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dossier PUBBLICO IMPIEGO
(N.B.: nel presente dossier non sono ricomprese le news pubblicate nel dossier SINDACATI & ARAN)
* * *
---> per il dossier PUBBLICO IMPIEGO sino al 2012 cliccare qui
maggio 2018

PUBBLICO IMPIEGO: PRIVACY: Possibile registrare i colleghi di lavoro per tutelarsi. Per la Cassazione sussiste la deroga prevista dal d.lgs. 196/2003 non essendo necessario il consenso altrui se la registrazione mira a difendere un proprio diritto in sede giudiziaria come quello di salvare il proprio posto di lavoro.
No al licenziamento di chi registra i colleghi per difendersi.
Non solo è illegittimo ma scatta anche la reintegra del dipendente licenziato, per grave violazione della privacy, per aver registrato, e filmato, delle conversazioni ad insaputa dei colleghi, senza averle mai diffuse all'esterno, ed al solo fine di precostituirsi degli elementi di difesa per salvaguardare la propria posizione in azienda.

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3.2. Va innanzitutto chiarito che, sulla base della normativa a tutela della privacy (d.lgs. 30.06.2003, n. 196, oggetto di successivi aggiornamenti), per 'trattamento' dei dati personali si deve intendere qualunque operazione o complesso di operazioni, effettuati anche senza l'ausilio di strumenti elettronici, concernenti la raccolta, la registrazione, l'organizzazione, la conservazione, la consultazione, l'elaborazione, la modificazione, la selezione, l'estrazione, il raffronto, l'utilizzo, l'interconnessione, il blocco, la comunicazione, la diffusione, la cancellazione e la distruzione di dati, anche se non registrati in una banca di dati -art. 4, lett. a)- e che per 'dato personale' si deve intendere qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale -art. 4, lett. b)- e così, dunque, qualunque informazione che possa fornire dettagli sulle caratteristiche, abitudini, stile di vita, relazioni personali, orientamento sessuale, situazione economica, stato civile, stato di salute etc. della persona fisica ma anche e soprattutto le immagini e la voce della persona fisica.
Ai sensi dell'art. 23 del d.lgs. n. 196/2003, il trattamento di dati personali da parte di privati o di enti pubblici economici è ammesso solo con il consenso espresso dell'interessato.
L'art. 167, co. 1, sotto la rubrica 'trattamento illecito di dati', apre il capo II (dedicato agli illeciti penali) del titolo III (rubricato 'sanzioni') del d.lgs. n. 196/2003. La norma prevede due distinte condotte tipiche, diversamente sanzionate: l'una relativa al trattamento illecito di dati personali da cui derivi nocumento al titolare dei dati stessi e l'altra consistente nella comunicazione o diffusione dei dati illecitamente trattati, indipendentemente dal potenziale nocumento che ne derivi a terzi.
Entrambe le condotte presuppongono un preventivo trattamento dei dati personali altrui, realizzato in violazione delle prescrizioni dettate, tra gli altri, dall'art. 23 del medesimo d.lgs..
Ai sensi dell'art. 4, co. 1, lett. m), la condotta di 'diffusione' consiste, poi, nel 'dare conoscenza dei dati personali a soggetti indeterminati, in qualunque forma, anche mediante la loro messa a disposizione o consultazione'.
Il trattamento dei dati personali, ammesso di norma in presenza del consenso dell'interessato, può essere eseguito anche in assenza di tale consenso, se, come statuisce l'art. 24, co. 1, lettera f), è volto a far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria o per svolgere le investigazioni difensive previste dalla legge n. 397/2000, e ciò a condizione che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento.
Si tratta, come è di tutta evidenza, della previsione di una deroga che rende l'attività, se svolta nel rispetto delle condizioni ivi previste, di per sé già a monte lecita.
In tale ipotesi, e dunque laddove il trattamento dei dati personali operato in assenza del consenso del titolare dei dati medesimi sia strettamente strumentale alla tutela giurisdizionale di un diritto da parte di chi tale trattamento effettua e pertanto sia finalizzato all'esercizio delle prerogative di difesa, è evidentemente anche insussistente il presupposto delle condotte incriminatrici previste dall'art. 167, co. 1, del d.lgs. n. 196/2003.
La giurisprudenza di questa Corte ha costantemente sottolineato, in termini generali, come la rigida previsione del consenso del titolare dei dati personali subisca "deroghe ed eccezioni quando si tratti di far valere in giudizio il diritto di difesa, le cui modalità di attuazione risultano disciplinate dal codice di rito" (Cass., Sez. U., 08.02.2011, n. 3034). Ciò sulla scorta dell'imprescindibile necessità di bilanciare le contrapposte istanze della riservatezza da una parte e della tutela giurisdizionale del diritto dall'altra e pertanto di contemperare la norma sul consenso al trattamento dei dati con le formalità previste dal codice di procedura civile per la tutela dei diritti in giudizio.
In linea con tale impostazione ed in ambito più strettamente lavoristico è stato ulteriormente precisato che
la registrazione fonografica di un colloquio tra presenti, rientrando nel genus delle riproduzioni meccaniche di cui all'art. 2712 cod. civ., ha natura di prova ammissibile nel processo civile del lavoro così come in quello penale. Si è, quindi, ritenuto (v. Cass. 29.12.2014, n. 27424 ed i richiami in essa contenuti a Cass. 22.04.2010, n. 9526 ed a Cass. 14.11.2008, n. 27157), alla luce della giurisprudenza delle Sezioni penali di questa S.C., che la registrazione fonografica di un colloquio, svoltosi tra presenti o mediante strumenti di trasmissione, ad opera di un soggetto che ne sia partecipe, è prova documentale utilizzabile quantunque effettuata dietro suggerimento o su incarico della polizia giudiziaria, trattandosi, in ogni caso, di registrazione operata da persona protagonista della conversazione, estranea agli apparati investigativi e legittimata a rendere testimonianza nel processo (espressamente in tal senso v. Cass. pen. n. 31342/2011; Cass. pen. n. 16986/2009; Cass. pen. n. 14829/2009; Cass. pen. n. 12189/2005; Cass. pen., Sez. U., n. 36747/2003).
E' stato, altresì, chiarito che
l'iporesi derogatoria di cui all'art. 24 del d.lgs. n. 196/2003 che permette di prescindere dal consenso dell'interessato sussiste anche quando il trattamento dei dati, pur non riguardanti una parte del giudizio in cui la produzione viene eseguita, sia necessario, per far valere o difendere un diritto (Cass. 20.09.2013, n. 21612).
Unica condizione richiesta è che i dati medesimi siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento (cfr. la sopra richiamata Cass., Sez. U., n. 3033/2011 nonché Cass. 11.07.2013, n. 17204 e Cass. 10.08.2013, n. 18443).
Quanto poi al concreto atteggiarsi del diritto di difesa, è stato ritenuto che la pertinenza dell'utilizzo rispetto alla tesi difensiva va verificata nei suoi termini astratti e con riguardo alla sua oggettiva inerenza alla finalità di addurre elementi atti a sostenerla e non alla sua concreta idoneità a provare la tesi stessa o avendo riguardo alla ammissibilità e rilevanza dello specifico mezzo istruttorio (v. la già citata Cass. n. 21612/2013).
Inoltre,
il diritto di difesa non va considerato limitato alla pura e semplice sede processuale, estendendosi a tutte quelle attività dirette ad acquisire prove in essa utilizzabili, ancor prima che la controversia sia stata formalmente instaurata mediante citazione o ricorso (cfr. la già citata Cass. n. 27424/2014).
Non a caso nel codice di procedura penale il diritto di difesa costituzionalmente garantito dall'art. 24 Cost. sussiste anche in capo a chi non abbia ancora assunto la qualità di parte in un procedimento: basti pensare al diritto alle investigazioni difensive ex art. 391-bis cod. proc. pen. e ss., alcune delle quali possono esercitarsi addirittura prima dell'eventuale instaurazione di un procedimento penale (cfr. art. 391-nonies cod. proc. pen.), oppure ai poteri processuali della persona offesa, che -ancor prima di costituirsi, se del caso, parte civile- ha il diritto, nei termini di cui all'art. 408 cod. proc. pen. e ss., di essere informata dell'eventuale richiesta di archiviazione, di proporvi opposizione e, in tal caso, di ricorrere per cassazione contro il provvedimento di archiviazione che sia stato emesso de plano, senza previa fissazione dell'udienza camerale.
Nella fattispecie qui in esame, la Corte territoriale, con accertamento non censurabile in questa sede, dopo aver premesso che quelle di cui si discuteva erano registrazioni di colloqui ad opera del Ch., vale a dire di una delle persone presenti e partecipi ad essi, ha ritenuto che il suddetto dipendente avesse adottato tutte le dovute cautele al fine di non diffondere le registrazioni dal medesimo effettuate all'insaputa dei soggetti coinvolti ed ha considerato operante la deroga relativa all'ipotesi per cui il consenso non fosse richiesto, trattandosi di far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria.
Così ha evidenziato che
la condotta era stata posta in essere dal dipendente 'per tutelare la propria posizione all'interno dell'azienda, messa a rischio da contestazioni disciplinari non proprio cristalline' e per 'precostituirsi un mezzo di prova visto che diversamente avrebbe potuto trovarsi nella difficile situazione di non avere strumenti per tutelare la propria posizione ritenuta pregiudicata dalla condotta altrui'.
Il tutto in un contesto caratterizzato da un conflitto tra il Ch. ed i colleghi di rango più elevato e da inascoltate recriminazioni relative a disorganizzazioni lavorative asseritamente alla base delle indicate contestazioni disciplinari (cfr. pag. 9 della sentenza, ultimo capoverso fino al primo di pag. 10) in cui il reperimento delle varie fonti di prova poteva risultare particolarmente difficile a causa di eventuali possibili 'sacche di omertà' come era dato apprezzare da quanto emerso in sede di istruttoria (cfr. pag. 10 della sentenza, penultimo capoverso).
Ed allora,
si trattava di una condotta legittima, pertinente alla tesi difensiva del lavoratore e non eccedente le sue finalità, che come tale non poteva in alcun modo integrare non solo l'illecito penale ma anche quello disciplinare, rispondendo la stessa alle necessità conseguenti al legittimo esercizio di un diritto, ciò sia alla stregua dell'indicata previsione derogatoria del codice della privacy sia, in ipotetica sua incompatibilità con gli obblighi di un rapporto di lavoro e di quelli connessi all'ambiente in cui esso si svolge, sulla base dell'esistenza della scriminante generale dell'art. 51 cod. pen., di portata generale nell'ordinamento e non già limitata al mero ambito penalistico (e su ciò dottrina e giurisprudenza sono, com'è noto, da sempre concordi -cfr. la già richiamata Cass. n. 27424/2014-).
Altro sarebbe stato -sia ben chiaro- se si fosse trattato di registrazioni di conversazioni tra presenti effettuate a fini illeciti (ad esempio estorsivi o di violenza privata): ma non è questo il senso della contestazione disciplinare per cui è causa che, per quanto si rileva dal contenuto della stessa testualmente riportato nella sentenza impugnata, aveva avuto ad oggetto la 'gravissima' ed 'intollerabile' violazione della legge sulla privacy 'comportante l'ipotesi del trattamento illecito dei dati punibile con la reclusione da 6 a 24 mesi'.
Né, invero, risulta provato che il Ch., come si legge sempre nella contestazione disciplinare, a metà dicembre 2012, avesse scattato foto nella zona dell'ingresso merci al solo scolo di prendere in giro un suo collega di lavoro.
Nella specie, dunque, la condotta legittima del Ch. non poteva in alcun modo ledere il vincolo fiduciario sotteso al rapporto di lavoro, fondato, come di regola, sulle capacità del dipendente di adempiere in modo puntuale l'obbligazione lavorativa, dovendo escludersi che i fatti al medesimo addebitati nella lettera di contestazione potessero configurare inadempimenti contrattuali di sorta (perché qui iure suo utitur neminem laedit) o -peggio- azioni delittuose.
4.1. Le considerazioni che precedono consentono, poi, di ritenere fondato il primo motivo del ricorso principale (con assorbimento del secondo).
4.2. La condotta del Ch., in sé lecita, non poteva rilevare in sede disciplinare.
Del tutto evidente è che il clima di tensione e sospetti venutosi a creare tra gli 'ignari colleghi' dopo da 'rivelazione' delle registrazioni e cioè una situazione facente capo al prestatore di lavoro ma non costituente inadempimento, al più poteva assumere rilevanza, in una prospettiva del tutto diversa, in termini di obiettiva incompatibilità del dipendente con l'ambiente di lavoro, se tale da rendere insostenibile la situazione incidendo negativamente sulla stessa organizzazione del lavoro e sul regolare funzionamento dell'attività, e dunque, ove ricorrenti i relativi presupposti, quale giustificato motivo oggettivo di licenziamento (cfr. Cass. 25/07/2003, n. 11556; Cass. 11.08.1998, n. 7904), non certo sotto il profilo disciplinare.
Ed allora va considerato che nella locuzione 'insussistenza del fatto contestato' di cui dell'art. 18, co. 5, della legge n. 300 del 1970 come novellato dalla legge n. 92/2012 il fatto deve intendersi in senso giuridico e non meramente materiale.
In primo luogo, va tenuto presente che il mero fatto -come giustamente osservato da certa dottrina- non ha mai un proprio autonomo rilievo nel mondo giuridico al di fuori della qualificazione che, in maniera espressa od implicita, ne fornisca una data norma.
Non lo si può apprezzare e non può produrre effetti giuridici senza riferimenti normativi. Diversamente, per definizione ricade nell'irrilevante giuridico.
Ad analogo risultato conduce l'approccio ermeneutico sotto una visuale strettamente processualistica.
Per consolidata giurisprudenza (cfr., per tutte, Cass., Sez. U., 10.01.2006, n. 141) giusta causa o giustificato motivo di licenziamento sono fatti impeditivi o estintivi del diritto del dipendente di proseguire nel rapporto di lavoro, vale a dire eccezioni (non a caso, ex art. 5 legge n. 604/1966 la giusta causa o il giustificato motivo di licenziamento devono essere provati dal datore di lavoro).
E tutte le eccezioni, proprio perché tali, sono composte da un fatto (inteso in senso storico-fenomenico) e dalla sua significatività giuridica (in termini di impedimento, estinzione o modificazione della pretesa azionata dall'attore).
In altre parole, per sua stessa natura l'eccezione non ha mai ad oggetto un mero fatto, ma sempre un fatto giuridico.
Lo stesso punto d'arrivo è suggerito in un'ottica sostanzialistica e di coerenza interna del vigente art. 18 St. lav., nonché di compatibilità costituzionale.
Infatti, se per insussistenza del fatto contestato si intendesse quella a livello meramente materiale si otterrebbe l'illogico effetto di riconoscere maggior tutela (quella reintegratoria c.d. attenuata di cui all'art. 18, co. 4) a chi abbia comunque commesso un illecito disciplinare (seppur suscettibile di mera sanzione conservativa alla stregua dei contratti collettivi o dei codici disciplinari applicabili) rispetto a chi, invece, non ne abbia commesso alcuno, avendo tenuto una condotta lecita.
L'esito sarebbe quello di una irragionevole disparità di trattamento, in violazione dell'art. 3 Cost., oltre che di una intrinseca e inspiegabile aporia all'interno della medesima disposizione di legge.
Va allora ribadito il principio già affermato da questa Corte secondo cui: "
L'insussistenza del fatto contestato, di cui all'art. 18 St. lav., come modificato dall'art. 1, co. 42, della l. n. 92 del 2012, comprende l'ipotesi del fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, sicché in tale ipotesi si applica la tutela reintegratoria, senza che rilevi la diversa questione della proporzionalità tra sanzione espulsiva e fatto di modesta illiceità" (cfr. Cass. 13.10.2015, n. 20540; Cass. 20.09.2016, n. 18418 e le più recenti Cass. 26.05.2017, n. 13383 e Cass. 31.05.2017, n. 13799).
5. Conclusivamente, va accolto il primo motivo di ricorso principale, assorbito il secondo e va rigettato il ricorso incidentale; la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto con rinvio alla Corte d'appello di Roma che farà applicazione del principio sopra indicato e provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 10.05.2018 n. 11322).

aprile 2018

PUBBLICO IMPIEGOL’ordine illegittimo va eseguito. Cassazione. Il dipendente a sua difesa può richiedere l’intervento del giudice del lavoro anche in forma urgente. I giudici estendono alla pubblica amministrazione le regole del settore privato.
Il dipendente pubblico non può rifiutarsi, di regola, di eseguire un ordine di servizio illegittimo invocando una eccezione di inadempimento del datore di lavoro.

Con la sentenza 19.04.2018 n. 9736, la Corte di Cassazione -Sez. lavoro- si esprime in modo netto sull’estensione alla pubblica amministrazione del principio che la giurisprudenza ha elaborato con riferimento ai rapporti di lavoro privato.
Quindi, anche, per i dipendenti pubblici vige il limite per cui, a fronte di ordini di servizio o direttive che possono determinare pregiudizio ai diritti del lavoratore, quali l’assegnazione di mansioni dequalificanti, la facoltà di rifiutare l’adempimento della prestazione richiesta si produce unicamente nel caso in cui l’inadempimento del datore di lavoro sia totale.
In ogni altro caso, così come per i rapporti di lavoro privato, i pubblici dipendenti che ricevano disposizioni di servizio foriere di arrecare pregiudizio alla loro professionalità o ad altro diritto riconnesso al contratto di lavoro sono comunque tenuti ad adempiere all’ordine ricevuto. Aggiunge la Cassazione che resta salvo il diritto per i lavoratori del pubblico impiego, non diversamente da quanto avviene per quelli del settore privato, di richiedere l’intervento del giudice del lavoro, anche in via d’urgenza, affinché venga rilevato il carattere illecito delle direttive datoriali e disposta la rimozione dei loro effetti.
Il caso esaminato dalla Suprema corte è relativo al licenziamento del comandante di un corpo di polizia municipale, nei cui confronti sono state promosse alcune azioni disciplinari, l’ultima delle quali sfociata nel provvedimento espulsivo, in quanto sono stati disattesi gli ordini di servizio impartiti dal segretario comunale. Il comandante ha impugnato il licenziamento sul presupposto, tra l’altro, che gli ordini di servizio avevano connotazione illegittima e che, pertanto, ad essi non doveva essere data esecuzione.
La Corte d’appello di Roma ha accolto la tesi della dipendente comunale, concludendo che la mancata osservanza delle disposizioni di servizio adottate dal segretario comunale eccedendo il proprio campo di competenze non costituisse inadempimento sanzionabile.
La Corte di cassazione rigetta questa lettura e afferma che anche i dipendenti pubblici -in applicazione dell’articolo 2, comma 2, del Testo unico del pubblico impiego, a norma del quale ai rapporti di lavoro dei dipendenti della Pa si applicano (salve espresse eccezioni) le leggi sui rapporti di lavoro privato- devono conformarsi alle disposizioni di servizio illegittime, senza poter invocare il principio della eccezione di inadempimento al di fuori dei casi più estremi in cui risulti richiesto di porre in essere fatti costituenti reato, ovvero azioni contrarie ai doveri di diligenza e fedeltà nei confronti della pubblica amministrazione.
Inoltre la lavoratrice aveva dedotto l’invalidità del licenziamento per essere stato comminato nel periodo di interdizione conseguente a matrimonio. La Corte d’appello ha accolto anche questa prospettazione, dichiarando la nullità del licenziamento sul presupposto che esso è intervenuto dopo le pubblicazioni e prima del decorso di un anno dopo le nozze.
La Corte di cassazione riforma la sentenza anche sotto questo profilo, osservando che la presunzione di riconducibilità del licenziamento a “causa di matrimonio” non opera se a fondamento del provvedimento espulsivo sia posta una contestazione degli addebiti avviata prima del periodo di interdizione.
In altri termini, se il procedimento disciplinare è iniziato prima della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio, la circostanza che il licenziamento sia stato intimato durante il periodo di interdizione non esprime effetti sulla validità della iniziativa espulsiva, in quanto è da escludere che la volontà del datore possa essere ricondotta a una condizione (il matrimonio della dipendente) che ancora non era conosciuta (articolo Il Sole 24 Ore 20.04.2018).
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FATTI DI CAUSA
1. Con sentenza n. 1748/2016 la Corte di appello di Roma ha dichiarato la nullità del licenziamento intimato dal Comune di Sperlonga alla dipendente Ci.Pa..
2. Secondo la ricostruzione dei fatti contenuta in tale sentenza, Ci.Pa. aveva adito il Giudice del lavoro presso il Tribunale di Latina e, premesso di avere svolto funzioni di Comandante della Polizia Municipale del Comune di Sperlonga dal 10.06.2000, aveva dedotto che a partire dal maggio 2003 il Sindaco e il Segretario Comunale (quest'ultimo anche con le funzioni di Dirigente Generale, Responsabile della Polizia municipale e preposto all'Ufficio dei procedimenti disciplinari) avevano iniziato a tenere nei suoi confronti atteggiamenti vessatori costituenti "mobbing", attraverso l'imposizione di ordini professionalmente dequalificanti e la privazione di funzioni istituzionali, fino al licenziamento irrogato per mancata ottemperanza agli ordini del superiore ed assenze ingiustificate dal servizio.
2.1. La ricorrente aveva esposto che, non essendosi uniformata alle direttive del Sindaco, in data 14.11.2003 aveva ricevuto la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio e dalla retribuzione per n. 5 giorni e in data 31.03.2004 la medesima sanzione per n. 10 giorni, fino ad arrivare al licenziamento del 05.05.2004 preceduto da due contestazioni.
Tutto ciò premesso, aveva dedotto l'illegittimità delle sanzioni conservative e del licenziamento per mancata affissione del codice disciplinare e del solo licenziamento perché intervenuto tra la richiesta delle pubblicazioni di matrimonio ed un anno dopo la celebrazione dello stesso, in violazione degli artt. 1 e segg. L. n. 7/1963, nonché per infondatezza degli addebiti, per insussistenza del giustificato motivo soggettivo, per inesistenza di un inadempimento sanzionabile e per violazione del principio di terzietà (il Segretario Comunale era anche responsabile del procedimento disciplinare).
2.2. Il Tribunale adito aveva dichiarato illegittimo il licenziamento, con conseguente diritto della ricorrente alla reintegrazione nel posto di lavoro, mentre aveva dichiarato non esservi luogo a provvedere sulle rimanenti domande, da intendersi rinunciate ex art. 75, comma 1 c.p.p. per avvenuta costituzione di parte civile della Ciccarelli nel giudizio penale (per abuso di ufficio e falso) a carico del Sindaco, del Segretario Comunale e di altri soggetti a vario titolo coinvolti nei fatti descritti.
2.3. Il Giudice di primo grado aveva osservato che, alla stregua del Regolamento della Polizia Municipale di Sperlonga, al Comandante del Corpo di Polizia Municipale erano demandate funzioni di responsabilità del servizio e che quindi la Ciccarelli aveva tutti i poteri di gestione ed organizzazione del lavoro dei vigili urbani, mentre al Segretario Comunale, per lo stesso Regolamento, era demandata la sovrintendenza allo svolgimento dei compiti affidati al Corpo.
Aveva dunque affermato che il Comandante organizza e gestisce il Corpo di Polizia Municipale mentre il Segretario comunale impartisce al predetto Comandante le direttive di ordine generale. Sulla scorta di tale premesse, aveva ritenuto che le condotte contestate, relative alla mancata osservanza dei servizi programmati dal Segretario comunale, non integrassero condotte idonee a giustificare la sanzione espulsiva: l'attribuzione dei poteri che alla Ci. derivavano dal Regolamento escludeva di poter dare rilevanza, ai fini del giudizio di proporzionalità, al "turbamento della regolarità del servizio e alla confusione per la sovrapposizione degli ordini", ragioni poste alla base del recesso.
2.4. Tale sentenza era stata impugnata da entrambe le parti. La Ci. aveva censurato la dichiarazione di estinzione del giudizio con riferimento alle domande risarcitorie. Il Comune di Sperlonga aveva censurato la sentenza nella parte relativa alla declaratoria di illegittimità del licenziamento.
3. La Corte di appello di Roma, rigettato l'appello proposto dalla Ci., in parziale riforma della sentenza impugnata, confermata nel resto, ha dichiarato la nullità del licenziamento in luogo della declaratoria di illegittimità di cui la sentenza impugnata.
3.1. Ha reputato preliminare ed assorbente rispetto all'esame dei motivi di appello l'eccezione mossa dalla Ciccarelli con il ricorso di primo grado riguardante la nullità del licenziamento intimato dopo la richiesta di pubblicazioni civili del matrimonio, sulla quale il Tribunale non si era pronunciato per implicito assorbimento della questione. Ha osservato, in sintesi, quanto segue:
   - il 26.04.2004 era pervenuta al Comune di Sperlonga la richiesta delle pubblicazioni del matrimonio (poi effettivamente celebrato in data in data 14.06.2004) per cui il licenziamento intervenuto il 05.05.2004 doveva ritenersi intimato a causa di matrimonio, in virtù della presunzione di cui all'art. 1, commi 1 e 2, L. n. 7/1963;
   - a fronte di ciò, spettava alla parte datoriale fornire la prova contraria, onde vincere la suddetta presunzione; incombeva dunque al Comune di Sperlonga provare che il licenziamento, seppure intervenuto nel periodo in cui opera il divieto, era stato legittimamente intimato perché sorretto da motivo legittimo diverso dal matrimonio, ossia per giusta causa ex art. 3 lett. a) L. n. 860/1950, pena la nullità dei licenziamento medesimo;
   - parte datoriale aveva dedotto di essersi determinata al recesso per reprimere i gravi atti di insubordinazione della Ci., che non si era uniformata alle direttive del Segretario Comunale e di avere intimato legittimamente la sanzione espulsiva ai sensi del contratto collettivo in esito alla precedente doppia recidiva;
   - tuttavia, non era stata provata in giudizio la colpa grave che integra giusta causa di licenziamento, non avendo il Comune fornito la rigorosa prova richiesta per superamento la presunzione a suo carico;
   - la mancata osservanza degli ordini, anche comportanti le assenze della Ciccarelli nei giorni degli orari programmati dal Segretario comunale, era giustificata dal fatto che si trattava di ordini illegittimi, poiché basati su un potere estraneo a quello proprio del Responsabile del Servizio di Polizia Municipale e tanto poteva desumersi dalle norme del nuovo Regolamento del 1998 che delineava i compiti e le attribuzioni del Responsabile del Servizio (nella specie, del Segretario comunale) come direttive di massima da impartire al Comandante, il quale invece esercita il potere esecutivo, gestionale ed organizzativo del relativo Corpo;
   - ai sensi del Regolamento di Polizia Municipale del 1995, il Corpo di Polizia Municipale dipende direttamente dal Sindaco o dall'assessore delegato, che impartiscono ordini e direttive tramite il Comandante del Corpo, responsabile del servizio; quest'ultimo provvede all'organizzazione e alla direzione tecnico operativa degli appartenenti al corpo/servizio, all'impiego tecnico operativo del personale dipendente, all'assegnazione alle unità, ai reparti e ai servizi speciali, all'esercizio del potere ispettivo, alla predisposizione dei turni, tutte competenze sulle quali si era attestato io "
scontro" tra le divergenti determinazioni del Comandante, da un lato, e del Segretario Comunale, dall'altro;
   - tali attribuzioni del Comandante del Corpo non erano venute meno per il fatto che il Segretario comunale era stato designato titolare delle funzioni di Responsabile del Servizio di Polizia; difatti, la nuova regolamentazione comunale (Regolamento dell'Ordinamento generale degli uffici e dei servizi, deliberato dalla Giunta nel 1998) prevede che i responsabili degli uffici e dei servizi abbiano la responsabilità del "generale andamento degli uffici cui sono preposti" (art. 7, co. 3), nonché della "gestione delle risorse economiche, di personale e strumentali ad essi assegnate, ciò per "dare effettiva attuazione agli obiettivi contenuti del programma amministrativo" (art. 7, co. 5); essi adottano "in via generale" gli atti conclusivi del procedimento amministrativo delle determinazioni adesso correlate (art. 7, co. 4); trattasi di prerogative di ordine generale programmatico, che nulla hanno a che vedere con la gestione del personale, la sua organizzazione sul territorio, la predisposizione dei turni e degli orari giornalieri di lavoro e in genere delle migliori modalità operative dell'attività di Polizia.
3.2. In conclusione, la Corte distrettuale ha ritenuto che tutte le mancanze poste a base del licenziamento e dei precedenti provvedimenti disciplinari, ivi comprese le assenze dal servizio, risultavano collegate alla inosservanza delle disposizioni provenienti dal Segretario Comunale in contrasto con quelle provenienti dalla stessa Ciccarelli nell'esercizio dei poteri direttivi ed organizzativi di Comandante del Corpo, cosicché la mancata osservanza di quei disposizioni non costituisce inadempimento; né il Comune aveva dimostrato (e nemmeno allegato) le ragioni per le quali aveva proceduto, nei confronti della ricorrente, alla dedotta privazione dei poteri.
4. Per la cassazione di tale sentenza il Comune di Sperlonga ha proposto ricorso affidato a sei motivi. Ha resistito con controricorso la Ci.. Entrambe le parti ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..
In particolare, la difesa della Ci. ha eccepito la nullità/inesistenza della procura rilasciata dal Sindaco di Sperlonga, quale legale rappresentante del Comune, per carenza della delibera autorizzatoria della Giunta comunale a proporre impugnazione.
RAGIONI DELLA DECISIONE
...
2. Il primo motivo di ricorso denuncia violazione di legge e omesso esame di fatti decisivi per il giudizio e precisamente:
   a) sussistenza di provvedimenti disciplinari n. 20836 del 14.11.2003 e n. 5905 del 31.03.2004, antecedenti anche alla richiesta di pubblicazione di matrimonio del 26.04.2004, e costituenti presupposto essenziale del provvedimento di recesso, alla luce dell'art. 25 CCNL del 10.04.1999, in ragione della recidiva biennale;
   b) avvio del procedimento disciplinare con nota prot. n. 8031 del 07.01.2004 (tre mesi prima della richiesta di pubblicazioni di matrimonio) e rinvii del procedimento per l'audizione a difesa (la cui prima convocazione era stata fissata per il 29.03.2004) richiesti dalla stessa Ciccarelli e tali da comportare il differimento del procedimento fino alla data del 05.05.2004.
Si rileva che, ove tali fatti decisivi fossero stati considerati, la Corte d'appello avrebbe dovuto ritenere superata la presunzione iuris tantum di cui all'art. 1, comma 3, L. n. 7/1963.
3. Il secondo motivo denuncia violazione di legge in relazione agli artt, 2086 c.c. e 2094 c.c., art. 2, comma 2, e art. 5 d.lgs. 165/2001, artt. 6 e 7 Regolamento dell'Ordinamento generale degli Uffici e dei Servizi del Comune di Sperlonga (adottato con delibera della G.M. n. 41/1998), nonché del generale principio in base al quale il lavoratore dipendente che non condivida gli ordini e le direttive impartite dal suo superiore o dal datore di lavoro non ha il diritto né la facoltà di disattenderli autonomamente, disponendo invece della mera facoltà di esperire rimedi giurisdizionali, anche cautelari, apprestati dall'ordinamento per l'accertamento dell'eventuale illegittimità degli ordini e/o delle direttive e per il ripristino della legalità eventualmente violata. Violazione di legge in relazione all'art. 51 c.p. e dei principi affermati, in applicazione analogica di tale norma, dalla giurisprudenza del lavoro, secondo cui l'ordine illegittimo che il lavoratore ha diritto di disattendere è solo quello con cui venga richiesto di commettere un illecito, ovvero di porre in essere una condotta contraria ai doveri di fedeltà e diligenza verso la parte datoriale.
Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1, co. 5, L. n. 7/1963 e norme correlate ai principi generali in tema di "colpa grave" della lavoratrice, idonea a superare la presunzione di licenziamento a causa di matrimonio.
3.1. Si assume che nella premessa del provvedimento licenziamento prot. n. 8031 del 05.05.2004 era stato ascritto alla dipendente di non avere ottemperato a specifici ordini di servizio e di avere in tal modo creato un grave disservizio e precisamente, con la contestazione del 07.01.2004, di non avere svolto, secondo quanto disposto la programmazione settimanale, il servizio esterno di controllo del traffico dalle ore 8,00 alle ore 11,00, come richiesto anche in attuazione delle disposizioni impartite alla prefettura di Latina, e di essere stata ingiustificatamente assente dal servizio nei giorni 25, 26 e 27.12.2003; con la contestazione del 19.01.2004, di non avere svolto in data 30.12.2003 il turno di servizio programmato dalle 15,00 alle 21,00; di essere stata ingiustificatamente assente dal servizio il giorno 10.01.2004 e di non avere svolto in data 07.01.2004 il servizio dalle ore 15,00 alle ore 21,00 come programmato, bensì arbitrariamente di avere prestato servizio dalle ore 8,00 alle ore 14.
3.2. Si deduce altresì con il secondo motivo che la dipendente non solo non aveva osservato gli obblighi nascenti dagli ordini di servizio impartiti dal Responsabile del Servizio, ma aveva addirittura emesso specifici ordini di servizio, anche all'indirizzo degli altri componenti della Polizia municipale, contrastanti con quelli del Responsabile del Servizio, in tal modo cagionando grave confusione nei destinatari degli ordini, come confermato dai testi in sede istruttoria.
4. Il terzo motivo denuncia violazione di legge ed omesso esame dei seguenti fatti decisivi per il giudizio:
   a) inesistenza di un vero e proprio Corpo di Polizia Municipale per difetto dei presupposti previsti dal Regolamento del 1995 (numero di addetti pari o superiore a n. 7 unità) e quindi difetto in capo alla ricorrente della posizione di Comandante del Corpo e conseguente legittimo affidamento della responsabilità del servizio di polizia municipale ad un soggetto diverso;
   b) in ogni caso, piena legittimità degli ordini di servizio emessi dal Segretario comunale, essendo chiara, nel Regolamento del 1998 vigente al tempo dei fatti, l'attribuzione al Responsabile del Servizio di compiti gestionali e tenuto conto che la sopravvenienza del nuovo Regolamento aveva comportato l'abrogazione di ogni precedente, incompatibile disposizione.
Si rileva che l'art. 7 del nuovo Regolamento espressamente dispone che i Responsabili dei servizi e degli uffici sono direttamente responsabili dell'andamento degli uffici cui sono preposti e della gestione delle risorse economiche, di personale e strumentali assegnati e curano l'organizzazione degli uffici e dei servizi nell'ambito delle direttive e degli indirizzi politici espressi dagli organi di governo, assumendo i necessari atti di gestione.
...
8. Meritano accoglimento i primi tre motivi, da esaminare congiuntamente in quanto interconnessi, mentre il quarto (vertente sul vizio di omessa pronuncia) è inammissibile per difetto di autosufficienza e i restanti (vertenti sui motivi di appello non esaminati dalla Corte di appello) sono inammissibili in quanto relativi a questioni rimaste assorbite nella soluzione accolta dal giudice di appello e suscettibili di riproposizione in sede di rinvio.
9. La L. n. 7 del 1963, art. 1, dispone "...del pari nulli sono i licenziamenti attuati a causa del matrimonio" specificando al comma 3, "si presume che il licenziamento della dipendente nel periodo intercorrente dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio .... a un anno dopo la celebrazione., sia stato disposto per causa di matrimonio".
Il termine "disposto" allude ad una decisione della parte datoriale che sia maturata ed adottata nell'arco temporale indicato per legge (cfr. Cass. n. 27055 del 2013). Tale presupposto tuttavia -ad avviso del Collegio- non può ravvisarsi laddove si verta in un'ipotesi di procedimento disciplinare già avviato anteriormente alla data della richiesta di pubblicazioni di matrimonio; in tale caso, non può presumersi la riconducibilità della volontà datoriale alla "causa di matrimonio", non essendo i relativi presupposti neppure venuti ad esistenza alla data in cui è stata esercitata l'azione disciplinare.
Non è ravvisabile, in radice, alcun nesso logico né giuridico tra la volontà datoriale di avviare e dare corso ad un procedimento disciplinare e la richiesta di pubblicazioni di matrimonio che intervenga nel corso di tale procedimento.
9.1. Risulta dalla sentenza impugnata che la richiesta di pubblicazioni di matrimonio pervenne al Comune di Sperlonga il 26.04.2004, nelle more del procedimento disciplinare già avviato ed in corso a quella data.
9.2. Tale ragione ha carattere assorbente e impone la cassazione con rinvio per l'esame dei motivi di appello proposti dal Comune di Sperlonga, rimasti assorbiti nella diversa soluzione accolta dal giudice di appello. Difatti, la sentenza impugnata ha accolto la domanda di impugnativa del licenziamento per ragioni diverse da quelle esaminate dal Giudice di primo grado, che aveva ritenuto illegittimo il licenziamento in quanto sanzione eccessiva e sproporzionata rispetto alla gravità effettiva dei fatti. La Corte di appello ha invece ritenuto il licenziamento affetto da nullità, perché intimato per "causa di matrimonio".
10.
La sentenza impugnata è incorsa in un'ulteriore violazione di legge laddove ha affermato che il dipendente che non condivida direttive o istruzioni impartite dal superiore ovvero dal datore di lavoro ovvero le ritenga dequalificanti abbia il potere o il diritto di disattenderle in luogo del più limitato diritto di azionare i rimedi giurisdizionali predisposti dall'ordinamento per l'accertamento della illegittimità di tali direttive o istruzioni ai fini dell'annullamento.
10.1.
Nell'ambito del rapporto di lavoro privato, questa Corte ha affermato che la nozione di insubordinazione, nell'ambito del rapporto di lavoro subordinato, non può essere limitata al rifiuto di adempimento delle disposizioni dei superiori, ma implica necessariamente anche qualsiasi altro comportamento atto a pregiudicare l'esecuzione ed il corretto svolgimento di dette disposizioni nel quadro della organizzazione aziendale (Cass. n. 7795 del 2017).
Più in generale
il lavoratore può chiedere giudizialmente l'accertamento della legittimità di un provvedimento datoriale che ritenga illegittimo, ma non lo autorizza a rifiutarsi aprioristicamente, e senza un eventuale avallo giudiziario (conseguibile anche in via d'urgenza), di eseguire la prestazione lavorativa richiesta, in quanto egli è tenuto ad osservare le disposizioni impartite dall'imprenditore, ex artt. 2086 e 2104 c.c., e può legittimamente invocare l'eccezione di inadempimento, ex art. 1460 c.c., solo nel caso in cui l'inadempimento del datore di lavoro sia totale (cfr., tra le più recenti, Cass. n. 831 del 2016 e n. 18866 del 2016).
Tali principi trovano applicazione nel rapporto di pubblico impiego privatizzato, anche in ragione del rinvio operato dall'art. 2, co. 2, d.lgs. n. 165/2001.
10.2. La Corte d'appello ha invertito il principio generale secondo cui
costituisce onere del lavoratore, soprattutto se dipendente di un ente pubblico, spiegare le ragioni per cui abbia disatteso ordini di servizio o direttive impartitegli creando turbamento alla regolarità e continuità del servizio. Non risulta infatti dalla sentenza impugnata che fosse stato richiesto alla dipendente di porre in essere fatti costituenti reato o comunque comportamenti contrari ai doveri di diligenza e fedeltà per l'amministrazione (in relazione all'art. 51 c.p.).
11.
Il ricorso va dunque accolto per quanto di ragione e la sentenza va cassata con rinvio alla Corte di appello di Roma in diversa composizione, che provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIPer l’omissione di atti d’ufficio bastano 30 giorni di ritardo.
Perché possa dirsi consumato il delitto di omissione di atti d'ufficio disciplinato dall’articolo 328, comma 2, del codice penale, è sufficiente che siano trascorsi 30 giorni dalla diffida rivolta dal privato alla Pa affinché adotti l'atto richiesto, senza che il pubblico ufficiale competente gli abbia almeno esplicitato le ragioni del ritardo.
Non rileva, invece, che siano già scaduti i termini per la conclusione del procedimento amministrativo dal momento che l'illecito penale prescinde dalla consumazione di un illecito amministrativo.

