata la durata del vincolo stesso.
In ogni caso, pur ritenendo ancora in vigore il vincolo (considerando non apposto il termine/condizione costituito dalla riforma della dirigenza, in quanto divenuto impossibile), il blocco cesserà a febbraio 2017 con il completamento della riforma del pubblico impiego, ancora attuabile percorrendo un iter procedurale che assicuri l'intesa Stato-Regioni (articolo ItaliaOggi del 23.12.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Le assunzioni? Una lotteria di legalità.
La spesa per assunzioni rientranti nei vincoli disposti in vario modo dalla legge non rientra nel tetto al fondo per la contrattazione decentrata delle amministrazioni pubbliche.
Lo afferma la Corte dei conti, sezione delle autonomie con la deliberazione 07.12.2016 n. 34 volta a chiarire meglio gli effetti dell'articolo 1, comma 236, della legge 208/2015.
La norma, con formulazione piuttosto criptica, prevede: «Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all'omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente».
Non è mai risultato ben chiaro, in particolare, cosa volesse significare la possibilità di «tenere conto del personale assumibile» nell'ambito del vincolo di spesa ivi previsto, in gran parte coincidente con quello a suo tempo disposto dall'articolo 9, comma 2-bis, del dl 78/2010.
Secondo la sezione autonomie, la volontà del legislatore è «introdurre un correttivo alla proporzionalità della riduzione dei fondi inteso a salvaguardare le facoltà assunzionali nel frattempo concesse dall'art. 3, comma 5, del decreto legge n. 90/2014 (come ridotte, a decorrere dal 2016, ai sensi dell'art. 1, comma 228, legge n. 208/2015) ovvero riferite alle annualità precedenti oggetto di proroga legislativa. L'introduzione di tale correttivo non sembra, comunque, alterare i restanti principi applicativi su cui si è costruito il parametro di riferimento introdotto dal comma 2-bis del decreto-legge n. 78/2010».
Se la deliberazione ha il pregio di sforzarsi di fornire una spiegazione all'inciso finale del comma 236 visto prima, non appare, però, oggettivamente di specifica utilità pratica.
Le risorse connesse alle facoltà assunzionali, infatti, non fanno parte in alcun modo dei fondi per la contrattazione decentrata e sono finanziate dal bilancio. Limitatissima influenza possono avere sulla spesa, finanziata dai fondi, per progressioni orizzontali o indennità di comparto; ma il turnover limitato in generale dovrebbe sortire l'effetto che i risparmi imposti dal tetto ai fondi della contrattazione sia sufficiente a finanziare quelle voci, che vengono restituite ai fondi medesimi comunque integralmente per effetto delle cessazioni dei dipendenti.
Pertanto, il «correttivo» di cui parla la sezione autonomie potrebbe avere una portata limitatissima, nei soli casi in cui l'attivazione delle assunzioni effettuate nei limiti del turnover riguardi servizi o attività per le quali il fondo finanzi indennità come turno, rischio, disagio, maneggio valori, particolari responsabilità, che possano risultare eccessivamente limate dalla riduzione dei fondi proporzionale alle cessazioni.
La delibera della magistratura contabile appare la prova ulteriore e palmare della necessità di una revisione profondissima delle troppe regole, oscure e contraddittorie, che rendono la gestione della spesa del personale e delle assunzioni una vera e propria corsa a ostacoli tra i codicilli, se non una lotteria della legalità, legata al caso e alla fortuna di saper cogliere i significati delle norme che più possano piacere ad eventuali controllori (articolo ItaliaOggi del 16.12.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Azienda pubblica servizi alla persona. Presidenza commissione selezione incarico di Direttore generale.
Qualora un soggetto sia chiamato a svolgere le funzioni di Presidente di una commissione di concorso e partecipi, in qualità di aspirante, alla procedura medesima, si verifica l'esistenza di quella comunanza di interessi idonea a far insorgere un sospetto consistente di violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento, comunque inquadrabile nell'art. 51, comma 2, c.p.c. (ricusazione).
Pertanto, è necessario procedere alla sostituzione del Presidente stesso, in quanto palesemente incompatibile.
L'Ente ha chiesto un parere in ordine ad alcuni dubbi emersi in relazione alla presidenza della commissione deputata ad esaminare i curricula degli aspiranti al conferimento dell'incarico di Direttore generale presso l'Azienda medesima. In particolare l'Amministrazione precisa che lo statuto aziendale contempla la previsione in base alla quale il Direttore generale ha il compito di presiedere le commissioni di concorso.
Nella fattispecie concreta si evidenzia che ha presentato il proprio curriculum, in qualità di aspirante, anche la persona che attualmente ricopre l'incarico temporaneo (fino al 31.12.2016) di Direttore generale presso l'Ente. Premesso un tanto, l'Amministrazione istante chiede se:
- vi sono motivi per non ritenere che l'interessata abbia legittimamente inviato il proprio curriculum, in relazione al bando descritto;
- nell'ipotesi in cui il curriculum dell'interessata debba essere vagliato come tutti gli altri, la scrivente manifesta dubbi sull'imparzialità della presidenza della commissione, che non dovrebbe essere attribuita ad un soggetto che è direttamente interessato alla procedura, in quanto aspirante.
Preliminarmente si osserva che le procedure selettive bandite dalle pubbliche amministrazioni hanno lo scopo di selezionare i candidati che risultino in possesso di requisiti atti a garantire la professionalità e l'esperienza ritenute necessarie per lo svolgimento delle specifiche funzioni richieste [1].
A quanto sopra esposto si ricollega il principio del favor partecipationis, emanazione della trasparenza dell'attività amministrativa, volta a garantire comunque la massima partecipazione e parità di trattamento fra tutti i partecipanti alla procedura.
La finalità precipua di ogni selezione concorsuale pubblica è infatti quella di scegliere il candidato migliore nel numero più ampio di partecipanti in possesso dei requisiti ritenuti necessari per la copertura del posto messo a concorso. Qualsiasi clausola del bando che limiti la partecipazione viola infatti i principi costituzionali desumibili dall'art. 97 della Costituzione [2].
Ne consegue che ogni candidato in possesso dei requisiti prescritti dal bando ha pieno diritto di partecipare alla selezione indetta.
Premesso un tanto, bisogna però esaminare la questione relativa all'interessato che, nella fattispecie prospettata, si troverebbe a presiedere la commissione di concorso e a valutare, esprimendo un giudizio, il curriculum presentato da sé medesimo.
A tal proposito si rappresenta che, per le commissioni giudicatrici di concorsi pubblici, trova applicazione l'obbligo di astensione, per incompatibilità, dei componenti un organo collegiale. Ciò si verifica per il solo fatto che questi siano portatori di interessi personali, atti ad inverare una posizione di conflittualità o anche di divergenza rispetto a quello, generale, affidato alle cure della P.A., e ciò indipendentemente dalla circostanza che, nel corso del procedimento l'organo abbia proceduto in modo imparziale, o che non vi sia prova di condizionamento per effetto del potenziale conflitto d'interessi.
Sussiste pertanto, per evitare l'uso strumentale dell'obbligo d'astensione e della correlata ricusazione, la necessità d'una lettura stringente delle norme ex art. 51 c.p.c. [3].
L'incompatibilità tra esaminatore e concorrente (nella fattispecie di cui si discute sono la medesima persona) implica senza dubbio l'esistenza di quella comunanza di interessi idonea a far insorgere un sospetto consistente di violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento comunque inquadrabile nell'art. 51, comma 2, del c.p.c..
Conseguentemente, in applicazione dei suddetti principi, cui si aggiunge quello della buona amministrazione, l'Amministrazione deve provvedere a sostituire il Presidente di commissione, in quanto palesemente incompatibile.
Ad ogni buon conto, proprio per preservare l'Ente istante da possibili situazioni di carenza/assenza del vertice amministrativo, si suggerisce di stipulare una convenzione con amministrazione analoga, al fine di fornire, eventualmente in condizione di reciprocità, adeguato supporto in tutti i possibili casi di assenza o impedimento del Direttore generale, allo scopo di consentire l'ordinario e corretto andamento dell'azione amministrativa.
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[1] Cfr. Cons. di Stato, sez. v, sentenza n. 1622 del 2012.
[2] Cfr. Cons. di Stato, sez. III, sentenza n. 965/2016.
[3] Cfr. Cons. di Stato, sez. III, sentenza n. 1577 del 2014 (07.12.2016 - link a www.regione.fvg.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Visita medica in orario di reperibilità: quando l’assenza è ingiustificata.
La Corte di Cassazione sottolinea che, nel caso l’assenza del lavoratore sia da giustificare con l‘effettuazione di una visita specialistica, non sarà sufficiente produrre il relativo certificato medico, ma anche dimostrare quali necessità non abbiano consentito al lavoratore di svolgere la visita al di fuori delle fasce orarie di reperibilità.
La Corte sancisce così la legittimità del licenziamento per giusta causa intimato ad un lavoratore per via del mancato rispetto delle fasce di reperibilità previste in caso di malattia. In particolare la Cassazione ribadisce l’assoluto rilievo, in termini di legge, del rispetto delle fasce orarie che, va ricordato, decorrono dal primo giorno di malattia.
Può essere legittimamente licenziato il dipendente che, essendo in malattia, viene trovato più volte assente alla visita fiscale: è quanto sancito dalla Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con la sentenza 02.12.2016 n. 24681.
La Suprema Corte ribadisce così l’assoluto rilievo, in termini di legge, del rispetto delle fasce orarie che, va ricordato, decorrono dal primo giorno di malattia.
Il caso: comportamento omissivo, sanzioni, ruolo del lavoratore
La sentenza emessa dalla Corte riguarda la questione sorta in seguito al licenziamento intimato ad un lavoratore dipendente che era risultato assente per ben 5 volte alla visita fiscale di controllo della malattia, senza mai aver fornito adeguate giustificazioni al riguardo.
E il comportamento omissivo del lavoratore era stato ripetuto nonostante allo stesso, in relazione alla precedenti assenze, fossero state comminate, da parte del datore di lavoro, una multa e la sospensione, crescente in termini di tempo, dal servizio.
Tale circostanza risultava ulteriormente aggravata in considerazione della ruolo ricoperto dal lavoratore, che era direttore di un ufficio postale, e come tale responsabile del coordinamento e del controllo di altri dipendenti.
Insufficiente il certificato di visita medica in orario di reperibilità
La Corte di Cassazione precisato, come anche già in passato, l’obbligo di reperibilità alle visite di controllo imposto al lavoratore dipendente rappresenta un onere all’interno del rapporto assicurativo ma anche un obbligo accessorio alla prestazione principale del rapporto di lavoro.
Ne deriva che, con riferimento al caso esaminato, l’irrogazione della sanzione può essere evitata solamente qualora il lavoratore possa provare un ragionevole impedimento all’osservanza di tale comportamento.
Non rileva l’effettività della malattia, poiché ciò che rileva è lo scopo che la legge intende perseguire attraverso i controlli che vengono effettuati dagli uffici pubblici competenti.
A tal fine, nel caso l’assenza del lavoratore sia da giustificare con l‘effettuazione di una visita specialistica, non sarà sufficiente produrre il relativo certificato medico, ma anche dimostrare quali necessità non abbiano consentito al lavoratore di svolgere la visita al di fuori delle fasce orarie di reperibilità (commento tratto da www.ipsoa.it).
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MASSIMA
Il primo motivo è infondato.
Nel fissare i limiti dell'obbligo di reperibilità del lavoratore alle visite di controllo questa Corte ha infatti precisato, con orientamento risalente e consolidato, che, mediante la previsione di cui all'art. 5 l. n. 638/1983, si è imposto al lavoratore un comportamento (e cioè la reperibilità nel domicilio durante prestabilite ore della giornata) che è, ad un tempo, un onere all'interno del rapporto assicurativo ed un obbligo accessorio alla prestazione principale del rapporto di lavoro, ma il cui contenuto resta, in ogni caso, la "reperibilità" in sé; con la conseguenza che l'irrogazione della sanzione può essere evitata soltanto con la prova, il cui onere grava sul lavoratore, di un ragionevole impedimento all'osservanza del comportamento dovuto e non anche con quella della effettività della malattia, la quale resta irrilevante rispetto allo scopo, che la legge ha inteso concretamente assicurare, dell'assolvimento tempestivo ed efficace dei controlli della stessa da parte delle strutture pubbliche competenti, siano esse attivate dall'ente di previdenza ovvero dal datore di lavoro ai sensi dell'art. 5 legge 20.05.1970 n. 300.
In particolare, a dimostrazione che il giudizio sull'osservanza dell'obbligo di reperibilità non dipende dal fatto dell'esistenza della malattia (nel senso della necessità di ritenere il lavoratore assolto da tale obbligo soltanto perché effettivamente malato), è stato precisato che -in presenza di una contrattazione collettiva contenente (quale anche il CCNL per il personale non dirigente di Poste Italiane: cfr. art. 43, commi 8 e 9) detto obbligo di reperibilità a carico del lavoratore- che il dipendente non può limitarsi a produrre il certificato medico attestante l'effettuazione di una visita specialistica, ma deve dare dimostrazione delle "comprovate necessità" che impediscono l'osservanza delle fasce orarie, e cioè che la visita non poteva essere effettuata in altro orario al di fuori delle predette fasce, "ovvero che la necessità della visita era sorta negli orari di reperibilità, tenuto conto che il giustificato motivo di assenza del lavoratore ammalato dal proprio domicilio durante le fasce orarie di reperibilità, di cui all'art. 5 della normativa sopra indicata, si identifica in una situazione sopravvenuta che comporti la necessità assoluta ed indifferibile di allontanarsi dal luogo nel quale il controllo deve essere esercitato" (cfr. Cass. n. 2756/1995; conforme Cass. n. 13982/1991).
Tale principio di diritto è stato ancora e più di recente ribadito da Cass. n. 3226/2008 (già citata nella sentenza impugnata), per la quale "in tema di controlli sulle assenze per malattia dei lavoratori dipendenti, volti a contrastare il fenomeno dell'assenteismo e basati sull'introduzione di fasce orarie entro le quali devono essere operati dai servizi competenti accessi presso le abitazioni dei dipendenti assenti dal lavoro, ai sensi dell'art. 5, co. 14°, d.l. 12.09.1983 n. 496, convertito con modificazioni dalla legge n. 638 del 1983, la violazione da parte del lavoratore dell'obbligo di rendersi disponibile per l'espletamento della visita domiciliare di controllo entro tali fasce assume rilevanza di per sé, a prescindere dalla presenza o meno dello stato di malattia, e può anche costituire giusta causa di licenziamento".
Nel caso di specie, la Corte, con motivazione adeguata e comunque non oggetto di censure, ha accertato come l'appellante non solo non avesse mai documentato, neppure ex post, alcuna causa di giustificazione in relazione all'assenza dal domicilio del 29/02/2008, ma avesse, per le quattro assenze precedenti (in data 25/10/2007, 10/12/2007, 18/12/2007 e 18/01/2008), prodotto certificati medici, oggetto di specifico esame, inidonei a provare un serio e fondato motivo che giustificasse l'assenza alle visite domiciliari di controllo (cfr. sentenza, p. 5).
La Corte territoriale risulta altresì avere esaminato la relazione di consulenza medicolegale depositata dal ricorrente, traendone il convincimento che neppure da essa fosse possibile ritenere provata la sussistenza di un giustificato motivo di assenza, atteso che -come riconosciuto dallo specialista che l'aveva redatta- la cura praticata dal Mi. si attua secondo appuntamenti concordati con il centro terapeutico (p. 6).
Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.
La Corte ha, infatti, accertato come il lavoratore fosse stato rinvenuto ripetutamente assente alle visite domiciliari di controllo della malattia e come avesse reiterato il medesimo comportamento rilevante sul piano disciplinare, pur dopo l'applicazione della prima sanzione (della multa) e di quelle (sospensione dal servizio) in seguito, e secondo una progressione crescente (un giorno, cinque e dieci giorni), adottate dal datore di lavoro: comportamento, questo, per la cui valutazione, ai fini del giudizio di proporzionalità in rapporto alla più grave misura espulsiva da ultimo inflitta, non poteva restare indifferente il contenuto delle mansioni assegnate, e cioè di preposto ad un ufficio, tali da comportare compiti di coordinamento e di controllo di altri dipendenti.
Su tali premesse, la sentenza impugnata si sottrae alle censure che le sono state rivolte.
L'art. 43, comma 9, CCNL per il personale non dirigente di Poste Italiane S.p.A. prevede esplicitamente che il "constatato mancato rispetto da parte del lavoratore degli obblighi" indicati al precedente co. 8 (e cioè l'obbligo del lavoratore in malattia di trovarsi fin dal primo giorno di assenza dal lavoro nel domicilio comunicato al datore "in ciascun giorno, anche se domenicale o festivo, dalle ore 10 alle 12 e dalle ore 17 alle 19" nonché l'obbligo di dare "preventiva comunicazione alla Società" nel caso in cui, durante tali fasce orarie, egli debba assentarsi dal proprio domicilio "per visite, prestazioni o accertamenti specialistici o per altri giustificati motivi"), "comporta la perdita del trattamento di malattia, ai sensi delle vigenti disposizioni di legge, ed è sanzionabile con l'applicazione di provvedimento disciplinare".
Non rileva, d'altra parte, che l'applicazione di una sanzione sia configurata come una "possibilità" (laddove risulta affermato che il mancato rispetto degli obblighi a carico del lavoratore è sanzionabile) e non come "effetto automatico" dell'infrazione, posto che l'esercizio del potere disciplinare da parte del datore di lavoro rientra comunque, su di un piano generale, nella sfera della sua discrezionalità e che la previsione della "possibilità" di tale esercizio, quale delineata dalle parti collettive con la norma in esame, assicura di per sé della rispondenza della decisione datoriale di farvi eventuale ricorso alla comune volontà dei contraenti.
La sentenza si sottrae altresì alle censure del ricorrente con riguardo alle disposizioni di cui ai commi 4 e 5 dell'art. 55 CCNL di riferimento.
In particolare, e diversamente da quanto sembra sostenere il lavoratore, che imputa alla sentenza di non avere tenuto in debito conto l'assenza di intenzionalità/mala fede nel comportamento sanzionato, il co. 4 prevede esplicitamente che nella valutazione dell'entità afflittiva del provvedimento disciplinare si debba avere riguardo non solo alla intenzionalità del comportamento ma anche al "grado di negligenza" dimostrato da esso, elemento soggettivo rispetto al quale la Corte territoriale ha correttamente evidenziato la reiterazione in un contenuto periodo di tempo della identica condotta e la sua costante riproduzione pur a fronte della relativa e conseguente progressione sanzionatoria, consumatasi a partire dall'ottobre 2007.
Né, sulla scorta di tali valutazioni, può ritenersi che la Corte abbia trascurato l'ulteriore previsione del comma 4, là dove è stabilito che la verifica dell'osservanza del principio di "gradualità e proporzionalità" nell'applicazione delle sanzioni debba volgersi anche a comprendere la valutazione del "comportamento complessivo del lavoratore", avendo le parti collettive espressamente precisato sul punto che tale valutazione debba avere "particolare riguardo ai precedenti disciplinari nell'ambito del biennio"; o la previsione di cui al comma 5 dello stesso art. 55, che per "mancanze della stessa natura già sanzionate nel biennio" (come nella fattispecie) consente l'irrogazione, a seconda della gravità del caso e delle circostanze, di una sanzione di livello più elevato rispetto a quella già inflitta: profilo che la Corte risulta aver preso in considerazione attraverso gli elementi già posti in evidenza e il rilievo della mancanza di alcuna giustificazione, neppure ex post, a proposito dell'assenza all'ultima visita domiciliare di controllo, nel quadro di un codice disciplinare (art. 56) che vede la "recidiva plurima, nell'anno, delle mancanze previste nel precedente gruppo" sanzionata proprio con la misura (recesso con preavviso) da ultimo adottata da Poste Italiane e oggetto di impugnazione.
Il ricorso deve conseguentemente essere respinto.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Mini-enti, più flessibilità sulle posizioni organizzative.
Ai fini del rispetto del tetto sul salario accessorio, è possibile considerare unitariamente le risorse di bilancio destinate al finanziamento delle indennità di posizione con il fondo risorse decentrate.
Il chiarimento arriva dalla Corte dei conti Piemonte e agevola i piccoli comuni privi di dirigenza, superando l'orientamento più restrittivo della Ragioneria generale dello Stato.
Il comma 236 della legge 208/2015 ha nuovamente imposto un tetto all'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, delle pubbliche amministrazioni, che non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è comunque automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente.
Al riguardo, è pacifico che l'obbligo di contenimento si applichi anche alle indennità di posizione organizzativa (P.o.) dei comuni privi di dirigenza, benché finanziate con risorse di bilancio e non con il fondo decentrato (cfr. Corte dei conti – sezione delle autonomie, deliberazione n. 26/2014, nonché sezioni regionali di controllo Lombardia n. 123/2016 e Abruzzo n. 58/2016).
Tuttavia, secondo la Rgs, questo principio imporrebbe anche di applicare il vincolo separatamente alle risorse che finanziano le P.o. e al fondo del salario accessorio del restante personale (così la nota n. 63898 del 2015). Ne deriverebbe l'impossibilità di compensare eventuali aumenti delle risorse destinate alle P.o. con riduzioni di (altre) poste del fondo decentrato: di fatto, l'ente non potrebbe costituire nuove P.o. o aumentare l'indennità di quelle in carica (anche in caso di cessazioni, dovendo ridurre le risorse destinate alle P.o. del valore P.o. cessata).
In forza di tale interpretazione, per tutto il periodo di durata del vincolo per le (sole) P.o. continuerebbe a valere il divieto di aumento stipendiale dell'art. 9, comma 1, del dl 78/2010, ormai non più in vigore: l'indennità di ciascuna P.o. resterebbe bloccata al valore che aveva nel 2015 (tetto massimo), salva riduzione dell'indennità di altra po. L'evidente disparità di trattamento richiedeva un intervento correttivo arrivato ora con il parere 29.11.2016 n. 135 della Corte dei conti Piemonte.
Anche nel 2017, dunque, è possibile variare la retribuzione di posizione delle P.o. in carica o conferire nuovi incarichi anche se solo previa riduzione di altre poste iscritte nel fondo risorse decentrate destinato alla generalità dei lavoratori dell'ente.
Si ricorda che mentre la costituzione del fondo è atto di competenza unilaterale dell'ente, le modalità di impiego delle risorse è attribuita alla contrattazione decentrata. Sarà pertanto necessario ottenere il consenso delle organizzazioni sindacali all'operazione che riduce l'accessorio del restante personale (salvo agire in applicazione dell'art. 40, comma 3-ter, dlgs 165/2001) (articolo ItaliaOggi del 10.02.2017).

PUBBLICO IMPIEGO: E' illegittimo conferire un incarico "gratuito" all'ex responsabile UTC in pensione.
La disciplina generale in merito alla gestione del personale pubblico è informata e plasmata da principi sistematici tali che non consentono l’utilizzo di personale a titolo gratuito, legati alla tutela della dignità del lavoro e al rispetto della normativa generale in materia, oltre che alla necessità di evitare l’esposizione degli enti pubblici a rischi legali e di contenzioso e, quindi, finanziari per le ricadute sul bilancio in caso di soccombenza.
In definitiva, il rapporto di una pubblica amministrazione con qualsiasi soggetto non può che essere di tipo oneroso e comunque inquadrabile in uno degli schemi giuridici previsti dal codice civile e dalle leggi speciali in materia di lavoro, anche in ragione del fatto che l’inserimento di un soggetto nell’organizzazione pubblica non può non comportare la soggezione al potere di controllo e di indirizzo necessario alla realizzazione delle sue finalità istituzionali, con le conseguenze di legge che si ricollegano alla instaurazione di un rapporto di servizio, incompatibile con una logica di precarietà giuridica conseguente alla gratuità delle prestazioni.
La giurisprudenza di questa Corte ha più volte ricordato che il lavoro gratuito è ammesso nei soli casi espressamente disciplinati dalla legge, ipotesi fra cui rileva il lavoro prestato gratuitamente nelle organizzazioni di volontariato. Nella prospettiva di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini sulla base del principio di sussidiarietà orizzontale, la legge n. 91/266 ha, infatti, introdotto nell’ordinamento la figura soggettiva delle organizzazioni di volontariato, che persegue finalità di carattere sociale, civile e culturale per il tramite degli aderenti.
Costoro devono prestare la propria opera in modo personale, spontaneo e gratuito, senza scopo di lucro neppure indiretto, esclusivamente per fini di solidarietà. Ai sensi dell’art. 4 della legge n. 266/1991 “Le organizzazioni di volontariato debbono assicurare i propri aderenti, che prestano attività di volontariato, contro gli infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell'attività stessa, nonché per la responsabilità civile verso i terzi".
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Con la nota richiamata in epigrafe il Sindaco del comune di Grottaminarda (AV) ha chiesto alla Sezione un parere con riguardo alla possibilità di conferire un incarico di collaborazione, in forma gratuita, ad un funzionario collocato in quiescenza per raggiunti limiti di età, ex responsabile dell’ufficio tecnico comunale con funzioni dirigenziali e, in particolare:
- se l’incarico di collaborazione possa ricomprendere la conservazione della funzione di RUP per gli interventi iniziati in costanza del rapporto di lavoro,
- se la gratuità della collaborazione possa confliggere con il riconoscimento della quota dell’incentivo ex art. 93 d.lgs. n. 163/2006 e/o art. 113 d.lgs. n. 50/2016 (commisurato alla responsabilità connessa alle specifiche prestazioni da svolgere) e
- se sia consentito, in via generale, fornire copertura assicurativa a carico dell’amministrazione, per le prestazioni svolte dal funzionario destinatario dell’incarico in forma gratuita.
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Ciò premesso, questa Sezione rileva come al lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione inerisca la generale previsione di accesso tramite concorso, passibile di essere superata solo in forza di una disposizione di legge (art. 97, comma 4).
La modalità di ingresso agli impieghi pubblici tramite concorso costituisce, da un lato, uno strumento al servizio del buon andamento dell’agire pubblico (art. 97 Cost.), in quanto volto ad individuare il miglior candidato per la posizione bandita e, dall’altro lato, presidia il diritto di tutti i cittadini ad accedere agli uffici pubblici (art. 51 Cost.) quale strumento per promuovere l’uguaglianza e rimuovere gli ostacoli che di fatto la limitano (art. 3 Cost.).
Il rapporto di lavoro subordinato riveste un carattere necessariamente oneroso in aderenza al dettato dell’art. 36 della Costituzione, in forza del quale “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa”.
L’art. 2094 c.c. qualifica come prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a prestare il proprio lavoro alle dipendenze e sotto la direzione del datore di lavoro.
L’onerosità è garantita dall’art. 2126 c.c., anche nel caso di nullità o annullamento del contratto di lavoro non derivante da illiceità dell’oggetto o della causa, allorquando è riconosciuto il diritto al trattamento retributivo per la prestazione di fatto svolta dal lavoratore.
Il carattere necessariamente oneroso del rapporto di lavoro subordinato discende, con riferimento agli enti locali, dall’art. 90, comma 2, TUEL, ai sensi del quale “al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali”. (Sezione Campania parere 05.06.2014 n. 155).
Dunque, pur comprendendo le istanze dell’Ente (che riterrebbe auspicabile la continuità dell’azione amministrativa intrapresa e il mantenimento di un elevato livello qualitativo delle attività di competenza del RUP), deve ribadirsi che la disciplina generale in merito alla gestione del personale pubblico è informata e plasmata da principi sistematici tali che non consentono l’utilizzo di personale a titolo gratuito, quali quelli sopra espressi, legati alla tutela della dignità del lavoro e al rispetto della normativa generale in materia, oltre che alla necessità di evitare l’esposizione degli enti pubblici a rischi legali e di contenzioso e, quindi, finanziari per le ricadute sul bilancio in caso di soccombenza (cfr. SRC Campania parere 23.09.2015 n. 213).
In definitiva, il rapporto di una pubblica amministrazione con qualsiasi soggetto non può che essere di tipo oneroso e comunque inquadrabile in uno degli schemi giuridici previsti dal codice civile e dalle leggi speciali in materia di lavoro, anche in ragione del fatto che l’inserimento di un soggetto nell’organizzazione pubblica non può non comportare la soggezione al potere di controllo e di indirizzo necessario alla realizzazione delle sue finalità istituzionali, con le conseguenze di legge che si ricollegano alla instaurazione di un rapporto di servizio, incompatibile con una logica di precarietà giuridica conseguente alla gratuità delle prestazioni.
La giurisprudenza di questa Corte ha più volte ricordato che il lavoro gratuito è ammesso nei soli casi espressamente disciplinati dalla legge (cfr. anche SRC Lombardia parere 11.05.2015 n. 192), ipotesi fra cui rileva il lavoro prestato gratuitamente nelle organizzazioni di volontariato. Nella prospettiva di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini sulla base del principio di sussidiarietà orizzontale, la legge n. 91/266 ha, infatti, introdotto nell’ordinamento la figura soggettiva delle organizzazioni di volontariato, che persegue finalità di carattere sociale, civile e culturale per il tramite degli aderenti.
Costoro devono prestare la propria opera in modo personale, spontaneo e gratuito, senza scopo di lucro neppure indiretto, esclusivamente per fini di solidarietà. Ai sensi dell’art. 4 della legge n. 266/1991 “Le organizzazioni di volontariato debbono assicurare i propri aderenti, che prestano attività di volontariato, contro gli infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell'attività stessa, nonché per la responsabilità civile verso i terzi".
L’ipotesi prospettata appare, in ogni caso, in aperta contraddizione con le indicazioni fornite dall’Autorità nazionale anticorruzione e dalla giurisprudenza di questa Corte, volte a valorizzare il criterio di rotazione del personale nell’ambito delle pubbliche amministrazioni.
In particolare, nello schema di Piano nazionale anticorruzione 2016, (datato 20.05.2016), si auspica la rotazione del personale, quale misura organizzativa preventiva, finalizzata a limitare il consolidarsi di relazioni che possano alimentare dinamiche improprie nella gestione, contribuendo, inoltre, in tal modo, alla formazione del personale, accrescendo le conoscenze e la preparazione professionale del lavoratore, anche attraverso appositi percorsi di formazione.
La Corte dei conti, Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, con deliberazione 28.04.2016, n. 7, da parte sua, occupandosi della richiesta di rinnovo di un incarico dirigenziale che si prolungava dal 2005, ha negato il visto di legittimità evidenziando come l’ulteriore proroga dell’incarico per altri tre anni, in assenza di selezione comparativa, superasse i criteri di ragionevolezza rappresentando, il rinnovo, infatti, sempre secondo il Collegio, un istituto eccezionale a carattere derogatorio.
Anche in questo caso, quindi, viene in evidenza l’esigenza di assicurare discontinuità nell’attribuzione degli incarichi dirigenziali (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 23.11.2016 n. 344).