È questo il principio di diritto enunciato dalla sesta sezione penale della Corte di Cassazione, Sez. VI penale, con la sentenza 18.04.2018 n. 17536.
La vicenda
Il caso riguardava un cittadino di un Comune della provincia di Roma che aveva formalmente «messo in mora» la municipalità intimandola entro 30 giorni dalla propria richiesta a porre in essere quanto necessario per realizzare le opere di urbanizzazione (una strada).
L'ente locale non forniva nel termine indicato alcun riscontro, e il cittadino inviava al Comune un atto «di significazione e diffida». Veniva pertanto aperto un procedimento penale a carico del sindaco e del responsabile dell'ufficio tecnico.
Il Gup del Tribunale di Tivoli faceva però cadere l'accusa con la motivazione che non vi fossero gli estremi per ritenere integrato il delitto di omissione di atti d'ufficio in quanto all'attivazione del privato non poteva riconoscersi la natura di «diffida ad adempiere» ma quella di «originaria richiesta» inviata a un ente pubblico, sulla quale l'ente avrebbe dovuto provvedere nel termine previsto dall'articolo 2 della legge 241/1990 per la definizione dei procedimenti amministrativi, pari a 30 giorni salvo diverse disposizioni. Sempre ad avviso del Tribunale, decorso inutilmente il termine amministrativo, perché si perfezionasse il reato occorrevano poi l'ulteriore messa in mora della Pa e il suo persistente silenzio all'esito del decorso del termine supplementare di altri trenta giorni stabilito dalla legge penale.
La decisione
Tesi tuttavia sconfessata dai Giudici di Piazza Cavour secondo i quali i due termini (amministrativo e penale) sono pienamente sovrapponibili, sicché la mancata adozione del provvedimento da parte del funzionario pubblico entro il lasso temporale ordinario di 30 giorni sancito dalla legge 241/1990 implica sia il prodursi del silenzio-inadempimento della Pa, denunciabile al Tar, sia la consumazione della condotta omissiva penalmente rilevante secondo l’articolo 328, comma 2, del codice penale, laddove la Pa oltre a non adottare l'atto richiesto, neppure formuli una risposta negativa per spiegare le ragioni del ritardo.
Va detto che la ricostruzione della Cassazione può determinare effetti paradossali ove si consideri che la Pa, nella stragrande maggioranza dei casi, ha facoltà di concludere il procedimento in un termine superiore a trenta giorni, che a norma dell'articolo 2 della legge 241/1990 trova applicazione solo nei casi in cui l'Amministrazione interessata non abbia provveduto con regolamento a determinarne uno diverso, che normalmente è più lungo (di regola, in base alla stesso articolo 2, può raggiungere i 180 giorni).
Aderendo alla tesi della Corte di legittimità, potrebbe allora capitare che il funzionario responsabile rimasto silente a fronte di una richiesta del privato, trascorsi 30 giorni, possa essere chiamato a rispondere del reato di omissione di atti d'ufficio pur versando in una situazione assolutamente lecita sul piano amministrativo, disponendo di altro tempo per provvedere (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.04.2018).
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RITENUTO IN FATTO
1. Lu.Ch., persona offesa costituita parte civile, ricorre avverso la sentenza di cui in epigrafe emessa dal G.u.p. di Tivoli con cui, all'esito dell'udienza preliminare, ha dichiarato non doversi procedere perché il fatto non sussiste nei confronti degli imputati Ri.Ma. e Ca.Lu., rispettivamente sindaco e responsabile dell'ufficio tecnico del comune di Riano, per non aver dato seguito, nel termine di trenta giorni, all'atto di «significazione e diffida» per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, nonché per l'adozione di misure ex art. 53 d.lgs. n. 267/2000, nella zona della via della Valle del Fiume di Ponte Sodo, in Riano nel novembre del 2013.
2. Il ricorrente, per il tramite del difensore, deduce vizi di motivazione e violazione dell'art. 328, secondo comma, cod. pen. a mente dell'art. 606, comma 1, lett. b) ed e) cod. proc. pen., in ordine alla ritenuta insussistenza del reato di omissione di atti d'ufficio, in presenza di un obbligo di provvedere in capo all'amministrazione su cui si sia formato il silenzio-inadempimento, nonché in relazione alla portata del requisito strutturale della diffida ad adempiere. Si cesura quanto rilevato dalla motivazione della sentenza secondo cui, dopo la richiesta di adempiere, formatosi il silenzio-inadempimento al decorso dei 30 giorni, sarebbe dovuta seguire, ai fini dell'integrazione della fattispecie contestata, una ulteriore diffida, consumandosi il reato al decorrere di ulteriori 30 giorni senza che l'amministrazione avesse provveduto o fornito al privato i motivi del ritardo.
La decisione connessa alla formazione del silenzio-inadempimento conseguente all'omessa evasione della diffida, si osserva, è situazione affatto simile all'integrazione del reato che prescinde dalla tutela amministrativa, che nel caso di specie ha condotto alla declaratoria di annullamento del silenzio-inadempimento.
Sussistendo l'obbligo da parte dell'amministrazione di provvedere in quanto direttamente derivante dalla legge, obbligo anche enunciato in diffida con pedissequa riproduzione dei profili normativi di riferimento, non era neppure necessaria la previa apertura del procedimento, con conseguente immediata consumazione del reato al decorso dei 30 giorni, senza che l'amministrazione avesse provveduto sull'stanza o comunicato le ragioni del ritardo.
Né poteva porsi un problema connesso alla qualificazione dell'atto inviato che indicava la esplicita dizione di «atto di significazione e diffida alla realizzazione di opere di urbanizzazione», atto a cui l'amministrazione non ha fornito alcun riscontro.
La sentenza è anche illogica poiché tende a differenziare la richiesta di adozione di un atto indirizzata alla P.A. dalla diffida necessaria ai fini della integrazione, facendo espresso richiamo ad un precedente di questa Corte (Sez. 6, n. 40008 del 27/10/2010) che in realtà aveva escluso che l'atto potesse essere valutato come diffida, situazione non conforme a quella decisa.
...
CONSIDERATO IN DIRITTO
1.
Il ricorso è fondato e la sentenza deve essere annullata.
2. Preliminarmente deve evidenziarsi, in ordine a quanto argomentato nella memoria dai due imputati, che l'art. 428, comma 2, cod. proc. pen., nella formulazione antecedente alla riforma intervenuta con la legge 23.06.2017, n. 103, che ha espunto la possibilità di ricorrere per cassazione avverso la sentenza di non luogo a procedere del giudice delle udienza preliminare, prevede che la persona offesa possa ricorrere (a condizione che sia anche costituita parte civile), sussistendo il suo interesse ad impugnare, trattandosi di impugnazione riguardante gli effetti penali (Sez. 5, n. 41350 del 10/07/2013, P.O. in proc. Cappellato e altro, Rv. 257934).
2.1. Da tanto discende che, per il tenore dell'art. 428, comma 2, cod. proc. pen., non pertinente è il riferimento all'art. 572 cod. proc. pen. che riguarda la richiesta rivolta al P.M. affinché impugni la sentenza, mentre l'art. 577 cod. proc. pen. concerne i capi della sentenza che riguardano i soli aspetti civili.
2.2. Quanto alla dedotta carenza di interesse anche prospettata nella memoria, si osserva come irrilevante sia in questa sede stabilire se, all'esito dei vari giudizi amministrativi ed alle azioni legali intraprese dal ricorrente, sia stato soddisfatto o meno quanto oggetto dell'atto inviato all'amministrazione comunale di Riano, dovendosi unicamente valutare il motivo di ricorso che contesta l'erronea applicazione e omessa motivazione in ordine all'elemento oggettivo dell'art. 328, secondo comma, cod. pen.
2.3. Così come non rileva se il ricorrente avesse o meno diritto a conseguire «il bene della vita» che ha formato oggetto dell'istanza, poiché, incontestata la riferibilità al medesimo di una posizione soggettiva qualificata al cospetto della pubblica amministrazione, deve unicamente provvedersi ad accertare se, all'esito dell'istanza, inviata agli uffici competenti dell'amministrazione comunale, sussistesse quantomeno un suo diritto a ricevere una risposta in merito alle ragioni del ritardo.
In tal senso
è erroneo ritenere che l'"obbligo di informazione" dovuto all'interessato sia ipotizzabile solo in caso di accertata sussistenza dell'obbligo principale di compiere l'atto, poiché ciò che viene in rilievo non è tanto l'omissione dell'atto, ma l'inerzia del soggetto attivo sia nel compiere l'atto richiesto sia nello esporre le ragioni del ritardo (Sez. 6, n. 7761 del 07/07/1997, Sabatino, Rv. 209749).
3. Deve rinviarsi al principio costantemente seguito da questa Corte, che il Collegio condivide, secondo cui
l'azione tipica del delitto di cui all'art. 328, comma secondo, cod. pen., è integrata dal mancato compimento di un atto dell'ufficio da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, ovvero dalla mancata esposizione delle ragioni del ritardo, entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi ha interesse; ne consegue che il reato, omissivo proprio e a consumazione istantanea, deve intendersi perfezionato con la scadenza del predetto termine (Sez. 6, n. 27044 del 19/02/2008, Mascia, Rv. 240979).
Ai fini dell'integrazione del delitto di omissione di atti d'ufficio, è infatti irrilevante il formarsi del silenzio-inadempimento entro la scadenza del termine di trenta giorni dalla richiesta del privato che, in quanto inadempimento, integra la condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie incriminatrice (Sez. 6, n. 45629 del 17/10/2013, P.G. in proc. Giuffrida, Rv. 257706; Cass. Sez. 6, n. 7348 del 24/11/2009, dep. 2010, Di Venere, Rv. 246025; Sez. 6, n. 5691 del 06/04/2000, Scorsone, Rv. 217339).
3.1. Il contrario precedente cui ha fatto riferimento il giudice di merito, in realtà non esprime un difforme principio in quanto, come rilevato dal ricorrente, avendo avuto ad oggetto un atto non qualificato quale diffida, sulla base di tanto ha potuto ritenere non sufficiente lo stesso che, mera richiesta di sollecito, avrebbe necessitato di una autonoma diffida o messa in mora, in quel caso inesistente.
3.2. Per rinvenire un precedente di segno opposto al pacifico orientamento cui sopra si è fatto cenno, occorre risalire alla decisione di questa sezione del 06/10/1998 Rv. 212311, secondo cui, attraverso la disciplina della legge sul procedimento amministrativo, sia pure per una presunzione legale, l'atto è da considerare compiuto, in tal modo realizzandosi una situazione "concettualmente incompatibile con la inerzia della pubblica amministrazione".
3.3. In realtà
è ormai costante l'orientamento opposto secondo cui l'integrazione della fattispecie penale non interferisce con i rimedi che l'ordinamento appresta avverso l'inerzia o l'inadempimento della pubblica amministrazione che seguono canoni ed intenti di tutela distinti, certamente non esaustivi degli strumenti a disposizione del privato che potrebbe, in ipotesi, non conseguire un'adeguata tutela sol che si pensi ai limiti posti all'impugnazione degli atti, alla deducibilità dei soli vizi di legittimità (escludendosi il merito), osservandosi inoltre che, nonostante gli sforzi in tal senso operati dalla giurisdizione amministrativa, la declaratoria di annullamento non sempre soddisfa il raggiungimento degli obbiettivi che il privato intende perseguire.
3.4.
La ratio della norma che prevede l'integrazione della fattispecie nell'ipotesi di inadempimento o omessa risposta decorsi i trenta giorni dalla richiesta di chi vi ha interesse, non può fondatamente essere ulteriormente compressa attraverso una duplicazione defaticante degli adempimenti necessari per conseguire (quantomeno) una risposta formulata per iscritto sulle ragioni del ritardo; circostanza che, qualora avallata, subirebbe poi le ulteriori implicazioni direttamente connesse alla disciplina amministrativa del procedimento, tanto da determinare interferenze tra le vicende penali e quelle amministrative; situazione che, attraverso la previsione del termine di trenta giorni contemporaneamente previsto dall'art. 2 L. 241/1990 e dal secondo comma dell'art. 328 cod. pen., il legislatore ha inteso chiaramente evitare.
4. Si rileva, quindi, che
la richiesta scritta di cui all'art. 328, comma secondo, cod. pen., rilevante ai fini dell'integrazione della fattispecie, deve assumere la natura e la funzione tipica della diffida ad adempiere, dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell'atto o l'esposizione delle ragioni che lo impediscono (Sez. 6, n. 40008 del 27/10/2010, brio, Rv. 248531; Sez. 6, n. 10002 del 08/06/2000, Spanò B, Rv. 218339; Sez. 6, n. 8263 del 17/05/2000, Visco, Rv. 216717).
4.1.
Ciò implica che la richiesta rivolta nei confronti della pubblica amministrazione deve atteggiarsi, seppure senza l'osservanza di particolari formalità, come una diffida o intimazione tale da costituire una messa in mora nei confronti della P.A. e del soggetto preposto al relativo procedimento in quanto responsabile.
4.2. Ne deriva che
il reato non è configurabile quando la richiesta non è qualificabile quale diffida ad adempiere, diretta alla messa in mora del destinatario e da quest'ultimo in tali termini valutabile, per il suo tenore letterale e per il suo contenuto.
Seppure, quindi, non siano necessarie frasi che riproducano pedissequamente la formulazione della legge in termini di «diffida» e «messa in mora», il contenuto della richiesta deve essere tesa a rappresentare quantomeno la cogenza delle richiesta e la sua necessità di un adempimento direttamente ricondotto alla disciplina del procedimento amministrativo, circa le conseguenze in ipotesi di non evasione o mancata risposta nei termini.
4.3.
Solo a tali condizioni può ritenersi immediatamente e chiaramente percepibile, quale diffida; atto che già a livello lessicale implica la necessità di rappresentare le conseguenze cui si incorre in caso di inadempimento, secondo la conformazione del reato, introdotto dall'art. 16 L. 26.04.1990, n. 86, che ha inteso rafforzare la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, con la previsione di un paradigma legale che, attraverso la attivazione del diritto potestativo della istanza, conseguisse una più significativa tutela delle posizioni soggettive, la cui salvaguardia era in precedenza demandata ai soli strumenti procedimentali o giurisdizionali dinanzi al giudice amministrativo.
5. Nella sentenza impugnata si afferma che la richiesta del Ch. del 29.10.2013, non costituiva una diffida ad adempiere, ma fosse l'originaria richiesta inviata da un privato ad un ente pubblico, sulla quale l'ente avrebbe dovuto provvedere nel termine di cui all'art. 2 L. 241/1990 avverso la cui inerzia, in caso di decorso infruttuoso del termine di 30 giorni, è ammesso il ricorso al TAR, non integrando tale inadempimento gli estremi dell'art. 328, secondo comma, cod. pen., per la cui esistenza il privato avrebbe dovuto inviare una vera diffida ad adempiere con il decorso di 30 giorni senza che intervenisse l'atto richiesto o fosse stato esposto le ragioni del ritardo.
In tal modo si contesta la qualifica di diffida dell'atto ricevuto non perché non ne contenga i requisiti, quanto, piuttosto, poiché si reputa il primo atto quale meramente amministrativo utile ai soli fini della proposizione del ricorso in sede giurisdizionale per mezzo dell'impugnazione del silenzio-inadempimento, demandando al secondo atto, in tal caso qualificabile diffida, il successivo compito, al decorso degli infruttuosi 30 giorni, di integrare la fattispecie di cui all'art. 328, secondo comma, cod. pen. in caso di omessa risposta.
Da quanto sopra accennato circa i principi di diritto a cui questa Corte si riporta, in uno a quanto emerge dal provvedimento impugnato, se ne deduce la erronea applicazione della fattispecie dell'art. 328, secondo comma, cod. pen..
5.1.
Il ricorrente aveva presentato in data 29.10.2013 la diffida ad adempire con cui aveva richiesto all'amministrazione comunale di Riano di porre in essere quanto necessario al fine di realizzare le opere di urbanizzazione utili all'immobile dell'istante.
5.2.
Tale atto deve qualificarsi quale diffida in quanto contenente tutti gli elementi per ritenere cogente la richiesta sia perché si indicano le norme di legge che imponevano all'amministrazione di provvedere, sia poiché si fa riferimento al termine di trenta giorni entro il quale si sarebbe dovuta attivare la procedura, con specifica enunciazione delle conseguenze cui l'amministrazione ed i funzionari preposti sarebbero andati incontro in caso di inadempimento.
Allo scadere del termine di trenta giorni assegnato, l'amministrazione avrebbe dovuto quantomeno rispondere specificando le ragione del ritardo, risposta mai fornita neppure a seguito di impugnazione del silenzio-inadempimento in tal modo formatosi, con conseguente astratta integrazione della fattispecie prevista dall'art. 328, secondo comma, cod. pen., sotto il profilo meramente oggettivo.
6. Da quanto sopra
consegue l'annullamento della sentenza con rinvio al Tribunale di Tivoli, ufficio G.u.p. che, attenendosi ai principi di diritto sopra enunciati quanto a valenza di diffida dell'atto del 29.10.2013 e non necessità di ulteriori atti ai fini dell'integrazione del reato, valuterà se, nei limiti propri del giudizio in sede di udienza preliminare, sussistano elementi che consentano di imputare l'omissione, specie sotto il profilo del necessario elemento soggettivo, agli imputati.

febbraio 2018

PUBBLICO IMPIEGO: Per le mansioni superiori dirigenziali niente automatismi sulla retribuzione di risultato.
Il dipendente pubblico che svolge mansioni superiori in relazione a un ufficio dirigenziale non ha diritto alla retribuzione di risultato per il solo fatto di aver svolto funzioni dirigenziali. Questa voce retributiva è, infatti, connessa alla verifica dei risultati di gestione, il cui raggiungimento deve essere previamente determinato.
Ad affermarlo è la Sez. lavoro della Corte di Cassazione con la sentenza 28.02.2018 n. 4622.
Il caso
All'origine della controversia c'è la richiesta da parte di una dipendente del ministero dell'Interno del pagamento delle differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori. La lavoratrice, con qualifica di direttore amministrativo contabile - III fascia retributiva, infatti, era stata incaricata di sostituire l'allora dirigente del servizio contabilità e gestione finanziaria del Commissariato di Governo presso cui lavorava, il quale era stato trasferito ad altra sede, in attesa dell'assegnazione di un altro dirigente di II fascia.
Dopo il diniego del ministero, la vicenda arrivava dinanzi ai giudici di merito, i quali accertavano lo svolgimento delle funzioni superiori e condannavano il Viminale al pagamento delle differenze retributive spettanti. Quest'ultimo, tuttavia, ricorreva in Cassazione lamentando la violazione degli articoli 21, 35 e 52 del testo unico sul pubblico impiego (Dlgs 165/2001), nonché di una serie di disposizioni del contratto 1998/2001 e 2002/2005 applicabili alla fattispecie, dai quali emergeva l'impossibilità del riconoscimento in favore della dipendente della retribuzione di risultato nella sua parte fissa: questa poteva essere erogata «solo a seguito della positiva verifica del raggiungimento degli obiettivi previamente determinati cui la stessa è correlata», che nel caso di specie mancavano.
In sostanza, non essendo stati attribuiti con l'incarico obiettivi individuali difettava il presupposto normativo e contrattuale per la retribuzione di risultato.
La decisione
Il ricorso del ministero coglie nel segno e la Cassazione ribalta il verdetto di merito. Per i giudici di legittimità è vero che, in linea di principio, in tema di lavoro pubblico contrattualizzato, in caso di reggenza del pubblico ufficio sprovvisto temporaneamente del dirigente titolare, vanno incluse, nel trattamento differenziale la retribuzione di posizione e quella di risultato, anche in osservanza del principio di adeguatezza di cui all'articolo 36 Cost.
È però vero anche, prosegue il collegio, che gli articoli 44 del contratto 1998-2001 e 57 del Ccnl 2002-2005 stabiliscono che «la retribuzione di risultato può essere erogata solo a seguito di preventiva, tempestiva determinazione degli obiettivi annuali», nonché «della positiva verifica e certificazione dei risultati di gestione conseguiti in coerenza con detti obiettivi».
In altri termini, la retribuzione di risultato è correlata «all'effettivo raggiungimento, anche sotto il profilo qualitativo, da parte del dirigente, degli obiettivi preventivamente determinati», con la conseguenza che, se manca tale predeterminazione, tale voce retributiva non può essere presa in considerazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 01.03.2018).

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MASSIMA
4. Con il secondo motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 21, 35 e 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, dell'accordo collettivo 31.01.2001 e del CCNL-Ministeri/dirigenti 21.04.2006, in particolare artt. 44, 48, 49, 52, 54, 57 e 58, nonché dell'art. 67, comma 3, del CCNL 2002/2003, in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ..
La difesa dello Stato censura il riconoscimento alla lavoratrice, a titolo di differenze retributive per l'esercizio delle mansioni superiori dirigenziali, della retribuzione di risultato nella sua parte fissa, in quanto ciò si porrebbe in contrasto con le disposizioni contrattuali richiamate.
A sostegno della censura, il ricorrente richiama Cass., n. 20796 del 2011, che ha affermato che in tema di lavoro pubblico contrattualizzato e di trattamento economico del personale con qualifica dirigenziale, l'art. 44, comma 3, del CCNL del personale dirigente dell'Area 1, 1998-2001, Comparto Ministeri, stabilisce che la retribuzione di risultato, comprensiva della quota fissa minima di cui si compone, è erogata solo a seguito della positiva verifica del raggiungimento degli obiettivi previamente determinati cui la stessa è correlata.
Ne consegue che deve escludersi che tale retribuzione possa spettare per il solo fatto dello svolgimento di funzioni superiori.
Nella specie la Di Gi. non apparteneva al ruolo dirigenziale, né le era stato attribuito alcun incarico dirigenziale con i relativi obiettivi individuali, per cui non poteva essere sottoposta a valutazione ai sensi dell'art. 21 del d.lgs. n. 165 del 2001, costituente presupposto normativo e contrattuale anche per la corresponsione della retribuzione di risultato.
Pertanto alla lavoratrice non spettava alcun importo a titolo di retribuzione di risultato neppure a titolo di parte fissa.
4.1. Il motivo è fondato.
Deve premettersi che, in linea di principio, in tema di lavoro pubblico contrattualizzato, in caso di reggenza del pubblico ufficio sprovvisto temporaneamente del dirigente titolare, vanno incluse, nel trattamento differenziale per lo svolgimento delle mansioni superiori, la retribuzione di posizione e quella di risultato, atteso che l'attribuzione delle mansioni dirigenziali, con pienezza di funzioni e assunzione delle responsabilità inerenti al perseguimento degli obbiettivi propri delle funzioni di fatto assegnate, comporta necessariamente, anche in relazione al principio di adeguatezza sancito dall'art. 36 Cost., la corresponsione dell'intero trattamento economico, ivi compresi gli emolumenti accessori (in tal senso Cass. S.U., n. 3814 del 2011, n. 12193 del 2011, n. 7823 del 2013).
Ciò posto, tuttavia, è fondata la censura relativa all'attribuzione della retribuzione di risultato, nella specie, parte fissa, in quanto la Corte d'Appello ha ritenuto che non assumesse rilievo il conseguimento degli obiettivi. Viene in rilievo, in proposito, il CCNL per il personale dirigenziale del comparto ministeri.
Il CCNL 1998-2001 del 05.04.2001, all'art. 44, comma 3, e il CCNL 2002-2005 del 21.04.2006, all'art. 57, comma 3, stabiliscono che la retribuzione di risultato può essere erogata solo a seguito di preventiva, tempestiva determinazione degli obiettivi annuali, nel rispetto dei principi di cui all'art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 29/1993, e della positiva verifica e certificazione dei risultati di gestione conseguiti in coerenza con detti obiettivi, secondo le risultanze della valutazione dei sistemi di cui, rispettivamente all'art. 35 e all'art. 21.
In sostanza la retribuzione in questione è correlata all'effettivo raggiungimento, anche sotto il profilo qualitativo, da parte del dirigente, degli obiettivi preventivamente determinati.
Quindi (in ragione dei principi già affermati da Cass., n. 13062 del 2014, n. 20976 del 2011) il dipendente che svolge mansioni superiori in relazione ad un ufficio dirigenziale, diversamente da quanto sostenuto nella sentenza impugnata, non ha diritto alla retribuzione di risultato per il solo fatto di avere svolto funzioni dirigenziali, poiché la stessa è connessa alla verifica dei risultati di gestione.

PUBBLICO IMPIEGO: Il riserbo sull’identità del whistleblower rileva ai soli fini disciplinari e non penali. Pertanto, una segnalazione anonima di cui sia successivamente reso noto l’autore non osta al compimento di atti di indagine.
La sentenza in epigrafe, che per vero affronta numerose questioni per le quali si rimanda al testo del provvedimento, offre lo spunto per alcune riflessioni sul rapporto tra whistleblowing e processo penale, con specifico riferimento al settore del pubblico impiego.
Segnalava, infatti, il ricorrente una discrasia, in realtà solo apparente, tra la tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti, garantita dal riserbo delle sue generalità previsto dall’art. 54-bis del D.lgs. 165/2001 come recentemente modificato dalla Legge n. 179/2017, e i principi del processo penale, racchiusi negli artt. 240 e 333 c.p.p., che impongono l’inutilizzabilità ai fini investigativi delle dichiarazioni anonime in ogni forma pervenute all’Autorità giudiziaria (su tali principi, si veda il contributo di G. Morgese, I limiti di utilizzabilità della denuncia “anonima” ai fini investigativi, in Giurisprudenza Penale Web, 2016, 9).
Parrebbe insomma che una segnalazione anonima da parte di un dipendente pubblico non costituisca una vera e propria notitia criminis, e non dia diritto all’Autorità requirente a disporre mezzi di ricerca della prova, quali l’ispezione, la perquisizione, il sequestro probatorio, ovvero –come nel caso di specie– le intercettazioni telefoniche. Conseguentemente, ogni misura investigativa che sia invece adottata, sarebbe inutilizzabile.
In realtà, ragiona la Corte, la doglianza non coglie nel segno. Infatti, il secondo comma dell’art. 54-bis del D.lgs. n. 165/2001 –nella formulazione vigente prima dell’intervenuta novella– è esplicito nel significare che l’anonimato del denunciante –che, in realtà, è solo riserbo sulle generalità, salvo ovviamente il consenso dell’interessato alla loro divulgazione– opera unicamente in ambito disciplinare, essendo peraltro subordinato al fatto che la contestazione “sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione“, giacché, ove detta contestazione si basi, in tutto o in parte, sulla segnalazione stessa, “l’identità può essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell’incolpato“: ne consegue –né potrebbe essere diversamente– che, in caso di utilizzo della segnalazione in ambito penale, non vi è alcuno spazio per l’anonimato –rectius: per il riserbo sulle generalità– in tal senso essendo altresì significativa l’espressa salvezza delle ordinarie previsioni di legge operata dal comma 1 della succitata norma, per il caso che la denuncia integri gli estremi dei reati di calunnia o diffamazione, ovvero ancora sia fonte di responsabilità civile, ai sensi dell’art. 2043 di quel codice.
Il che trova ancor più tangibile riscontro nella recentissima modifica del detto art. 54-bis di cui alla legge 30.11.2017 n. 179 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 14.12.2017), ove, con disciplina più puntuale, coerentemente alla perseguita finalità di apprestare un’efficace tutela del dipendente pubblico che riveli illeciti, è precisato espressamente che, “nell’ambito del procedimento penale, l’identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’articolo 329 del codice di procedura penale”.
In buona sostanza, l’anonimato teso a proteggere il whistleblower ha rilievo unicamente interno all’azienda, quando si tratti di instaurare un procedimento ed applicare sanzioni disciplinari al dipendente oggetto della segnalazione. Diversamente, qualora il fatto denunciato costituisca reato e sia portato a conoscenza della competente Procura della Repubblica, sono salvi e applicabili i principi del segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p., che evidentemente è opposto solo all’esterno e non all’interno della Procura e che comunque cessa alla conclusione delle indagini, nonché le regole più sopra citate in tema di inutilizzabilità di dichiarazioni anonime e di atti di indagine che su di esse si fondino.
Concludendo, qualora un esposto alla Procura da parte di un whistleblower sia anonimo, esso non costituisce notitia criminis e non può dare avvio ad indagini penali. Tuttavia, la legge su whistleblowing, come recentemente modificata, non impone che una tale segnalazione all’Autorità giudiziaria sia anonima (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 27.02.2018 n. 9047 - commento tratto da
www.giurisprudenzapenale.com).
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MASSIMA
1. Il proposto ricorso deve essere disatteso, alla stregua delle considerazioni che seguono.
2. Va innanzi tutto rigettata l'eccezione d'inutilizzabilità delle risultanze delle intercettazioni in atti, in ordine alla quale è appena il caso di osservare che essa va ricondotta innanzi tutto alla lettera c) dell'art. 606 cod. proc. pen.
2.1 In relazione al requisito della gravità indiziaria, del tutto correttamente il Tribunale napoletano ha valutato l'esposto interno al Reparto servizi di pubblicità immobiliare dell'Agenzia del Territorio di Santa Maria Capua Vetere -il cui autore è stato individuato nel dipendente Ro.BE. e che il g.i.p. ha considerato alla stregua di un anonimo, salvo di fatto recuperarne il contenuto attraverso la nota della Direzione Centrale Audit dell'Agenzia delle Entrate di cui infra e la successiva informativa di p.g.- come pienamente utilizzabile ai fini dell'integrazione del requisito medesimo, poiché estraneo alla sfera di operatività del pur invocato art. 203 dello stesso codice. 
Ciò in quanto -come leggesi nel provvedimento impugnato-
il c.d. "canale del whistleblowing", deputato alla segnalazione all'ufficio del Responsabile per la prevenzione della corruzione (RPC) di possibili violazioni commesse da colleghi e di cui si è avvalso il detto BE., realizza "un sistema che garantisce la riservatezza del segnalante nel senso che il dipendente che utilizza una casella di posta elettronica interna al fine di segnalare eventuali abusi non ha necessità di firmarsi, ma il soggetto effettua la segnalazione attraverso le proprie credenziali ed è quindi individuabile seppure protetto".
D'altro canto, la lettura della norma dettata dall'art. 54-bis del d.l.vo 30.03.2001 n. 165 -nella formulazione vigente all'epoca dei fatti- offre puntuale conferma dell'esattezza dell'impostazione seguita dai giudici napoletani, atteso che il secondo comma dell'articolo in questione è esplicito nel significare che
l'anonimato del denunciante -che, in realtà, è solo riserbo sulle generalità, salvo ovviamente il consenso dell'interessato alla loro divulgazione- opera unicamente in ambito disciplinare, essendo peraltro subordinato al fatto che la contestazione "sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione", giacché, ove detta contestazione si basi, in tutto o in parte, sulla segnalazione stessa, "l'identità può essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell'incolpato": ne consegue -né potrebbe essere diversamente- che, in caso di utilizzo della segnalazione in ambito penale, non vi è alcuno spazio per l'anonimato -rectius: per il riserbo sulle generalità- in tal senso essendo altresì significativa l'espressa salvezza delle ordinarie previsioni di legge operata dal comma 1 della succitata norma, per il caso che la denuncia integri gli estremi dei reati di calunnia o diffamazione, ovvero ancora sia fonte di responsabilità civile, ai sensi dell'art. 2043 di quel codice.
Il che trova ancor più tangibile riscontro nella recentissima modifica del detto art. 54-bis di cui alla legge 30.11.2017 n. 179 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 14.12.2017), ove, con disciplina più puntuale, coerentemente alla perseguita finalità di apprestare un'efficace tutela del dipendente pubblico che riveli illeciti, è precisato espressamente che, "
Nell'ambito del procedimento penale, l'identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall'articolo 329 del codice di procedura penale".
La prospettazione difensiva va, dunque, senz'altro disattesa, per l'effetto risultando irrilevanti i copiosi richiami alla condivisibile giurisprudenza, anche del Consiglio di Stato, in tema di anonimato.
2.2 Non ha alcun pregio neppure l'eccezione comunque mossa in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di reità.
Alla stregua di quanto appena sopra rilevato, va innanzi tutto ribadito che, al di là di quanto opinato dallo stesso g.i.p., il contenuto delle rivelazioni del "whistleblower" circa le compravendite di visure immobiliari in uso nell'ufficio di Santa Maria Capua Vetere, quale trasfuso nella segnalazione 16.09.2015 inviata dalla Direzione Centrale Audit dell'Agenzia delle Entrate cui fa riferimento il contestato decreto del 07.11.2015, non costituisce mero spunto investigativo, bensì assurge al rango di vera e propria dichiarazione accusatoria, cui si sommano le (valorizzate) risultanze degli accertamenti compiuti dalla detta Direzione Centrale Audit, aventi valenza di riscontro nei confronti dei dipendenti Gr.CA. e Ra.GA., ossia giusto dell'odierno ricorrente e di altro addetto al suo stesso reparto, a carico dei quali veniva rilevato un numero assolutamente abnorme di visure richieste per uso ufficio o in esenzione di pagamento nei mesi immediatamente precedenti (CA.), ovvero un numero comunque inopinatamente elevato di tali visure (GA.).
Per finire con le inequivoche indicazioni tratte dalla pure richiamata informativa del 27.10.2015, in cui si dà conto, sulla scorta di pregresse intercettazioni ambientali debitamente autorizzate, della condotta illecita tenuta dal CA., che si appropriava, inserendola nel proprio portafoglio, della banconota consegnatagli da ignote terze persone, dopo aver eseguito alla loro presenza una visura uso ufficio ed aver consegnato la relativa stampa, a probante conferma della generale veridicità della segnalazione eseguita, prima, dal "whistleblower", e, poi, dalla Direzione Centrale Audit.
Da ultimo, va inoltre debitamente evidenziato che, per insegnamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, "
In tema di intercettazione di conversazioni o comunicazioni, il presupposto della sussistenza dei gravi indizi di reato, non va inteso in senso probatorio (ossia come valutazione del fondamento dell'accusa), ma come vaglio di particolare serietà delle ipotesi delittuose configurate, che non devono risultare meramente ipotetiche" (così, da ultimo, Sez. 3, sent. n. 14954 del 02.12.2014 - dep. 13.04.2015, Rv. 263044; conf. Sez. 6, sent. n. 10902 del 26.02.2010, Rv. 246688): ciò che, alla stregua di quanto precede, non può essere seriamente posto in discussione nella presente fattispecie.
...
4. Quanto, poi, alla tematica sollevata in tema di qualificazione giuridica dei fatti, è agevole rilevare, in via preliminare, che la prospettazione difensiva si basa su di un gratuito frazionamento della condotta posta in essere dal CA., tesa ad isolare indebitamente l'innegabile potere di rilascio delle certificazioni, esistente in capo allo stesso in ragione delle mansioni svolte all'interno dell'ufficio di cui era capo reparto, dalla preordinata violazione di tutta la normativa inerente alla legittima richiesta di atti da parte dell'utenza, così al contempo mercificando, di concerto con il singolo privato, le proprie funzioni (badando altresì di non lasciare, ovvero di limitare le tracce del proprio comportamento) e frodando l'Amministrazione statale, privata dell'incasso dei tributi ad essa spettanti.
4.1 Non ha dunque alcun pregio la pretesa di ricondurre i fatti ascritti nell'alveo della figura di reato disciplinata dall'art. 318 cod. pen., per giurisprudenza consolidata destinata a venir meno -così come il Tribunale non ha mancato opportunamente di richiamare- in presenza di un atto contrario ai doveri d'ufficio (cfr. di recente, peraltro con riferimento all'ipotesi, diversa dal caso di specie, di atti formalmente legittimi, ma frutto dell'asservimento della discrezionalità del p.u. agli interessi del terzo, Sez. 6, sent. n. 46492 del 15.09.2017, Rv. 271383, nonché Sez. 6, sent. n. 40237 del 07.07.2016, Rv. 267634, con riguardo all'ipotesi dello stabile asservimento del p.u. in cui s'inseriscano, appunto, atti contrari ai doveri d'ufficio).
Essendo appena il caso di aggiungere che quanto precede comporta l'automatico superamento del connesso assunto della irrilevanza penale delle condotte oggetto di contestazione provvisoria al CA., per via della dedotta modestia delle singole dazioni di denaro, che nulla hanno a che vedere con le regalie d'uso disciplinate dall'art. 4 del codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a cui la difesa vorrebbe ricondurle.
4.2 Allo stesso modo, è senza meno destituita di fondamento la tesi difensiva della qualificazione -s'intende esclusiva- dei fatti medesimi in termini di truffa aggravata, atteso che la giurisprudenza di questa Corte, con ripetute pronunce anche assai risalenti nel tempo ma sempre valide, ha avuto modo di affermare che "
È configurabile il concorso materiale tra il reato di corruzione ed il reato di truffa in danno dello Stato in quanto l'accordo corruttivo non può integrare l'induzione in errore nei confronti del pubblico ufficiale che partecipa all'accordo, ma può ben indurre in errore gli altri funzionari dell'ente pubblico ed in particolare gli organi di controllo" (così Sez. 1, sent. n. 10371 dell'08.07.1995, Rv. 202738; ma v. già, in senso conforme, Sez. 3, sent. n. 8116 del 25.06.1984, Rv. 165961 e, prima ancora, Sez. 6, sent. n. 851 del 15.10.1971, Rv. 119544 e n. 104 del 29.01.1971, Rv. 117478).
Il che comporta l'ovvia inconsistenza dell'ulteriore obiezione per cui i capi da 6) a 10) e 14), appunto per truffa aggravata, sarebbero la "riscrittura di una parte della condotta di cui ai capi da 1) a 5)" -in realtà, tanto vale per i capi da 6) a 9), con riferimento a quelli da 1) a 4)- in violazione del principio del ne bis in idem.
Trattandosi di violazione di legge, in entrambi i casi, si ribadisce essere irrilevante che il Tribunale abbia omesso di motivare sul punto, stante l'inconsistenza della tesi difensiva.

PUBBLICO IMPIEGOPicconata al whistleblowing. Rivelabile in sede disciplinare il nome di chi denuncia. Cassazione: se la segnalazione ha un impatto penale l'anonimato è da escludere.
Una picconata al whistleblowing. Ben può essere rivelata anche in sede disciplinare l'identità del dipendente pubblico che denuncia, senza esporsi pubblicamente, il collega al responsabile per la prevenzione della corruzione dell'amministrazione. La condizione è che sia assolutamente indispensabile per la difesa dell'incolpato conoscere il nome di chi lo accusa. E se la segnalazione viene utilizzata in senso penale «non vi è alcuno spazio per l'anonimato», a maggior ragione dopo che la legge 179/2017 ha modificato il testo unico del pubblico impiego.

È quanto emerge dalla sentenza 27.02.2018 n. 9041 dalla VI Sez. penale della Corte di Cassazione, che offre chiarimenti in materia civilistica e lavoristica.
Accertamenti ulteriori
Nella specie il whistleblower utilizza la casella di posta elettronica interna per segnalare l'abuso all'ufficio anticorruzione Rpc e non ha bisogno di firmarsi: utilizza tuttavia le sue credenziali e dunque ben può essere individuato, sebbene debba essere protetto dal rischio di ritorsioni. E in effetti durante il procedimento penale il nome dell'accusatore salta fuori.
«Né potrebbe essere diversamente», puntualizzano gli Ermellini. Il riserbo sull'identità del whistleblower nel pubblico impiego opera soltanto in ambito disciplinare e risulta pure subordinato al fatto che la contestazione «sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione» (c'è anche l'ipotesi in cui l'interessato dia il consenso alla divulgazione delle proprie generalità).
Limiti al segreto
In sede penale la trasparenza è assicurata dal richiamo contenuto al primo comma dell'articolo 54-bis del decreto legislativo 165/2001 che fa «espressa salvezza» delle ordinarie previsioni di legge per il caso che la denuncia integri gli estremi dei reati di calunnia o diffamazione oppure sia fonte di responsabilità civile ex articolo 2043 Cc. Specialmente dopo la legge 179/2017, secondo cui nel procedimento penale l'identità del segnalante «è coperta dal segreto dei modi e nei limiti ex articolo 329 Cpp».
Dichiarazione accusatoria
Resta ai domiciliari, nella specie, il dipendente dell'ex Catasto indagato per truffa aggravata, falso ideologico e corruzione in atti d'ufficio: secondo l'accusa alcuni impiegati intascano soldi dagli utenti per le visure immobiliari evitando loro il pagamento dei diritti perché gli accessi sono fatti figurare come operazioni esenti o d'ufficio.
E in questo caso il contenuto delle rivelazioni fatte dal whistleblower trasfuse nella segnalazione inviate all'audit delle Entrate costituisce non mero spunto investigativo ma assurge al rango di vera e propria dichiarazione accusatoria
(articolo ItaliaOggi del 28.02.2018 - tratto da www.centrostudicni.it).

PUBBLICO IMPIEGOLegge 104, il part-time non taglia i permessi.
Il lavoratore part-time ha diritto a tre giorni di permesso mensile per l'assistenza a familiari con grave handicap (legge n. 104/1992).

Lo stabilisce la Corte di Cassazione, Sez. lavoro, nella sentenza 20.02.2018 n. 4069, disapprovando il comportamento di un datore di lavoro che, sulla base delle istruzioni Inps (circolare n. 133/2000), aveva invece ridotto i giorni in proporzione all'orario di lavoro svolto in un rapporto a tempo parziale di tipo verticale.
La Cassazione, in pratica, ripropone l'interpretazione fornita qualche mese fa con la sentenza n. 22925/2017. La questione decisa nel giudizio è se i permessi mensili attribuiti al lavoratore (genitore di un figlio con grave handicap) debbano o meno essere riproporzionati in misura di due, invece di tre (la misura intera), nell'ipotesi in cui il genitore osservi un orario di lavoro su quattro giorni a settimana, in un part-time di tipo verticale.
La Corte spiega che l'art. 4 del dlgs n. 61/2000 (Tu sul part-time) prevede un principio di non discriminazione, in base al quale il lavoratore occupato a tempo parziale non deve ricevere un trattamento meno favorevole rispetto al lavoratore a tempo pieno. Lo stesso art. 4, poi, da una parte elenca i «diritti» del lavoratore a tempo parziale che non devono subire decurtazioni a causa del ridotto orario di lavoro svolto; dall'altra stabilisce che il trattamento economico (la retribuzione globale e le singole voci; la paga feriale; i trattamenti per malattia, infortunio, maternità ecc.) possono essere riproporzionati.
Il fine della distinzione, spiega la Corte, è quella di distinguere gli istituti che hanno una connotazione patrimoniale (riproporzionabili) da quelli che appartengono a un ambito di diritti aventi una connotazione non strettamente patrimoniale, salvaguardati da qualsiasi riduzione. I permessi per assistenza a familiari disabili, nel silenzio della norma (non sono declinati nell'art. 4 del dlgs n. 61/2000), vanno fatti rientrare nel secondo ambito (diritti non riproporzionabili)
(articolo ItaliaOggi del 21.02.2018).
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MASSIMA
Ritiene il Collegio di dover confermare l'interpretazione già accolta da questa Corte nella recente sentenza n. 22925/2017.
L'art. 33 L. n. 104/1992 riconosce al lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, il diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa.
La questione che si pone nel presente giudizio è se detti permessi mensili attribuiti al genitore debbano o meno essere riproporzionati nella misura di due i invece di tre, nell'ipotesi in cui il genitore osservi un orario di lavoro articolato su 4 giorni alla settimana con orario 8,30-14,30, cd part-time verticale.
L'art. 4 del dlgs n. 61/2000 (Testo unico sul part-time), dopo aver sancito al primo comma il principio di non discriminazione in base al quale il lavoratore a tempo parziale non deve ricevere un trattamento meno favorevole rispetto al lavoratore a pieno, elenca alla lettera a) "i diritti" del lavoratore a tempo parziale ed "in particolare" stabilisce che deve beneficiare della medesima retribuzione oraria, del medesimo periodo di prova e di ferie annuali, della medesima durata del periodo di astensione obbligatoria e facoltativa per maternità , del periodo di conservazione del posto di lavoro a fronte di malattia, dei diritti sindacali, ivi compresi quelli di cui al titolo III della legge 20.05.1970, n. 300, e successive modificazioni.
L'art. 4 citato alla lettera b) stabilisce che "il trattamento del lavoratore a tempo parziale sia riproporzionato in ragione della ridotta entità della prestazione lavorativa" in particolare per quanto riguarda l'importo della retribuzione globale e delle singole componenti di essa; l'importo della retribuzione feriale; l'importo dei trattamenti economici per malattia, infortunio sul lavoro, malattia professionale e maternità. La lettera a) individua, dunque, "i diritti" del lavoratore con orario part-time, mentre la successiva lettera b) esamina "i trattamenti" economici. Questi ultimi possono essere riproporzionati.
Il legislatore, in dichiarata attuazione del principio di non discriminazione, ha inteso distinguere fra quegli istituti che hanno una connotazione patrimoniale e che si  pongono in stretta corrispettività con la durata della prestazione lavorativa, istituti rispetto ai quali è stato ammesso il riproporzionamento del trattamento del lavoratore, (addirittura, sia pure con la mediazione delle parti collettive, in misura più che proporzionale alla minore entità della prestazione in base all'ultima parte della lettera b), ed istituti riconducibili ad un ambito di diritti a connotazione non strettamente patrimoniale, che si è inteso salvaguardare da qualsiasi riduzione connessa alla minore entità della durata della prestazione lavorativa.
In assenza di specifica disciplina, [né la lettera a) né la lettera b) menzionano i permessi in esame] l'interprete deve ricercare tra le possibili opzioni offerte dal dato normativo quella maggiormente aderente al rilievo degli interessi in gioco ed alla sottese esigenze di effettività di tutela, in coerenza con le indicazioni comunitarie (cfr. in tal senso Cass. citata).
Il precedente citato di questa Corte ha messo in luce che "
il permesso mensile retribuito di cui all'art. 33, comma 3, L. 104/1992 costituisce espressione dello Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai congiunti che si fanno carico dell'assistenza di un parente disabile grave. Come evidenziato da Corte cost. n. 213 del 2016, trattasi di uno strumento di politica socio-assistenziale, che, come quello del congedo straordinario di cui all'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, è basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale. La tutela della salute psico-fisica del disabile, costituente la finalità perseguita dalla legge n. 104 del 1992, postula anche l'adozione di interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie «il cui ruolo resta fondamentale nella cura e nell'assistenza dei soggetti portatori di handicap» (sentenze n. 203 del 2013; n. 19 del 2009; n. 158 del 2007 e n. 233 del 2005). In questa prospettiva è innegabile che la ratio legis dell'istituto in esame consiste nel favorire l'assistenza alla persona affetta da handicap grave in ambito familiare. "...Risulta, pertanto, evidente che l'interesse primario cui è preposta la norma in questione -come già affermato da questa Corte con riferimento al congedo straordinario di cui all'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001- è quello di «assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall'età e dalla condizione di figlio dell'assistito» (sentenze n. 19 del 2009 e n. 158 del 2007)" (Corte cost. n. 213 del 2016). Si tratta, in definitiva, di una misura destinata alla tutela della salute psico-fisica del disabile quale diritto fondamentale dell'individuo tutelato dall'art. 32 Cost., che rientra tra i diritti inviolabili che la Repubblica riconosce e garantisce all'uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.)".
Tenuto conto, pertanto, delle finalità dell'istituto disciplinato dall'ad 33 della L. n. 104/1992, come sopra evidenziate attinenti a diritti fondamentali dell'individuo,
deve concludersi che il diritto ad usufruire dei permessi costituisce un diritto del lavoratore non comprimibile e da riconoscersi in misura identica a quella del lavoratore a tempo pieno.
Accanto a tali considerazioni si possono, altresì, richiamare gli ulteriori rilievi svolti nel precedente citato da questa Corte che, in fattispecie del tutto simile di part-time verticale con orario 8,30-14,30 per quattro giorni a settimana, ha escluso che la fruizione dei  permessi in oggetto costituisca un irragionevole sacrificio per la parte datoriale.
Si è affermato, infatti, che "
dal complesso delle fonti richiamate emerge la necessità, comunque, di una valutazione comparativa delle esigenze dei datori di lavoro e dei lavoratori, anche alla luce del principio di flessibilità concorrente con quello di non discriminazione, e della esigenza di promozione, su base volontaria, del lavoro a tempo parziale, dichiarato nell'Accordo quadro, alla base della Direttiva (v. in particolare clausola 1 lett. b) nella quale si evidenzia che scopo dell'Accordo è quello di "di facilitare lo sviluppo del lavoro a tempo parziale su base volontaria e di contribuire all'organizzazione flessibile dell'orario di lavoro in modo da tener conto dei bisogni degli imprenditori e dei lavoratori.")... Il criterio che può ragionevolmente desumersi da tali indicazioni è  quello di una distribuzione in misura paritaria degli oneri e dei sacrifici connessi all'adozione del rapporto di lavoro part-time e, nello specifico, del rapporto part-time verticale. In coerenza con tale criterio, valutate le opposte esigenze, appare ragionevole distinguere l'ipotesi in cui la prestazione di lavoro part-time sia articolata sulla base di un orario settimanale che comporti una prestazione per un numero di giornate superiore al 50% di quello ordinario, da quello in cui comporti una prestazione per un numero di giornate di lavoro inferiori, o addirittura limitata solo ad alcuni periodi nell'anno e riconoscere, solo nel primo caso, stante la pregnanza degli interessi coinvolti e l'esigenza di effettività di tutela del disabile, il diritto alla integrale fruizione dei permessi in oggetto".
In applicazione di tale criterio, così come affermato nel precedente di questa Corte, tenuto conto della modalità dell'orario di lavoro osservato, la sentenza impugnata deve essere confermata.

PUBBLICO IMPIEGORisarcito pure il mobbing soft. Vessazioni sporadiche (straining) vanno indennizzate. La Cassazione amplia la tutela respingendo un ricorso del ministero dell'economia.
Devono essere risarcite a titolo di straining le azioni ostili o discriminatorie di datore o colleghi che danneggiano il lavoratore, anche se sporadiche e non continuative.