PUBBLICO IMPIEGO: Sul licenziamento del dirigente dell'ente locale per responsabilità dirigenziale.
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Non possono nutrirsi dubbi sulla sussistenza degli estremi per la configurazione di una responsabilità dirigenziale meritevole di licenziamento per giusta causa, anche a prescindere dalla comunicazione o meno delle direttive generali, visto che quelle contestate (leggerezze nella gestione delle gare di appalto, cattiva gestione del personale con irrigazione di sanzioni disciplinari in contrasto con l'art. 55 del d.lgs. n. 165 del 2001, rifiuto nel passaggio delle consegne, scorrettezza nei rapporti con l'assessore di riferimento, ritardi e incompletezze nella redazione delle schede-obiettivo per il 2011, mancato raggiungimento dei risultati per il 2009 e il 2010) sono condotte di per sé contrarie all'art. 5, comma 1, del CCNL cit. secondo cui: "Il dirigente conforma la sua condotta al dovere costituzionale di servire la Repubblica con impegno e responsabilità e di rispettare i principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell'attività amministrativa nonché quelli di leale collaborazione, di diligenza e fedeltà di cui agli artt. 2104 e 2105 del codice civile, anteponendo il rispetto della legge e l'interesse pubblico agli interessi privati propri ed altrui".
Peraltro, si tratta di comportamenti contrari anche ai successivi commi dello stesso art. 5 che elencano gli obblighi dei dirigenti, fermo restando che, come affermato da questa Corte:
   a) in presenza di più addebiti la valutazione della condotta deve essere globale;
   b) la responsabilità dirigenziale è configurabile anche nei casi in cui vi sia un indissolubile intreccio tra tale tipo di responsabilità e quella disciplinare.
Sicché, eventuali condotte del dirigente in difformità ai citati principi legittimano il suo licenziamento per giusta causa, a nulla rilevando che la sanzione sia stata comminata dal Responsabile delle Risorse Umane in luogo del Segretario Generale.
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1. La sentenza attualmente impugnata (depositata il 14.05.2014) respinge l'appello di Iv.Ag. avverso la sentenza n. 2299/2013 del Tribunale di Torino, di rigetto del ricorso proposto dall'Ag. onde ottenere la declaratoria di nullità o illegittimità del licenziamento intimatogli dal Comune di Rivoli —di cui era dipendente con qualifica di dirigente— per molteplici mancanze commesse nell'ambito di una complessa vicenda. La Corte d'appello di Torino, per quel che qui interessa, precisa che:
   a) è infondata la censura dell'Ag. secondo la quale il licenziamento intimatogli sarebbe di tipo disciplinare e non dirigenziale e, come tale, sarebbe radicalmente nullo perché adottato dal Dirigente delle Risorse Umane del Comune di Rivoli anziché dall'Ufficio competente (Segretario comunale), secondo quanto disposto dall'art. 55-bis, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 e dall'art. 53 del "Regolamento sull'ordinamento degli Uffici e dei Servizi" del Comune stesso;
   b) infatti, dalle risultanze processuali emerge con chiarezza che l'Amministrazione, attraverso il richiamo dell'art. 21 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell'art. 3 del CCNL 07.02.2010 per il personale dirigente del Comparti Regioni ed Autonomie locali e la procedura speciale prevista per l'ipotesi di recesso per responsabilità dirigenziale, ha inteso specificamente contestare fatti che comportavano tale ultimo tipo di responsabilità, ritenendo che i molteplici addebiti mossi all'Ag. integrassero l'inosservanza delle direttive generali per l'attività amministrativa e la gestione cui fa riferimento la suindicata norma contrattuale;
   c) ciò è sufficiente per considerare corretta l'adozione del provvedimento di recesso da parte del Dirigente delle Risorse Umane, in quanto da un lato gli addebiti devono essere valutati nel loro complesso e non atomisticamente sicché se anche qualcuno ha carattere disciplinare ciò non esclude che l'insieme possa integrare una responsabilità del dirigente tale da legittimare il recesso per giusta causa, d'altra parte la responsabilità dirigenziale è configurabile —e la relativa procedura applicabile— anche nei casi in cui vi sia un indissolubile intreccio tra tale tipo di responsabilità e quella disciplinare, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità;
   d) del pari infondata è la censura con la quale il dirigente contesta la decisione del primo giudice di considerare "nuove" e perciò inammissibili —perché avanzate in corso di causa e non nel ricorso introduttivo del giudizio— le deduzioni svolte in ordine alla pretesa insussistenza della preventiva comunicazione delle direttive generali inerenti l'attività amministrativa e la gestione alla cui inosservanza l'art. 3 del CCNL cit. collega la configurabilità della responsabilità disciplinare;
   e) si tratta, infatti, di un aspetto sul quale era necessario consentire la corretta instaurazione del contraddittorio e, nel ricorso introduttivo, ad esso non si fa neppure cenno visto che ci si limita ad eccepire la nullità del licenziamento per violazione dell'art. 55-bis, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell'art. 53 del "Regolamento sull'ordinamento degli Uffici e dei Servizi" del Comune stesso e quindi a contestare nel merito il licenziamento stesso, richiamando l'art. 3 del CCNL cit. solo per dedurre l'erroneità in fatto e l'infondatezza in diritto delle contestazioni;
   f) alla luce della valutazione dei singoli addebiti, va rilevato che essi, nel loro insieme, sono tali da legittimare il recesso per giusta causa intimato ai sensi dell'art. 21 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell'art. 3 del CCNL cit.;
   g) è, infatti, evidente che il comportamento tenuto complessivamente dall'Ag., contraddistinto da notevole superficialità e manifesta insofferenza rispetto persino alle regole più elementari e ovvie per una corretta gestione dell'ufficio, non può che considerarsi incompatibile con le funzioni dirigenziali affidategli.
...
1. Il ricorso è articolato in due motivi.
1.1. Con il primo motivo si denuncia:
   a) in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 21 e 22 nonché degli artt. 55, 55-bis, comma 4 e seguenti del d.lgs. n. 165 del 2001; dell'art. 27 del CCNL 10.04.1996 per il personale dirigente del Comparti Regioni ed Autonomie locali; degli artt. 3, 5, 6, 7 del CCNL 07.02.2010 per il personale dirigente del Comparti Regioni ed Autonomie locali;
   b) in relazione all'art. 360, n. 5, cod. proc. civ., omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti.
Si sostiene che il licenziamento in oggetto non sarebbe stato di tipo dirigenziale —come apoditticamente affermato dalla Corte d'appello— in quanto non fondato su una vera e propria responsabilità dirigenziale.
Si aggiunge che la stessa Corte territoriale, affermando erroneamente la sovrapponibilità della responsabilità disciplinare e di quella dirigenziale, non nega il carattere disciplinare degli addebiti, ma da questa premessa sbagliando evince che fatti di rilevanza disciplinare possano rivestire rilievo ai fini della responsabilità dirigenziale.
Si tratterebbe, pertanto, di un licenziamento ontologicamente disciplinare, che come tale sarebbe nullo perché adottato dal Dirigente delle Risorse Umane del Comune di Rivoli e non dall'Ufficio competente (segretario comunale) ai sensi dell'art. 55-bis, comma 4 e seguenti del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell'art. 53 del "Regolamento sull'ordinamento degli Uffici e dei Servizi" del Comune stesso.
1.2. Con il secondo motivo si denuncia:
   a) in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 414, 434, 437 cod. proc. civ.; degli artt. 21 e 22 del d.lgs. n. 165 del 2001; degli artt. 1218 e 2697 cod. civ.; dell'art. 27 del CCNL 10 aprile 1996 per il personale dirigente del Comparti Regioni ed Autonomie locali; dell'art. 3 del CCNL 07.02.2010 per il personale dirigente del Comparti Regioni ed Autonomie locali;
   b) in relazione all'art. 360, n. 5, cod. proc. civ., omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti.
Si contesta la statuizione della Corte torinese secondo cui, nella specie, sarebbe applicabile l'art. 3 del CCNL del 2010 cit. sostenendosi l'erroneità dell'affermazione del carattere di novità delle deduzioni della difesa del dirigente in ordine alla insussistenza della "preventiva comunicazione" delle direttive generali inerenti l'attività amministrativa e di gestione richiesta dal suddetto art. 3 per la configurabilità della responsabilità dirigenziale.
In particolare si contestano sia la configurazione come "nuova" della suddetta deduzione sia la consequenziale dichiarazione di inammissibilità, trattandosi di una mera argomentazione difensiva già effettuata e comunque come tale proponibile anche per la prima volta in appello.
Sulla base di tale presupposto erroneo, la Corte torinese avrebbe anche violato le norme sull'onere della prova e inoltre non avrebbe verificato se del suddetto art. 3 sia stata data, in concreto, corretta applicazione, cioè se sia stata dimostrata la sussistenza degli elementi ivi previsti per il licenziamento con effetto immediato per "responsabilità dirigenziale".
Invece, si sarebbe trattato non una mutatio libelli, ma di una semplice emendatio libelli, non incidente sulla causa petendi.
...
3. Il ricorso non è da accogliere per le ragioni di seguito esposte.
3.1. In primo luogo, tutte le censure proposte, in entrambi i motivi, ex art. 360, n. 5, cod. proc. civ. sono inammissibili, in quanto, al di là della formulazione della rubrica, nella sostanza tali censure risultano prospettate in modo non conforme all'art. 360, n. 5, cod. proc. civ. -nel testo successivo alla modifica ad opera dell'art. 54 del d.l. 22.06.2012, n. 83, convertito in legge 07.08.2012, n. 134, applicabile ratione temporis- in base al quale la ricostruzione del fatto operata dai giudici di merito è sindacabile in sede di legittimità soltanto quando la motivazione manchi del tutto, ovvero sia affetta da vizi giuridici consistenti nell'essere stata essa articolata su espressioni od argomenti tra loro manifestamente ed immediatamente inconciliabili, oppure perplessi od obiettivamente incomprensibili, evenienze che non risultano denunciate nella specie (Cass. SU 07.04.2014, n. 8053; Cass. 09.06.2014, n. 12928).
3.2. Per il resto, nel primo motivo si contesta soltanto la statuizione della Corte torinese secondo cui la responsabilità dirigenziale è configurabile -e la relativa procedura applicabile- anche nei casi in cui vi sia un indissolubile intreccio tra tale tipo di responsabilità e quella disciplinare mentre non si contesta la statuizione -autonoma- secondo cui è sufficiente per considerare corretta l'adozione del provvedimento di recesso da parte del Dirigente delle Risorse Umane il fatto che gli addebiti devono essere valutati nel loro complesso e non atomisticamente, sicché se anche qualcuno ha carattere disciplinare ciò non esclude che l'insieme possa integrare una responsabilità del dirigente tale da legittimare il recesso per giusta causa.
Ne consegue che -a prescindere dalla conformità alla consolidata e condivisa giurisprudenza di questa Corte della statuizione impugnata (vedi, per tutte: Cass. 08.04.2010, n. 8329; Cass. 17.06.2010, n. 14628; Cass. 08.06.2015, n. 11790)- trova applicazione il principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui, nel caso in cui venga impugnata con ricorso per cassazione una sentenza (o un capo di questa) che si fondi su più ragioni, tutte autonomamente idonee a sorreggerla, l'omessa impugnazione di una di tali ragioni rende inammissibile, per difetto di interesse, la censura relativa alle altre, la quale, essendo divenuta definitiva l'autonoma motivazione non impugnata, non potrebbe produrre in nessun caso l'annullamento della sentenza (vedi, per tutte: Cass. 05.10.1973, n. 2499; Cass. SU 08.08.2005, n. 16602; Cass. SU 29.05.2013, n. 7931; Cass. 11.02.2011, n. 3386; Cass. 27.05.2014, n. 11827; Cass. 17.06.2015, n. 12486).
3.3. Di qui l'inammissibilità del primo motivo.
3.4. Infine, non sono da accogliere neppure le censure di violazione di legge proposte con il secondo motivo, che residuano rispetto a quelle prospettate ex art. 360, n. 5 cod. proc. civ. (di cui si è detto al punto 3.1.).
Infatti, ex art. 1363 cod. civ. il richiamato art. 3 del CCNL cit. deve essere letto insieme con tutti gli altri articoli del CCNL e, in particolare, con il successivo art. 5.
Dalla lettura combinata di tali due articoli si evince che la comunicazione o meno delle direttive generali inerenti l'attività amministrativa e la gestione, alla cui inosservanza l'art. 3 del CCNL cit. collega la configurabilità della responsabilità disciplinare non è certamente indispensabile per la configurazione di tale tipo di responsabilità, che è configurabile tutte le volte in cui il dirigente non rispetti gli obblighi propri del suo incarico, quali esemplificativamente indicati nell'art. 5 medesimo.
Nella specie, come risulta dalla sentenza impugnata, i comportamenti contestati —di cui nel presente ricorso non viene messa in discussione la sussistenza— consistono in leggerezze nella gestione delle gare di appalto, cattiva gestione del personale con irrigazione di sanzioni disciplinari in contrasto con l'art. 55 del d.lgs. n. 165 del 2001, rifiuto nel passaggio delle consegne, scorrettezza nei rapporti con l'assessore di riferimento, ritardi e incompletezze nella redazione delle schede-obiettivo per il 2011, mancato raggiungimento dei risultati per il 2009 e il 2010.
Non possono, pertanto, nutrirsi dubbi sulla sussistenza degli estremi per la configurazione di una responsabilità dirigenziale meritevole di licenziamento per giusta causa, anche a prescindere dalla comunicazione o meno delle direttive generali, visto che quelle contestate sono condotte di per sé contrarie all'art. 5, comma 1, del CCNL cit. secondo cui: "Il dirigente conforma la sua condotta al dovere costituzionale di servire la Repubblica con impegno e responsabilità e di rispettare i principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell'attività amministrativa nonché quelli di leale collaborazione, di diligenza e fedeltà di cui agli artt. 2104 e 2105 del codice civile, anteponendo il rispetto della legge e l'interesse pubblico agli interessi privati propri ed altrui".
Peraltro, si tratta di comportamenti contrari anche ai successivi commi dello stesso art. 5 che elencano gli obblighi dei dirigenti, fermo restando che, come affermato da questa Corte:
   a) in presenza di più addebiti la valutazione della condotta deve essere globale;
   b) la responsabilità dirigenziale è configurabile anche nei casi in cui vi sia un indissolubile intreccio tra tale tipo di responsabilità e quella disciplinare.
Ne deriva che —anche a prescindere dal mancato rispetto del principio di specificità dei motivi di ricorso per cassazione, in base al quale, il ricorrente avrebbe dovuto, con riguardo al ricorso introduttivo del giudizio, assolvere il duplice onere di cui all'art. 366, n. 6, cod. proc. civ. e all'art. 369, n. 4, cod. proc. civ.— le censure in oggetto sono comunque inammissibili perché si riferiscono ad una questione priva del carattere della decisività e quindi irrilevante, per quanto si è detto sopra.
3.5. Anche il secondo motivo va, quindi, dichiarato inammissibile (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 22.11.2016 n. 23744).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Il carico di lavoro non salva il dirigente dalla colpa da ritardo. Corte dei conti. Danno erariale.
I dirigenti pubblici sono responsabili dei danni provocati al proprio ente dai ritardi che hanno accumulato nella adozione di atti amministrativi; il carico di lavoro che grava su di loro non costituisce una circostanza esimente che consente di ridimensionare la colpa da grave a semplice.
Sono queste le importanti indicazioni dettate dalla sentenza 19.10.2016 n. 195 della Sez. giurisdizionale della Sardegna.
La pronuncia evidenzia l’ampiezza della responsabilità amministrativa che matura in capo ai dirigenti sulla base della normativa oggi in vigore e, di conseguenza, ridimensiona in misura assai significativa l’importanza delle scelte contenute nella riforma Madia, e nello schema di decreto legislativo sulla dirigenza che sta per essere adottato. Si conferma che le nuove disposizioni formalizzano principi che per la giurisprudenza, in particolare contabile, sono già oggi in vigore e non sono, di conseguenza, tali da potere essere giudicati come uno stravolgimento del quadro normativo attualmente in vigore.
Il caso specifico si riferisce al ritardo con cui il dirigente tecnico di un Comune ha comunicato a una società la revoca dell’aggiudicazione di un incarico di supporto al responsabile unico del procedimento, revoca che per la Corte dei Conti è da giudicare come una scelta legittima, ma che ha determinato oneri aggiuntivi in capo al Comune per le spese legali che l’ente è stato chiamato a rifondere a seguito del contenzioso dinanzi al Tar sul ritardo nella adozione dell’atto di revoca, nonché da quelli sostenuti per la transazione cui l’ente è addivenuto.
Il punto centrale della sentenza è senza dubbio costituito dall’affermazione per cui la condotta del dirigente che ritarda l’adozione di atti amministrativi non è scusabile, tanto più nel caso in cui lo stesso aveva indicato la necessità di dare corso alla revoca della aggiudicazione e, di conseguenza, l’atto «non presentava profili di particolare complessità, tali da giustificare un ritardo così pronunciato». Né vale ad escludere la maturazione della responsabilità la giustificazione della molteplicità di impegni del dirigente.
Altro elemento che la sentenza sottolinea e che concorre alla maturazione dell’elemento psicologico della colpa grave è costituito dal fatto che il dirigente non poteva non avere ben chiaro l’elevato rischio di soccombenza a cui sottoponeva l’ente per il ritardo nell’adozione del provvedimento in caso di ricorso giurisdizionale. Il fatto che la revoca risulti ampiamente giustificata, nelle considerazioni dei giudici contabili, in quanto è venuto meno l’interesse dell’ente al supporto del Rup, costituisce solamente un elemento che consente alla Corte di applicare il “potere riduttivo” e, di conseguenza, di diminuire la misura della sanzione da irrogare.
Nella quantificazione della sanzione la sentenza ha infine escluso la possibilità di compensazione in quanto il danno che è stato provocato all’ente «non è la conseguenza del provvedimento di revoca, bensì del ritardo con il quale esso è stato adottato», quindi si è in presenza di elementi che tra loro non sono comparabili (articolo Il Sole 24 Ore del 21.11.2016).
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MASSIMA
Il Procuratore regionale addebita alla convenuta il danno derivato all’amministrazione di appartenenza per la tardiva conclusione di un procedimento amministrativo.
Come detto in narrativa, la convenuta, all’epoca dei fatti dirigente dell’Area Tecnica del Comune di Assemini, ha scelto di non addivenire alla stipula del contratto con una società che era risultata aggiudicataria in via definitiva di una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza al responsabile unico del procedimento (RUP), relativamente a lavori di messa a norma e manutenzione di alcuni edifici scolastici. La dirigente, reputato che l’affidamento ad un soggetto terzo di detto servizio non fosse necessario, potendo l’amministrazione provvedere con l’utilizzo del personale dell’ente, ha comunicato alla suddetta società l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione.
Il relativo provvedimento è però intervenuto a distanza di oltre nove mesi da tale comunicazione. Nel frattempo, la società aggiudicataria ha proposto azione innanzi al TAR Sardegna chiedendo che il giudice amministrativo dichiarasse l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sulla diffida a stipulare il contratto o, in via gradata, in ordine al procedimento di revoca dell’aggiudicazione, in entrambi i casi con condanna del Comune al risarcimento dei danni.
La vertenza si è chiusa con una transazione che ha riconosciuto alla società in questione la complessiva somma di euro 4.366,80 a completa tacitazione delle sue pretese, che, unitamente a quanto speso dal Comune per la sua difesa innanzi al TAR, costituisce il danno che il Procuratore regionale chiede sia addebitato alla convenuta, in ragione della ingiustificata inerzia da essa serbata sino al momento dell’adozione del provvedimento suddetto.
La domanda è fondata, salvo quanto si dirà appresso in ordine all’entità del danno risarcibile e della parte di esso da porre a carico della parte convenuta.
E’ indubitabile che il pregiudizio per l’erario comunale sia da mettere in relazione causale con l’ingiustificato ritardo con il quale la dirigente SA. ha concluso il procedimento di revoca dell’aggiudicazione alla società Te..
E’ evidente che, ove tale provvedimento fosse stato emesso entro il termine di cui all’art. 2, comma 2, della legge n. 241/1990 (non risultando né essendo stata allegata l’esistenza di un diverso e più lungo termine per la conclusione del procedimento) o, comunque, prima che il ricorso innanzi al TAR da parte della società aggiudicataria venisse proposto (a distanza, va sottolineato, di circa otto mesi dalla comunicazione di avvio del procedimento di revoca, a dimostrazione del fatto che vi era stato un sufficiente arco di tempo tale da consentire l’utile adozione del provvedimento, anche successivamente allo spirare del termine di legge), il Comune non sarebbe stato costretto al pagamento delle spese legali, così come di quelle sostenute per la propria difesa.
Certamente, è possibile, per non dire verosimile, che la Te. potesse proporre ricorso contro il provvedimento di revoca, ma in tal caso le possibilità del Comune di risultare vittorioso nella causa (in ragione delle motivazioni addotte) sarebbero state elevate.
Come sottolineato dal Pubblico ministero, la convenuta non ha dato alcuna giustificazione per la tardiva conclusione del procedimento, se non l’essere stata, nel periodo interessato, oberata di curare altri, numerosi e importanti procedimenti amministrativi, talché difetterebbe nella sua condotta ogni profilo di colpa, quanto meno grave.
Deve però obiettarsi che il provvedimento di che trattasi, nel momento in cui la dirigente aveva (opportunamente) ormai individuato le ragioni di pubblico interesse che la inducevano a revocare l’aggiudicazione definitiva (valutazione che sicuramente può farsi risalire al momento in cui venne comunicato l’avvio del relativo procedimento), non presentava profili di particolare complessità, tali da giustificare un ritardo così pronunciato, pur considerando l’intensità del coevo impegno lavorativo della convenuta.
Per converso, SA. era sicuramente avvertita dell’importanza di concludere tempestivamente il procedimento, non solo per ragioni di astratta legittimità dell’azione amministrativa, ma anche perché l’eventualità di un’iniziativa giudiziaria della aggiudicataria (alla luce dello svolgimento della vicenda, come illustrato in citazione) era altamente prevedibile, così come lo era il fatto che, se tale ricorso fosse stato proposto contro il silenzio dell’amministrazione, quest’ultima avrebbe visto sicuramente compromessa la sua posizione.
Per il resto, la difesa della convenuta si incentra, in primo luogo, su un presunto difetto del nesso di causalità tra la condotta della dirigente e il danno, in quanto quest’ultimo sarebbe da collegare a fattori causali sopravvenuti non imputabili a SA..
Per quanto concerne la sentenza del TAR, con la quale venne dichiarata la cessazione della materia del contendere sulla domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio (essendo nelle more intervenuta l’adozione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione), la difesa ne sostiene l’erroneità sotto due profili, che avrebbero dovuto determinare il non accoglimento della domanda stessa. Ove il giudice amministrativo li avesse riscontrati, si sostiene, ne avrebbe sicuramente tenuto conto ai fini della decisione sulle spese, che sarebbero state quanto meno compensate.
Il primo profilo attiene ad un presunto difetto di giurisdizione del G.A. che riguarderebbe le domande inerenti a pretese che nascono, in capo all’aggiudicatario, dal provvedimento di aggiudicazione definitiva, le quali, avendo consistenza di diritto soggettivo, sarebbero rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario.
La tesi è infondata ed era stata motivatamente e ripetutamente disattesa già all’epoca della pronuncia del TAR Sardegna (v. la giurisprudenza citata in TAR Roma, Sezione II, n. 12400 del 03/11/2015, con particolare riguardo alle richiamate pronunce della Corte di cassazione, comprese tra il 2007 e il 2011, le quali avevano chiaramente stabilito che la posizione dell’aggiudicatario, nella fase che va dall’aggiudicazione definitiva alla stipula del conseguente contratto, rimane quella di titolare di interesse legittimo).
Il secondo profilo di erroneità della sentenza sarebbe da ricondurre alla non rilevata tardività del ricorso contro il silenzio dell’amministrazione, proposto dopo la scadenza del termine annuale previsto dall’art. 31, comma 2, del d.l.vo n. 104/2010.
Poiché la ricorrente denunciava (con la domanda proposta in via principale) l’illegittimità del silenzio con riguardo alla omessa stipulazione del contratto e il termine entro il quale il Comune avrebbe dovuto procedervi (sessanta giorni decorrenti dall’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11, comma 9, del codice dei contratti pubblici) era scaduto in data 20.02.2011, il ricorso avverso tale silenzio, siccome proposto solo il 20.11.2012, sarebbe stato da giudicare intempestivo.
Va detto, però, che la convenuta, con nota del 28.03.2012, aveva comunicato alla Te. il proprio intento di non procedere più alla stipulazione del contratto e di dare invece avvio al procedimento di revoca dell’aggiudicazione.
Tale comunicazione, non meramente interlocutoria, ma anzi indicativa di un orientamento dell’amministrazione opposto alla stipula del contratto sollecitata dalla società aggiudicataria, non può non essere considerato come un fatto sopravvenuto tale da rendere la successiva istanza-diffida della Te. del 06.08.2012 come non meramente riproduttiva delle precedenti istanze e quindi idonea a riaprire il termine in questione.
Va infatti considerato che la società aveva dovuto, nel frattempo, valutare la persistenza del proprio interesse alla stipula del contratto in relazione al fatto nuovo rappresentato dalla suddetta comunicazione. Prove ne sia che, nell’istanza da ultimo richiamata, è stata affrontata anche la questione della supposta inesistenza di motivi validi per un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione (sino a quel momento e anche in prosieguo non ancora adottato).
Tanto comporta che, quanto meno con riguardo all’istanza-diffida del 06.08.2012, il ricorso non potesse essere dichiarato tardivo (e ciò anche a prescindere dal fatto che la tesi difensiva, secondo cui istanze meramente ripetitive di quella iniziale non sarebbero idonee a riaprire il termine per l’impugnazione del silenzio-rifiuto, è tutt’altro che incontrastata, v. ad es. TAR Milano, Sezione II, n. 2143 del 12/10/2015).
Ancora, la difesa ritiene che l’importo delle spese sostenute dal Comune per la propria difesa nel giudizio innanzi al TAR non possano essere collegate alla condotta di SA., bensì alla decisione del Comune, e per esso, del Commissario straordinario che all’epoca era in carica, così come del legale da esso nominato, di costituirsi nel giudizio e resistere alle domande della controparte, così determinando, si afferma, un inutile aggravio di spesa per l’Ente.
Neppure sarebbero addebitabili alla convenuta le somme riconosciute alla Te. a seguito di transazione, poiché su tale accordo, e segnatamente sulle condizioni economiche dello stesso, SA., che all’epoca si era dimessa dal Comune già da alcuni mesi, non espresse alcuna valutazione, limitandosi, con la nota richiamata dal Procuratore regionale, ad una mera comunicazione interlocutoria e generica sulla possibilità di chiudere bonariamente il contenzioso.
La tesi difensiva non può essere accolta.
Entrambi i fatti (la costituzione in giudizio e la successiva transazione) debbono essere considerati come sviluppi, rientranti in un ambito di regolarità causale, della vicenda originata dall’inerzia della convenuta. Gli stessi non possono essere considerati fatti imputabili al creditore che hanno comportato un ingiustificato incremento del danno, che, come tale, non sarebbe addebitabile all’autore della condotta illecita.
Al riguardo, deve concordarsi con il Pubblico ministero circa la non illogicità della decisione del Comune di procedere alla costituzione in giudizio, così come di quella successiva di transigere.
Naturalmente, possono ipotizzarsi, come ha fatto il difensore, condotte alternative parimenti rientranti in un corretto uso della discrezionalità dell’amministrazione, ma ciò non implica che si debba considerare irrazionale l’opzione da essa seguita.
Al riguardo, si consideri che la parte ricorrente non si era limitata a chiedere un accertamento della illegittimità del silenzio dell’amministrazione, ma aveva altresì chiesto la condanna del Comune al risarcimento del danno anche per componenti diverse e ulteriori rispetto a quella, poi riconosciuta in sede transattiva, relativa alle spese sostenute per la partecipazione alla gara (v. ricorso, fgl. 16 e sgg. del fascicolo depositato dal Procuratore regionale, in particolare fgl. 26-27).
Talché non può disconoscersi che vi fosse (almeno) un giustificato motivo per il Comune di contrastare l’opposta pretesa, così come di addivenire alla successiva transazione, con la quale il Comune ha ottenuto di chiudere la vertenza, circoscrivendo, come detto, la somma da rifondere alla Te. alle sole spese da questa sostenute per il giudizio e al danno subito per la partecipazione alla gara (v. atto di transazione, fgl. 72 e sgg. del fascicolo depositato dal Procuratore regionale).
La Sezione ritiene invece fondata l’obiezione, sollevata in dibattimento dal difensore, circa l’addebito a SA. della somma riconosciuta alla Te. a titolo di danno, pari, come detto, a quanto speso dalla società per la partecipazione alla gara.
Infatti, non può ritenersi che il credito della Te. a tale somma sia da porre in relazione con l’inerzia di SA., bensì con la decisione della stessa di revocare l’aggiudicazione della gara alla suddetta società, decisione che appare legittima e che, del resto, il Pubblico ministero non ha censurato (sul diritto dell’aggiudicatario ad un indennizzo, tendenzialmente pari ai costi da esso sostenuti sino all’adozione di un legittimo atto di revoca dell’aggiudicazione, v. TAR Firenze, Sezione I, n. 238 del 11/02/2016).
Pertanto, il danno risarcibile va ridotto di euro 1.600,00.
Priva di fondamento è, infine, la tesi difensiva secondo cui il danno sarebbe abbondantemente compensato dai vantaggi conseguiti dall’amministrazione come effetto della decisione della convenuta di revocare l’aggiudicazione (vantaggi consistenti nel risparmio di spesa che ne è derivato).
Come esattamente replicato dal Pubblico ministero, difettano i presupposti per l’applicazione della norma sulla compensatio nel giudizio di responsabilità (art. 1, comma 1-bis, della legge n. 20/1994 e s.m.).
Infatti, il danno contestato non è la conseguenza del provvedimento di revoca, bensì del ritardo con il quale esso è stato adottato. E’ evidente quindi che le cause del danno e del vantaggio sono diverse e pertanto non può affermarsi che dalla condotta illecita produttiva del primo sia derivato anche il secondo.
Conclusivamente, il danno risarcibile va quantificato in euro 5.912,80.
La Sezione ritiene tuttavia di non porre a carico di SA. l’intera somma, facendo esercizio del potere di riduzione dell’addebito.
Pur se, per le ragioni esposte, va ritenuto che ricorrano tutti gli elementi per l’affermazione della responsabilità della convenuta, non può non disconoscersi che la condotta illecita da essa tenuta si collochi all’interno di una vicenda nella quale la dirigente ha svolto un ruolo comunque positivo (revocando una procedura che avrebbe comportato un’inutile spesa per l’Ente).
Appare pertanto giusto valutare tale circostanza, non nei termini e per gli effetti invocati dalla difesa, ma al fine di attenuare la condanna della convenuta.
Si ritiene pertanto equo limitare detta condanna alle somme corrisposte dal Comune alla società Te. a titolo di rifusione delle spese sostenute per il ricorso innanzi al TAR Sardegna, ovverosia euro 2.766,80.
Sulla somma per cui è condanna è dovuta la rivalutazione monetaria sulla base dell’indice ISTAT, calcolata dalla data del pagamento effettuato dal Comune e sino alla data della presente sentenza. Sono altresì dovuti gli interessi in misura legale, calcolati sulla somma rivalutata a decorrere dalla data della presente sentenza e sino al pagamento.
La condanna alle spese del giudizio, liquidate in dispositivo, segue la soccombenza.
PER QUESTI MOTIVI
la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Sardegna, definitivamente pronunciando, condanna Al.SA. al pagamento, in favore del Comune di Assemini, della complessiva somma di euro 2.766,80 (duemilasettecentosessantasei euro e ottanta centesimi), oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali da calcolare come indicato in parte motiva.
Condanna la suddetta convenuta al pagamento delle spese del giudizio, che sino alla presente sentenza, si liquidano in euro 414,18 (diconsi euro quattrocentoquattordici/18).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Comuni, mobilità pigliatutto. Tutto il budget assunzionale per assorbire gli esuberi. La tesi della Corte conti e la lettura restrittiva di palazzo Vidoni creano ansia negli enti.
I comuni avrebbero dovuto destinare l'intero budget assunzionale 2015 e 2016 all'assorbimento dei lavoratori in esubero delle province (e della Croce Rossa) e non solamente un parte di esso.
Il chiarimento arriva dalla Corte dei conti Puglia, ma è del tutto intempestivo, visto che i giochi sono ormai quasi ovunque chiusi. E la forzatura della Funzione pubblica, che considera ancora congelate le risorse inserite nella piattaforma anche nelle regioni in cui si è completata la ricollocazione, rischia di creare inaccettabili disparità di trattamento. Ma l'Anci tranquillizza: il problema dovrebbe risolversi nel giro di qualche settimana.
Tutto nasce dalla legge Delrio, per molti versi rivelatasi un fiasco, specie se non dovesse passare il referendum costituzionale. Essa ha messo a dieta le province, sottraendo loro funzioni e relativo personale. I lavoratori in eccedenza non collocabili a riposo sono stati destinati a comuni e regioni, che a tal fine si sono visti imporre un blocco alle altre nuove assunzioni, fatta eccezione per i soli vincitori di concorso. Più precisamente, a essere vincolate sono state le capacità assunzionali 2015 e 2016, derivanti dalle cessazioni 2014 e 2015.
Il dubbio era se tale capacità dovesse essere automaticamente e integralmente destinata alla ricollocazione del personale dichiarato soprannumerario, oppure se dovesse esserlo nei limiti delle risorse che ciascun ente, nella propria autonomia, avesse stabilito di destinare alle assunzioni, come rilevabili dalla programmazione triennale del fabbisogno di personale: in questo secondo caso, se l'ente non aveva programmato assunzioni, non sarebbe stato tenuto ad assorbire nel proprio organico nessuna nuova unità.
La sezione regionale di controllo pugliese, nel recente parere 28.07.2016 n. 142 ha sposato la prima tesi. Peccato che, come detto, nel frattempo i buoi siano già usciti tutti dalla stalla. La realtà è che molti comuni si sono furbescamente rifatti alla seconda lettura e oggi si trovano ad avere ancora dei margini per assumere.
Per le altre amministrazioni, invece, al danno si è aggiunta la beffa. Secondo la Funzione pubblica, infatti, anche nelle regioni in cui il blocco è stato o verrà rimosso a seguito del completamento per percorso di ricollocazione, le disponibilità già inserite nel portale continuano a essere congelate.
Ciò pare, tuttavia, in aperto contrasto con la normativa, specie dopo che il comma 234 della legge di stabilità 2016 (legge 208/2015) ha espressamente previsto il ripristino delle ordinarie capacità assunzionali «nel momento in cui nel corrispondente ambito regionale è stato ricollocato il personale interessato» dalla mobilità. La lettura ministeriale pare, dunque, priva di fondamento e foriera di disparità di trattamento, finendo per penalizzare proprio chi è stato più ligio.
Ma dall'Anci arriva un messaggio rassicurante: quello della Funzione pubblica è un atteggiamento di prudenza, visto che è stato autorizzato lo sblocco anche in alcune regioni in cui ancora ci sono poche unità di personale non ricollocate. Per cui l'indicazione è di dare per buono lo sblocco del turnover, che dovrebbe essere confermato nelle prossime settimane (articolo ItaliaOggi del 23.09.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La mobilità verso gli enti non è finanziariamente neutra.
La mobilità dei dipendenti pubblici verso gli enti locali non può più considerarsi neutra sul piano finanziario e va computata ai fini del saldo di finanza pubblica.
Il dl 113/2016, convertito nella legge 160/2016 come noto sblocca le mobilità dei dipendenti degli enti locali nelle regioni nelle quali sia stato ricollocato il 90% per cento del personale soprannumerario delle province.
Il quesito che si pongono molti comuni è se la mobilità venga ripristinata secondo gli abituali criteri di natura finanziaria e se, dunque, incida o meno sulle risorse disponibili per le assunzioni, che all'ingrosso sono il 25% del costo delle cessazioni dell'anno 2015 (ma è il 100% per gli enti con un rapporto spesa di personale/spese correnti migliore del 25), o il 75% per i comuni con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti, oltre ai resti assunzionali del triennio 2012-2014, per la parte del 2014 non già utilizzata per la ricollocazione del personale soprannumerario.
Laddove la mobilità venisse considerata ancora «neutra» sul piano finanziario, le mobilità non consumerebbero le risorse assunzionali. In caso contrario, si ribalterebbe in maniera radicale il sistema.
Sul punto, la Corte dei conti, sezione regionale di controllo della Lombardia con il parere 27.04.2016 n. 127 si è pronunciata in senso contrario, ritenendo che l'assunzione conseguente alla procedura di mobilità incida sul budget assunzionale. È da specificare che la sezione Lombardia si era pronunciata prima dello sblocco delle mobilità operata dalla legge di conversione del decreto enti locali, in piena vigenza, quindi, del congelamento disposto dalla legge 190/2014.
Tuttavia, una serie di disposizioni normative degli ultimi tempi, non coordinate tra loro ma tutte convergenti verso un'unica indicazione, portano a ritenere che non vi sia più spazio per la neutralità delle assunzioni.
In particolare, si tratta delle disposizioni che modificano il patto di stabilità, abbandonato nel 2016 per passare all'equilibrio di bilancio garantito dal saldo non negativo, in termini di competenza, tra le entrate finali e le spese finali.
Nella logica del vecchio patto di stabilità a competenza mista, che mischiava spese correnti a pagamenti in conto capitale, aveva un senso considerare neutre, cioè non incidenti sui flussi, le mobilità, considerando che esse non incidono sulla spesa pubblica complessiva: esse, infatti, comportano lo spostamento della spesa relativa al trattamento economico del dipendente trasferito dall'ente di provenienza a quello di destinazione.
Nel momento in cui, però, le spese finali concorrono a garantire l'equilibrio con le entrate finali, poiché all'acquisizione di personale in mobilità corrisponde comunque un incremento della spesa corrente per l'ente destinatario, risulta difficile considerare la mobilità non influente sul piano finanziario, così da essere «neutra».
E cadono anche le ragioni dell'equivoco che da anni, sul piano della qualificazione delle mobilità come «neutre» sul piano finanziario, hanno fatto considerare alla giurisprudenza contabile ed anche amministrativa che dette mobilità non siano assunzioni. Una teoria, questa, in ogni caso da rigettare: la mobilità è solo un procedimento di reclutamento diverso dal concorso pubblico finalizzato all'assunzione dall'esterno dei ruoli della p.a., perché implica il passaggio diretto di un dipendente da un ente all'altro.
Ma, l'ente ricevente costituisce necessariamente col dipendente passato un nuovo rapporto di lavoro, mediante la stipulazione del contratto di lavoro individuale o il suo semplice adattamento alla nuova realtà lavorativa (articolo ItaliaOggi del 16.09.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarico di Direttore UTI.
Non si ritiene possibile affidare l'incarico di Direttore dell'UTI a un dirigente a tempo determinato ex art. 110 TUEL, atteso che l'art. 18 della l.r. 26/2014 prevede il collocamento in aspettativa per tutta la durata dell'incarico medesimo.
Il collocamento in aspettativa, come anche precisato dall'art. 21 del CCRL Area Dirigenza del 29.02.2008, riguarda esclusivamente il dirigente a tempo indeterminato; tale istituto si porrebbe infatti in conflitto insanabile con la prefissione di un termine apposto a un contratto stipulato per esigenze temporanee.
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L'Ente ha chiesto un parere in ordine alla possibilità di affidare l'incarico di Direttore dell'UTI a un dirigente con contratto a tempo determinato ex art. 110 del d.lgs. 267/2000, in applicazione di quanto disposto all'art. 18 della l.r. 26/2014.
Sentito il Servizio sistema integrato del pubblico impiego regionale e locale, si esprime quanto segue.
Com'è noto, il richiamato articolo 18, al comma 3, prevede che l'incarico di Direttore è conferito, previa selezione, con contratto di lavoro a tempo determinato di diritto privato a un dirigente dell'Unione o ad altro dirigente del comparto unico del pubblico impiego regionale e locale o a uno dei segretari comunali o provinciali in servizio presso enti locali del territorio regionale.
Ai fini della soluzione alla questione sottoposta rileva in particolare quanto ulteriormente specificato dalla norma in esame.
Si stabilisce infatti che, qualora l'incarico sia conferito a un dirigente dell'Unione o ad altro dirigente del comparto unico del pubblico impiego regionale e locale, il medesimo dirigente è collocato in aspettativa senza assegni per tutta la durata dell'incarico.
A tal proposito si osserva che l'art. 21 del CCRL - Area Dirigenza del comparto unico -stipulato in data 29.02.2008, al comma 3, dispone espressamente che al dirigente a tempo indeterminato, assunto presso altre pubbliche amministrazioni dello stesso o di diverso comparto o in organismi dei quali facciano parte la Regione ed altri enti locali o in organismi della Unione Europea con rapporto di lavoro o incarico a tempo determinato, l'aspettativa può [1] essere concessa per tutta la durata del contratto o incarico a termine.
Pertanto, alla luce delle disposizioni riportate, emerge come il collocamento in aspettativa senza assegni debba esser riferito esclusivamente a dirigenti assunti con contratto a tempo indeterminato, in servizio di ruolo quindi presso le rispettive amministrazioni di appartenenza.
Per completezza, si informa che anche la Corte dei conti [2], pur con riferimento alla diversa fattispecie del collocamento in aspettativa per mandato elettorale, ha enunciato un rilevante principio di carattere generale, rimarcando che 'la diversità ontologica tra il rapporto di lavoro a tempo determinato e quello a tempo indeterminato esclude che il dipendente assunto a tempo determinato abbia titolo a fruire dell'aspettativa (...), considerato che il collocamento in aspettativa si porrebbe in conflitto insanabile con la prefissione di un termine, che è elemento essenziale del rapporto, giacché la sospensione dell'efficacia verrebbe ad incidere, prorogandola, sulla durata originariamente programmata in ragione di esigenze temporanee' [3].
Non si ritiene possibile, dunque, affidare l'incarico in argomento a un dirigente a tempo determinato ex art. 110 del TUEL [4].
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[1] La formulazione dell'art. 18 prevede peraltro il collocamento obbligatorio e non facoltativo.
[2] Cfr. sez. giurisd. per la Regione Puglia, sentenza n. 414/2015.
[3] Cfr. Cass. civ., sez. I, sentenza n. 5162 del 2012.
[4] Si consideri inoltre che il medesimo dirigente a tempo determinato potrebbe, se dipendente o dirigente di ruolo a tempo indeterminato, essere già stato collocato in aspettativa proprio per assumere tale incarico (12.09.2016 - link a www.regione.fvg.it).