A dare ampia tutela a questa forma attenuata di mobbing è la Corte di Cassazione -Sez. lavoro- che, con l'ordinanza 19.02.2018 n. 3977, ha respinto il ricorso del ministero dell'economia e delle finanze in relazione al caso di un'impiegata bersagliata dalle vessazioni del suo diretto superiore.
In particolare la donna era entrata in conflitto con il dirigente quando gli aveva palesato che per adempiere a tutte le pratiche amministrative era necessario altro personale. Lui aveva reagito sottraendole tutti gli strumenti di lavoro fino ad arrivare alla totale inattività.
Per questo la donna aveva lamentato un danno biologico che, con verdetto confermato in sede di legittimità, era stato quantificato dal consulente tecnico in 15 mila euro.
Inutile il ricorso del Ministero alla Suprema corte. Alle obiezioni della difesa in primo luogo gli Ermellini hanno risposto certificando la correttezza del ricorso che aveva utilizzato la nozione medico legale dello straining. Per il Collegio l'istituto altro non sarebbe se non se non «una forma attenuata di mobbing nella quale non si riscontra il carattere della continuità delle azioni vessatorie» azioni che, peraltro, ove si rivelino produttive di danno all'integrità psico-fisica del lavoratore, giustificano la pretesa risarcitoria fondata sull'art. 2087 cod. civ..
Ciò in accordo con l'interpretazione estensiva e costituzionalmente orientata di questa norma che la stessa Cassazione ha fornito da tempo.
L'ambito di applicazione della norma è stato, quindi, ritenuto non circoscritto al solo campo della prevenzione antinfortunistica in senso stretto, perché si è evidenziato che l'obbligo posto a carico del datare di tutelare l'integrità psicofisica e la personalità morale del prestatore gli impone non solo di astenersi da ogni condotta che sia finalizzata a ledere detti beni ma anche di impedire che nell'ambiente di lavoro si possano verificare situazioni idonee a mettere in pericolo la salute e la dignità della persona.
La responsabilità del datore sorge, pertanto, ogniqualvolta l'evento dannoso sia riconducibile a un comportamento colposo, ossia all'inadempimento di specifici obblighi legali o contrattuali o al mancato rispetto dei principi generali di correttezza e buona fede, che devono costantemente essere osservati
(articolo ItaliaOggi del 20.02.2018).
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MASSIMA
5. i motivi di ricorso, che per la loro stretta connessione logico-giuridica possono essere unitariamente trattati, sono infondati per le ragioni già esposte da questa Corte con la sentenza n. 3291 del 19.02.2016, pronunciata in fattispecie non dissimile da quella oggetto di causa;
5.1. con la richiamata decisione si è premesso che il vizio di ultra o extra petizione ricorre solo qualora il giudice pronuncia oltre í limiti delle pretese e delle eccezioni fatte valere dalle parti, ovvero su questioni estranee all'oggetto del giudizio e non rilevabili d'ufficio, attribuendo un bene della vita non richiesto o diverso da quello domandato, non già allorquando venga diversamente qualificata la domanda o vengano poste a fondamento della pronuncia considerazioni di diritto diverse da quelle prospettate dalle parti;
5.2. si è, quindi, evidenziato che
non integra violazione dell'art. 112 cod. proc. civ. l'avere utilizzato «la nozione medico-legale dello straining anziché quella del mobbing» perché lo straining altro non è se non «una forma attenuata di mobbing nella quale non si riscontra il carattere della continuità delle azioni vessatorie..» azioni che, peraltro, ove si rivelino produttive di danno all'integrità psico-fisica del lavoratore, giustificano la pretesa risarcitoria fondata sull'art. 2087 cod. civ.;
5.3.
al principio di diritto enunciato il Collegio intende dare continuità perché dell'art. 2087 cod. civ. questa Corte ha da tempo fornito un'interpretazione estensiva, costituzionalmente orientata al rispetto di beni essenziali e primari quali sono il diritto alla salute, la dignità umana e i diritti inviolabili della persona, tutelati dagli artt. 32, 41 e 2 Cost.;
5.4.
l'ambito di applicazione della norma è stato, quindi, ritenuto non circoscritto al solo campo della prevenzione antinfortunistica in senso stretto, perché si è evidenziato che l'obbligo posto a carico del datore di lavoro di tutelare l'integrità psicofisica e la personalità morale del prestatore gli impone non solo di astenersi da ogni condotta che sia finalizzata a ledere detti beni, ma anche di impedire che nell'ambiente di lavoro si possano verificare situazioni idonee a mettere in pericolo la salute e la dignità della persona;
5.5.
la responsabilità del datore di lavoro ex art. 2087 cod. civ. sorge, pertanto, ogniqualvolta l'evento dannoso sia eziologicamente riconducibile ad un comportamento colposo, ossia o all'inadempimento di specifici obblighi legali o contrattuali imposti o al mancato rispetto dei principi generali di correttezza e buona fede, che devono costantemente essere osservati anche nell'esercizio dei diritti;
5.6. a detti principi di diritto si è correttamente attenuta la Corte territoriale che ha ritenuto sussistente la responsabilità del Ministero in quanto la De Sa. era stata oggetto di azioni ostili, puntualmente allegate e provate nel giudizio di primo grado, consistite nella privazione ingiustificata degli strumenti di lavoro, nell'assegnazione di mansioni non compatibili con il suo stato di salute ed infine nella riduzione in una condizione umiliante di totale inoperosità (pag. 8 della sentenza impugnata);
5.7. il ricorso, nella parte in cui censura la valutazione della prova testimoniale e della consulenza tecnica d'ufficio è inammissibile perché, pur denunciando la violazione delle norme di legge richiamate nella rubrica dei motivi, tende a sollecitare una diversa valutazione delle risultanze processuali e, quindi, un giudizio di merito non consentito alla Corte di legittimità;
6. la mancata costituzione della De Sa. esime dal provvedere sulle spese del giudizio di legittimità;
6.1. non sussistono le condizioni richieste dall'art. 13, comma 1-quater, del d.p.r. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, perché la norma non può trovare applicazione nei confronti delle Amministrazioni dello Stato che, mediante il meccanismo della prenotazione a debito, sono esentate dal pagamento delle imposte e tasse che gravano sul processo.

COMPETENZE GESTIONALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Potere di coordinamento e incarichi aggiuntivi per il segretario comunale.
Non può configurarsi alcuna lesione delle prerogative di piena indipendenza ed autonomia dell’Avvocatura comunale per effetto dell'attribuzione al Segretario Generale del potere di individuazione e nomina di legali esterni all'ente, dal momento che l'autonomia riconosciuta agli avvocati degli enti pubblici concerne la "trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell'ente" (cfr. art. 23, primo comma, della L. n. 247/2012 recante la nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense), e non attiene invece a aspetti di carattere organizzativo, come quello di cui si controverte.
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Nell'attuale assetto ordinamentale, al Segretario comunale sono affidati compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente locale, in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.
In via generale è quindi pacifico che al Segretario comunale non sono affidati compiti di amministrazione c.d. attiva, limitandosi egli (cfr. art. 97, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000, c.d. Testo Unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali o T.U.E.L.) a sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e a coordinarne l’attività qualora non sia stato nominato un direttore generale. Tale attribuzione di competenze nettamente separate risulta però per ovvie ragioni temperata nei Comuni di minori dimensioni demografiche, generalmente privi di personale di qualifica dirigenziale.
Prevede infatti l’art. 109, secondo comma, del T.U.E.L. che nei Comuni privi di dirigenti le funzioni dirigenziali possono essere attribuite ai responsabili degli uffici oppure demandate al Segretario comunale, in applicazione dell’art. 97, comma 4, lettera d), a mente del quale appunto il Segretario comunale esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal Sindaco o dal Presidente della provincia.
Invero, dall’esame della delibera risulta che l’attribuzione al Segretario Generale dell’incarico di individuare e affidare il patrocinio dell’ente si giustifica in ragione della strutturazione del Servizio autonomo di Avvocatura che non è diretto da un dirigente e non risulta inquadrato nell’area amministrativa, elementi che hanno indotto la Giunta Comunale ad attribuire al Segretario Generale, organo di vertice della struttura burocratica, l’incarico di individuare e conseguentemente affidare, in caso eccezionali, la rappresentanza in giudizio ai professionisti esterni, previa istruttoria e proposta del Responsabile dell’Ufficio Avvocatura.
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L’avv. Ti. Di Gr. premette di essere iscritta all’albo speciale di cui all’art. 3 del R.D. n. 1578/1933 e di esercitare attività professionale nell’esclusivo interesse del Comune di Marano di Napoli.
Con il ricorso in trattazione impugna, chiedendone l’annullamento, la deliberazione di Giunta n. 3 del 22.07.2013 con cui è stato modificato l’art. 20, comma 1, del Regolamento dell’Avvocatura Comunale rubricato “Affidamento degli incarichi agli iscritti nell’elenco” nei sensi di seguito indicati:
   - precedente formulazione: “Nell’ipotesi di cui al precedente art. 14 il Sindaco individua il professionista da incaricare applicando la rotazione tra gli iscritti nell’elenco con propria determinazione; su proposta del Responsabile del Servizio Avvocatura, con delibera di G.M. si provvede al conferimento dell’incarico valutando la conformità al presente regolamento…”;
   - nuova formulazione: “Nell’ipotesi di cui al precedente art. 14 il Segretario Generale individua il professionista da incaricare applicando la rotazione tra gli iscritti nell’elenco con proprio provvedimento; su proposta motivata del Responsabile del Servizio Avvocatura, il Segretario Generale, provvede con proprio provvedimento al conferimento dell’incarico”.
Al riguardo, va rammentato che l’art. 14 richiamato dalla previsione regolamentare disciplina l’affidamento di incarichi professionali ad avvocati esterni, la cui decisione compete al Sindaco, e contempla due ipotesi: 1) “su motivata relazione dell’Avvocatura comunale al Sindaco e, soltanto, per le prestazioni e le attività che non possono essere espletate dal personale dipendente per: a) coincidenza ed indifferibilità di altri impegni di lavoro; b) trattazione materie per le quali necessita idonea specializzazione; in casi di incompatibilità; 2) in casi motivati di particolare specificità e/o complessità valutata dal Sindaco, sentita l’Avvocatura, che giustifichino l’affidamento all’esterno”.
In proposito, va anche rilevato che il punto 2 del predetto testo regolamentare (approvato con delibera del Commissario Straordinario n. 19/2013) è stato attinto dalla pronuncia di questo TAR 1144/2014 che, in accoglimento di un pregresso ricorso proposto dalla medesima ricorrente, ha statuito quanto segue: “Al riguardo deve osservarsi che –alla stregua dell’art. 7 del D.Lgs. n. 165 del 2001– l’utilizzo di professionalità esterne da parte delle pubbliche amministrazioni, nei casi tassativi stabiliti al comma 6, assume carattere eccezionale rispetto al principio generale secondo cui le amministrazioni devono provvedere allo svolgimento dei compiti loro affidati attraverso il personale e le strutture organizzative di cui dispongono, anche in considerazione del conseguente esborso di denaro pubblico (cfr. Corte Conti reg., sez. giurisd., 05.11.2003, n. 912). Ciò posto ed alla luce dei principi generali più volte evocati, osserva il Collegio che l’ampiezza delle fattispecie già individuate dal punto 1 della norma regolamentare in discussione non giustifica la previsione di un’ulteriore ipotesi derogatoria, che per la sua genericità e vaghezza (“in casi di particolare specificità e/o complessità”) e per essere rimessa all’apprezzamento dell’organo politico (“valutata dal Sindaco, sentita l’avvocatura”), pone l’Avvocatura municipale in posizione di soggezione rispetto al Sindaco, consentendo sostanzialmente a quest’ultimo di delimitarne ad libitum la generale sfera di operatività e di svuotarne così le funzioni”.
Nello specifico parte ricorrente lamenta che, nel testo regolamentare novellato, è stato assegnato al Segretario Generale –e non al Responsabile dell’avvocatura comunale– l’individuazione e la nomina del procuratore dell’ente locale, qualora il Sindaco ritenga opportuno affidarsi a professionisti esterni di talché, prosegue la istante, la modifica persegue l’unico obiettivo di sottrarre all’ufficio legale rilevanti settori di competenza, ledendone l’autonomia ed indipendenza.
...
Il ricorso non può trovare accoglimento per i motivi di seguito illustrati.
Parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 3 del R.D. n. 1578/1933, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 267/2000, violazione e falsa applicazione dello Statuto del Comune di Marano di Napoli, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, carenza ed erroneità dell’istruttoria, difetto di motivazione.
Con il primo motivo di gravame l’avvocato Di Gr., in sintesi, assume l’illegittimità della modifica regolamentare –al pari di quella previgente– che, a suo dire, minerebbe l’autonomia funzionale dell’Avvocato comunale poiché rimette al Segretario Generale valutazioni (quelle, per l’appunto, concernenti la scelta del professionista esterno) che si connoterebbero per il carattere tecnico/discrezionale e che competerebbero, nella prospettazione attorea, al capo dell’ufficio legale, unica struttura dotata delle conoscenze necessarie per valutare la sussistenza degli elementi per l’esternalizzazione del servizio.
La censura non ha pregio.
Invero, parte ricorrente contesta sia la nuova formulazione dell’art. 20 (che rimette al Segretario Generale l’individuazione del professionista da incaricare) sia quella previgente (che attribuiva tale potere al Sindaco) ritenendole entrambe lesive delle prerogative dell’Avvocatura comunale. Tuttavia, è evidente che l’eventuale accoglimento del motivo di gravame non sarebbe di alcuna utilità per la ricorrente poiché avrebbe, come unica conseguenza, quella di ripristinare l’originario potere di designazione da parte del Sindaco –tale essendo la previsione antecedente alla delibera impugnata– che, in ogni caso, non sarebbe satisfattivo per la ricorrente e, pertanto, la censura è inammissibile per carenza di interesse.
Si aggiunga che, nel merito, il rilievo è comunque infondato.
Difatti, non può configurarsi alcuna lesione delle prerogative di piena indipendenza ed autonomia dell’Avvocatura comunale per effetto dell'attribuzione al Segretario Generale del potere di individuazione e nomina di legali esterni all'ente, dal momento che l'autonomia riconosciuta agli avvocati degli enti pubblici concerne la "trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell'ente" (cfr. art. 23, primo comma, della L. n. 247/2012 recante la nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense), e non attiene invece a aspetti di carattere organizzativo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2434/2016), come quello di cui si controverte.
La novella è quindi riconducibile al potere generale di coordinamento attribuito al Segretario generale dall’art. 97, comma 4, del T.U.E.L. che non incide sull'autonoma organizzazione e gestione dell'attività forense dei professionisti dell'avvocatura comunale ma è unicamente volta ad attuare -per il tramite della figura di interrelazione tra l'apparato amministrativo dell'ente ed i rappresentanti politici dell'ente stesso– il necessario coordinamento del servizio legale rispetto alla complessiva organizzazione amministrativa comunale.
Inoltre, mette conto evidenziare che, riguardo alla scelta di individuazione e nomina del professionista esterno all’ente locale, l’Avvocatura comunale non è stata del tutto esautorata, visto che al Responsabile del Servizio Avvocatura compete comunque un potere di proposta motivata in ordine alla scelta del professionista esterno cui conferire l’incarico di rappresentazione dell’ente (“…su proposta motivata del Responsabile del Servizio Avvocatura, il Segretario Generale, provvede con proprio provvedimento al conferimento dell’incarico”); in altri termini, la novella regolamentare ha comunque tenuto conto della necessità di rimettere al titolare del settore avvocatura, tramite l’attribuzione del potere di proposta, l’avvio del procedimento di nomina e di contestuale formulazione del giudizio tecnico–discrezionale sul contenuto del provvedimento di nomina del professionista esterno, mostrando quindi di tenere in debita considerazione le valutazioni della struttura legale dell’ente.
Con la seconda censura l’istante lamenta la violazione degli artt. 107 e 97 del D.Lgs. n. 267/2000 evidenziando che le funzioni gestionali dell’ente locale -cui l’istante mostra di ricondurre l’individuazione del professionista esterno- appartengono esclusivamente ai dirigenti dell’ente locale, mentre al Segretario comunale non spettano compiti di amministrazione attiva, limitandosi a sovrintendere e coordinare i dirigenti medesimi.
Il motivo è infondato.
Nell'attuale assetto ordinamentale, al Segretario comunale sono affidati compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente locale, in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.
In via generale è quindi pacifico che al Segretario comunale non sono affidati compiti di amministrazione c.d. attiva, limitandosi egli (cfr. art. 97, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000, c.d. Testo Unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali o T.U.E.L.) a sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e a coordinarne l’attività qualora non sia stato nominato un direttore generale. Tale attribuzione di competenze nettamente separate risulta però per ovvie ragioni temperata nei Comuni di minori dimensioni demografiche, generalmente privi di personale di qualifica dirigenziale.
Prevede infatti l’art. 109, secondo comma, del T.U.E.L. che nei Comuni privi di dirigenti le funzioni dirigenziali possono essere attribuite ai responsabili degli uffici oppure demandate al Segretario comunale, in applicazione dell’art. 97, comma 4, lettera d), a mente del quale appunto il Segretario comunale esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal Sindaco o dal Presidente della provincia (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4858/2006; TAR Campania, Napoli, Sez. VII, n. 1886/2012).
Invero, dall’esame della delibera risulta che l’attribuzione al Segretario Generale dell’incarico di individuare e affidare il patrocinio dell’ente si giustifica in ragione della strutturazione del Servizio autonomo di Avvocatura che non è diretto da un dirigente e non risulta inquadrato nell’area amministrativa, elementi che hanno indotto la Giunta Comunale ad attribuire al Segretario Generale, organo di vertice della struttura burocratica, l’incarico di individuare e conseguentemente affidare, in caso eccezionali, la rappresentanza in giudizio ai professionisti esterni, previa istruttoria e proposta del Responsabile dell’Ufficio Avvocatura.
...
In conclusione, il ricorso va respinto pur stimandosi equo disporre la compensazione delle spese processuali in considerazione della novità delle questioni esaminate (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 19.02.2018 n. 1068 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Reato urbanistico di abuso d'ufficio in concorso - Attività edificatoria realizzata sulla base di titoli illeciti o macroscopicamente illegittimi - Responsabilità del titolare del permesso, progettista e responsabile dell'ufficio tecnico comunale - Art. 323 c.p. abuso d'ufficio giurisprudenza.
Il reato urbanistico di abuso d'ufficio in concorso, sussiste laddove il permesso di costruire -pur formalmente rilasciato- sia illecito perché frutto di attività criminosa (nella specie, quanto al permesso di costruire in variante, è contestato l'abuso d'ufficio in concorso tra il titolare del permesso ed il suo progettista ed il responsabile dell'ufficio tecnico comunale) ovvero anche soltanto macroscopicamente illegittimo (Cass. Sez. 3, n. 7423 del 18/12/2014, Cervino e a.) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.02.2018 n. 6738 - link a
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MASSIMA
4. Le censurabili valutazioni della sentenza impugnata di cui si è dato conto supra, sub n. 3 incidono sul giudizio circa la sussistenza del reato urbanistico contestato al capo h) e dei delitti di abuso d'ufficio contestati ai capi a) e b).
4.1. Quanto alla contravvenzione urbanistica, la conclusione è evidente.
La contestazione, di fatti, muove dall'assunto secondo cui deve considerarsi avvenuta in assenza di titolo edilizio -e dunque riconducibile al reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. 380/2001- l'attività edificatoria realizzata sulla base di titoli illeciti o macroscopicamente illegittimi, quali nella specie ben potrebbero essere la concessione edilizia n. 11/2003, le d.i.a. del 29.07.2008 e 03.02.2009 ed il permesso di costruire in variante prot. 6641 del 30.07.2009 se fossero ritenuti sussistenti i contestati profili di macroscopica illegittimità più sopra analizzati con riguardo all'edificazione di un numero di piani ben superiore a quello consentito ed all'edificazione di volumi assai più consistenti di quelli massimi previsti (il capo h -a differenza dei capi a e b- non considera invece il profilo relativo alle altezze).
Che il reato urbanistico in parola sussista laddove il permesso di costruire -pur formalmente rilasciato- sia illecito perché frutto di attività criminosa (nella specie, quanto al permesso di costruire in variante, è contestato l'abuso d'ufficio in concorso tra Sa.Mo. ed il suo progettista Ca.Ma. ed il responsabile dell'ufficio tecnico comunale Gi.Ze.) ovvero anche soltanto macroscopicamente illegittimo è conclusione affermata da consolidata giurisprudenza di legittimità che qui non viene neppure contestata (cfr., di recente, Sez. 3, n. 7423 del 18/12/2014, Cervino e a., Rv. 263916).
Si consideri, al proposito, che il permesso di costruire in variante rilasciato il 30.07.2009 aveva in particolare ad oggetto la realizzazione di un ulteriore piano, sicché -anche a voler prescindere dal fatto che lo stesso non avrebbe aumentato la volumetria qualora fossero state osservate le prescrizioni al proposito effettuate dall'Ufficio Tecnico Comunale, vale a dire la demolizione di alcuni muri perimetrali e la destinazione del nuovo piano quale porticato ad uso collettivo- certamente incrementava ulteriormente l'altezza ed il profilo di difformità dalle norme urbanistiche quanto al numero dei piani edificabili.
Quanto, poi, alle d.i.a., trattandosi di lavori in variante rispetto a quelli autorizzati con la concessione edilizia n. 11/2003, pure questi si collocavano nel solco di quelli originari e -parzialmente incidendo sia sui volumi, sia sulle altezze- ne postulavano (una nuova verifica ai fini di accertare) la conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente (v. art 22, comma 2, d.P.R. 380/2001, sul punto non mutato con la sostituzione operata dall'art. 1, comma 1, lett. f, n. 2, d.lgs. 25.11.2016, n. 222). Conformità che, per quanto sopra detto, era palesemente assente, soprattutto con riferimento alla d.i.a. del 29.07.2008, che incideva in modo pesante sul progetto.
Oltre a ciò -sempre con maggiore evidenza in quella da ultimo menzionata- difettavano pure i requisiti previsti dall'art. 22, comma 2, d.P.R. 380/2001, posto che
è possibile effettuare con d.i.a. (oggi s.c.i.a.) lavori in variante a permessi costruire soltanto se si tratti delle c.d. "varianti leggere", vale a dire quelle che, oltre a non violare eventuali prescrizioni contenute nel permesso, «non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni» (le parole in corsivo sono state aggiunte dall'art. 30, comma 1, lett. e, d.l. 21.06.2013, n 69 conv., con modiff., nella legge 09.08.2013, n. 98, sicché all'epoca dei fatti per cui è processo il requisito della non alterazione della sagoma era richiesto per qualsiasi tipo di edificio).
Ed invero, la stessa sentenza impugnata, richiamando le valutazioni del perito nominato in secondo grado, dà atto (v. pp. 84 s. e pp. 87-92 relazione peritale ing. Go. cui si fa espresso rinvio) che la prima d.i.a. in variante:
   - apportava modifiche alla sagoma del fabbricato nel corpo di monte a Nord (non rilevando ai fini di escludere la natura di variante "pesante" di tale modifiche e la necessità che fossero assentite con permesso di costruire il fatto che le stesse sarebbero state necessarie per assicurare il rispetto delle distanze tra il fabbricato e la villetta comunale oggetto di generiche prescrizioni riportate a penna sulle tavole allegate al progetto originario, approvato con la concessione edilizia del 2003);
   - incideva sulla volumetria (sia pur apparentemente riducendola, ma sempre senza ricondurla nell'ambito di quella effettivamente realizzabile sulla base delle previsioni urbanistiche correttamente interpretate);
   - introduceva significative modifiche alle distribuzioni interne degli spazi, modificandone la destinazione d'uso.
La Corte d'appello (p. 100 sentenza) dà altresì atto che le due denunce d'inizio attività ed il permesso di costruire in variante sono successivi all'approvazione, avvenuta dopo il rilascio della concessione edilizia originaria, del Piano di Assetto Idrogeologico, e ciò nondimeno per nessuna di dette opere fu richiesto l'obbligatorio parere preventivo dell'Autorità di bacino: un'altra palese difformità sia delle d.i.a. sia del permesso di costruire alle previsioni urbanistiche che la Corte territoriale supera con l'argomentazione, manifestamente illogica, secondo cui, trattandosi di varianti che non comportavano aumento di volumetria, le stesse non avrebbero inciso sull'assetto idrogeologico del suolo.
Ed invero -a prescindere dal fatto che l'aumento di volumetria è soltanto uno dei potenziali parametri da prendersi in considerazione per quel giudizio- così motivando la Corte territoriale ha arbitrariamente sostituito la propria valutazione a quella riservata invece all'Autorità di bacino, a cui debbono essere sottoposti tutti i progetti che anche solo potenzialmente incidono sull'assetto idrogeologico del suolo, quale certamente era l'ampia modifica del progetto originario oggetto della d.i.a. presentata nel 2008 (nella sentenza di primo grado riportata dalla sentenza impugnata a pag. 29 si parla di realizzazione di nuovi terrazzamenti prospicienti la villetta comunale, della costruzione di una seconda rampa di accesso ai box auto del primo piano interrato, della realizzazione di una piccola cappella, della previsione di un nuovo livello per box auto nel corpo di fabbrica a monte, con realizzazione di un solaio tra due dei piani interrati) e la costruzione di un ulteriore piano, il nono, sulla sommità del fabbricato, piano porticato destinato ad uso collettivo e, pertanto, al calpestio di un numero potenzialmente elevato di fruitori.
Questi lavori, dunque, da un lato non si sarebbero potuti fare con d.i.a. in variante, essendo invece necessario procedere con permesso di costruire, ciò che -al di là del diverso, e più garantito, iter amministrativo- avrebbe imposto di riconsiderare l'intero progetto alla luce delle previsioni delle norme tecniche di attuazione al P.R.G. e regolamentari più sopra illustrate e di bloccare le attività edificatorie essendo il manufatto palesemente contrario alla disciplina urbanistica sostanziale. D'altro lato, per le stesse ragioni, non avrebbero dovuto condurre al rilascio del permesso di costruire in variante del 30.07.2009.
Si trattò, dunque, di lavori eseguiti in forza di titoli edilizi manifestamente contra legem, da considerarsi quindi in assenza di permesso di costruire con conseguente integrazione del reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. 380/2001.
La sentenza impugnata, che -pur dando atto dei suddetti profili di contrasto quantomeno della d.i.a. presentata nel 2008 con l'art. 22, comma 2, d.P.R. 380/2001- non si cura di trarne le dovute conseguenze e, a fronte delle corrette valutazioni al proposito fatte nella sentenza di primo grado, laconicamente afferma che «appare mancante e/o comunque contraddittoria la prova della loro illegittimità» incorre dunque certamente in violazione di legge e vizio di motivazione.
4.2. Le argomentazioni svolte al punto che precede rendono altresì ragione degli analoghi vizi che affliggono il provvedimento impugnato in relazione al giudizio assolutorio pronunciato con riguardo al concorso nei delitti di abuso d'ufficio di cui ai capi a) ed e) di imputazione, relativi, il primo, al non aver il responsabile dell'Ufficio tecnico comunale Ze. notificato a Mo., ai sensi dell'art. 23, comma 6, d.P.R. 380/2001, l'ordine motivato di non effettuare i lavori oggetto delle due d.i.a. contra legem e, il secondo, all'aver rilasciato l'illegittimo permesso di costruire in variante del 30.07.2009.
La Corte d'appello, di fatti, ha escluso la sussistenza dei contestati reati -oltre che richiamando giurisprudenza di legittimità che impone comunque la prova di rapporti singolari o atipici tra il privato (nella specie, Mo. per il tramite del professionista di fiducia Ma.) e il pubblico ufficiale (Ze.) che violando norme di legge o regolamento avrebbe procurato al primo un ingiusto vantaggio patrimoniale- anche osservando come, in radice, non sussistesse l'abuso d'ufficio proprio per la legittimità e conformità alle previsioni urbanistiche e regolamentari della concessione edilizia originaria, delle d.i.a. e del permesso di costruire in variante.
Trattandosi di presupposto erroneo, occorre dunque riconsiderare anche la sussistenza dei reati di cui all'art. 323 cod. pen., onde verificare se la macroscopica illegittimità degli atti e la loro reiterazione possano fornire prova logica della collusione, come ritenuto nella sentenza di primo grado (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.02.2018 n. 6738).

gennaio 2018

PUBBLICO IMPIEGO: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Abuso di ufficio - Rilascio di un titolo abilitativo edilizio - Configurabilità del reato di abuso di ufficio - Art. 323 cod. pen..
Integra il reato di abuso d’ufficio, il rilascio di un titolo abilitativo edilizio per la realizzazione di un immobile la cui edificazione non è consentita o il mantenimento di un immobile abusivo mediante l'omessa adozione dei provvedimenti finalizzati alla sua eliminazione ovvero mediante sanatoria in assenza dei presupposti di legge determina inequivocabilmente un vantaggio patrimoniale ingiusto nei confronti del privato il quale, in forza del titolo indebitamente conseguito o dell'inerzia del pubblico ufficiale, costruisce o mantiene in essere un manufatto il quale, oltre ad incrementare il valore dell'area ove insiste, ha un valore intrinseco e può essere successivamente alienato, locato o destinato comunque ad utilizzazioni economicamente vantaggiose.
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Concorso del privato nel delitto di abuso d'ufficio - Collusione tra il privato ed il pubblico ufficiale - Giurisprudenza.
Ai fini della configurabilità del concorso del privato nel delitto di abuso d'ufficio, l'esistenza di una collusione tra il privato ed il pubblico ufficiale non può essere dedotta dalla mera coincidenza tra la richiesta dell'uno e il provvedimento adottato dall'altro ed il richiamo è certamente pertinente, ma va considerato tenendo conto dell'ulteriore precisazione, pure fornita dalla medesima giurisprudenza, che, ai fini di tale accertamento vanno anche considerati i profili inerenti al contesto fattuale, ai rapporti personali tra i predetti soggetti, ovvero altri dati di contorno, idonei a dimostrare che la domanda del privato sia stata preceduta, accompagnata o seguita dall'accordo con il pubblico ufficiale, se non da pressioni dirette a sollecitarlo o persuaderlo al compimento dell'atto illegittimo (Cass., Sez. 6, n. 33760 del 23/06/2015, Lo Monaco e altro; Conf. Sez. 6, n. 37880 del 1117/2014, Savini e altro; Sez. 6, n. 40499 del 21/05/2009, Bonito e altri; Sez. 6, n. 37531 del 14/06/2007, Serione e altri; Sez. 6, n. 2844 del 01/12/2003 (dep. 2004), Celiano) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.01.2018 n. 4140 - link a
www.ambientediritto.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGOSussistenza di una situazione di incompatibilità, ai sensi dell’articolo 12, co. 4, del d.lgs. 39/2013 tra l’incarico di responsabile di area in un ente locale, ex articolo 109, co. 2, d.lgs. 267/2000 e quello di assessore in un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti (delibera 24.01.2018 n. 68 - link a www.anticorruzione.it).
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Il Consiglio dell’Autorità nazionale anticorruzione ...
DELIBERA
   • nel caso esaminato sussiste una situazione di incompatibilità, ai sensi dell’art. 12, comma 4, lett. b), del D.lgs. n. 39/2013, tra l’incarico di responsabile di area nel Comune di Camposampiero (Padova) e la nomina di assessore nel Comune di Castelfranco Veneto (Treviso);
   • il RPCT del Comune di Camposampiero (Padova), preso atto della rilevata situazione di incompatibilità, diffida, senza indugio, l’interessato ad optare tra i due incarichi incompatibili entro i 15 giorni successivi alla sua comunicazione;
   • ove l’opzione non sia effettuata entro il termine perentorio di quindici giorni, ai sensi dell’art. 19 del d.lgs. n. 39/2013, il RPCT dichiara la decadenza dall’incarico di responsabile di area e la risoluzione del relativo contratto;
   • di dare comunicazione della presente al RPCT ed al sindaco del Comune di Castelfranco Veneto (Treviso), nonché al RPCT ed al sindaco del Comune di Camposampiero (Padova), con richiesta di dare comunicazione a questa Autorità degli esiti del procedimento.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPiani performance nei mini-enti. In mancanza, bloccati premi di risultato e assunzioni. Corte conti Sardegna: obbligo per i piccoli comuni anche se non tenuti a redigere il Peg.
Anche i comuni con meno di 5 mila abitanti, pur non essendo tenuti all'adozione del Peg, devono redigere il piano delle performance. Tale adempimento rappresenta una condizione necessaria per l'esercizio della facoltà assunzionale e per l'erogazione della retribuzione di risultato.

Sono alcuni dei chiarimenti forniti dalla Corte dei conti - Sez. regionale di controllo della Sardegna, con il parere 09.01.2018 n. 1.
La questione nasce dal fatto che il nuovo comma 3-bis dell'art. 169 del Tuel prescrive che il piano dettagliato degli obiettivi e il piano della performance sono unificati organicamente nel piano esecutivo di gestione (Peg).
Quest'ultimo, tuttavia, è obbligatorio solo nei comuni superiori ai 5 mila abitanti (precedentemente il limite era di 15 mila abitanti), mentre per quelli con popolazione inferiore a tale soglia demografica vale la rilevazione unitaria dei fatti gestionali secondo la struttura del piano dei conti di cui all'art. 157, comma 1-bis, dello stesso Tuel.
Tuttavia, la pronuncia rammenta che il dlgs 33/2013, recante «riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni», all'art. 10, dispone che: «Ogni amministrazione, sentite le associazioni rappresentate nel Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti, adotta un programma triennale per la trasparenza e l'integrità, da aggiornare annualmente. Esso definisce le misure, i modi e le iniziative volti all'attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, ivi comprese le misure organizzative volte ad assicurare la regolarità e la tempestività dei flussi informativi. Le misure del programma triennale sono collegate, sotto l'indirizzo del responsabile, con le misure e gli interventi previsti dal piano di prevenzione della corruzione. A tal fine, il programma costituisce di norma una sezione del piano di prevenzione della corruzione».
Gli obiettivi indicati nel Programma triennale sono formulati in collegamento con la programmazione strategica e operativa dell'amministrazione, definita in via generale nel piano della performance e negli analoghi strumenti di programmazione previsti negli enti locali. La promozione di maggiori livelli di trasparenza costituisce un'area strategica di ogni amministrazione, che deve tradursi nella definizione di obiettivi organizzativi e individuali.
Da ciò, argomentano i giudici contabili sardi, si può desumere che anche i mini-enti, pur non essendo tenuti all'adozione del Peg, devono redigere il piano delle performance. Data la ridotta dimensione dell'ente, che comporta una minima dotazione di personale e spazi angusti nella programmazione della spesa, si tratta di una programmazione minimale, ma comunque necessaria in quanto le norme in materia non hanno previsto aree di esenzione.
L'adozione del piano, per tutti gli enti locali, è condizione necessaria per l'esercizio della facoltà assunzionale negli esercizi finanziari a venire. Inoltre «l'assegnazione, in via preventiva di precisi obiettivi da raggiungere e la valutazione successiva del grado di raggiungimento degli stessi rappresentano una condizione indispensabile per l'erogazione della retribuzione di risultato» (sez. controllo Veneto, deliberazione n. 161/Par/2013; sez. controllo Puglia, deliberazione n. 123/Par/2013 e 15/Par/2016).
L'eventuale accertamento della mancata adozione del piano della performance (e del Peg per i comuni superiori ai 5 mila abitanti), può comportare, inoltre, il divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti/responsabili che ne risultino responsabili (articolo ItaliaOggi del 10.01.2018).

dicembre 2017

PUBBLICO IMPIEGO: Il diritto del dipendente pubblico ad ottenere il trasferimento a una sede di lavoro che consenta di prestare assistenza al congiunto disabile (configurato, ai sensi dell'art. 33, comma 5, l. n. 104 del 1992, con l'espressione "ove possibile") non viene meno nel caso in cui l'amministrazione che si oppone non dia adeguata prova delle ragioni oggettive che rendono prevalente l'interesse organizzativo a trattenere il dipendente nell'attuale sede e, dunque, recessivo l'interesse alla tutela del disabile al quale prestare assistenza.
Nella valutazione dell'istanza va tenuto conto, infatti, che la posizione del dipendente pubblico che, invocando la legge 05.02.1992, n. 104, chiede per ragioni familiari l'assegnazione per trasferimento ad altra sede di servizio, si qualifica come interesse legittimo, per cui spetta all'Amministrazione valutare l'istanza alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio ma, trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione deve comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata.
Di conseguenza, ai fini di ottenere una sede di lavoro più vicina alla residenza delle persone cui prestare assistenza, sussistendone le condizioni di legge l'Amministrazione può condizionare detto trasferimento solo provando il bisogno di corrispondere ad indeclinabili esigenze organizzative o di efficienza complessiva del servizio, esigenze che nel caso di specie non risultano ricorrere.
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... per la riforma della sentenza 26.05.2016 n. 742 del TAR PIEMONTE-TORINO: SEZ. I, resa tra le parti, concernente il diniego di trasferimento.
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1. Il sig. -OMISSIS-, in servizio presso la Casa Circondariale di Biella dal maggio 2001, con funzione di assistente capo del Corpo di Polizia penitenziaria, chiedeva in data 07.02.2013, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, il trasferimento presso le case circondariali di Brindisi o di Lecce, al fine di poter assistere il padre, affetto da grave patologia e la madre, in stato di salute precaria, e per poter essere più vicino ai figli, affidati congiuntamente al coniuge da cui era separato.
Il Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria - Direzione Generale del Personale, con provvedimento del 07.05.2013, respingeva la domanda.
1.2. Il sig. -OMISSIS- in data 15.07.2013 presentava una nuova domanda di trasferimento, che veniva ancora una volta respinta dall'Amministrazione con nota del 21.10.2013.
Il sig. -OMISSIS-, quindi, proponeva ricorso gerarchico che pure veniva respinto con decreto del 07.04.2014, in cui si affermava che nella sede di Biella erano presenti 187 agenti, mentre 229 erano le unità in pianta organica, senza precisare il numero dei detenuti.
1.3. Il sig. -OMISSIS- presentava una terza istanza di trasferimento anche questa respinta dal Ministero della Giustizia con atto del 29.01.2015, notificato all'interessato in data 11.5.2015, sempre motivata da carenza di organico, in quanto a fronte di 171 unità in pianta organica, nella sede erano in servizio 155 unità per 266 detenuti.
1.4. Avverso detto provvedimento il sig. -OMISSIS- proponeva ricorso al TAR per il Piemonte assumendo che l'Amministrazione non avrebbe rispettato l'impegno a corrispondere alla sua istanza in caso di sopravvenienze favorevoli, ma avrebbe autorizzato il trasferimento di altri dipendenti.
1.5. Il TAR con ordinanza n. 282 del 03.03.2016, preso atto della contraddittorietà dei dati relativi indicati nei diversi provvedimenti, chiedeva all’Amministrazione di predisporre una relazione sulla situazione dell’organico degli agenti in servizio presso la Casa Circondariale di Biella alla data di presentazione della domanda di trasferimento del sig. -OMISSIS-.
1.6. Di seguito, il TAR con sentenza n 742 del 26.05.2016 ha rigettato il ricorso, atteso che dalla relazione depositata dall'Amministrazione era emerso che nel ruolo agenti e assistenti maschili della Casa Circondariale di Biella, a fronte di una previsione organica di 171 unità, risultavano assegnate n. 166 unità (di cui 3 distaccate in entrata e 14 in uscita); che gli organici delle sedi di gradimento del ricorrente risultavano in soprannumero; che un trasferimento risulta "possibile" qualora non ostino esigenze organizzative ed operative dell'Amministrazione di appartenenza.
2. Avverso la sentenza il sig. -OMISSIS- ha proposto appello.
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3. L'appello è fondato e va accolto.
3.2. Nella relazione depositata l'Amministrazione ha fatto presente che nessun trasferimento in uscita dalla sede biellese è stato adottato nei confronti di pari ruolo, dall'anno 2011 ad oggi verso le sedi richieste dall'appellante e che, tuttavia, sono stati emessi dei provvedimenti di distacco temporaneo in applicazione dell'art. 7 del D.P.R. n. 254/1999, della durata, a seconda della gravità delle motivazioni messe a sostegno delle istanze, di non più di complessivi 6/8 mesi senza oneri.
Ha precisato, altresì, che anche il sig. -OMISSIS- ha beneficiato di tali provvedimenti temporanei dal 04.06.2012 al 05.01.2013; dal 03.06.2013 al 10.01.2014; dal 14.04.2014 al 06.03.2016, dall'01.06.2016 al 31.07.2016, dall'01.08.2016 all'01.03.2017 e dal 15.06.2017 al 15.08.2017.
Il Ministero della Giustizia ha, quindi, evidenziato che alla data del 26.11.2014, per il ruolo maschile degli agenti e assistenti (ad esclusione dei distacchi autorizzati) erano assegnate presso la Casa Circondariale di Biella 166 unità sulle 171 previste; presso la Casa Circondariale di Brindisi 148 unità sulle 125 previste; presso la Casa Circondariale di Taranto 242 unità sulle 241 previste; presso la Casa Circondariale di Lecce 511 unità sulle 519 previste.
4. Orbene, il Collegio osserva che la scopertura dell'organico della sede di Biella risulta abbastanza lieve e, comunque, non dissimile dalla scopertura all'epoca esistente presso la Casa Circondariale di Lecce e che dette scoperture appaiono del tutto ordinarie in relazione al turn-over del personale per collocamenti a riposo e movimentazioni varie, oltre che nell'attesa della conclusione dei concorsi per le nuove assunzioni.
E lo stesso ripetersi di frequenti e prolungati distacchi di cui ha fruito il sig. -OMISSIS- ed altri suoi colleghi è prova, inoltre, della situazione della Casa Circondariale di Biella non presenta carenze tali da impedire allontanamenti di personale del ruolo e del grado dell'interessato.
Invero, il diritto del dipendente pubblico ad ottenere il trasferimento a una sede di lavoro che consenta di prestare assistenza al congiunto disabile (configurato, ai sensi dell'art. 33, comma 5, l. n. 104 del 1992, con l'espressione "ove possibile") non viene meno nel caso in cui l'amministrazione che si oppone non dia adeguata prova delle ragioni oggettive che rendono prevalente l'interesse organizzativo a trattenere il dipendente nell'attuale sede e, dunque, recessivo l'interesse alla tutela del disabile al quale prestare assistenza (Consiglio di Stato sez. III 10.11.2015 n. 5113).
4.3. Nella valutazione dell'istanza va tenuto conto, infatti, che la posizione del dipendente pubblico che, invocando la legge 05.02.1992, n. 104, chiede per ragioni familiari l'assegnazione per trasferimento ad altra sede di servizio, si qualifica come interesse legittimo, per cui spetta all'Amministrazione valutare l'istanza alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio ma, trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione deve comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata.
4.4. Di conseguenza, ai fini di ottenere una sede di lavoro più vicina alla residenza delle persone cui prestare assistenza, sussistendone le condizioni di legge l'Amministrazione può condizionare detto trasferimento solo provando il bisogno di corrispondere ad indeclinabili esigenze organizzative o di efficienza complessiva del servizio, esigenze che nel caso di specie non risultano ricorrere.
5. Per quanto rappresentato sussistevano i presupposti per cui il trasferimento richiesto dal sig. -OMISSIS- ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 doveva essere accolto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 20.12.2017 n. 5983 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Architetti e ingegneri dipendenti che svolgono anche attività libero professionale devono versare contributi a Inarcassa (Cassa di Previdenza privata di Architetti e Ingegneri) e alla gestione separata dell'INPS?
A dirimere ogni dubbio ci ha pensato la Suprema Corte di Cassazione -Sez. lavoro- che, con sentenza 18.12.2017 n. 30344, è intervenuta sull'argomento rigettando il ricordo presentato da un ingegnere avverso l'avviso di addebito con cui l'INPS gli aveva richiesto il pagamento di contributi omessi nell'anno 2007 in favore della gestione separata.
In particolare, il caso riguardava un ingegnere iscritto all'Albo degli Ingegneri e degli Architetti e che, oltre ad essere lavoratore dipendente iscritto al Fondo Pensioni Lavoratori Dipendenti, aveva svolto nel periodo in questione anche attività libero-professionale, per la quale aveva versato a INARCASSA il contributo integrativo.
La Corte di Appello, confermando la sentenza di primo grado, affermava che il pagamento a INARCASSA del contributo integrativo non valesse ad escludere il professionista dall'obbligo di iscrizione alla gestione separata, trattandosi di contributo dovuto per finalità solidaristiche, che non metteva capo alla costituzione di alcuna posizione previdenziale.
Da qui il ricorso in Cassazione del professionista ingegnere.
Appare utile ricordare alcune regole previste per Architetti e Ingegneri iscritti all'albo che svolgono attività libero professionale e sono quindi iscritti alla contribuzione con Inarcassa. I contributi previdenziali sono connessi all’esercizio della libera professione e sono suddivisi in:
   • contributo soggettivo, obbligatorio per gli iscritti ad Inarcassa ed è calcolato in misura percentuale (14,5%) sul reddito professionale netto dichiarato ai fini I.R.P.E.F., per l’intero anno solare di riferimento, indipendentemente dal periodo di iscrizione intervenuto nell’anno. È previsto un contributo minimo, da corrispondere indipendentemente dal reddito professionale dichiarato, il cui ammontare varia annualmente in base all’indice annuale ISTAT. Per l’anno 2017 è stato pari a € 2.280,00;
   • contributivo facoltativo, è un contributo volontario calcolato in base ad una aliquota modulare applicata sul reddito professionale netto;
   • contributo integrativo, obbligatorio per i professionisti iscritti all’albo professionale e titolari di partita IVA (individuale, associativa e societaria) e per le società di Ingegneria ed è calcolato in misura percentuale (4%) sul volume di affari professionale dichiarato ai fini IVA;
   • contributo di maternità, obbligatorio per tutti gli iscritti Inarcassa (per il 2017 è stato pari a 47 euro interamente deducibili ai fini fiscali).
Ciò premesso, gli ermellini hanno confermato che architetti e ingegneri dipendenti, quindi iscritti ad altre forme di previdenza obbligatorie, non possono iscriversi ad Inarcassa con la conseguenza che, in caso di attività libero professionali devono versare ad Inarcassa il contributo integrativo e iscriversi presso la gestione separata INPS. Come indicato dai giudici della Cassazione, l’art. 2, comma 26, della legge n. 335/1995 ha previsto che "sono tenuti all’iscrizione presso una apposita Gestione separata, presso l’INPS, e finalizzata all’estensione dell’assicurazione generale obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia ed i superstiti, i soggetti che esercitano per professione abituale, ancorché non esclusiva, attività di lavoro autonomo, di cui al comma 1 dell’articolo 49 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22.12.1986, n. 917, e successive modificazioni ed integrazioni".
L’iscrizione alla gestione separata è obbligatoria per i soggetti che esercitano per professione abituale, ancorché non esclusiva, attività di lavoro autonomo, l’esercizio della quale non sia subordinato all’iscrizione ad appositi albi professionali ovvero, se subordinato all’iscrizione ad un albo, non sia soggetto ad un versamento contributivo agli enti previdenziali di riferimento che sia suscettibile di costituire in capo al lavoratore autonomo una correlata posizione previdenziale.
Considerato che l’iscrizione a INARCASSA è preclusa agli ingegneri e agli architetti che siano iscritti ad altre forme di previdenza obbligatorie in dipendenza di un rapporto di lavoro subordinato o comunque di altra attività esercitata, tali soggetti non sono tenuti al versamento del contributo soggettivo, bensì unicamente al versamento del contributo integrativo, dovuto da tutti gli iscritti agli albi di ingegnere e architetto, indipendentemente dall’iscrizione a INARCASSA, nella forma di una maggiorazione percentuale che dev’essere applicata dal professionista su tutti i compensi rientranti nel volume di affari e versata alla Cassa indipendentemente dall’effettivo pagamento che ne abbia eseguito il debitore, salva ripetizione nei confronti di quest’ultimo.
Il versamento di tale contributo, in difetto di iscrizione a INARCASSA, non attiva alcuna posizione previdenziale a beneficio del professionista che è tenuto a corrisponderlo: la cassa di previdenza eroga le prestazioni previdenziali esclusivamente agli iscritti e chi è iscritto ad altra forma di previdenza obbligatoria non può esserlo. Dunque, è inevitabile concludere che il suo versamento non può esonerare il professionista dall’iscrizione alla gestione separata INPS: la regola generale conseguente all’istituzione di quest’ultima è che all’espletamento di una duplice attività lavorativa, quando per entrambe è prevista una tutela assicurativa, deve corrispondere una duplicità di iscrizione alle diverse gestioni.
Né ciò comporta alcuna duplicazione di contribuzione a carico del professionista, giacché il contributo integrativo, la cui istituzione si giustifica esclusivamente in relazione alla necessità di INARCASSA di disporre di un’ulteriore fonte di entrate con cui sopperire alle prestazioni cui è tenuta, è ripetibile nei confronti del beneficiario della prestazione professionale e dunque è in realtà posto a carico di terzi estranei alla categoria professionale cui appartiene il professionista e di cui INARCASSA è ente esponenziale (commento tratto da www.lavoripubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Il «Foia» apre l’accesso ai fogli presenze dei colleghi.
È possibile chiedere documenti e informazioni sull'attività di un pubblico dipendente: lo consente l'“accesso civico” (Dgs 33/2013 e 97/2016), applicato dal TAR Campania-Napoli (Sez. VI, sentenza 13.12.2017 n. 5901).
Il caso
Un privato intendeva visionare dati e fogli di presenza di un collega sul luogo di lavoro relative ad alcuni mesi. L'amministrazione (una società partecipata dalla Regione) e l'interessato avevano negato l'accesso: di qui il contrasto, risolto dai giudici dando precedenza al controllo sulle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche.
Prevale la partecipazione finalizzata “al dibattito pubblico”, con un controllo diffuso, anche su dati personali di determinati soggetti. Tutto ciò perché nel sistema Foia (Freedom of information Act, Dlgs 97/2016) si intendono perseguire trasparenza, comprensibilità e conoscibilità dell'attività amministrativa, per realizzare imparzialità e buon andamento e per far comprendere le scelte di interesse pubblico.
Si raggiunge quindi l'accesso su singoli atti (legge 241/1990), l'accesso a dati e documenti allo scopo (Dlgs 97/2016) di promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa, favorendo forme di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo di risorse pubbliche. L'unico limite sono le esigenze di riservatezza, segretezza e tutela di interessi (economici e commerciali).
Inoltre, mentre l'accesso documentale (legge 241/1990) esige un rapporto qualificato tra il richiedente e i documenti, l'accesso civico generalizzato rende possibile conoscere l'organizzazione e l'attività della Pa, superando singoli dati e documenti di pubblicazione obbligatoria, estendendosi a dati ulteriori, senza dimostrare un interesse concreto.
I limiti
I limiti all'accesso, condivisi anche dall'Anac (linee guida 1309/2016), sono quelli dell'identità personale e cioè i dati bancari, Isee, telefonici, quelli del personale con funzioni ispettive, quelli sensibili (Dlgs 196/2003) su opinioni politiche, religiose, filosofiche, di adesione a partiti, sindacati, stato di salute e vita sessuale.
Il Tar ha escluso dall'interferenza ingiustificata nell'altrui libertà, la conoscenza delle presenze sul lavoro: al più, vanno omessi i dati sull'assenza per malattie. L'accesso civico è stato utilizzato in una serie di liti decise dal Tar Lazio: i commissari liquidatori di una società, revocati dal ministero dello Sviluppo economico, hanno ottenuto di conoscere i curricula dei commissari subentranti (sentenza 1335/2017); l'impresa subappaltatrice ha avuto copia dei registi contabili di un società committente, affidataria di lavori pubblici (10098/2017); i candidati hanno potuto esaminare i test di accesso a facoltà universitarie (Tar Lazio 8814/2017), come alcuni utenti hanno potuto studiare l'organizzazione capitolina del servizio di assistenza domiciliare (3906/2017) (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.12.2017).
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MASSIMA
Il ricorso va accolto siccome fondato nei termini che di seguito saranno esplicitati.
Il ricorrente con istanza di accesso presentata ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013 ha chiesto di accedere ”ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ib.Al.….” per il periodo dal 01.01.2017 al 17.02.2017.
Il Responsabile della Trasparenza dell’Ente ha ritenuto l’istanza non accoglibile esclusivamente “per opposizione del controinteressato”.
Prima ancora di esaminare i motivi di ricorso e le questioni poste dalle parti costituite appare opportuno al Collegio richiamare la disciplina applicabile alla presente fattispecie, connotata certamente da rilevanti profili di novità trattandosi di questione in tema di c.d.
accesso civico generalizzato, istituto entrato in vigore nel nostro ordinamento solo il 23.12.2016.
L’accesso civico generalizzato è oggi un importante strumento chiaramente finalizzato a realizzare la trasparenza amministrativa e cioè la comprensibilità e la conoscibilità, dall’esterno, dell’attività amministrativa, in particolare da parte dei cittadini; comprensibilità e conoscibilità finalizzate, in particolare, a realizzare imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e a far comprendere le scelte rivolte alla cura dell’interesse pubblico.
Dal punto di vista normativo, sin dai tempi della legge n. 241 del 1990, la trasparenza si è posta, come un valore-chiave, in grado di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa, anche se la trasparenza è stata inclusa espressamente tra i principi generali che regolano l’attività amministrativa solo a partire dalla l. 15 del 2005, con la modifica recata in tal senso all’art. 1 l. n. 241/1990.
La l. n. 241/1990 per anni è stata considerata, comunque, come la “fonte” unica della regola generale della trasparenza amministrativa: sia perché consentiva di conoscere i documenti e gli atti adottati nell’esercizio dell’attività amministrativa mediante il riconoscimento del diritto all’accesso documentale, sia perché introduceva norme improntate alla trasparenza (in tema di partecipazione procedimentale dei privati e di obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi).
Sulla scia dei concetti introdotti dal d.lgs. n. 150 del 2009 in materia di trasparenza e in attuazione della delega recata dall’art. 1, commi 35 e 36, della l. 28.11.2012, n. 190, in tema di “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”,
è stato adottato il d.lgs. 14.03.013, n. 33 (da ora anche decreto trasparenza), come modificato dal d.lgs. 97/2016, che ha operato una importante estensione dei confini della trasparenza intesa oggi comeaccessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.
L’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni di cui al decreto 33/2013 resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati nell’art. 5-bis del d.lgs. 33/2013) che diventano l’eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA (l’acronimo deriva dal Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 04.07.1966).
Va ancora ricordato in via preliminare che,
nonostante alcuni punti di contatto di tipo “testuale” tra la disciplina in tema di accesso ai documenti e quella riferita all’accesso civico generalizzato, questo si pone su un piano diverso rispetto all’accesso documentale, caratterizzato, quest’ultimo, da un rapporto qualificato del richiedente con i documenti che si intendono conoscere, derivante proprio dalla titolarità in capo al soggetto richiedente di una posizione giuridica qualificata tutelata dall’ordinamento.
La disciplina dell’accesso civico generalizzato (art. 5, co. 2, del d.lgs. n. 33/2013), quale appunto ulteriore strumento di trasparenza dell’azione amministrativa, si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quella che prevede gli obblighi di pubblicazione (articoli da 12 e ss. del d.lgs. n. 33 del 2013) e alla più risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della l. n. 241/1990 in tema di accesso ai documenti.
Con il d.lgs. n. 33 del 2013, infatti, viene assicurata ai cittadini la possibilità di conoscere l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni anche attraverso l’obbligo a queste imposto di pubblicare sui siti istituzionali, nella sezione denominata “Amministrazione trasparente”, i documenti, i dati e le informazioni concernenti le scelte amministrative operate (artt. 12 e ss.), ad esclusione dei documenti per i quali è esclusa la pubblicazione, in base a norme specifiche ovvero per ragioni di segretezza, secondo quanto indicato nello stesso decreto.
L’accesso civico generalizzato è stato introdotto in Italia sulla base della delega di cui all’art. 7, comma 1, lett. h), della cd. Legge Madia, ad opera dell’art. 6 del d.lgs. 25.05.2016, n. 97 che ha novellato l’art. 5 del citato decreto sulla trasparenza.
Il decreto 33/2013 non introduce una distinzione o una diversa denominazione tra le due tipologie di “accesso civico che attualmente si rinvengono nel nostro ordinamento, per come individuate al comma 1 e al comma 2, del menzionato art. 5, per cui tenendo anche conto della distinzione operata con le linee guida dell’Anac in materia di accesso civico (
determinazione 28.12.2016 n. 1309, recante indicazioni operative e le esclusioni e i limiti all'accesso civico generalizzato, adottata dall’ANAC d'intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata in base all’art. 5-bis, comma 6, del decreto trasparenza) ci si riferisce all’accesso civico “semplice, con riguardo all’accesso del cittadino rivolto ad ottenere la pubblicazione obbligatoria nella sezione “Amministrazione trasparente” di dati e documenti e all’accesso civico generalizzato con riferimento all’accesso inteso a conoscere documenti “ulteriori” rispetto a quelli da pubblicare.
Alla luce del dettato normativo,
si comprende bene la rilevante differenza che esiste tra accesso ai documenti e accesso civico che, pur condividendo lo stesso tipo di tutela processuale, non possono considerarsi sovrapponibili: il primo è strumentale alla tutela degli interessi individuali di un soggetto che si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini, in ragione della quale ha il diritto di conoscere e di avere copia di un documento amministrativo, il secondo è azionabile da chiunque, senza la previa dimostrazione della sussistenza di un interesse attuale e concreto per la tutela di situazioni rilevanti, senza dover motivare la richiesta e con la sola finalità di consentire una pubblicità diffusa e integrale dei dati che sono considerati dalle norme come pubblici e quindi conoscibili.
Con particolare riguardo all’accesso civico generalizzato, poi, l’art. 5, comma 2, del decreto 33/2013 prevede che i cittadini possono accedere a dati e documenti (detenuti dalle Amministrazioni) “ulteriori” rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati individuati all’art. 5-bis del decreto, conoscenza che deve servire a “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.
Tale controllo è, quindi, funzionale a consentire la partecipazione dei cittadini al dibattito pubblico e finalizzato ad assicurare un diritto a conoscere in piena libertà, anche dati “ulteriori” e cioè diversi da quelli pubblicati, naturalmente senza travalicare i limiti previsti dal legislatore e posti a tutela di eventuali interessi pubblici o privati che potrebbero confliggere con la volontà di conoscere espressa dal cittadino.
Non può non rimarcarsi, infine, che
mentre la legge 241/1990 esclude espressamente l'utilizzabilità del diritto di accesso per sottoporre l'amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».
Dalle menzionate linee guida dell’Anac si legge che “
tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni”.
Per quanto concerne la procedura delineata dall’art. 5 del d.lgs. 33/2013, che deve essere richiamata in questa sede in ragione dei motivi di ricorso che evidenziano la violazione della stessa, nel corso dell’iter procedimentale in concreto seguito dall’Ente, la norma prevede che:
   - il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell'istanza con la comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati;
   - il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall'articolo 5-bis;
   - nei casi di diniego parziale o totale all’accesso o in caso di mancata risposta allo scadere del termine per provvedere, contrariamente a quanto dispone la legge 241/1990, non si forma silenzio-rigetto, ma il cittadino può attivare la speciale tutela amministrativa interna davanti al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (soggetto individuato in base all’art. 1, comma 7, della L. 190/2012, come modificato dal d.lgs. 97/2016) formulando istanza di riesame, rispetto alla quale il Responsabile adotta un provvedimento motivato entro il termine di venti giorni;
   - se l'accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali il suddetto Responsabile provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta.

Per quanto concerne poi i limiti, l’art. 5-bis del decreto 33/2013 prevede che l’accesso civico generalizzato è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici di cui al comma 1 e di uno dei seguenti interessi privati di cui al comma 2: “a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali
”.

La norma prosegue prevedendo che
se i limiti (relativi agli interessi pubblici e privati da tutelare) riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l'accesso agli altri dati o alle altre parti.
Per meglio comprendere il quadro normativo di riferimento non possono non considerarsi in questa sede anche le menzionate Linee Guida dell’Anac di cui alla
determinazione 28.12.2016 n. 1309 contenenti indicazioni operative per i soggetti destinatari di richieste di accesso generalizzato, con particolare riguardo all’attività di valutazione delle istanze da decidere tenendo conto dello spirito della norma, della necessità di motivare adeguatamente gli eventuali dinieghi e della protezione da assicurare in caso di coinvolgimento di dati personali.
Come già chiarito sopra
la regola della generale accessibilità è temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla diffusione generalizzata di talune informazioni. Le eccezioni previste dall’art. 5-bis sono state classificate in assolute e in relative, al ricorrere delle quali le amministrazioni devono o possono rifiutare l’accesso.
Le eccezioni assolute sono quelle di cui all’art. 5-bis, comma 3, del decreto (che non vengono in rilievo in questa sede) mentre quelle relative sono previste ai commi 1 e 2 del medesimo articolo. Nel caso delle eccezioni relative l’Anac ha chiarito nelle Linee Guida che “Il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, una generale e preventiva individuazione di esclusioni all’accesso generalizzato, ma rinvia a una attività valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanto validi interessi considerati dall’ordinamento. L’amministrazione, cioè, è tenuta a verificare, una volta accertata l’assenza di eccezioni assolute, se l’ostensione degli atti possa determinare un pregiudizio concreto e probabile agli interessi indicati dal legislatore.
Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà:
   a) indicare chiaramente quale –tra gli interessi elencati all’art. 5-bis, co. 1 e 2– viene pregiudicato;
   b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;
   c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile.”
…..L’amministrazione è tenuta quindi a privilegiare la scelta che, pur non oltrepassando i limiti di ciò che può essere ragionevolmente richiesto, sia la più favorevole al diritto di accesso del richiedente. Il principio di proporzionalità, infatti, esige che le deroghe non eccedano quanto è adeguato e necessario per raggiungere lo scopo perseguito
(cfr. sul punto CGUE, 15.05.1986, causa C- 222/84; Tribunale Prima Sezione ampliata 13.04.2005 causa T 2/03)
” (cfr. delibera Anac 1309/2016, pag. 11).
Con riferimento alle istanze di accesso generalizzato aventi a oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali, sempre secondo le citate linee guida, “l’ente destinatario dell’istanza deve valutare, nel fornire riscontro motivato a richieste di accesso generalizzato, se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia…
In tale contesto, devono essere tenute in considerazione le motivazioni addotte dal soggetto controinteressato, che deve essere obbligatoriamente interpellato dall’ente destinatario della richiesta di accesso generalizzato, ai sensi dell’art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 33/2013. Tali motivazioni costituiscono un indice della sussistenza di un pregiudizio concreto, la cui valutazione però spetta all’ente e va condotta anche in caso di silenzio del controinteressato….
”.

Le linee guida ricordano, infine, per quanto di interesse in questa sede che “
le comunicazioni di dati personali nell’ambito del procedimento di accesso generalizzato non devono determinare un’interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e libertà delle persone cui si riferiscono tali dati ai sensi dell’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardai dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, dell’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e della giurisprudenza europea in materia.
Il richiamo espresso alla disciplina legislativa sulla protezione dei dati personali da parte dell’art. 5-bis, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 33/2013 comporta, quindi, che nella valutazione del pregiudizio concreto, si faccia, altresì, riferimento ai principi generali sul trattamento e, in particolare, a quelli di necessità, proporzionalità, pertinenza e non eccedenza, in conformità alla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, del Consiglio di Stato, nonché al nuovo quadro normativo in materia di protezione dei dati introdotto dal Regolamento (UE) n. 679/20168….
”.
Alla luce di tale contesto normativo e in ragione della novità che segna la presente controversia che impone a questo giudice di verificare l’ampiezza “effettiva e concreta” del diritto a conoscere del cittadino per come voluto dal legislatore con la riforma della trasparenza amministrativa del 2016, appare opportuno esaminare la fattispecie partendo dalle censure in tema di violazioni procedimentali e di difetto di motivazione alla luce delle difese delle parti resistenti, e ciò anche al fine di poter decidere in merito alla richiesta di accertamento del diritto a conoscere inoltrata a questo giudice dal ricorrente e al conseguente ordine da impartire all’amministrazione di dare ostensione agli atti richiesti.
Va in primo luogo rilevato che sussiste il lamentato vizio di violazione dell’art. 5, comma 7, nella parte in cui prevede che in caso di diniego totale o parziale dell’accesso il richiedente “può presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza” (da ora anche RPCT). Tale procedura come è evidente si discosta sia dalla norma che disciplina l’accesso ai documenti che non prevede una procedura di tutela amministrativa interna con la possibilità di chiedere il riesame a un altro soggetto appartenente alla stessa amministrazione, sia dalla disciplina in tema di obblighi di pubblicazione per i quali è espressamente previsto dall’art. 5, comma 3, lettera d), che l’istanza vada inoltrata, già in prima battuta, direttamente al RPCT e non come per l’accesso generalizzato all’Ufficio che detiene i dati, o all’URP o ad altro ufficio indicato discrezionalmente dall’amministrazione sul sito istituzionale (art. 5, co. 3, lettere a), b) e c).
Tale scelta si spiega in primo luogo perché, contrariamente a quanto previsto nella disciplina sull’accesso ai documenti, a fronte del silenzio dell’amministrazione non si realizza una fattispecie di silenzio-significativo di segno negativo (silenzio-rigetto); l’art. 5 del decreto trasparenza impone, infatti, l’obbligo all’amministrazione di pronunciarsi con provvedimento espresso e motivato, per cui l’eventuale “silenzio” rappresenta “mera inerzia”, una ipotesi di silenzio-inadempimento che obbliga, quindi, il cittadino a rivolgersi al giudice amministrativo attivando il rito sul silenzio ex art. 117 c.p.a. (e successivamente, in caso di diniego espresso ai dati o documenti richiesti, il rito sull’accesso ex art. 116 c.p.a.).
Per consentire al cittadino di avere una risposta chiara e motivata e per offrire allo stesso una opportunità di tutela più rapida e poco dispendiosa, il legislatore, avendo come obiettivo la partecipazione del cittadino al dibattito pubblico, ha previsto, per l’accesso civico generalizzato, anche il riesame “interno” (nei casi di diniego totale o parziale dell'accesso o di mancata risposta), a mezzo dell’intervento di un soggetto, il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, che svolge un ruolo fondamentale nell’ambito della disciplina di prevenzione della corruzione e nell’attuazione delle relative misure, non potendo tralasciarsi di considerare che la trasparenza amministrativa che si realizza anche attraverso lo strumento dell’accesso civico generalizzato rappresenta una delle misure più importanti di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione.
La norma prevede, inoltre, che in sede di riesame il Responsabile, se l'accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali “provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta”.
Nel caso che qui interessa non può non rilevarsi, in conclusione, la violazione della disciplina indicata risultando la decisione sull’istanza di accesso del ricorrente, direttamente adottata dal Responsabile della trasparenza e senza neanche l’eventuale coinvolgimento del Garante per la protezione dei dati personali.
Non pertinente appare, quindi, alla luce della speciale procedura prevista dall’art. 5 invocare l’applicazione dell’art. 21-octies comma 2, primo periodo della legge 241/1990 come fa l’ente resistente secondo cui, trattandosi di atto di natura vincolata, il suo contento dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La vincolatività dell’atto a contenuto negativo deriverebbe, secondo la difesa dell’ente, dalla circostanza che si trattava di richiesta afferente a “dati personali”, non rivolta ad esercitare un “controllo diffuso” sull’operato della P.A.
Deve infatti osservarsi che il limite della tutela del dato personale non è un limite assoluto, quindi la conoscenza dello stesso non è esclusa in via definitiva ma la norma prevede che l’accesso vada negato se l’ostensione dei dati o documenti richiesta possa comportare “un pregiudizio concreto” alla tutela della protezione dei dati personali.
Ciò vuol dire che la Società resistente, come esplicitato nelle linee guida ANAC (del. 1309/2016) richiamate nella memoria difensiva dallo stesso Ente, avrebbe dovuto effettuare una attività valutativa con la tecnica del bilanciamento, ponderando gli interessi in gioco tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela dei dati personali che possono venire in evidenza. Poiché il legislatore con riguardo ai limiti da salvaguardare di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, fa riferimento al pregiudizio “concreto” che deve rinvenirsi, l’amministrazione avrebbe dovuto indicare il pregiudizio che l’ostensione del solo dato della presenza al lavoro del controinteressato avrebbe comportato, anticipando fin da ora che l’amministrazione avrebbe potuto/dovuto oscurare ogni altro riferimento alle ragioni delle eventuali assenze dal lavoro.
Va, infatti, tenuto conto che il ricorrente ha chiesto di accedere “ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ib.Al.….” per il periodo dal 01.01.2017 al 17.02.2017.
Considerando gli interessi in gioco e cioè il diritto a conoscere se un dipendente di una società in controllo pubblico (assimilata a una pubblica amministrazione ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di prevenzione della corruzione e della trasparenza a norma dell’art. 2-bis del d.lgs. 33/2013) e costituita con soldi pubblici, sia semplicemente presente al lavoro in un determinato periodo e il diritto del controinteressato a che non sia rivelata la presenza perché afferente a un dato personale, appare certamente prevalente il diritto a conoscere del richiedente tenuto anche conto che, come dichiarato dallo stesso ricorrente, l’amministrazione nel fornire tale dato generico avrebbe potuto omettere tutte le informazioni che emergevano dai documenti di presenza impattanti con il diritto alla riservatezza del controinteressato, quali per esempio l’astensione dal lavoro per malattia.
Ad avviso del Collegio, infatti, la documentazione dalla quale emergono i rilevamenti delle presenze del personale in servizio rientra proprio nell’ambito della possibilità di controllo sul perseguimento da parte di un dato ente delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo da parte di questo delle risorse pubbliche, finalizzato alla partecipazione al dibattito pubblico; in concreto si hanno in gioco, da una parte, l’interesse a conoscere se un dipendente della società è stato semplicemente assente o presente in un determinato periodo, senza fornire altre informazioni, in quanto rientrante nell’ambito del sinallagma che deriva dal rapporto di lavoro, dall’altra l’esigenza di non dare questa informazione perché di carattere personale in quanto afferente a un soggetto specificamente individuato.
Tralasciando la circostanza per cui, in ragione dell’oggetto del ricorso pendente davanti ad altro giudice, a cui si fa riferimento nella memoria del 13.10.2017, il ricorrente avrebbe potuto proporre anche istanza di accesso documentale ex legge 241/1990, non si comprende dalla assai stringata risposta dell’amministrazione in che termini questa informazione, possa risultare, alla luce della disciplina recata dal Codice della privacy (d.lgs. 196/2003) lesiva per l’immagine del controinteressato ovvero ledere la sfera di riservatezza di questi, atteso peraltro che il relativo rapporto di lavoro risulta instaurato con un soggetto le cui disponibilità finanziarie sono pubbliche donde la sussistenza in capo al dipendente di obblighi e doveri, fermo restando che rimane ben distinto il controllo che solo l’Ente può svolgere relativamente alla validità delle ragioni di astensione dal lavoro dal “controllo” previsto dalla legge sull’accesso generalizzato che giammai legittimerebbe il “quisque de populo” a sostituirsi alla stessa amministrazione.
Se, infatti, come si è detto sopra la valutazione in merito all’istanza di accesso deve essere fatta in concreto da parte dell’amministrazione competente e che vengono qui in gioco dati personali che non costituiscono una limitazione assoluta, non si comprende in che modo il dato richiesto se diffuso all’esterno (che comunque andrebbe utilizzato dal richiedente nel rispetto del Codice della privacy) potrà ledere le libertà fondamentali dell’interessato, la sua dignità, la riservatezza, l’immagine e la reputazione o ancora esporlo a pericoli mentre diventa necessaria, nello spirito della riforma sulla trasparenza, la conoscenza del dato preciso ed esclusivo al fine di verificare se il soggetto dal 1° gennaio al 17.02.2017 è stato presente presso la società di appartenenza.
Risulta fondato anche il motivo con il quale il ricorrente lamenta il difetto di motivazione relativamente al diniego ricevuto sulla sua istanza.
La risposta dell’Ente, facendo riferimento all’unica circostanza dell’opposizione da parte del controinteressato, non consente di ricostruire quel percorso fattuale e giuridico che l’amministrazione avrebbe dovuto fare e la valutazione dalla stessa operata degli interessi in gioco, valutazione che alla stessa compete, a maggior ragione allorquando c’è opposizione all’ostensione da parte del controinteressato. Ciò perché
il diritto a conoscere dei cittadini deve essere assicurato dall’Amministrazione e non può essere lasciato alla decisione del controinteressato il quale, nell’ambito della partecipazione procedimentale allo stesso riservata, può far emergere esigenze di tutela che ben possono orientare e rendere edotta l’autorità decidente sulle ragioni della invocata riservatezza nell’assumere la determinazione, che spetta comunque solo alla p.a..
Come d’altro canto affermato da questa Sezione va comunque escluso che l'amministrazione possa legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa in materia di accesso agli atti, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all'amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l'opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati (cfr. sentenza n. 1380 del 09.03.2017).
Va invece respinto il motivo di ricorso secondo cui vi sarebbe stata da parte della Società resistente una violazione dell’art. 16 del d.lgs. 33/2016 non risultando i dati richiesti pubblicati su “Amministrazione trasparente”. Deve infatti considerarsi che il richiamato art. 16 impone la pubblicazione dei dati relativi alla dotazione organica e al personale effettivamente in servizio, dati questi che certamente non possono ricomprendere anche le presenze quotidiane in servizio dei dipendenti, trattandosi piuttosto di dati generici concernenti i dipendenti che risultano in forza presso l’ente.
Alla luce delle esposte considerazioni il ricorso va accolto nei sensi e nei limiti sopra illustrati, e per l’effetto, previo annullamento del diniego impugnato, va ordinato alla Società resistente di dare ostensione al ricorrente dei soli documenti dai quali risulta la presenza o meno in ufficio del controinteressato dalla data del 01.01.2017 fino al 17.02.2017 nel termine indicato in dispositivo con omissione di ogni dato idoneo a disvelare le ragioni delle assenze.

novembre 2017

PUBBLICO IMPIEGO: Contingenti per progressioni verticali.
Domanda
Alla luce della recente normativa, solo quando sono previste 5 nuove assunzioni al livello D è possibile riservare un posto alle progressioni verticali?
Risposta
L’art. 22, comma 15, del d.lgs. 75/2017, dispone quanto segue: “Per il triennio 2018-2020, le pubbliche amministrazioni, al fine di valorizzare le professionalità interne, possono attivare, nei limiti delle vigenti facoltà assunzionali, procedure selettive per la progressione tra le aree riservate al personale di ruolo, fermo restando il possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso dall’esterno. Il numero di posti per tali procedure selettive riservate non può superare il 20 per cento di quelli previsti nei piani dei fabbisogni come nuove assunzioni consentite per la relativa area o categoria”.
Come è possibile notare, il legislatore ripristina, ma solo temporaneamente, le “vecchie” progressioni verticali, realizzabili con procedure riservate a soli dipendenti interni (anche se, rispetto al passato, viene previsto l’obbligo del possesso del titolo di studio per l’accesso dall’esterno).
Viene, però, previsto un contingente massimo, pari al 20% dei posti previsti nei fabbisogni per ciascuna categoria. Per procedere, quindi, con una progressione verticale in D, servono almeno 5 posti di categoria D previsti nel piano triennale dei fabbisogni.
A parere di chi scrive, tale situazione può essere verificata con riferimento al trienni 2018/2020 e non sul singolo anno (16.11.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rotazione straordinaria personale e fenomeni corruttivi.
Domanda
Nell’ambito dell’attività di prevenzione della corruzione, in cosa consiste la “rotazione straordinaria”? In quali casi si applica?
Risposta
Le attuali disposizioni legislative prevedono che i dirigenti degli uffici dirigenziali generali (o, ove non presenti, il responsabile della prevenzione della corruzione e trasparenza) dispongano, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva.
E’ una misura di carattere cautelare tesa a garantire che, nell’area ove si sono verificati i fatti oggetto del procedimento penale o disciplinare, siano attivate idonee misure di prevenzione del rischio corruttivo. L’amministrazione ha l’obbligo di assegnare il personale sospettato di condotte di natura corruttiva, che abbiano o meno rilevanza penale, ad altro servizio.
La misura si applica, secondo la disposizione legislativa, sia al personale dirigenziale che a quello dei livelli. Nel caso di personale non dirigenziale, la rotazione si traduce in una assegnazione del dipendente ad altro ufficio o servizio, mentre per il personale dirigente comporta la revoca dell’incarico dirigenziale (motivo per cui si ritiene che l’onere motivazionale richieda particolare attenzione) e, se del caso, l’attribuzione di altro incarico.
La normativa non indica a quali reati si applichi la rotazione straordinaria; secondo il PNA sono quelli richiamati dal d.lgs. 39/2013 che fanno riferimento al Titolo II, Capo I (rubricato “Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica amministrazione”), del Codice Penale, nonché quelli indicati nel d.lgs. 235/2012, che ricomprende un numero rilevante di gravi delitti, tra cui l’associazione mafiosa, quella finalizzata al traffico di stupefacenti o di armi, i reati associativi finalizzati al compimento di delitti anche tentati contro la fede pubblica, contro la libertà individuale.
Riferimenti normativi:
   • art. 16, comma 1, lettera l-quater), del d.lgs. 165/2001, nel testo aggiunto dall’art. 1, comma 24, del d.l. 95/2012, convertito con modificazioni dalla l. 135/2012;
   • Piano Nazionale Anticorruzione 2016, paragrafo 7.2.3 (14.11.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rimborso spese legali sostenute da impiegato assolto in sede penale.
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Pubblico impiego privatizzato – Spese legali – Rimborso - Avvenuto pagamento delle somme delle quali è previsto il rimborso – Necessità.
  
Pubblico impiego privatizzato – Spese legali – Rimborso – Presupposti – Art. 18, d.l. n. 67 del 1997 – Giudizi promossi in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali – Necessità – Assoluzione in sede penale – Irrilevanza ex se.
  
Presupposto per il riconoscimento del beneficio del rimborso al pubblico dipendente delle spese legali sostenute in processi civili, amministrativi e penali, previsto dall’art. 18, d.l. 25.03.1997, n. 67, è l’avvenuto pagamento delle somme delle quali è previsto il rimborso (1).
  
Ai sensi dell’art. 18, d.l. 25.03.1997, n. 67, se il diritto al rimborso al pubblico dipendente delle spese legali sostenute in processi civili, amministrativi e penali trova svolgimento esclusivamente nell’ambito del rapporto di servizio correttamente e legittimamente espletato e nella conseguente esigenza di evitare che facciano carico al dipendente pubblico le spese da questi affrontate per la propria difesa in giudizio in procedimenti cui è stato sottoposto a causa di atti, fatti od omissioni posti in essere nell’adempimento del servizio medesimo, ove il dipendente risulti esente da responsabilità, e dunque non abbia fatto altro che adempiere correttamente ai propri doveri d’ufficio nel perseguimento dei fini dell’Amministrazione, allora, e solo allora, sorge il diritto alla refusione delle spese legali sostenute (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che tanto ciò è vero, che è occorso uno specifico intervento normativo per ammettere l’anticipazione parziale delle spese legali, secondo le modalità previste dall’art. 3-bis (intitolato “Adeguamento delle disposizioni in materia di tutela legale”) del d.l. 31.03.2005, n. 45 (recante disposizioni urgenti per la funzionalità dell'Amministrazione della pubblica sicurezza, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco), inserito dalla legge di conversione 31.05.2005, n. 89.
   (2) Ha precisato il Tribunale che il requisito della mancanza di una situazione di contrasto fra le ragioni che muovono la condotta del soggetto agente e l’interesse del soggetto per cui si agisce, oltre che insito nel meccanismo del mandato lo si ritrova nell’ambito della stessa disciplina lavoristica sotto la fattispecie astratta dell’obbligo di fedeltà del lavoratore (art. 2105 c.c.). Il medesimo requisito negativo per chiedere il rimborso è, poi, espressamente stabilito nelle specifiche norme di origine contrattuali che prevedevano l’istituto del rimborso delle spese di patrocinio legale nei vari comparti del pubblico impiego.
Quello della connessione necessaria e diretta fra comportamento e status di pubblico dipendente e fra questi ed il giudizio di responsabilità civile, penale o amministrativa e quello della mancanza di situazioni di interessi contrapposti si ricava il corollario per cui l’istituto del rimborso delle spese legali è dunque inapplicabile laddove i fatti per i quali il dipendente sia stato inquisito (e poi assolto) siano ricollegabili alla sua vita di relazione e alle sue motivazioni private, rispetto alle quali lo status di pubblico dipendente si pone in termini di strumentalità, di mera occasionalità od opportunità, piuttosto che in termini di diretto e necessario svolgimento delle sue funzioni e mansioni istituzionali.
In altre parole, ai fini dell'applicabilità dell’art. 18, d.l. 25.03.1997, n. 67, è richiesto un nesso di strumentalità diretto tra l'adempimento del dovere e il compimento dell'atto o della condotta che hanno portato al giudizio di responsabilità, nel senso che il dipendente pubblico non avrebbe assolto ai suoi compiti se non ponendo in essere quel determinato atto o quella determinata condotta. Sicché –sempre ai fini del rimborso- non può darsi rilevanza ad una connessione con il fatto di reato di tipo soggettivo ed indiretto. Quel diritto, dunque, deve ritenersi sussistente solo ove il procedimento cui è stato sottoposto il dipendente che richiede il rimborso origini da un atto o una omissione allo stesso riconducibile e posta in essere quale momento necessario dello svolgimento del servizio correttamente adempiuto, in assenza di profili che potrebbero rilevare sul piano disciplinare o amministrativa e in assenza dell’interesse contrario dell’Amministrazione a vedere sanzionate le attività abusive compiute in violazione dei doveri d'ufficio ed al fine di perseguire utili privati.
Non può pertanto ritenersi che il proscioglimento da un reato proprio integri di per sé il presupposto della connessione necessaria e diretta con lo svolgimento del servizio di cui all’art. 18, d.l. n. 67 del 1997, dovendosi, al contrario, esaminare le concrete circostanze e la concreta condotta tenuta dal richiedente il rimborso, dalle quali è scaturito il procedimento penale e valutare se le stesse siano funzionali al corretto ed efficace assolvimento del dovere d’ufficio (
TAR Toscana, Sez. I, sentenza 10.11.2017 n. 1369 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Riduzione fondo con esternalizzazione.
Domanda
Se viene esternalizzato un servizio con trasferimento del dipendente ad esso dedicato, il fondo del salario accessorio va comunque ridotto anche se l’art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017 non prevede alcuna riduzione sulla base dei dipendenti in servizio?
Risposta
Con riferimento alla riduzione del fondo del salario accessorio, nel 2017 non vi è alcun obbligo di ridurre il fondo sulla semplice cessazione del personale dipendente, in quanto la norma che si applica è l’art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017, che non prevede più la riduzione proporzionale sulla base dei dipendenti cessati.
Va però rilevato che, prima di verificare le limitazioni finanziarie al fondo, l’ente deve rispettare le regole ordinarie e contrattuali di costituzione del fondo del salario accessorio.
In modo particolare, l’art. 15 del CCNL 01/04/1999 alla lettera l) prevede che costituiscono fonte di incremento “le somme connesse al trattamento economico accessorio del personale trasferito agli enti del comparto a seguito dell’attuazione dei processi di decentramento e delega di funzioni”.
Tale norma, a nostro parere, va letta anche “al contrario” considerando situazioni simili a quelle indicate, quali appunto le esternalizzazioni dei servizi.
L’art. 6-bis del d.lgs. 165/2001 prevede espressamente che vi sia, in caso di tali processi, una riduzione del fondo del salario accessorio.
Quindi, riteniamo corretto procedere in tal senso (09.11.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Predisposizione Piano Triennale Prevenzione Corruzione.
Domanda
Chi può predisporre il Piano Triennale Prevenzione della Corruzione e Trasparenza, se non vi provvede il Segretario comunale, nominato come RPCT?
Risposta
Nessuno può sostituirsi al soggetto nominato come RPCT nella stesura del Piano. Il Piano non è un documento di studio o di indagine, ma uno strumento per l’individuazione di misure concrete, da realizzare con certezza e da vigilare quanto ad effettiva applicazione e quanto ad efficacia preventiva della corruzione.
Tale documento deve, inoltre, realizzare un collegamento effettivo e puntuale con il piano della performance, adottato nell’ente. Il responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza deve provvedere alla predisposizione e all’aggiornamento del PTPCT.
La mancata predisposizione del Piano è fonte di responsabilità disciplinare e può comportare l’applicazione di sanzioni da parte dell’ANAC che possono andare a 1.000 a 10.000 euro.
Inoltre, la mancata pubblicazione del piano –qualificata come obbligatoria– è valutata ai fini della responsabilità dirigenziale e della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili e può dar luogo a responsabilità per danno all’immagine dell’amministrazione.
Riferimenti normativi:
   • art. 1, commi 8 e 44, della l. 190/2012;
   • art. 54, comma 3, del d.lgs. 165/2001;
   • art. 46 del d.lgs. 33/2013;
   • Delibera ANAC n. 330 del 29.03.2017, recante «Regolamento per l’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di prevenzione della corruzione» (07.11.2017 - link a www.publika.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Limiti spesa formazione.
Domanda
Vorrei iscrivermi ad uno dei vostri corsi di formazione programmati in quest’ultima parte dell’anno, è vero –come mi ha riferito qualche collega– che per il 2017 non sussistono più i limiti alla spesa per la formazione del personale dettati dall’art. 6 del d.l. 78/2010?
Risposta
La conversione in legge del d.l. 50/2017 ha introdotto una serie di agevolazioni con il fine dichiarato di stimolare gli enti locali al rispetto delle scadenze di legge dettate per l’approvazione dei documenti fondamentali della propria programmazione finanziaria.
Nel dettaglio, l’art. 21-bis del citato decreto ha previsto che, per l’anno 2017, ai comuni (e alle loro forme associative) che hanno approvato il rendiconto nei termini e che hanno rispettato nell’anno precedente i vincoli di finanza pubblica imposti dalla l. 243/2012, non si applicano alcune limitazioni previste dall'art. 6 d.l. 78/2010 e, in particolare, quelle riferite a:
   –
studi e incarichi di consulenza (comma 7);
   –
relazioni pubbliche, convegni, pubblicità e spese di rappresentanza (comma 8); restano invece soggette a limite le mostre;
   –
sponsorizzazioni (comma 9);
   –
spese per attività di formazione (comma 13).
Quanto al quesito, pertanto,
per l’anno in corso l’ente non è sottoposto ai limiti di spesa per la formazione del personale imposti dal d.l. 78/2010 qualora abbia rispettato la normativa sul Pareggio di Bilancio per l’anno 2016 e approvato il relativo rendiconto entro il 30.04.2017 (06.11.2017 - link a www.publika.it).
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RIEPILOGO
L'art. 21-bis decreto-legge 24.04.2017, n. 50, coordinato con la legge di conversione 21.06.2017, n. 96, così dispone:
Art. 21-bis. Semplificazioni
   1. Per l’anno 2017, ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il rendiconto 2016 entro il 30.04.2017 e che hanno rispettato nell’anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all’articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243,
non si applicano le limitazioni e i vincoli di cui:
      a)
all’articolo 6, commi 7, 8, fatta eccezione delle spese per mostre, 9 e 13, del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.07.2010, n. 122;
      b)
all’articolo 27, comma 1, del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133.
   2.
A decorrere dall’esercizio 2018 le disposizioni del comma 1 si applicano esclusivamente ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il bilancio preventivo dell’esercizio di riferimento entro il 31 dicembre dell’anno precedente e che hanno rispettato nell’anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all’articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243.


In buona sostanza le limitazioni (temporaneamente) non applicabili sono quelle:
  
di cui alla precedente lett. a):
   7. Al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni,
a decorrere dall'anno 2011 la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, escluse le università, gli enti e le fondazioni di ricerca e gli organismi equiparati nonché gli incarichi di studio e consulenza connessi ai processi di privatizzazione e alla regolamentazione del settore finanziario, non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell'anno 2009. L'affidamento di incarichi in assenza dei presupposti di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle attività sanitarie connesse con il reclutamento, l'avanzamento e l'impiego del personale delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.
   8.
A decorrere dall'anno 2011 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, non possono effettuare spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza, per un ammontare superiore al 20 per cento della spesa sostenuta nell'anno 2009 per le medesime finalità. Al fine di ottimizzare la produttività del lavoro pubblico e di efficientare i servizi delle pubbliche Amministrazioni, a decorrere dal 1° luglio 2010 l'organizzazione di convegni, di giornate e feste celebrative, nonché di cerimonie di inaugurazione e di altri eventi similari, da parte delle Amministrazioni dello Stato e delle Agenzie, nonché da parte degli enti e delle strutture da esse vigilati è subordinata alla preventiva autorizzazione del Ministro competente. L'autorizzazione è rilasciata nei soli casi in cui non sia possibile limitarsi alla pubblicazione, sul sito internet istituzionale, di messaggi e discorsi ovvero non sia possibile l'utilizzo, per le medesime finalità, di video/audio conferenze da remoto, anche attraverso il sito internet istituzionale; in ogni caso gli eventi autorizzati, che non devono comportare aumento delle spese destinate in bilancio alle predette finalità, si devono svolgere al di fuori dall'orario di ufficio. Il personale che vi partecipa non ha diritto a percepire compensi per lavoro straordinario ovvero indennità a qualsiasi titolo. Per le magistrature e le autorità indipendenti, fermo il rispetto dei limiti anzidetti, l'autorizzazione è rilasciata, per le magistrature, dai rispettivi organi di autogoverno e, per le autorità indipendenti, dall'organo di vertice. Le disposizioni del presente comma non si applicano ai convegni organizzati dalle università e dagli enti di ricerca ed agli incontri istituzionali connessi all'attività di organismi internazionali o comunitari, alle feste nazionali previste da disposizioni di legge e a quelle istituzionali delle Forze armate e delle Forze di polizia, nonché, per il 2012, alle mostre autorizzate, nel limite di spesa complessivo di euro 40 milioni, nel rispetto dei limiti derivanti dalla legislazione vigente nonché dal patto di stabilità interno, dal Ministero per i beni e le attività culturali, di concerto, ai soli fini finanziari, con il Ministero dell'economia e delle finanze.
   9.
A decorrere dall'anno 2011 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, non possono effettuare spese per sponsorizzazioni.
   (omissis)
   13.
A decorrere dall'anno 2011 la spesa annua sostenuta dalle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, per attività esclusivamente di formazione deve essere non superiore al 50 per cento della spesa sostenuta nell'anno 2009
. Le predette amministrazioni svolgono prioritariamente l'attività di formazione tramite la Scuola superiore della pubblica amministrazione ovvero tramite i propri organismi di formazione. Gli atti e i contratti posti in essere in violazione della disposizione contenuta nel primo periodo del presente comma costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità erariale. La disposizione di cui al presente comma non si applica all'attività di formazione effettuata dalle Forze armate, dal Corpo nazionale dei vigili del fuoco e dalle Forze di Polizia tramite i propri organismi di formazione, nonché dalle università.
  