PUBBLICO IMPIEGO: La timbratura del cartellino marcatempo in entrata ed in uscita non corrispondente alla reale situazione di fatto costituisce certamente una modalità fraudolenta giacché la falsa attestazione del pubblico dipendente circa la presenza in ufficio riportata sui cartellini marcatempo o nei fogli di presenza costituisce condotta fraudolenta oggettivamente idonea ad indurre in errore l'amministrazione datore di lavoro circa la presenza effettiva sul luogo di lavoro e integra il reato di truffa aggravata ove il pubblico dipendente si allontani senza far risultare, mediante timbratura del cartellino o della scheda magnetica, i periodi di assenza, sempre che siano da considerare economicamente apprezzabili.
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Con l'ultimo motivo il ricorrente deduce violazione ed erronea applicazione dell'art. 55-quater del dlgs n. 165 del 2001 e dell'art. 8, comma 11, lett. a) e f), del CCNL del personale della dirigenza medica e veterinaria del 06.05.2010.
Prospetta il ricorrente che nessuna delle ipotesi contemplate dal richiamato art. 55-quater del dlgs n. 165 del 2001, a differenza di quanto affermato dalla Corte di Appello, è configurabile nella fattispecie e la denunciata normativa contrattuale presuppone l'intenzionalità del comportamento.
La censura è infondata.
L'art. 55-quater del dlgs n. 165 del 2001, per quello che interessa in questa sede, dispone che: "1. Ferma la disciplina in tema di licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo e salve ulteriori ipotesi previste dal contratto collettivo, si applica comunque la sanzione disciplinar del licenziamento nei seguenti casi:a) falsa attestazione della presenza in servizio, mediante l'alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente, ovvero giustificazione dell'assenza dal servizio mediante una certificazione medica falsa o che attesta falsamente uno stato di malattia; b) assenza priva di valida giustificazione per un numero di giorni, anche non continuativi, superiore a tre nell'arco di un biennio o comunque per più di sette giorni nel corso degli ultimi dieci anni ovvero mancata ripresa del servizio, in caso di assenza ingiustificata, entro il termine fissato dall'amministrazione; omissis.".
Al riguardo va rilevato che, per quanto riguarda la timbratura del cartellino marcatempo, correttamente la Corte del merito ha ritenuto ricorrente nella specie l'ipotesi di falsa attestazione della presenza in servizio con modalità fraudolente, considerato che la timbratura del cartellino marcatempo in entrata ed in uscita non corrispondente alla reale situazione di fatto costituisce certamente una modalità fraudolenta giacché la falsa attestazione del pubblico dipendente circa la presenza in ufficio riportata sui cartellini marcatempo o nei fogli di presenza costituisce condotta fraudolenta oggettivamente idonea ad indurre in errore l'amministrazione datore di lavoro circa la presenza effettiva sul luogo di lavoro e integra il reato di truffa aggravata ove il pubblico dipendente si allontani senza far risultare, mediante timbratura del cartellino o della scheda magnetica, i periodi di assenza, sempre che siano da considerare economicamente apprezzabili (Cass. pen. n. 8426 del 2014).
La rilevata estraneità del profilo della intenzionalità del comportamento rende non conferente la critica concernente la violazione della norma contrattuale collettiva (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 06.09.2016 n. 17637).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Pa, doppia verifica sugli incarichi. Legge Severino. Le istruzioni dell’Anac sui controlli relativi a inconferibilità e incompatibilità.
Sulle incompatibilità e le inconferibilità previste dai decreti attuativi della legge Severino si applica una doppia vigilanza. La responsabilità di accertare che l’incarico sia conferito senza violare le norme che provano a prevenire i conflitti d’interesse tocca al responsabile anticorruzione dell’ente.
L’Autorità nazionale guidata da Raffaele Cantone mette in campo però un “secondo livello” di controllo, per garantire che il responsabile anticorruzione sia fedele alla legge ma anche per tutelarne l’indipendenza nei confronti dei vertici amministrativi del suo ente: tema, quest’ultimo, particolarmente delicato, perché il responsabile anticorruzione si trova a dover decidere sulla legittimità di incarichi decisi dagli organi politici o da dirigenti apicali, e a far scattare sanzioni a loro carico.
A fissare le istruzioni per le verifiche è la stessa Anac, nella determinazione 03.08.2016 n. 833 (Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili e incompatibili).
L’obiettivo è un’applicazione il più possibile sicura delle regole scritte nel decreto legislativo 39 del 2013, che vietano una serie di incarichi dirigenziali o di amministratori a chi ha subito condanne per reati contro la Pa oppure ha svolto nel periodo immediatamente precedente ruoli da amministratore o consulente che lo rendono incompatibile.
Le sanzioni riguardano sia chi ottiene un incarico illegittimo, e decade quando il problema è accertato, sia chi lo conferisce, e per tre mesi viene bloccato nella possibilità di assegnare altri incarichi se si accerta che ha agito pur conoscendo l’ostacolo (anche se non si configura il «dolo» o la «colpa grave»). Su tutto questo deve vigilare il responsabile anticorruzione dell’ente: per facilitargli il compito, l’Anac chiede che la dichiarazione sull’assenza di cause di inconferibilità o incompatibilità presentata dall’aspirante sia corredata da tutti gli incarichi ricoperti, e dalle eventuali condanne subite.
Questa dichiarazione dettagliata, che dovrebbe quindi cancellare la prassi dell’autodichiarazione generica, renderebbe evidenti i casi in cui i vertici amministrativi decidono di assegnare l’incarico con una violazione consapevole delle regole, e aumenterebbe la responsabilizzazione del candidato: chi rilascia dichiarazioni false incappa infatti in responsabilità penali (come prevede l’articolo 76 del Dpr 445/2000) e si vede bloccato per 5 anni l’accesso a nuovi incarichi.
L’Anac, come accennato, affianca in modo «collaborativo» il responsabile anticorruzione, ma può anche intervenire direttamente a sospendere il conferimento o a negare il via libera concesso dal responsabile dell’ente (articolo Il Sole 24 Ore del 20.08.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi a contratto con limiti. Non basta la conoscenza personale per ottenere il lavoro. Per la Corte dei conti ci devono essere motivazioni oggettive nella scelta del candidato.
Costituisce danno erariale affidare incarichi a contratto di direzione degli uffici comunali previsti dall'articolo 110 del dlgs 267/2000 senza alcuna motivazione di carattere oggettivo sulla scelta del destinatario.
La Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale della Calabria, con la sentenza 04.08.2016 n. 193, fornisce chiarimenti estremamente utili per comprendere i limiti di applicazione degli incarichi a contratto negli enti locali, smentendo in maniera netta l'idea che allo scopo sia sufficiente la conoscenza personale tra amministratori ed incaricato.
Nel caso di specie, la Corte dei conti ha censurato un incarico non di qualifica dirigenziale per la direzione del settore ragioneria di un ente, assegnato allo scopo di coprire la vacanza d'organico determinata dalla concessione della mobilità al precedente responsabile.
I giudici contabili hanno stigmatizzato l'urgenza di coprire il posto vacante mediante l'incarico a contratto, evidenziando che detta esigenza è stata causata direttamente dalla scelta di far trasferire il precedente responsabile verso altra sede.
Soprattutto, comunque, la censura colpisce il sistema di reclutamento dell'interessato, basatosi esclusivamente sulla fiducia e la conoscenza personale, senza attivare nemmeno una minima procedura pubblica.
La Corte dei conti riconosce che l'articolo 110, specie nel testo antecedente alla riforma operata col dl 90/2014, prevede limitati spazi alla fiduciarietà, ma sottolinea che «nell'individuazione dei soggetti cui conferire un incarico ai sensi di tale articolo di legge siano insuperabili i fondamentali canoni di legittimità, imparzialità e buon andamento, ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione, in ragione dei quali, pur essendo insiti in tali procedure il carattere della discrezionalità e un margine più o meno ampio di fiduciarietà, è indispensabile che le amministrazioni assumano la relativa determinazione con una trasparente e oggettiva valutazione della professionalità del soggetto affidatario che non può basarsi su valutazioni meramente soggettive (per esempio, conoscenza diretta), ma deve essere ancorata quanto più possibile a circostanze oggettive».
La sentenza richiama anche fondamentali pronunce della Corte costituzionale (sentenze n. 103 e 104 del 2007 e sentenza n. 161 del 2008), evidenziando che la giurisprudenza della Consulta esclude in modo pacifico l'esistenza di una «dirigenza di fiducia», ritenendo, quindi, impossibile interpretare la normativa vigente «nel senso di ammettere la scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti esterni all'ente cui conferire gli incarichi». Conseguentemente, secondo la Corte dei conti, l'individuazione del soggetto cui conferire incarichi a contratto deve rispettare la necessità di preventive forme di pubblicità per assicurare la trasparenza, insieme con procedure comparative che possono anche non essere «concorsuali», ma tali da garantire una procedimentalizzazione dell'iter da seguire per reclutare l'incaricato a contratto.
Il tutto, quindi, impone di ancorare scelte discrezionali «a parametri quanto più possibili oggettivi e riscontrabili»: allo scopo la magistratura contabile ritiene opportuno che le amministrazioni si dotino preventivamente di un sistema di criteri generali per l'affidamento, il mutamento e la revoca degli incarichi, sempre allo scopo di assicurare trasparenza e riduzione del contenzioso.
L'incarico, invece, è stato assegnato in spregio alle indicazioni oggi per altro meglio specificate nell'articolo 110, comma 1, del Tuel, che impone espressamente una selezione pubblica. Da qui la colpa grave riconosciuta in capo agli amministratori, dovuta anche alla circostanza dell'assenza di una previa indagine sull'impossibilità di far fronte al fabbisogno mediante le professionalità interne.
La sentenza si segnala, ancora, perché chiarisce la differenza tra incarichi a contratto entro la dotazione organica, previsti dal comma 1 dell'articolo 110, e quelli extra dotazione, regolati dal comma 2. Richiamando pronunce delle sezioni riunite della Corte dei conti (delibere 12 e 13 del 2011) la sezione Calabria precisa che il comma 2 è finalizzato solo «a sopperire ad esigenze gestionali straordinarie che, sole, determinano l'opportunità di affidare funzioni, anche dirigenziali, extra ordinem e quindi al di là delle previsioni della pianta organica dell'ente locale» (articolo ItaliaOggi del 25.08.2016).
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MASSIMA
   1. La Corte è chiamata a pronunciarsi in merito ad un’ipotesi di danno erariale perpetrato nei confronti del Comune di Molochio da parte del Sindaco, del Vice Sindaco, degli amministratori Mi. e Ca. e del dott. Mu.An. per il conferimento dell’incarico di “istruttore direttivo categoria responsabile dell’Area Finanziaria”, con contratto individuale di diritto pubblico a tempo parziale e determinato al predetto dott. Mu., dal settembre 2012 e sino al 31.12.2012, prorogato negli anni 2013 e 2014 e sino al 30.06.2015, con decreti sindacali, e dal conferimento con deliberazione G.M. n. 71 del 17.09.2012 dell’incarico esterno per “elaborazione stipendi ai dipendenti” per il periodo settembre–dicembre 2012, con la conseguente corresponsione al predetto degli emolumenti previsti dall’art. 2 del contratto individuale di lavoro a tempo parziale determinato del 17.09.2012, nonché del compenso di € 2.000 oltre IVA e CAP, per l’incarico di consulente esterno, incarichi conferiti senza l’espletamento di procedure selettive o comparative.
Il danno, quantificato dalla Procura Regionale in euro 60.365,31, corrispondenti agli oneri a carico del bilancio del Comune di Molochio per la retribuzione del dott. Mu. dalla costituzione del rapporto di lavoro fino alla sua cessazione avvenuta il 30.06.2015, è così ripartito: € 40.276,31 quale emolumenti stipendiali a carico del Sindaco Be.Al. e del vice sindaco Mi.Fr., € 18.879 al dott. Mu., per rimborso spese di viaggio; € 1.210 a carico di Ca.Ga. e Mi.Fr., cui va aggiunta la somma di € 7.859,63 di cui 1.166,20 a titolo di rimborso spese ed € 6.693,43, per emolumenti stipendiali erogati al Mu. nel 2015.
   2. Tanto precisato, va affrontata preliminarmente l’eccezione di carenza di giurisdizione di questo giudicante.
Secondo la difesa del Mu., la Corte dei Conti non sarebbe dovuta intervenire nella valutazione di un “contratto di diritto privato” di tipo fiduciario –formalmente valido ed efficace- essendo precluso alla Corte un sindacato di legittimità degli atti adottati dagli organi degli enti in base alla normativa vigente in materia di conferimento di incarichi ad esterni, sul quale il giudice penale è pure intervenuto con il provvedimento di archiviazione nei confronti degli odierni convenuti.
Tali asserzioni non sono condivisibili, rientrando la responsabilità contabile tra quelle in cui astrattamente può incorrere il pubblico dipendente nell’esercizio delle pubbliche funzioni, con le quali quindi può concorrere, non sussistendo alcuna interferenza tra il giudizio della Corte dei Conti e quello penale che possono procedere parallelamente sin dalla verificazione del fatto pluri-illecito, non rinvenendosi alcuna pregiudiziale penale all’azione giuscontabile, salvo i limiti stabiliti dagli artt. 651-653 c.p.c..
In materia di pubblico impiego, la generale applicabilità dell’attuale regime di responsabilità amministrativo-contabile a tutti i dipendenti pubblici, non solo statali, anche dopo l’intervenuta “privatizzazione” del rapporto di impiego pubblico, è confermata da settoriali previsioni, tra cui l’art. 55 del d.lgs. 30.03.2001 n. 165 (per i dipendenti di cui all’art. 2, comma 2, resta ferma la disciplina attualmente vigente in materia di responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni), l’art. 93 del d.lgs. 18.08.2000 n. 267 (per gli amministratori e per il personale degli enti locali si osservano le disposizioni vigenti in materia di responsabilità degli impiegati civili dello stato).
Per quanto concerne la tematica del conferimento degli incarichi a soggetti esterni alle pubbliche amministrazioni, la disciplina a partire dagli anni 2000 si è arricchita con interventi settoriali nell’intento da parte del legislatore di assicurare che il ricorso alle collaborazioni esterne avvenisse esclusivamente ove necessario (art. 380 del DPR 10.01.1957 n. 3 e per gli enti locali nell’art. 51, comma 7, della legge 08.06.1990 n. 142; d.lgs. 165/2001; art. 110 TUEL 267/2000; legge 244/2007; art. 46 dl n.11272008 conv. L. 133/2008; L. 150/2009; L. 190/2014; CCNL).
Al riguardo le sezioni riunite della Corte con la delibera 15.02.2005 n. 6 contenente “Le linee di indirizzo e d i criteri interpretativi sulle disposizioni della legge n. 266/2005" hanno precisato la differenza tra le varie tipologie di incarico, distinguendo anche l’articolazione della Corte dei conti competente, l’oggetto e la tipologia dell’incarico.
Sul piano procedurale, hanno poi precisato che “l’affidamento dell’incarico deve essere preceduto da una accertamento reale, che coinvolge la responsabilità del dirigente competente, sull’assenza dei servizi o di professionalità interne all’ente, che siano in grado di adempiere l’incarico". A siffatto adempimento deve seguire un atto di affidamento dell’incarico in cui siano adeguatamente precisati “i contenuti, ed i criteri per lo svolgimento dell’incarico, la durata dello stesso, una proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione".
L’art. 3, comma 57, della legge 244/2007 colloca inoltre il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi quale parametro normativo ove disciplinare il conferimento degli incarichi. Tale disposizione, inoltre, assegna alla Corte dei conti l’esame, a monte dello stesso regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, in parte qua nonché a valle, l’esame inerente la conformità dell’affidamento dell’incarico.
La Sez. Autonomie (del. Del 24.04.2008) ha precisato “…In relazione alla natura dell’atto, il controllo della Corte, secondo l’orientamento della Corte Costituzionale, è ascrivibile alla categoria del riesame di legalità e regolarità, in una prospettiva non più statica ma dinamica, volto a finalizzare il confronto tra la fattispecie e parametro normativo all’adozione di effettive misure correttive….Al parametro delle disposizioni regolamentari vanno altresì assunti i limiti normativi di settore ed in particolare l’art. 7 del d.lgs. 165/2001 e (l’art. 88 Titolo IV Organizzazione e Personale contenente l'esplicito richiamo alla normativa in materia di pubblico impiego) l’art. 110 del d.lgs. n. 267/2000. Va ricordato che le norme da ultimo richiamate hanno un particolare valore per avere positivizzato principi affermati da una giurisprudenza ormai univoca, quali presupposti essenziali per il ricorso agli incarichi esterni; essi costituiscono regole di organizzazione, non derogabili da disposizioni regolamentari ed, in gran parte, neppure da norme di rango superiore, in quanto trovano fondamento in principi costituzionali…”.
L’esame della Corte in merito al conferimento degli incarichi esterni ha trovato inoltre elaborazione in occasione dei pareri richiesti dagli enti locali ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 131 del 2003.
In questo contesto la Corte ha avuto occasione di affermare che per “l’assegnazione degli incarichi esterni va prevista una procedura comparativa per la valutazione dei curricula con criteri predeterminati, certi e trasparenti, in applicazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione sanciti dall’art. 97 Cost. e pertanto l’assegnazione diretta deve rappresentare un’eccezione, da motivarsi, di volta in volta, nella singola determinazione d’incarico, con riferimento all’ipotesi in concreto realizzatasi e può considerarsi legittima solo ove ricorra il requisito della “particolare urgenza” connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico, oppure quando l’amministrazione dimostra di avere necessità di prestazioni professionali tali da non consentire forme di comparazione con riguardo alla natura dell’incarico, all’oggetto della prestazione, ovvero alle abilità/conoscenza/qualificazioni dell’incaricato” (Corte conti sez. Trentino A.A. 19.04.2010; Corte conti sez. Lombardi 04.04.2012 n. 123).
In tale contesto normativo e giurisprudenziale, appare del tutto ultroneo il richiamo della difesa alla natura dell’atto di conferimento (contratto di diritto pubblico o contratto di diritto privato) per inferirne l’assenza o meno della giurisdizione della Corte dei Conti.
Infatti, la tesi si colloca sulle orme di indirizzi dottrinali e giurisprudenziali secondo cui la stipulazione di un contratto di diritto pubblico implica l’applicazione delle norme di diritto pubblico per le modalità di reclutamento del dirigente, quanto per la disciplina del rapporto di lavoro. Se il rapporto fosse di diritto privato, ciò stava a significare che i l rapporto di lavoro dovesse essere disciplinato esclusivamente dal codice civile e dal contratto individuale. Nel caso di assunzione con contratto di diritto pubblico (peraltro espressamente richiamato negli atti contestati), esso doveva avvenire soltanto per concorso pubblico; mentre gli enti locali qualora avessero inteso assumere un dirigente con contratto di diritto privato, l’ente locale avrebbe potuto ricorrere a forme di reclutamento diverse, all’interno della propria capacità negoziale di diritto privato.
Tale tesi è infondata, in quanto l’art. 2, comma 2, primo periodo del d.lgs. 165/2001 prevede che “i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni di carattere imperativo" e il primo periodo del successivo comma 3 del medesimo articolo: ”I rapporti individuali di lavoro di cui al comma 2 sono regolati contrattualmente”.
Così come previsto dall’art. 3 del TUPI e con la sola eccezione di alcuni rapporti di lavoro, tutti gli altri sono regolati da un contratto e sono pertanto tutti contratti di “diritto privato”, in quanto la loro fonte di costituzione e di regolazione è privatistica e non pubblicistica.
Ora tale dicotomia (contratti di diritto pubblico / diritto privato) è superata dal nuovo art. 110 del TUEL che, anche in relazione alla sostanziale privatizzazione del rapporto degli enti locali, non fa più riferimento al contratto di diritto pubblico, prevedendo al comma 1 solo che “…la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato…”.
Occorre pertanto una previsione statutaria assieme al vincolo del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi per coprire i posti dei responsabili degli uffici e dei servizi. Infatti il soggetto da incaricare attraverso contratto come dirigente deve essere in possesso dei requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire e va individuato ricorrendo a selezione pubblica, "volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico”.
Negli enti locali in cui non è prevista la dirigenza, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi dovrà stabilire i limiti i criteri e le modalità in cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell’area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire, ma “solo in assenza di professionalità analoghe presenti all’interno dell’ente”.
Su tali principi e regole converge anche la giurisprudenza amministrativa la quale, con riferimento alla questione se la selezione pubblica ex art. 110, comma 1, del TUEL “volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico”, pur non avendo natura concorsuale, è ugualmente sottoposta ai principi di parzialità, trasparenza e par condicio, ritenuti inderogabili nella fattispecie, in quanto derivanti da norme costituzionali (art. 97, commi 2 e 4 Cost.) e dai principi generali dell’ordinamento (art. 1, comma 1, L. 241/1990), ha affermato che “pur ribadendo la natura privatistica degli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali, è stato evidenziato che, le norme contenute nell’art. 19, comma 1, d.lgs. n.165/2001, obbligano l’Amministrazione datrice di lavoro al rispetto di criteri di massima in esse indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e di buona fede (art. 1175 e 1375 c.c.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., tali norme obbligano la p.a. a valutazioni anche comparative, all’adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte; laddove pertanto, l’Amministrazione non abbia fornito nessun elemento circa i criteri e le motivazioni seguite nella scelta dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è configurabile inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile" (TAR Umbria Sez. I, n. 192 del 30.4.2015; Corte cass. N. 9814/2008; Cass. N. 2874/2008; Cass. Sez. Lav. N. 7495/2015).
Sempre in materia, secondo la giurisprudenza amministrativa, l’art. 110 TUEL nel consentire agli enti locali incarichi di responsabilità dirigenziale con contratti a tempo determinato, non li esonera dallo svolgere procedure concorsuali (TAR Campania Sez. V n. 7887/2002; TAR Toscana Sez. I, n. 6578/2010; TAR Piemonte Sez. II n. 362/2012; TAR Sicilia Sez. II n. 2465/2012).
Diversamente opinando, ovvero qualificando la selezione di cui all’art. 110, comma 1, TUEL quale scelta “intuitu personae”, risulterebbe dubbia la compatibilità costituzionale della norme in riferimento all’art. 97, commi 2 e 4 Cost., dal momento che il conferimento degli incarichi dirigenziali ad esterni all’Amministrazione comporterebbe, in quanto costitutivo di un rapporto di pubblico impiego, una aperta deroga al principio costituzionale dell’accesso tramite pubblico concorso, valevole anche per le assunzioni a tempo determinato (Cost. n. 73/2013; C.d.S VI n. 543172014) non sorretta da esigenze di buon andamento e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarla (ex multis Corte cost. n.137/2013; id n. 205/2006; nn. 297,363 e 448 del 2006 etc.).
L’eccezione va pertanto disattesa.
   3. Nel merito, la domanda è fondata, provata e merita accoglimento.
Ai fini del corretto inquadramento della vicenda in esame, occorre richiamare l’art. 110, commi 1, 2 e 3 del TUEL, D.lgs. n. 267/2000 –nel testo precedente le modifiche apportate dal D.L. 24.06.2014, n. 90– che disciplina i cd “incarichi a contratto”: "1. Lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire;
2. Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento del totale della dotazione organica della dirigenza e dell’area direttiva e comunque per almeno una unità. Negli altri enti, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all’interno dell’ente, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell’area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento della dotazione organica dell’ente arrotondando il prodotto all’unità superiore, o ad una unità negli enti con una dotazione organica inferiore alle 20 unità;
3. I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica. Il trattamento economico, equivalente a quello previsto dai vigenti contratti collettivi nazionali e decentrati per il personale degli enti locali, può essere integrato, con provvedimento motivato della giunta, da una indennità ad personam, commisurata alla specifica qualificazione professionale e culturale, anche in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali. Il trattamento economico e l’eventuale indennità ad personam sono definiti in stretta correlazione con il bilancio”.
La norma precedente (109) nel disciplinare il conferimento degli incarichi per l’attribuzione di funzioni direttive in capo ai dipendenti già appartenenti all’ente, stabilisce che questi sono affidati a tempo determinato con provvedimento motivato e che “L’attribuzione degli incarichi può prescindere dalla precedente assegnazione di funzioni di direzione a seguito di concorsi”. Inoltre nei comuni privi di personale con qualifica dirigenziale, le funzioni “direttive” possono essere attribuite, con provvedimento del Sindaco, “ai responsabili degli uffici e dei servizi indipendentemente dalla loro qualifica funzionale”.
Alla luce del riportato testo normativo, appare ora necessario esaminare le due distinte previsioni di cui al primo ed al secondo comma del citato art. 110.
Il diverso ambito di applicazione delle due ipotesi, oltre a risultare evidente dal dato letterale, riferendosi un caso di copertura di posti di responsabile di area economico-finanziaria “già in organico”, l’altro ai contratti a tempo determinato stipulati “al di fuori della dotazione organica”, è chiarito anche dalle SS.RR. di questa Corte che in sede di controllo (Del. nn. 12 e 13 del 2011) si sono pronunciate in ordine alla diretta applicabilità agli enti territoriali, limitatamente al conferimento degli incarichi dirigenziali a contratto previsti dall’art. 110, comma 1 TUEL, delle disposizioni contenute nell’art. 19, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. 165/2011 ed hanno avuto modo di definire quella al comma 2 come “una fattispecie del tutto diversa da quella disciplinata dal comma precedente, in quanto volta a sopperire ad esigenze gestionali straordinarie che, sole, determinano l’opportunità di affidare funzioni, anche dirigenziali, extra ordinem e quindi al di là delle previsioni della pianta organica dell’Ente locale”.
Tanto precisato, il caso in esame risulta più correttamente riconducibile al comma 1 dell’art. 110, riferendosi all’affidamento di un posto di funzioni già previsto in pianta organica.
Infatti, la riconducibilità del caso di specie all’ipotesi disciplinata al comma 1 dell’art. 110 del TUEL è peraltro affermata –contraddittoriamente con le motivazioni dei decreti sopra richiamati e con le prospettazioni difensive opposte nell’odierno giudizio– nello stesso iniziale decreto sindacale del 17.09.2012 di conferimento dell’incarico al dott. An.Mu. ove si legge “premesso che con decorrenza dal 01.12.2011 per trasferimento in mobilità del dipendente Sc.Se., inquadrato in categoria D, si è reso vacante il posto di Istruttore direttivo area finanziaria responsabile del servizio, previsto nella pianta organica vigente per come rideterminata con delibera della Giunta Municipale n. 28 del 26.02.2009; …Ritenuta la necessità di coprire immediatamente il posto rimasto vacante onde garantire la continuità del fondamentale servizio finanziario e gli adempimenti propri del servizio medesimo, il cui tempestivo adempimento è indispensabile per ogni attività amministrativa dell’Ente; Considerato che per conoscenza diretta o per altre informazioni assunte lo stesso a dott. An.Mu.……..risulta essere in possesso dei requisiti richiesti dalla qualifica di Istruttore Direttivo Contabile categoria D….”.
Tali motivazioni si rinvengono nei successivi decreti sindacali di rinnovo dell’incarico al dott. Mu., negli anni 2013, 2014 e 2015 (giugno).
Pertanto, rientrando la fattispecie in esame nell’ambito di applicazione del comma 1 dell’art. 110 TUEL, molteplici appaiono i profili di illegittimità che hanno caratterizzato la condotta dei convenuti.
Comunque, anche prescindendo dal fatto che si applichi al caso di specie il comma 1 e non il comma 2 dell’art. 110 del TUEL, è indubbio che nell’individuazione dei soggetti cui conferire un incarico ai sensi di tale articolo di legge siano insuperabili i fondamentali canoni di legittimità, imparzialità e buon andamento, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, in ragione dei quali, pur essendo insiti in tali procedure il carattere della discrezionalità ed un margine più o meno ampio di fiduciarietà, è indispensabile che le amministrazioni assumano la relativa determinazione con una trasparente ed oggettiva valutazione della professionalità del soggetto affidatario che non può basarsi su valutazioni meramente soggettive (es. conoscenza diretta), ma deve essere ancorata quanto più possibile a circostanze oggettive.
L’esigenza di operare scelte discrezionali, ancorate a parametri quanto più possibili oggettivi e riscontrabili, evidenzia l’opportunità che le amministrazioni si dotino preventivamente di un sistema di criteri generali per l’affidamento, il mutamento e la revoca degli incarichi. Ciò al fine di consolidare anche in questo ambito la trasparenza e ridurre le possibilità di contenzioso.
Tale convincimento si fonda anche su costante giurisprudenza della Corte Costituzionale (sentenze n. 103 e 104 del 2007 e sentenza n. 161 del 2008) che ha espresso un chiaro orientamento volto ad escludere l’esistenza di una “dirigenza di fiducia” e dunque la possibilità di un’interpretazione della normativa vigente nel senso di ammettere la scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti esterni all’ente cui conferire gli incarichi, nonché la necessità di forme di pubblicità che assicurino la trasparenza, procedure comparative anche non concorsuali, richiedendo quindi una procedimentalizzazione dell’iter da seguire.
Con riferimento al caso di specie gli odierni convenuti, ciascuno secondo il ruolo ricoperto nell’adozione dei decreti di incarico hanno, invece, determinato il conferimento diretto dell’incarico ad personam al Mu., senza avere preventivamente fissato i criteri per la selezione e valutazione dei curricula dei potenziali aspiranti né adottato misure di pubblicità, ma effettuando tale scelta sulla base di una valutazione personale ampiamente discrezionale.
Appare dunque, in assenza di idonea motivazione, del tutto irragionevole, quasi al limite della contraddittorietà, la scelta operata dal Sindaco, di affidare ad un soggetto estraneo all’Amministrazione le funzioni di Responsabile dell’Area Economico-Finanziaria del Comune di Molochio.
L’illegittimità si coglie a piene mani considerando che –come si evince dalle premesse degli stessi decreti sindacali- la scelta del ricorso all’esterno dell’organizzazione comunale è stata determinata dall’adozione di due provvedimenti amministrativi: il trasferimento per mobilità del responsabile dell’Area Finanziaria e la rideterminazione della pianta organica.
L’art. 34-bis (Disposizioni in materia di mobilità di personale) –richiamato dalla procura- prevede che “Le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 comma 2 (…), prima di avviare le procedure di assunzione di personale, sono tenute a comunicare ai soggetti di cui all’art. 34 commi 2 e 3, l’area, il livello e la sede di destinazione per i quali si intende bandire il concorso nonché, se necessario, le funzioni e le eventuali specifiche idoneità richieste” al fine di agevolare l’assunzione di personale (già) collocato in disponibilità, prescrivendo al successivo comma 5 che “Le assunzioni effettuate in violazione del presente articolo sono nulle di diritto”.
Nel caso di specie, nulla risulta al riguardo.
Nel provvedimento è richiamata la deliberazione della G.M. n. 28 del 26.02.2009 di approvazione della pianta organica dell’Ente per l’individuazione del posto in organico da conferire al soggetto estraneo all’ente; invero, con deliberazione n. 68 della G.M. del 05.09.2012 di poco precedente l’incarico de quo, con determinazione n. 68 del 05.09.2012 la G.M. aveva ridisegnato l’assegnazione del personale alle strutture amministrative comunali, allocando tutto il personale presente nel settore amministrativo e lasciando sprovvisto il settore Finanziario –privandolo del supporto organizzativo indispensabile per l’espletamento delle stesse funzioni– così determinando quella situazione di “vacanza” di posti addotta a fondamento del successivo conferimento dell’incarico a soggetto estraneo stante la necessità di coprire immediatamente il posto rimasto vacante onde garantire la continuità del fondamentale servizio finanziario e gli adempimenti propri del servizio medesimo, il cui tempestivo adempimento è indispensabile per ogni attività amministrativa dell’Ente.
Dalla attenta disamina dei provvedimenti censurati dall’organo requirente, non può non rilevarsi un ulteriore profilo di illegittimità oltre che di contraddittorietà dei provvedimenti di incarico nei quali viene espressamente richiamato l’art. 17, comma 1, lettera a), del Regolamento degli uffici e dei servizi, approvato con delibera della G.M. n. 82 del 24.12.2004, mentre dal 2011 era vigente un nuovo Regolamento degli Uffici e dei Servizi che non prevedeva e non prevede la possibilità di coprire posti in organico mediante contratti a tempo determinato, privi del requisito della pubblica selezione.
Tale mancata previsione è pure coerente con il Regolamento per l’accesso all’impiego (adottato nel 2013 e quindi applicabile in sede di rinnovo dell’incarico), che all’art. 1 recita “Il presente regolamento disciplina le modalità di selezione per l’accesso all’esterno alle posizioni di lavoro della dotazione organica, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato e determinato ed a tempo pieno e parziale, in applicazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 30.03.2001 n. 165”.
Passando all’incarico affidato allo stesso Mu. con deliberazione della G.M. n. 71 del 07.09.2012, consistente nella “elaborazione di stipendi del personale del Comune”, è sufficiente richiamare gli stessi motivi di illegittimità e contraddittorietà riscontrati nel conferimento del primo incarico, aggravati dalla violazione dell’art. 7 TUPI nella parte in cui “…impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento di ogni incarico…” e relativamente “…alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente”.
E difatti, al dott. Mu., per il periodo dal settembre al dicembre 2012, è stato conferito un incarico di collaborazione/consulenza per l’elaborazione di stipendi dei dipendenti per lo stesso periodo di espletamento delle mansioni di dipendente “istruttore direttivo D1-responsabile del servizio finanziario”, nel quale dette funzioni sono normalmente ricomprese secondo la declinatoria di detto profilo mansionale, apparendo quindi, prive dei requisiti dell’alta specializzazione richiesta per gli incarichi disciplinati dall’art. 110, comma 2, del TUEL, cui sarebbe ontologicamente riconducibile l’incarico conferito al Mu. dalla G.M. con delibera n. 71/12.
Inoltre l’affidamento è stato posto in violazione dell’art. 42 del regolamento degli Uffici, senza alcun rispetto dell’istruttoria necessaria né del principio di pubblica selezione, né di verifica di analoghe professionalità all’interno dell’Ente (considerato che la vacanza in organico era conseguenza della rimodulazione della pianta organica con spostamento del responsabile dell’area finanziaria all’area amministrativa), apparendo anche sotto il profilo motivazionale privo dei necessari requisiti di legge.
In definitiva, nel caso di specie, "non è dato riscontrare il presupposto di eccezionalità, in quanto la necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente. Ne consegue che l’ente locale conferente non può far ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale” (cfr. deliberazioni Sez. Regionale Controllo Lombardia n. 83/2014 e n. 84/2014).
Vanno pertanto disattese tutte le argomentazioni difensive dei convenuti circa la durata temporanea degli incarichi, la fiduciarietà, l’esclusione di tali rapporti da procedure di “stabilizzazione” e la loro cessazione in caso di “dissesto” dell’ente, dirette ad escludere la responsabilità amministrativa-contabile per i danni cagionati all’Ente locale.
Passando al profilo di danno da “rimborso spese di viaggio al dott. Mu.”, cui il predetto ha provveduto con atti di liquidazione adottati nella veste di responsabile del servizio finanziario, il Collegio non può che dissentire dalle argomentazioni difensive, secondo cui detto rimborso era previsto nel contratto individuale stipulato con l’ente pubblico (art. 6).
La fondatezza della domanda attrice si basa proprio sull’assenza, in fatto, di una documentazione che dia conto delle finalità istituzionali dei viaggi eseguiti dal predetto con il mezzo proprio, oggetto dei conseguiti rimborsi chilometrici. Manca finanche un’autodichiarazione dell’interessato che illustri: a) le predette finalità, b) l’effettività del viaggio stesso, c) l’impossibilità di compierlo con mezzi pubblici.
Le argomentazioni difensive non aiutano a superare tale grave lacuna e anzi giustificano i rimborsi per difficoltà logistiche di trasporto dalla sede di residenza alla sede di lavoro, circostanza che escluderebbe ab origine la dimostrazione delle sue finalità istituzionali, tant’ è che parte attrice ha escluso la dovutezza dei rimborsi legati al trasferimento giornaliero (escluse missioni) dell’incaricato.
Invero, il convenuto avrebbe dovuto fornire la prova positiva (mediante documentazione giustificativa) dell’effettività del viaggio e della sua correlabilità ai fini istituzionali.
Occorre ora valutare se le condotte finora descritte siano frutto di comportamenti gravemente colposi che hanno prodotto danno all’erario comunale.
In proposito, si ritiene che il comportamento tenuto da tutti i convenuti nell’odierno giudizio sia particolarmente inescusabile e connotato da colpa grave, alla luce dell’inequivoca normativa di riferimento e della costante giurisprudenza della Corte costituzionale e di questa Corte formatasi in materia di conferimento di incarichi a soggetti estranei all’Amministrazione.
Risulta di immediata percezione, infatti, che il carattere indubbiamente fiduciario delle nomine non può debordare nell’arbitrio ma deve comunque corrispondere a dei canoni (sindacabili in questa sede) di ragionevolezza e buona amministrazione.
Pertanto, anche ammettendo l’impossibilità, indimostrata nell’odierno giudizio, di far fronte al fabbisogno con professionalità interne, ipotizzate non idonee, l’acquisizione dall’esterno di tali figure doveva avvenire previa verifica delle professionalità disponibili, condotta anche a seguito di idonea pubblicità e previa selezione di curricula presentati dagli eventuali aspiranti al posto pubblico da coprirsi con soggetti estranei all’ente.
   4. In relazione alla sussistenza del danno e alla sua quantificazione, la Procura ha indicato la somma di € 60.365,31 (al lordo degli oneri), a titolo di emolumenti stipendiali erogati al dott. Mu., per effetto del conferimento dell’incarico a tempo determinato di responsabile del servizio finanziario e successive proroghe. Da tale somma vanno detratti gli oneri e le ritenute di legge per cui l’importo netto erogato ammonta a € 45.885,42, a cui va aggiunta la somma residua di € 6.693,43 (al netto degli oneri) corrispondente agli emolumenti maturati nel periodo gennaio-giugno 2015, così in totale € 52.578,85.
Tale importo va ripartito, in considerazione dell’apporto causale, tra il vice sindaco Mi. (decreto n. 4852/12) per gli emolumenti (netti) erogati nei mesi di ottobre-novembre-dicembre 2012 ammontanti ad € 6.706,3 e il Sindaco Al.Be. per la restante somma di € 45.872,55, per gli emolumenti erogati dal gennaio 2013 e sino a giugno 2015 (decreti di proroga).
Per quanto concerne l’incarico di collaboratore affidato con delibera della G.M., la residua somma di € 1.210 va ripartita in parti eguali tra l’assessore Mi. e Ca.Ga. (contumace), al netto dell’importo di € 1.210 (già) versato dall’assessore Ce.Gi. e dal segretario comunale Co.Gi..
La somma di € 18.878,00 (rimborso spese), cui va aggiunta la somma di € 1.166,20, va imputata interamente al dott. Mu. avendo provveduto colposamente alla liquidazione della stessa senza alcuna documentazione giustificativa del diritto al rimborso dei viaggi dallo stesso effettuati per recarsi presso la sede comunale.
   5. Le modalità e le circostanze che hanno determinato l’affidamento degli incarichi in palese violazione di norme di legge e di regolamento non consentono al Collegio di accogliere la richiesta delle difese dei convenuti circa una riduzione del danno, detratta l’utilitas comunque conseguita dall’Amministrazione in esecuzione degli incarichi in esame.
   6. La condanna alle spese segue la soccombenza anche per la convenuta dichiarata contumace, sulla base del consolidato principio della Corte di Cassazione secondo cui “l’individuazione del soccombente si fa in base al principio di causalità, con la conseguenza che parte obbligata a rimborsare alle altre le spese che hanno anticipato nel processo, è quella che, col comportamento tenuto fuori del processo, ovvero col darvi inizio o resistervi in forme e con argomenti non rispondenti al diritto, ha dato causa al processo o al suo protrarsi” (cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 7182 del 30/05/2000 e recentemente Cass. Civ. Sez. VI Ordinanza n. 373 del 13.01.2015).
P.Q. M.
La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Calabria, definitivamente pronunciando, reiette ogni istanza eccezione e deduzione contraria,
ACCOGLIE
la domanda attrice e per l’effetto condanna:
– Mi.Fr. al pagamento di €. 6.706,30 e di €. 605,00 per un totale di € 7.311,30;
– Al.Be. al pagamento di € 45.872,55;
- Ca.Ga. al pagamento di € 605,00;
- Mu.An. al pagamento di € 20.044,42 (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Calabria, sentenza 04.08.2016 n. 193).

PUBBLICO IMPIEGO: Il lavoratore deve verificare l’invio del certificato di malattia. Cassazione. Va chiesto il relativo codice al medico.
Rientra tra gli obblighi del dipendente, assente dal lavoro per malattia, non solo avvisare tempestivamente il datore di lavoro in merito alla propria assenza, ma anche verificare che la procedura telematica di trasmissione del certificato di malattia all’Inps da parte del medico curante sia avvenuta correttamente. In mancanza di questo adempimento, laddove sia emerso che l’Inps non ha ricevuto il certificato di malattia e che, quindi, il datore di lavoro non abbia potuto effettuare il relativo controllo, risulta pienamente legittimo il licenziamento disciplinare intimato per una prolungata assenza ingiustificata.
La Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ha espresso questo principio con la sentenza 22.07.2016 n. 15226, nella quale è stato precisato che il lavoratore è esonerato dall’obbligo di inviare il certificato di malattia in forma cartacea, in quanto questa incombenza è stata sostituita dalla trasmissione telematica all’Inps da parte del medico curante, ma non dall’obbligo di accertarsi che la procedura informatica abbia avuto esito regolare, eventualmente richiedendo il numero di protocollo telematico che identifica il certificato di malattia.
Mentre in passato era onere del lavoratore consegnare in azienda il certificato di malattia rilasciato dal medico curante entro il termine fissato dal contratto collettivo applicato nell’impresa (per esempio 48 ore dall’insorgenza dello stato morboso), oggi la trasmissione avviene direttamente da parte del medico mediante invio telematico all’Inps. La difesa del dipendente ha valorizzato questo mutato scenario per concludere che il dipendente era esente da censura rispetto alla mancata trasmissione dell’attestato medico di assenza per malattia.
La Corte d’appello di Cagliari non è stata dello stesso avviso, ritenendo legittimo il licenziamento per assenza ingiustificata oltre i quattro giorni lavorativi, sul duplice presupposto, da un lato, che il dipendente non ha avvisato l’azienda della sua assenza e, d’altro lato, che è preciso onere del lavoratore accertarsi che la trasmissione informatica all’Inps del certificato di malattia da parte del medico curante sia avvenuta regolarmente.
La gravità sul piano disciplinare dell’assenza ingiustificata è confermata dal fatto che il dipendente, dopo il periodo iniziale di assenza ingiustificata (30 agosto - 07.09.2012), in relazione al quale non è avvenuta la trasmissione telematica del certificato, ha giustificato la continuazione della malattia per un ulteriore periodo (fino al 30 settembre) sulla base di un certificato medico redatto il 14 settembre.
La Corte territoriale ha ritenuto privo di valore il certificato, in quanto attestante retroattivamente uno stato di malattia insorto svariati giorni prima della visita del medico curante. Si è ritenuta, in questo senso, l’irregolarità della certificazione retroattiva sull’assunto che il medico non può validamente certificare stati morbosi preesistenti che non siano stati accertati direttamente, bensì unicamente riferiti dal paziente.
La Corte di cassazione fa proprie le conclusioni maturate nel giudizio di merito e conferma, in particolare, che la richiesta al medico di emettere il certificato non esaurisce l’obbligo di diligenza cui è tenuto il lavoratore, in quanto il dipendente ha l’onere di controllare che il medico abbia effettivamente adottato la procedura informatica di trasmissione all’Inps, se del caso richiedendo il numero di protocollo telematico identificativo (articolo Il Sole 24 Ore del 27.07.2016).
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MASSIMA
2.4. E' infondato anche il quarto motivo.
La Corte ha osservato che la massima sanzione era legittimata dalle previsioni della contrattazione collettiva, che la ricollega all'assenza ingiustificata protratta oltre i 4 giorni consecutivi.
Nella valutazione complessiva della gravità dell'addebito in rapporto alla personalità della lavoratrice, operando il necessario giudizio di adeguatezza della sanzione, di competenza del giudice di merito, ha valutato poi le ulteriori circostanze contestuali e successive al fatto contestato, traendone conferma della gravità della mancanza.
2.5. Anche il quinto motivo è infondato.
La Corte ha valutato la deposizione della dott.ssa Ba., contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, ma ha ritenuto che l'avere richiesto al medico il certificato non esaurisse l'obbligo di diligenza della lavoratrice, considerato che restano comunque fermi l'obbligo contrattualmente previsto del lavoratore di segnalare tempestivamente al datare di lavoro la propria assenza e l'onere di controllare l'effettivo azionamento da parte del medico della procedura di trasmissione telematica del certificato, anche eventualmente richiedendo il numero di protocollo telematica identificativo del certificato/attestato di malattia.
Il motivo patrocina pertanto una rivalutazione del merito della causa, sulla base delle stesse risultanze già valutate dalla Corte territoriale, non consentita in sede di legittimità, specie considerato che al presente giudizio si applica ratione temporis la formulazione dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. introdotta dall'art. 54 del D.L. 22.06.2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla L. 07.08.2012, n. 134, che ha ridotto al "minimo costituzionale" il sindacato di legittimità sulla motivazione, nel senso chiarito dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 8053 del 2014.