● di cui alla precedente lett. b):
Art. 27. Taglia-carta
   1. Al fine di ridurre l'utilizzo della carta,
dal 1° gennaio 2009, le amministrazioni pubbliche riducono del 50% rispetto a quella dell'anno 2007, la spesa per la stampa delle relazioni e di ogni altra pubblicazione prevista da leggi e regolamenti e distribuita gratuitamente od inviata ad altre amministrazioni.

   (omissis)

CONSIDERAZIONI
Ciò che più interessa l'UTC sono:
   - le spese per la formazione professionale (convegni, ecc.) e, soprattutto
   - le spese per studi ed incarichi di consulenza (di norma al legale).
E' di tutta evidenza che, comunque, l'incarico al legale esterno (per affari complessi) potrà essere legittimamente affidato solo dopo aver preliminarmente interpellato per iscritto il legale del comune (è cioè il Segretario Comunale ... se non non si vuole incorrere nella scure della Corte dei Conti) il quale, nella fattispecie, dovrà motivatamente per iscritto "dare forfait" all'interrogativo formulato dal Dirigente/P.O. (comunque, sono fatti salvi ed impregiudicati i numerosi limiti, da verificare di volta in volta e di cui darne conto nella determinazione dirigenziale di affidamento dell'incarico, individuati -sempre- dalla Corte dei Conti: si consulti, in proposito, l'apposito dossier INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI).
Invero, ricordiamo che l'art. 97 del D.Lgs. n. 267/2000 così recita:
CAPO II - Segretari comunali e provinciali
Art. 97. Ruolo e funzioni

   1. Il comune e la provincia hanno un segretario titolare dipendente dall'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali, di cui all'articolo 102 e iscritto all'albo di cui all'articolo 98.
  
2. Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.
   3. Il sindaco e il presidente della provincia, ove si avvalgano della facoltà prevista dal comma 1 dell'articolo 108, contestualmente al provvedimento di nomina del direttore generale disciplinano, secondo l'ordinamento dell'ente e nel rispetto dei loro distinti ed autonomi ruoli, i rapporti tra il segretario ed il direttore generale.
   4. Il segretario sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l'attività, salvo quando ai sensi e per gli effetti del comma 1 dell'articolo 108 il sindaco e il presidente della provincia abbiano nominato il direttore generale. Il segretario inoltre:
a) partecipa con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione;
b) esprime il parere di cui all'articolo 49, in relazione alle sue competenze, nel caso in cui l'ente non abbia responsabili dei servizi;
c) roga, su richiesta dell’ente, i contratti nei quali l’ente è parte e autentica scritture private ed atti unilaterali nell'interesse dell'ente;
d) esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia;
e) esercita le funzioni di direttore generale nell'ipotesi prevista dall'articolo 108 comma 4.
   5. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, può prevedere un vicesegretario per coadiuvare il segretario e sostituirlo nei casi di vacanza, assenza o impedimento.
   6. Il rapporto di lavoro dei segretari comunali e provinciali è disciplinato dai contratti collettivi ai sensi del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Reclutamento tempo determinato e programmazione triennale fabbisogni.
Domanda
Ogni assunzione a tempo determinato va prevista nel piano triennale delle assunzioni?
Risposta
Le assunzioni a tempo determinato devono sempre essere giustificate da esigenze temporanee o eccezionali.
Evidentemente, in sede di piani triennali del fabbisogno di personale, l’amministrazione può già essere a conoscenza di alcune esigenze e, quindi, si ritiene corretto inserire già in quella sede ciò che si riesce a prevedere.
Allo stesso tempo, però, fermo restando che in sede di programmazione si dovranno indicare le limitazioni finanziarie ovvero nello specifico il rispetto del limite di cui all’art. 9, comma 28, del d.l. 78/2010, nel corso dell’anno potranno accadere eventi imprevedibili o appunto non programmabili.
Al fine del funzionamento dei servizi si ritiene che si possa procedere direttamente da parte dei dirigenti/responsabili a tali situazioni, senza per forza tornare a modificare ogni volta i piani triennali del fabbisogno.
L’importante è che tutto ciò, comunque, avvenga sempre nel rispetto dei vincoli assunzionali che dovranno essere di volta in volta verificati e nell’ambito dell’esigenza esclusivamente temporanea ed eccezionale (02.11.2017 - link a www.publika.it).

ottobre 2017

PUBBLICO IMPIEGO: Sulla rimborsabilità -o meno- delle sostenute spese legali ai dipendenti comunali.
Per ottenere il rimborso delle spese legali sostenute nel procedimento penale per fatti commessi nell’esercizio delle sue funzioni, il pubblico dipendente non deve solamente essere assolto, ma deve, altresì, comunicare all’ente di appartenenza la pendenza del procedimento affinché l’Amministrazione valuti l’esistenza o meno di un conflitto di interessi e proceda alla nomina di un difensore, in accordo con il dipendente. In mancanza di tale comunicazione, l’ente pubblico non ha l’onere di farsi carico delle spese legali (tratto da https://renatodisa.com).
L'obbligo delle amministrazioni pubbliche di farsi carico delle spese necessarie per assicurare la difesa legale al dipendente, pur se espressione della regola civilistica generale di cui all'art. 1720, comma 2, cod. civ., non è incondizionato e non sorge per il solo fatto che il procedimento di responsabilità civile o penale riguardi attività poste in essere nell'adempimento di compiti di ufficio.
Infatti
il legislatore e le parti collettive, nel porre a carico dell'erario una spesa aggiuntiva, hanno dovuto contemperare le esigenze economiche dei dipendenti coinvolti, per ragioni di servizio, in un procedimento penale con quelle di limitazione degli oneri posti a carico dell'amministrazione.
La necessità di realizzare un giusto equilibrio fra detti opposti interessi ha ispirato le diverse discipline dettate per ciascun tipo di rapporto e di giudizio (art. 67 d.P.R. n. 268 del 1987 per i dipendenti degli enti locali; art. 18 del d.l. n. 67 del 1997 applicabile ai dipendenti statali; art. 3 del d.l. n. 543 del 1996 in tema di giudizi di responsabilità amministrativa dinanzi alla Corte dei conti; le diverse previsioni dei contratti collettivi del personale pubblico contrattualizzato dettate per ciascun comparto), sicché è stato affermato, e va qui ribadito, che in ragione della specificità e della diversità delle normative, si deve escludere che nel settore del lavoro pubblico costituisca principio generale il diritto incondizionato ed assoluto al rimborso delle spese legali.
Non è, infatti, sufficiente che il dipendente sia stato sottoposto a procedimento per fatti commessi nell'esercizio delle sue funzioni e sia stata accertata l'assenza di responsabilità, dovendo essere di volta in volta verificata anche la ricorrenza delle ulteriori condizioni alle quali è stato subordinato dal legislatore o dalle parti collettive il diritto all'assistenza legale o al rimborso delle spese sostenute.
L'art. 28 del CCNL 14.09.2000 per i dipendenti del comparto delle regioni e delle autonomie locali
, applicabile alla fattispecie ratione temporis ex art. 69 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel ricalcare la disciplina già dettata dall'art. 67 del d.p.r. n. 268 del 1987, prevede che «L'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di sentenza  di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.».
La disposizione è strutturata nel senso che
l'obbligo del datore di lavoro ha ad oggetto non già il rimborso al dipendente dell'onorario corrisposto ad un difensore di sua fiducia, ma l'assunzione diretta degli oneri di difesa fin dall'inizio del procedimento, con la nomina di un difensore di comune gradimento.

Detto obbligo, inoltre, è subordinato all'esistenza di ulteriori condizioni perché l'assunzione diretta della difesa del dipendente è imposta all'ente locale solo nei casi in cui, non essendo ipotizzabile un conflitto di interessi, attraverso la difesa del dipendente incolpato il datore di lavoro pubblico agisca anche «a tutela dei propri diritti ed interessi».

Sebbene la norma contrattuale non preveda espressamente un obbligo a carico del lavoratore di immediata comunicazione della pendenza del procedimento e della volontà di volersi avvalere del patrocinio legale a carico dell'ente, tuttavia,
la disciplina postula una necessaria valutazione ex ante da parte dell'Amministrazione, che deve essere messa in condizione di valutare la sussistenza o meno del conflitto di interessi e, ove questo venga escluso, di indicare il difensore, sul cui nominativo dovrà essere espresso il gradimento da parte del dipendente.
In mancanza della previa comunicazione non è configurabile in capo all'amministrazione l'obbligo di farsi carico delle spese di difesa sostenute dal proprio dipendente che abbia unilateralmente provveduto alla scelta ed alla nomina del legale di fiducia.
Parimenti
detto obbligo non sussiste nei casi in cui il lavoratore, dopo avere provveduto alla nomina, si limiti a comunicarla all'ente, poiché la disposizione pone a carico dell'amministrazione le spese in caso di scelta di un legale «di comune gradimento» e ciò in considerazione del fatto che il difensore nel processo dovrà farsi carico della necessaria tutela non del solo dipendente ma anche degli interessi dell'ente.
Non si può poi sostenere (nel caso di specie) né che la nomina sarebbe stata resa necessaria dall'urgenza di provvedere alla scelta del difensore di fiducia, in vista dell'interrogatorio fissato a distanza di soli tre giorni dall'avviso, né che l'amministrazione, rimanendo silente, avrebbe avallato con il proprio comportamento concludente la scelta effettuata.

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1. Con l'unico articolato motivo il ricorrente principale denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., «violazione ed errata applicazione ed interpretazione dell'art. 67 d.P.R. 268/1987».
Premette in fatto di essere venuto a conoscenza dell'esistenza del procedimento penale solo il 26.09.2006, allorquando gli era stato notificato dal Nucleo Operativo dei Carabinieri di Atessa l'invito a presentarsi il 29.09.2006 per essere sottoposto ad interrogatorio. Evidenzia che il brevissimo lasso di tempo concesso all'indagato non consentiva la preventiva comunicazione ed aggiunge che nessun'altra attività difensiva era stata effettuata nel periodo compreso fra la data dell'interrogatorio e quella dell'invio della missiva agli enti interessati.
Precisa che questi ultimi erano rimasti silenti e non avevano in alcun modo censurato l'operato del dipendente né con riferimento alla tempestività della notizia né in relazione alla scelta del legale, evidentemente accettata con comportamento concludente. In diritto il ricorrente principale richiama giurisprudenza amministrativa e contabile per sostenere che il rimborso delle spese legali è espressione di un principio di civiltà giuridica sicché il ritardo nella comunicazione può, al più, giustificare una riduzione della somma, esonerando l'amministrazione dall'obbligo di rimborsare le spese sostenute per le attività difensive già espletate.
Aggiunge che l'attività di componente della Commissione nominata in relazione alla procedura concorsuale per l'assunzione a tempo determinato di sei agenti della Polizia Locale era correlata al rapporto di impiego e precisa che nessun conflitto di interessi poteva essere ravvisato nel caso di specie in quanto le amministrazioni non si erano costituite parte civile nel processo penale, conclusosi con il proscioglimento degli imputati.
...
2.1. Il motivo è infondato.
E' già stato evidenziato in più pronunce di questa Corte (cfr. fra le più recenti Cass. S.U. 06.07.2015 n. 13861; Cass. 27.09.2016 n. 18946; Cass. 04.07.2017 n. 16396) che
l'obbligo delle amministrazioni pubbliche di farsi carico delle spese necessarie per assicurare la difesa legale al dipendente, pur se espressione della regola civilistica generale di cui all'art. 1720, comma 2, cod. civ., non è incondizionato e non sorge per il solo fatto che il procedimento di responsabilità civile o penale riguardi attività poste in essere nell'adempimento di compiti di ufficio.
Infatti
il legislatore e le parti collettive, nel porre a carico dell'erario una spesa aggiuntiva, hanno dovuto contemperare le esigenze economiche dei dipendenti coinvolti, per ragioni di servizio, in un procedimento penale con quelle di limitazione degli oneri posti a carico dell'amministrazione.
La necessità di realizzare un giusto equilibrio fra detti opposti interessi ha ispirato le diverse discipline dettate per ciascun tipo di rapporto e di giudizio (art. 67 d.P.R. n. 268 del 1987 per i dipendenti degli enti locali; art. 18 del d.l. n. 67 del 1997 applicabile ai dipendenti statali; art. 3 del d.l. n. 543 del 1996 in tema di giudizi di responsabilità amministrativa dinanzi alla Corte dei conti; le diverse previsioni dei contratti collettivi del personale pubblico contrattualizzato dettate per ciascun comparto), sicché è stato affermato, e va qui ribadito, che in ragione della specificità e della diversità delle normative, si deve escludere che nel settore del lavoro pubblico costituisca principio generale il diritto incondizionato ed assoluto al rimborso delle spese legali (Cass. 13.03.2009 n. 6227).
Non è, infatti, sufficiente che il dipendente sia stato sottoposto a procedimento per fatti commessi nell'esercizio delle sue funzioni e sia stata accertata l'assenza di responsabilità, dovendo essere di volta in volta verificata anche la ricorrenza delle ulteriori condizioni alle quali è stato subordinato dal legislatore o dalle parti collettive il diritto all'assistenza legale o al rimborso delle spese sostenute.
2.2.
L'art. 28 del CCNL 14.09.2000 per i dipendenti del comparto delle regioni e delle autonomie locali, applicabile alla fattispecie ratione temporis ex art. 69 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel ricalcare la disciplina già dettata dall'art. 67 del d.p.r. n. 268 del 1987, prevede che «L'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di sentenza  di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.».
La disposizione è strutturata nel senso che
l'obbligo del datore di lavoro ha ad oggetto non già il rimborso al dipendente dell'onorario corrisposto ad un difensore di sua fiducia, ma l'assunzione diretta degli oneri di difesa fin dall'inizio del procedimento, con la nomina di un difensore di comune gradimento (Cass. S.U. 13.03.2009 n. 6227). Detto obbligo, inoltre, è subordinato all'esistenza di ulteriori condizioni perché l'assunzione diretta della difesa del dipendente è imposta all'ente locale solo nei casi in cui, non essendo ipotizzabile un conflitto di interessi, attraverso la difesa del dipendente incolpato il datore di lavoro pubblico agisca anche «a tutela dei propri diritti ed interessi».
Sebbene la norma contrattuale non preveda espressamente un obbligo a carico del lavoratore di immediata comunicazione della pendenza del procedimento e della volontà di volersi avvalere del patrocinio legale a carico dell'ente, tuttavia, come è stato affermato da questa Corte interpretando disposizioni analoghe dettate per altri comparti (Cass. 04.03.2014 n. 4978; Cass. 27.09.2016 n. 18946), la disciplina postula una necessaria valutazione ex ante da parte dell'Amministrazione, che deve essere messa in condizione di valutare la sussistenza o meno del conflitto di interessi e, ove questo venga escluso, di indicare il difensore, sul cui nominativo dovrà essere espresso il gradimento da parte del dipendente.
In mancanza della previa comunicazione non è configurabile in capo all'amministrazione l'obbligo di farsi carico delle spese di difesa sostenute dal proprio dipendente che abbia unilateralmente provveduto alla scelta ed alla nomina del legale di fiducia.
Parimenti
detto obbligo non sussiste nei casi in cui il lavoratore, dopo avere provveduto alla nomina, si limiti a comunicarla all'ente, poiché la disposizione pone a carico dell'amministrazione le spese in caso di scelta di un legale «di comune gradimento» e ciò in considerazione del fatto che il difensore nel processo dovrà farsi carico della necessaria tutela non del solo dipendente ma anche degli interessi dell'ente.
Correttamente, pertanto, la Corte territoriale ha escluso il diritto al rimborso rilevando che il Ma. aveva provveduto unilateralmente alla nomina del difensore, ed inoltre aveva atteso oltre quattro mesi prima di darne comunicazione al Comune di Treglio ed all'Unione dei Comuni della Frentania e Costa dei Trabocchi.
Non si può poi sostenere né che la nomina sarebbe stata resa necessaria dall'urgenza di provvedere alla scelta del difensore di fiducia, in vista dell'interrogatorio fissato a distanza di soli tre giorni dall'avviso, né che l'amministrazione, rimanendo silente, avrebbe avallato con il proprio comportamento concludente la scelta effettuata.
Quanto al primo aspetto va, infatti, osservato che il Ma., proprio in considerazione dei tempi fissati dagli inquirenti, era tenuto a dare immediata comunicazione all'amministrazione di appartenenza per consentire a quest'ultima di effettuare le necessarie valutazioni, anche a tutela degli interessi dell'ente coinvolti nel procedimento.
A fronte di un iter procedimentale palesemente difforme da quello delineato dall'art. 28 del CCNL non erano le amministrazioni tenute a riscontrare la nota dell'11.01.2007, tanto più che con la stessa il Ma. non aveva sollecitato, sia pure tardivamente, la nomina di un difensore che fosse di comune gradimento, essendosi limitato a comunicare le determinazioni unilateralmente assunte.
Il ricorso principale va, pertanto, rigettato (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 31.10.2017 n. 25976).

PUBBLICO IMPIEGO: Segnalazione anonima illecito penale.
Domanda
Nel nostro ente –alla casella e-mail generale del comune- è pervenuta, in forma anonima, una segnalazione di presunto illecito penale contro un dipendente comunale.
Come si deve comportare il segretario comunale nella sua veste di RPCT?
Risposta
La segnalazione anonima pervenuta all’indirizzo di posta elettronica istituzionale dell’ente deve essere protocollata, secondo quanto previsto nel manuale di gestione del protocollo informatico (d.p.r. 445/2000) e, qualora riferisca in ordine ad un presunto illecito penale del dipendente, deve essere assegnata al RPCT ed al responsabile dell’ufficio per i procedimenti disciplinari.
Non si applica, invece, la procedura disciplinata dalla normativa anticorruzione (cd. Whistleblowing), in quanto prevista a tutela del dipendente che segnala illeciti.
Il RPCT, nel caso in caso cui la segnalazione descriva situazioni specifiche e circostanziate, che lasciano ipotizzare la configurazione di un reato, dovrà provvedere a trasmettere una segnalazione alla competente procura della repubblica.
Infatti, anche uno scritto anonimo, seppure non utilizzabile a fini probatori, può e deve, in virtù del principio di obbligatorietà dell’azione penale, costituire iniziativa per l’avvio dell’indagine da parte dell’autorità giudiziaria.
Perché possa sorgere l’obbligo di comunicazione è sufficiente che il RPCT ravvisi nel fatto il fumus di un reato.
Riferimenti normativi:
   • d.p.r. 445/2000
   • art. 331 c.p.p.
   • Piano Nazionale Anticorruzione 2016, paragrafo 7.5
   • ANAC - Determinazione n. 6 del 28.04.2015 «Linee guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti»
   • Art. 54-bis del d.lgs. 165/2001 (Whistleblowing) (31.10.2017 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Stabilizzazione co.co.co. e differimento procedura concorsuale aperta.
Domanda
Ai fini della stabilizzazione dei co.co.co. è possibile suddividere il concorso in due tranches, in modo da fare, nel 2018, un primo concorso riservato a 5 collaboratori presenti e, tra qualche anno, procedere al secondo concorso per 5 persone, aperto a tutti?
Risposta
Il comma 2 dell’art. 20 del d.lgs. 75/2017 è finalizzato alla stabilizzazione dei rapporti di lavoro flessibile, tra cui anche quelli di collaborazione coordinata e continuativa.
La procedura è quella del bando riservato a chi ha i requisiti (tre anni maturati al 31.12.2017 negli ultimi otto anni e un giorno di contratto dopo il 28.08.2015).
I posti destinabili a tali procedure riservate sono fino al 50% di quelli disponibili per nuove assunzioni e le stabilizzazioni possono avvenire nel triennio 2018-2020 in coerenza con il piano triennale dei fabbisogni.
A nostro parere, quindi, il 50% va misurato sui posti disponibili nel triennio.
Dunque, rispetto alla domanda specifica, si ritiene, al fine di preservare il principio costituzionale del libero accesso al pubblico impiego, che sia necessario procedere con prudenza e, quindi, di pari passo tra assunzioni dall’esterno e assunzioni riservate alle stabilizzazioni (26.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Dati reddituali e patrimoniali dirigenti e PO.
Domanda
Un dipendente di Cat. D., incaricato di posizione organizzativa in un comune senza dirigenti, si rifiuta di consegnare annualmente la propria situazione reddituale e patrimoniale al servizio personale. Si chiede se il rifiuto risulti motivato. Un dipendente di Cat. D., incaricato di posizione organizzativa in un comune senza dirigenti, si rifiuta di consegnare annualmente la propria situazione reddituale e patrimoniale al servizio personale. Si chiede se il rifiuto risulti motivato.
Risposta
L’obbligo del dipendente pubblico di fornire la dichiarazione annuale dei redditi e la situazione patrimoniale, deriva dall’art. 13, commi 1 e 3, del d.p.r. 62/2013, recante “Codice di comportamento per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, e deve essere disciplinato, anche come tempistica di presentazione, nel codice di comportamento di ogni ente. Il rifiuto, pertanto, non è motivato e la violazione determina una responsabilità disciplinare.
Cosa del tutto diversa, invece, è la pubblicazione degli stessi dati nel sito web dell’ente. Si ricorda, infatti, che con l’entrata in vigore del d.lgs. 97/2016 è stato inserito, nell’art. 14 del d.lgs. 33/2013, il comma 1-quinquies. Secondo l’ANAC (cfr. Delibera n. 241 dell’08.03.2017 rubricata “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del decreto legislativo n. 33/2013”), l’obbligo di pubblicazione dei dati, delle informazioni e delle dichiarazioni (patrimoniali e reddituali) di cui al comma 1, lettera da a) ad f), veniva esteso anche ai titolari di posizioni organizzative operanti negli enti senza dirigenti o con delega dirigenziale.
Tuttavia, in data 12.04.2017, il Presidente dell’Autorità medesima ha comunicato la sospensione della pubblicazione dei dati di che trattasi [art. 14, comma 1, lettere c) ed f)], per i titolari di incarichi dirigenziali e, conseguentemente, anche per i titolari di posizione organizzativa, in virtù della Deliberazione 382/2017.
Tale atto, infatti, è stato adottato in seguito all’ordinanza del TAR Lazio – sezione I-quater – n. 1030 del 02.03.2017, che ha sospeso i provvedimenti interni dell’Autorità garante della privacy, attuativi proprio dell’art. 14, per effetto di un ricorso di taluni dirigenti ivi impiegati, con il quale è stata richiesta di disapplicazione dell’articolato nella parte in cui prevede la pubblicazione dei dati di cui al comma 1, lettera c) –relativi a compensi e spese per viaggi di servizio– e lettera f) –relativa a redditi e patrimoni personali– poiché in contrasto con la normativa dell’Unione Europea.
Quindi, ad oggi, resta sospeso l’obbligo di pubblicare nella sezione Amministrazione trasparente i dati reddituali e patrimoniali dei titolari di posizione organizzativa, ma resta confermata la previsione di fornire gli stessi dati al proprio ente.
Riferimenti normativi:
   • Art. 13, commi 1 e 3, del d.p.r. 62/2013
   • Art. 14, comma 1-quinquies, del d.lgs. 33/2013
   • ANAC – Delibera n. 241 del 08.03.2017 “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del decreto legislativo n. 33/2013
   • ANAC – Delibera n. 382/2017 (24.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGOIl Collegio ritiene importante ribadire come il quadro normativo, ermeneutico ed applicativo di riferimento sia sostanzialmente chiaro ed intellegibile nei suoi contenuti.
Opportuna appare comunque una ricognizione della normativa in tema di cumulo di impieghi e di incarichi presso le pubbliche amministrazioni, al fine dell’individuazione dei principi fondamentali, rilevanti ed applicabili alle condotte contestate.
Sulla incompatibilità e sul cumulo di impieghi, il decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 "Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche", all'art. 53 (Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, già art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato prima dall'art. 2 del decreto legge n. 358 del 1993, convertito dalla legge n. 448 del 1993, poi dall'art. 1 del d.l. n. 361 del 1995, convertito con modificazioni dalla legge n. 437 del 1995 e, infine, dall'art. 26 del d.lgs. n. 80 del 1998 nonché dall'art. 16 del d.lgs. n. 387 del 1998) prevede che:
  
“Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con dPR 10.01.1957, n. 3, nonché, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall'articolo 6, comma 2, del d.p.c.m. 17.03.1989, n. 117 e dall'articolo 1, commi 57 e seguenti della legge 23.12.1996, n. 662. Restano ferme altresì le disposizioni di cui agli articoli 267, comma 1, 273, 274, 508 nonché 676 del dlgs 16.04.1994, n. 297, all'articolo 9, commi 1 e 2, della legge 23.12.1992, n. 498, all'articolo 4, comma 7, della legge 30.12.1991, n. 412, ed ogni altra successiva modificazione ed integrazione della relativa disciplina”.
  
“Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati”.
  
“Ai fini previsti dal comma 2, con appositi regolamenti, da emanarsi ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sono individuati gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché agli avvocati e procuratori dello Stato, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti”.
  
“Nel caso in cui i regolamenti di cui al comma 3 non siano emanati, l'attribuzione degli incarichi è consentita nei soli casi espressamente previsti dalla legge o da altre fonti normative”.
  
“In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgano attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione”.
  
“I commi da 7 a 13 del presente articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all'articolo 3, con esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali. Gli incarichi retribuiti, di cui ai commi seguenti, sono tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso. Sono esclusi i compensi derivanti:
a) dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili;
b) dalla utilizzazione economica da parte dell'autore o inventore di opere dell'ingegno e di invenzioni industriali;
c) dalla partecipazione a convegni e seminari;
d) da incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate;
e) da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo;
f) da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita”.
  
“I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.”.
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1. Con atto di citazione regolarmene notificato, la Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per l’Emilia Romagna, citava in giudizio il Prof. BI.AU., ricercatore di ruolo a tempo pieno dell’Università degli Studi di Bologna, contestandogli di aver svolto attività economiche e prestazioni professionali in situazione di incompatibilità assoluta e senza che ne fosse stata data alcuna comunicazione all’amministrazione di appartenenza, l’Università di Bologna.
2. In particolare il convenuto:
   a) è entrato in ruolo il 01/03/2011 come Ricercatore, confermato dal 08/03/2014. Il regime di impegno orario è sempre stato quello di tempo pieno dalla data della nomina in ruolo;
   (b) nel 2011 ha ricevuto, per l'attività d'insegnamento presso l'Università, la retribuzione lorda di euro 20.112,63;
   (c) è stato amministratore unico della PL.EN. S.r.l. dal 17/02/2005 al 30/04/2011. Ha pertanto ricoperto una carica di natura operativa all'interno di società avente scopo di lucro, senza ricevere/dichiarare compensi;
   (d) è stato amministratore unico della RA.TE. S.r.l. dal 03/05/2010 al 14/10/2011. Ha pertanto ricoperto una carica di natura operativa all'interno di società avente scopo di lucro, senza ricevere/dichiarare compensi. Dal 14.10.2011 al 10.08.2012 è stato consigliere di amministrazione della società senza deleghe (quest’ultimo incarico è stato autorizzato dall’Università di Bologna);
   (e) partecipa al capitale sociale della società PL.EN. S.r.l. per una quota pari al 12% e, fino al 23/10/2012, ha partecipato al capitale sociale della società RA.TE. S.r.l. per una quota pari al 8,5%. Quest'ultima società è stata costituita da BI. e dalla PL.EN.;
   (f) non ha fatto mai alcuna comunicazione all’Università della assunzione delle cariche di amministratore unico nelle due società sopra indicate (complessivamente svolte nel periodo dall’ingresso in ruolo in data 1.03.2011 al 14.10.2011);
3. Alla luce di tali considerazioni, la Procura Regionale ha ipotizzato un danno erariale nella misura di euro 13.834,29 (pari agli emolumenti lordi liquidati dall’Università di Bologna in favore del dott. Bi. nel periodo 01.03.2011–14.10.2011, oggetto di contestazione), oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali.
4. Con comparsa di risposta, il convenuto ribadisce:
   - di essere stato assunto dall’amministrazione universitaria in data 01/03/2011 poiché vincitore di concorso bandito nel dicembre 2009 (procedura comparativa n. 1 posto di ricercatore universitario settore scientifico disciplinare ING-IND/17 IM.IN.ME.) bandita con DR n. 1432 del 17/12/2009 presso la seconda Facoltà di Ingegneria di Cesena dell’università di Bologna le cui relative prove sono state sostenute soltanto in data 23/02/2011 (quindi pochi giorni prima dell’assunzione).
   - che la comunicazione del risultato della selezione a cui il Dott. Bi. ha partecipato è avvenuta soltanto in data 28/02/2011 da parte dell’Università (dunque soltanto il giorno prima dell’assunzione e della sottoscrizione del contratto). Nella medesima data, appena ricevuta la notizia dell’assunzione prevista per il giorno seguente, il dott. Bi. ha prontamente comunicato alle società in cui era all’epoca nominato Amministratore unico (Pl.En. e Ra.Te.) di individuare in maniera tempestiva un sostituto che potesse rivestire la sua posizione societaria. L’Assemblea della Pl.En. ha nominato il nuovo Amministratore in data 30/04/2011;
   - che, per quanto riguarda la Ra.Te., il dott. Bi. si è dimesso dalla carica ricoperta in data 31/08/2011 e l’Assemblea della suddetta società, in data 14/10/2011, provvedeva a nominare il nuovo Amministratore;
   - che nelle more del procedimento di nomina del nuovo amministratore delegato della Ra.Te., il Dott. Bi. ha svolto compiti meramente esecutivi e non gestionali e/o operativi.
Il convenuto evidenzia inoltre che, nonostante la normativa richiamata (in particolare, artt. 60 e 63 D.P.R. n. 3/1957) vieti l’esercizio di attività incompatibile con il ruolo di professore universitario, “non esiste alcuna disposizione che stabilisce che dalla trasgressione del divieto di svolgere determinate attività ne discenda l’integrazione di un danno erariale pari ai compensi stipendiali percepiti, né è prevista altra penalizzazione di tipo pecuniario” (Corte dei conti, Sez. giur. Liguria sent. 25/2015).
La richiesta della Procura sarebbe pertanto basata sull’errata presunzione che il mero svolgimento di attività incompatibili influisca negativamente sui compiti universitari, prescindendo dall’accertamento di un reale pregiudizio all’attività di docenza. Il Dott. Bi. ha omesso di dichiarare formalmente tale incompatibilità (peraltro comunque comunicata per le vie brevi), poiché la prestazione ulteriore è stata resa a titolo gratuito a partire dal 01/03/2011 (giorno di assunzione da parte dell’Università).
Sottolinea l’inesistenza di un danno alla finanza pubblica, in quanto il dott. Bi., nel periodo fra l’01/03/2011 e il 14/10/2011, ha regolarmente svolto la prestazione lavorativa nei confronti dell’amministrazione di appartenenza, né d’altronde la Procura ha fornito la prova del presunto danno arrecato dal Dott. Bi. alle casse dell’amministrazione universitaria.
5. L’azione erariale, avente ad oggetto l’esercizio di attività libero-professionali da parte di un professore universitario in regime di incompatibilità con il suo status giuridico, si palesa infondata e, come tale, va rigettata nei termini che seguono.
Con atto di citazione la Procura, all’esito dell’attività istruttoria espletata, ha ipotizzato la sussistenza di elementi di responsabilità amministrativa a carico del Dott. Bi. individuando la lesione del bilancio dell’amministrazione universitaria nello svolgimento di prestazioni professionali non autorizzate e determinando il danno erariale in euro 13.834,29 euro (emolumenti lordi corrisposti a Bianchini dal datore di lavoro pubblico nel periodo 01/03/2011 e il 14/10/2011), oltre rivalutazione e interessi.
6. Innanzitutto il Collegio ritiene importante ribadire come il quadro normativo, ermeneutico ed applicativo di riferimento sia sostanzialmente chiaro ed intellegibile nei suoi contenuti. Opportuna appare comunque una ricognizione della normativa in tema di cumulo di impieghi e di incarichi presso le pubbliche amministrazioni, al fine dell’individuazione dei principi fondamentali, rilevanti ed applicabili alle condotte contestate.
6.1. Sulla incompatibilità e sul cumulo di impieghi, il decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 "Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche", all'art. 53 (Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, già art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato prima dall'art. 2 del decreto legge n.358 del 1993, convertito dalla legge n. 448 del 1993, poi dall'art. 1 del decreto legge n. 361 del 1995, convertito con modificazioni dalla legge n. 437 del 1995 e, infine, dall'art. 26 del d.lgs. n. 80 del 1998 nonché dall'art. 16 del d.lgs. n. 387 del 1998) prevede che:
   6.1.1. “Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10.01.1957, n. 3, nonché, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall'articolo 6, comma 2, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 17.03.1989, n. 117 e dall'articolo 1, commi 57 e seguenti della legge 23.12.1996, n. 662. Restano ferme altresì le disposizioni di cui agli articoli 267, comma 1, 273, 274, 508 nonché 676 del decreto legislativo 16.04.1994, n. 297, all'articolo 9, commi 1 e 2, della legge 23.12.1992, n. 498, all'articolo 4, comma 7, della legge 30.12.1991, n. 412, ed ogni altra successiva modificazione ed integrazione della relativa disciplina”.
   6.1.2. “Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati”.
   6.1.3. “Ai fini previsti dal comma 2, con appositi regolamenti, da emanarsi ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sono individuati gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché agli avvocati e procuratori dello Stato, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti”.
   6.1.4. “Nel caso in cui i regolamenti di cui al comma 3 non siano emanati, l'attribuzione degli incarichi è consentita nei soli casi espressamente previsti dalla legge o da altre fonti normative”.
   6.1.5. “In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgano attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione”.
   6.1.6. “I commi da 7 a 13 del presente articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all'articolo 3, con esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali. Gli incarichi retribuiti, di cui ai commi seguenti, sono tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso. Sono esclusi i compensi derivanti: a) dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili; b) dalla utilizzazione economica da parte dell'autore o inventore di opere dell'ingegno e di invenzioni industriali; c) dalla partecipazione a convegni e seminari; d) da incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate; e) da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo; f) da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita”.
   6.1.7. “I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.”
7. Dalla ricostruzione del quadro legislativo, si desume quindi che lo status giuridico ed economico dei dipendenti pubblici è contraddistinto da uno specifico divieto, poiché i medesimi non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza, e che dalla inosservanza di tale divieto discende -salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare- l'obbligo, con adempimento a cura dell'erogante od in difetto del percettore, di versare il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente, per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.
7.1. I medesimi principi e la stessa ratio, sono ravvisabili nello status giuridico ed economico del professore universitario, il quale è assoggettato alla medesima disciplina giuridica in materia di incompatibilità e di cumulo di incarichi a garanzia del buon andamento amministrativo dell'attività didattica, di ricerca e di studio. A tal proposito si veda l’art. 53, co. 7, d.lgs. 30.03.2001 n. 165 il quale espressamente prevede che ”Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto"; nonché il DPR 11.07.1980 n. 382, in materia di riordinamento della docenza universitaria.
7.2. Il quadro normativo dei principi e delle disposizioni vigenti in materia di cumulo di incarichi, di incompatibilità e di conflitto d'interessi tra funzioni ed incarichi, risulta essere stato rafforzato e consolidato nei più recenti interventi del legislatore in materia.
In particolare, la legge 30.12.2010 n. 240, recante "Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l'efficienza del sistema universitario" all'art. 6, comma 12, ha richiamato il principio del divieto di conflitto d'interesse tra funzioni didattiche ed incarichi professionali, e tra questi ultimi e le cariche accademiche (i professori e i ricercatori a tempo definito possono svolgere attività libero professionale di lavoro autonomo anche continuative, purché non determinino situazioni di conflitto di interesse rispetto all'ateneo di appartenenza. La condizione di professore a tempo definito è incompatibile con l'esercizio di cariche accademiche. Gli statuti di ateneo disciplinano il regime della predetta incompatibilità).
7.3. Infine la legge 06.11.2012 n. 190 recante "Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione", all'art. 1, comma 42, nell’introduzione di alcune modifiche apportate all'art. 53 decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 ha confermato la giurisdizione della Corte dei conti sulla responsabilità patrimoniale del dipendente pubblico gravato dall'obbligazione restitutoria dei compensi illegittimamente percepiti (dopo il comma 7 è inserito il seguente: «7-bis. L'omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti»).
Tale ultimo intervento normativo appare confermativo della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in conformità agli orientamenti già enunziati in materia dalla Corte di Cassazione.
8. Dalla documentazione acquista agli atti,
risulta provato e non contestato dalle parti il fatto che, a fronte dell’espletamento di incarichi svolti all'interno di società avente scopo di lucro, e quindi in violazione delle norme sull’incompatibilità, non siano stati percepiti nessun tipo di compensi.
Ritiene il Collegio, pertanto, che non possa configurarsi alcuna ipotesi di responsabilità amministrativa del convenuto per l’omesso versamento dei compensi, stante la loro mancata percezione.

9. La domanda va in conclusione rigettata (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Emilia Romagna, sentenza 20.10.2017 n. 206).

PUBBLICO IMPIEGO: Termine decorrenza progressioni orizzontali.
Domanda
Le progressioni orizzontali possono avere una decorrenza diversa dal 1 gennaio di ciascun anno?
Risposta
Non rileviamo alcun problema a dare una decorrenza diversa alle progressioni orizzontali rispetto al 1° gennaio di ciascun esercizio. Nessuna disposizione contrattuale lo prevede e anche a livello nazionale le decorrenze non sempre coincidono con inizio anno.
Tale nostra convinzione è suggellata da quanto affermato dall’ARAN nella Relazione Illustrativa al CCNL 22.01.2004, laddove, commentando l’art. 34 del medesimo contratto viene indicato: “L’importo complessivo da prelevare dalle citate risorse stabili deve essere calcolato (comma 2) con riferimento al valore annuo del compenso ivi compresa la quota della tredicesima mensilità. Questo comportamento è facilmente praticabile nel caso che la decorrenza sia stabilita al gennaio dell’anno di riferimento; qualora sia stata prevista una diversa data, (esempio: luglio del medesimo anno) il finanziamento del primo anno sarà pari a 7 mesi (sei mensilità più tredicesima), l’anno successivo il finanziamento a carico delle risorse decentrate sarà integrato con prelievo complessivo di ulteriori sei mensilità per un totale di tredici mensilità” (19.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rotazione PO per prevenzione corruzione.
Domanda
Nel nostro ente non si riesce a stabilire la rotazione del personale, in particolare di quello apicale, senza determinare inefficienze e malfunzionamenti ai servizi erogati. Quale soluzione organizzativa possiamo adottare nel triennio 2017/2019?
Risposta
La rotazione del personale è una misura organizzativa preventiva, finalizzata a limitare il consolidarsi di relazioni che possano alimentare dinamiche improprie nella gestione amministrativa, conseguenti alla permanenza nel tempo di determinati dipendenti nel medesimo ruolo o funzione. Dovrebbe configurarsi come una “misura ordinaria” di gestione e utilizzo delle risorse umane, che costituisce anche un valido strumento per la formazione delle stesse.
Pertanto, le amministrazioni sono, comunque, tenute ad adottare idonee misure per evitare che il soggetto non sottoposto a rotazione abbia il controllo esclusivo dei processi, specie di quelli più esposti al rischio di corruzione. Queste diverse misure dovrebbero sortire un effetto analogo a quello della rotazione.
Se l’ente è di piccole o medie dimensioni e, per tale motivo, non riesce a garantire la rotazione, si consiglia di introdurre misure organizzative che consentano:
   • la condivisione dei procedimenti tra più funzionari, anche come attività propedeutica alla rotazione (ad esempio incentivando la sostituzione tra gli stessi in caso di assenza);
   • la separazione delle diverse fai procedimentali, ad esempio con l’attribuzione formale della responsabilità istruttoria a soggetto diverso da quello responsabile ad adottare il provvedimento finale, evitando che su un medesimo soggetto si concentrino in via esclusiva mansioni e attività;
   • la programmazione di percorsi di formazione che consentano una riqualificazione professionale del personale in funzione della fungibilità in più settori lavorativi;
   • la pianificazione pluriennale della rotazione con indicazione dei criteri (in particolare tra il personale per cui non è richiesta una specifica formazione scolastica e professionale);
   • misure di potenziamento della trasparenza “interna” delle attività che assicurino la circolarità delle informazioni.
Riferimenti normativi:
   • art. 1, comma 4, legge n. 190/2012;
   • Piano Nazionale Anticorruzione 2016, paragrafo 7.2.2 (delibera ANAC n. 831 del 03.08.2016) (17.10.2017 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOStabilizzare costa caro. Danno erariale per assunzioni senza concorso. La Corte conti Campania conferma l'esigenza della procedura selettiva.
Stabilizzare dirigenti o responsabili di servizio a contratto o collaboratori coordinati e continuativi senza concorsi può costare molto caro, oltre ad essere illegittimo e dare vita a contratti da considerare nulli.

La sentenza 16.10.2017 n. 366 della Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale della Campania, evidenzia ciò che, pure, era già chiaro: costituisce danno erariale la stabilizzazione illegittima di un responsabile di servizio assunto reiteratamente mediante l'articolo 110 del dlgs 267/2000 e quella di un co.co.co. addetto all'informatica. La stabilizzazione venne decisa, a suo tempo, in attuazione dell'ondata di sanatoria di assunzioni a termine avviata nel 2007 con la legge finanziaria 296/2006.
Il comune interessato alla vicenda oggetto della pronuncia della Corte dei conti aveva stabilizzato i due dipendenti, sulla base di una presunta «incertezza» giuridica rispetto alla possibilità appunto di stabilizzare, senza nemmeno procedure selettive un incaricato a contratto o un co.co.co.
Per quanto riguarda i collaboratori, l'articolo 1, comma 558, della legge 296/2006 era chiarissimo nello stabilire che «alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive»: norma riferita proprio ai co.co.co. Per quanto concerne gli incarichi a contratto di cui all'articolo 110 del dlgs 267/2000, per un verso sempre il citato comma 558 riferiva la stabilizzazione al solo «personale non dirigenziale».
Per altro verso, anche gli incaricati a contratto ex articolo 110 privi di qualifica dirigenziale non potevano con ogni evidenza essere stabilizzati, dal momento che l'articolo 110 prevede automaticamente la necessaria scadenza del contratto a termine in uno con la scadenza del mandato del sindaco: non vi era alcuna possibilità di considerare una «precarizzazione» illegittima l'assunzione dei funzionari responsabili di servizio con incarichi a contratto.
La circolare della Funzione Pubblica 3/2008 sul tema era stata molto esplicita: «si tratta di contratti di lavoro che nascono intuitu personae. La specialità dell'incarico, la durata temporanea, il rapporto fiduciario sono elementi meritevoli che prevalgono sull'elemento contrattuale del termine escludendo la precarietà del rapporto e possibili aspettative di «stabilizzazione» da parte del personale interessato».
In effetti, il comune ha poi annullato le stabilizzazioni effettuate. Ma, le assunzioni nel frattempo attivate avevano dato vita alla responsabilità erariale. La sentenza della Sezione Campania è eccessivamente dura nei confronti del segretario comunale, sul quale va a gravare la parte più rilevante del danno, nonostante dalla lettura emerga chiaramente come si trattasse di un'iniziativa della giunta, per altro sostenuta sul piano della regolarità tecnica e finanziaria dal responsabile finanziario, oggetto proprio della stabilizzazione dell'incarico a contratto.
L'analisi della sentenza fa emergere un quadro particolarmente difficile: alcuni convenuti si sono difesi adducendo la prassi di pareri favorevoli alle delibere sottoscritti su fogli in bianco, mentre il segretario sottolinea di non essere stato messo nelle condizioni di esaminare il dossier, poiché era a scavalco e incaricato da poco tempo e per poco tempo. Un insieme di fattori di mala gestione, per altro molto più diffusi di quanto possano lasciar trasparire sparute sentenze della Corte dei conti.
Il dlgs 75/2017, propone una nuova ondata di stabilizzazioni, reinnescando la miccia di possibili assunzioni illegittime e produttive di danno erariale, anche perché continuano a mancare controlli esterni preventivi di legittimità (articolo ItaliaOggi del 03.11.2017).