PUBBLICO IMPIEGO: È all'Inail, non al sindacato, che bisogna rivolgersi per i danni. È infortunio in itinere anche se il prof è in permesso sindacale.
Un docente che mentre si stava recando, con un permesso sindacale, in una scuola per tenere un'assemblea sindacale, è rimasto coinvolto senza sua responsabilità, come accertato dai vigili urbani intervenuti in loco, in un incidente stradale riportando danni sia alla sua auto che alla sua persona.
Oltre all'assicurazione auto chi è tenuto a indennizzarlo per le lesioni subite, l'Inail, il Miur o il sindacato del quale è un dirigente?
Una recentissima sentenza della Corte di Cassazione civile, sez. lavoro, la n. 13882/2016, afferma che un infortunio accorso ad un lavoratore mentre in qualità di sindacalista si stava recando ad una assemblea sindacale va equiparato- sussistendo le condizioni previste dall'Inail e restando fermi i limiti imposti dalla norma- all'infortunio in itinere e di conseguenza le lesioni riportate a seguito dell'evento vanno indennizzate ai sensi dell'art. 12 del decreto legislativo n. 38/2000 direttamente dall'Inail, previa denuncia da parte dell'organizzazione sindacale di cui l'infortunato è un dirigente (articolo ItaliaOggi del 26.07.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Parentele e affinità Come si calcolano.
Nel contratto sulle utilizzazioni e assegnazioni è previsto che la precedenza nei movimenti debba essere riconosciuta anche personale docente destinatario dell'art. 33, commi 5 e 7, della citata legge n. 104/1992 che sia unico parente o affine entro il secondo grado ovvero entro il terzo grado, qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto 65 anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.
Vorrei sapere come si calcolano i gradi di parentela in linea retta e collaterali e affinità e i riferimenti normativi.
La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite (articolo 74 e seguenti del codice civile). Lo stipite è un parente in comune che le abbia generate oppure che abbia generato i parenti dai quali discendono. Per esempio, nel caso di due fratelli, lo stipite è il padre; nel caso di due cugini lo stipite è il nonno; nel caso di zio e nipote, lo stipite è il nonno.
La parentela viene calcolata in due direzioni: in linea retta e in linea collaterale (articolo 75 del codice civile). Due parenti si dicono tali in linea retta se uno dei due è lo stipite (per esempio, padre e figlio) oppure se lo stipite di uno dei due si trova in un'altra generazione (per esempio, nonno e nipote: lo stipite è il bisnonno del nipote, che è il padre del nonno).
Due parenti si dicono, invece, collaterali se lo stipite si trova in una generazione superiore a quella di entrambi, ma non discendono l'una dall'altra (per esempio zio e nipote: lo stipite è il nonno del nipote che è anche il padre dello zio).
Il grado di parentela si calcola contando le generazioni comprendendo lo stipite e poi sottraendolo. Per esempio, padre a figlio sono parenti di primo grado. Ciò vale sia per la parentela in linea retta che per quella collaterale. Quanto al legame di affinità, esso è il legame del coniuge con i parenti dell'altro coniuge (articolo ItaliaOggi del 26.07.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Per le assunzioni dedalo di procedure a seconda dei profili. Personale. Le ricadute delle «aperture» sul turn-over.
La morsa del blocco delle assunzioni inizia ad allentarsi. La Funzione pubblica dà il via libera alle ordinarie facoltà assunzionali per le regioni nelle quali gli esuberi degli enti di area vasta e della Croce Rossa sono annullati o ridotti al lumicino; in linea con questa previsione, la legge di conversione del decreto enti locali prevede il riavvio del turn-over negli enti locali delle regioni in cui il 90% degli esuberi provinciali sia stato ricollocato.
Ma questo significa che, al quadro già complicato della normativa sul reclutamento di dipendenti negli enti locali, si aggiunge un ulteriore tassello. In pratica, gli addetti all’ufficio personale devono distinguere le disposizioni da applicare secondo il profilo professionale che è necessario e l’ambito territoriale su cui operano.
La questione prende le mosse dalla legge di stabilità 2015, la quale obbligava gli enti locali a destinare le facoltà assunzionali 2015 e 2016, sia nella percentuale stabilita sia nel suo complemento a 100, al ricollocamento dei dipendenti degli enti di area vasta dichiarati in esubero.
Il rigore della norma ha spinto le amministrazioni locali a manifestare forti proteste, ottenendo, l’estate scorsa, un primo sblocco per maestre ed educatrici, ritenute figure infungibili, e per gli stagionali della polizia locale.
La legge di stabilità 2016 ha portato tre novità: la ricollocazione del personale soprannumerario della Croce Rossa anche presso Comuni e Regioni, l’indisponibilità dei posti di dirigente vacanti al 15.10.2015 e le modalità di chiusura delle operazioni di riassorbimento del personale soprannumerario degli enti di area vasta e della Cri, affidando il compito alla Funzione Pubblica.
Una prima comunicazione in tal senso, di fine febbraio, ha sbloccato il reclutamento del solo personale della polizia municipale e limitatamente alle regioni Basilicata, Emilia Romagna, Marche Lazio, Piemonte e Veneto.
Con la nota 18.07.2016 n. 37870 di prot., il Dipartimento apre le maglie in maniera più significativa.
All’elenco delle regioni che possono assumere vigili urbani aggiunge la Puglia e il Molise. Ma il passaggio significativo consiste nel dare il via libera alle assunzioni nelle regioni Emilia Romagna, Lazio, Marche e Veneto, e negli enti locali del loro territorio. Queste amministrazioni potranno procedere, secondo i vincoli di legge e le disponibilità finanziarie, alle assunzioni riferite agli anni 2015 e 2016, recuperare le annualità antecedenti al 2015, assumere a tempo determinato e dar corso alla mobilità. Sicuramente la previsione fa sorgere immediatamente una serie di problemi applicativi.
Le facoltà assunzionali, sia del biennio 2015/2016 sia anteriori al 2015 (i cosiddetti “resti”) devono essere state incluse nel programma triennale del fabbisogno di personale, come richiede dalla Corte dei Conti? In caso di risposta affermativa, si doveva procedere in allora o si può, oggi, rivedere la programmazione del 2015 per inserire resti e facoltà assunzionali non presenti? E ancora, i resti utilizzabili si riferiscono al triennio antecedente il 2015 (2012/2014 e quindi, cessazioni 2011/2013) oppure l’anno di riferimento è il 2016 ed il triennio è il 2013/2015? Sono queste le prime domande che sorgono spontanee.
La questione, dunque, non è finita: a fronte di un problema che si risolve nascono altri mille dubbi. Una cosa è certa: il ripristino delle ordinarie facoltà assunzionali permette agli enti locali di poter utilizzare liberamente tutti gli strumenti a disposizione: mobilità, scorrimento di graduatorie, nuovi concorsi pubblici, eccetera. Ma, scelta la via del concorso pubblico, non si può prescindere dall’esperire le procedure di mobilità volontaria e obbligatoria previste rispettivamente dagli articoli 30 e 34-bis del Dlgs 165/2001.
Infine attenzione al profilo professionale: come detto, norme diverse sono previste se vengono assunti dirigenti, maestre ed educatrici, agenti di polizia locali o dipendenti con altre mansioni. Il panorama rimane sufficientemente intricato (articolo Il Sole 24 Ore del 25.07.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ferie non godute sempre indennizzate. La sentenza della corte di giustizia europea.
I lavoratori hanno diritto, ogni anno, ad almeno quattro settimane di ferie, indipendentemente dallo stato di salute. Quando cessa il rapporto di lavoro, il lavoratore ha diritto ad avere un'indennità economica sostitutiva se non è riuscito a fruire delle ferie a prescindere da ogni altra motivazione.
Lo stabilisce la corte di giustizia Ue nella sentenza 20.07.2016 - causa C/341/15.
La vicenda riguarda un dipendente pubblico di Vienna, collocato a riposo a sua richiesta, dal 01.07.2012. Tra il 15.11.2010 e il 30.06.2012 egli non si è presentato sul posto di lavoro; per un mese e mezzo (dal 15.11. al 31.12.2010), è stato in congedo per malattia. Dal 01.01.2011 si attenuto, conformemente a una convenzione conclusa con il suo datore di lavoro, a non presentarsi sul posto di lavoro, continuando però a percepire lo stipendio.
Dopo il pensionamento, il lavoratore ha chiesto il pagamento dell'indennità per ferie annuali non godute, sostenendo di essersi nuovamente ammalato poco prima del pensionamento. Il datore di lavoro ha respinto la richiesta, sostenendo che, ai sensi della normativa sul lavoro pubblico, un lavoratore che, di propria iniziativa, cessa il rapporto di lavoro, in particolare chiedendo di essere collocato a riposo, non ha diritto all'indennità per ferie non godute. Il lavoratore ha quindi fatto ricorso al tribunale di Vienna, il quale ha chiesto alla Corte Ue di pronunciarsi sulla compatibilità della normativa nazionale (Vienna) con i principi della direttiva Ue 2003/88.
La Corte Ue rammenta che la direttiva prevede che ogni lavoratore ha diritto a beneficiare di ferie annuali retribuite di almeno quattro settimane e che il diritto alle ferie annuali retribuite costituisce un principio particolarmente importante del diritto sociale dell'Ue. Quando cessa il rapporto di lavoro e dunque la fruizione effettiva delle ferie annuali retribuite non è più possibile, la direttiva prevede che il lavoratore abbia diritto a un'indennità finanziaria per evitare che, a causa di tale impossibilità, non riesca in alcun modo a beneficiare di tale diritto, neppure in forma pecuniaria.
Secondo la corte Ue, in particolare, la direttiva contrasta con una normativa nazionale (come quella di Vienna), che priva del diritto a un'indennità economica per ferie annuali retribuite non godute il lavoratore il cui rapporto sia cessato a seguito della domanda di pensionamento e che non è stato in grado di usufruire del suo diritto alle ferie prima della fine di tale rapporto di lavoro. L'indennità spetta, dunque, per i periodi accertati di malattia.
La Corte aggiunge che il diritto alle ferie annuali ha una duplice finalità, ossia consentire al lavoratore di sospendere l'esecuzione dei compiti attribuitigli in forza del suo contratto di lavoro e di beneficiare di un periodo di relax e svago. Al fine di assicurare l'effetto utilizzato, sancisce il seguente principio: un lavoratore il cui rapporto di lavoro sia cessato e che, in forza di un accordo concluso con il suo datore di lavoro, pur continuando a percepire lo stipendio, fosse tenuto a non presentarsi sul posto di lavoro durante un periodo determinato precedente il suo pensionamento, non ha diritto all'indennità finanziaria per le ferie annuali retribuite non godute durante tale periodo, salvo che egli non abbia potuto usufruirne a causa di una malattia (articolo ItaliaOggi del 21.07.2016).
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MASSIMA
Per questi motivi, la Corte (Decima Sezione) dichiara:
L’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2003/88/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 04.11.2003, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, deve essere interpretato nel senso che:
– esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che priva del diritto all’indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute il lavoratore il cui rapporto di lavoro sia cessato a seguito della sua domanda di pensionamento e che non sia stato in grado di usufruire di tutte le ferie prima della fine di tale rapporto di lavoro;
– un lavoratore ha diritto, al momento del pensionamento, all’indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute per il fatto di non aver esercitato le sue funzioni per malattia;
– un lavoratore il cui rapporto di lavoro sia cessato e che, in forza di un accordo concluso con il suo datore di lavoro, pur continuando a percepire il proprio stipendio, fosse tenuto a non presentarsi sul posto di lavoro per un periodo determinato antecedente il suo pensionamento non ha diritto all’indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute durante tale periodo, salvo che egli non abbia potuto usufruire di tali ferie a causa di una malattia;
– spetta, da un lato, agli Stati membri decidere se concedere ai lavoratori ferie retribuite supplementari che si sommano alle ferie annuali retribuite minime di quattro settimane previste dall’articolo 7 della direttiva 2003/88. In tale ipotesi, gli Stati membri possono prevedere di concedere a un lavoratore che, a causa di una malattia, non abbia potuto usufruire di tutte le ferie annuali retribuite supplementari prima della fine del suo rapporto di lavoro, un diritto all’indennità finanziaria corrispondente a tale periodo supplementare. Spetta, dall’altro lato, agli Stati membri stabilire le condizioni di tale concessione.
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Un lavoratore che ponga fine egli stesso al proprio rapporto di lavoro ha diritto a un’indennità finanziaria se non ha potuto usufruire di una parte o della totalità delle ferie annuali retribuite (leggi anche il comunicato stampa 20.07.2016 n. 81/16).

PUBBLICO IMPIEGO: Valutazione, prorogati i componenti degli Oiv.
In attesa della piena operatività del nuovo regolamento sulla misurazione e valutazione della performance delle pubbliche amministrazioni, per i componenti degli Organismi indipendenti di valutazione (Oiv) oggi in scadenza, si può prorogare il mandato fino all'entrata in vigore del decreto ministeriale con cui saranno definiti i requisiti per l'iscrizione al nuovo elenco Oiv. In seconda battuta, è altresì possibile procedere ad una nuova nomina, con le modalità finora seguite, ma con una durata non superiore a quella prevista dalla disciplina previgente.
E' quanto precisa il dipartimento della funzione pubblica, con la nota-circolare 14.07.2016 n. 37249 di prot. con la quale si fa chiarezza sulle novità introdotte in materia dal dpr n. 105/2016, fornendo un'interpretazione delle disposizioni contenute all'articolo 6, comma 5, di tale dpr, che regola la nomina degli Oiv.
Come noto, con il regolamento sopra citato, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 17 giugno scorso ed emanato in attuazione dell'articolo 19, comma 10, del decreto legge n. 90/2014, si è dato avvio al processo di riordino delle funzioni in materia di misurazione e valutazione della performance delle p.a.
L'articolo 6, in dettaglio, reca nuove disposizioni in materia di organizzazione e funzionamento degli Oiv, prevedendo l'istituzione di un apposito elenco nazionale, tenuto dal Dipartimento della funzione pubblica. Tuttavia, precisa la nota di palazzo Vidoni, l'elenco degli Oiv non sarà immediatamente operativo, in quanto occorrerà attendere (entro centoventi giorni dall'entrata in vigore del citato dpr n. 105/2016, ovvero il 30.10.2016) un apposito decreto del ministero della semplificazione.
Decreto nel quale saranno messi nero su bianco i requisiti di competenza, esperienza ed integrità che devono possedere gli iscritti all'elenco nazionale degli Oiv. Fermo restando che le nuove disposizioni si intendono applicate a partire dai rinnovi degli organismi successivi all'entrata in vigore del predetto dm e che i componenti degli organismi già nominati restino in carica fino alla naturale scadenza del loro mandato.
Si pone, pertanto, il problema della disciplina dei componenti Oiv in caso di scadenza nella fase transitoria che precede l'emanazione del dm semplificazione. Sul punto, palazzo Vidoni ha precisato, in risposta a numerosi quesiti pervenuti dalle amministrazioni, che in caso di scadenza dell'Oiv e, in attesa della piena operatività della nuova disciplina, è demandato alla singola amministrazione la corretta procedura da seguire.
In ogni caso, la stessa funzione pubblica suggerisce di prorogare i componenti uscenti fino all'entrata in vigore del citato decreto ministeriale, oppure di procedere alla nomina dei nuovi componenti secondo le modalità sino ad oggi eseguite, ma con una durata non superiore a quella prevista dalla disciplina previgente (articolo ItaliaOggi del 19.07.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Enti, personale condiviso non sempre senza vincoli.
Rientrano nei vincoli alla spesa del personale flessibile gli incarichi che i comuni con popolazione inferiore ai 5 mila abitanti conferiscono a dipendenti di enti di maggiori dimensioni, se la prestazione lavorativa vada oltre le 36 ore. Non rientrano, invece, in questi vincoli incarichi volti a condividere la prestazione lavorativa sulla base di convenzioni o se si attiva un comando.
Sono queste le conclusioni cui giunge la Corte dei conti, Sez. autonomie, con la deliberazione 20.06.2016 n. 23, tesa a chiare se la possibilità offerta dall'articolo 1, comma 557, della legge 311/20014 ai piccoli comuni di avvalersi delle prestazioni lavorative di dipendenti di comuni più grandi, possa fuoriuscire dai limiti alla spesa di personale flessibile, posti dall'articolo 9, comma 28, del dl 78/2010, convertito in legge 122/2010.
Secondo la magistratura contabile un primo schema di utilizzo dell'articolo 1, comma 557, è quello secondo il quale l'ente di piccole dimensioni costituisce col dipendente dell'altro ente un rapporto di lavoro ulteriore e diverso, consentito dalla deroga all'esclusività che, secondo la giurisprudenza amministrativa, pone la norma. In questo caso, allora, il dipendente aggiunge al rapporto di lavoro principale con l'ente di maggiori dimensioni, un ulteriore lavoro a tempo parziale (che non potrà superare le 12 ore settimanali) con l'ente di piccole dimensioni.
In questo caso, secondo la Corte dei conti «la prestazione aggiuntiva andrà ad inquadrarsi necessariamente all'interno di un nuovo rapporto di lavoro autonomo o subordinato a tempo parziale, i cui oneri dovranno essere computati ai fini del rispetto dei limiti di spesa imposti dall'art. 9, comma 28, per la quota di costo aggiuntivo». Questo è, a ben vedere, lo schema esclusivo di operatività dell'articolo 1, comma 557.
La delibera afferma che non si applicano i vincoli al lavoro flessibile, laddove il piccolo comune utilizzi il lavoratore nell'ambito di convenzioni che regolino l'utilizzo reciproco e condiviso del dipendente con l'ente di maggiori dimensioni. Per meglio dire, l'articolo 9, comma 28, del dl 78/2010 non è operante se il lavoratore svolge la propria prestazione lavorativa di 36 ore in parte per il comune di maggiori dimensioni che rimane titolare del rapporto di lavoro, e nella parte residua (sempre all'interno delle 36 ore) in favore del piccolo comune richiedente.
In terzo luogo, la Corte ritiene che si possa dare attuazione all'articolo 1, comma 557, della legge 311/2004, mediante l'istituto del comando. In questo caso i vincoli alla spesa flessibile non si applicherebbero, ma solo a condizione che l'ente che comanda il proprio dipendente non utilizzi le economie di spesa di personale conseguenti per attivare nuove assunzioni (articolo ItaliaOggi del 28.06.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Meno paletti per i mini-enti. Corte conti sul personale esterno.
I piccoli comuni possono utilizzare dipendenti provenienti da altre amministrazioni senza dover rispettare i limiti sulla spesa per il personale. Affinché ciò sia possibile, tuttavia, i dipendenti esterni dovranno essere utilizzati entro i limiti dell'ordinario orario di lavoro settimanale. E gli enti di appartenenza, che autorizzano l'utilizzo part-time o in posizione di comando del proprio dipendente, dovranno verificare che i risparmi di spesa conseguiti non alimentino spese aggiuntive o nuove assunzioni.
Lo ha chiarito la Sez. autonomie della Corte dei conti nella deliberazione 20.06.2016 n. 23.
I giudici contabili sono stati chiamati in causa dalla sezione regionale del Piemonte a cui si era rivolto il sindaco del comune di Pavone Canavese (3.895 abitanti in provincia di Torino) che chiedeva se, avvalendosi di personale esterno, avrebbe dovuto rispettare il limite del 50% della spesa sostenuta per le forme di lavoro flessibile nel 2009.
Di fronte al contrasto giurisprudenziale sul punto, con le sezioni regionali della Corte conti divise tra una lettura a maglie larghe della norma (art. 9, comma 28, dl 78/2010), secondo cui l'utilizzo di lavoratori esterni non implicherebbe il ricorso a una forma flessibile di assunzione («in quanto non verrebbe alterata la titolarità del rapporto di impiego, ma soltanto l'oggetto del rapporto») e una più restrittiva secondo cui l'impiego di personale di altre amministrazioni «configurerebbe forma flessibile di assunzione con conseguente applicazione del tetto di spesa di cui all'art. 9, comma 28, del dl 78/2010 e non una diversa modalità di utilizzo delle prestazioni in seno al medesimo rapporto», la sezione autonomie ha aderito alla prima tesi.
I giudici hanno escluso l'applicazione dei tetti di spesa «allorché gli enti utilizzano le prestazioni del dipendente in modo contestuale e reciproco, ovvero in posizione di comando, secondo tempi, modi, condizioni e limiti definiti nell'atto autorizzativo o in apposita convenzione» (articolo ItaliaOggi del 23.06.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il limite di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, non trova applicazione nei casi in cui l’utilizzo di personale a tempo pieno di altro Ente locale, previsto dall’art. 1, comma 557, della legge 30.12.2004, n. 311, avvenga entro i limiti dell’ordinario orario di lavoro settimanale, senza oneri aggiuntivi, e nel rispetto dei vincoli posti dall’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296.
La minore spesa dell’ente titolare del rapporto di lavoro a tempo pieno non può generare spazi da impiegare per spese aggiuntive di personale o nuove assunzioni.
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Questione di massima in merito alla applicabilità dei limiti di spesa di cui all’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, nel caso in cui gli Enti utilizzano, ai sensi dell’art. 1, comma 557, della legge n. 311/2004, l’attività lavorativa di dipendenti a tempo pieno di altre Amministrazioni locali entro i limiti dell’ordinario orario di lavoro settimanale, sostituendosi, in tutto o in parte, all’Ente titolare del rapporto di lavoro sul piano economico, organizzativo e funzionale.
...
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Regione Piemonte con la deliberazione n. 33/2016/SRCPIE/QMIG, enuncia il seguente principio di diritto: “Il limite di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito dalla legge 30.07.2010, n. 122, non trova applicazione nei casi in cui l’utilizzo di personale a tempo pieno di altro Ente locale, previsto dall’art. 1, comma 557, della legge 30.12.2004, n. 311, avvenga entro i limiti dell’ordinario orario di lavoro settimanale, senza oneri aggiuntivi, e nel rispetto dei vincoli posti dall’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296. La minore spesa dell’ente titolare del rapporto di lavoro a tempo pieno non può generare spazi da impiegare per spese aggiuntive di personale o nuove assunzioni” (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 20.06.2016 n. 23).

PUBBLICO IMPIEGO: Vietato restare in servizio. P.a., va garantito il ricambio generazionale. Consulta: legittimo abrogare il trattenimento al lavoro oltre i limiti d'età.
Eliminare il trattenimento in servizio nel pubblico impiego è stato legittimo. L'abrogazione dell'istituto va considerata l'ultimo tassello di un disegno legislativo volto a ridimensionarne l'ambito di operatività per realizzare il ricambio generazionale nella p.a. Un disegno che ha portato prima a degradare il trattenimento in servizio da vero e proprio diritto potestativo, esercitabile dal dipendente pubblico, a mero interesse legittimo, fino alla totale cancellazione a opera del decreto legge n. 90/2014.
Lo ha deciso la Consulta con la sentenza 10.06.2016 n. 133 che ha respinto tutte le censure mosse dai giudici rimettenti (i Tar della Lombardia, dell'Emilia-Romagna e del Lazio, oltre al Consiglio di stato) ritenendole in parte infondate e in parte inammissibili.
Il Tar Lombardia, per esempio, aveva contestato che vi fossero ragioni di necessità e urgenza per provvedere con decreto legge, ma i giudici delle leggi hanno replicato che si è trattato di «un primo intervento di un processo laborioso, destinato a dipanarsi in un arco temporale più lungo, volto a realizzare il ricambio generazionale nel settore». In quanto tale, l'abrogazione del trattenimento in servizio «è strumentale a una più razionale utilizzazione dei dipendenti pubblici e non contraddice la straordinaria necessità e urgenza di provvedere sul punto».
Il Tar Emilia-Romagna, invece, si è concentrato sulla parte della norma che ha fissato al 31.12.2014 il trattenimento in servizio degli avvocati dello stato, dando loro solo un preavviso di due mesi. Secondo i giudici emiliani questa disposizione si sarebbe posta in contrasto con la direttiva Ue (2000/78/Ce), in materia di parità di trattamento e condizioni di lavoro, oggetto di un'apposita sentenza da parte della Corte di giustizia.
In realtà, osserva la Consulta, la Corte di giustizia aveva esaminato le disposizioni di una legge ungherese che aveva anticipato bruscamente (da 70 a 62 anni) i limiti di età per il pensionamento di giudici, procuratori e notai. Un'ipotesi, dunque, molto diversa da quella del dl 90/2014 che «non incide sui limiti d'età pensionabile, ma sul trattenimento in servizio». Invece, si osserva nella sentenza redatta dal giudice Silvana Sciarra, «le finalità di ricambio generazionale rientrano nell'ambito delle legittime finalità di politica del lavoro che non danno seguito a discriminazioni in base all'età».
«I lavori preparatori della legge di conversione del dl 90/2014», prosegue la Corte, «mostrano che l'accesso dei giovani al lavoro pubblico e il contenimento della spesa» sono «finalità legittime, tali da temperare la pretesa eccessiva drasticità delle misure adottate, senza incrinare la tutela dell'affidamento».
Respinta anche la censura del Tar Lombardia che contestava la legittimità della norma nella parte in cui abolisce il trattenimento in servizio anche per docenti e ricercatori universitari. Secondo il Tar «l'esigenza di attuare il ricambio generazionale non sarebbe bilanciata con quella, riconducibile al buon andamento dell'amministrazione, di mantenere in servizio, peraltro per un arco di tempo limitato, docenti in grado di dare un positivo contributo per la particolare esperienza acquisita».
La Consulta ha però ribattuto che «l'eliminazione del trattenimento in servizio ha portato a compimento un percorso già avviato, per agevolare, nel tempo, il ricambio generazionale e consentire un risparmio di spesa, anche con riguardo all'amministrazione universitaria, in attuazione dei principi di buon andamento ed efficienza dell'amministrazione, senza alcuna lesione dell'affidamento» (articolo ItaliaOggi dell'11.06.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Linea tracciata sull’articolo 18 nella Pa. Congresso Agi. Il primo presidente della Cassazione Canzio sulla non applicabilità della legge Fornero.
Sull’applicazione del “vecchio” articolo 18 ai dipendenti pubblici, la Cassazione non tornerà sui suoi passi e non è nemmeno necessaria una pronuncia delle sezioni unite.
A spiegarlo è stato Giovanni Canzio, primo presidente della Corte di cassazione, che ha coordinato una tavola rotonda nella giornata conclusiva del congresso nazionale Agi (avvocati giuslavoristi italiani) che si è svolto a Perugia.
Giovedì scorso, con la sentenza 09.06.2016 n. 11868, i giudici hanno stabilito che ai dipendenti pubblici, in caso di licenziamento illegittimo, non si applica l’articolo 18 post riforma Fornero (legge 92/2012), ma la versione precedente, fino a quando i due regimi non verranno armonizzati. «La sentenza –ha affermato Canzio– è stata pronunciata dalla sezione lavoro dopo approfondita riflessione e con decisione unanime, quindi una sorta di sezioni unite».
Questo significa che la sentenza 24157/2015, con cui la stessa Cassazione si è espressa in senso contrario alla fine dell’anno scorso, è superata, come spiega ancora Canzio: «Alle sezioni unite si va quando c’è contrasto di giurisprudenza tra sezioni o all’interno di una sezione. Ma se la sezione specializzata, dopo aver ampiamente dibattuto al suo interno, perviene a una decisione unanime e stabilizza l’interpretazione, non avrà più contrasti. Ecco perché la definisco una sorta di sezioni unite».
Il primo presidente ritiene inoltre che la differenza normativa tra dipendenti del settore privato o pubblico non sia a rischio di incostituzionalità, come ipotizzato, tra gli altri, dal presidente Agi Aldo Bottini, perché i due ambiti sono diversi e si è tenuto conto di ciò.
Proprio dal presidente della Corte costituzionale, Mario Morelli, che ha partecipato alla tavola rotonda insieme ad Antonio Tizzano, vicepresidente della Corte di giustizia dell’Unione europea, a Guido Raimondi, presidente della Corte europea dei diritti dell’uomo, e a Giuseppe Bronzini, componente della sezione lavoro della Cassazione, è arrivato uno spunto che potrebbe accendere il rapporto tra giudici di legittimità e legislatore.
In riferimento alla più che decennale vicenda del riconoscimento dell’anzianità di servizio al personale Ata della scuola trasferito nel 1999 dagli enti locali allo Stato, e alla norma di interpretazione autentica retroattiva introdotta con la legge 266/2005, Morelli ha chiesto a Canzio: «Perché la Cassazione, alla quale è affidata l’uniforme interpretazione della legge, in questi casi non promuove un conflitto di attribuzione tra poteri davanti alla Corte costituzionale?».
«In linea teorica -ha commentato Canzio- non è impedito sollevare un conflitto di attribuzioni in casi simili. Nel caso concreto, però, è necessario un approfondimento e il conflitto deve essere sollevato dal giudice chiamato a decidere l’applicazione della norma, un giudice di Cassazione o se fosse a sezioni unite molto meglio».
Proprio la vicenda del personale Ata è un esempio del rapporto, a volte difficile, tra le due alte corti nazionali e quelle internazionali, tema a cui è stata dedicata la tavola rotonda finale del congresso. Sulla vicenda si sono susseguiti decisioni contrastanti di Cassazione, Consulta e Cedu, alimentando un contenzioso durato anni.
Sul fronte italiano, e più specificatamente lavoristico, è stato ricordato che la sezione dedicata della Cassazione ha 22mila ricorsi pendenti, a fronte di un totale di 106mila, ma che c’è un trend leggermente discendente delle sopravvenienze, anche per effetto della crescita della negoziazione e delle soluzioni stragiudiziali.
Bronzini ha sottolineato che, per cercare di dare risposta in tempi ragionevoli, la sezione è stata divisa in sottogruppi, anche con l’obiettivo di avere sentenze coerenti tra loro e si punta a decidere con rapidità soprattutto i licenziamenti, anche se su questa materia, dopo gli interventi della legge 92/2012 e il Jobs act, le valutazioni non sono facili (articolo Il Sole 24 Ore del 12.06.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Licenziamenti con più strade. Per le scelte illegittime rimedi diversi tra statali e privati e in base alla data di assunzione.
Rapporti di lavoro. Dopo la sentenza della Cassazione sull’applicabilità al pubblico impiego dell’articolo 18 nella versione 1970.
La sentenza 09.06.2016 n. 11868 della Corte di Cassazione, che ha escluso l'applicabilità verso i dipendenti pubblici delle modifiche introdotte dalla legge Fornero all'articolo 18 dello Statuto dei lavoratori rende, ancora più complicata la “geografia” dei regimi normativi applicabili ai casi di licenziamento.
Il quadro normativo sembrava essersi semplificato con la sentenza della Corte di Cassazione n. 24157 del 25.11.2015, che aveva affermato un principio opposto, riconoscendo la completa parificazione, almeno per i lavoratori assunti prima dell'entrata in vigore del Jobs Act, dei regimi applicabili al lavoro pubblico e a quello privato.
Con la nuova sentenza, questa parificazione viene meno (anche se non possono escludersi ulteriori ribaltoni giurisprudenziali). Seguendo il ragionamento dei giudici, ai dipendenti pubblici continua ad applicarsi, fino a quando non sarà espressamente modificato, l'articolo 18 dello Statuto dei lavoratori nella versione originaria, senza le modifiche introdotte dalla legge 92/2012 (restando in vita, quindi, la regola che sanziona il licenziamento invalido esclusivamente con la reintegrazione sul posto di lavoro).
Non è chiaro se questa norma vale anche per i lavoratori pubblici assunti dal 07.03.2015, data in cui è entrato il vigore il decreto sulle tutele crescenti: da più parti si esclude questa applicabilità, ma la legge tace al riguardo, e quindi è probabile che il contenzioso attuale si riprodurrà in termini simili anche rispetto a tale platea.
Diversa è la situazione per i licenziamenti intimati nei confronti dei lavoratori privati, per i quali il regime applicabile dipende dalla data di stipula del contratto a tempo indeterminato. Se l'assunzione è avvenuta entro il 06.03.2015, si applica l'articolo 18, ma nella versione modificata dalla legge Fornero (quindi, con la sanzione esclusivamente risarcitoria, salvo casi specifici); questi licenziamenti devono essere preceduti dalla conciliazione in Dtl, se fondati su motivi organizzativi ed economici, e le cause che li riguardano seguono il rito speciale introdotto dalla legge Fornero.
Invece, per i lavoratori privati assunti dal 07.03.2015 in poi si applica integralmente il regime delle “tutele crescenti” (tutela risarcitoria pari a due mensilità per ogni anno di lavoro, da un minimo di quattro sino a un massimo di 24, reintegrazione limitata a casi eccezionali come il licenziamento disciplinare fondato su un fatto materiale insussistente oppure su ragioni di natura discriminatoria) introdotto dal Dlgs 23/2015.
I licenziamenti intimati verso questi lavoratori non devono essere preceduti dalla conciliazione in Dtl (ma si può usare la nuova conciliazione facoltativa, che consente di defiscalizzare le somme pagate a titolo conciliativo in misura pari a una mensilità per ciascun anno di lavoro sino a un massimo di 18) e in giudizio seguono il rito ordinario (e non quello introdotto dalla legge Fornero).
Anche per i licenziamenti collettivi ci sono regimi diversi: per gli assunti dal 07.03.2015 in poi si applica il decreto sulle tutele crescenti (quindi, con la limitazione a casi eccezionali della tutela reintegratoria), per le persone assunte prima di tale data valgono ancora le regole precedenti contenute nell'articolo 18 e riformate dalla legge Fornero (in virtù delle quali la reintegrazione continua ad applicarsi per i casi di violazione dei criteri di scelta).
La convivenza di regole vecchie e nuove interessa anche i dipendenti di partiti, sindacati e organizzazioni di tendenza: per i “vecchi assunti” continua ad applicarsi la regole che escludeva l'operatività dell'articolo 18, mentre per i lavoratori assunti dal 07.03.2015 si applicano in maniera integrale le regole delle tutele crescenti.
Difficile spiegare razionalmente le ragioni di questa grande complessità e varietà delle regole; un assetto che sicuramente non agevola la competitività del nostro ordinamento e rende la vita difficile a chiunque debba gestire il personale (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.06.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Statali licenziati, c'è la reintegra. Non si applica l'art. 18 riformato dalla legge Fornero. La Cassazione fa dietrofront. Ma ora la questione potrebbe approdare alle sezioni unite.
Per gli statali in caso di licenziamento illegittimo scatta ancora la reintegra nel posto di lavoro e non la sola tutela risarcitoria o indennitaria. E ciò perché ai licenziamenti nel pubblico impiego non si applica l'articolo 18 così come riformato dalla legge Fornero.
Lo stabilisce la Corte di Cassazione con la sentenza 09.06.2016 n. 11868, pubblicata dalla Sez. lavoro.
Insomma: per i licenziamenti dei dipendenti di enti e ministeri successivi all'entrata in vigore legge 92/2012 vale dunque la vecchia formulazione della norma di cui allo statuto dei lavoratori e resta tutto come prima. Ma la questione potrebbe arrivare presto alle sezioni unite della Suprema corte per la presenza di un precedente contrario.
Norme inderogabili. Il punto fondamentale, spiega oggi il collegio, è che la legge Fornero tiene conto soltanto delle esigenze dell'impresa privata. Decisivo in proposito è il rinvio a un successivo intervento normativo contenuto nel comma 8 dell'articolo 1 della legge 92/2012: fino a quando le regole del pubblico impiego non saranno armonizzate con le modifiche apportate all'articolo 18 per il licenziamento dei dipendenti delle amministrazioni valgono ancora le vecchie norme.
E in effetti la sentenza della Cassazione che ha affermato il contrario, la 24157/15, ha comunque ritenuto che bisognasse salvaguardare la particolare natura della normativa del procedimento disciplinare dettata per l'impiego pubblico.
Non c'è dubbio che la riforma Fornero sia pensata per il settore privato perché mette in stretta relazione la flessibilità in uscita e quella in entrata: rende sì i licenziamenti più facili ma riduce l'uso improprio dei contratti precari, diversi dal rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. E le sanzioni della legge 92/2012 non si prestano a essere estese al pubblico impiego privatizzato: la disciplina dell'iter in enti e ministeri è rigida e a determinati illeciti deve seguire per forza il licenziamento.
In particolare si pone il problema del licenziamento intimato senza l'osservanza delle garanzie a difesa del dipendente pubblico: in base al decreto legislativo 165/2001 il procedimento non può essere toccato dalla contrattazione collettiva e i tempi e i modi sono scanditi da norme inderogabili. Senza dimenticare che le garanzie per dare il benservito nel pubblico impiego non sono dettate solo per tutelare i lavoratori ma anche per proteggere gli interessi della collettività.
«Il contrasto andrà chiarito dalle sezioni unite o da un intervento legislativo di interpretazione autentica», spiega Aldo Bottini, presidente degli avvocati giuslavoristi italiani. Il fatto che «sopravvivono due regime diversi», conclude il leader Agi «rappresenta una disuguaglianza, una discriminazione non so quanto sostenibile anche da un punto di vista costituzionale».
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Una sentenza con alcune forzature interpretative. L'analisi.
La Corte di cassazione fa dietrofront e ritiene inapplicabile al lavoro pubblico la riforma dell'articolo 18 dello Statuto dei lavoratori, disposta dalla legge Fornero.
Ad appena pochi mesi dalla pronuncia della sezione lavoro 26.11.2015, n. 24157, la Corte suprema rivede in modo diametralmente opposto il proprio avviso con la sentenza della Sezione lavoro 06.06.2016, n. 11868, infiammando nuovamente il dibattito sull'estensione o meno al lavoro pubblico dell'abolizione della tutela assicurata dal reintegro nel posto di lavoro.
Secondo la nuova pronuncia, le conclusioni cui giunse la Suprema corte nel novembre 2015 non sono condivisibili e, al contrario, sussistono molte ragioni per escludere che le riforme apportate all'articolo dalla legge Fornero si estendano al lavoro pubblico contrattualizzato.
Per la Cassazione, la combinazione tra i commi 7 e 8 dell'articolo 1 della legge 92/2012 costituiscono un primo elemento che impedisce di estendere la riforma al pubblico impiego (si veda pezzo in pagina). Secondo la Corte, «a fini interpretativi assume peculiare rilievo il rinvio a un successivo intervento normativo contenuto nel comma 8», che demanda a un decreto del ministro della funzione pubblica l'armonizzazione delle norme dettate per i privati anche al lavoro pubblico.
Dunque, fino al successivo intervento di armonizzazione, prosegue la sentenza, ai dipendenti pubblici non si estendono le modifiche apportate all'articolo 18 dalla legge Fornero. In secondo luogo, osserva la Corte, l'articolo 1, comma 1, della legge Fornero chiarisce che il suo fine è regolare esclusivamente il lavoro nelle imprese private. Ciò sarebbe ulteriormente dimostrato dalla circostanza che l'articolo 18 nel testo riformato riguarda ipotesi di illegittimità del licenziamento pensate esclusivamente in relazione al lavoro privato, tali da non prestarsi a estensioni nel pubblico impiego.
Pertanto, resta cristallizzato nell'ordinamento giuridico il testo dell'articolo 18 pre-riforma Fornero, dandosi così vita a una «duplicità di normative, ciascuna applicabile in relazione alla diversa natura dei rapporti giuridici in rilievo».
La Cassazione richiama anche la sentenza della Consulta 351/2008 per evidenziare le peculiarità del lavoro pubblico rispetto al privato. Mentre nel lavoro privato, osserva la sentenza, «il potere di licenziamento del datore di lavoro è limitato allo scopo di tutelare il dipendente», cioè la singola posizione giuridica del lavoratore, nel pubblico impiego il potere di risolvere il rapporto di lavoro ha un altro fine: «È circondato da garanzie e limiti che sono posti non solo e non tanto nell'interesse del soggetto da rimuovere, ma anche e soprattutto a protezione dei più generali interessi collettivi».
I passaggi della sentenza non appaiono tutti convincenti. In particolare, sembra evidente la forzatura interpretativa laddove si afferma, senza una dimostrazione chiara, che il testo dell'articolo 18 rimarrebbe immodificato per il lavoro pubblico, nonostante il rinvio dell'articolo 51, comma 2, sia certamente dinamico e non statico.
Poco persuasiva, poi, è anche l'ultima motivazione. Le cautele contro i licenziamenti illegittimi nel pubblico impiego debbono certamente obbedire a interessi collettivi, ma tali interessi possono senza alcun dubbio postulare l'espulsione di lavoratori il cui comportamento risulti lesivo esattamente di questi comportamenti (articolo ItaliaOggi del 10.06.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: La Cassazione: per gli statali l’articolo 18 resta. I giudici cambiano orientamento: «Nel pubblico impiego non valgono riforma Fornero e Jobs Act».
Contrordine. Negli uffici pubblici l’articolo 18 rimane quello scritto nel 1970, e la legge Fornero del 2012 (così come il Jobs Act del 2014) restano confinati al mondo privato.
Lo ha stabilito la Corte di Cassazione nella sentenza 09.06.2016 n. 11868 depositata ieri dalla Sez. lavoro, analizzando il caso di un dipendente del ministero delle Infrastrutture che risultava in servizio negli stessi giorni sia a Roma sia a Bussolengo, una quindicina di chilometri a ovest di Verona, senza traccia di viaggi aerei.
La decisione, che ha comunque confermato il licenziamento perché i fatti erano provati, si dilunga però sull’articolo 18 e va in senso contrario a quanto la stessa sezione aveva scritto a novembre nella sentenza 24157 del 2015. In quell’occasione, con una decisione innovativa che aveva fatto discutere, i giudici avevano aperto le porte della pubblica amministrazione alla riforma Fornero, che in pratica limita la reintegra ai casi di «manifesta insussistenza» delle ragioni alla base del licenziamento, con un ragionamento che avrebbe potuto portare anche all’applicazione delle «tutele crescenti» previste dal Jobs Act per gli assunti dal 07.03.2014.
A dividere i giudici (solo uno dei cinque componenti del collegio è stato della partita in entrambe le occasioni) è il frutto di un intrico normativo figlio dei tanti tira e molla che hanno accompagnato un tema a così alta sensibilità politica. Il testo unico del pubblico impiego scritto nel decreto legislativo 165 del 2001 spiega, all’articolo 51, che ai dipendenti pubblici «contrattualizzati» (cioè tutti tranne professori universitari, magistrati e militari) si applica lo Statuto dei lavoratori con le sue «successive modificazioni ed integrazioni».
Dal canto suo la riforma Fornero (legge 92/2012) riscrive i meccanismi di tutela per i licenziamenti economici e sottolinea che le novità «costituiscono principi e criteri per la regolazione dei rapporti di lavoro» negli uffici pubblici. Tocca però al ministro per la Pa e l’Innovazione il compito di definire «ambiti, modalità e tempi dell’armonizzazione»: ma né il governo Monti né quello successivo guidato da Letta si sono avventurati su questo terreno, e con Renzi è intervenuta la riforma Madia che nelle prossime settimane dovrebbe ridefinire la questione nel nuovo decreto sui lavoratori pubblici.
In questa architettura normativa incerta, hanno trovato argomenti sia i sostenitori delle evoluzioni dell’articolo 18 anche negli uffici pubblici sia i fautori della sua immutabilità nella versione del 1970. Nella sentenza di novembre, che aveva lanciato la prima ipotesi, i giudici avevano sottolineato gli adeguamenti “automatici” del testo unico del pubblico impiego alle riforme dello Statuto dei lavoratori, mentre nella decisione di ieri l’accento è andato sul fatto che le regole attuative previste per l’estensione della riforma Fornero alla Pa non sono state scritte.
Fin qui la discussione da giuristi, che lascerebbe tuttavia incerta la sorte delle «tutele crescenti» nel pubblico impiego perché il rinvio alle norme attuative era previsto nella legge Fornero (articolo 1, comma 8) ma non nel Jobs Act; la stessa Cassazione, peraltro, sottolinea l’immediata applicazione al pubblico impiego di altre regole che non contemplavano un ulteriore passaggio attuativo, come il rito Fornero per l’impugnazione del licenziamento.
La sentenza depositata ieri dalla suprema corte non trascura però questioni più sostanziali. Secondo i giudici, la legge Fornero nelle sue finalità «tiene conto unicamente delle esigenze proprie dell’impresa privata», e di conseguenza la riformulazione dell’articolo 18 «introduce una modulazione delle sanzioni pensate in relazione al solo lavoro privato». Una revisione delle tutele richiederebbe per i giudici «una ponderazione diversa degli interessi», perché nelle aziende private c’è da difendere solo il singolo lavoratore mentre nell’amministrazione pubblica bisogna pensare alla «protezione di più generali interessi collettivi».
I sindacati ovviamente esultano, a partire dalla segretaria generale della Cgil secondo cui «la sentenza della Cassazione dimostra che le istituzioni continuano a funzionare», mentre i giuslavoristi parlano di «disuguaglianza insostenibile fra pubblico e privato».
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Funzione pubblica «in linea» con i giudici. Palazzo Vidoni. Anche l’interpretazione ministeriale considera «speciale» il lavoro pubblico rispetto a quello privato.
La discussione infinita sull’applicabilità alla pubblica amministrazione delle riforme realizzate in questi anni sull’articolo 18 nasce dal fatto che finora tutti gli interventi sul punto sono stati circondati da polemiche e hanno prodotto soluzioni ispirate più al compromesso che alla chiarezza. L’ultima parola dovrebbe arrivare nelle prossime settimane dal nuovo testo unico del pubblico impiego, cioè dal decreto attuativo della delega Pa chiamato a riscrivere le regole per i dipendenti di Stato, regioni ed enti locali.
L’indirizzo della Funzione pubblica è lo stesso seguito dalla Cassazione nella sentenza di ieri, e punta a sottolineare la «specialità» del rapporto di lavoro pubblico che escluderebbe l’allineamento al mondo privato sul piano delle tutele per i licenziamenti. Il ragionamento di Palazzo Vidoni poggia su tre premesse, che distinguono gli impieghi pubblici da quelli privati: l’ingresso è per concorso, i soldi sono pubblici e gli interessi da tutelare riguardano il «buon andamento» e l’«imparzialità» dell’amministrazione pubblica, previsti dall’articolo 97 della Costituzione, e non solo la sorte individuale del singolo dipendente.
Questa impostazione, che escluderebbe in simultanea dagli uffici pubblici sia la riforma Fornero sia il Jobs Act, corre molto vicino a quella proposta ieri dalla Cassazione, ed è confermata dal ministro del Lavoro Giuliano Poletti secondo il quale «il governo ha sempre detto che le regole del jobs act si applicano solo ai privati e non al pubblico impiego». Nel governo e nella maggioranza ci sono però anche posizioni diverse.
Il viceministro dell’Economia Enrico Zanetti, per esempio, si era detto molto più in linea con la precedente posizione della Cassazione, quella che aveva acceso il semaforo verde alla riforma Fornero nella pubblica amministrazione sulla base del rinvio «automatico» alle evoluzioni dello Statuto dei lavoratori scritto nel testo unico del pubblico impiego ancora in vigore.
In quell’occasione, Zanetti aveva parlato di «errore tecnico e politico» da parte di chi sostiene la differenza di regole tra uffici pubblici e privati, e analoga è l’opinione di Pietro Ichino: «Le tutele crescenti nella pubblica amministrazione -ha sottolineato ancora ieri il giuslavorista e senatore Pd- sarebbero un grande passo avanti per i precari che lavorano a volte da anni negli enti, e che non riescono ad arrivare a un impiego stabile perché le amministrazioni non hanno la certezza di poter garantire nel tempo la provvista finanziaria che serve a pagarli».
La discussione insomma resta aperta, anche all’interno del governo e dello stesso partito democratico, e sembra destinata a riaccendersi a breve. La riforma del pubblico impiego, che corre parallela a quella dei dirigenti con l’introduzione del ruolo unico e degli incarichi a tempo, è in vista del traguardo ed è attesa nelle prossime settimane.
Sul piano degli effetti concreti, poi, il quadro è ancora più articolato, come mostrano le storie individuali alla base delle due sentenze opposte della Cassazione: quella di fine novembre, che sosteneva l’applicabilità della riforma Fornero alla Pa, ha salvato però il posto di lavoro del dipendente mentre la decisione di ieri, pur ribadendo che negli uffici pubblici l’articolo 18 rimane quello originale, ha confermato il licenziamento (articolo Il Sole 24 Ore del 10.06.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Cassazione: per licenziamento statali vale l'art. 18, niente Legge Fornero. Intatte quindi le garanzie per il pubblico impiego.
Il licenziamento del personale del pubblico impiego non è disciplinato dalla 'legge Fornero', bensì dall'art. 18 dello Statuto dei lavoratori.
Lo afferma la Corte di Cassazione, "all'esito di una approfondita e condivisa riflessione", con la sentenza 09.06.2016 n. 11868 della Sez. Lavoro.
La Cassazione interviene quindi su una questione da tempo dibattuta su cui ci sono state anche sentenze di diverso orientamento ma il governo, con il ministro della P.A. Marianna Madia, ha sempre tenuto a precisare come l'articolo 18 per gli statali non è stato cambiato né dalla legge Fornero, prima, né dal Jobs act, dopo.
Per il pubblico impiego le garanzie sarebbero quindi intatte, con la reintegra in caso di licenziamento senza giusta causa. Un trattamento diverso rispetto ai lavoratori privati, sostiene il ministero, perché è diversa la natura del datore di lavoro.
Per mettere fine a possibili diverse interpretazioni il governo resta dell'idea di intervenire, da quanto si apprende, con una norma che chiarisca l'esclusione dei dipendenti pubblici dalle nuove regole. La precisazione dovrebbe trovare spazio nel testo unico del pubblico impiego, in attuazione della riforma della P.A.
Un impegno in questo senso era stato preso alla fine dello scorso anno da Madia, dopo una sentenza della stessa Cassazione che allora, però, sembrava dire il contrario, ovvero che le modifiche della Fornero valevano anche per gli statali. Ora tutto sia riallinea (commento tratto da www.ansa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Licenziamenti nel pubblico impiego: inapplicabile la legge Fornero.
Ai licenziamenti dei dipendenti della pubblica amministrazione non si applicano le modifiche apportate dalla legge Fornero all'art. 18 dello Statuto dei lavoratori.
E’ quanto ha affermato la Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con la sentenza 09.06.2016 n. 11868.
Diverse le motivazioni alla base della decisione: tra queste, la considerazione che la formulazione dell'art. 18, come modificato dalla legge Fornero, introduce una modulazione delle sanzioni con riferimento ad ipotesi di illegittimità pensate in relazione al solo lavoro privato, che non si prestano ad essere estese all'impiego pubblico contrattualizzato. La decisione apre la strada ad un contrasto giurisprudenziale.
Il fatto trae origine dal contenzioso instaurato tra un lavoratore e il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti che ne aveva disposto il licenziamento.
Il caso
La Corte d’Appello aveva respinto i reclami riuniti, proposti in base alla c.d. legge Fornero (art. 1, comma 58, della legge 28.06.2012 n. 92), dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e da R.C. avverso la sentenza del Tribunale che aveva dichiarato l'intervenuta risoluzione del rapporto di lavoro intercorso fra le parti, per effetto del licenziamento intimato con provvedimento del 02.09.2012, e, ritenuta la violazione dell'art. 7 della legge n. 300 del 1970, aveva applicato il sesto comma dell'art. 18 dello Statuto, come modificato dalla legge sopra richiamata, condannando il Ministero a corrispondere al C. l'indennità risarcitoria onnicomprensiva, quantificata nella misura minima di sei mensilità.
La Corte d’appello premetteva che il procedimento disciplinare era stato avviato con contestazione del 02.03.2004, con la quale era stato addebitato al dipendente, per quel che qui interessa, di avere effettuato "operazioni per conto dell'Ufficio Provinciale di R. mentre era in missione per esigenze del CSRPAD (Centro Superiore Ricerche e Prove Autoveicoli e Dispositivi) in località ovviamente diverse".
Il procedimento era stato contestualmente sospeso perché i fatti emersi a seguito di visita ispettiva, di rilievo penale, erano stati segnalati dal Ministero all'autorità giudiziaria. A seguito del passaggio in giudicato della sentenza del 24.05.2012, che aveva dichiarato estinti per prescrizione i delitti di truffa e falso addebitati all'imputato, il procedimento disciplinare era stato riavviato mediante richiamo alla originaria contestazione e, all'esito della audizione dell'incolpato, era stato disposto il licenziamento per giusta causa senza preavviso, sul rilievo che in almeno 4 dei 49 casi di sovrapposizione sussisteva incompatibilità assoluta fra le missioni, non giustificabile se non ipotizzando gravi falsità compiute nel corso dell'uno o dell'altro incarico, tali da ledere irrimediabilmente il vincolo fiduciario.
Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione il lavoratore, il quale, sul presupposto della insussistenza del fatto e, comunque, della non riconducibilità dello stesso ad una delle ipotesi per le quali il contratto collettivo prevede la sanzione espulsiva, questi chiedeva alla Cassazione, in via principale, di riconoscere le tutele previste dall'art. 18, comma 4, della legge n. 300 del 1970, o, in subordine, dal comma 5 dello stesso articolo, come modificato dalla legge 28.06.2012 n. 92.
L'impugnazione incidentale, quindi, muoveva dalla ritenuta applicabilità al rapporto di pubblico impiego contrattualizzato della nuova disciplina, applicabilità affermata anche dai giudici di merito che, sia pure senza motivare sul punto, avevano fatto discendere dalla ritenuta violazione delle regole procedimentali le conseguenze previste dal comma 6 della norma modificata.
Decisione della Corte di Cassazione
La Cassazione ha respinto il ricorso del lavoratore, affermando un principio di grande importanza e che entra in contrasto con altro, recente, precedente giurisprudenziale di legittimità e che, proprio per tale ragione, dev’essere in questa sede evidenziato.
Orbene, la Cassazione nella sentenza qui commentata non ignora che sulla questione si sono formati nella giurisprudenza di merito, anche sulla base delle indicazioni provenienti dalla dottrina, orientamenti contrastanti che, per giungere ad affermare o a negare la applicabilità ai rapporti di pubblico impiego contrattualizzato della nuova disciplina, hanno valorizzato, principalmente, da un lato il rinvio mobile alle disposizioni dettate dalla legge n. 300 del 1970 contenuto nell'art. 51 del d.lgs. 165 del 2001 e la necessità di garantire, anche dopo la riforma, uniformità di trattamento fra impiego pubblico e privato; dall'altro i commi 7 e 8 dell'art. 1 della legge n. 92 del 2012 nonché la inconciliabilità della nuova disciplina con lo specifico regime imperativo dettato dagli artt. 54 e seguenti delle norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.
Una precedente sentenza della Cassazione (la sentenza 25.11.2015 n. 24157) aveva fatto propria solo parzialmente la prima delle due opzioni esegetiche a confronto, poiché, pur affermando la applicabilità della riforma ai rapporti disciplinati dall'art. 2 del d.lgs. n. 165 del 2001, aveva ritenuto di dovere, comunque, salvaguardare la specialità della normativa del procedimento disciplinare dettata per l'impiego pubblico dalle disposizioni sopra richiamate e, quindi, ha ricondotto al primo ed al secondo comma dell'art. 18 modificato la violazione delle regole procedimentali, in quanto causa di nullità del licenziamento.
Orbene, con la sentenza qui commentata la Cassazione sconfessa quanto affermato da tale decisione, giacché plurime ragioni inducono ad escludere che il nuovo regime delle tutele in caso di licenziamento illegittimo possa essere applicato anche ai rapporti di lavoro disciplinati dall'art. 2 del d.lgs. n. 165 del 2001. Secondo la Cassazione non si estendono, in particolare ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni le modifiche apportate all'art. 18 dello Statuto, con la conseguenza che la tutela da riconoscere a detti dipendenti in caso di licenziamento illegittimo resta quella assicurata dalla previgente formulazione della norma.
Motivazioni della decisione
Queste in sintesi le ragioni che hanno indotto la Cassazione a tale soluzione:
   a) la definizione delle finalità della legge n. 92 del 2012, per come formulata nell'art. 1, comma 1, tiene conto unicamente delle esigenze proprie dell'impresa privata, alla quale solo può riferirsi la lettera c), che pone una inscindibile correlazione fra flessibilità in uscita ed in entrata, allargando le maglie della prima e riducendo nel contempo l'uso improprio delle tipologie contrattuali diverse dal rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato;
   b) la formulazione dell'art. 18, come modificato dalla legge n. 92 del 2012, introduce una modulazione delle sanzioni con riferimento ad ipotesi di illegittimità pensate in relazione al solo lavoro privato, che non si prestano ad essere estese all'impiego pubblico contrattualizzato per il quale il legislatore, in particolar modo con il d.lgs. 27.10.2009 n. 150, ha dettato una disciplina inderogabile, tipizzando anche illeciti disciplinari ai quali deve necessariamente conseguire la sanzione del licenziamento;
   c) la inconciliabilità della nuova normativa con le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 165 del 2001 è particolarmente evidente in relazione al licenziamento intimato senza il necessario rispetto delle garanzie procedimentali, posto che il comma 6 dell'art. 18 fa riferimento al solo art. 7 della legge n. 300 del 1970 e non agli artt. 55 e 55-bis del d.lgs. citato, con i quali il legislatore, oltre a sottrarre alla contrattazione collettiva la disciplina del procedimento, del quale ha previsto termini e forme, ha anche affermato il carattere inderogabile delle disposizioni dettate "ai sensi e per gli effetti degli artt. 1339 e 1419 e seguenti c.c.”;
   d) una eventuale modulazione delle tutele nell'ambito dell'impiego pubblico contrattualizzato richiede da parte del legislatore una ponderazione di interessi diversa da quella compiuta per l'impiego privato, poiché, come avvertito dalla Corte Costituzionale, mentre in quest'ultimo il potere di licenziamento del datore di lavoro è limitato allo scopo di tutelare il dipendente, nel settore pubblico il potere di risolvere il rapporto di lavoro, è circondato da garanzie e limiti che sono posti non solo e non tanto nell'interesse del soggetto da rimuovere, ma anche e soprattutto a protezione di più generali interessi collettivi. Viene,cioè, in rilievo non l’art. 41, 1° e 2° comma, della Costituzione, bensì l'art. 97 della Carta fondamentale, che impone di assicurare il buon andamento e la imparzialità della amministrazione pubblica.
Da, qui, dunque, il rigetto del ricorso incidentale del lavoratore.
Effetti della sentenza
Di rilievo le conseguenze pratiche della sentenza.
Ed invero, secondo l’interpretazione offerta dalla Cassazione, ai rapporti di lavoro disciplinati dal d.lgs. 30.03.2001 n. 165, art. 2, non si applicano le modifiche apportate dalla legge Fornero all'art. 18 dello Statuto dei lavoratori, per cui la tutela del dipendente pubblico in caso di licenziamento illegittimo intimato in data successiva alla entrata in vigore della richiamata legge Fornero resta quella prevista dall'art. 18 dello Statuto dei lavoratori nel testo antecedente alla riforma (commento tratto da www.ipsoa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Plurime ragioni inducono ad escludere che il nuovo regime delle tutele in caso di licenziamento illegittimo possa essere applicato anche ai rapporti di lavoro disciplinati dall'art. 2 del d.lgs. n. 165 del 2001.
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Sino al successivo intervento normativo di armonizzazione, non si estendono ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni le modifiche apportate all'art. 18 dello Statuto, con la conseguenza che la tutela da riconoscere a detti dipendenti in caso di licenziamento illegittimo resta quella assicurata dalla previgente formulazione della norma.
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L'art. 18 della legge n. 300 del 1970, nel testo antecedente alle modifiche apportate dalla legge n. 92 del 2012, non è stato espunto dall'ordinamento ma resta tuttora in vigore limitatamente ai rapporti di lavoro di cui all'art. 2 del d.lgs. n. 165 del 2001.
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3.2 - Il Collegio non ignora che sulla questione che qui viene in rilievo si sono formati nella giurisprudenza di merito, anche sulla base delle indicazioni provenienti dalla dottrina, orientamenti contrastanti che, per giungere ad affermare o a negare la applicabilità ai rapporti di pubblico impiego contrattualizzato della nuova disciplina, hanno valorizzato, principalmente, da un lato il rinvio mobile alle disposizioni dettate dalla legge n. 300 del 1970 contenuto nell'art. 51 del d.lgs. 165 del 2001 e la necessità di garantire, anche dopo la riforma, uniformità di trattamento fra impiego pubblico e privato; dall'altro i commi 7 e 8 dell'art. 1 della legge n. 92 del 2012 nonché la inconciliabilità della nuova disciplina con lo specifico regime imperativo dettato dagli artt. 54 e seguenti delle norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.
La sentenza di questa Corte 25.11.2015 n. 24157 ha fatto propria solo parzialmente la prima delle due opzioni esegetiche a confronto, poiché, pur affermando la applicabilità della riforma ai rapporti disciplinati dall'art. 2 del d.lgs. n. 165 del 2001, ha ritenuto di dovere, comunque, salvaguardare la specialità della normativa del procedimento disciplinare dettata per l'impiego pubblico dalle disposizioni sopra richiamate e, quindi, ha ricondotto al primo ed al secondo comma dell'art. 18 modificato la violazione delle regole procedimentali, in quanto causa di nullità del licenziamento.
Il Collegio ritiene che detto orientamento debba essere disatteso, giacché plurime ragioni inducono ad escludere che il nuovo regime delle tutele in caso di licenziamento illegittimo possa essere applicato anche ai rapporti di lavoro disciplinati dall'art. 2 del d.lgs. n. 165 del 2001.
Invero l'art. 1 della legge n. 92 del 2012, dopo aver previsto al comma 7 che "Le disposizioni della presente legge, per quanto da esse non espressamente previsto, costituiscono principi e criteri per la regolazione dei rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, in coerenza con quanto disposto dall'articolo 2, comma 2, del medesimo decreto legislativo. Restano ferme le previsioni di cui all'articolo 3 del medesimo decreto legislativo.", al comma 8 aggiunge che "Al fine dell'applicazione del comma 7 il Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, sentite le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche, individua e definisce, anche mediante iniziative normative, gli ambiti, le modalità e i tempi di armonizzazione della disciplina relativa ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche.".
Sebbene la norma, che risulta dal combinato disposto dei commi 7 e 8, sia stata formulata in termini diversi rispetto ad altre disposizioni, con le quali è stata esclusa l'automatica estensione all'impiego pubblico contrattualizzato di norme dettate per l'impiego privato (si pensi, ad esempio, all'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 276 dei 2003), tuttavia a fini interpretativi assume peculiare rilievo il rinvio ad un successivo intervento normativo contenuto nel comma 8, non dissimile da quello previsto dall'art. 86, comma 8, del d.lgs. n. 276 del 2003, che ha, appunto, demandato al Ministro della funzione pubblica, previa consultazione delle organizzazioni sindacali, di assumere le iniziative necessarie per armonizzare la disciplina del pubblico impiego con la nuova normativa, pacificamente applicabile al solo impiego privato.
La circostanza che il comma 7 faccia salve le disposizioni della legge n. 92 che dispongano in senso diverso, si giustifica considerando che la stessa legge contiene anche norme che si riferiscono espressamente all'impiego pubblico (in particolare l'art. 2, comma 2, esclude dall'ambito della operatività dell'ASPI i dipendenti delle pubbliche amministrazioni), sicché la eccezione opera solo con riferimento alle disposizioni in relazione alle quali la questione della applicabilità all'impiego pubblico sia stata già risolta in modo espresso dal legislatore del 2012.
Non è, questo, il caso della nuova disciplina del licenziamento, perché sulla estensione della stessa all'impiego pubblico nulla è detto nell'art. 1, con la conseguenza che, in difetto di una espressa previsione, non può che operare il rinvio di cui al comma 8.
Ciò comporta che, sino al successivo intervento normativo di armonizzazione, non si estendono ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni le modifiche apportate all'art. 18 dello Statuto, con la conseguenza che la tutela da riconoscere a detti dipendenti in caso di licenziamento illegittimo resta quella assicurata dalla previgente formulazione della norma.
3.3 - Dette conclusioni, fondate sul tenore letterale della disciplina in commento, sono avvalorate da considerazioni di ordine logico e sistematico che, nel rispetto della doverosa sintesi imposta dagli artt. 132 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c., possono essere così riassunte:
   a) la definizione delle finalità della legge n. 92 del 2012, per come formulata nell'art. 1, comma 1, tiene conto unicamente delle esigenze proprie dell'impresa privata, alla quale solo può riferirsi la lettera c), che pone una inscindibile correlazione fra flessibilità in uscita ed in entrata, allargando le maglie della prima e riducendo nel contempo l'uso improprio delle tipologie contrattuali diverse dal rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato;
   b) la formulazione dell'art. 18, come modificato dalla legge n. 92 del 2012, introduce una modulazione delle sanzioni con riferimento ad ipotesi di illegittimità pensate in relazione al solo lavoro privato, che non si prestano ad essere estese all'impiego pubblico contrattualizzato per il quale il legislatore, in particolar modo con il d.lgs. 27.10.2009 n. 150, ha dettato una disciplina inderogabile, tipizzando anche illeciti disciplinari ai quali deve necessariamente conseguire la sanzione del licenziamento;
   c) la inconciliabilità della nuova normativa con le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 165 del 2001 è particolarmente evidente in relazione al licenziamento intimato senza il necessario rispetto delle garanzie procedimentali, posto che il comma 6 dell'art. 18 fa riferimento al solo art. 7 della legge n. 300 del 1970 e non agli artt. 55 e 55-bis del d.lgs. citato, con i quali il legislatore, oltre a sottrarre alla contrattazione collettiva la disciplina del procedimento, del quale ha previsto termini e forme, ha anche affermato il carattere inderogabile delle disposizioni dettate "ai sensi e per gli effetti degli artt. 1339 e 1419 e seguenti c.c.";
   d) una eventuale modulazione delle tutele nell'ambito dell'impiego pubblico contrattualizzato richiede da parte del legislatore una ponderazione di interessi diversa da quella compiuta per l'impiego privato, poiché, come avvertito dalla Corte Costituzionale, mentre in quest'ultimo il potere di licenziamento dei datore di lavoro è limitato allo scopo di tutelare il dipendente, nel settore pubblico il potere di risolvere il rapporto di lavoro, è circondato da garanzie e limiti che sono posti non solo e non tanto nell'interesse del soggetto da rimuovere, ma anche e soprattutto a protezione di più generali interessi collettivi (Corte Cost. 24.10.2008 n. 351). Viene, cioè, in rilievo non l'art. 41, 1° e 2° comma, della Costituzione, bensì l'art. 97 della Carta fondamentale, che impone di assicurare il buon andamento e la imparzialità della amministrazione pubblica.
3.4 - La ritenuta inapplicabilità della riforma all'impiego pubblico contrattualizzato non può essere esclusa solo facendo leva sul rinvio contenuto nell'art. 51, comma 2, alla legge 20.02.1970 n. 300 "e successive modificazioni ed integrazioni".
Osserva innanzitutto il Collegio che il legislatore dei T. U. nel rendere applicabili le disposizioni dello Statuto e, quindi, l'art. 18, a tutte le amministrazioni pubbliche, a prescindere dal numero dei dipendenti, ha voluto escludere in ogni caso, pur in un contesto di tendenziale armonizzazione fra impiego pubblico e privato, una tutela diversa da quella reale nell'ipotesi di licenziamento illegittimo, anche per quelle amministrazioni, pur numerose (si pensi, ad esempio agli enti territoriali minori di limitate dimensioni), per le quali sarebbe stata altrimenti applicabile la tutela obbligatoria prevista dall'art. 8 della legge n. 604 dei 1966.
Il rinvio, seppur mobile, nasce limitato da detta scelta fondamentale compiuta dal legislatore, che rende incompatibile con la volontà espressa nella norma di rinvio l'automatico recepimento di interventi normativi successivi, che modifichino la norma richiamata incidendo sulla natura stessa della tutela riconosciuta al dipendente licenziato.
Va, poi, sottolineato che, anche in presenza di una norma di rinvio finalizzata ad estendere ad un diverso ambito una normativa nata per disciplinare altri rapporti giuridici, è consentito al legislatore di limitare, con un successivo intervento normativo di pari rango, il rinvio medesimo e, quindi, di escludere l'automatica estensione di modifiche della disciplina richiamata.
Detto intervento, che è quello verificatosi nella fattispecie, fa sì che il rinvio si trasformi da mobile a fisso, ossia che la norma richiamata resti cristallizzata nel testo antecedente alle modifiche apportate dalla riforma, che, quindi, continua a disciplinare i rapporti interessati dalla norma di rinvio, dando vita in tal modo ad una duplicità di normative, ciascuna applicabile in relazione alla diversa natura dei rapporti giuridici in rilievo.
In via conclusiva ritiene il Collegio di dovere affermare, per le considerazioni tutte sopra esposte, che l'art. 18 della legge n. 300 del 1970, nel testo antecedente alle modifiche apportate dalla legge n. 92 del 2012, non è stato espunto dall'ordinamento ma resta tuttora in vigore limitatamente ai rapporti di lavoro di cui all'art. 2 del d.lgs. n. 165 del 2001.
3.5 - Resta fuori dal tema dibattuto, e che in questa sede viene rimeditato espressamente, l'indiscutibile immediata applicazione alle impugnative dei licenziamenti adottati dalle pubbliche amministrazioni del nuovo rito, in primo grado ed in sede di impugnazione, quale disciplinato dalle norme in disamina, nulla ostando né nelle previsioni della legge 92 del 2012 (art. 1, commi 48 e seguenti) né nel corpo normativo di cui al d.lgs. 165 del 2001 ed anzi militando, per la generale applicazione ad ogni impugnativa di licenziamento ai sensi dell'art. 18 S.L., la espressa previsione dell'art. 1 comma 47, della legge del 2012.
3.5 - L'avere il ricorrente incidentale invocato una normativa sostanziale non applicabile al rapporto non esime, peraltro, la Corte dall'esame delle censure mosse alla sentenza impugnata, poiché il principio iura novit curia impone ai giudice di ricercare le norme giuridiche applicabili alla concreta fattispecie sottoposta al suo esame, ponendo a fondamento della sua decisione principi di diritto diversi da quelli erroneamente richiamati dalle parti, purché il petitum e la causa petendi della domanda proposta restino immutati.
Nel caso di specie il ricorrente incidentale ha invocato la tutela reintegratoria sul presupposto della insussistenza dei fatti contestati e, comunque, della giusta causa, sicché la domanda formulata risulta compatibile con la disciplina effettivamente applicabile al rapporto (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con la sentenza 09.06.2016 n. 11868).

PUBBLICO IMPIEGO: Dipendente pubblico e autorizzazione ad assumere incarichi: sanzioni al G.O..
Spetta al giudice ordinario e non a quello tributario la giurisdizione sulle sanzioni inflitte al pubblico dipendente per mancanza di autorizzazione ad assumere incarichi.
Per la Corte di Cassazione è irrilevante a circostanza che la sanzione venga inflitta da un Ufficio Finanziario, in quanto la natura tributaria o no del rapporto deve essere accertata su un piano meramente oggettivo; la controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario in tutti i casi in cui non abbia ad oggetto l'esercizio del potere impositivo, sussumibile nello schema potestà - soggezione, bensì un rapporto implicante un accertamento avente valore meramente incidentale.
Con una importante decisione emessa in tema di giurisdizione, le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato il principio per cui rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario e non in quella delle Commissione tributarie le controversie insorte tra la Pubblica Amministrazione ed i pubblici dipendenti riguardanti incarichi retribuiti a questi ultimi senza la previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi, a nulla rilevando che per legge all'accertamento delle violazioni e all'irrogazione delle sanzioni provvede il Ministero delle finanze, ciò in quanto la previsione dell'obbligo dell'autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza per il conferimento di un incarico retribuito ad un pubblico dipendente inerisce strettamente allo svolgimento del rapporto di pubblico impiego e non è certamente riconducibile ad un rapporto tributario.
Il fatto trae origine dal contenzioso instaurato tra un contribuente e l’Agenzia delle Entrate.
In breve, i fatti.
F.A., quale amministratore di un condominio, proponeva opposizione, dinnanzi al Giudice di pace avverso l'ordinanza ingiunzione emessa dall'Agenzia delle entrate, con la quale veniva irrogata la sanzione di euro 8.236,80, per avere, negli anni 2006 e 2007, conferito un incarico ad un dipendente pubblico senza l'autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza.
Il Giudice di pace dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e l'opponente riassumeva il giudizio dinnanzi alla Commissione tributaria provinciale. Si costituiva l'Agenzia delle entrate deducendo che la giurisdizione spettava al giudice ordinario.
La CTP sollevava regolamento di giurisdizione d'ufficio chiedendo alla Corte di Cassazione di affermare la giurisdizione del giudice ordinario.
Il P.G. concludeva chiedendo che venisse dichiararla la giurisdizione del giudice ordinario.
La Cassazione, a Sezioni Unite, ha accolto la tesi della CTP, affermando un principio già presente nella giurisprudenza della Corte ma che, per la sua importanza, merita qui di essere ribadito.
In particolare, ricordano i Supremi Giudici, la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 2 del d.lgs. n. 546 del 1992 (come sostituita dall'art. 12, comma 2, della legge n. 448 del 2001), nella parte in cui attribuiva alla giurisdizione tributaria le controversie relative a tutte le sanzioni irrogate da uffici finanziari, anche quando conseguenti alla violazione di disposizioni non aventi natura fiscale.
Le Sezioni Unite della Cassazione hanno poi ribadito l'irrilevanza della circostanza che la sanzione venga inflitta da un Ufficio Finanziario, in quanto la natura tributaria o no del rapporto deve essere accertata su un piano meramente oggettivo, chiarendo ulteriormente che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia, in tutti i casi in cui non abbia ad oggetto l'esercizio del potere impositivo, sussumibile nello schema potestà - soggezione, bensì un rapporto implicante un accertamento avente valore meramente incidentale.
Nella specie, risulta evidente che la disposizione violata, in relazione alla quale è stata emessa l'ordinanza-ingiunzione, è norma afferente alla disciplina del rapporto di pubblico impiego, trattandosi di disposizione (art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001) inserita nel testo comprendente le norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.
In relazione ai fini che qui rilevano, l'art. 53, comma 9, nel testo ratione temporis (anni 2006 e 2007) applicabile, prevedeva che “Gli enti pubblici economici e i soggetti privati non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti pubblici senza la previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi. In caso di inosservanza si applica la disposizione dell'articolo 6, comma 1, del decreto legge 28.03.1997, n. 79, convertito, con modificazioni, dalla legge 28.05.1997, n. 140, e successive modificazioni ed integrazioni. All'accertamento delle violazioni e all'irrogazione delle sanzioni provvede il Ministero delle finanze, avvalendosi della Guardia di finanza, secondo le disposizioni della legge 24.11.1981, n. 689, e successive modificazioni ed integrazioni. Le somme riscosse sono acquisite alle entrate del Ministero delle finanze” (ma, nella sostanza, la formulazione della disposizione non è mutata alla data della proposizione della opposizione).
Orbene, pur se dai commi successivi si evince che la disciplina in questione è finalizzata anche al controllo dei compensi percepiti dai pubblici dipendenti ai fini dell'assoggettamento degli stessi a imposizione, ciò non di meno la previsione dell'obbligo dell'autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza per il conferimento di un incarico retribuito ad un pubblico dipendente inerisce strettamente allo svolgimento del rapporto di pubblico impiego e non è certamente riconducibile ad un rapporto tributario.
Da qui, dunque, l’esistenza della giurisdizione del giudice ordinario.
Di rilievo le conseguenze pratiche della sentenza.
Ed invero, secondo l’interpretazione offerta dalla Cassazione, in tema di giurisdizione, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario e non in quella delle Commissione tributarie le controversie insorte tra la Pubblica Amministrazione ed i pubblici dipendenti riguardanti incarichi retribuiti a questi ultimi senza la previa autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi, a nulla rilevando che per legge all'accertamento delle violazioni e all'irrogazione delle sanzioni provvede il Ministero delle finanze, ciò in quanto la previsione dell'obbligo dell'autorizzazione dell'amministrazione di appartenenza per il conferimento di un incarico retribuito ad un pubblico dipendente inerisce strettamente allo svolgimento del rapporto di pubblico impiego e non è certamente riconducibile ad un rapporto tributario.
Precedenti giurisprudenziali: Non si registrano precedenti in termini (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, ordinanza 08.06.2016 n. 11709).