PUBBLICO IMPIEGO: Scorrimento graduatoria per copertura posto nuova creazione.
Domanda
Può il comune scorrere una graduatoria di altro ente approvata antecedentemente alla data di istituzione del nuovo posto?
Risposta
Riteniamo che la disposizione dell’art. 91, comma 4, sia chiara: ”Per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo”.
Dunque, se il posto è stato istituito o trasformato in data successiva, non è possibile scorrere la graduatoria (12.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Incompatibilità commissario per condanna abuso d’ufficio.
Domanda
Un dipendente comunale di categoria C, condannato in primo grado per abuso d’ufficio può svolgere l’incarico di segretario in una commissione di concorso pubblico?
Risposta
L’art. 35-bis, comma 1, lett. a), del d.lgs. 165/2001, prevede espressamente che non possono fare parte, anche con compiti di segreteria, di commissioni per l’accesso o la selezione a pubblici impieghi coloro che sono stati condannati per i reati previsti nel Capo I, Titolo II, Libro secondo del Codice Penale, recante i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione:
   • peculato;
   • malversazione a danno di privati;
   • peculato mediante profitto dell’errore altrui;
   • malversazione a danno dello Stato;
   • indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato;
   • concussione;
   • corruzione per l’esercizio della funzione;
   • corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio;
   • corruzione in atti giudiziari;
   • induzione indebita a dare o promettere utilità;
   • corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio;
   • istigazione alla corruzione;
   • peculato, concussione, induzione indebita dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri della corte penale internazionale o degli organi delle Comunità Europee e di funzionari delle Comunità Europee e di Stati esteri;
   • abuso d’ufficio;
   • interesse privato in atti di ufficio;
   • utilizzazione d’invenzioni o scoperte conosciute per ragione di ufficio;
   • rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio;
   • eccitamento al dispregio e vilipendio delle istituzioni, delle leggi o degli atti dell’autorità;
   • rifiuto di atti d’ufficio. Omissione;
   • rifiuto o ritardo di obbedienza commesso da un militare o da un agente della forza pubblica;
   • abbandono collettivo di pubblici uffici, impieghi, servizi o lavoro;
   • interruzione di un servizio pubblico o di pubblica necessità;
   • omissione di doveri di ufficio in occasione di abbandono di un pubblico ufficio o di interruzione di un pubblico servizio;
   • abbandono individuale di un pubblico ufficio, servizio o lavoro.
Si precisa che non è necessario che la sentenza sia passata in giudicato e, quindi, tale divieto si applica anche al dipendente condannato in primo o secondo grado.
Riferimenti normativi:
   • art. 35-bis d.lgs. 165/2001;
   • artt. da 314 a 335-bis c.p. (10.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale quadruplo per il peculato del dipendente comunale.
Il dipendente pubblico che si appropria illegalmente di risorse finanziarie pubbliche è responsabile di un danno erariale particolarmente composito, risultando responsabile in relazione a numerose distinte figure di danno: danno patrimoniale diretto, danno da disservizio, danno da interruzione del nesso sinallagmatico e danno all'immagine dell'amministrazione.

È questo il principio affermato dalla sentenza 06.10.2017 n. 143 della Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. per la Lombardia.
L'acquisto dei gioielli
Il responsabile del settore contabilità e tributi di un Comune era stato condannato per peculato -con il rito del patteggiamento- a due anni e quattro mesi di reclusione, tra l'altro, per l'acquisto di numerosi gioielli con denaro dell'ente locale.
A seguito di ciò il dipendente, dopo aver rassegnato le dimissioni, veniva citato in giudizio dalla Procura regionale per un danno erariale complessivo pari ad euro 1.146.152,31 a titolo di danno patrimoniale diretto, danno da disservizio, danno da interruzione del nesso sinallagmatico e danno all'immagine patito dal Comune.
Inoltre il requirente precisava che erano in corso ulteriori accertamenti per analoghe vicende illecite, che comunque sarebbero state oggetto di ulteriore distinto procedimento. Il convenuto, nel merito, contestava la sussistenza dei danni contestati e, comunque, la loro quantificazione.
La quantificazione dei danni
Il Collegio ha accolto tutte le richieste della Procura con articolate precisazioni.
Circa il danno diretto -costituito dall'appropriazione delle risorse finanziarie comunali utilizzate per la maggior parte per l'acquisto di gioielli e confermato nel suo ammontare in 365.835,77 euro- la sua prova veniva individuata nella sentenza penale di condanna e, in particolare, nelle ammissioni formulate dal convenuto che appaiono inconfutabili, nella loro storicità e definitività, anche in sede di responsabilità amministrativo-contabile.
Passando al danno da disservizio, il Giudice ha ritenuto sproporzionata la sua quantificazione in quanto le verifiche straordinarie alla contabilità dell'Ente (a causa delle condotte illecite poste in essere dal convenuto) hanno riguardato anche vicende estranee al giudizio de quo e, pertanto, sono state quantificate in 14.535 euro (ovvero un terzo di quanto richiesto dalla Procura).
Sul danno da interruzione del nesso sinallagmatico, poiché le attività illecite sono state svolte in modo sistematico e continuativo durante l'orario di servizio, il Collegio ne ha ravvisato gli estremi –quantificandolo equitativamente in 5.000 euro così come proposto dalla Procura– sottolineando che esso è qualificato come pregiudizio al buon andamento della Pa derivante dalla “disutilità della spesa” sostenuta (sezione Lombardia n. 1 del 02.01.2012 e n. 47 del 20.01.2011).
In altri termini, il convenuto non ha eseguito correttamente le proprie prestazioni lavorative, perché le energie per le mansioni di sua specifica spettanza sono state parzialmente distratte nelle condotte illecite e, di conseguenza, la retribuzione corrisposta dall'Amministrazione di appartenenza non ha compensato solo lo svolgimento di lecite e doverose attività istituzionali ma, quanto meno in parte, ha indebitamente arricchito il convenuto per l'attività svolta in violazione degli obblighi di servizio e diretta alla consumazione di delitti, da cui ha tratto non trascurabili vantaggi patrimoniali illeciti.
In relazione al danno all'immagine dell'Amministrazione pubblica di appartenenza, il Collegio ha evidenziato come esso consista nell'alterazione del prestigio e della personalità dello Stato-Amministrazione oppure di altra Pubblica amministrazione, a seguito di un comportamento tenuto in violazione dell'articolo 97 della Costituzione, ossia in dispregio delle funzioni e delle responsabilità dei funzionari pubblici (sezione Lombardia n. 989 del 29.12.2008).
Ciò, pertanto, determina una lesione del bene giuridico consistente nel buon andamento della Pubblica amministrazione che, a causa della condotta illecita dei suoi dipendenti, perde credibilità ed affidabilità all'esterno, ingenerandosi la convinzione che tale comportamento patologico sia una caratteristica usuale dell'attività dell'Ente pubblico.
Il giudice, al riguardo, in considerazione del ruolo del funzionario (e cioè di responsabile del settore contabilità e tributi), delle modalità sistematiche con cui si è estrinsecato il comportamento illecito e del grande clamore mediatico della vicenda, ha riconosciuto il danno all'immagine nella misura di euro 400.000 (
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.10.2017).
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MASSIMA
Innanzitutto, il Collegio rileva che i due giudizi debbono essere riuniti ai sensi dell’art. 84 del Codice della Giustizia contabile, sussistendo nei giudizi all’esame elementi di connessione soggettiva e oggettiva tali da rendere opportuno, per ragioni di economia processuale, il loro esame congiunto.
Ancora, il Collegio deve preliminarmente evidenziare che le richieste istruttorie avanzate dalla difesa della Ze. non possono essere accolte. Ciò perché il materiale sin qui acquisito in fascicolo è difatti più che sufficiente per ricostruire, ai fini che qui rilevano, sia il quadro generale sia la riferibilità causale, ed arrivare ad una documentata valutazione delle fattispecie in esame.
Sempre preliminarmente, con riferimento all’eccezione di inammissibilità dell’azione in assenza di un simultaneus processus che consenta la contestualità dell’accertamento delle responsabilità concorrenti, il Collegio deve rilevare che l’ipotesi di specie concerne una fattispecie di responsabilità (per dolo) della convenuta, che, con tutta evidenza, risulta scindibile da quella di altri corresponsabili. Pertanto, non essendovi litisconsorzio necessario, ben può essere scrutinata la sola posizione della Ze. nel presente giudizio, nel rispetto del contraddittorio e dei diritti di difesa, la cui tutela risulta pienamente garantita nel presente giudizio.
Al riguardo, invero, la posizione processuale della convenuta non riceve alcun nocumento nella fattispecie, stante il carattere parziario dell’obbligazione da responsabilità amministrativa, positivamente sancito dall'art. 1‑quater, della l. 14.01.1994, n. 20 (come modificato dall'art. 3 del d.l. 23.10.1996, n. 543, convertito, con modificazioni, nella l. 23.12.1996, n. 639), per il quale “se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti valutate le singole responsabilità, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso” (vedasi, in termini, Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per il Lazio, 29.05.2017, n. 124; Sezione III Centrale d’Appello, 01.08.2016, n. 372).
Tanto premesso, va evidenziato come nella fattispecie in esame risultano contestate all’odierna convenuta specifiche condotte illecite che hanno arrecato un
danno patrimoniale diretto, un danno da disservizio, un danno da interruzione del nesso sinallagmatico ed un danno all’immagine al Comune di Stezzano, di cui la predetta convenuta, all’epoca dei fatti contestati, era dipendente con la qualifica di responsabile del settore contabilità e tributi.
Tanto considerato, con particolare riferimento al solo
danno patrimoniale diretto deve rilevarsi, come peraltro chiaramente emerso nella stessa odierna udienza dibattimentale, che gli addebiti contestati alla convenuta nel giudizio a istanza del Comune coincidono solo in parte con quelli di cui al giudizio scaturito dall’atto di citazione della Procura erariale.
Infatti, mentre nel ricorso ad istanza di parte sono contestati dal Comune di Stezzano un insieme più ampio di condotte distrattive di denaro pubblico da parte della Ze. per un importo complessivo pari ad euro 1.056.729,21, diversamente il Requirente ha ritenuto mature per la contestazione nel giudizio in esame le sole condotte appropriative direttamente riconducibili alla vicenda penale di cui alla sentenza c.d. di patteggiamento n. 975 del 18.09.2014, divenuta poi irrevocabile in data 06.11.2014.
Sul punto deve quindi rilevarsi che, allo stato degli atti, sulla base di tutta la documentazione a disposizione, risulta effettivamente, per le sole condotte che esulano dal contesto di cui alla sopra richiamata sentenza di patteggiamento, la mancanza di prove esaustive del danno erariale in contestazione e della sua diretta e immediata riconducibilità all’odierna convenuta.
Pertanto, il Collegio, preso atto del fatto che a tal proposito lo stesso Requirente (come peraltro ha ribadito nella stessa udienza) ha più volte evidenziato nell’atto di citazione la necessità di approfondimenti istruttori tesi a meglio comprendere e definire le ipotesi di danno ulteriori rispetto a quelle cristallizzate nella vicenda penale definita con la più volte richiamata sentenza di patteggiamento, e considerate le svariate asserzioni, formulate dalla convenuta in sede difensiva, relative ad ulteriori illeciti che sarebbero stati commessi in danno del Comune di Stezzano, dispone la trasmissione di tutti gli atti di causa alla Procura erariale in sede.
Tanto precisato, va invece evidenziato, diversamente da quanto eccepito dalla difesa della Ze., che le restanti condotte illecite poste in essere dalla convenuta risultano effettivamente provate in base a quanto acquisito agli atti dei giudizi in discussione, e, in particolare, da tutto quanto emerso nel processo penale, definito ai sensi degli art. 444 e segg. c.p.p. con la sentenza del G.U.P. del Tribunale di Bergamo n. 975 del 18.09.2014. Con tale sentenza sono state prese in considerazione diverse condotte illecite attribuite alla convenuta, con la conseguente applicazione della pena patteggiata di due anni e mesi quattro di reclusione.
In particolare, relativamente alla sussistenza dei fatti contestati, questo Collegio condivide la ormai consolidata giurisprudenza della Corte dei conti sul valore probatorio della sentenza penale cosiddetta di patteggiamento, ex art. 444 c.p.p. che –pur non contenendo un accertamento capace di fare stato nel giudizio civile– costituisce, unitamente a tutti gli altri atti risultanti dal procedimento penale, elemento di prova per il giudice della responsabilità amministrativa.
Pertanto, le prove formatesi nel giudizio penale, possono essere acquisite per essere autonomamente valutate nel giudizio di responsabilità amministrativa, nel quale possono essere oggetto di contestazione e di dialettica processuale (Sez. I n. 209 del 09.05.2008; Sez. III n. 122 del 10.04.2008). Sul punto, in conformità alla consolidata giurisprudenza formatasi al riguardo, il Collegio precisa che la sentenza ex art. 444 e ss c.p.p., conserva la sua valenza probatoria anche dopo la riforma introdotta dall’art. 17, comma 30-ter, d.l. n. 78 del 2009, convertito nella legge n. 102 del 2009, come modificato dal d.l. n. 103 del 2009, convertito nella legge 179/2009, e dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 355 del 2010 (ex multis, cfr. Sez. II n. 387 del 12.10.2010 e n. 206 del 09.05.2011; Sez. Lombardia n. 109 del 17.02.2011).
Il Collegio dopo un attento esame degli atti sopra riportati, ritiene che la sussistenza dei fatti illeciti attribuiti alla convenuta, e la loro giuridica qualificazione intervenuta in sede penale, appaiono inconfutabili, nella loro storicità e definitività, anche in questa sede, senza necessità di alcuna particolare rivalutazione, data la loro evidenza, non utilmente avversata in atti.
Sul punto deve anche rilevarsi, fra l’altro, che la stessa difesa della Ze. ha anche confermato in dibattimento il fatto che l’an della pretesa erariale sul danno patrimoniale diretto non è oggetto di contestazione.
Con riferimento al quantum, quindi, deve innanzitutto precisarsi che il danno patrimoniale diretto per complessivi euro 365.835,77 contestato dalla Procura erariale è così determinato in conseguenza della sommatoria dei seguenti importi:
   - euro 95.835,77 per l’acquisto di monili a titolo personale nell’anno 2012 presso la gioielleria “Ore e Ori” di Stezzano;
   - euro 60.000,00 sempre per l’acquisto di gioielli a titolo personale nell’anno 2013 sempre presso la medesima gioielleria;
   - euro 180.000,00 per i bonifici disposti fra il 2009 ed il 2013 in favore di Br.Sa., Gr.Po. e Ma.Co. rispettivamente moglie, madre e suocera del Ka. (Comandante della Polizia locale del Comune di Stezzano nel periodo in contestazione).
Ora, tanto precisato, risulta necessario procedere ad un esame dei singoli importi sopra indicati, riconducibili a specifiche condotte distrattive addebitate alla Ze. sulle quali la difesa della stessa ha controdedotto come in atti.
Pertanto, con riferimento alle condotte riferibili all’acquisto di monili presso la gioielleria più volte richiamata, deve rilevarsi che nessun pregio possono avere le affermazioni difensive secondo cui l’importo pari ad euro 13.048,30 (riferibile ai mandati di pagamento a firma della Ze. nn. 3367, 3573, 3656, 4789, 4790 e 5444 del 2011) sarebbe riconducibile all’acquisto di medaglie, coppe ed altro su indicazione del Sindaco di Stezzano, ciò in quanto tale asserzione difensiva risulta generica e sprovvista di idoneo corredo probatorio.
Stessa cosa dicasi per l’importo pari ad euro 45.400,00 che ad avviso della difesa della Ze. sarebbe da scomputare in quanto riconducibile al pagamento di gioielli non ritirati per l’importo corrispondente pagato al fornitore.
Ancora, relativamente al sequestro e conseguente confisca in sede penale di gioielli rinvenuti presso l’abitazione della Ze. per un valore di euro 95.835,77 (elemento questo sempre valorizzato dalla difesa) deve evidenziarsi, come peraltro precisato dallo stesso Requirente, che, al di là della evidente non possibile ristorazione di un danno erariale in gioielli anziché in denaro, la confisca ha natura afflittiva e sanzionatoria, non certo risarcitoria, atteso che nel caso in trattazione, quest’ultima deve considerarsi come pena accessoria, che toglie definitivamente al condannato le cose che hanno costituito il profitto del reato, sicché il predetto importo non può rilevare in sede di quantificazione dell’ammontare del danno erariale e della conseguente condanna per responsabilità amministrativa.
Viceversa, le risultanze acquisite agli atti dei giudizi in discussione confermano l’illiceità della condotta della convenuta e il danno arrecato all’ente locale in ragione di tale condotta, con ampio corredo documentale relativo ai singoli acquisti e alle singole erogazioni quali contestate in atti, nonché dimostrativo delle incongruenze e delle anomalie contabili, fiscali e causali riconducibili alla attività illecita della Ze. (cfr., tra l’altro, gli atti di cui agli allegati n. 5, 6 e 9 all’atto di citazione della Procura attrice e quanto riportato nella sentenza emessa nei confronti della predetta ex art. 444 c.p.p.).
Infine, in ordine alla rifusione da parte del Ka. al Comune di Stezzano dell’importo pari ad euro 116.500,00, il Collegio deve rilevare che, effettivamente, allo stato degli atti, nonostante il concreto sforzo profuso dal Requirente al fine di comprendere l’esatta imputazione di tale somma (cfr. cit. doc. 12 del fascicolo della Procura), ovvero se fosse possibile ricondurla o meno alle condotte contestate nella sentenza di patteggiamento e poi riprese con l’atto di citazione in esame (considerato che le stesse rappresentano solo una parte della complessiva vicenda oggetto di ulteriore scrutinio anche in sede penale), non vi è a tal proposito alcuna prova certa.
Di conseguenza, tale somma non può essere scomputata dall’importo complessivo del danno, risultando, viceversa, in atti, la prova della diretta riconducibilità alla condotta tenuta dalla convenuta del nocumento patrimoniale arrecato al Comune di Stezzano.
Ad ogni modo, rimane sempre salva la possibilità in fase esecutiva di tenere conto della menzionata somma al fine dello scomputo della stessa, nel caso in cui la stessa dovesse risultare, in prosieguo, effettivamente riconducibile a parte delle condotte oggi in contestazione con valore eventualmente reintegrativo del relativo danno.
Nel complesso, quindi, il danno patrimoniale diretto, sulla base di tutte le predette argomentazioni, deve essere quantificato, confermando la prospettazione della Procura, in complessivi euro 365.835,77, oltre rivalutazione monetaria ed interessi calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo effettivo.
Passando ora al
danno da disservizio in contestazione si deve per prima cosa evidenziare che il Requirente ha inteso quantificare lo stesso in euro 43.605,00 in considerazione dei costi sostenuti dalla Civica Amministrazione per l’esecuzione di verifiche straordinarie alla contabilità dell’Ente a causa delle condotte illecite poste in essere dalla convenuta (cfr. doc. n. 9 del fascicolo della Procura).
Tanto rappresentato, il Collegio rileva che, nel caso di specie, risulta effettivamente una sproporzione fra l’entità del danno c.d. da disservizio, come sopra quantificato, e la diretta riconducibilità dello stesso ai fatti contestati dalla Procura in questa sede.
Infatti, deve ricordarsi che l’entità del danno da disservizio sopra richiamato è collegato alle spese sostenute dal Comune di Stezzano per una attività di revisione contabile generata dal complesso di anomalie contabili riscontrate di cui solo una parte è stata già oggetto di completa valutazione in sede penale (la sentenza di patteggiamento più volte richiamata) e di scrutinio in questa sede, mentre la gran parte è ancora oggetto di valutazione e di approfondimenti istruttori sia in sede penale che contabile.
Pertanto, è evidente che solo una quota parte del danno come sopra quantificato può in questa sede concretamente addebitarsi alla Ze..
Tanto rappresentato, il Collegio, tenuto conto dell’insieme delle condotte in contestazione in questa sede ritiene equo rideterminare il danno da disservizio in capo all’odierna convenuta in euro 14.535,00 (ovvero un terzo dell’originaria pretesa erariale), importo da rivalutare a decorrere dal 10.05.2016 (momento in cui è pervenuta la nota del Nucleo di Polizia Tributaria di Bergamo in cui si comunicava, tra le altre cose, l’importo dei costi sostenuti per l’attività straordinaria di verifica della contabilità interna) sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo.
Passando ora alla terza ipotesi di danno deve evidenziarsi che secondo la Procura agente la convenuta con il proprio illecito comportamento avrebbe arrecato anche un
danno da interruzione del nesso sinallagmatico.
Sul punto, il Collegio rileva che la Ze. ha effettivamente posto in essere le descritte attività illecite in modo sistematico e continuativo durante l’orario di servizio. Pertanto, il dedotto danno da indebita retribuzione sussiste concretamente. Infatti, il danno da interruzione del nesso sinallagmatico tra le prestazioni è qualificato come pregiudizio al buon andamento della P.A. derivante dalla “disutilità della spesa” in tal modo sostenuta (Sez. Lombardia n. 1 del 02.01.2012 e n. 47 del 20.01.2011). L’odierna convenuta non ha eseguito correttamente le proprie prestazioni lavorative, perché le energie per le mansioni di sua specifica spettanza sono state parzialmente distratte nelle condotte illecite sopra descritte. Di conseguenza, la retribuzione corrisposta dall’Amministrazione di appartenenza non ha compensato solo lo svolgimento di lecite e doverose attività istituzionali ma, quanto meno in parte, ha indebitamente arricchito la convenuta per l’attività svolta in violazione degli obblighi di servizio e diretta alla consumazione di delitti, da cui ha tratto non trascurabili vantaggi patrimoniali illeciti.
Definita ed accertata l’esistenza del danno da interruzione del nesso sinallagmatico, il Collegio procede ora alla sua quantificazione. Sul punto è importante rammentare che la Procura ha quantificato questa voce di danno, in via equitativa ex art. 1226 c.c., in euro 5.000,00.
Questo Collegio concorda con il metodo di calcolo adottato dalla Procura in riferimento al criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c., in quanto è oggettivamente impossibile provare l’esatto ammontare del danno contestato e quindi determinare la quota esatta della retribuzione indebitamente percepita in funzione dell’attività illecita contestata alla Ze.. Di conseguenza, attesa la dimostrata sistematicità e continuità di tali condotte, la quantificazione può essere fatta solo basandosi sul criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c..
Tanto premesso, in considerazione del tempo lavorativo che con ragionevole presunzione è stato sottratto all’attività di servizio complessivamente espletata, il Collegio ritiene equa la quantificazione in euro 5.000,00 così come proposta dalla Procura.
Pertanto, per tale posta di danno deve essere condannata la convenuta al pagamento di euro 5.000,00, importo da rivalutare a decorrere dal 02.11.2013 (momento in cui è stato eseguito l’arresto in flagranza della convenuta) sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo.
Infine, passando ora all’ultima ipotesi di danno, deve evidenziarsi che, secondo la Procura agente, la convenuta, con il proprio illecito comportamento, avrebbe arrecato una grave lesione all’immagine dell’Amministrazione pubblica di appartenenza.
Sul punto, il Collegio precisa che, come è noto, il danno all’immagine consiste nell’alterazione del prestigio e della personalità dello Stato-Amministrazione oppure di altra Pubblica Amministrazione, a seguito di un comportamento tenuto in violazione dell’art. 97 Cost., ossia in dispregio delle funzioni e delle responsabilità dei funzionari pubblici (Sez. Lombardia n. 989 del 29.12.2008). Si verifica pertanto una lesione del bene giuridico consistente nel buon andamento della Pubblica Amministrazione che, a causa della condotta illecita dei suoi dipendenti, perde credibilità ed affidabilità all’esterno, ingenerandosi la convinzione che tale comportamento patologico sia una caratteristica usuale dell’attività dell’Ente pubblico (Sez. Lombardia n. 433 del 02.07.2008; Sez. II n. 106 del 31.03.2008; SS.RR. n. 10 del 23.04.2003).
Sulla configurazione giuridica del
danno all’immagine si fa riferimento alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni centrali condivisa da questo Collegio (SS.RR., n. 10/SR/QM del 23.04.2003; Sez. III n. 392/A del 10.09.2003; Sez. I n. 49/A del 10.02.2004; Sez. II n. 27/A del 26.01.2004; Sez I n. 173/A del 21.06.2007; Sez. I n. 66/A del 21.03.2007; Sez. II n. 231 del 10.07.2007; Sez. I n. 97 del 24.02.2009; Sez. I n. 202 del 07.05.2008).
Tanto premesso, questa Sezione, considerato che le condotte illecite contestate in sede penale dalla Ze. hanno riguardato la commissione del reato di peculato ricompreso fra quelli contro la pubblica amministrazione di cui al Capo I del Titolo II del codice penale, ritiene che tali condotte illecite abbiano conseguentemente e certamente leso l’immagine del Comune di Stezzano in considerazione dell’indubbia ed intrinseca gravità dei fatti contestati e del clamore mediatico conseguitone, quale documentato in atti.
Circa, invece, la quantificazione del danno in argomento deve rilevarsi che in proposito la difesa eccepisce e contesta l’applicabilità, nel caso di specie, del comma 1-sexies dell’art. 1 della legge n. 20/1994, introdotto dalla legge 192/2012, in considerazione del fatto che parte delle condotte oggi in contestazione si riferiscono al 2011, quindi risultano antecedenti all’entrata in vigore della norma sopra richiamata.
Sotto tale aspetto il Collegio non intende soffermarsi sulla dibattuta problematica dell’applicabilità retroattiva (o meno) del criterio di quantificazione del danno previsto dall'art. 1, comma 62, della l. n. 190/2012, ritenendo tale questione priva di particolari conseguenze pratiche, tenuto conto del valore “relativo” (e non assoluto) della presunzione e del fatto che la giurisprudenza, già prima del 2012, aveva annoverato, tra i criteri di quantificazione del danno all’immagine (ex art. 1226 c.c.), anche quello dell’ammontare dell’illecita dazione di denaro o altra utilità (V. in termini SS.RR. n. 10/QM/2013, paragrafo 24).
Di conseguenza, il Collegio deve effettuare, nel caso in esame, una valutazione equitativa, ex art. 1226 c.c., prendendo in considerazione, da una parte:
   - la qualità di funzionario con la qualifica di responsabile del settore contabilità e tributi della convenuta all’epoca dei fatti contestati;
   - le modalità sistematiche con cui si è estrinsecato il comportamento posto in essere da questi;
   - il grande clamore mediatico della vicenda;
e dall’altra, il fatto che indubbiamente il danno all’immagine nel caso in trattazione coinvolge nella sua interezza vicende che esulano dal contesto in esame.
Pertanto, il Collegio tenendo conto di tutti i necessari elementi di valutazione sopra indicati, stabilisce la misura del danno all’immagine cagionato al Comune di Stezzano, in complessivi euro 400.000,00, importo da considerarsi comprensivo di interessi e rivalutazione monetaria.
Da ultimo, il sequestro conservativo a carico della Ze., disposto e confermato dal Tribunale di Bergamo rispettivamente nelle date del 27.11.2013 e 10.02.2014 si converte in pignoramento ai sensi dell’art. 686 c.p.c. nei limiti della condanna complessiva qui statuita.
La condanna alle spese di lite, che, in ragione dell’esito dei giudizi e del solo parziale accoglimento delle domande formulate dal Comune di Stezzano (BG), si ritiene congruo quantificare in euro 3.000,00 (tremila//00) oltre IVA e CAP, nonché alle spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, segue la soccombenza.
P.Q.M.
la Corte, definitivamente pronunciando, previa riunione dei giudizi in intestazione, respinta e disattesa, rebus sic stantibus, ogni altra istanza, richiesta, eccezione e deduzione, condanna la convenuta Sig.ra Lo.Ze. al pagamento, in favore del Comune di Stezzano:
   - per il
danno patrimoniale diretto, di complessivi euro 365.835,77 (trecentosessantacinquemilaottocentotrentacinque/77), oltre rivalutazione monetaria ed interessi calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo effettivo:
   - per il
danno da disservizio, di euro 14.535,00 (quattordicimilacinquecentotrentacinque/00); importo da rivalutare a decorrere dal 10.05.2016, sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo;
   - per il
danno da interruzione del nesso sinallagmatico, di euro 5.000,00 (cinquemila/00); importo da rivalutare a decorrere dal 02.11.2013 sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo;
   - per il
danno all’immagine, di euro 400.000,00 (quattrocentomila/00), importo da considerarsi comprensivo di interessi e rivalutazione monetaria.
Conferma fino alla concorrenza della somma complessiva pari ad euro 785.370,77 (settecentoottantacinquemilatrecentosettanta/77) il sequestro, così come disposto e confermato dal Tribunale di Bergamo nei confronti della convenuta, rispettivamente nelle date del 27.11.2013 e 10.02.2014 e nei limiti sopra indicati lo stesso si converte in pignoramento ai sensi dell’art. 686 c.p.c., così come richiamato dall’art. 80 del Codice di Giustizia contabile.
Dispone la trasmissione di tutti gli atti di causa al Procuratore regionale in sede.
Le spese di lite, in favore del Comune di Stezzano (BG), sono liquidate in euro 3.000,00 (tremila//00), oltre IVA e CAP.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 678,48 (seicentosettantotto/48).

settembre 2017

PUBBLICO IMPIEGONiente aumenti retroattivi.
Illegittimo aumentare i fondi per il salario accessorio in modo retroattivo, anche se si utilizzano risorse finanziarie di enti terzi per esercitare funzioni da essi delegate.

La Corte dei Conti, Sez. autonomie, con la deliberazione 28.09.2017 n. 23 ritorna su una questione da sempre molto delicata e irta di rischi di danno erariale per gli enti locali.
La sezione, rispondendo negativamente al quesito posto dalla Conferenza delle regioni, ha chiarito che «la corresponsione del salario accessorio, nelle varie forme in cui questo è previsto, deve essere correlata ad una programmazione basata su criteri predeterminati, misurabili ex ante e misurati ex post in sede di consuntivazione. Una ricostruzione a posteriori, quando ormai una gestione annuale è conclusa, non sembra coerente né con le norme giuscontabili, né con i principi di sana gestione finanziaria».
Indirettamente il parere della sezione autonomie evidenzia i rischi connessi alla prassi sin troppo diffusa negli enti locali di stipulare i contratti decentrati con grave ritardo, tanto da finire l'anno o gli anni successivi a quello di riferimento. Il principio contabile 4/2, punto 5.2, lettera a), ha ingenerato la convinzione che bastando la costituzione del fondo delle risorse decentrate per vincolare definitivamente le risorse, risulti possibile senza problemi anche sottoscrivere il contratto decentrato in ritardo, anche l'anno successivo.
Ci si dimentica, però, che se l'ente non dispone di un sistema permanente di valutazione e rimette (erroneamente) alla contrattazione decentrata la fissazione dei criteri di valutazione e la definizione degli obiettivi, interpretando in maniera impropria quanto prevede l'articolo 18 del Ccnl 01.04.1999, come modificato dall'articolo 367 del Ccnl 22.01.2004, si determina effettivamente un incremento delle risorse (a valere sull'articolo 15, commi 2 e 5, del Ccnl 01.04.1999) e la fissazione di obiettivi quando la gestione si è conclusa e non al suo inizio. Dunque, sebbene contabilmente l'impegno di spesa si possa anche assumere l'anno successivo, la parte di risorse destinata al premio di risultato, per la maggior parte derivante dalle risorse variabili, risulterebbe definita a posteriori rispetto alla gestione.
È per questa ragione che appare comunque necessario stipulare i contratti per tempo, ben entro l'anno di riferimento. È opportuno, quindi, definire ad inizio anno gli obiettivi col piano esecutivo di gestione, connettere ad essi le risorse variabili e stipulare il contratto a inizio anno, per non incorrere in rischi di danno erariale (articolo ItaliaOggi del 04.10.2017).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Assenza Segretario e nomina RPCT.
Domanda
Nel nostro comune è attualmente scoperto l’incarico di Segretario comunale e, di conseguenza, non è stato nominato il responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza.
Per quanto tempo possiamo rimanere in questa situazione?
Risposta
L’articolo 1, comma 7, della legge 190/2012, prevede che in ogni pubblica amministrazione venga nominato un responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza. Non è, quindi, possibile che nel vostro ente, l’incarico non sia affidato a nessun soggetto.
A tal riguardo l’ANAC ha previsto che, in determinate circostanze, con l’adozione di un provvedimento adeguatamente motivato, le funzioni di tali figure possano essere svolte anche da un dirigente amministrativo di ruolo in servizio presso l’Ente o, comunque, da un funzionario cui siano affidati incarichi di natura dirigenziale (vedi art. 19, comma 6, del d.lgs. 165/2001).
In ogni caso, qualora la nomina del Sindaco fosse indirizzata su una figura apicale (dirigente o posizione organizzativa negli enti senza dirigenti):
   • non può essere prevista un’indennità di risultato aggiuntiva rispetto a quella prevista per legge;
   • ai fini della scelta, è opportuno verificare l’assenza di situazioni di conflitto di interesse, evitando che la nomina riguardi dirigenti incaricati presso settori tradizionalmente considerati più esposti a rischio corruzione;
   • non potrà mai essere nominato un soggetto esterno all’amministrazione.
Il provvedimento di nomina dovrà contenere una motivazione coerente con le specificità e dell’ente che, in questo caso particolare, risiedono proprio nel fatto che l’incarico di Segretario comunale non è stato –al momento– ricoperto.
Infine, i dati relativi al RPCT andranno pubblicati nel sito web istituzionale: sezione amministrazione trasparente > altri contenuti > prevenzione della corruzione.
Riferimenti normativi:
   • legge 190/2012, art. 1, comma 7;
   • d.lgs. 33/2013, art. 43;
   • anticorruzione.it/portal/public/classic/MenuServizio/FAQ/  (FAQ n. 3.1, 3.3, 3.4, 3.9, 3.10, 3.15) (26.09.2017 - link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALINiente stipendi d’oro agli staff. Strapagare il capo di gabinetto costituisce danno erariale. Per la Corte conti Toscana devono essere rispettati i limiti stabiliti dai Ccnl.
Costituisce danno erariale pagare il capo di gabinetto al di là dei limiti e dei parametri stabiliti dai contratti collettivi nazionali di lavoro.

La Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Toscana, con la sentenza 19.09.2017 n. 209, torna su una delle azioni a maggiore rischio di danno per i sindaci: l’assegnazione di incarichi di staff, ai sensi dell’articolo 90 del dlgs 267/2000.
La vicenda riguarda la previsione di un compenso annuo di 50 mila euro per il capo di gabinetto, assunto in staff e privo della laurea.
Titolo di studio. La sezione precisa che il danno non deriva, di per sé, dal mancato possesso del titolo di studio della laurea.
A ben vedere, infatti, l’articolo 90, così come il regolamento di funzionamento dei servizi del comune di Pistoia, non richiedono alcun particolare titolo di studio, allo scopo di valorizzare l’elemento fiduciario nella scelta del sindaco del proprio staff. Per altro, la persona incaricata come capo di gabinetto, pur non laureata, secondo la sentenza disponeva di un curriculum idoneo ad attestare un’effettiva competenza a svolgere l’incarico.
Differenze con l’articolo 110. L’assenza della previsione di un titolo di studio particolare, spiegano i giudici, distingue fortemente l’articolo 90 dall’articolo 110 del Tuel. Mentre per lo staff non sono richiesti titoli culturali, al contrario nel caso dei dirigenti o funzionari a contratto la laurea si rivela necessaria.
Corrispondenza fra titoli e inquadramento. Esclusa la necessità della laurea, la sentenza tuttavia evidenzia un altro vincolo implicito negli incarichi regolati dall’articolo 90: il rispetto del vincolo di corrispondenza tra il trattamento economico normativamente previsto per una determinata categoria e i requisiti, culturali e professionali, posseduti, dall’incaricato.
Lo scopo di questa necessaria corrispondenza è, secondo la magistratura contabile evitare «che le assunzioni dall’esterno ai sensi dell’art. 90 Tuel siano lasciate al mero arbitrio degli amministratori».
Dunque, se è possibile incaricare persone prive di laurea, tuttavia la retribuzione dovrà essere correlata al profilo professionale corrispondente al titolo posseduto. Nel caso di specie, secondo la Corte dei conti, quindi, all’incaricato doveva essere assegnato il trattamento economico corrispondente alla Categoria C5, largamente inferiore ai 50 mila euro annui assegnati.
Inapplicabilità della sanatoria del 2014. Nel caso di specie, non è applicabile il comma 3-bis dell’articolo 90 del dlgs 90/2014, introdotto dal dl 90/2014 allo scopo di sanare i molti incarichi di staff sovrappagati a personale privo di laurea. Tale comma dispone che «resta fermo il divieto di effettuazione di attività gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il trattamento economico, prescindendo dal possesso del titolo di studio, è parametrato a quello dirigenziale». Nel caso di specie, l’incarico era stato conferito nel 2007: il comma 3-bis non ha, afferma la sentenza, portata retroattiva e, quindi non può esimere da responsabilità.
In ogni caso, «l’attribuzione a personale sfornito di laurea di un trattamento dirigenziale dovrebbe essere espressamente consentita dal Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi», il che nel caso di specie non era avvenuto.
No all’esimente politica. La sezione ha respinto la cosiddetta «esimente politica». Il sindaco, infatti, ha affermato che il decreto di nomina è stato il frutto di istruttorie tecnico-amministrative di competenza dei dirigenti, che avrebbero indirettamente confermato la legittimità dell’operato del primo cittadino.
La sentenza rileva che il sindaco, invece, ha ricoperto «un ruolo che richiedeva la padronanza di quei fondamentali principi dell’agire amministrativo e della contabilità pubblica, peraltro di semplicissima ed intuitiva evidenza, che impongono di legare il compenso di soggetti assunti dall’esterno ex art. 90 Tuel a parametri oggettivi, suscettibili di verifica e riscontro immediati». Si conclude, quindi, che l’incarico non richiedeva quelle «specifiche competenze tecnico-specialistiche, estranee alle funzioni proprie degli organi politici del comune» che avrebbero mandato il sindaco esente da responsabilità.
Assoluzione del segretario comunale. Con una decisione piuttosto innovativa, la Sezione ha assolto il segretario, chiamato in causa dalla Procura, per non aver impedito l’incarico dannoso.
Contrariamente a molta altra giurisprudenza, la sentenza evidenzia che i «compiti di collaborazione e le funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti, intestati in capo al Segretario generale in base all’art. 97 Tuel, non possono evidentemente comportare la responsabilità dello stesso rispetto a vicende, per le quali non risulti un diretto ed immediato coinvolgimento dello stesso» (articolo ItaliaOggi del 29.09.2017).