PUBBLICO IMPIEGO: La delegabilità delle funzioni dirigenziali.
DOMANDA:
L'art. 7 del DPR n. 62/2013, concernente "l'obbligo di astensione" di un pubblico dipendente, prevede che: "Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell' ufficio di appartenenza".
Nel nostro Comune (Ente dotato di Dirigenza), nei casi di incompatibilità, si pone il problema di quale sia il procedimento più corretto per la sostituzione del Dirigente di Area Tecnica, in fase di rilascio di permessi di costruire o altri provvedimenti aventi natura tecnica. Nel caso specifico, si precisa che nell'organico dell'Ente non vi sono altri Dirigenti aventi qualifica tecnica. Vi sono però n. 4 Funzionari tecnici (n. 3 Ingegneri e n. 1 Architetto), di cui due incaricati di posizione organizzativa.
Il vigente Regolamento comunale sull'organizzazione degli uffici e dei servizi, pur non trattando esplicitamente i casi di incompatibilità, prevede genericamente che "In caso di assenza del Dirigente le sue funzioni sono esercitate in via prioritaria da altro Dirigente individuato dal Sindaco con decreto e in via secondaria dal Segretario generale".
D'altro canto, l'art. 17 del decreto legislativo 165/2001 recita: "i dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell'ambito degli uffici ad essi affidati. Non si applica in ogni caso l'articolo 2103 del codice civile".
L'istituto della "delega" prevede che il funzionario designato debba accettare la suddetta delega e, in caso di mancata accettazione, si potrebbe creare uno stallo per le attività amministrative.
Visto tutto quanto innanzi, si chiede, pertanto, se per il rilascio di provvedimenti aventi natura tecnica, nei casi di incompatibilità del Dirigente Tecnico:
1) la sostituzione debba essere effettuata per il tramite di altro Dirigente designato, ancorché non vi siano specifiche competenze tecniche, ovvero
2) la sostituzione debba essere effettuata per il tramite dell'istituto della delega, individuando un funzionario tecnico all'uopo designato. Nel caso in cui la soluzione sia quella prevista al punto 2 che precede, si chiede se la attribuzione sia suscettibile -o meno- di accettazione da parte del funzionario designato e se la designazione debba avvenire esclusivamente nei confronti di un titolare di posizione organizzativa o possa essere individuato un qualsiasi funzionario.
RISPOSTA:
L’art. 2 della L. 154/2002, aggiungendo il comma 1-bis all'art. 17, del D.Lgs. n. 165/2001, ha previsto, accanto ai compiti e poteri dei dirigenti, che essi “per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell'ambito degli uffici ad essi affidati. Non si applica in ogni caso l'articolo 2103 cod.civ.”.
La delegabilità delle funzioni dirigenziali al personale dipendente privo della qualifica dirigenziale è dunque possibile a condizione che avvenga:
- per specifiche e comprovate ragioni di servizio;
- per un periodo di tempo determinato;
- con atto scritto e motivato;
- riguardi la cura e l'attuazione dei progetti e delle gestioni ad essi assegnati dai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, adottando i relativi atti e provvedimenti amministrativi ed esercitando i poteri di spesa e di acquisizione delle entrate;
- inerisca al coordinamento e controllo dell'attività degli uffici che da essi dipendono e dei responsabili dei procedimenti amministrativi;
- riguardi la gestione del personale e delle risorse finanziarie e strumentali assegnate ai propri uffici.
Il potere di delega deve trovare esplicitazione tanto nello statuto dell'ente locale quanto nel regolamento degli uffici e dei servizi che deve individuare la disciplina di dettaglio della delega ed i soggetti nei confronti dei quali essa potrà valere (“dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate”, ossia p.o. o, in assenza, personale di Cat. D).
Si ritiene che un caso di incompatibilità, che obbliga il dirigente ad astenersi dal compimento di un atto di sua competenza, ai sensi dell’art. 7 del d.P.R. 62/2013, concretizzi una “specifica e comprovata ragione di servizio” tale da giustificare la delegabilità delle funzioni dirigenziali al personale dipendente privo della qualifica dirigenziale (ma in possesso delle competenze tecniche necessarie) e che questa sia la soluzione ottimale da seguire nel caso concreto.
Si esprime altresì il parere che, in presenza di p.o., la delega di funzioni debba avvenire nei loro confronti e che l’attribuzione non possa essere oggetto di rifiuto od opposizione da parte degli interessati, rientrando tra i doveri di ufficio ai sensi del richiamato art. 17, comma 1-bis D.Lgs. 165/2001 (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Comando. Assunzione a tempo determinato e parziale.
Nell'ipotesi di assunzione a tempo determinata finalizzata alla sostituzione di dipendente in comando presso altra pubblica amministrazione, la Corte dei conti ha ritenuto imprescindibile riscontrare la sussistenza del duplice requisito della temporaneità e dell'eccezionalità dell'esigenza, come richiesto dal legislatore per il legittimo ricorso a tale tipologia di assunzioni.
L'Ente ha chiesto un parere in ordine alla possibilità di procedere all'assunzione di una unità di personale, con contratto a tempo determinato part-time (18 ore settimanali), per supplire alle esigenze derivanti dalla concessione di un comando presso altra amministrazione di proprio dipendente, e fino al rientro del medesimo.
Preliminarmente si osserva che l'art. 12, comma 1, della l.r. 19/2003 stabilisce che, alle aziende pubbliche di servizi alla persona si applicano, per quanto compatibili, le norme generali contenute nel decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni).
Si ritiene pertanto utile fornire innanzitutto un quadro generale illustrativo dei presupposti e condizioni che disciplinano, allo stato attuale, il ricorso ad assunzioni a tempo indeterminato e determinato nelle amministrazioni pubbliche.
Norme di principio, come tali applicabili a tutte le pubbliche amministrazioni, sono rinvenibili all'art. 36, commi 1 e 2, del citato decreto.
Il comma 1 prevede infatti che, per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario, le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, seguendo le procedure di reclutamento previste dall'articolo 35 del d.lgs. 165/2001.
Il successivo comma 2 precisa altresì che, per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale, le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti.
Il Dipartimento della funzione pubblica [1] ha evidenziato come il richiamato comma 2 'con l'inserimento della parola esclusivamente' (esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale), ha rafforzato il principio secondo cui la regola nell'instaurazione dei rapporti di lavoro è il contratto a tempo indeterminato (contratto dominante).
Premesso un tanto, si rileva come, a mente della legislazione vigente, il ricorso a contratti di lavoro flessibile (tempo determinato) non sia comunque giustificato per fronteggiare esigenze di natura stabile e continuativa, che presuppongono l'instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato.
Come rilevato anche dall'ANCI [2], la normativa vigente concernente l'utilizzo dei contratti di lavoro a tempo determinato nella P.A. prevede un obbligo, a carico del datore di lavoro, di effettuare una preventiva verifica ed istruttoria circa la sussistenza o meno dei presupposti e delle motivazioni che consentono di avvalersi di tale forma contrattuale di lavoro.
Nella fattispecie rappresentata si tratta di sostituire per un determinato periodo un dipendente comandato parzialmente presso un'altra amministrazione e, pertanto, alla luce delle considerazioni espresse, l'Ente può valutare se ricorrano i presupposti per l'assunzione a tempo determinato di cui trattasi, per esigenze a carattere temporaneo o eccezionale, considerato che comunque il comando in essere ha una scadenza prestabilita e che il posto d'organico è in ogni caso indisponibile per una diversa copertura.
Si rileva, a tal proposito, che la Corte dei conti [3], esprimendosi in merito ad analoga fattispecie, ha innanzitutto rimarcato che andrebbero sottoposte ad attenta valutazione di coerenza sia le ragioni della concessione dell'autorizzazione al comando [4], da parte dell'ente cedente, sia le sopravvenute necessità di sostituzione del dipendente ceduto.
Nell'ipotesi specifica di assunzione a tempo determinato finalizzata alla sostituzione di dipendente in comando presso altra pubblica amministrazione, la Corte dei conti ha ritenuto quindi imprescindibile riscontrare la sussistenza del duplice requisito della temporaneità e dell'eccezionalità dell'esigenza, come richiesto dal legislatore per il legittimo ricorso a tale tipologia di assunzioni.
E' necessario inoltre che l'Ente interessato verifichi in concreto che l'assunzione a tempo determinato e parziale rispetti gli obblighi imposti dalle vigenti disposizioni finanziarie, anche in materia di riduzione dei costi per il personale [5].
Si evidenzia tra l'altro che lo stesso statuto dell'Ente istante prevede espressamente, all'articolo 16, comma 6, che possono essere utilizzate forme di lavoro temporaneo ed altre forme di flessibilità, nel rispetto della legge e dei contratti collettivi.
In conclusione, ove ricorrano i delineati presupposti, si è dell'avviso che si possa ricorrere ad assunzioni a tempo determinato anche per far fronte ad un temporaneo comando di proprio personale.
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[1] Cfr. circolare n. 5/2013.
[2] Cfr. parere del 17.06.2014.
[3] Cfr. sez. controllo per la Regione Sardegna, deliberazione n. 39/2014. Il parere è stato reso a un comune, ma le considerazioni svolte appaiono utili in linea generale.
[4] La posizione di comando del pubblico dipendente non determina l'instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro, ma semplicemente una modifica del solo rapporto di servizio.
[5] Cfr. Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l'Emilia Romagna, deliberazione n. 172/2014/PAR (31.05.2016 - link a www.regione.fvg.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Abuso d’ufficio il direttore generale di un Comune che esprime una valutazione negativa della professionalità di un proprio sottoposto al fine di bloccargli la progressione economica.
La prova del dolo intenzionale del delitto di abuso d'ufficio deve essere ricavata da elementi ulteriori rispetto al comportamento non iure osservato dall'agente, che evidenzino la effettiva ratio ispiratrice del comportamento dell'agente, senza che al riguardo possa rilevare la compresenza di una finalità pubblicistica, salvo che il perseguimento del pubblico interesse costituisca l'obiettivo principale dell'agente.
Si è anche condivisibilmente affermato che il dolo intenzionale non è escluso per il solo fatto del perseguimento da parte del pubblico agente di una finalità pubblica, laddove la stessa rappresenti una mera occasione della condotta illecita, posta in essere invece al preciso scopo di perseguire, in via immediata, un danno ingiusto ad altri o un vantaggio patrimoniale ingiusto per sé o per altri.
Va richiamato l'insegnamento, secondo cui la prova del dolo intenzionale, che qualifica la fattispecie criminosa dell'abuso di ufficio, può essere desunta anche da elementi sintomatici come la macroscopica illegittimità dell'atto compiuto.
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2. Il primo motivo è palesemente infondato.
In sede di appello, l'imputato aveva soltanto contestato la sussistenza della condotta lesiva del principio di imparzialità della P.A., sostenendo che il suo comportamento era stato ispirato alla finalità di «premiare i dipendenti produttivi e spronare quelli improduttivi a fare meglio per poter ottenere dei riconoscimenti di natura economica al contempo evitando di incorrere in eventuali danni erariali ove non rispettasse la ratto della PEO».
Pertanto, oltre a non aver sollevato la questione, è lo stesso imputato a riconoscere alla valutazione PEO un diretto impatto economico sui dipendenti. In ogni caso, la sentenza impugnata dimostra per tabulas l'ingiustizia del danno patito dall'An., richiamando le iniziative legali vittoriose da questo intraprese in sede civile per ristabilire i propri diritti.
Invero, il sistema di progressione economica orizzontale prevede la selezione -sulla base della valutazione del personale che ne abbia fatto domanda e quindi una graduatoria di merito- di dipendenti meritevoli ad accedere a diverse posizioni economiche all'interno di una stessa categoria.
Il vulnus arrecato all'An. con l'attribuzione di un punteggio insufficiente per il passaggio alla categoria D4 realizzava quindi l'evento del danno ingiusto richiesto dall'art. 323 cod. pen., che -come più volte chiarito dalla Suprema Corte- non deve intendersi limitato solo a situazioni soggettive di carattere patrimoniale e nemmeno a diritti soggettivi perfetti, riguardando l'aggressione ingiusta alla sfera della personalità per come tutelata dai principi costituzionali (tra le tante, Sez. 5, n. 32023 del 19/02/2014, Omodeo Zorini, Rv. 261899).
Nel caso in esame, oltre all'impossibilità di accedere alla selezione per l'incremento economico (come tale tutelabile davanti al giudice ordinario, cfr. Sez. U civ., n. 26295 del 31/10/2008, Rv. 605275), il danno subito dall'An. era da rinvenirsi anche alla perdita di prestigio e di decoro nei confronti dei propri colleghi di lavoro, strettamente connesso alla valutazione decisamente negativa e pregiudizievole emessa a suo carico dall'imputato.
...
4. Non può essere accolto neppure l'ultimo motivo.
Il ricorrente sostiene che la sentenza impugnata non abbia motivato sul perché l'agire dell'imputato non fosse stato sorretto dalla finalità di perseguire il buon andamento dell'ente.
Va ribadito al riguardo che la prova del dolo intenzionale del delitto di abuso d'ufficio deve essere ricavata da elementi ulteriori rispetto al comportamento non iure osservato dall'agente, che evidenzino la effettiva ratio ispiratrice del comportamento dell'agente, senza che al riguardo possa rilevare la compresenza di una finalità pubblicistica, salvo che il perseguimento del pubblico interesse costituisca l'obiettivo principale dell'agente (Sez. 2, n. 23019 del 05/05/2015, Adamo, Rv. 264280).
Si è anche condivisibilmente affermato che il dolo intenzionale non è escluso per il solo fatto del perseguimento da parte del pubblico agente di una finalità pubblica, laddove la stessa rappresenti una mera occasione della condotta illecita, posta in essere invece al preciso scopo di perseguire, in via immediata, un danno ingiusto ad altri o un vantaggio patrimoniale ingiusto per sé o per altri (Sez. 3, n. 10810 del 17/01/2014, Altieri, Rv. 258893).
Fatte queste premesse, appaiono quindi non dirimenti le osservazioni difensive.
Per il resto, le critiche sulle carenze motivazionali in ordine all'elemento soggettivo si rivelano parimenti infondate.
La sentenza impugnata ha sufficientemente dimostrato come l'imputato avesse perseguito come obiettivo primario del suo operato (evento tipico) quello di danneggiare la persona offesa per ritorsione e vendetta personale, traendo elementi dimostrativi dalla modalità della condotta, che si era estrinsecata in punteggi così ingiustificatamente negativi (come il punteggio per i rapporti con il dirigente pari a uno) da rivelare le reali intenzioni dell'imputato.
A tal riguardo va richiamato l'insegnamento, secondo cui la prova del dolo intenzionale, che qualifica la fattispecie criminosa dell'abuso di ufficio, può essere desunta anche da elementi sintomatici come la macroscopica illegittimità dell'atto compiuto (Sez. 6, n. 36179 del 15/04/2014, Dragotta, Rv. 260233; Sez. 3, n. 48475 del 07/11/2013, Scaramazza, Rv. 258290; Sez. 6, n. 49554 del 22/10/2003, Cianflone, Rv. 227205) (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 19.05.2016 n. 20974).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Integrativi, niente sanatoria sulle applicazioni «errate». Corte conti. Danno erariale per l’indennità a chi lavora di mattina.
Se la turnazione dei vigili è irregolare, scatta il danno all’erario e non interviene la sanatoria prevista dall’articolo 4, comma 3, del Dl 16/2014.
La Corte dei conti, Sez. giurisdizionale Marche, con la sentenza 19.05.2016 n. 25, lo ha affermato in modo molto chiaro.
Il fatto contestato riguarda l’erogazione dell’indennità di turno in favore di un vigile urbano a fronte di una prestazione lavorativa che in realtà non risultava articolata effettivamente su turni, essendo stato il servizio svolto quasi sempre di mattina.
Dalle programmazioni settimanali risulta, infatti, la prevalenza di settimane in cui il dipendente ha svolto la prestazione lavorativa per un solo pomeriggio su sei giorni di lavoro; in numero inferiore risultano le settimane ove la programmazione ha previsto due pomeriggi, mentre per qualche settimana la prestazione è stata programmata nella sola fascia oraria antimeridiana.
L’articolo 22, comma 2, del contratto nazionale del 14.09.2000 prevede che «le prestazioni lavorative svolte in turnazione, ai fini della corresponsione della relativa indennità, devono essere distribuite nell’arco del mese in modo tale da far risultare una distribuzione equilibrata e avvicendata dei turni effettuati in orario antimeridiano, pomeridiano e, se previsto, notturno, in relazione alla articolazione adottata nell’ente».
Per l’Aran (orientamento applicativo Ral 748/2011), le Pa possono riconoscere l’indennità, a patto che, per ciascuno dei turni antimeridiano, pomeridiano ed eventualmente notturno, stabiliti dall’articolazione dell’ente («distribuzione avvicendata»), il dipendente ne abbia prestato un numero in orario antimeridiano sostanzialmente equivalente a quelli in orario pomeridiano («distribuzione equilibrata»); questo salvo una differenza di una o due unità (oscillazione del 10%).
La Corte ha accolto la tesi della Procura, eccetto che per un convenuto, ritenuto non responsabile per l’irrilevanza del suo apporto decisionale, condannando, per le rispettive condotte alla base del danno, il comandante e il vicecomandante, che per inciso era anche il percettore del compenso indebito.
Importanti sono le motivazioni. Per la Corte, lo svolgimento, da parte di un vigile urbano, di un servizio articolato in turni non distribuiti in modo equilibrato fra mattina, pomeriggio ed eventualmente notte, non dà diritto all’indennità prevista dall’articolo 22 del contratto nazionale del 14.09.2000. In altre parole, se si lavora prevalentemente solo di mattina o di pomeriggio, non si può percepire l’indennità di turno, che invece spetta solo se la prestazione è distribuita in modo equilibrato fra le diverse fasce orarie. In caso contrario, il compenso accessorio è illegittimo e fonte di danno all’erario.
Ancor più importante, però, è la risposta alla questione pregiudiziale relativa alla portata dell’articolo 4, comma del Dl 16/2014, in cui è prevista la non applicazione dell’articolo 40, comma 3-quinquies, quinto periodo del Dlgs 165/2001 (nullità delle clausole dei contratti collettivi integrativi in caso di violazione dei vincoli e dei limiti di competenza imposti dalla contrattazione nazionale o dalle norme di legge), agli atti di costituzione e di utilizzo dei fondi, comunque costituiti, per la contrattazione decentrata adottati prima dei termini di attuazione della riforma Brunetta, a patto che non abbiano comportato il riconoscimento giudiziale della responsabilità erariale, se adottati dalle regioni e dagli enti locali che hanno rispettato i vincoli di finanza pubblica.
Per la Corte, l’articolo 4, comma 3, non si applica al caso di specie, poiché la “sanatoria” si riferisce solo all’ipotesi in cui la contrattazione integrativa non abbia rispettato i vincoli derivanti dalla legge e dai contratti nazionali. Al contrario, nel giudizio, non viene contestata l’illegittimità della contrattazione integrativa rispetto ai vincoli anche finanziari ad essa imposti, ma viene valutata una condotta specifica dei convenuti (erogazione/percezione dell’indennità di turno in assenza di turni pomeridiani-notturni) con cui si è violato e non si è dato adempimento al contratto integrativo in vigore nel Comune, conforme, sul punto, all’articolo 22 del contratto nazionale del 14.09.2000.
In altre parole, la “sanatoria” scatta solo se gli atti di costituzione dei fondi o le clausole contrattuali non rispettano la disciplina di livello nazionale. È precluso ogni suo effetto, invece, nei casi di applicazione “sbagliata” di decentrati in regola (articolo Il Sole 24 Ore del 06.06.2016).

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: Dipendente assente, indagini libere.
Confermata dalla Corte di Cassazione, Sez. lavoro, la legittimità dei controlli sul dipendente assente con un permesso ex lege 104/1992 attraverso agenzie investigative (sentenza 12.05.2016 n. 9749).
Un dipendente di una società ricorreva avverso il licenziamento per giusta causa intimato dal datore di lavoro, intimato per aver utilizzato giornate di permesso ex lege 104/1992 concessi per l'assistenza alla suocera disabile, per dedicarsi a effettuare lavori in alcuni terreni di proprietà.
Tra i motivi di ricorso, il lavoratore sosteneva che gli accertamenti investigativi cui era stato assoggettato, sono invece ammissibili solo quando destinati a tutelare il patrimonio aziendale. La Suprema corte ha ritenuto infondato il motivo. Ha ribadito, in ordine alla portata delle disposizioni (legge n. 300 del 1970, artt. 2 e 3) che delimitano, a tutela della libertà e dignità del lavoratore, in coerenza con disposizioni e principi costituzionali, che la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei propri interessi e, cioè, per scopi di tutela del patrimonio aziendale (art. 2) e di vigilanza dell'attività lavorativa (art. 3), non precludono il potere dell'imprenditore di ricorrere alla collaborazione di soggetti (quale, nella specie, un'agenzia investigativa) diversi dalla guardie particolari giurate per la tutela del patrimonio aziendale, né, rispettivamente, di controllare l'adempimento delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, ai sensi degli artt. 2086 e 2104 c.c., direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica.
Ciò non esclude che il controllo delle guardie particolari giurate, o di un'agenzia investigativa, non possa riguardare, in nessun caso, né l'adempimento, né l'inadempimento dell'obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera, essendo l'inadempimento stesso riconducibile, come l'adempimento, all'attività lavorativa, che è sottratta alla suddetta vigilanza, ma deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell'obbligazione.
Tale principio è stato ribadito ulteriormente, affermandosi che le dette agenzie per operare lecitamente non devono sconfinare nella vigilanza dell'attività lavorativa vera e propria, riservata, dall'art. 3 dello Statuto, direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori, restando giustificato l'intervento in questione non solo per l'avvenuta perpetrazione di illeciti e l'esigenza di verificarne il contenuto, ma anche in ragione del solo sospetto o della mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione. Né a ciò ostano sia il principio di buona fede sia il divieto di cui all'art. 4 dello Statuto dei lavoratori, ben potendo il datore di lavoro decidere autonomamente come e quando compiere il controllo, anche occulto, ed essendo il prestatore d'opera tenuto ad operare diligentemente per tutto il corso del rapporto di lavoro.
Ciò posto si è ritenuto dare continuità all'insegnamento che ha considerato legittimo il controllo finalizzato all'accertamento dell'utilizzo improprio dei permessi ex lege 104 del 1992, art. 33, suscettibile di rilevanza anche penale, essendo stato effettuato al di fuori dell'orario di lavoro e in fase di sospensione dell'obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa. Le motivazioni sono state respinte (articolo ItaliaOggi del 20.05.2016).
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MASSIMA
3.3.— Con il terzo mezzo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 2, 3 e 4 della l. n. 300 del 1970 sostenendo che gli accertamenti investigativi sono ammissibili solo quando destinati a tutelare il patrimonio aziendale.
Il motivo è infondato.
Va ribadito in ordine alla portata delle disposizioni (L. n. 300 del 1970, artt. 2 e 3) che delimitano, a tutela della libertà e dignità del lavoratore, in coerenza con disposizioni e principi costituzionali, la sfera di intervento di persone preposte dal datore di lavoro a difesa dei propri interessi -e cioè per scopi di tutela del patrimonio aziendale (art. 2) e di vigilanza dell'attività lavorativa (art. 3)- che esse non precludono il potere dell'imprenditore di ricorrere alla collaborazione di soggetti (quale, nella specie, un'agenzia investigativa) diversi dalla guardie particolari giurate per la tutela del patrimonio aziendale, né, rispettivamente, di controllare l'adempimento delle prestazioni lavorative e quindi di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, ai sensi degli artt. 2086 e 2104 c.c., direttamente o mediante la propria organizzazione gerarchica.
Ciò non esclude che il controllo delle guardie particolari giurate, o di un'agenzia investigativa, non possa riguardare, in nessun caso, né l'adempimento, né l'inadempimento dell'obbligazione contrattuale del lavoratore di prestare la propria opera, essendo l'inadempimento stesso riconducibile, come l'adempimento, all'attività lavorativa, che è sottratta alla suddetta vigilanza, ma deve limitarsi agli atti illeciti del lavoratore non riconducibili al mero inadempimento dell'obbligazione (cfr., in tali termini, n. 9167 del 2003).
Tale principio è stato ribadito ulteriormente, affermandosi che le dette agenzie per operare lecitamente non devono sconfinare nella vigilanza dell'attività lavorativa vera e propria, riservata, dall'art. 3 dello Statuto, direttamente al datore di lavoro e ai suoi collaboratori, restando giustificato l'intervento in questione non solo per l'avvenuta perpetrazione di illeciti e l'esigenza di verificarne il contenuto, ma anche in ragione del solo  sospetto o della mera ipotesi che illeciti siano in corso di esecuzione (v. Cass. n. 3590 del 2011).
Né a ciò ostano sia il principio di buona fede sia il divieto di cui all'art. 4 dello Statuto dei lavoratori, ben potendo il datore di lavoro decidere autonomamente come e quando compiere il controllo, anche occulto, ed essendo il prestatore d'opera tenuto ad operare diligentemente per tutto il corso del rapporto di lavoro (cfr. n. 16196 del 2009).
Ciò posto occorre dare continuità all'insegnamento che ha considerato legittimo il controllo finalizzato all'accertamento dell'utilizzo improprio dei permessi ex. l. n. 104 del 1992, art. 33, suscettibile di rilevanza anche penale, essendo stato effettuato al di fuori dell'orario di lavoro ed in fase di sospensione dell'obbligazione principale di rendere la prestazione lavorativa (in termini Cass. n. 4984 del 2014).

PUBBLICO IMPIEGO: Pubblico impiego, legittimo lo stop alle ferie «monetizzate». Spending review. Esclusi i casi di cessazione imprevista.
Il divieto di monetizzare le ferie è «una normativa settoriale», nata dall’obiettivo di «arginare un possibile uso distorto della monetizzazione», e quindi non cozza contro il diritto al riposo e l’obbligo di pagare il lavoro aggiuntivo rispetto a quello stabilito dal contratto.
Su questi presupposti, nella sentenza 06.05.2016 n. 95 la Corte costituzionale (presidente Lattanzi, relatore Sciarra) ha salvato il blocco alla traduzione in euro delle ferie dei dipendenti pubblici, imposto dal Governo Monti nella spending review del 2012 (articolo 5, comma 8 del Dl 95/2012) all’interno del pacchetto di misure scritte per frenare la spesa pubblica.
A portare la questione sui tavoli dei giudici delle leggi è stato il Tribunale di Roma, che oltre a giudicare «manifestamente irragionevole» (e quindi contrario all’articolo 3 della Costituzione) lo stop assoluto alla monetizzazione, ha chiamato in causa anche l’articolo 36 della Carta fondamentale, quello che fissa il diritto «al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite».
Per la Consulta, però, questi diritti costituzionali non sono messi a rischio dalla spending review di Monti che anzi riaffermerebbe «la preminenza del godimento effettivo delle ferie».
Il meccanismo applicativo, disciplinato dalle istruzioni a suo tempo diffuse da Inps, Ragioneria generale dello Stato e Funzione pubblica, hanno infatti permesso di trasformare le ferie in euro nel caso più a rischio, cioè quello in cui il rapporto di lavoro con l’amministrazione di riferimento si chiude per ragioni «che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro».
In tutti gli altri casi, dalle dimissioni al pensionamento, il diritto alle ferie non è messo a rischio, perché se il rapporto di lavoro si chiude per ragioni prevedibili o per la volontà del lavoratore c’è lo spazio per prevedere l’uscita, e quindi programmare il riposo in anticipo (articolo Il Sole 24 Ore del 07.05.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Ordine rifiutato? Va replicato. Altrimenti il preside non può sanzionare l'insegnante.
Legittimo il rifiuto del docente se il dirigente non replica l'ordine di servizio contestato. Il Tribunale di Treviso ha dato ragione ad un docente che aveva posto un atto di rimostranza a fronte di una disposizione del preside di recarsi in una classe diversa da quella assegnata in orario.
La sentenza 05.05.2106 n. 219 è del giudice del lavoro del TRIBUNALE di Treviso.
La normativa risale allo Statuto del pubblico impiego (d.p.r. n. 3 del 10.01.1957) che, per la parte, è rimasta vigente anche con il nuovo testo unico (il decreto legislativo n. 165/2001) e con i sopravvenuti contratti collettivi di lavoro; va annotato che il significato sotteso alla norma applicata non scardina il principio della dipendenza e subordinazione, ma rende partecipe il lavoratore (entro alcuni limiti, come vedremo) dell'obiettivo di buon andamento dell'attività della pubblica amministrazione, dettato dell'art. 97 della Costituzione.
Nel caso di specie, il dirigente scolastico aveva ordinato ad un insegnante tecnico pratico (itp), in compresenza con il docente di materia, di recarsi a fare supplenza in una classe (seconda) che in quel momento era rimasta scoperta. L'itp contestava l'ordine depositando atto di rimostranza scritta e facendo rilevare il contrasto con il proprio orario che lo vedeva contemporaneamente impegnato in una classe quinta ed in attività programmata di laboratorio per alunni che sarebbe andati incontro all'esame di stato.
Il preside non reiterava la disposizione e, prendendo atto del rifiuto dell'insegnante, comminava la sanzione di sospensione dal servizio e dalla retribuzione per tre giorni. Da qui nasceva il tentativo di conciliazione non andato a buon fine, e successivamente il ricorso in tribunale.
Hanno assunto rilevanza decisiva le limitazioni del dovere verso il superiore poste dall'articolo 17 del dpr n. 3/1957 ove, per l'impiegato al quale venga impartito un ordine che egli ritenga palesemente illegittimo, è fatta possibilità di rimostranza con indicazione delle ragioni.
La norma prosegue obbligando il dipendente a dare esecuzione al comando se esso viene rinnovato per iscritto, istituendo così la figura del «secondo ordine di servizio»; ulteriore e ben più grave limite, qui non relativo al caso, è quello previsto a chiusura della norma: «L'impiegato non deve comunque eseguire l'ordine del superiore quando l'atto sia vietato dalla legge penale». Appare qui evidente come, restando esclusi casi clamorosi (ad esempio, l'ordine di rinchiudere un ragazzo in un'aula) ed ormai lontani dal nostro contesto scolastico, possano tuttavia nascondersi insidie interpretative su casi di più sottile spessore (come prescrivere dei lavori fisici a carico di un discente).
Il preside, nel fatto narrato, però non faceva seguire la reiterazione dell'ordine e procedeva per vie disciplinari. La sospensione è stata impugnata davanti al giudice del lavoro che, nel valutare i presupposti di fatto e di diritto che avrebbero reso applicabile la sanzione, ha viceversa ritenuto corretto il comportamento del dipendente nel porre atto di rimostranza e nell'attendere una rinnovazione dello stesso mai posta in essere dal dirigente scolastico, rendendo così privo di efficacia il primo ordine di servizio. Il tribunale ha finanche precisato che l'art. 17 del dpr n. 3/1957 è rimasto in armonia con il successivo T.U. n. 165/2001 e con i vari contratti.
L'istituto dell'atto di rimostranza è altresì previsto anche per il personale Ata con un peculiare complemento nei relativi contratti collettivi (articolo ItaliaOggi del 17.05.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: In relazione all'art. 61, comma 9, del DL 25.06.2008 n. 112, convertito con modificazioni dalla Legge 133/2008, sussiste l'obbligo di versare il 50% -del compenso pattuito- all'Ente che autorizza il proprio dipendente ad espletare l'incarico di collaudo in relazione a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture o di componente o di segretario di un collegio arbitrale, indipendentemente dalla amministrazione pubblica che conferisce l'incarico ovvero dalla provenienza del finanziamento.
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Il Comune di Mozzecane (VR), con richiesta pervenuta ed acquisita al protocollo n. 3138 del 12.05.2015 di questa Sezione, ha chiesto un parere avente ad oggetto l’interpretazione dell’articolo 61, comma 9, del D.L. 25.06.2008 n. 112, convertito con modificazioni dalle legge 133/2008 formulato nei termini che seguono.
“L'art. 61, comma 9, del DL 25.06.2008 n. 112, convertito con modificazioni dalla Legge 133/2008, applicabile anche agli Enti Locali come ribadito dalla Corte dei Conti - Sezioni riunite in sede di controllo con la delibera n. 58/2010, ha introdotto l'obbligo per un dipendente pubblico a cui viene conferito un incarico di collaudo in relazione a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture o di componente o di segretario di un collegio arbitrale di versare il 50% del compenso spettante, destinando tale importo al finanziamento del trattamento economico accessorio dei dirigenti. La Corte dei Conti Sezioni delle Autonomie, con delibera n. 12 del 09.03.2015, ha chiarito che, nell'ipotesi in cui il suddetto incarico venga conferito da una Pubblica Amministrazione diversa da quella a cui appartiene il dipendente incaricato che:
• la quota del compenso deve essere versata, a prescindere dalla provenienza del finanziamento, alla Pubblica Amministrazione in cui il dipendente, autorizzato ex art. 53 del D.lgs. 165/2001, presta servizio, al fine di consentire che le relative somme possano confluire nei pertinenti fondi per il finanziamento del trattamento accessorio, in relazione alla qualifica, dirigenziale o meno, rivestita dal dipendente;
• i destinatari della decurtazione sono tutti i dipendenti delle Amministrazioni Pubbliche, di qualifica dirigenziale e non, che, nel rispetto delle limitazioni e dei divieti legislativamente imposti, svolgano una delle predette attività, percependone il relativo compenso.
Il Comune di Mozzecane è un Ente con una popolazione poco superiore a 7000 abitanti, privo di figure dirigenziali, con dipendenti titolari di posizioni organizzative. Il dipendente Responsabile dell'Area tecnica, titolare di posizione organizzativa, è stato autorizzato, ai sensi dell'art. 53 del D.lgs. 165/2001, a svolgere per conto di soggetti privati e di Pubbliche Amministrazioni incarichi retribuiti di collaudo inerenti opere pubbliche o di interesse pubblico. Ai fini della corretta applicazione dell'art. 61 del DL 112/2008, si chiede a codesta spettabile Sezione di Controllo:
- se l'obbligo di versare all'Ente che autorizza il proprio dipendente ad espletare le tipologie di incarico sopra descritte il 50% del compenso pattuito con il dipendente medesimo si applica solo nel caso che a conferire e a remunerare l'incarico sia un'altra Pubblica Amministrazione o trova applicazione anche nell'ipotesi in cui a conferire o a remunerare tale incarico inerente opere pubbliche o di interesse pubblico sia un soggetto diverso da una Pubblica Amministrazione;
- se, negli Enti privi di figure dirigenziali, il compenso versato all'Ente autorizzante deve essere utilizzato per finanziare il trattamento accessorio riconosciuto alle posizioni organizzative (con conseguente risparmio per l'Ente medesimo) o possa essere destinato ad incrementare la parte variabile del fondo produttività di tutto il personale dipendente;
- qualora la quota del compenso possa essere utilizzata per incrementare il fondo produttività, quale sia la corretta classificazione di tali risorse ai sensi dell'art. 15 del CCNL del 01/04/1999;
- se, in considerazione della natura di tale entrata, la quota del suddetto compenso utilizzata per finanziare il trattamento accessorio del personale dipendente dell'Ente deve essere considerata anche ai fini del rispetto del limite di spesa del personale”.
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In relazione al primo quesito formulato (“se l'obbligo di versare all'Ente che autorizza il proprio dipendente ad espletare le tipologie di incarico sopra descritte il 50% del compenso pattuito con il dipendente medesimo si applica solo nel caso che a conferire e a remunerare l'incarico sia un'altra Pubblica Amministrazione o trova applicazione anche nell'ipotesi in cui a conferire o a remunerare tale incarico inerente opere pubbliche o di interesse pubblico sia un soggetto diverso da una Pubblica Amministrazione”) va richiamata la deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 12 del 09.03.2015, la quale ha posto il principio per cui “la norma contenuta nel comma 9 sembra effettivamente prevedere un ulteriore meccanismo di finanziamento del fondo per il trattamento economico accessorio delle amministrazioni di provenienza del personale incaricato, in cui le risorse in questione possono essere utilizzate secondo modalità stabilite in sede contrattuale” e che “nel caso di incarico conferito a personale di altra amministrazione, la quota di compenso debba essere versata, a prescindere dalla provenienza del finanziamento, all’amministrazione in cui il dipendente presta servizio, e che ha autorizzato l’incarico, affinché le relative somme possano confluire nei pertinenti fondi per il finanziamento del trattamento accessorio, in relazione alla qualifica –dirigenziale o meno– da questo rivestita”.
L’irrilevanza della provenienza della fonte di finanziamento del corrispettivo discende dalla lettura testuale della disposizione: il comma 9 dell’art. 61 del D.L. 112/2008, infatti, prevede l’obbligo di riversamento del 50% del compenso ricevuto in ragione non della natura giuridica (amministrazione pubblica o no) del soggetto in favore del quale l’attività è svolta, ma dell’oggetto di quest’ultima, e cioè “attività di componente o segretario di collegi arbitrali” e “collaudi svolti in relazione a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” (Corte di Conti, Sez. controllo Veneto, parere 04.05.2016 n. 266).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Fondo decentrato senza ritardi. Va costituito subito per vincolare le risorse variabili. Corte conti Veneto: in sua assenza solo la parte stabile va in avanzo vincolato.
In caso di mancata costituzione del fondo per la contrattazione decentrata entro la fine dell'esercizio, nel risultato di amministrazione vincolato confluisce la sola quota obbligatoriamente dalla contrattazione collettiva nazionale, ovvero la parte stabile, mentre tutte le risorse di natura variabile ivi incluse quelle da «riportare a nuovo» vanno a costituire vere e proprie economie di spesa.
Lo ha chiarito la Corte dei conti –sezione regionale di controllo per il Veneto– con il parere 04.05.2016 n. 263.
La pronuncia fornisce molti utili spunti in ordine al raccordo (tutt'altro che semplice) tra la disciplina dei fondi e le nuove regole dell'armonizzazione contabile.
Essa richiama le tre casistiche contemplate dai nuovi principi.
In quella che dovrebbe rappresentare l'ipotesi fisiologica, ovvero allorché entro il termine dell'esercizio di competenza sia stato costituito il fondo e sia anche sottoscritto il contratto collettivo decentrato, le risorse esigibili nell'esercizio successivo (in particolare, quelle legate alla performance) confluiscono nel fondo pluriennale vincolato.
Laddove il fondo sia costituito entro il termine dell'esercizio, ma il contratto venga sottoscritto successivamente, le risorse confluiscono nella quota vincolata del risultato di amministrazione, immediatamente applicabile anche in caso di esercizio provvisorio.
Se, infine, entro la fine dell'esercizio non è neppure stato costituito il fondo, come detto, va in avanzo vincolato solo la parte stabile, mentre quella variabile genera un'economia «libera».
Si conferma, quindi, la necessità di procedere tempestivamente, all'inizio dell'esercizio, alla formale di costituzione del fondo, che assume rilievo quale atto costitutivo per attribuire il vincolo contabile alle risorse e prodromico alla procedura di sottoscrizione del contratto. La relativa competenza, chiarisce il parere in commento, è prettamente dirigenziale.
La firma del contratto deve possibilmente avvenire entro la fine dell'anno, sia per evitare problemi legati alla disciplina del pareggio di bilancio (che peraltro si porranno comunque, se il fondo pluriennale vincolato non verrà stabilmente inserito nel saldo), sia, soprattutto, perché i giudici contabili censurano la prassi della c.d. contrattazione tardiva (articolo ItaliaOggi del 20.05.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Personale, deroga ai mini-enti. Non devono ridurre l'incidenza dei costi sulle spese correnti. La sezione autonomie ha confermato il regime speciale per gli enti non soggetti al Patto.
Ai comuni fino a 1.000 abitanti, alle unioni di comuni e in generale agli enti che fino al 2015 non erano soggetti al Patto di stabilità interno non si applicano gli obblighi relativi alla riduzione dell'incidenza della spesa di personale rispetto alle spese correnti.
Lo ha chiarito in modo definitivo la sezione delle autonomie della Corte dei conti con la deliberazione 04.05.2016 n. 16 (si veda anche ItaliaOggi del 07/05/2016), confermando quanto già sostenuto dalla Sezione regionale di controllo per l'Abruzzo (deliberazione n. 57/2016/Par).
Come noto, ai fini dell'individuazione dei limiti alla spesa di personale, si distingue da tempo fra enti soggetti e non soggetti al Patto. Ai primi si applica la disciplina dei commi 557 e seguenti della legge 296/2006, su cui si è concentrata nella più recente pronuncia la sezione autonomie, riaffermando la piena cogenza dell'obbligo non solo di ridurre le uscite per stipendi rispetto alla media del triennio 2011-2013, ma anche la loro incidenza rispetto al coacervo della spesa corrente.
Per gli enti non soggetti al Patto, invece, si applica il comma 562 della stessa legge 296, che prevede come limite di spesa di personale il corrispondente ammontare dell'anno 2008, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell'Irap, e non fa alcun cenno alla necessità di agire anche sul rapporto spesa di personale/spesa corrente.
Questo doppio binario è stato confermato anche dal comma 762 della legge 208/2015 che, malgrado il superamento del Patto (sostituito dal pareggio di bilancio), ha confermato la piena vigenza del comma 562 e delle altre disposizioni in materia di spesa di personale riferite agli enti che nell'anno 2015 non erano sottoposti alla relativa disciplina. Si tratta, come detto, dei comuni fino a 1.000 abitanti, delle unioni di comuni e delle comunità montane ed isolane, ma anche, ad esempio, dei comuni istituti mediante fusione dal 2012.
Ovviamente, la distinzione fra enti soggetti e non soggetti al Patto vale, oltre che per i limiti alla spesa, anche per quelli al turnover: nel primo caso, esso è limitato al 25% della spesa dei cessati dell'anno precedente (oltre agli eventuali resti), mentre nel secondo segue la regola «per teste».
Per le unioni di comuni, peraltro, il comma 229 della stessa legge 208 ha previsto anche la possibilità di procedere a nuove assunzioni nella misura del 100 per cento della spesa relativa al personale di ruolo cessato dal servizio nell'anno precedente, per cui in tal caso è possibile scegliere il regime più favorevole. Se questo è il quadro, pare sempre più urgente un sua drastica razionalizzazione e semplificazione, visto che esso sembra ormai avere perso qualsiasi organicità (articolo ItaliaOggi del 13.05.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Spesa di personale senza correttivi. Corte dei conti. I calcoli per il rispetto dei tetti di spesa non possono essere depurati dalle somme relative a fatti «straordinari».
Gli enti locali devono contenere la spesa di personale nel limite di quella media del triennio 2011-2013 e devono considerare immediatamente precettivo anche l'obbligo di ridurre ogni anno l’incidenza percentuale delle spese di personale rispetto alle spese correnti (articolo 1, comma 557, lettera a della legge 296/2006), che quindi non può essere ritenuto un principio programmatorio.
Nel calcolo del rapporto il parametro da prendere a riferimento è il triennio 2011-2013, da intendersi in senso statico. Il denominatore del rapporto non può essere depurato delle spese di natura eccezionale o, comunque, non ricorrenti che siano dovute a scelte discrezionali degli enti. L’accantonamento al fondo crediti di dubbia esigibilità non è oggetto di impegno, per cui non assume rilevanza nel computo della spesa corrente.
Sono i criteri operativi da rispettare per l’applicazione delle disposizioni in materia di contenimento della spesa di personale dettati dalla Sezione Autonomie della Corte dei conti (deliberazione 04.05.2016 n. 16, su cui si veda anche Il Sole 24 Ore di venerdì).
In particolare, è stato chiesto ai magistrati se sia possibile riconoscere natura programmatoria e non immediatamente precettiva al comma 557, lettere a), b) e c) della legge 296/2006, con la conseguenza di ritenere possibile assumere nell’ipotesi di aver conseguito una riduzione della spesa di personale, con riferimento al valore medio del triennio 2011-2013 (comma 557-quater), non accompagnata da una riduzione del rapporto tra questa spesa e quella corrente, sempre con riferimento al valore di questo rapporto nel triennio 2011-2013.
In caso di risposta negativa, le sezioni remittenti chiedono se sia ipotizzabile considerare il riferimento contenuto nel comma 557-quater in senso dinamico e non statico e se sia possibile neutralizzare gli effetti derivanti dall’applicazione dei diversi criteri di contabilizzazione dei fatti gestionali. All’attenzione della Corte è poi stata posta la questione relativa all’esclusione dai conteggi dell’accantonamento a fondo crediti dubbia esigibilità.
Dopo aver affermato che sussiste l’obbligo di riduzione della spesa previsto dal comma 557, secondo il parametro individuato dal comma 557-quater, i giudici sostengono che l’attuale assetto normativo non consente di sterilizzare dal rapporto determinate poste di spesa corrente (di natura eccezionale e non ricorrente). Si fa riferimento, in particolare, alle ipotesi di riduzione della spesa corrente in misura maggiore alla contrazione della spesa di personale, all’affidamento all’esterno del servizio idrico prima gestito in economia, all’affidamento a terzi di una farmacia comunale e del servizio di refezione scolastica.
Al riguardo, i magistrati ricordano le disposizioni recate dall’articolo 6-bis del Dlgs 165/2001, che impone alle amministrazioni, al momento di assumere la decisione di esternalizzare un servizio, di adottare le conseguenti misure di riduzione e rideterminazione della dotazione organica. Ne deriva che l’esternalizzazione di un servizio deve essere attuata dall’ente nel quadro di misure di programmazione e organizzazione in grado di assicurare, nell’ambito della generale riduzione della spesa corrente, anche la riduzione delle spese di personale. In assenza di esplicito intervento normativo, non è pertanto possibile depurare il denominatore del rapporto spesa di personale/spesa corrente dalle spese di natura eccezionale o, comunque, non ricorrenti che siano dovute a scelte discrezionali degli enti.
Il rispetto dell’intero precetto normativo porta a concludere che permane, a carico degli enti territoriali, l’obbligo di riduzione della spesa di personale secondo il parametro individuato dal comma 557-quater, da intendere in senso statico, con riferimento al triennio 2011-2013.
L’accantonamento al fondo crediti di dubbia esigibilità, infine, non è oggetto di impegno e genera un’economia di bilancio che confluisce nel risultato di amministrazione come quota accantonata e conseguentemente non assume rilevanza nella determinazione del denominatore del rapporto spesa del personale/spesa corrente (articolo Il Sole 24 Ore del 09.05.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Niente sconti sulla spesa per il personale degli enti.
Niente sconti sulla spesa di personale agli enti territoriali, che devono ridurre il peso degli stipendi sulla spesa corrente complessiva senza poter scorporare dal parametro le uscite una tantum e senza tenere conto delle somme accantonate a fondo crediti di dubbia esigibilità.
È questo il chiarimento più importante fornito dalla Corte dei conti - sezione autonomie, che nella deliberazione 04.05.2016 n. 16 ha fornito, in risposta alle questioni di massima sollevate da diverse Sezioni regionali di controllo, alcuni rilevanti indirizzi interpretativi delle vigenti disposizioni vincolistiche in materia di spesa del personale (si veda anche ItaliaOggi di ieri). La pronuncia conferma che il parametro per verificare il rispetto dell'obbligo di riduzione del rapporto spesa di personale/spesa corrente è rappresentato «in modo statico» dalla media registrata nel triennio 2011-2013.
È stato quindi respinta l'opzione favorevole a interpretare lo stesso parametro in modo dinamico, per tenere conto del fatto che la spesa corrente si è fisiologicamente ridotta nel corso degli ultimi anni a causa dei ripetuti cicli di spending review e tagli. Tale lettura rischia di penalizzare ingiustamente molte amministrazioni virtuose. Per capirlo, basta fare un semplice esempio numerico.
Ipotizziamo che un ente abbia registrato nel periodo 2011-2013 una spesa corrente media di 100 e una spesa di personale media di 50, con un rapporto pari al 50%. Se oggi la sua spesa corrente si è ridotta a 80 ma le uscite per stipendi sono calate solo a 45, il suo rapporto è oggi superiore al parametro, assestandosi al 56,25%. Ma possiamo considerare questo ente non virtuoso, visto che ha ridotto entrambe le voci di costo e che di norma la spesa di personale è la voce più rigida degli oneri di funzionamento?
La lettura dei giudici contabili, inoltre, pone altre rilevanti criticità: se negli anni benchmark si sono sostenute spese di natura eccezionale o non ricorrente e poi le uscite sono tornate al loro livello fisiologico, rispettare l'obiettivo può essere complicato. E la stessa cosa accade se un ente decide (magari per migliorare efficacia ed efficienza) di esternalizzare un servizio prima svolto in forma diretta.
Comune a tutte le amministrazioni è invece il problema (nato con l'armonizzazione contabile) del fondo crediti di dubbia esigibilità: esso non è oggetto di impegno e genera un'economia di bilancio che confluisce nel risultato di amministrazione come quota accantonata e conseguentemente non assume rilevanza nella determinazione del denominatore del rapporto spesa del personale/spesa corrente.
La delibera della sezione autonomie ammette tali distonie, ma evidenzia che per correggerle occorre un intervento del legislatore, che a questo punto pare sempre più urgente (articolo ItaliaOggi del 07.05.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni bloccate se il Comune non taglia le spese di personale. Corte dei conti. La sezione delle Autonomie.
L’addio al Patto di stabilità e l’armonizzazione contabile non cambiano i limiti alla spesa del personale di Regioni ed enti locali, che deve continuare a ridurre la propria incidenza sulle uscite correnti rispetto alla media del 2011-2013.
Questo principio, fissato dalla deliberazione 04.05.2016 n. 16 dalla sezione Autonomie della Corte dei conti, rischia di mettere in crisi parecchie amministrazioni, che in caso di mancato rispetto incappano del blocco delle assunzioni a qualsiasi titolo (compresi i rinnovi dei contratti a tempo determinato).
A certificare l’importanza della questione è la pioggia di quesiti arrivati alla sezione Autonomie dalle diverse corti dei conti regionali. Tutte, in pratica, ruotano intorno ai problemi generati dall’armonizzazione contabile, che imponendo di accantonare nel fondo crediti di dubbia esigibilità una somma proporzionale alle mancate riscossioni riduce la spesa corrente “impegnabile” dall’amministrazione locale.
Se il vincolo alla spesa di personale è misurato nel rapporto con le uscite correnti, quando queste ultime si riducono il cerchio si stringe e quindi impone di alleggerire in modo ancora più drastico il peso degli stipendi. Siccome questo effetto dipende dalla riforma della contabilità e non dalla dinamica effettiva delle uscite per il personale, molti enti hanno premuto per correggere il limite, oppure per considerarlo implicitamente superato, e i magistrati contabili impegnati nelle regioni hanno riportato la questione alla sezione delle Autonomie.
La risposta arrivata da Roma chiude su tutta la linea. Il parametro che chiede la riduzione progressiva del peso degli stipendi sul complesso delle uscite correnti, scritto nella Finanziaria per il 2007 (commi 557 e seguenti della legge 296/2006), è perfettamente in vigore. Come sempre accade quando si trova a esaminare limiti di spesa, la Corte punta quindi a una lettura “rigida”, tanto più dopo che la Corte costituzionale (nella sentenza 218/2015) ha ribadito l’importanza strategica del freno alla spesa di personale.
La conseguenza di queste premesse è nei cinque principi di diritto fissati dalla nuova delibera: la riduzione del rapporto fra spese di personale e spese correnti è obbligatoria, il riferimento è fisso al 2011-13, la riforma contabile non permette di “sterilizzare” alcuna voce perché servirebbe una norma, la spesa di personale va contabilizzata come prevede l’armonizzazione (principio contabile allegato 4/2 al Dlgs 118/2011) e il fondo crediti non è un impegno di spesa e quindi non va calcolato al denominatore.
Dopo la botta arrivata mercoledì sull’obbligo di dimezzamento delle spese per i contratti a termine calcolato anche sui dirigenti a tempo (si veda Il Sole 24 Ore di ieri), su cui già ieri i sindaci hanno sollecitato «chiarimenti» in Conferenza Unificata, è da scommettere che anche questa delibera accenderà il confronto con gli enti (articolo Il Sole 24 Ore del 06.05.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Personale, taglio costi costante. Obbligatorio ridurre l'incidenza sulla spesa corrente. La sezione autonomie della Corte conti: si tratta di norme cogenti, non di principio.
Obbligatorio ridurre il rapporto della spesa di personale rispetto alla spesa corrente anno per anno, in applicazione dell'articolo 1, comma 557, lettera a), della legge 296/2006, che va considerato norma avente natura cogente.
La Corte dei conti, sezione autonomie, con la deliberazione 04.05.2016 n. 16, ritiene sostanzialmente ininfluente l'abolizione dell'articolo 76, comma 7, del dl 112/2008, convertito in legge 133/2008, operato dall'articolo 3, comma 5, del dl 90/2014, convertito in legge 114/2014, il quale disponeva il divieto agli enti nei quali l'incidenza delle spese di personale fosse pari o superiore al 50% delle spese correnti di procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia contrattuale.
La gran parte degli interpreti aveva inteso l'abolizione di questa previsione come il segnale dell'eliminazione dall'ordinamento giuridico della necessità di assicurare una riduzione costante del rapporto spesa di personale/spesa corrente, considerando che esso sarebbe risultato inutile ai fini di un divieto alle possibilità assunzionali.
Del resto, sempre l'articolo 3, comma 5-bis, del dl 90/2014 aveva introdotto nell'articolo 1 della legge 296/2006 il seguente comma 557-quater: «Ai fini dell'applicazione del comma 557, a decorrere dall'anno 2014 gli enti assicurano, nell'ambito della programmazione triennale dei fabbisogni di personale, il contenimento delle spese di personale con riferimento al valore medio del triennio precedente alla data di entrata in vigore della presente disposizione».
In molti, quindi, avevano tratto la conclusione che l'unico riferimento posto ad assicurare un processo virtuoso di gestione della spesa del personale fosse il tetto della spesa media incontrata nel triennio 2011-2013. Non così parte della magistratura contabile, secondo la quale il dl 90/2014 avrebbe, al contrario, ridato vita all'articolo 1, comma 557, lettera a), della legge 296/2006.
Tale norma dispone che gli enti soggetti al rispetto degli obiettivi di finanza pubblica debbono ridurre il complesso della spesa del personale «con azioni da modulare nell'ambito della propria autonomia e rivolte, in termini di principio» ad alcuni ambiti prioritari di intervento e, segnatamente, la «riduzione dell'incidenza percentuale delle spese di personale rispetto al complesso delle spese correnti, attraverso parziale reintegrazione dei cessati e contenimento della spesa per il lavoro flessibile».
Secondo alcune sezioni regionali di controllo tale norma, però, sarebbe stata da considerare solo un principio non cogente. La sezione autonomie ha ritenuto, invece, di aderire alla testi più restrittiva: dunque, oltre all'obbligo di contenere la spesa nel tetto di quella media del triennio 2011-2013, gli enti locali debbono anche ridurre annualmente il rapporto della spesa di personale su quella corrente, anche se non esiste più un rapporto superato il quale scatti la sanzione del divieto di compiere assunzioni.
Le indicazioni della sezione autonomie sono autorevoli e porteranno gli enti ad orientare l'azione verso una gestione molto rigorosa della spesa del personale, ma non appaiono convincenti. Con la deliberazione 14/2016 a proposito della ricomprensione della spesa per i dirigenti a contratto nel tetto della spesa del personale flessibile, la magistratura contabile ha dimostrato di essere capace di modificare precedenti interpretazioni, anche alla luce di letture «costituzionalmente orientate», che pare non aver posto in essere nel caso della delibera 16/2016.
Non si deve dimenticare, allora, la sentenza della Corte costituzionale 417/2004, la quale dichiarò incostituzionali norme contenenti «vincoli che, riguardando singole voci di spesa, non costituiscono princìpi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica, ma comportano una inammissibile ingerenza nell'autonomia degli enti quanto alla gestione della spesa», ledendo la specifica tutela costituzionale assicurata agli enti locali.
L'articolo 1, comma 557, della legge 296/2006 venne a suo tempo approvato proprio per superare i vincoli puntuali alla spesa del personale posti dalla legge 266/2005: ecco perché detto articolo 1, comma 557, stabilisce esplicitamente di regolare solo «in termini di principio» gli ambiti di intervento posti a ridurre la spesa di personale.
La lettura fornita dalla Sezione autonomie con la delibera 16/2016, pertanto, per quanto rigorosa, appare non fondata proprio perché finisce per contrastare con le indicazioni della Corte costituzionale (articolo ItaliaOggi del 06.05.2016).
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MASSIMA
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, sulle questioni di massima rimesse dalle Sezioni regionali di controllo per la Lombardia e per il Veneto con le deliberazioni n. 78/2016/QMIG, n. 82/2016/QMIG, n. 97/2016/QMIG, n. 101/2016/QMIG e n. 246/2016/QMIG, pronuncia i seguenti principi di diritto:
“1. Alla luce della normativa introdotta dalla legge di stabilità 2016 e del nuovo sistema di armonizzazione contabile, deve confermarsi la vigenza e la cogenza delle disposizioni dettate dall’art. 1, comma 557 e ss., l. n. 296/2006, in materia di riduzione delle spese di personale.
2. Secondo la vigente disciplina in materia di contenimento della spesa del personale permane, a carico degli enti territoriali, l’obbligo di riduzione di cui all’art. 1, comma 557, l. n. 296/2006, secondo il parametro individuato dal comma 557-quater, da intendere in senso statico, con riferimento al triennio 2011-2013.
3. Con riferimento al parametro dell’art. 1, comma 557, lett. a), l. n. 296/2006, non è possibile, in mancanza di norme espresse, depurare il denominatore del rapporto spesa di personale/spesa corrente dalle spese di natura eccezionale o, comunque, non ricorrenti che siano dovute a scelte discrezionali degli enti.
4. Il principio contabile di cui all’allegato n. 4/2 al d.lgs. n. 118/2011, punto 5.2, disciplina compiutamente la corretta imputazione degli impegni per la spesa del personale per effetto del passaggio al nuovo sistema di armonizzazione contabile.
5. L'accantonamento al fondo crediti di dubbia esigibilità non è oggetto di impegno e genera un'economia di bilancio che confluisce nel risultato di amministrazione come quota accantonata e conseguentemente non assume rilevanza nella determinazione del denominatore del rapporto spesa del personale/spesa corrente.”

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: I dirigenti «pesano» sulla spesa. Personale Pa. La Corte dei conti include gli incarichi dirigenziali a tempo determinato nei limiti sui dipendenti.
Anche gli incarichi dirigenziali a tempo determinato entrano nei limiti complessivi della spesa di personale, in base ai quali ai contratti a termine non può essere destinata una somma superiore al 50% di quella sostenuta allo stesso titolo nel 2009.
L’indicazione arriva dalla sezione Autonomie della Corte dei conti, che con la deliberazione 03.05.2016 n. 14 cambia rotta rispetto alle istruzioni date sulla stessa norma quattro anni fa, nella delibera 12/2012.
Più che di un cambio, si tratta in realtà di un’inversione di rotta, dal momento che la delibera del 2012 aveva decretato l’esclusione di queste spese dai vincoli generali, e costringe quindi le amministrazioni locali a rifare i calcoli, con il rischio di trovarsi improvvisamente ad aver sforato i limiti e quindi ad essere costrette a rientrare. La novità, però, nasce dall’evoluzione del quadro delle regole di riferimento, che in questi mesi aveva alimentato un doppio filone nelle sezioni regionali ora risolto dalle Autonomie.
A motivare l’esclusione, nel 2012, era il fatto che gli incarichi dirigenziali degli enti locali erano disciplinati da un limite “su misura”, scritto nel testo unico del pubblico impiego (articolo 19, comma 6-quater, del Dlgs 165/2001), che agli occhi della Corte giustificava il mancato inserimento di questa voce nel limite complessivo. Ora però, dopo il decreto Madia del 2014, quella norma si applica solo agli enti di ricerca.
Una norma su misura per gli incarichi in Comuni, Province e Città metropolitane c’è ancora, ed è migrata nel Testo unico degli enti locali dove si fissa un limite più alto rispetto al passato: le amministrazioni locali non possono coprire con incarichi a tempo determinato più del 30% dei posti previsti in dotazione organica.
Questo limite, però, non basta secondo il nuovo orientamento della Corte dei conti a superare il vincolo generale, rafforzato anche dal fatto che un successivo intervento della Corte costituzionale, con la sentenza 173/2012, ha ribadito che il tetto complessivo scritto nel 2010 ha «l’obiettivo generale di contenimento della spesa relativa ad un vasto settore del personale». Di qui l’impossibilità di sottrarre al vincolo gli incarichi dirigenziali negli enti locali (articolo Il Sole 24 Ore del 05.05.2016).
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MASSIMA
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti sulla questione di massima rimessa dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con deliberazione n. 41/2016/QMIG, pronuncia il seguente principio di diritto:
“Le spese riferite agli incarichi dirigenziali conferiti ex art. 110, primo comma, del decreto legislativo n. 267 del 2000 devono essere computate ai fini del rispetto del limite di cui all’art. 9, comma 28, del decreto legge n. 78 del 2010, convertito con modificazioni dalla legge n. 122 del 2010”.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: P.a., retromarcia sui dirigenti. La spesa nel tetto per i contratti a tempo e flessibili. CORTE DEI CONTI/ Deliberazione sulle assunzioni ex art. 110 del dlgs 267/2000.
Va computata nel tetto della spesa per i contratti a tempo determinato e flessibili la spesa connessa alle assunzioni di dirigenti a tempo determinato «a contratto», in applicazione dell'articolo 110, comma 1, del dlgs 267/2000.
La Corte dei Conti, Sezione autonomie, con la deliberazione 03.05.2016, n. 14, modifica il proprio precedente orientamento e aderisce alla tesi secondo la quale l'articolo 9, comma 28, del d.l. 78/2010, convertito in legge 122/2010, vale anche per gli incarichi dirigenziali a contratto e risolve alcuni contrasti interpretativi insorti in merito tra diverse sezioni regionali della magistratura contabile.
Come detto sopra, in effetti, la Sezione autonomie corregge anche se stessa: infatti, con la deliberazione 12/2012/Inpr aveva enunciato il principio di diritto opposto, secondo il quale gli incarichi a contratto di cui all'articolo 110, comma 1, del Tuel dovevano considerarsi sottratti ai vincoli di spesa imposti dal citato articolo 9, comma 28.
In sintesi, tale precedente ricostruzione della Sezione autonomie si basava sulla considerazione che sarebbe stato incongruo ritenere imposti alle assunzioni dei dirigenti a contratto degli enti locali sia il tetto di spesa previsto dall'articolo 9, comma 28, sia anche i limiti numerici alle assunzioni molto restrittivi, previsti dall'articolo 19, comma 6-quater, nel testo precedente alla riforma apportata dall'articolo 11, comma 2, del d.l. 90/2014.
Oggettivamente, l'interpretazione fornita nel 2012 dalla Sezione autonomie non appariva del tutto soddisfacente: nulla impediva, a ben vedere, al legislatore di disporre stringenti limiti, sia numerici, sia finanziari, ad assunzioni extra ordinem, come quelle disciplinate dall'articolo 110, comma 1, del Tue.
Lealmente, la delibera 14/2016 riconosce che il precedente orientamento della Sezione autonomie era implicitamente in contrasto con la chiave di lettura dell'articolo 9, comma 28, del d.l. 78/2010 fornita dalla Corte costituzionale con la sentenza 173/2012, la quale precisa che il tetto alla spesa del personale flessibile «pone un obiettivo generale di contenimento della spesa relativa a un vasto settore del personale e, precisamente, a quello costituito da quanti collaborano con le pubbliche amministrazioni in virtù di contratti diversi dal rapporto di impiego a tempo indeterminato».
Dunque, una lettura costituzionalmente orientata dell'articolo 9, comma 28, avrebbe dovuto indurre da sempre a considerare gli incarichi a contratto ricompresi nel tetto di spesa per lavoro flessibile. Sta di fatto che il revirement della Sezione autonomie è molto netto.
Secondo la delibera 14/2016 non vi è ragione di ritenere che la disciplina speciale della dirigenza a contratto contenuta nell'articolo 110, comma 1, per ciò solo consenta di derogare ai principi generali. Di particolare pregio è la distinzione che la delibera propone tra il concetto di specialità e quello di deroga. La specialità consente ad una specifica disciplina di interagire con aspetti particolari «in funzione della realizzazione di una disciplina compiuta».
Tuttavia, una norma speciale non è di per sé derogatrice, specie se la deroga non è espressamente disposta dal legislatore e finisca per incidere negativamente su obiettivi generali, come il risparmio delle risorse pubbliche relative al personale.
Poiché il legislatore, che ben avrebbe potuto derogare espressamente alle previsioni dell'articolo 9, comma 28, in tema di incarichi a contratto, se ne è astenuto, per la Sezione autonomie resta unicamente la conclusione che la spesa per gli incarichi a contratto va computata ai fini del relativo tetto disposto appunto dal citato articolo 9, comma 28 (articolo ItaliaOggi del 05.05.2016).
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MASSIMA
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti sulla questione di massima rimessa dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con deliberazione n. 41/2016/QMIG, pronuncia il seguente principio di diritto:
“Le spese riferite agli incarichi dirigenziali conferiti ex art. 110, primo comma, del decreto legislativo n. 267 del 2000 devono essere computate ai fini del rispetto del limite di cui all’art. 9, comma 28, del decreto legge n. 78 del 2010, convertito con modificazioni dalla legge n. 122 del 2010”.

PUBBLICO IMPIEGO: Inps, danno da risarcire. Indennizzi certi per errati estratti contributivi. L'analisi dell'Ancl in merito alle pronunce della Corte di cassazione.
L'Inps deve rifondere il danno procurato in caso di rilascio di estratto contributivo cui consegue l'errata convinzione di poter essere collocato in pensione.
Così si e pronunciata la Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con la sentenza 02.05.2016 n. 8604.
Tribunale e Corte d'appello avevano respinto la domanda di un ex dipendente avente ad oggetto la richiesta di condanna dell'Inps al risarcimento del danno derivatogli dalla mancata percezione del trattamento pensionistico per circa 18 mesi, in conseguenza dell'erronea comunicazione della sua situazione contributiva da parte dell'Istituto circa il numero dei contributi accreditatigli.
«In particolare», osservavano i giudici d'appello, «il prospetto contributivo, sul quale l'assicurato aveva fatto affidamento per ritenere perfezionati i requisiti contributivi necessari per la pensione, non aveva valore certificativo ai sensi dell'art. 54 della legge n. 88/1989, trattandosi di una semplice videata di computer, senza alcuna sottoscrizione da parte dei funzionario responsabile», priva di indicazioni circa la data alla quale, con quel numero di contributi settimanali, il ricorrente avrebbe maturato il diritto alla pensione di anzianità.
Il richiedente, invece, ben avrebbe fatto a richiedere un nuovo estratto contributivo con requisiti certificativi prima di accettare la risoluzione del rapporto di lavoro. Contro questa sentenza il mancato pensionato ha fatto ricorso in Cassazione.
Va premesso che la stessa Corte ha avuto modo di esaminare il caso di lavoratori che avevano rassegnato le dimissioni sul presupposto, poi rivelatosi errato, di avere maturato i requisiti di anzianità necessari per beneficiare della pensione. In tali casi ha affermato che il lavoratore indotto alle dimissioni dal comportamento dell'Inps ha diritto al risarcimento del danno in un importo commisurabile a quello delle retribuzioni perdute fra la data della cessazione del rapporto di lavoro e quella dell'effettivo conseguimento della detta pensione, in forza del completamento del periodo di contribuzione a tal fine necessario (Cass., 10.11.2008, n. 26925, in cui si e statuito che, in caso di erronea comunicazione al lavoratore, da parte dell'Inps, della posizione contributiva utile al pensionamento, l'ente risponde del danno derivatone per inadempimento contrattuale, salvo che provi l'estraneità della causa dell'errore alla sua sfera di controllo e l'inevitabilità del fatto impeditivo nonostante l'applicazione della normale diligenza).
Si è, in particolare, evidenziato l'obbligo che fa carico all'Istituto, ai sensi della legge 09.03.1989, n. 88, art. 54, di comunicare all'assicurato che ne faccia richiesta, i dati relativi alla propria situazione previdenziale e pensionistica. Infatti, gli enti previdenziali sono obbligati a comunicare, a richiesta esclusiva dell'interessato o di chi ne abbia diritto ai sensi di legge, i dati richiesti relativi alla propria situazione previdenziale e pensionistica. Inoltre, la norma dispone che «la comunicazione da parte degli enti ha valore certificativo della situazione in essa descritta». Si e poi qualificata la responsabilità dell'Ente come contrattuale, in quanto si tratta di obbligazione di origine legale attinente ad un rapporto intercorrente tra due parti, con la conseguente applicabilità dell'art. 1218 cod. civ.
Questa norma pone espressamente a carico del debitore la prova che l'inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, prova che esige la dimostrazione dello specifico impedimento che ha reso impossibile la prestazione (articolo ItaliaOggi del 13.05.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale. Responsabilità del dirigente che da esecuzione ad atti di indirizzo illegittimi della Giunta Comunale.
Va disattesa l'argomentazione difensiva che esclude la responsabilità del dirigente ritenendo l'attività svolta esecutiva di scelte operate a monte dalla Giunta comunale, in considerazione del principio di separazione tra attività di indirizzo e gestione, essendo il dirigente, per espressa disposizione legislativa (art. 4, comma 2, D.Lgs. n. 165 del 2001), responsabile in via esclusiva del pagamento illegittimo dei trattamenti economici accessori.
In altri termini, l'autonomia decisionale, normativamente prevista, di cui godeva il dirigente avrebbe dovuto indurlo a disattendere una direttiva dell'organo di indirizzo, se palesemente illegittima, o, nel dubbio, interpretarla, anche con riferimento agli atti normativi interni, in modo conforme alla legge (nella fattispecie il dirigente aveva liquidato se stesso e i propri collaboratori a fronte di un indirizzo della Giunta Comunale che ne disponeva la possibile erogazione per attività collegate a finanziamenti comunitari).
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1.Preliminarmente va scrutinata l’eccezione di inammissibilità della citazione per carenza di motivazione in ordine alle deduzioni fornite dal convenibile a seguito di invito a dedurre.
1.1 L’eccezione è infondata.
Giova al riguardo richiamare il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Riunite di questa Corte con la sentenza 7/98/QM ed espresso -al punto 4 della parte motiva- nel senso che “…nel conseguente atto di citazione il P.R. non è obbligato a motivare le ragioni per le quali egli ha, eventualmente anche in toto, disatteso le deduzioni fornite non determinando l'invito l'insorgere di un contraddittorio pre-processuale tra P.R. ed invitato. Invero un ipotetico obbligo (peraltro non legislativamente previsto e non creabile in via giurisprudenziale) di motivazione finirebbe per trasformare la fase istruttoria, di cui il P.R. è il dominus, in un anomalo diretto contenzioso tra il medesimo e l'invitato imponendo contemporaneamente al primo funzioni, nonché obblighi di motivazione, propri del giudicante travalicandosi in tal modo quella istituzionale di acquisizione degli elementi probatori da sottoporre poi alla valutazione del giudice. L'esame valutativo delle deduzioni dell'invitato potrà, quindi, anche essere espresso dal P.R. in modo sintetico od essere persino implicito nel fatto stesso che viene emesso l'atto di citazione…”.
2. Parimente non meritevole di condivisione si reputa la censura di insussistenza del danno formulata sull’assunto secondo cui le attività progettuali costituivano per i dipendenti comunali prestazioni aggiuntive extra istituzionali, finanziate da fondi esterni non gravanti sul bilancio dell’ente locale.
2.1 Occorre, infatti, rilevare che la tesi difensiva induce ad una impropria sovrapposizione di due diversi e distinti rapporti: quello tra i soggetti finanziatori e l’Ente beneficiario, e, quello tra quest’ultimo e il personale da esso dipendente.
La prima relazione intercorre tra la Regione e le autonomie locali alle quali compete, oltre alla partecipazione alla fase di programmazione, l’identificazione delle opportunità locali, la formulazione delle proposte progettuali, collocate all’interno degli obiettivi definiti dalla Regione, spesso la realizzazione degli interventi, la loro focalizzazione su un numero limitato di priorità, la loro operatività in un quadro di programmazione finalizzato allo sviluppo.
Per gli interventi attribuiti alla competenza delle Autonomie locali e degli organismi pubblici, la Regione procede all’impegno della spesa a favore dei medesimi, ad avvenuta acquisizione di dichiarazioni del rappresentante legale in ordine all’avvenuto completamento dell’iter procedurale per l’attuazione del progetto e alla conformità ed ammissibilità delle spese sostenute secondo le disposizioni comunitarie e nazionali vigenti (POR Puglia 2000-2006).
A monte di siffatta disciplina si pongono le disposizioni comunitarie (artt. 2 e 4, lett. b, della norma n. 11, del Regolamento CEE n. 448/2004) che -afferenti al rapporto tra CE e Stati membri e non conferenti nel senso prospettato dalla Parte appellante- si limitano ad indicare le condizioni in presenza delle quali talune categorie di spesa sono ammesse al cofinanziamento.
Ciò posto, va evidenziato che l’erogazione di remunerazioni aggiuntive ai dipendenti coinvolti nel progetto afferisce al rapporto tra l’Ente locale e il proprio personale, e non può che trovare disciplina nel quadro normativo di settore -compiutamente richiamato dalla sentenza appellata- rappresentato dall’art. 45 del d.lgs. 165/2001 e dai contratti collettivi chiamati a definire un collegamento tra i trattamenti economici accessori e la performance individuale o collettiva che, deve essere valutata nel rispetto di una precisa logica procedimentale (rendicontazione del risultato conseguito, sua misurazione e conclusiva valutazione dello stesso da parte degli organismi a ciò preposti).
Ne consegue che l’erogazione degli emolumenti in esame disposta senza il rispetto della procedura normativamente prevista si appalesa illegittima e dannosa, giacché, in ipotesi di emolumenti non dovuti è la stessa maggiorazione retributiva che, per il suo intero ammontare, ne realizza ex se gli effetti lesivi.
3. Va disattesa anche l’argomentazione difensiva che esclude la responsabilità del dirigente ritenendo l’attività svolta esecutiva di scelte operate dalla Giunta comunale.
3.1 In tal senso, milita il principio di separazione tra le attività di indirizzo e le attività di gestione, di cui è espressione il comma 2, dell’art. 4, del d.lgs. 165/2001 che nell’attribuire ai dirigenti l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo, ne afferma la responsabilità in via esclusiva.
Responsabilità dei dirigenti ribadita poi con specifico riguardo all'attribuzione dei trattamenti economici accessori dall’art. 45, comma 4, del d.lgs. 165/2001.
Ne consegue che la determina dirigenziale di liquidazione delle somme non può essere intesa quale “atto meramente esecutivo” della delibera giuntale n. 93 del 2004.
4. Con riguardo all’elemento soggettivo, infine è da ritenere che la condotta tenuta dal dirigente -nel sottoscrivere una determina, incondizionatamente autorizzativa delle indebite erogazioni, nella pienezza dei suoi poteri decisionali- sia espressiva di colpa grave.
Occorre, peraltro, considerare –come correttamente rilevato dal giudice di prime cure- che l’autonomia decisionale normativamente prevista di cui godeva il dirigente avrebbe dovuto indurlo a disattendere una direttiva dell’organo di indirizzo, se palesemente illegittima, o, nel dubbio, interpretarla, anche con riferimento agli atti normativi interni, in modo conforme alla legge.
In conclusione va affermata la riferibilità del danno al comportamento del ricorrente.
5. In ordine all’invocata applicazione dell’istituto della compensatio lucri cum damno previsto dell’art. 1, comma 1-bis, della legge n. 20/1994, -il cui onere probatorio, nell’an e nel quantum, incombe sull’istante- non se ne reputano sussistenti i presupposti, ovvero: l’effettività del vantaggio, la identità causale tra il fatto produttivo del danno e quello produttivo dell’utilitas e la corrispondenza di quest’ultima ai fini istituzionali dell’amministrazione che se ne appropria (SS.RR., sent. n. 5 del 24.01.1997).
6. Alla luce delle considerazioni esposte l’’appello deve essere respinto e confermata l’impugnata sentenza, non ricorrendo circostanze valutabili in funzione del richiesto esercizio del potere riduttivo dell’addebito.
L’Es. deve perciò essere conclusivamente condannato al pagamento, in favore del Comune di Lecce, della somma di €. 23.893,88, oltre oneri accessori come determinati nella sentenza impugnata (Corte dei Conti, Sez. III  giurisdiz. Centrale d'Appello, sentenza 26.04.2016 n. 160).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Recupero dei buoni pasto Non incide sulle tasse.
L'indebito versato a titolo di buoni pasto può essere recuperato, ma senza incidere sulla quota di tassazione esente da prelievo tributario.
Questo è il principio espresso dal TAR Puglia-Bari, Sez. III, con la sentenza 21.04.2016 n. 528.
La vicenda riguardava alcuni dipendenti della Croce rossa italiana, i quali si erano visti richiedere le maggiori somme percepite in passato sui buoni pasto (euro 8,93 anziché euro 4,65), mediante prelievo sui ticket restaurant maturati successivamente ai provvedimenti di recupero.
Il Collegio giudicante ha premesso che «i buoni pasto non possono essere considerati un emolumento in natura, ma un trattamento economico speciale perché incorporano un valore monetario intrinseco, con la conseguenza che essi sono «dei valori assimilabili a mezzi di pagamento, ancorché destinati all'acquisto dei soli beni alimentari».
Inoltre si è puntualizzato che «i buoni pasto sono una quota di reddito imponibile per il valore nominale eccedente l'importo di 5,29, mentre sono esenti entro tale limite, stante la peculiare loro natura di valore non accantonabile che, pertanto, non esprime capacità contributiva, in quanto indirizzato al soddisfacimento di un bisogno primario incomprimibile».
In base a tali elementi i giudici amministrativi baresi hanno ritenuto che la peculiare destinazione di tale risorsa all'acquisto di un pasto non costituisce un ostacolo assoluto alla ripetizione dell'indebito, ma ciò non può avvenire sui ticket futuri di spettanza degli interessanti, benché abbiano valore unitario inferiore al limite di esenzione tributaria.
Infatti dal recupero deve restare esclusa la quota dell'importo nominale dei buoni pasto considerata essenziale per la soddisfazione delle esigenze alimentari del percettore e tale quota, in mancanza di un'espressa previsione normativa, coincide con l'importo esente da imposte sui redditi.
Il Tar pugliese ha poi concluso affermando che «il limite di tassazione previsto per i buoni pasto traduce un principio immanente nell'ordinamento e, dunque, non v'è ragione di escludere che, come il fisco, anche il pubblico datore di lavoro non possa incidere su dette risorse, benché entrambi, di regola, ne abbiano titolo.» (articolo ItaliaOggi Sette del 09.05.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Il giudice lumaca resta al palo. È legittimo il non conferimento di incarichi direttivi. Il Tar Brescia sul caso di un magistrato che depositava in grave ritardo le sentenze.
È legittima la decisione di non conferire incarichi direttivi e semidirettivi ad un magistrato motivata con riferimento al fatto che il giudice ha depositato con grave ritardo diverse sentenze.
Lo ha confermato il TAR Lombardia–Brescia, Sez. I con l'ordinanza 21.04.2016 n. 309.
Nel caso in esame il Consiglio giudiziario presso la Corte d'appello di Brescia aveva espresso diversi pareri negativi per il conferimento di uffici direttivi e semidirettivi ad un giudice a causa del susseguirsi di ritardi nel deposito delle sue sentenze.
Tale circostanza era emersa dai precedenti verbali del Consiglio giudiziario e riguardava il biennio precedente. Più precisamente risultava che 49 delle 81 minute redatte dal giudice erano state depositate nell'intervallo temporale tra i 181-365 giorni e 4 minute oltre l'anno. Il magistrato aveva comunque chiesto la sospensione dell'efficacia dei pareri negativi al fine di ottenere un remand nei confronti del Consiglio giudiziario, per la formulazione di una nuova valutazione.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), respinge la domanda cautelare.
Infatti, secondo il quadro normativo di riferimento (dlgs 160-2006 e successive circolari applicative) per il conferimento delle funzioni direttive e semidirettive assumono rilievo anche gli elementi desunti attraverso le valutazioni di professionalità del magistrato di cui all'art. 11 di detto decreto legislativo. La diligenza costituisce uno dei parametri di tali valutazioni e –ai sensi della lett. c) del comma 2 del citato art. 11– la stessa diligenza è riferita, tra l'altro, «al rispetto dei termini per la redazione e il deposito di provvedimenti».
Ebbene, nel caso specifico risulta una accertata situazione storica nei ritardi e non solo. Risultano indette periodiche riunioni (cinque per l'esattezza) da parte della presidente della Corte d'appello, durante le quali sono state «monitorate le criticità relative ai ritardi nel deposito dei provvedimenti» del magistrato ricorrente e sono stati stabiliti dei piani di rientro che sono stati parzialmente rispettati.
Tali ritardi, secondo i giudici, hanno denotato una difficoltà di gestione del ruolo e di conciliazione della attività non strettamente «giudiziarie» con il ruolo ordinario che ben giustificano i pareri negativi espressi dal Consiglio giudiziario (articolo ItaliaOggi Sette del 16.05.2016).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Abuso edilizio e dolo.
Premesso che il dolo caratterizzante il reato di abuso di ufficio è quello "intenzionale", va rammentato che la prova dello stesso deve essere ricavata da elementi ulteriori rispetto al comportamento "non iure" osservato dall'agente, che evidenzino la effettiva "ratio" ispiratrice del comportamento dell'agente, giacché la condotta illecita deve essere posta in essere al preciso scopo di perseguire, in via immediata, un danno ingiusto ad altri o un vantaggio patrimoniale ingiusto per sé o per altri.
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2. Con un secondo motivo lamenta l'illogicità della motivazione della sentenza con riferimento all'eccepita mancanza del dolo intenzionale; segnatamente la sentenza non ha fatto sul punto alcun riferimento a quanto sollevato con l'atto di appello.
Aggiunge come da un lato la attività del tecnico comunale al momento dell'approvazione del progetto sia meramente cartolare e dall'altro la sentenza abbia trascurato di considerare le conclusioni della sentenza del Tar che ha ritenuto assente ogni violazione della normativa urbanistica da parte dell'imputato. Non è stata raggiunta alcuna prova circa le pretese scorrette modalità delle verifiche condotte dall'imputato.
Anche l'affermazione dei benefici economici ricavati dall'impresa edilizia destinataria del provvedimento sarebbe erronea posto che anzi è stata applicata la sanzione prevista dall'art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001.
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5. E' invece fondato il secondo motivo: premesso che il dolo caratterizzante il reato di abuso di ufficio è quello "intenzionale", va rammentato che la prova dello stesso deve essere ricavata da elementi ulteriori rispetto al comportamento "non iure" osservato dall'agente, che evidenzino la effettiva "ratio" ispiratrice del comportamento dell'agente (Sez. 2, n. 23019 del 05/05/2015, Adamo, Rv. 264280), giacché la condotta illecita deve essere posta in essere al preciso scopo di perseguire, in via immediata, un danno ingiusto ad altri o un vantaggio patrimoniale ingiusto per sé o per altri (Sez. 3, n. 10810 del 17/01/2014, Altieri ed altri, Rv. 258893).
La sentenza si è sul punto limitata a richiamare la "tutt'altro che trascurabile entità delle violazioni commesse" e "i rilevanti benefici economici procurati all'impresa edilizia", tra i quali quelli relativi agli oneri di urbanizzazione, senza chiarire perché tali aspetti, lungi dall'essere compatibili con un dolo anche solo generico, dovrebbero essere univocamente indicativi dello scopo di favorire l'impresa costruttrice, sui cui eventuali legami o rapporti con l'imputato nulla è dato sapere.
La sentenza andrebbe dunque annullata con rinvio per nuova motivazione sul punto; sennonché la prescrizione del reato, nelle more intervenuta per decorso del termine scaduto in data 13/09/2014 (anche a volere, come contestato dal ricorrente, considerare la data di consumazione del 13/03/2007 indicata in imputazione) osta all'annullamento posto che il conseguente rinvio all'esame del giudice di merito è incompatibile con l'obbligo di immediata declaratoria di proscioglimento stabilito dall'art. 129 c.p.p. (da ultimo, Sez. 3, n. 23260 del 29/04/2015, Gori, Rv. 263668); sicché la sentenza impugnata deve essere, da un lato, annullata senza rinvio per essere il reato (unico residuato già all'esito del giudizio di primo grado) estinto appunto per prescrizione e, dall'altro, quanto alle statuizioni civili adottate (nella specie la condanna dell'imputato, confermata in appello, al risarcimento dei danni in favore della costituita parte civile), annullata con rinvio ai fini civili al giudice civile competente per valore in grado d'appello (da ultimo, Sez. 5, n. 594 del 16/11/2011, Perrone, Rv. 252665; Sez. 5, n. 15015 del 23/02/2012, P.G. e p.c. in proc. Genovese, Rv. 252487) (tratto da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.04.2016 n. 15895).