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MASSIMA
Staff Sindaco: niente Cat. D per il diplomato.
La retribuzione degli incarichi di staff del sindaco previsti dall'art. 90 del D.Lgs. n. 267/2000 devono essere calcolati tenendo «conto delle funzioni previste nella declaratoria contrattuale degli enti locali».
In particolare «un dipendente sprovvisto del titolo della laurea non potrà essere assunto come funzionario amministrativo (categoria D), ma esclusivamente come istruttore amministrativo (categoria C, anche nella sua massima estensione orizzontale, ossia C5)».
In relazione, poi, all'erogazione del salario accessorio forfettario
«in mancanza della deliberazione della Giunta comunale, il sindaco non può "sapere" l'ammontare della parte determinabile ex post (straordinario, produttività, incentivi ecc.) del salario accessorio in via forfettaria».
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   5. Con riferimento al merito della vicenda, il Collegio ritiene che la pretesa erariale meriti accoglimento, sia pure nei termini e limiti sottoindicati, unicamente nei confronti del Sig. Be.Re., dovendo, per contro, essere disattesa nei confronti del Sig. Fe.Ca..
   5.a) Nello specifico, in relazione alla posizione del Sindaco Be., data per pacifica la ricorrenza del cd rapporto di servizio con l’Amministrazione danneggiata (Comune di Pistoia), risulta evidente la condotta illecita, consistita nell’adozione del decreto n. 130 del 27.06.2007, prevedente il conferimento al Sig. Fo. dell’incarico di Responsabile dell’Ufficio del Sindaco, con l’attribuzione al medesimo, a titolo di acconto e salvo conguaglio, nelle more della fissazione del compenso definitivo da parte della Giunta (invero mai intervenuta), del compenso dal medesimo già percepito quale Capo di Gabinetto (euro 50.000,00 annui lordi, giusta decreto sindacale n. 330 del 30.09.2002, richiamato nelle premesse del decreto n. 130/07).
A tal riguardo, va subito evidenziato che il profilo di illiceità è rappresentato non già dall’assenza del diploma di laurea in capo all’incaricato, quale circostanza per contro ritenuta dall’Organo requirente di per sé ostativa all’accesso all’incarico de quo, ma dall’intervenuto riconoscimento di un compenso non corrispondente ai requisiti culturali e professionali del Fondatori, alias al livello di inquadramento consentito in base agli stessi.
A tale ultimo riguardo, l’Organo requirente ha censurato il riconoscimento di un compenso (finanche) superiore a quello normativamente previsto per la categoria D, richiedente il possesso del diploma di laurea.
Il Collegio ritiene, infatti, che il diploma di laurea non fosse necessario ai fini dell’attribuzione dell’incarico di Responsabile dell’Ufficio del Sindaco (quale Struttura di Staff posta alle dirette dipendenze del Sindaco stesso per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo al medesimo spettanti, come confermato dalla delibera giuntale n. 28 del 22.2.2007), siccome incarico di carattere eminentemente fiduciario conferito ai sensi dell’art. 90 d.lgs. 267/2000, cd. T.U.E.L.
Tale ultima disposizione
(significativamente richiamata nel contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, stipulato con il Fondatori in data 27.06.2007, in esecuzione del decreto sindacale per cui è causa) non richiede, invero, uno specifico e particolare requisito culturale, quale quello della laurea, ferma restando la necessità dell’inquadramento dell’incaricato, sulla base dei requisiti di studio posseduti e in relazione alle pregresse esperienze professionali (tali comunque da garantire l’adeguato assolvimento dei compiti assegnati), in una determinata qualifica funzionale, cui far discendere, in applicazione delle disposizioni contrattuali di settore, la determinazione del relativo trattamento economico (in termini, tra le altre, Corte Conti, Sez. giur. Calabria, 10.07.2014, n. 191; id., Sez. giur. Emilia-Romagna, 18.11.2014, n. 155).
Nello specifico,
il richiamato art. 90, per quanto d’interesse in questa sede, si limita a statuire, al primo comma, che il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del Sindaco, “…..per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge, costituiti da dipendenti dell’ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato…..”.
La medesima disposizione statuisce, al secondo comma 2, che “Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali”, aggiungendo, al comma 3, che “Con provvedimento motivato della giunta, al personale di cui al comma 2, il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale”.
Risulta allora acclarato come l’art. 90 TUEL non richieda specifici requisiti o particolari titoli di studio per gli incarichi afferenti agli Uffici di staff.
Tutto ciò al fine precipuo di valorizzare la componente fiduciaria nella individuazione di soggetti destinati ad operare in uffici che possono essere definiti come strutture eventuali, la cui costituzione è rimessa all’autonoma determinazione dell’Ente e che svolgono una funzione di immediato supporto agli organi di direzione politica nell’esercizio delle funzioni di indirizzo politico e controllo loro spettanti, in posizione servente e subalterna rispetto agli stessi organi (in termini, Corte Conti, Sez. giur. Calabria n. 191/2014).
Emerge allora palese la differenza rispetto al successivo art. 110 TUEL (in tema di contratti a tempo determinato per la copertura di posti responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione), il quale fa esplicito riferimento alla necessità del possesso di particolari requisiti che rendano gli incaricati idonei alle mansioni specialistiche o direttive che andranno a svolgere, con particolare riferimento al titolo di studio da ricondurre necessariamente al diploma di laurea o titolo equipollente (così, Corte Conti, Sez. giur. Emilia-Romagna, 18.11.2014, n. 155).
La non necessità di uno specifico requisito culturale per l’accesso agli incarichi di cui all’art. 90 risulta confermata dalla circostanza per cui tale disposizione, nel contesto di una disciplina, come visto, autonoma rispetto a quella delineata dal successivo art. 110, richiama sì il CCNL, ma per il “personale assunto” e, dunque, per una fase successiva a quella dell’assunzione (in termini, Corte Conti, Sez. giur. Toscana, 04.08.2011 n. 282; id., Sez. giur. Toscana, 20.02.2012, n. 85).
Allo stesso modo, il diploma di laurea non è richiesto dall’art. 5 del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi del Comune di Pistoia, nella versione, applicabile alla fattispecie all’esame, approvata con delibera giuntale n. 41 del 06.04.2006.
Tale disposizione, inserita nel Titolo II (“Uffici di supporto agli organi di direzione politica”), non impone, infatti, alcun particolare requisito culturale, limitandosi a prevedere, al comma 2, che il responsabile dell’Ufficio del Sindaco, da scegliersi tra il personale dipendente dell’Ente oppure all’esterno, sia “comunque in possesso di comprovati requisiti professionali adeguati alle mansioni da svolgere”, aggiungendo, al comma 3, per l’ipotesi in cui tale Ufficio sia diretto da personale non dipendente dell’ente, che il relativo rapporto di lavoro sia disciplinato da contratto a tempo determinato di durata non superiore a quella del mandato amministrativo (e destinato a risolversi di diritto con la cessazione dell’incarico del Sindaco), con attribuzione di una retribuzione determinata dalla Giunta.
Orbene, nel caso all’esame, il curriculum del Sig. Fo., presente (anche) nel fascicolo di Procura, lascia sicuramente emergere, a giudizio del Collegio, il possesso di requisiti professionali (e culturali) adeguati in relazione all’incarico in questione.
Risulta, infatti, che il Fo. (giornalista pubblicista iscritto all’Ordine, in possesso di diploma di scuola superiore, nonché partecipante a diversi masters e corsi di formazione in materie riguardanti la P.A.) ha svolto, in epoca antecedente all’assunzione dell’incarico per cui è causa, tra l’altro, le funzioni di Addetto stampa e relazioni con le istituzioni di un Onorevole presso la Camera dei Deputati (periodo 1992-1996), di Segretario particolare del Presidente della Commissione Lavoro della Camera dei Deputati (periodo 1996-2001) nonché di Portavoce del Sindaco (dal 2000 al 2002) e di Capo di Gabinetto del Comune di Pistoia (dal 2002 al 2007).
Nondimeno, i predetti requisiti professionali e culturali giammai avrebbero potuto giustificare l’attribuzione al Fo. di un trattamento economico come quello concretamente riconosciuto (euro 50.000,00 annui lordi).
A tal ultimo riguardo, giova osservare che, per consolidata giurisprudenza di questa Corte,
i principi, di valenza anche costituzionale, di ragionevolezza e buon andamento della P.A. (artt. 3 e 97 Cost.), impongono di riconoscere al personale esterno incaricato ai sensi dell’art. 90 TUEL, anche in assenza di laurea, un trattamento economico corrispondente ai requisiti culturali e professionali concretamente posseduti, vale a dire il trattamento economico proprio della qualifica cui, in base al CCNL di riferimento, lo stesso andrebbe inquadrato in base ai predetti titoli (in termini, Corte Conti, Sez. giur. Toscana, n.85/2012, confermata sul punto da Sez. I n. 806/2014; id., Sez. giur. Toscana, n. 282/2011; id.; Sez. giur. Calabria, n. 191/2014; id., Sez. giur. Emilia Romagna, n. 155/2014).
La necessità del rispetto del vincolo di corrispondenza tra il trattamento economico normativamente previsto per una determinata categoria e i requisiti, culturali e professionali, posseduti, atti a giustificare l’appartenenza a quella stessa categoria, con l’attribuzione del relativo trattamento, evita, infatti, che le assunzioni dall’esterno ai sensi dell’art. 90 TUEL siano lasciate al mero arbitrio degli amministratori (in termini, Corte Conti, Sez. giur. Toscana, n. 282/2011 e n. 85/2012).
Sotto questo punto di vista,
il rinvio operato dall’art. 90 al CCNL se da un lato costituisce una garanzia per il lavoratore a fronte del rischio dell’erogazione di retribuzioni inferiori e/o comunque sganciate dalle previsioni contrattuali, dall’altro fornisce all’Amministrazione un parametro obiettivo nella determinazione del trattamento retributivo del personale chiamato a far parte degli uffici di diretta collaborazione.
, in superamento delle argomentazioni difensive sul punto, le conclusioni testé esposte sono inficiate dalla circostanza per cui l’art. 90, comma 3-bis, TUEL, statuisce che “resta fermo il divieto di effettuazione di attività gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il trattamento economico, prescindendo dal possesso del titolo di studio, è parametrato a quello dirigenziale”.
A tal riguardo, va in primo luogo osservato che la predetta disposizione non può trovare spazio in questa sede in quanto introdotta dall’11, comma 4, d.l. 24.06.2014, n.90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 114 e, dunque, in epoca ben successiva ai fatti per cui è causa (il decreto sindacale di nomina reca la data del 27.06.2007).
In particolare, il carattere sostanziale della stessa ne preclude un’applicazione retroattiva (in termini, Corte Conti, Sez. giur. Emilia Romagna, 28.04.2016, n. 73).
Aggiungasi che, in ogni caso, l’attribuzione a personale sfornito di laurea di un trattamento dirigenziale dovrebbe essere espressamente consentita dal Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi (ipotesi non ricorrente nel caso all’esame), quale fonte normativa cui è demandata la stessa istituzione degli Uffici di staff (Corte Conti, Sez. cont. Toscana, delib. n. 11 del 05.03.2015).
Orbene, nella fattispecie per cui è causa, secondo quanto riconosciuto dalla stessa difesa del convenuto Berti (vedasi pagg. 53 e ss della memoria di costituzione in giudizio), la categoria corrispondente ai requisiti culturali e professionali dal medesimo posseduti è rappresentata dalla categoria C, pos. economica 5, per l’accesso alla quale è richiesto il solo diploma di scuola superiore.
Nello specifico, in base all’allegato A del CCNL Enti Locali del 31.03.1999, appartengono a tale categoria “...i lavoratori che svolgono attività caratterizzate da: -Approfondite conoscenze mono specialistiche (la base teorica di conoscenze è acquisibile con la scuola superiore) e un grado di esperienza pluriennale, con necessità di aggiornamento…….”.
Conseguentemente, il Fo., ove legittimamente inquadrato, avrebbe potuto percepire un importo annuo lordo pari ad euro 23.726,43, ottenuto sommando gli importi sottoindicati:
   a) euro 21.901,32 (stipendio tabellare, vedasi Tab. B allegata al CCNL 2008-2009);
   b) euro 1.825,11 (1/12 di euro 21.901,32), quale 13^ mensilità.
A tal fine, il Collegio ritiene, nell’ottica di una valutazione, in questa sede da effettuarsi necessariamente in termini astratti e ipotetici e comunque da ancorare a parametri oggettivi e certi, di non poter prendere in considerazione né l’indennità per la titolarità di posizioni organizzative, siccome assegnabili, se del caso, esclusivamente a dipendenti classificati nella cat. D (ex art. 8, comma 2, CCNL del 31.03.1999 ed artt. 19 e 20 del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e servizi) né le competenze accessorie, in quanto eventuali e spesso legate a situazioni soggettive particolari e/o accertabili solo ex post (così, ad es., l’indennità ex art. 42, comma 5-ter, D.lgs 151/2001 in tema di riposi e permessi per figli con handicap grave, l’indennità di vigilanza, l’indennità per personale scolastico, l’indennità per incentivi alla progettazione di cui alla cd Legge Merloni e lo stesso compenso per il lavoro straordinario).
Sotto questo punto di vista, non risultano probanti le tabelle “T13”, allegate alle memorie di costituzione dei convenuti, riportanti, assieme a quelle “T12”, il trattamento complessivo effettivamente erogato a tutto il personale di cat. C5 del Comune di Pistoia, senza distinzioni di sorta all’interno del medesimo personale.
Tutto ciò in disparte il fatto che i convenuti stessi arrivano ad ipotizzare per il Fo., sulla base delle richiamate tabelle, un trattamento, comprensivo di compensi accessori e 13^ mensilità, ben inferiore a quello concretamente percepito.
Ne deriva che la differenza tra le somme effettivamente percepite dal Fo. nel periodo 2009-2012 qui in contestazione (euro 50.000,00 annui lordi) e quelle che lo stesso avrebbe potuto percepire, nel medesimo periodo (euro 23.726,43 annui lordi), costituisce sicuro danno erariale, trattandosi di importo che eccede quello corrispondente ai requisiti culturali e professionali dell’incaricato, tali da giustificare l’inquadramento (unicamente) nella categoria C5 CCNL Enti locali.
Sul punto, non può dubitarsi, trattandosi di circostanza non contestata dalle parti, che il Fo. abbia effettivamente operato, nel periodo considerato in questa sede, quale Responsabile dell’Ufficio del Sindaco, prestando un’attività nell’interesse e a vantaggio del Comune di Pistoia, per la quale sarebbe stato, dunque, necessario erogare un compenso, sia pure in misura inferiore a quella concretamente riconosciuta.
Sotto questo punto di vista, risulta irrilevante il mancato possesso del diploma di laurea, siccome titolo culturale non indefettibile, come detto, ai fini dell’accesso all’incarico de quo.
Nondimeno, in superamento delle argomentazioni della difesa del Be., non può ritenersi che il danno erariale (alias, il trattamento eccedente quello discendente dal corretto livello di inquadramento) sia stato compensato dalla utilità conseguita dall’Ente per effetto dell’attività espletata dal Fo. (art. 1, comma 1-bis, legge 20/1994).
Tutto ciò in quanto le stesse previsioni contrattuali fissano il corrispettivo concretamente erogabile per l’attività svolta da soggetti in possesso dei requisiti culturali e professionali del tipo di quelli concretamente posseduti dal Fo. stesso, sulla base di una valutazione preventiva che investe anche il profilo dell’utilità per l’Amministrazione di prestazioni rese da soggetti in possesso dei predetti titoli.
Il richiamato danno va ricondotto, in termini eziologici, alla condotta del convenuto Be., il quale ha assunto il più volte richiamato decreto n. 130 del 27.06.2007, prevedente il conferimento al Sig. Fo. dell’incarico di Responsabile dell’Ufficio del Sindaco, con l’attribuzione al medesimo, a titolo di acconto e salvo conguaglio, nelle more della fissazione del compenso definitivo da parte della Giunta (invero mai intervenuta), del compenso dal medesimo già percepito quale Capo di Gabinetto (euro 50.000,00 annui lordi, giusta decreto sindacale n. 330 del 30.9.2002, richiamato nelle premesse di quello n. 130/07).
Trattandosi di atto assunto, in via diretta ed autonoma, dal convenuto Be. nell’esercizio delle sue precipue competenze sindacali, non può trovare spazio nel caso all’esame la “esimente politica” di cui all’art. 1, comma 1-ter, legge 20/1994, per contro invocata dalla difesa.
Nella condotta del convenuto Be. è sicuramente ravvisabile il profilo soggettivo della colpa grave, attesa l’estrema trascuratezza e superficialità mostrate nella salvaguardia delle risorse finanziarie del Comune di Pistoia, con il riconoscimento al Fo., in violazione dei canoni di ragionevolezza e buon andamento della P.A., di un compenso sganciato da ogni oggettivo parametro di riferimento e ben superiore a quello giustificato dai requisiti culturali e professionali del medesimo.
Tutto ciò anche alla luce della chiarezza e specificità del quadro normativo di riferimento.
Sotto questo punto di vista, non può trovare accoglimento l’argomentazione difensiva, alla cui stregua la fissazione dello specifico livello retributivo del dipendente, nel confronto con le mansioni assegnate e con i relativi requisiti curriculari, avrebbe richiesto specifiche competenze tecnico-specialistiche, estranee alle funzioni proprie degli organi politici del Comune.
A tal riguardo, giova osservare che
il Sig. Be., quale Sindaco del Comune di Pistoia, operava in un ambito istituzionale di assoluta rilevanza, ricoprendo un ruolo che richiedeva la padronanza di quei fondamentali principi dell’agire amministrativo e della contabilità pubblica, peraltro di semplicissima ed intuitiva evidenza, che impongono di legare il compenso di soggetti assunti dall’esterno ex art. 90 TUEL a parametri oggettivi, suscettibili di verifica e riscontro immediati.
D’altro canto,
concorre a far risaltare ulteriormente la grave colpevolezza del Sindaco Be. la circostanza per cui lo stesso ha omesso di convocare la Giunta per determinare il compenso definitivo da attribuire al Fo., nonostante l’espressa previsione in tal senso contenuta nel decreto n. 130/07, in conformità all’art. 5, comma 3, del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e servizi (esplicitamente richiamato).
Sul punto, non risultano condivisibili le tesi difensive, secondo le quali, non avendo i dirigenti competenti e l’Assessore delegato per materia posto in essere una serie di passaggi procedimentali, di asserita, esclusiva competenza degli stessi (istruzione e redazione da parte delle strutture burocratiche di una proposta di delibera, da trasmettere, previa acquisizione del visto dell’Assessore competente, al Dirigente del Servizio Affari Generali ed Istituzionali, affinché la stessa fosse posta all’ordine del giorno della Giunta), il Sindaco Be. si sarebbe trovato nell’impossibilità di proporre ed imporre la discussione e l’approvazione della delibera in questione.
La convocazione (e la presidenza) della Giunta rientrano, infatti, nelle precipue competenze sindacali, stante l’espressa previsione di cui all’art. 50 d.lgs. n. 267/2000.
In ogni caso, poi, il Sindaco Be. avrebbe potuto (quanto meno) stimolare le competenti strutture burocratiche ad attivare ed espletare un procedimento amministrativo finalizzato a determinare in via definitiva il compenso del Fo., secondo quanto espressamente previsto nel decreto sindacale di nomina dello stesso.
Alla luce di tutto quanto sopra esposto,
va affermata la responsabilità amministrativa del Sindaco Be. in relazione alla vicenda de qua, ferma restando la necessità, che sarà successivamente soddisfatta, di procedere alla puntuale determinazione della somma da porre a carico dello stesso, a titolo di pregiudizio erariale.
   5.b) Per contro, deve essere rigettata la pretesa erariale nei confronti del convenuto Fe.Ca., attesa l’assenza di nesso eziologico.
Dagli atti di causa non emerge, infatti, alcuna prova certa del coinvolgimento dello stesso nella specifica vicenda per cui è causa.
Non risulta, in particolare, che al Fe., quale Segretario generale dell’Ente, sia stato preventivamente chiesto un parere sulla legittimità del decreto sindacale n. 130/07 (circostanza invero esclusa dalla stessa Procura contabile a pag. 27 dell’atto di citazione) e che lo stesso decreto, in epoca successiva alla sua adozione, sia stato a lui trasmesso.
Né il predetto coinvolgimento può farsi discendere dalla circostanza per cui il Fe. risulta tra i destinatari di specifica interpellanza diretta a far luce sulle procedure relative alla costituzione e al funzionamento dell’Ufficio stampa, dello Staff del Sindaco e dell’Ufficio Portavoce del Sindaco.
Tutto ciò in quanto la predetta interpellanza, acquisita al protocollo dell’Ente in data 5/06.07.2005, risulta ben antecedente al conferimento dello specifico incarico contestato in questa sede, riferendosi, dunque, ad un assetto organizzativo diverso da quello qui vagliato.
D’altro canto, in maniera alquanto significativa, lo stesso Organo requirente, in citazione, sottolinea la diversità e maggiore incisività dei compiti attribuiti al Fo. con il decreto n. 130 del 2007 contestato in questa sede (pag. 26).
Allo stesso modo,
i “compiti di collaborazione” e le “funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti”, intestati in capo al Segretario generale in base all’art. 97 T.U.E.L., non possono evidentemente comportare la responsabilità dello stesso rispetto a vicende, per le quali non risulti un diretto ed immediato coinvolgimento dello stesso.
In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra esposto, va disposta l’assoluzione del Sig. Fe.Ca..
All’assoluzione consegue, ai sensi dell’art. 3, comma 2-bis del decreto legge 543/96, convertito dalla legge n. 639/1996 e s.m.i. (oggi, art. 31 del nuovo codice della giustizia contabile, approvato con il d.lgs. n. 174/2016), il rimborso, da parte del Comune di Pistoia, delle spese legali, quantificate in euro 800,00.
6. Si pone a questo punto la necessità di procedere alla puntuale quantificazione dell’importo da porre a carico del convenuto Be., a titolo di pregiudizio erariale.
A tal riguardo, va ribadito che, nel periodo contestato in questa sede (2009-2012, rectius, gennaio 2009-08.05.2012, data di cessazione dell’incarico, come da determina dirigenziale n.1089 del 14.05.2012; all. n. 11-bis alla memoria di costituzione del sig. Be.), al Fo. è stato erogato l’importo complessivo lordo di euro 165.780,83 (vedasi schema riepilogativo riportato a pag. 1 dell’atto di citazione; vedasi, altresì, pag. 8 della relazione della Guardia di Finanza del 24.09.2013, prot. n. 303452/13, con la documentazione ivi allegata).
Al medesimo importo va, però, sottratto, in virtù della prescrizione già dichiarata in questa sede, quello lordo di euro 3.612,18 (relativo al mese di gennaio 2009), ottenendosi per questa via la somma complessiva lorda di euro 162.168,65.
Da tale importo va, poi, detratto quanto avrebbe dovuto essere erogato al Fo. in base al corretto livello di inquadramento, ossia euro 75.300,47 lordi, derivante dalla sommatoria degli importi sottoindicati:
   a) euro 20.076,21 per l’anno 2009 (ottenuto moltiplicando l’importo di euro 1.825,11, pari a 1/13 di quello annuale, comprensivo di 13^mensilità, di euro 23.726,43, come sopra calcolato, per 11, non considerando il mese di gennaio, coperto da prescrizione);
   b) euro 23.726,43 per l’anno 2010;
   c) euro 23.726,43 per l’anno 2011;
   d) euro 7.771,4 per l’anno 2012 (ottenuto, alla luce della cessazione dell’incarico in data 08.05.2012, moltiplicando l’importo di euro 1.825,11, come sopra calcolato, per 4 –primi quattro mese dell’anno- ed aggiungendo alla somma così ottenuta– euro 7.300,44- l’importo di euro 470,96, relativo al mese di maggio, a sua volta ottenuto dividendo l’importo mensile di euro 1.825,11 per 31 -giorni del mese- e moltiplicando quanto ottenuto per 8).
Per questa via, si ottiene l’importo lordo di euro 86.868,18 (pari alla differenza tra euro 162.168,65 ed euro 75.300,47).
Dal medesimo importo vanno, però, scomputate le ritenute fiscali e previdenziali, in quanto comunque recuperate all’Erario (in termini, tra le altre, Corte Conti, Sez. III, nn. 167 e 273 del 2014).
Le somme da scomputare al predetto titolo, in assenza di più sicuri parametri di riferimento, vanno equitativamente fissate, ai sensi dell’art. 1226 c.c., in una percentuale pari al 20% dell’importo lordo di euro 86.868,18, con la conseguenza che la somma da addebitare al convenuto Berti si riduce ad euro 69.494,54.
Tale importo va integralmente addebitato al convenuto Be., attese l’assoluzione dell’altro convenuto Fe. (per assenza di nesso eziologico) e l’impossibilità di ravvisare una compartecipazione nella causazione del danno di altri soggetti, non evocati in giudizio (in particolare, i componenti dell’apparato burocratico dell’Ente).
Questi ultimi, infatti, risultano intervenuti a dare mera attuazione ad una decisione già autonomamente assunta, nell’ambito delle sue precipue competenze sindacali, dal Sindaco Be., con l’adozione del più volte citato decreto n. 130 del 20.06.2007.
Allo stesso modo, il Collegio non ravvisa la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere riduttivo dell’addebito di cui all’art. 52, comma 2, R.D. n. 1214/1934, alla luce della gravità della condotta addebitata, consistita nell’attribuzione, in violazione dei canoni di ragionevolezza e buon andamento della P.A., di un compenso sganciato da parametri oggettivi di riferimento e ben superiore a quello giustificato dai requisiti culturali e professionali dell’incaricato.
7. In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra esposto, va disposta la condanna del Sig. BE.Re. al pagamento, in favore del Comune di Pistoia, dell’importo, da intendersi già comprensivo di rivalutazione, di euro 69.494,54.
Sul predetto importo sono dovuti gli interessi, come da dispositivo.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Toscana, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando:
   - RIGETTA le richieste ed eccezioni preliminari dei convenuti, ad eccezione di quella di prescrizione parziale dell’azione erariale;
   - ACCOGLIE parzialmente l’eccezione di prescrizione dell’azione erariale, con riferimento all’importo di euro 3.612,18;
- RIGETTA la pretesa erariale nei confronti del Sig. FE.Ca., con il riconoscimento del diritto dello stesso al rimborso, da parte del Comune di Pistoia, delle spese legali, quantificate in euro 800,00;
   - CONDANNA il Sig. Sig. BE.Re. al pagamento, in favore del Comune di Pistoia, dell’importo di euro 69.494,54, già comprensivo di rivalutazione.
Sull’importo per cui è condanna sono dovuti gli interessi, nella misura di legge, dalla data di pubblicazione della presente sentenza e fino al soddisfo.
Le spese di giudizio, che si liquidano in € 694,98.= (Euro seicentonovantaquattro/98.=) seguono la soccombenza (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Toscana, sentenza 19.09.2017 n. 209).

AMBIENTE-ECOLOGIA - PUBBLICO IMPIEGO: Dirigente tecnico del Comune responsabile del deposito incontrollato di rifiuti.
Il dirigente tecnico del Comune è responsabile per il deposito incontrollato di ramaglie posto in essere dall'operaio comunale nell'ambito delle relative mansioni, a nulla rilevando la circostanza che il dirigente non ne fosse a conoscenza.
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1. Il sig. Da.Gr. ha proposto appello avverso la sentenza del 31/03/2015 del Tribunale di Brindisi che lo ha condannato alla pena di 8.000,00 euro di ammenda per il reato di cui all'art. 256, comma 2, d.lgs. n. 152 del 2006, perché, nella sua qualità di dirigente dell'ufficio tecnico del Comune di Torchiarolo, aveva omesso di vigilare sulla destinazione dei rifiuti derivanti dalla potatura del "verde" comunale, abbandonati in modo incontrollato da un dipendente comunale all'interno del campo sportivo già illecitamente destinato alla ricezione di altri tipi di rifiuti.
Il fatto è contestato come commesso in Torchiarolo il 23/07/2012.
...
6. Si legge nella sentenza del Tribunale che il 23/07/2012 i CC di Torchiarolo, a seguito di segnalazione di un consigliere comunale, avevano effettuato un sopralluogo nel campo sportivo appurando che nell'area ad esso adiacente erano giacenti vari cumuli di rifiuti, anche ingombranti, composti da residui di potatura, sacchi di spazzatura, un frigorifero, materiale ferroso e plastica.
Nel corso del sopralluogo era sopraggiunto un autocarro del Comune (assegnato all'ufficio tecnico) i cui occupanti avevano iniziato a scaricare materiale derivante dalla potatura di alberi ed arbusti.
Il conducente del mezzo, operaio alle dipendenze del Comune, aveva riferito, nel corso del dibattimento, di essere stato informalmente indirizzato dal Sindaco, occasionalmente incontrato, a portare i residui di potatura presso il campo sportivo. Aveva altresì spiegato che normalmente della raccolta delle ramaglie si occupava l'impresa appositamente incaricata, tuttavia quel giorno la potatura era stata ultimata successivamente all'ora stabilita per il ritiro, sicché, per non lasciarle sul posto e creare un disservizio, aveva chiesto istruzioni al sindaco ottenendo in risposta l'indicazione di portarle allo stadio e di sentire l'impresa.
La circostanza era stata negata dal sindaco (imputato anch'egli) che aveva affermato di non essere a conoscenza dell'episodio; anche il tecnico comunale, odierno ricorrente, aveva affermato di non essere a conoscenza dello scarico delle ramaglie.
Esclusa la sussistenza del reato di gestione di discarica non autorizzata inizialmente contestata dal Pubblico Ministero, il Giudice ha inquadrato il fatto nella meno grave fattispecie di abbandono incontrollato di rifiuti di cui all'art. 256, comma 2, d.lgs. 152 del 2006, e ciò sul rilievo della natura occasionale della condotta che non aveva determinato un vero e proprio degrado dell'area interessata.
L'odierno ricorrente è stato ritenuto responsabile del reato perché, in quanto dirigente dell'ufficio tecnico comunale, non aveva impedito la destinazione dell'area a luogo di raccolta dei rifiuti vegetali; la consapevolezza di tale destinazione (e dell'abbandono) è stata desunta dal suo ruolo e dal fatto che il Comune di Torchiarolo è un piccolo centro di 5.000 abitanti.
Il sindaco è stato assolto perché le dichiarazioni del dipendente comunale erano apparse contraddittorie al Tribunale che ha ulteriormente evidenziato l'assenza, in capo al sindaco stesso, del dovere giuridico di impedire l'evento non rientrando tra i suoi doveri quello di vigilare sull'attività di smaltimento dei rifiuti.
6.1. Così sintetizzata la vicenda, occorre innanzitutto evidenziare che
la responsabilità dell'odierno imputato non si fonda sul fatto che il terreno adibito a luogo di abbandono delle ramaglie fosse di proprietà comunale. Non sono perciò pertinenti i richiami alla giurisprudenza di questa Corte che ha affermato la mancanza di una posizione di garanzia del proprietario per l'abbandono incontrollato di rifiuti che altri faccia sul suo terreno (in questo senso, da ultimo, Sez. 3, n. 50997 del 07/10/2015, Cucinella, Rv. 266030, che ha ribadito il principio secondo il quale non è configurabile in forma omissiva il reato di cui all'art. 256, comma secondo, D.Lgs. n. 152 del 2006, nei confronti del proprietario di un terreno sul quale terzi abbiano abbandonato o depositato rifiuti in modo incontrollato, anche nel caso in cui non si attivi per la rimozione dei rifiuti, poiché tale responsabilità sussiste solo in presenza di un obbligo giuridico di impedire la realizzazione o il mantenimento dell'evento lesivo, che il proprietario può assumere solo ove compia atti di gestione o movimentazione dei rifiuti).
Né, per lo stesso motivo, rileva il principio secondo il quale sul titolare dell'impresa o dell'ente non grava l'obbligo di attivarsi per eliminare le conseguenze dell'abbandono di rifiuti posto in essere da terzi sull'area di pertinenza aziendale o dell'ente (in questo senso, Sez. 3, n. 24477 del 15/05/2007, Pino, n.m.).
6.2. Il nucleo del ragionamento seguito dal Tribunale è altro ed è chiaro:
il dipendente comunale è tenuto a vigilare sul corretto adempimento dello smaltimento dei rifiuti che rientra nelle attribuzioni dell'ufficio da lui diretto. In senso analogo, questa Suprema Corte aveva già affermato il principio che risponde del reato di cui all'allora art. 51, comma terzo, del d.Lgs. n. 22 del 1997 (realizzazione o gestione di discarica non autorizzata) il dirigente dei servizi tecnici comunali, tra cui quello relativo alla nettezza urbana, che dispone, o non impedisce pur avendone l'obbligo giuridico, il deposito dei residui di potatura e pulitura degli alberi in zona adibita a discarica abusiva (Sez. 3, n. 12356 del 24/02/2005, Rizzo, Rv. 231071).
N
on si tratta ovviamente di responsabilità oggettiva da posizione ma di responsabilità colpevole, fondata, in caso di condotta posta in essere dal dipendente, sulla possibilità di evitarla (cfr., sul punto, Sez. 3, n. 40530 del 11/06/2014, Mangone, Rv. 261383; Sez. 3, n. 23971 del 25/05/2011, Graniero, Rv. 250485, Sez. 3, n. 24736 del 22/06/2007, Sorce, Rv. 236882, secondo le quali il reato di abbandono incontrollato di rifiuti è ascrivibile ai titolari di enti ed imprese ed ai responsabili di enti anche sotto il profilo della omessa vigilanza sull'operato dei dipendenti che hanno posto in essere la condotta di abbandono).
L'omessa vigilanza sull'operato altrui, dunque, costituisce elemento strutturale della fattispecie contravvenzionale che, essendo punita anche a titolo di colpa, individua nella titolarità dell'impresa (ovvero nella responsabilità dell'ente) il fondamento giuridico-fattuale dell'addebito omissivo.
6.3.
Non va dimenticato, infatti, che il reato previsto dall'art. 256, comma 2, d.lgs. n. 152 del 2006, ha natura di reato proprio del titolare dell'impresa o del responsabile dell'ente.
6.4.
La fattispecie descrive in termini chiaramente commissivi la condotta (sulla natura commissiva del reato, Sez. 3, n. 25429 del 01/07/2015, Gai, Rv. 267183; Sez. 3, n. 38662 del 20/05/2014, Convertino), ma ciò non significa che autore materiale della stessa possa essere esclusivamente il titolare dell'impresa o il responsabile dell'ente.
La norma non intende certamente riferirsi ad essi quali persone fisiche, bensì quali legali responsabili dell'impresa/ente cui deve essere ricondotta l'attività di abbandono/deposito incontrollato. Sicché è sufficiente che l'abbandono/deposito venga posto in essere anche tramite persone fisiche diverse dal titolare/legale rappresentante perché questi ne risponda, purché ciò avvenga nell'ambito delle attività riconducibili alle imprese e/o agli enti da loro rappresentati. In questo senso si può affermare che la "culpa in vigilando", quale necessario titolo di addebito per il fatto altrui, costituisce un baluardo verso forme di responsabilità oggettiva.
6.5. Ora
è indubbio, nel caso di specie, che la condotta di deposito incontrollato di ramaglie è stata posta in essere dall'operaio comunale nell'ambito delle mansioni da lui ordinariamente svolte e che il luogo nel quale esse sono state abbandonate era già stato interessato da precedenti abbandoni di materiale dello stesso tipo (residui di potatura), oltre che da rifiuti eterogenei. Il che depone per la non occasionalità o eccezionalità della condotta.
Ogni diversa allegazione, volta a sovvertire il fatto "raccontato" dal Giudice sostituendolo con quello ricostruibile "aliunde", non è ammessa in questa sede per le ragioni ampiamente illustrate in precedenza.
6.6.
Non è perciò manifestamente illogico trarre da questi dati di fatto, unitamente alla circostanza che il Comune di Torchiarolo è un centro di piccole dimensioni, la prova della consapevolezza, da parte del dirigente comunale, della destinazione impressa ai residui di potatura e comunque della violazione del dovere di attivarsi per impedire lo specifico evento a lui attribuito.
6.7. 5i aggiunga, quale ulteriore considerazione, che
la necessità, per l'operaio dipendente, di chiedere istruzioni sul come smaltire le ramaglie non raccolte dall'impresa incaricata del servizio dimostra l'assenza di direttive e/o modelli organizzativi volti a disciplinare evenienze certamente non eccezionali, né imprevedibili. Il che costituisce ulteriore argomento a sostegno della corretta attribuzione del fatto all'odierno imputato che, sul punto, nulla ha dedotto.
6.8. Ne consegue che il ricorso deve essere respinto e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali (
Corte di Cassazione, Sez. feriale penale, sentenza 14.09.2017 n. 41794).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Esperti nella commissione di concorso e cause di incompatibilità.
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Concorso – Commissione di concorso – Esperti – Esperti in discipline non estranee alle tematiche oggetto delle prove concorsuali – Sufficienza.
Concorso – Per titoli ed esami – Titoli – Valutazione – Dopo l’effettuazione delle prove scritte e prima della correzione dei relativi elaborati – Individuazione dei criteri di valutazione – Prima della conoscenza dell’elenco dei candidati – Necessità – Esclusione.
Concorso – Commissione di concorso – Incompatibilità – Per collaborazione scientifica fra componente della commissione e candidato – Esclusione – Limiti.
Le previsioni normative di cui agli artt. 35, comma 1, lett. e), d.lgs. 30.03.2001, n. 165 e 9, d.P.R. 09.05.1994, n. 487, in forza dei quali i componenti della commissione di esame devono essere “esperti” nelle materie di concorso, non implicano che il requisito della necessaria esperienza risulti soddisfatto solo ove tutti i membri della commissione siano titolari di insegnamenti nelle medesime discipline oggetto della procedura selettiva, essendo sufficiente che i commissari siano esperti in discipline non estranee alle tematiche oggetto delle prove concorsuali (1).
Ai sensi degli artt. 8, 11 e 12, d.P.R. 09.05.1994, n. 487, nei concorsi per titoli e per esami la valutazione dei titoli, preceduta dall’individuazione dei criteri, deve seguire l’effettuazione delle prove scritte e precedere la correzione dei relativi elaborati, mentre è escluso che l’individuazione dei criteri di valutazione dei titoli debba necessariamente intervenire prima che la commissione abbia conoscenza dell’elenco nominativo dei candidati (2).
Il principio secondo cui non costituisce ragione di incompatibilità la sussistenza di rapporti di mera collaborazione scientifica fra i componenti della commissione e alcuno dei candidati, salvo che si sia in presenza di una comunanza di interessi anche economici, di intensità tale da porre in dubbio l’imparzialità del giudizio va mediato da una valutazione caso per caso, ben potendo accadere che detti rapporti di collaborazione, pur rimanendo di natura intellettuale e non assumendo contenuti patrimoniali, raggiungano comunque un grado di intensità tale da compromettere l’indipendenza di giudizio del commissario verso il candidato (3).
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   (1) Cons. St., sez. VI, 03.07.2014, n. 3366; id., sez. V, 30.01.2013, n. 574.
Ha chiarito il Tar che l’esperienza della commissione deve essere verificata nel suo complesso e con ragionevolezza, onde evitare che un’interpretazione troppo rigorosa della qualifica di esperto comporti un intollerabile aggravamento del procedimento selettivo già nella fase della formazione dell’organo tecnico chiamato a operare le valutazioni sui titoli e le prove d’esame dei candidati (Cons. St., sez. IV, 12.11.2015, n. 5137).
   (2) Ha chiarito il Tar che se così fosse, infatti, dovrebbe immaginarsi che le eventuali dichiarazioni di astensione dei commissari intervengano dopo la predisposizione delle prove scritte e il loro espletamento, il che è contrario a ogni regola di ragionevolezza ed economicità dell’azione amministrativa, oltre che incompatibile con la sequenza temporale delle operazioni delineata dall’art. 11, d.P.R. 09.05.1994, n. 487 (la visione dell’elenco dei partecipanti da parte della commissione e la verifica delle incompatibilità precedono la preparazione delle tracce per le prove scritte).
   (3) Cons. St., sez. VI, 30.06.2017, n. 3206 (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 12.09.2017 n. 1060 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Danno erariale al segretario che conferisce l'«alta professionalità» in violazione delle regole contrattuali.
Risponde di danno erariale il segretario che ha conferito l'alta professionalità a un dipendente comunale, ancor prima che la giunta comunale, unico organo competente al riguardo, approvasse il nuovo regolamento degli uffici e dei servizi e, soprattutto, istituisse le posizioni di alta professionalità all'interno dell'organigramma del Comune. A questo si aggiunga che il segretario, in assenza del responsabile finanziario, aveva anche apposto il visto contabile all’atto di conferimento.
Così ha deciso la Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, con la sentenza 11.09.2017 n. 241 con una condanna che si basa sul fatto che il conferimento sarebbe avvenuto in violazione delle disposizioni contrattuali.
La vicenda
Un segretario comunale aveva conferito la posizione di alta professionalità al capo segreteria tecnica del sindaco, con retribuzione massima prevista e una retribuzione di risultato pari a un massimo del 30% di quella di posizione. Tutto al di fuori di qualsiasi previsione contrattuale o regolamentare.
In assenza del dirigente finanziario che era in ferie, il segretario aveva anche apposto il visto contabile rendendo esecutiva la propria determinazione di conferimento dell'incarico. Sarebbe stato proprio il dirigente finanziario, successivamente, a inviare gli atti alla procura contabile, cui faceva seguito anche un riscontro degli ispettori del Mef. Si giungeva a una deliberazione di giunta comunale sull’istituzioni delle posizioni organizzative e di alta professionalità.
L'informativa veniva notificata alla procura contabile che, a fronte delle giustificazioni ritenuti insufficienti da parte del segretario, rinviava lo stesso in giudizio innanzi il collegio contabile, quantificando il danno erariale pari alle differenze tra la retribuzione massima di alta professionalità e quella di titolare di posizione organizzativa precedentemente rivestita dal capo di segretaria tecnica del sindaco.
La difesa del convenuto
Il segretario ha difeso la propria scelta in buona fede, tale da eliminare nel caso concreto la colpa grave, precisando come vi fosse una ragionevole convinzione che l'articolo 10 del contratto collettivo nazionale non introducesse un istituto ulteriore rispetto alle posizioni organizzative ma intervenisse nell'ambito della disciplina di tale istituto aggiungendo due varianti specifiche.
La responsabilità, inoltre, non poteva essere a lui attribuita sia perché aveva proceduto su indicazione del sindaco, sia perché la relativa retribuzione comunque era dovuta in attuazione del principio di cui all'articolo 2041 del codice civile.
Le motivazioni del collegio contabile
Il quadro normativo di riferimento è rappresentato in materia di alte professionalità dall'articolo 2, comma 1, del Dlgs 165/2001, dagli articoli 8 e seguenti del contratto collettivo nazionale del 31.03.1999 Regione—Autonomie Locali e dall'articolo 10 del contratto collettivo nazionale del 22.01.2004 del personale del comparto delle Regioni e delle autonomie locali.
Secondo questo insieme di disposizioni, per l'istituzione delle alte professionalità avrebbero dovuto essere effettuati i seguenti preliminari atti organizzativi:
   a) definizione dei criteri e delle condizioni per l'individuazione delle competenze e delle responsabilità connesse agli incarichi di alta professionalità;
   b) definizione dei criteri per l'affidamento degli incarichi di alta professionalità;
   c) definizione dei criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato;
   d) definizione dei criteri per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa (nel rispetto del vincolo della concertazione, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del contratto collettivo nazionale del 31.03.1999).
In questa cornice di riferimento, il segretario non ha rispettato nessuna delle regole contrattuali citate, assegnando la posizione di alta professionalità con relativa retribuzione, stabilita al massimo consentito dalla legge, ancor prima che la giunta comunale, unico organo competente al riguardo, approvasse il nuovo regolamento degli uffici e dei servizi e, soprattutto, istituisse le posizioni di alta professionalità all'interno dell'organigramma del Comune.
In considerazione della violazione della normativa contrattuale, il segretario va condannato al risarcimento del danno causato dal conferimento dell'incarico effettuato in modo illegittimo, pari alle differenze retributive quantificate dalla Procura cui vanno, tuttavia, sottratti il valore dell'Irpef e dei contributi previdenziali in quanto somme non effettivamente erogate al titolare dell'incarico conferito e, comunque, recuperate all'erario (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 25.09.2017).
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MASSIMA
1. La questione all'esame del Collegio concerne la domanda giudiziale promossa dalla Procura regionale, nei confronti del signor Po.Sa. (nella sua qualità Segretario Generale), con riguardo ad una ipotesi di danno erariale arrecato al comune di Anzio, dell'importo di euro 24.355,65 in favore del Comune di Anzio, oltre alla rivalutazione ed agli interessi, nonché alle spese di giudizio in favore dello Stato, determinato dall’assegnazione -ritenuta illegittima- della posizione di "alta professionalità" al Capo della Segreteria tecnica del Sindaco.
2. Preliminarmente, seguendo un ordine logico-giuridico delle questioni poste, va scrutinata la censura di insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali.
2.1 L’eccezione è infondata.
Si premette che
l’art. 1, comma 1, della legge 14.01.1994 n. 20 e successive modifiche, esclude l’ingerenza del giudice contabile nelle scelte discrezionali operate dall’Amministrazione tra diverse soluzioni possibili, ugualmente legittime e lecite, per il perseguimento nel caso concreto del fine pubblico individuato dalla legge, ma consente il sindacato sull’irragionevolezza, incongruità, illogicità ed irrazionalità della scelta dei mezzi rispetto ai fini (Cass. S.U. 08.03.2005, n. 4956; id. 29.01.2001, n. 33; id. 06.05.2003, n. 6851; id. n. 14488 del 29.09.2003; id. n. 7024 del 28.03.2006; id. n. 8097 del 02.04.2007; in termini, ex multis, Sez. II App. n. 367 del 24.09.2010).
La giurisprudenza consolidata ritiene che il Magistrato contabile possa sindacare la legittimità dell’operato amministrativo non solo alla luce di regole giuridiche ben individuate ma anche in ragione di parametri non giuridici permeabili il divenire dell’azione (cfr. ex plurimis Corte dei conti, Sez. 1° d’app. sent. n. 292/2005/A, del 23.09.2005, Sezione Veneto, sent. n. 166 del 18.02.2009). Cosicché, l’esame della scelta effettuata deve essere condotto alla stregua di taluni <<…parametri obiettivi valutabili ex ante e rilevabili anche dalla comune esperienza>> (cfr. Corte dei Conti, Sez. III, 21.01.2004, n. 30/A), quali l’incongruità, l’illogicità, l’irrazionalità, l’inefficacia, l’antieconomicità, la non ragionevolezza e la non proporzionalità, tutte espressioni della non coerenza della scelta rispetto ai fini di pubblico interesse che ne contrassegnavano la relativa funzione.
E tale maggiore penetrazione del sindacato di questa Corte ha trovato avallo giuridico interpretativo nella decisione n. 7024, del 28.03.2006, delle Sezioni Unite della Cassazione, il cui orientamento è stato ribadito dalle sentenze n. 4283, del 21.02.2013, e n. 10416, del 14.05.2014 (in termini, Terza Sezione Centrale di Appello, sentenza n. 282/2017).
Ciò posto il Collegio osserva che l’istituto richiamato dalla difesa del convenuto non viene in rilievo nella vicenda in esame, in quanto la contestazione formulata dall’organo requirente non afferisce ad una scelta discrezionale dell’amministratore, bensì ad una violazione delle norme procedimentali, quindi non il “merito” dell’atto ma la sua “legittimità” (cioè la sua conformità a legge) è oggetto di censura.
3. Nel merito, il Collegio deve esaminare la vicenda descritta nella premessa in fatto e procedere alla verifica della sussistenza degli elementi tipici della responsabilità amministrativa che si sostanziano in un danno patrimoniale, economicamente valutabile, arrecato alla pubblica amministrazione, in una condotta connotata da colpa grave o dolo, nel nesso di causalità tra il predetto comportamento e l'evento dannoso, nonché, nella sussistenza di un rapporto di servizio fra colui che lo ha determinato e l'ente danneggiato.
4. Con riferimento all’elemento oggettivo va espressa condivisione in ordine all’an del danno erariale contestato dall’organo requirente e per le considerazioni dallo stesso espresse.
Si premette che il quadro normativo di riferimento è rappresentato in materia di alte professionalità dall'art. 2, 1° co., del D.Lgs. n. 165/2001, dagli artt. 8 e seguenti del C.C.N.L. del 31/03/1999 Regione — Autonomie Locali e dall'art. 10 del C.C.N.L. del 22.01.2004 del personale del Comparto delle Regioni e delle Autonomie Locali.
Dalla normativa di riferimento si evince che
l'effettiva attuazione della disciplina contrattuale delle alte professionalità presuppone la preventiva definizione, con atti organizzativi di diritto comune, da parte dell'ente, dei seguenti elementi:
   · i criteri e le condizioni per l'individuazione delle competenze e delle responsabilità connesse agli incarichi di alta professionalità;
   · i criteri per l'affidamento degli incarichi di alta professionalità;
   · i criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato;
   · i criteri per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa (nel rispetto del vincolo della concertazione, ai sensi dell'art. 16, comma 2°, del C.C.N.L. del 31.03.1999).

In senso conforme l'ARAN che ha ribadito come "
L'effettiva attuazione della disciplina contrattuale delle alte professionalità presuppone la preventiva definizione, con atti organizzativi di diritto comune, da parte dell'ente, dei seguenti elementi:
   - i criteri e le condizioni per l'individuazione delle competenze e delle responsabilità connesse agli incarichi di alta professionalità;
   - i criteri per l'affidamento degli incarichi di alta professionalità;
   - i criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato;
   - i criteri per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa (nel rispetto del vincolo della concertazione, ai sensi dell'art. 16, comma 2°, del C.C.N.L. del 31.03.1999)
".
Tali precetti normativi non risultano osservati dal convenuto Sa., che, con propria Determinazione nr. 202 del 13/08/2013, assegnava al dott. Pa. la posizione di alta professionalità con relativa retribuzione, stabilita al massimo consentito dalla legge, ancor prima che la Giunta Comunale, unico organo competente al riguardo, approvasse il nuovo Regolamento degli Uffici e dei Servizi e, soprattutto, istituisse le posizioni di alta professionalità all'interno dell'organigramma del Comune di Anzio.
Solo quest'ultimo atto Giuntale, il nr. 95 del 10/12/2013, come anche rilevato dal M.E.F., andava a sanare la situazione sopra descritta, sebbene gli atti adottati erano comunque carenti rispetto sia alla individuazione dei criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato, sia per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa.
Sono da ritenere, quindi, illegittimamente erogati al dott. Pa. i compensi (già decurtati dall’organo requirente degli emolumenti precedentemente percepiti) legati all'assegnazione dell'alta professionalità:
   · per il periodo che va dal 13/08/2013 sino al 10/12/2013 di €. 3.058,56,
in considerazione dell’attribuzione dell’incarico in totale assenza di base normativa;
   · per il periodo successivo 01.01.2014-31.12.2015 di €. 21.297,09,
in ragione dell’assenza di precisi parametri preventivamente stabiliti dalla Giunta Comunale, parametri, non delineati da nessuno degli atti giuntali adottati.
5. Diverso apprezzamento si ritiene debba esprimersi in ordine alla quantificazione del danno erariale -operata dall’organo requirente in euro 24.355,65- che deve, invece, tener conto -e ciò in accoglimento delle argomentazioni difensive- di IRPEF e CPDEL e altre ritenute pari ad euro 7.549,52.
Si reputa che il danno non possa comprendere somme non effettivamente erogate al dott. Pa. e, comunque, recuperate all’erario. Ne consegue che il danno risarcibile va rideterminato in euro 16.806,13.
6.
Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotta del convenuto sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine all’attribuzione dell’incarico di alta professionalità.
6.1
La fattispecie, peraltro, non si reputa integri -contrariamente all’assunto difensivo- un errore scusabile, nella considerazione che la eventuale presenza di un precedente di contenuto identico (determina n. 111 del 16/12/2011), non si pone quale esimente per:
   · l’assenza di una situazione oggettiva di incertezza o di difficoltà interpretativa delle norme violate;
   · il livello apicale del convenuto che presuppone una elevata professionalità.