PUBBLICO IMPIEGO: Oltraggio a pubblico ufficiale solo se ci sono testimoni.
L’offesa al poliziotto o al vigile deve essere potenzialmente udibile da altre persone, quindi compiuta in luogo pubblico o aperto al pubblico.
Un’offesa a un vigile, un carabiniere, un poliziotto, un dipendente del Comune o qualsiasi altro pubblico ufficiale, se fatta in assenza di testimoni, e quindi “a tu per tu”, in un luogo ove non possa essere udita da altri soggetti presenti, non fa scattare il reato di oltraggio a pubblico ufficiale.
E' quanto chiarito dalla Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 13.04.2016 n. 15440, sulla scorta dell’interpretazione della norma del codice penale modificata dal 2009.
Il codice penale –è bene ricordarlo– sanziona chiunque, in un luogo pubblico (una strada) o comunque aperto al pubblico (per esempio il parcheggio di un centro commerciale o l’ufficio del Comune), offende l’onore e il prestigio di un pubblico ufficiale.
Ma non è solo il luogo, e quindi la presenza di testimoni, a far scattare il reato. Sono necessari altri due presupposti:
• l’offesa deve essere proferita proprio mentre l’ufficiale compie un atto che gli è proprio, ossia sta svolgendo il proprio lavoro: pertanto non scatta tale reato quando, ad esempio, l’agente in borghese non sta svolgendo la propria missione o in caso di dipendente del Comune durante un giorno non lavorativo;
• l’offesa deve essere proferita proprio a causa dell’esercizio delle funzioni del pubblico ufficiale: per esempio, per via di una multa che l’automobilista ritiene ingiusta, e non perché, ad esempio, la pattuglia gli ha tagliato la strada a un incrocio.
In tutti gli altri casi in cui non ricorrono tali elementi, non si potrà più punire la condotta come oltraggio al pubblico ufficiale, e quindi penalmente, ma tutt’al più andranno verificati i presupposti dell’illecito di ingiuria, illecito che –come noto– è stato ormai depenalizzato e costituisce solo un motivo di risarcimento del danno a seguito di causa civile (il giudice però potrà applicare, a termine del giudizio, anche una multa da pagare allo Stato).
I testimoni
La presenza di persone che, seppur presenti nelle adiacenze, possano aver sentito l’offesa è condizione essenziale perché si possa essere puniti per il reato di oltraggio a pubblico ufficiale. Secondo la Cassazione, è sufficiente che le espressioni offensive rivolte al pubblico ufficiale “possano essere udite dai presenti” perché scatti il penale. Infatti, il bene giuridico fondamentale tutelato dal codice penale è il buon andamento della pubblica amministrazione, per cui “già questa potenzialità costituisce un aggravio psicologico che può compromettere la sua prestazione, disturbandolo –mentre compie un atto del suo ufficio– perché gli fa avvertire condizioni avverse, per lui e per la pubblica amministrazione della quale fa parte, e ulteriori rispetto a quelle ordinarie”.
Non è necessario che i testimoni sentano effettivamente le parole oltraggiose, bastando che abbiano la possibilità di udirle o, comunque, di rendersi conto del comportamento oltraggioso, in quanto la presenza di testimoni è condizione atta a rendere più impegnativa la prestazione del pubblico ufficiale (commento tratto da www.laleggepertutti.it).
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MASSIMA
4. Relativamente al quarto motivo di ricorso, concernente la contestualità delle espressioni ingiuriose usate dall'imputato e il compimento di atto di ufficio da parte della persona offesa, deve registrarsi che nella ricostruzione degli eventi effettuata dalla sentenza impugnata, le condotte di Sa. maturarono dopo che l'assistente Ga. si fu qualificato come appartenente alla Guardia di Finanza e dopo che, in questa veste, si accinse a identificarlo. Lo mostra lo stesso brano di querela riportato dal ricorrente a supporto della sua ricostruzione, dove si legge "prontamente mi identificavo come finanziere e mostravo il mio distintivo, lo straniero non desisteva...".
5. La Corte ha plausibilmente desunto la presenza di più persone dal riferimento (nella querela) agli avventori (più d'uno, quindi almeno due) "che stavano seduti sugli sgabelli", né può trascurarsi che nel locale, all'esterno del quale si consumò l'episodio, stava il gestore ancora attento allo sviluppo degli eventi dopo che, poco prima, contro lui l'imputato aveva inveito. La contiguità spaziale dei presenti rende ragionevole presumere che i presenti abbiano effettivamente udito le frasi pronunciate dall'imputato.
Vale, comunque, osservare quanto segue. La sentenza n. 341 del 1994 della Corte costituzionale (richiamando le precedenti sentenze nn. 109 del 1968, 165 del 1972, 51 del 1980 e le ordinanze nn. 323 del 1988 e 127 del 1989) ha precisato che "la plurioffensività del reato di oltraggio rende certamente ragionevole un trattamento sanzionatorio più grave di quello riservato all'ingiuria, in relazione alla protezione di un interesse che supera quello della persona fisica e investe il prestigio e quindi il buon andamento della pubblica amministrazione".
Se il bene giuridico fondamentale tutelato dall'art. 341-bis cod. pen. è il buon andamento della pubblica amministrazione, allora è sufficiente a integrare il reato la semplice possibilità che le espressioni lesive possano essere udite dai presenti, perché già potenzialità può compromettere la prestazione del pubblico ufficiale, disturbato -mentre compie un atto del suo ufficio- dall'avvertire condizioni potenzialmente lesive per lui e per la pubblica amministrazione della quale fa parte.
In quest'ottica, la giurisprudenza formatasi sul punto -relativamente a quella che allora era una circostanza aggravante e ora è elemento costitutivo del reato- e secondo la quale non è necessario che gli astanti sentano effettivamente le parole oltraggiose, bastando che abbiano la possibilità di udirle (Sez. 6, n. 15559 del 07/07/1989, Rv. 182513) o, comunque, di rendersi conto del comportamento oltraggioso (Sez. 6, n. 1223 del 19/11/1980, dep. 1981, Rv. 147653)- può recepirsi nella considerazione che la presenza di astanti è condizione atta a rendere più impegnativa la prestazione del pubblico ufficiale.
Su queste basi può esplicitarsi il seguente principio di diritto: poiché il bene giuridico fondamentale tutelato dall'art. 341-bis cod. pen. è il buon andamento della pubblica amministrazione, allora è sufficiente che le espressioni offensive rivolte al pubblico ufficiale possano essere udite dai presenti, perché già questa potenzialità costituisce un aggravio psicologico che può compromettere la sua prestazione, disturbandolo -mentre compie un atto del suo ufficio- perché gli fa avvertire condizioni avverse, per lui e per la pubblica amministrazione della quale fa parte, e ulteriori rispetto a quelle ordinarie.
6. Anche il sesto motivo di ricorso è manifestamente infondato. L'assunto che esclude l'oltraggio sul presupposto che le espressioni offensive sarebbero state rivolte a Ga. non in quanto pubblico ufficiale ma in quanto persona, non contenendo riferimenti alla sua qualifica, poggia su una artificiosa distinzione concettuale e trascura che le espressioni aggressive conseguirono all'intervento del finanziere nella sua veste di pubblico ufficiale già palesata all'imputato.
7. La valutazione di una minaccia come "grave" ex art. 612, comma 2, cod. pen. è apprezzamento di fatto non censurabile nel giudizio di legittimità, se congruamente motivata in relazione alla entità del turbamento psichico che l'atto intimidatorio può determinare sul soggetto passivo (Cass. pen. Sez. 2, n. 277 del 21/02/1966, Rv. 101788).
A tal fine, non è necessario che la minaccia di morte sia circostanziata perché rilevano l'insieme delle condizioni concrete nelle quali è espressa, particolarmente quelle dell'autore del delitto e della persona offesa (Sez. 6, n. 35593 del 16/06/2015, Rv. 26434; Sez. 1, n. 9314 del 05/04/1990, Rv. 184724; Sez. 5, n. 43380 del 26/09/2008, Rv. 242188).
Nella fattispecie, la Corte ha congruamente osservato (pag. 7-8) che la minaccia di morte per Ga. e i suoi familiari, proveniva da soggetto che aveva reiterato i suoi comportamenti aggressivi nonostante l'intervento del pubblico ufficiale e che potenziò la sua minaccia evidenziando che l'entità della pena che poteva derivargliene non lo dissuadeva.
L'apprezzamento della gravità della minaccia non necessariamente deve collegarsi allo specifico evento prefigurato (nella fattispecie la morte) ma è sufficiente che allarmi il soggetto passivo anche in vista di danni minori eppure gravi. E' palese, inoltre, che il fatto che il oggetto passivo sia in qualche misura esposto per la sua professione a condotte minatorie non lo rende impermeabile agli effetti psicologici delle stesse.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Concorso pubblico. Applicazione art. 35, comma 3-bis, d.lgs. 165/2001.
L'art. 35, comma 3-bis, del d.lgs.165/2001, prevede la possibilità, per le pubbliche amministrazioni, di bandire concorsi per titoli ed esami finalizzati a valorizzare, con l'attribuzione di apposito punteggio, l'esperienza professionale maturata da personale che abbia maturato almeno tre anni di servizio, con rapporto di lavoro a tempo determinato, nello stesso ente che bandisce il concorso.
L'Ente ha chiesto un parere in ordine all'espletamento di una procedura concorsuale finalizzata all'assunzione a tempo indeterminato di 'istruttore amministrativo, categoria C. In particolare, l'Amministrazione istante si è posta la questione relativa alla correttezza di prevedere l'attribuzione di un punteggio specifico ai candidati in possesso di almeno tre anni di lavoro subordinato a tempo determinato presso lo stesso Ente, nell'ultimo quinquennio, a mente di quanto disposto dall'art. 35, comma 3-bis, del d.lgs. 165/2001.
E' doveroso evidenziare che la richiamata norma richiama, ai fini applicativi, innanzitutto la sussistenza di definiti presupposti, in dettaglio elencati. Infatti, stabilisce che le amministrazioni pubbliche, nel rispetto della programmazione triennale del fabbisogno di personale, nonché del limite massimo complessivo del 50 per cento delle risorse finanziarie disponibili ai sensi della normativa vigente in materia di assunzioni ovvero di contenimento della spesa di personale, secondo i rispettivi regimi limitativi fissati dai documenti di finanza pubblica, possono avviare procedure di reclutamento mediante concorso pubblico, con determinate caratteristiche.
Più precisamente può essere prevista una riserva di posti, nel limite massimo del 40 per cento di quelli banditi, a favore dei titolari di rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato che, alla data di pubblicazione dei bandi, abbiano maturato almeno tre anni di servizio alle dipendenze delle amministrazioni che emanano il bando.
Inoltre, in alternativa, si possono bandire concorsi per titoli ed esami finalizzati a valorizzare, con l'attribuzione di apposito punteggio, l'esperienza professionale maturata dal personale sopra individuato, e da coloro che, alla data di emanazione del bando, abbiano maturato almeno tre anni di contratto di collaborazione coordinata e continuativa nelle amministrazioni che bandiscono il concorso.
La Corte dei conti [1] ha rilevato come la previsione di cui al citato comma 3-bis dell'articolo 35 del d.lgs. 165/2001 sia finalizzata a contemperare l'esigenza di stabilizzazione del personale precario degli enti con il principio generale di accesso ai pubblici impieghi mediante concorso, contenuto nell'articolo 97 della Costituzione.
E' da notare che il comma 3-ter dell'articolo 35 in esame fa rinvio ad un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, da adottarsi entro il 31.01.2013 [2], con cui sono definiti in dettaglio le modalità e i criteri applicativi del comma 3-bis e la disciplina della riserva di posti, come prevista, in rapporto ad altre categorie riservatarie. Nel contempo si sancisce, ad ogni buon conto, che le dettate disposizioni normative costituiscono principi generali a cui devono conformarsi tutte le amministrazioni pubbliche [3].
In ordine alla possibile, attuale, applicabilità di quanto disposto dall'art. 35, comma 3-bis, del d.lgs. 165/2001, indipendentemente dall'adozione del d.p.c.m richiamato dalla medesima disposizione, fanno propendere anche le indicazioni fornite a suo tempo dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica [4], che ha sottolineato come la norma in argomento, in tema di reclutamento speciale a regime, sia volta al superamento del precariato. Le procedure concorsuali pubbliche, ivi previste, sono aperte a tutti coloro che risultano in possesso dei requisiti prescritti per l'accesso alla qualifica per cui il concorso viene bandito. Detti requisiti, quindi, compreso il titolo di studio, devono essere posseduti dai soggetti indicati alle lettere a) e b) del comma 3-bis, come sopra specificati.
In alternativa alle procedure di cui alla lett. a) [5] del comma 3-bis -precisa il Dipartimento- si possono espletare concorsi pubblici, per titoli ed esami, nei quali, attraverso la valutazione dei titoli -e ciò vale per la fattispecie prospettata- può essere dato diverso rilievo alla tipologia del contratto di lavoro (tempo determinato o co.co.co.) e all'anzianità maturata.
Pertanto, non si rinvengono motivi ostativi all'applicazione della disposizione in argomento, ricorrendone tutti i presupposti, fermo restando il rigoroso rispetto del limite massimo complessivo, imposto dal legislatore, riferito alle risorse finanziarie disponibili per le assunzioni.
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[1] Cfr. sez. reg. di controllo per l'Emilia-Romagna, deliberazione n. 259/2013/PAR.
[2] Decreto che, a tutt'oggi, non risulta essere stato adottato.
[3] L'art. 12, comma 2, della l.r. 19/2003 dispone espressamente che le assunzioni del personale sono effettuate, dalle aziende pubbliche di servizi alla persona, nel rispetto dei principi generali in materia di accesso al pubblico impiego.
[4] Cfr. circolare n. 5/2013, punto 3 (Reclutamento ordinario e reclutamento speciale).
[5] Riserva di posti (12.04.2016 - link a www.regione.fvg.it).

PUBBLICO IMPIEGO: P.a., troppa fretta sui furbetti. Pochi 30 giorni per l'iter. Danno all'immagine gonfiato. Molti rilievi nel parere del Cds sul decreto sui licenziamenti di chi timbra e se ne va.
Il decreto sul licenziamento dei dipendenti che attestano falsamente la presenza in servizio o «furbetti del cartellino» prevede termini troppo brevi, che rischiano di far saltare il procedimento disciplinare, nonché viola la delega legislativa sia nella previsione del danno di immagine, sia nell'introduzione di una nuova fattispecie penale di omissioni d'atti d'ufficio, per mancata adozione del provvedimento di licenziamenti.
Il parere 05.04.2016, n. 864 reso dal Consiglio di Stato, Commissione speciale, è «favorevole» allo schema di decreto legislativo approvato dal Governo, ma nella sostanza è una vera e propria stroncatura.
Fattispecie. Il parere evidenzia che la riforma specifica ed ampia il fatto sanzionabile col licenziamento. È precisato che «deve trattarsi di modalità fraudolenta... per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l'amministrazione presso la quale il dipendente presta servizio circa il rispetto dell'orario di lavoro dello stesso». Contestualmente, la fattispecie si amplia, perché concerne «qualunque» modalità fraudolenta, assumendo rilevanza anche la circostanza dell'aiuto (omissivo o commissivo di terzi).
Sospensione cautelare. Solo la sospensione cautelare da disporre entro 48 ore con provvedimento motivato, di fatto, passa indenne il varo del Consiglio di stato.
La misura viene condivisa da Palazzo Spada, perché riferita specificamente per altro alla flagranza della violazione disciplinare o all'accertamento della falsa attestazione della presenza mediante strumenti di registrazione tecnici e audiovisivi. Proprio la flagranza o la registrazione dell'evento non rendono necessarie garanzie di contraddittorio, alle quali supplisce l'obbligo di motivare la sospensione cautelare. Il parere, tuttavia, invita il Governo a prevedere espressamente il mantenimento al dipendente sospeso dal servizio quanto meno dell'assegno alimentare.
Inoltre, secondo Palazzo Spada è da precisare quale possa essere la responsabilità del dirigente o dei componenti dell'ufficio per i procedimenti disciplinari che non attivino la sospensione cautelare entro le 48 ore, escludendo che possa consistere nel licenziamento, dovuto, invece per mancata irrogazione della sanzione del licenziamento.
Procedimento accelerato. Il Consiglio di stato, come molti altri osservatori, evidenzia che il termine breve previsto per la conclusione del procedimento, 30 giorni, non si coordina con le disposizioni generali sullo svolgimento del procedimento disciplinare previste dall'articolo 55-bis, commi 2 e 4, del dlgs 165/2001. Queste prevedono tempi procedurali incompatibili con l'accelerazione del procedimento (che dovrebbe ridursi da 120 a 30 giorni). In particolare, critica è la fase della convocazione dell'incolpato, da disporre non prima di 20 giorni dalla contestazione, che sottrae moltissimo tempo alla procedura.
Altrettanto grave è la mancanza della specificazione di un preciso giorno a decorrere dal quale occorre avviare il procedimento disciplinare, essendo troppo generica la previsione di «dare immediato avvio» al procedimento, sì da esporlo ad una decadenza decorrente dal giorno di prima acquisizione della notizia della violazione, sottraendo ulteriore tempo ai 30 giorni complessivi.
Il Consiglio di stato oltre a suggerire di correggere i termini propone un procedimento più agile e basato sull'oralità: «convocazione dell'incolpato, già sospeso dal servizio, presso l'ufficio dei provvedimenti disciplinari alla presenza del dirigente responsabile della struttura di appartenenza per la formale contestazione dell'addebito e per raccoglierne le giustificazioni nel corso di un'audizione orale».
Danno di immagine. Per Palazzo Spada la commisurazione del danno alla rilevanza data sulla stampa all'evento rischia di enfatizzare troppo il decreto come misura «mediatica».
Non solo: il parere rileva il vizio di legittimità di eccesso di delega, perché la legge 124/2015 non ha indicato al legislatore delegato di disciplinare responsabilità erariali.
Responsabilità oggettiva dei dirigenti. Allo stesso vizio di eccesso di delega si presta la norma secondo cui l'omessa comunicazione all'ufficio competente per procedimenti disciplinari, l'omessa attivazione del procedimento disciplinare e l'omessa adozione del provvedimento di sospensione cautelare costituiscono, a carico dei dirigenti ovvero, negli enti privi di qualifica dirigenziale, a carico dei responsabili di servizio competenti, illecito disciplinare punibile con il licenziamento; tali comportamenti configurano il reato di «omissione di atti di ufficio», punito dall'art. 328 del codice penale.
Si tratta, secondo il Consiglio di stato, per un verso di una norma introduttiva di una sorta di responsabilità oggettiva eccessiva nei riguardi dei dirigenti. Ma, soprattutto di una disposizione penale nuova, diversa da quella prevista dal codice penale, che richiede una specifica norma primaria, per non violare la Costituzione (articolo ItaliaOggi del 12.04.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Contro i furbetti della Pa possibile anche l'utilizzo dei detective privati.
Il dirigente pubblico può avvalersi anche di detective privati per scovare il "furbetto" di turno.
A stabilirlo è la Corte dei Conti in una recente sentenza, in cui sostiene "la legittimità del ricorso ad una agenzia investigativa privata" per stanare gli abusi di un dipendente ufficialmente in congedo parentale.
A ricorrere a investigatori esterni era stato il presidente di un'azienda partecipata per circa il 99% dal comune di Arco, in Trentino.
I giudici contabili si sono espressi proprio su suo appello, visto che gli era stata addebitata la spesa per le indagini. Per la Corte dei Conti (II Sez. giurisdiz. centrale d'appello, sentenza 22.01.2016 n. 71) deve infatti ritenersi che "l'urgenza" abbia indotto "ad utilizzare il mezzo che appariva attendibilmente più idoneo, anche per la prevedibile maggiore rapidità d'intervento, a disvelare il comportamento del dipendente sospettato di svolgere attività retribuita presso terzi nel periodo di congedo parentale" (articolo Il Messaggero del 12.04.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole con osservazioni sullo schema di decreto legislativo sulla disciplina relativa alla responsabilità disciplinare dei pubblici dipendenti (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 05.04.2016, n. 864 - "Schema di decreto legislativo recante “Modifiche all’art. 55-quater del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, ai sensi dell’art. 17, comma 1, lettera s), della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di licenziamento disciplinare”.".
I punti principali del parere del Consiglio di Stato sulla disciplina relativa alla responsabilità disciplinare dei pubblici dipendenti.
Il parere, dopo aver ricordato il ruolo e la natura della funzione consultiva del Consiglio di Stato, prosegue con la attenta e dettagliata ricostruzione normativa della disciplina in materia disciplinare.
Segue l’esame ricostruttivo, anche in termini di obiettivi, delle regole predisposte nello schema.
In particolare, lo schema di decreto prevede:
– l'ampliamento del novero delle ipotesi riconducibili alla fattispecie “falsa attestazione della presenza in servizio”, con la statuizione che risponde della violazione anche chi abbia agevolato, con comportamenti attivi o omissivi, la condotta fraudolenta;
– l'introduzione della sanzione della sospensione cautelare senza stipendio del dipendente pubblico nei casi di “falsa attestazione della presenza in servizio”, da irrogarsi immediatamente e comunque entro 48 ore;
– l'introduzione di un procedimento disciplinare accelerato nei casi di “falsa attestazione della presenza in servizio”;
– l'introduzione dell’azione di responsabilità per danni di immagine della PA nei confronti del dipendente sottoposto ad azione disciplinare per assenteismo;
– l'estensione della fattispecie di reato “Omissione d’atti d’ufficio”, di cui all’artt. 328 c.p., ai casi in cui il dirigente (o il responsabile del servizio) ometta l’adozione del provvedimento di sospensione cautelare o l’attivazione del procedimento disciplinare nei confronti del dipendente che abbia attestato falsamente la propria presenza;
– l'estensione della responsabilità disciplinare del dirigente (o del responsabile del servizio) e irrogazione della sanzione del licenziamento disciplinare ai casi in cui lo stesso ometta l’adozione del provvedimento di sospensione cautelare o l’attivazione del procedimento disciplinare.
Modifiche proposte.
Quanto alle modifiche proposte, vanno segnalate le osservazioni concernenti la necessità di introdurre specifici e chiari termini procedimentali, in specie in tema di contestazione dell’addebito e di preavviso per la convocazione in contraddittorio, i quali devono essere compatibili con il termine di conclusione del procedimento, ma anche idonei ad assicurare l’effettività del diritto di difesa, nonché con la specifica indicazione del dies a quo di decorrenza del termine di conclusione del procedimento.
Viene poi suggerita una riflessione, sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità, in ordine all’introduzione della sanzione disciplinare del licenziamento in capo ai dirigenti e ai responsabili di servizio per i casi previsti dal comma 3-bis, che sostanzialmente equipara il dirigente, quanto al trattamento sanzionatorio, ad un soggetto che ha concorso nella commissione dell’illecito, mentre in realtà la condotta omissiva del dirigente, cui la norma si riferisce, è una condotta successiva e diversa rispetto all’illecito posto in essere dal dipendente.
Eccesso di delega.
Di particolare rilievo appaiono le considerazioni conclusive svolte in termini di eccesso di delega, sotto due profili.
In primo luogo, è chiesta l’espunzione dal testo della disciplina concernente l’azione di responsabilità per danno d’immagine alla pubblica amministrazione, in quanto posta al di fuori della delega conferita dall’art. 17, comma 1, lett. s), l. 07.08.2015, n. 124. Tale disciplina appare, infatti, estranea alla materia della responsabilità disciplinare e al procedimento disciplinare, vertendosi in tema di responsabilità di diversa natura.
Né è possibile indirettamente ricondurre l’istituto alla materia della responsabilità disciplinare mediante riferimento ad una ipotetica contestualità delle azioni nei confronti del pubblico dipendente, atteso che neppure questa sussiste. Ad avviso del Consiglio di Stato la formulazione della norma porta a ritenere che tale azione di responsabilità per danno di immagine si svolga e si esaurisca successivamente alla conclusione della procedura di licenziamento.
Va inoltre considerato che la stessa non concerne direttamente la disciplina del lavoro con la pubblica amministrazione. Né i relativi profili di organizzazione amministrativa, attenendo piuttosto agli effetti che la violazione degli obblighi del lavoratore produce, in relazione alla tutela di interessi e beni che non riguardano direttamente il rapporto di lavoro.
L’unica parte della disposizione che risulta pienamente compatibile con la previsione della lett. s) dell’art. 17 della legge delega -prosegue il Consiglio di Stato- è la prima parte del comma 3-quater, laddove prevede che “Nei casi di cui al comma 3-bis, la denuncia al pubblico ministero e la segnalazione alla competente procura regionale della Corte dei Conti avvengono entro quindici giorni dall’avvio del procedimento disciplinare”, rinvenendosi in tal caso la posizione di un mero obbligo di denuncia connesso alla commissione di fatti per i quali è avviato ed è in corso un procedimento disciplinare; collegamento che potrebbe essere rafforzato dalla espressa previsione di tale obbligo in capo all’ufficio per i procedimenti disciplinari.
Da tale denuncia, e dalla segnalazione alla Corte –correttamente previste dalla norma delegata– già discende l’obbligo per la giurisdizione contabile di valutare la consistenza dei fatti, senza certo potersi escludere che il danno alla immagine debba costituire componente significativa del danno “erariale” risarcibile dal dipendente infedele.
E' poi evidenziata l'introduzione, con riferimento alla disposizione del comma 3-quinquies, di una nuova ipotesi di omissione di atti d'ufficio ex art. 328 c.p.. Il cit. comma 3-quinquies ha infatti previsto che "Il comma 3-quinquies prevede che, per i casi di cui al comma 3-bis, l’omessa comunicazione all’ufficio competente per i procedimenti disciplinari, l’omessa attivazione del procedimento disciplinare e l’omessa adozione del provvedimento di sospensione cautelare costituiscono, a carico dei dirigenti ovvero, negli enti privi di qualifica dirigenziale, a carico dei responsabili di servizio competenti, illecito disciplinare punibile con il licenziamento; tali comportamenti configurano il reato di omissione di atti di ufficio, punito dall’art. 328 del codice penale".
Indubbia è la differenza rispetto all'art. 328 c.p. che, per la configurabilità del fatto di reato, prevede la preventiva formulazione di una richiesta, il mancato compimento dell’atto dell’ufficio e la mancata risposta per esporre le ragioni del ritardo. Trattasi, dunque, di introduzione di una nuova norma penale, in relazione alla quale non si riscontra il supporto di idonea delega legislativa.
Ad avviso del Consiglio di Stato qualora il Governo, nel quadro di un inasprimento della responsabilità dei dirigenti, ed al fine di dare forte impulso alla iniziativa di controllo e denuncia dei fenomeni di assenteismo, intenda introdurre una estensione, ai comportamenti dirigenziali omissivi nei casi in esame, dell’art. 328 c.p.., sarà necessario un intervento con norma primaria giacché la norma delegata, così come formulata, si presterebbe ad essere censurata con successo da eventuali incolpati per eccesso di delega, compromettendo così l’obiettivo finale di giusto rigore nei confronti degli assenteisti e di chi omette di denunciare i comportamenti.
Il parere quindi conclude con il suggerimento di espungere dal testo le disposizioni che attengono all’azione di responsabilità per danno d’immagine e alla responsabilità penale dei dirigenti, senza con ciò voler porre alcuna preclusione in merito e in diritto a che le stesse previsioni siano riprese in considerazione per l’inserimento in un successivo idoneo provvedimento legislativo, anche in via urgente (tratto da a e link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Permessi per l'assistenza ex 104 anche in caso di ricovero. Ma è necessario che i medici ne certifichino la necessità.
Domanda
Usufruisco della legge 104/1992 in quanto mio fratello è disabile e i nostri genitori sono deceduti. Mio fratello ha dovuto subire un ricovero ospedaliero e a scuola mi hanno detto che se è ricoverato non posso più usufruire dei tre giorni di permesso mensili. Il che mi rende ancora più difficile assisterlo.
Risposta
Quanto le hanno detto a scuola (spero non sia stato il dirigente scolastico o il direttore dei servizi generali e amministrativi) non è supportato da alcuna disposizione di legge o di contratto.
Le norme in vigore in materia di permessi per assistere un parente disabile sono principalmente l'articolo 33, comma 3, della legge 104/1992, l'articolo 15, comma 6, del CCNL scuola 2007, oltre ad alcune circolari Inps quale ad esempio la n. 90 del 23.05.2007.
Dall'esame delle predette norme si ricava chiaramente che il diritto di fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito per assistere un parente disabile in stato di gravità viene meno solo se la persona handicappata sia ricoverata a tempo pieno in una struttura sia pubblica che privata (non rientra in tale fattispecie un semplice ricovero ospedaliero anche se di non breve durata).
Stando inoltre a quanto si legge nella citata circolare Inps n. 90/2007, il diritto a fruire dei tre giorni di permesso mensile permane anche in caso di ricovero a tempo pieno qualora i sanitari della struttura attestino il bisogno di assistenza da parte di un parente che ne abbia titolo (articolo ItaliaOggi del 05.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Abuso d’ufficio l’ingaggio illegittimo. Cassazione. Reato per il dirigente comunale che proroga la convenzione senza il via libera degli organi competenti.
Abuso d’ufficio per il dirigente del Comune che proroga la convenzione con un centro, senza il via libera degli organi competenti. Il reato scatta anche in virtù dell’ingiusto vantaggio procurato a cinque persone ingaggiate per l’occasione al di fuori di ogni criterio di trasparenza e per due contratti di collaborazione prorogati.
La Corte di Cassazione (Sez. VI penale, sentenza 04.04.2016 n. 13426) esclude che l’abuso si possa giustificare, come nel caso esaminato, con l’intento di non perdere dei fondi europei. Il ricorrente, infatti, aveva motivato la proroga della convenzione con la finalità di assicurare il completamento di un progetto affidato al centro in modo da garantirsi un finanziamento Ue.
In realtà per la Cassazione il comportamento del dirigente è intenzionalmente doloso e nell’abuso d’ufficio il dolo essere desunto anche da elementi che sono la spia della macroscopica illegittimità dell’atto compiuto. Mentre non serve la prova dell’accordo collusivo con la persona che si intende favorire: l’intenzionalità del vantaggio può prescindere dalla volontà di “aiutare” specificamente quel privato interessato alla singola vicenda.
Nel concreto c’era stato il conferimento di cinque nuovi contratti, non richiesti neppure dal centro interessato, a persone scelte discrezionalmente e pagate con denaro pubblico. Al progetto europeo aveva, infatti, aderito solo la Regione molto tempo dopo le determinazioni illegittime del dirigente, ma mai il Comune. Inoltre si trattava di un progetto pagato in gran parte dall’ente che intendeva “sottoscriverlo”.
Il ricorrente aveva comunque firmato le proroghe in violazione delle regole sul riparto delle attribuzione (Dlgs 267/2000) che riserva agli organi di indirizzo del Comune le scelte fondamentali. A questo si era unito l’ingiusto vantaggio conseguito da sette persone (articolo Il Sole 24 Ore del 05.04.2016).
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MASSIMA
1. Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito precisate.
2. Le censure, per quanto formalmente raggruppate sotto un unico motivo, in realtà si riferiscono sia al profilo oggettivo sia al profilo soggettivo del reato di abuso di ufficio.
3. Per quanto attiene al profilo oggettivo, le doglianze insistono sul fatto che illogicamente la sentenza impugnata non avrebbe considerato la natura degli atti adottati dal ricorrente, qualificabili come di mera proroga di provvedimenti preesistenti.
3.1. La sentenza impugnata rappresenta innanzitutto che le due determine dirigenziali del LU. (la n. 21-bis del 30.06.2004 e la n. 29 del 29.09.2004):
   a) comportarono un sensibile incremento di organico del soggetto destinatario dei provvedimenti, il Centro Risorse Donne, che passò da tre a sette unità, in assenza di qualunque previsione contenuta in atti degli organi comunali, e persino di specifiche richieste della responsabile del Centro, la quale si limitò a richiedere l'assunzione di un operatore esperto in lingua inglese;
   b) facevano riferimento non più al progetto europeo RECITE II-E.N.R.E.C., cui il Comune di Taranto aveva formalmente aderito con delibera del Commissario Straordinario del 13.12.1999, e che era definitivamente cessato alla data del 30.06.2004, bensì al progetto europeo Interreg III CASDES-WEFnet, cui, però, la Regione Puglia, quale "soggetto referente", aderirà solo successivamente alla determine, in data 28.10.2004, che non risulta mai oggetto di formale delibera di adesione da parte del Comune di Taranto, e che addossava una quota consistente del costo complessivo al singolo ente aderente;
   c) non contenevano alcuna indicazione dei fondi necessari ad assicurare la copertura del progetto, limitandosi a richiamare «entrate terze», esterne al bilancio, senza precisare quali fossero.
Rileva, poi, che le violazioni delle regole procedurali sul riparto di attribuzioni tra gli organi del Comune, indicate dal capo di imputazione negli art. 42, 48, 107, 169, 175, 183 e 191 d.lgs. n. 267 del 2000, e che riservano agli organi di indirizzo le scelte fondamentali, non hanno avuto, nel caso di specie, valenza meramente endoprocedimentale, ma si sono poste «in evidente e diretto rapporto causale con l'ingiusto vantaggio arrecato ai beneficiari delle determine medesime e con il correlativo danno che ne è scaturito a carico del Comune».
Osserva, quindi, che «all'ingiustizia delle determine adottate dall'imputato, e tra loro strettamente correlate [...] si somma l'ingiustizia della percezione degli emolumenti da parte dei soggetti indicati nel capo d'accusa [i cinque neoingaggiati ed i due prorogati]».
3.2. Questi essendo i presupposti di fatto, la cui ricostruzione non è oggetto di puntuali contestazioni nel ricorso, corretta risulta essere la conclusione raggiunta.
Il delitto di abuso di ufficio, infatti, postula l'avvenuta violazione di una norma di legge o di regolamento e l'ingiustizia del danno o del vantaggio procurato a sé o ad altri, ma non una duplicità di violazioni di legge. Come osserva un significativo orientamento giurisprudenziale, l'integrazione del reato di abuso d'ufficio, se richiede una duplice distinta valutazione di ingiustizia, sia della condotta (che deve essere connotata da violazione di norme di legge o di regolamento), sia dell'evento di vantaggio patrimoniale (che deve risultare non spettante in base al diritto oggettivo), non presuppone, però, che l'ingiustizia del vantaggio patrimoniale derivi da una violazione di norme diversa ed autonoma da quella che ha caratterizzato l'illegittimità della condotta, qualora -all'esito della predetta distinta valutazione- l'accrescimento della sfera patrimoniale del privato debba considerarsi contra ius (così Sez. 6, n. 48913 del 04/11/2015, Ricci, Rv. 265473, nonché Sez. 6, n. 11394 del 29/01/2015, Strassoldo, Rv. 262793).
Nella specie, la sentenza impugnata ha individuato le norme violate nelle disposizioni di legge del testo unico sugli enti locali in tema di ripartizioni di competenze tra gli organi comunali, l'ingiustizia del vantaggio nel conferimento ex novo o nella proroga di incarichi di collaborazione retribuita in difetto di ogni potere in materia e sulla base di criteri di selezione dei beneficiati assolutamente arbitraria, l'ingiustizia del danno nell'assunzione di una spesa a carico del Comune in assenza di qualunque deliberazione degli organi competenti.
Deve perciò escludersi che, con riferimento al profilo dell'elemento obiettivo del reato di abuso di ufficio, la decisione della Corte di appello sia censurabile per violazione di legge o vizio di motivazione.
4. Con riferimento al profilo soggettivo, le censure deducono che la sentenza impugnata è sostanzialmente priva di motivazione o fondata su «mere ed apodittiche supposizioni», pur essendo necessaria per legge la certezza che la volontà dell'imputato sia stata orientata proprio a procurare il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto, che la prova del dolo non può essere desunta dalla sola illegittimità degli atti adottati dall'imputato, e che, in realtà, le determine adottate dal LU. avevano la finalità pubblicistica di portare a compimento il lavoro del Centro Risorse Donne per garantirsi gli importi del finanziamento europeo.
4.1. Occorre premettere in proposito che, secondo un orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio, la prova del dolo intenzionale, necessaria per l'integrazione della fattispecie di abuso di ufficio, può essere desunta anche da elementi sintomatici come la macroscopica illegittimità dell'atto compiuto, non essendo richiesto l'accertamento dell'accordo collusivo con la persona che si intende favorire, in quanto l'intenzionalità del vantaggio ben può prescindere dalla volontà di favorire specificamente quel privato interessato alla singola vicenda amministrativa (cfr., tra le più recenti: Sez. 6, n. 14038 del 02/10/2014, dep. 2015, De Felicis, Rv. 262950, non specificamente massimata sul punto; Sez. 6, n. 36179 del 15/04/2014, Dragotta, Rv. 260233; Sez. 3, n. 48475 del 07/11/2013, Scaramazza, Rv. 258290).
4.2. Nella vicenda in esame, pur mancando la prova di un accordo collusivo tra soggetti beneficiati e pubblico ufficiale, la pluralità di violazioni di regole giuridiche e, in particolare, il conferimento di ben cinque contratti di collaborazione retribuita con l'impiego di denaro pubblico a persone scelte al di fuori di ogni criterio di leggibilità e di competenza professionale (persino la responsabile del Ce.Ri.Do. si era limitata a chiedere esclusivamente l'assunzione di un operatore esperto in lingua inglese) rendono immune da vizi la valutazione della sentenza impugnata che ha ritenuto sussistente il dolo intenzionale richiesto dalla fattispecie incriminatrice.
Tale rilievo, anzi, esclude la plausibilità della prospettazione difensiva, peraltro allegata in termini generici, secondo cui il LU. avrebbe agito nel modo accertato al solo fine di realizzare l'interesse pubblico di portare a compimento il lavoro del Ce.Ri.Do. per garantirsi gli importi del finanziamento europeo. Invero, la finalità di assicurare il completamento del progetto affidato al Ce.Ri.Do. non può comunque spiegare la stipulazione di cinque contratti di collaborazione con persone scelte al di fuori di ogni criterio obiettivamente verificabile.

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: Spiare una casella mail è reato di accesso abusivo. La posta è parte di un sistema informatico più esteso.
Codice penale. L’esistenza di una password testimonia a favore della riservatezza.
Va sanzionato per accesso abusivo a sistema informatico chi si intromette nella mail altrui per prendere visione dei messaggi in questa contenuti. La casella di posta elettronica rappresenta infatti un «sistema informatico» protetto dall’articolo 615-ter del Codice penale.
A questa conclusione approda la Corte di Cassazione, Sez. V penale, con la sentenza 31.03.2016 n. 13057.
La pronuncia ha così confermato la condanna di 6 mesi inflitta al responsabile di un Ufficio di Polizia provinciale che, approfittando della sua qualità e dell’assenza di un assistente nello stesso ufficio, si era introdotto in due occasioni nella casella di posta elettronica di quest’ultimo, e, dopo avare preso visione di numerosi documenti, ne aveva scaricati due.
Tra i motivi di ricorso, la difesa aveva contestato che ci fosse stato un accesso a un «sistema informatico», per l’inesistenza di un sistema coincidente con la posta elettronica. Infatti, secondo la linea difensiva, il «sistema informatico» rilevante sulla base dell’articolo 615-ter del Codice penale era quello dell’ufficio, al quale era possibile accedere con password non personalizzate, mentre la casella personale di posta rappresentava un’”entità” estranea alla nozione prevista dal Codice penale.
Un a posizione però del tutto confutata dalla Cassazione. Che mette invece in evidenza come la casella mail rappresenta «inequivocabilmente» un «sistema informatico» rilevante per l’articolo 615-ter del Codice penale . La Corte ricorda che nell’introdurre questa nozione nel nostro ordinamento, il legislatore ha fatto evidentemente riferimento a concetti già diffusi ed elaborati nel mondo dell’economia, della tecnica e della comunicazione, «essendo stato mosso dalla necessità di tutelare nuove forme di aggressione alla sfera personale, rese possibili dalla sviluppo della scienza».
Pertanto, sottolinea ancora la sentenza, il sistema informatico inteso dal legislatore non può essere costituito che dal «complesso organico di elementi fisici (hardware) ed astratti (software) che compongono un apparato di elaborazione dati». In questo senso si esprime anche la Convenzione di Budapest che pure era stata richiamata a sostegno della tesi difensiva. E allora la casella di posta non è altro che uno spazio di memoria di un sistema informatico destinato alla memorizzazione di messaggi o informazioni di altra natura (video, messaggi) di un soggetto identificato da un account registrato presso un provider. E l’accesso a questo spazio di memoria rappresenta senz’altro un acceso a sistema informatico di cui la casella è un semplice elemento.
Così, se in un sistema informatico pubblico sono attivate caselle di posta elettronica protette da password personalizzate, allora quelle caselle costituiscono il domicilio informatico proprio del dipendente stesso. L’accesso abusivo a queste caselle concretizza così il reato disciplinato dall’articolo 615-ter del Codice penale, «giacché l’apposizione dello sbarramento, avvenuto con il consenso del titolare del sistema, dimostra che a quella casella è collegato uno ius excludendi di cui anche i superiori devono tenere conto» (articolo Il Sole 24 Ore del 20.04.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: È reato penale l'accesso abusivo alla casella di posta elettronica.
La casella di posta elettronica rappresenta, inequivocabilmente, un "sistema informatico" rilevante ai sensi dell'art. 615/ter cod. pen..
Conformemente alle acquisizioni del mondo scientifico, il "sistema informatico" recepito dal legislatore non può essere che il complesso organico di elementi fisici (hardware) ed astratti (software) che compongono un apparato di elaborazione dati.