7. Si reputano, inoltre, sussistenti, nella fattispecie in esame, anche gli altri elementi della responsabilità amministrativa, del rapporto di servizio –peraltro non contestato- e del nesso di causalità.
8.
Non meritevole di accoglimento si reputa, infine, la richiesta formulata dal patrono del convenuto di applicazione del disposto dell’articolo 1, comma 1-bis, della legge n. 20/1994 (come modificata dal D.L. 543/1996 conv. in L. 639/1996), norma che, codificando con riguardo al settore della responsabilità amministrativa l’istituto civilistico-pretorio della compensatio lucri cum damno, prevede che il giudice contabile debba tener conto dei “vantaggi comunque conseguiti” sia dall'amministrazione di appartenenza e dalla comunità amministrata che “da altre amministrazioni, come da integrazione al testo della suddetta norma introdotta all’articolo 17, comma 30-quater, del d.l. n. 78/2009, come modificato dalla legge di conversione n. 102/2009.
Peraltro, secondo l’ormai consolidata giurisprudenza contabile,
il riconoscimento giudiziale della compensatio risulta subordinato al riscontro della sussistenza di rigorosi presupposti, sostanzialmente in linea con quelli richiesti dall’istituto civilistico e conformati al contesto pubblicistico di riferimento, ovvero: l’effettività del vantaggio, la identità causale tra il fatto produttivo del danno e quello produttivo dell’utilitas e la corrispondenza di quest’ultima ai fini istituzionali dell’amministrazione che se ne appropria (ex multis: Sez. I Centr. App., sent. n. 261 del 12.09.2001; Sez. II Centr. App.; SS.RR., sent. n. 5 del 24.01.1997; Cass. SS. UU., sent. n. 5 del 1997).
Sul terreno processuale, la giurisprudenza contabile ha altresì chiarito che i “Vantaggi” conseguiti costituiscono fatti, da accertare con criterio ex post, il cui onere probatorio, nell’an e nel quantum (pur potendo il giudice, per quest’ultimo aspetto, far uso del potere equitativo ex art. 1226 c.c.), incombe sul convenuto in base al tradizionale riparto previsto dall’art. 2697, co. 1, c.c., traducendosi in un’eccezione in senso proprio relativa a fatto di natura modificativa del diritto risarcitorio azionato in giudizio.
Con riguardo peraltro al caso di specie,
il Collegio ritiene, coerentemente con i principi di diritto richiamati, che i vantaggi conseguiti dall’amministrazione siano stati solo affermati e non concretamente provati.
9. In conclusione,
accertata l’esistenza di tutti i requisiti costitutivi della responsabilità amministrativa, la domanda della Procura va accolta per le ragioni da questa prospettate ma nella diversa misura dal Collegio determinata in euro 16.806,13, comprensive di rivalutazione monetaria, e interessi legali dalla data della sentenza al soddisfo.
10. Alla soccombenza segue anche l’obbligo del pagamento delle spese di giudizio.
P. Q. M.
La Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione reiette,
CONDANNA, per l’addebito di responsabilità amministrativa di cui all’atto di citazione in epigrafe, il signor Po.Sa. al pagamento, in favore del comune di Anzio, per complessivi euro 16.806,13, comprensive di rivalutazione monetaria.
Tale somma sarà gravate di interessi legali a far data dalla pubblicazione della presente decisione all’effettivo soddisfo.

COMPETENZE GESTIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Competenza della Giunta comunale. Individuazione sostituti dei titolari di posizione organizzativa e individuazione funzionario per rappresentanza in giudizio
  
1) Come avviene per la nomina dei titolari di posizione organizzativa, anche per la nomina dei funzionari sostituti dei medesimi, risulta competente il Sindaco negli enti privi di qualifiche dirigenziali. La Giunta comunale è competente invece a definire in generale l'assetto organizzativo dell'ente, mediante l'individuazione e pesatura delle singole posizioni organizzative e ad adottare le scelte organizzative ritenute più opportune per il funzionamento ottimale dell'amministrazione locale.
   2) E' da considerare ormai consolidata giurisprudenza la regola secondo cui la decisione di agire e resistere in giudizio, nonché il conferimento della procura alle liti al difensore sono, in via ordinaria, di competenza del Sindaco in quanto organo della rappresentanza legale dell'ente anche al fine della resistenza in giudizio, nonché in relazione al carattere residuale delle attribuzioni della giunta comunale, e fatte salve ulteriori previsioni statutarie.

Il consigliere comunale di minoranza ha chiesto un parere in ordine a due distinte questioni, concernenti l'organo/soggetto competente ad individuare i dipendenti che sostituiscono i titolari di posizione organizzativa, all'interno dell'Ente, e la competenza ad individuare il funzionario legittimato alla rappresentanza in giudizio del Comune stesso. Nello specifico il consigliere manifesta perplessità in ordine alla competenza in materia della Giunta comunale.
Per quanto concerne la problematica connessa al soggetto competente a individuare i sostituti dei titolari di posizione organizzativa, si osserva che l'art. 42, comma 1, del CCRL del 07.12.2006, in linea con quanto disposto dal legislatore statale all'art. 109, comma 2, del d.lgs. 267/2000, prevede che, negli enti locali privi di qualifiche dirigenziali, gli incarichi di posizione organizzativa sono conferiti con apposito provvedimento del sindaco.
Pertanto, pur rinviando alle norme di dettaglio stabilite nel regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi dell'Ente, si ritiene che, come avviene per la nomina dei titolari delle singole posizioni organizzative, anche la nomina dei funzionari sostituti dei medesimi, in caso di assenza o temporaneo impedimento, risulti di competenza del Sindaco.
Alla Giunta comunale è infatti attribuita di contro la competenza ad adottare il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi
[1], a definire in generale l'assetto organizzativo dell'Ente, mediante l'articolazione delle aree di attività e correlata istituzione e pesatura delle singole posizioni organizzative ritenute necessarie per un' ottimale gestione.
Potrebbe conseguentemente rientrare nelle competenze della Giunta solo la scelta e previsione, in via generale e regolamentare, di provvedere, qualora necessario, alla sostituzione di un titolare di posizione organizzativa tramite ricorso a dipendente assegnato a diversa struttura, trattandosi, in quel caso, di soluzione strategica adottata a livello organizzativo.
Per quanto concerne la questione relativa alla rappresentanza in giudizio
[2], si rappresenta che tale tema è stato oggetto di rilevante attenzione da parte della giurisprudenza amministrativa e di legittimità a seguito della riforma dell'ordinamento degli enti locali, avvenuta con il d.lgs. 267/2000.
Il nuovo quadro delle competenze degli organi comunali, infatti, ha imposto un riesame dell'orientamento giurisprudenziale tradizionale, anche alla luce dell'intervenuta modifica del Titolo V della Costituzione, in senso più favorevole all'autonomia degli enti locali.
In questo senso la Corte di Cassazione a Sezioni Unite
[3] precisava che: 'competente a conferire al difensore del Comune la procura alle liti è il Sindaco, non essendo necessaria l'autorizzazione della Giunta municipale, atteso che al Sindaco è attribuita la rappresentanza dell'Ente, mentre la Giunta comunale ha una competenza residuale, sussistente cioè soltanto nei limiti in cui norme legislative o statutarie non la riservino al Sindaco (v. Sez. Un. 10.05.2001, n. 186)'.
Con una successiva pronuncia
[4], la Corte di Cassazione, dopo aver comunque ribadito che in virtù dell'art. 50 del TUEL la decisione di resistere in giudizio compete immancabilmente al Sindaco, ha riconosciuto particolari margini all'autonomia statutaria dell'Ente. Si è infatti affermato che, nel nuovo quadro delle autonomie locali, ai fini della rappresentanza in giudizio del Comune, l'autorizzazione alla lite da parte della giunta comunale non costituisce più, in linea generale, atto necessario ai fini della proposizione o della resistenza all'azione, salva restando la possibilità per lo statuto comunale -competente a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell'ente, anche in giudizio (ex art. 6, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000)- di prevedere l'autorizzazione della giunta, ovvero di richiedere una preventiva determinazione del competente dirigente (ovvero, ancora, di postulare l'uno o l'altro intervento in relazione alla natura o all'oggetto della controversia). Ove l'autonomia statutaria si sia così indirizzata, l'autorizzazione giuntale o la determinazione dirigenziale devono essere considerati atti necessari, per espressa scelta statutaria, ai fini della legittimazione processuale dell'organo titolare della rappresentanza.
In conclusione, è da considerare ormai consolidata giurisprudenza la regola secondo cui la decisione di agire e resistere in giudizio, nonché il conferimento della procura alle liti al difensore sono, in via ordinaria, di competenza del Sindaco in quanto organo titolare della rappresentanza legale dell'ente anche al fine della resistenza in giudizio
[5], nonché in relazione al carattere residuale delle attribuzioni della giunta, e salvo ulteriori previsioni statutarie.
Di un tanto si è avuta conferma con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4277 del 26.08.2014, che ha affermato che 'in via ordinaria -ai sensi degli artt. 35 e 36 della legge 08.06.1990 n. 142, poi trasfusi negli artt. 48 e 50 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267- la decisione di agire e resistere in giudizio e il conferimento al difensore del mandato alle liti spettano al rappresentante legale dell'ente (cioè al Sindaco), senza bisogno di autorizzazione della Giunta o del dirigente competente ratione materiae. All'autonomia statutaria (legittimata a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell'ente, anche in giudizio) è però conservata la possibilità di prevedere l'autorizzazione della Giunta ovvero di richiedere una preventiva determinazione del dirigente ovvero ancora di postulare l'uno o l'altro intervento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 07.02.2012, n. 650)'.
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[1] Cfr. art. 48, comma 3, del d.lgs. 267/2000.
[2] E, più in particolare, la questione relativa all'eventuale necessità di una deliberazione della giunta e/o del dirigente di competenza che autorizzi il Comune a stare in giudizio e, a tal fine, conferisca la necessaria procura alle liti al difensore.
[3] Cfr. sentenza n. 17550/2002.
[4] Cfr. Corte di Cassazione a Sezioni Unite, sentenza n. 12868/2005.
[5] Cfr. art. 50 del TUEL
(06.09.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

agosto 2017

PUBBLICO IMPIEGO: AVVOCATI degli Enti Pubblici - Verifica delle presenze e controllo del personale dipendente di Uffici pubblici - PUBBLICO IMPIEGO - Uso di badge e tessere magnetiche.
Le prerogative di autonomia ed indipendenza, nei termini riconosciuti dalla legge di ordinamento professionale agli avvocati degli enti pubblici, non sono lese da ordini di servizio riconducibili alla verifica funzionale del rispetto degli obblighi lavorativi di diligenza e correttezza nei confronti della persona giuridica pubblica datrice di lavoro, che obbligano anche l’avvocato iscritto all’elenco speciale (Cons. Stato, sez. V, 07/01/2016, n. 2434).
Pertanto, con tali provvedimenti (in specie uso di badge e tessere magnetiche) non si realizza una “indebita ingerenza” nell’esercizio intrinseco della prestazione d’opera intellettuale propria della professione forense, e cioè «nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente», ai sensi dell’art. 23 l. n. 247 del 2012, ma, semplicemente, si sottopone l’attività a forme di controllo estrinseco, doverose e coerenti con la partecipazione dell’ufficio dell’avvocato dell’ente pubblico all’organizzazione amministrativa dell’ente stesso (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 30.08.2017 n. 1368 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGOLa giurisprudenza ha già avuto modo di affrontare (con conclusioni dalle quali non si ravvisano ragioni per discostarsi nella disamina del caso di specie) la questione relativa alla legittimità di misure di matrice regolamentare ed organizzativa preordinate alla verifica delle presenze (segnatamente, attraverso l’uso e il controllo di badge e tessere magnetiche) del personale dipendente di Uffici pubblici che eserciti, iscritto all’apposito albo speciale conservato presso il locale Consiglio dell’ordine, le funzioni di avvocato (c.d. pubblico).
In tale occasione, ha puntualizzato, in termini generali, che le prerogative di autonomia ed indipendenza, nei termini riconosciuti dalla legge di ordinamento professionale agli avvocati degli enti pubblici, non sono lese da ordini di servizio riconducibili alla verifica funzionale del rispetto degli obblighi lavorativi di diligenza e correttezza nei confronti della persona giuridica pubblica datrice di lavoro, che obbligano anche l’avvocato iscritto all’elenco speciale.
Pertanto, con tali provvedimenti non si realizza una “indebita ingerenza” nell’esercizio intrinseco della prestazione d’opera intellettuale propria della professione forense, e cioè «nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente», ai sensi dell’art. 23 l. n. 247 del 2012, ma, semplicemente, si sottopone l’attività a forme di controllo estrinseco, doverose e coerenti con la partecipazione dell’ufficio dell’avvocato dell’ente pubblico all’organizzazione amministrativa dell’ente stesso.
In effetti, l’art. 23 della richiamata legge professionale, di cui i ricorrenti lamentano la violazione, riferisce «la piena indipendenza ed autonomia» soltanto alla ridetta «trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell'ente» e non trasforma affatto, ex lege, l’inerente ufficio in un organo distinto e, comunque, autonomo dal resto dell’ente. Con il che, in definitiva, le predisposte misure organizzative non palesano alcuna incompatibilità con le caratteristiche di autonomia nella conduzione professionale dell’ufficio di avvocatura.
Sotto distinto e concorrente profilo, è del tutto evidente che la programmatica strutturazione di verifiche e controlli sull’attività lavorativa del personale non implica affatto che le peculiarità delle funzioni e delle mansioni esercitate (segnatamente inerenti l’assenza di orari di lavoro prestabiliti e la maggiore autonomia nell’organizzazione dei tempi) possano essere compromesse, limitate o addirittura pretermesse: e ciò in quanto l’attività di controllo e verifica, per sua natura strumentale, deve essere comunque esercitata e valorizzata in considerazione dei profili professionali volta a volta presi in considerazione (ciò che, di fatto, vale anche ad elidere le ragioni di doglianza prospettate in via subordinata, essendo –per l’appunto– evidente che gli auspicati “adattamenti” e/o “correttivi” non riguardano il controllo delle presenze e l’utilizzazione del badge in sé e per sé, ma solo le successive attività amministrative intese alla gestione delle singole e differenziate categorie di personale, ivi compresa, nei sensi chiariti, quella degli avvocati dell’ente).
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... per l'annullamento della nota prot. pg/2016/148770 del 06/07/2016 a firma del Direttore della Funzione Gestione del Personale della A.S.L. di Salerno avente ad oggetto “consegna badge avvocati dirigenti - obbligo di marcatura";
...
1.- I ricorrenti, tutti nella allegata qualità di avvocati-dirigenti in servizio presso l'ASL di Salerno, impugnavano la determinazione, meglio distinta in epigrafe, con la quale l'Amministrazione sanitaria, sulla base del decreto regionale n. 7 del 11.02.2016 recante “Linee di indirizzo per la determinazione dei fondi contrattuali dell'armo 2015 e seguenti e sulla corretta applicazione di alcuni istituti contrattuali aventi rilevanza sui costi del personale", aveva inteso dare attuazione alla previsione regionale.
Lamentavano, in particolare, che l'Azienda sanitaria, con nota prot. PG/2016/148770 del 06.07.2016 a firma del Responsabile del Personale, avesse consegnato i tesserini magnetici anche agli avvocati-dirigenti, ribadendo l'obbligo di marcatura, pena l'adozione di misure disciplinari, asseritamente ignorando il particolare status dei legali e le peculiari modalità con le quali veniva svolta la prestazione lavorativa nell'interesse dell'Ente.
Prospettando plurime violazioni di legge ed eccesso di potere, ribadivano, a sostegno del proposto gravame, che la peculiarità dello status degli avvocati dipendenti degli Enti pubblici appariva, a loro dire, incompatibile con l'utilizzo acritico ed indiscriminato del sistema di rilevazione delle presenze, il quale avrebbe di fatto inevitabilmente comportato una implausibile limitazione dei profili di autonomia professionale e di indipendenza indiscutibilmente riconosciuti dal vigente ordinamento (anche) agli avvocati dipendenti delle amministrazioni.
Segnatamente, spiegavano che la propria attività professionale di avvocati pubblici (per giunta, nel caso di specie, dotati di qualifica dirigenziale e, come tale, senza soggezione al vincolo orario) si svolgeva in larga parte al di fuori dell' ufficio, con la partecipazione alle udienze presso le diverse sedi giudiziarie e con le altre attività procuratorie, con orari non preventivabili né prevedibili; peraltro, anche l'attività svolta all'interno dell'ufficio, essendo legata a scadenze processuali, poteva in alcuni periodi, a causa del sovraccarico di lavoro (o di procedimenti cautelari), richiedere un prolungamento dell'orario di servizio oltre le ore 20,00 (orario di chiusura) o il sabato dopo le 12,00 o la domenica ( quando gli uffici erano chiusi e non utilizzabili): in tali ipotesi (e non solo) i ricorrenti avevano dichiaratamente svolto (e svolgevano tuttora) la loro attività professionale relativa alla redazione di atti presso le loro abitazioni, al fine di non incorrere in responsabilità professionale e/o in ritardi, decadenze e omissioni colpevoli.
Criticamente assumevano, quindi, che, nel descritto contesto, le modalità di svolgimento dell'attività professionale alle dipendenze dell'Azienda sanitaria si palesavano, di fatto, assolutamente incompatibili con il sistema automatico fondato sull'uso generalizzato del badge, così come inopinatamente regolamentato (senza i necessari distinguo) per tutti i dipendenti dell'Azienda sanitaria, ai quali erano stati equiparati i dirigenti avvocati.
Di fatto, in base al contestato regolamento contenuto nella nota prot. n. 159132 del 20/07/16, essi avrebbero dovuto tutti utilizzare il badge oltre che quotidianamente in entrata ed in uscita, anche tutte le volte che si fossero recati presso le sedi giudiziarie (utilizzando il codice I del servizio esterno in entrata ed in uscita e sempre previamente autorizzati per iscritto dal Dirigente Responsabile dell'Avvocatura). Inoltre, le autorizzazioni al permesso esterno degli avvocati dirigenti avrebbero dovuto essere conservate presso l'Ufficio legale, il quale avrebbe avuto l’onere di esibirle su richiesta dei servizi ispettivi interni, dell'Autorità Giudiziaria o della Funzione Gestione del Personale.
Ancora, avrebbero dovuto utilizzare il codice I -servizio esterno- anche presso la Struttura di destinazione (ossia presso le sedi giudiziarie). E le copie delle autorizzazioni al servizio esterno dei dirigenti avvocati con cadenza giornaliera, unitamente ai nominativi degli assenti con le relative motivazioni e l'elenco del personale in servizio esterno per quella giornata avrebbero dovuto essere inviati agli uffici rilevazione presenze i quali avrebbero provveduto, a seguito delle citate comunicazioni -ed insieme alle altre assenze del giorno- a caricare in tempo reale i dati relativi al servizio esterno al fine di consentire agli Uffici centrali ed ai dirigenti delle strutture interessate di avere la situazione presenze/assenze aggiornata in ogni momento.
In definitiva, nel loro complessivo assunto critico, la descritta procedura doveva riguardarsi quale assolutamente incompatibile con la natura della propria attività professionale, risultando, altresì, lesiva della rivendicata indipendenza ed autonomia professionale.
Nel quadro delineato, emergono, perciò, asseritamente palesi il denunziato difetto di istruttoria e la decotta carenza di motivazione alla base dei provvedimenti posti in essere dall'Azienda sanitaria, che  a loro dir si sarebbe acriticamente limitata a recepire le previsioni regionali che, ad un attento esame, avrebbero potuto e dovuto riferirsi esclusivamente agli altri dipendenti dell’Ente (e, in particolare, esclusivamente al personale medico e sanitario).
Concludevano, per tal via, per l’integrale accoglimento del gravame, con annullamento dei provvedimenti impugnati.
In via subordinata, invocavano in ogni caso l’annullamento in parte qua, id est nella parte in cui l'Amministrazione, in modo comunque asseritamente illogico ed apodittico, non aveva previsto alcun correttivo e/o diversa modalità di utilizzazione del badge, che tenesse conto delle esigenze e della particolare natura dell'attività professionale svolta dai ricorrenti.
...
1.- Il ricorso non è fondato e merita di essere respinto.
La giurisprudenza ha già avuto modo di affrontare (con conclusioni dalle quali non si ravvisano ragioni per discostarsi nella disamina del caso di specie) la questione –che viene sottoposta odiernamente all’attenzione del Collegio– relativa alla legittimità di misure di matrice regolamentare ed organizzativa preordinate alla verifica delle presenze (segnatamente, attraverso l’uso e il controllo di badge e tessere magnetiche) del personale dipendente di Uffici pubblici che eserciti, iscritto all’apposito albo speciale conservato presso il locale Consiglio dell’ordine, le funzioni di avvocato (c.d. pubblico).
In tale occasione, Cons. Stato, sez. V, 07.06.2016, n. 2434 ha puntualizzato, in termini generali, che le prerogative di autonomia ed indipendenza, nei termini riconosciuti dalla legge di ordinamento professionale agli avvocati degli enti pubblici, non sono lese da ordini di servizio riconducibili alla verifica funzionale del rispetto degli obblighi lavorativi di diligenza e correttezza nei confronti della persona giuridica pubblica datrice di lavoro, che obbligano anche l’avvocato iscritto all’elenco speciale.
Pertanto, con tali provvedimenti non si realizza una “indebita ingerenza” nell’esercizio intrinseco della prestazione d’opera intellettuale propria della professione forense, e cioè «nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente», ai sensi dell’art. 23 l. n. 247 del 2012, ma, semplicemente, si sottopone l’attività a forme di controllo estrinseco, doverose e coerenti con la partecipazione dell’ufficio dell’avvocato dell’ente pubblico all’organizzazione amministrativa dell’ente stesso.
In effetti, l’art. 23 della richiamata legge professionale, di cui i ricorrenti lamentano la violazione, riferisce «la piena indipendenza ed autonomia» soltanto alla ridetta «trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell'ente» e non trasforma affatto, ex lege, l’inerente ufficio in un organo distinto e, comunque, autonomo dal resto dell’ente. Con il che, in definitiva, le predisposte misure organizzative non palesano alcuna incompatibilità con le caratteristiche di autonomia nella conduzione professionale dell’ufficio di avvocatura.
Sotto distinto e concorrente profilo, è del tutto evidente che la programmatica strutturazione di verifiche e controlli sull’attività lavorativa del personale non implica affatto –come paventato dai ricorrenti– che le peculiarità delle funzioni e delle mansioni esercitate (segnatamente inerenti l’assenza di orari di lavoro prestabiliti e la maggiore autonomia nell’organizzazione dei tempi) possano essere compromesse, limitate o addirittura pretermesse: e ciò in quanto l’attività di controllo e verifica, per sua natura strumentale, deve essere comunque esercitata e valorizzata in considerazione dei profili professionali volta a volta presi in considerazione (ciò che, di fatto, vale anche ad elidere le ragioni di doglianza prospettate in via subordinata, essendo –per l’appunto– evidente che gli auspicati “adattamenti” e/o “correttivi” non riguardano il controllo delle presenze e l’utilizzazione del badge in sé e per sé, ma solo le successive attività amministrative intese alla gestione delle singole e differenziate categorie di personale, ivi compresa, nei sensi chiariti, quella degli avvocati dell’ente).
2.- Il complesso delle esposte ragioni induce, in definitiva, alla complessiva reiezione del gravame (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 30.08.2017 n. 1368 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2017

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: A seguito dell'analisi di un conto consuntivo di un Comune, la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, ha accertato -nel merito- squilibrio di cassa e irregolarità contabili dovute: - all’assunzione di impegni di spesa senza atto dirigenziale; - all’emissione di mandati di pagamento in conto residui di importo superiore al residuo stesso; - all’emissione di mandati di pagamento per importo superiore allo stanziamento (assestato con successiva variazione di bilancio); - all’emissione di mandati S.F. (spesa fissa) in mancanza delle previste condizioni; - a vari mandati emessi a favore dell’ufficio ragioneria per acquisti e pagamenti vari; - ai criteri di imputazione di alcune specifiche spese.
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Il comune deve rispettare la corretta procedura di spesa, nelle fasi dell'
impegno, della liquidazione, dell'ordinazione e del pagamento (art. 182 T.U.E.L.). Segnatamente:
  
● l'impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di un'obbligazione giuridicamente perfezionata, viene determinata la somma da pagare, è determinato il soggetto creditore, viene indicata la ragione e la relativa scadenza dell'obbligazione e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell'ambito della disponibilità finanziaria accertata (art. 183, commi 1 e 6, T.U.E.L.). Non è dunque ammissibile, seppur rispondente ad immediate necessità dell'Ente, il superamento, in qualunque modo ottenuto, delle disponibilità finanziarie a bilancio per la singola spesa, ovvero la costituzione di un meccanismo sostanzialmente volto all'individuazione di beneficiari “indiretti” della spesa medesima.
Parimenti, non è possibile individuare cc.dd. “spese fisse”, ovvero spese non associate nel sistema di contabilità a specifico impegno, al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 182, comma 2, T.U.E.L., nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie), ovvero nella sostanza:
a) per il trattamento economico tabellare già attribuito al personale dipendente e per i relativi oneri riflessi;
b) per le rate di ammortamento dei mutui e dei prestiti, interessi di preammortamento ed ulteriori oneri accessori;
c) per le spese dovute nell'esercizio in base a contratti o disposizioni di legge;
   ● la fase della
liquidazione (ex art. 184, primo comma, T.U.E.L.) costituisce la successiva fase del procedimento di spesa attraverso cui in base ai documenti ed ai titoli atti a comprovare il diritto acquisito del creditore si determina la somma certa e liquida da pagare nei limiti dell'ammontare dell'impegno definitivo assunto;
  
● analoghe esigenze emergono nell'emissione degli
ordinativi di pagamento (art. 185, comma 1, T.U.E.L.): questi consistono infatti nella disposizione impartita, mediante il mandato di pagamento, al tesoriere dell'ente locale di provvedere al pagamento delle spese (e sono oggi disposti nei limiti dei rispettivi stanziamenti di cassa, salvo i pagamenti riguardanti il rimborso delle anticipazioni di tesoreria, i servizi per conto terzi e le partite di giro);
  
il mandato di pagamento
(nella disciplina vigente ante armonizzazione, applicabile alla fattispecie) deve poi contenere almeno i seguenti elementi:
a) il numero progressivo del mandato per esercizio finanziario;
b) la data di emissione;
c) l'intervento o il capitolo per i servizi per conto di terzi sul quale la spesa è allocata e la relativa disponibilità, distintamente per competenza o residui;
d) la codifica;
e) l'indicazione del creditore e, se si tratta di persona diversa, del soggetto tenuto a rilasciare quietanza, nonché, ove richiesto, il relativo codice fiscale o la partita IVA;
f) l'ammontare della somma dovuta e la scadenza, qualora sia prevista dalla legge o sia stata concordata con il creditore;
g) la causale e gli estremi dell'atto esecutivo, che legittima l'erogazione della spesa;
h) le eventuali modalità agevolative di pagamento se richieste dal creditore;
i) il rispetto degli eventuali vincoli di destinazione.
Tale disciplina costituisce espressione di un valore strumentale di per sé volto alla garanzia di quei principi giuspubblicistici di corretta rappresentazione della gestione essenziali nell'ottica di una corretta azione programmatoria di destinazione delle risorse pubbliche.
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2.2.- Quanto alle irregolarità contabili, riscontrate in istruttoria, complessivamente dovute: all’assunzione di impegni di spesa senza atto dirigenziale; all’emissione di mandati di pagamento in conto residui di importo superiore al residuo stesso; all’emissione di mandati di pagamento per importo superiore allo stanziamento (assestato con successiva variazione di bilancio); all’emissione di mandati per spesa fissa, in mancanza delle previste condizioni; a vari mandati emessi a favore dell’ufficio ragioneria per acquisti e pagamenti vari; ai criteri di imputazione di alcune specifiche spese, si deve rilevare, nel complesso, quanto segue.
L'ente, nella redazione dei documenti contabili, deve ispirarsi costantemente al principio della «veridicità», ora allegato al decreto legislativo n. 118 del 2011, il quale ricerca nei dati contabili di bilancio la rappresentazione delle reali condizioni delle operazioni di gestione di natura economica, patrimoniale e finanziaria di esercizio. Tale aspetto è essenziale ai fini della corretta realizzazione della funzione programmatoria sottesa alla contabilità finanziaria.
In tal senso, è altresì necessario che l'ente rispetti la corretta procedura di spesa, nelle fasi dell'
impegno, della liquidazione, dell'ordinazione e del pagamento (art. 182 T.U.E.L.).
L'
impegno, in particolare, costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di un'obbligazione giuridicamente perfezionata, viene determinata la somma da pagare, è determinato il soggetto creditore, viene indicata la ragione e la relativa scadenza dell'obbligazione e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell'ambito della disponibilità finanziaria accertata (art. 183, commi 1 e 6, T.U.E.L.). Non è dunque ammissibile, seppur rispondente ad immediate necessità dell'Ente, il superamento, in qualunque modo ottenuto, delle disponibilità finanziarie a bilancio per la singola spesa, ovvero la costituzione di un meccanismo sostanzialmente volto all'individuazione di beneficiari “indiretti” della spesa medesima.
Parimenti, non è possibile individuare cc.dd. “spese fisse”, ovvero spese non associate nel sistema di contabilità a specifico impegno, al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 182, comma 2, T.U.E.L., nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie), ovvero nella sostanza:
   a) per il trattamento economico tabellare già attribuito al personale dipendente e per i relativi oneri riflessi;
   b) per le rate di ammortamento dei mutui e dei prestiti, interessi di preammortamento ed ulteriori oneri accessori;
   c) per le spese dovute nell'esercizio in base a contratti o disposizioni di legge.
Superata la fase della
liquidazione (la quale, ex art. 184, primo comma, T.U.E.L., costituisce la successiva fase del procedimento di spesa attraverso cui in base ai documenti ed ai titoli atti a comprovare il diritto acquisito del creditore, si determina la somma certa e liquida da pagare nei limiti dell'ammontare dell'impegno definitivo assunto), analoghe esigenze emergono nell'emissione degli ordinativi di pagamento (art. 185, comma 1, T.U.E.L.): questi consistono infatti nella disposizione impartita, mediante il mandato di pagamento, al tesoriere dell'ente locale di provvedere al pagamento delle spese (e sono oggi disposti nei limiti dei rispettivi stanziamenti di cassa, salvo i pagamenti riguardanti il rimborso delle anticipazioni di tesoreria, i servizi per conto terzi e le partite di giro).
Il
mandato di pagamento (nella disciplina vigente ante armonizzazione, applicabile alla fattispecie) deve poi contenere almeno i seguenti elementi:
   a) il numero progressivo del mandato per esercizio finanziario;
   b) la data di emissione;
   c) l'intervento o il capitolo per i servizi per conto di terzi sul quale la spesa è allocata e la relativa disponibilità, distintamente per competenza o residui;
   d) la codifica;
   e) l'indicazione del creditore e, se si tratta di persona diversa, del soggetto tenuto a rilasciare quietanza, nonché, ove richiesto, il relativo codice fiscale o la partita IVA;
   f) l'ammontare della somma dovuta e la scadenza, qualora sia prevista dalla legge o sia stata concordata con il creditore;
   g) la causale e gli estremi dell'atto esecutivo, che legittima l'erogazione della spesa;
   h) le eventuali modalità agevolative di pagamento se richieste dal creditore;
   i) il rispetto degli eventuali vincoli di destinazione.
Tale disciplina costituisce espressione di un valore strumentale di per sé volto alla garanzia di quei principi giuspubblicistici di corretta rappresentazione della gestione essenziali nell'ottica di una corretta azione programmatoria di destinazione delle risorse pubbliche.
Quanto poi all'impegno operato con atto di Giunta, sulla base di esigenze, prospettate dall'ente, di economicità degli atti, si deve rilevare che questa Sezione, già con il parere 18.12.2009 n. 1125, ha avuto modo di chiarire che l’art. 107, comma 1, T.U.E.L. afferma, con forza cogente, il tendenziale principio della distinzione dei poteri di indirizzo e di controllo politico–amministrativo, che spettano agli organi di Governo, dalla gestione amministrativa, finanziaria e tecnica, attribuita direttamente ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.
In particolare, l’assunzione degli impegni di spesa rientra negli atti di gestione finanziaria di competenza dei dirigenti (art. 107, comma 3, lett. d, T.U.E.L., confermato peraltro, con portata generale, dall’art. 4, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 165 del 2001), salvi eventuali effetti “prenotativi” diretti, laddove ammissibili, degli atti degli organi politici.
Al riguardo
la Sezione, preso atto di quanto riferito dall'Ente, trasmette la presente decisione e gli atti acquisiti nel corso dell'istruttoria, ex art. 52, comma 4, del decreto legislativo n. 174 del 2016, alla Procura regionale per la Lombardia ed all’Ispettorato Generale di Finanza, per le determinazioni di competenza (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione 27.07.2017 n. 226).

PUBBLICO IMPIEGOL’art. 53, comma 7-bis, del d.lgs. n. 165/2001 recita: “L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti”.
La disposizione immessa con la c.d. “normativa anticorruzione” non introduce alcuna fattispecie nuova e tipizzata di responsabilità amministrativa, ma si limita a rafforzare quanto già in precedenza affermato da un solido orientamento giurisprudenziale in materia.
In altri termini il legislatore ha voluto ribadire un precetto già consolidato nell’ambito delle norme di comportamento del dipendente pubblico; ne consegue che, anche in assenza della precisazione contenuta nel comma 7-bis, la mancanza di autorizzazione nello svolgimento di un’attività extra lavorativa già costituiva condotta illecita con conseguente danno per l’erario.
La natura ricognitiva della norma dell’art. 53, comma 7-bis, d.lgs. n. 165/2001 trova conferma nella giurisprudenza della Corte di cassazione, che già anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 190/2012 ebbe a ribadire la giurisdizione contabile per l’ipotesi di responsabilità amministrativa di un dipendente pubblico per la violazione non solo dei doveri tipici delle funzioni svolte, ma anche delle funzioni strumentali e, necessariamente, anche nel caso di omessa richiesta di autorizzazione allo svolgimento d’incarichi extra lavorativi.
Ne consegue che
anche in assenza della precisazione contenuta nel comma così novellato, la Corte dei conti era legittimata, quale giudice naturale, alla cognizione della notitia damni contestata dalla Procura.
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Risulta incontroverso che il MA., percipiente i compensi contestati, costituisca il soggetto, espressamente individuato, chiamato a rispondere a titolo di responsabilità per il danno erariale da omesso versamento dei compensi predetti (art. 53, comma 7-bis, citato), avendo deliberatamente svolto le contestate prestazioni professionali senza la preventiva autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza e dunque in modo indebito, in ciò integrando la fattispecie di cui al citato art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001
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Da quanto precede
ricorrono nella specie tutti i presupposti per ritenere la sussistenza dell’ipotesi di responsabilità erariale contestata dalla Procura regionale al convenuto MA. e cioè il dolo nell’omessa denuncia all’Amministrazione di appartenenza delle prestazioni professionali effettuate in carenza di autorizzazione, nonché il danno erariale configurato dalla legge pari al compenso percepito dal dipendente in regime di rapporto di impiego di esclusività con la Regione Emilia Romagna.
Sul punto va rimarcato che (contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del convenuto) non di responsabilità formale o sanzionatoria nella specie si tratti, bensì propriamente di responsabilità per danno erariale, attuale, concreto ed effettivo.
Invero,
la prevista “misura” del riversamento del compenso “nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti” (art. 53, comma 7, cit.) risponde, a ben vedere, all’esigenza di assicurare l’interesse dell’erario ad una piena esclusiva prestazione del proprio dipendente a garanzia del principio del buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.); sicché l’importo del compenso indebitamente ottenuto dal dipendente quantifica, ragionevolmente, la minore efficienza ed efficacia sottratta all’Amministrazione di appartenenza da parte del dipendente non autorizzato allo svolgimento della prestazione; tant’è che secondo il vigente regime detto importo viene reimmesso tra le disponibilità finanziarie da destinare al recupero della produttività della pubblica amministrazione allo scopo, così, di neutralizzare il vulnus arrecato dalla dispersione verso l’esterno di prestazioni professionali esclusivamente riservate all’Amministrazione di appartenenza.
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1. Con atto del 25.06.2015, la Procura regionale presso la Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti per l’Emilia Romagna ha citato il signor MA.Ma.o per sentirlo condannare, a titolo di responsabilità amministrativa, al pagamento, a favore della Regione Emilia Romagna, della complessiva somma di euro 140.874,37 o comunque alla diversa somma ritenuta dalla Sezione.
2. Risulta dagli atti che la citazione origina dalla segnalazione della Regione Emilia-Romagna del 28.01.2014, secondo la quale il convenuto, dipendente regionale a tempo pieno dal 15.10.1985 al 31.05.2006, svolse prestazioni professionali per conto di diversi enti e società (B.It. s.r.l., periodo d’imposta 2001 per un compenso lordo di euro 11.888,84 e periodo d’imposta 2002 per un compenso lordo di euro 28.880,27; Ty.Va. & Co.It. s.r.l., periodo d’imposta 2000 per un compenso lordo di euro 50.144,09 e periodo d’imposta 2002 per un compenso lordo di euro 30.140,00; Ku.Pe.It. s.p.a., periodo d’imposta 2000 per un compenso lordo di euro 9.366,98 e periodo d’imposta 2001 per un compenso lordo di euro 1.717,00; Ca.So.Ca. soc. coop r.l., periodo d’imposta 2000 per un compenso lordo di euro 5.380,19; Comune di San Pietro in Cerro, periodo d’imposta 2002 per un compenso lordo di euro 3.357,00; e dunque complessivamente per euro 140.874,37) senza l’autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza per un importo complessivo pari al danno per il quale lo stesso signor MA. risulta convenuto.
In ciò la Procura ravvisa violazione dell’art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165/2001, con conseguente danno pari al mancato riversamento ad opera del dipendente regionale non autorizzato delle somme incassate nel conto dell’entrata del bilancio della Regione Emilia Romagna.
3. La difesa del convenuto chiedeva il rigetto della domanda attrice e in subordine la declaratoria che il danno cagionato all’amministrazione fosse dovuto a fatti colposi dell’amministrazione stessa, con riduzione, in via ulteriormente subordinata, del danno per concorso causale dell’amministrazione medesima.
In particolare, il convenuto ha opposto l’eccezione di intervenuta prescrizione in quanto l’Amministrazione sapeva degli incarichi svolti dal signor MA. sin dal 2004.
4. Nel corso dell’udienza pubblica del 20.04.2016 è stato rimarcato dalla difesa che, nel verbale di contestazione in atti, redatto dal Comando nucleo provinciale polizia tributaria di Piacenza, datato 12.05.2005, risulta che “il Servizio tecnico bacini di Trebbia e Nure di Piacenza della Direzione generale ambiente e difesa del suolo e della costa della Giunta della Regione Emilia Romagna con nota n. AMB/GPC/4/90588 dell’08.11.2004 e nota n. AMB/GPC/4/104609 del 22.12.2004 aveva riferito di non essere in possesso di alcuna autorizzazione amministrativa rilasciata dall’Amministrazione di appartenenza a MA.Ma. a fronte della prestazione professionale resa negli anni 2000, 2001 e 2002” (v. p. 5 del verbale di constatazione citato).
Tale occorrenza, ad avviso della difesa del convenuto, avrebbe costituito la prova, da parte dell’Amministrazione di appartenenza del MA., della conoscenza dei fatti contestati sin dal 2004, con evidente decorso del termine prescrizionale dell’azione di responsabilità, dato che l’intimazione dell’amministrazione risulta essere stata effettuata con raccomandata PG/10/2055500 del 12.08.2010, ricevuta il 14.08.2010, e cioè oltre i cinque anni previsti per l’esercizio dell’azione di responsabilità, che decorrono, appunto, dal momento in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza dei fatti contestati.
5. Il Collegio per valutare l’eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa, e avversata dalla Procura, ha ritenuto necessario acquisire, con l’ordinanza n. 39/16/R, le citate note n. AMB/GPC/4/90588, datata 08.11.2004, e n. AMB/GPC/4/104609, datata 22.12.2004, con le quali l’amministrazione medesima avrebbe riferito al Comando nucleo provinciale polizia tributaria di Piacenza di non essere in possesso di autorizzazioni rilasciate al MA., con ciò rendendo ostensiva, secondo la prospettazione della difesa del convenuto, la puntuale conoscenza dei fatti omissivi contestati al MA. (e cioè dell’omessa richiesta dell’autorizzazione per lo svolgimento incarichi retribuiti).
In ottemperanza a detta ordinanza, la Procura ha depositato le predette note avendole acquisite dal Nucleo di polizia tributaria della Guardia di finanza di Piacenza.
6. Nell’odierna udienza pubblica di trattazione le parti si sono riportate agli atti.
In particolare, la difesa ha così ribadito la richiesta: a) di intervenuta prescrizione del diritto azionato dalla Procura; b) nel merito, l’assenza dell’illiceità del comportamento contestato al convenuto, l’assenza di elemento psicologico e di danno per l’Amministrazione di appartenenza; c) l’inapplicabilità dell’art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001 (entrato in vigore nel maggio 2001) alle prestazioni rese dal convenuto nel 2000; d) di illegittimità costituzionale dell’art. 53 citato in riferimento agli artt. 3, 24 e 97, trattandosi –asseritamente– di un’ipotesi di responsabilità formale o comunque di una tipologia di responsabilità sanzionatoria rigida e automatica, non graduabile in considerazione del fatto concreto, e dunque in contrasto con i citati parametri costituzionali; e) in subordine, dell’esercizio del potere riduttivo.
7. Devesi anzitutto rigettare l’eccezione portata dalla difesa del convenuto circa la prescrizione del diritto azionato dalla Procura.
7.1. Dalla lettura delle predette note si desume, invero, che l’Amministrazione di appartenenza del MA., a fronte di una specifica richiesta del Nucleo di polizia tributaria della Guardia di finanza di Piacenza, rappresentò, con le citate note n. AMB/GPC/4/90588, datata 08.11.2004, e n. AMB/GPC/4/104609, datata 22.12.2004, che il medesimo signor MA. fu autorizzato in data 05.02.2001, con provvedimento n. 835, ad espletare il solo incarico di docenza in favore di FOR.P.IN. con un compenso di euro 454,48; non invece, come adombrato dalla difesa del convenuto –argomentando dalla lettura dei verbali di contestazione del Nucleo provinciale di polizia tributaria di Piacenza–, che l’Amministrazione di appartenenza potesse dirsi indirettamente avveduta, sin dal 2004, dello svolgimento delle prestazioni contestate dalla Procura regionale.
In realtà, dalla documentazione in atti è dato rilevare, come risulta dalla citata nota del 28.01.2014, con la quale l’Amministrazione di appartenenza (Regione Emilia Romagna) segnalò la notitia damni alla Procura regionale, che, con nota DFP-IFP-RA0001206P del 23.07.2010, pervenuta il 02.08.2010 alla Regione Emilia Romagna (avente ad oggetto "Ma.Ma., dipendente del Servizio Bacini Trebbia e Nure di Piacenza — Giunta Regionale Emilia Romagna. Verifiche di cui all'art. 1, commi 56-65, della legge 23.12.1996, n. 662 e all'art. 53 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165"), il Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ispettorato per la funzione pubblica aveva trasmesso alla Regione Emilia Romagna la relazione del Nucleo polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Piacenza su verifiche disposte dal Dipartimento nei confronti del menzionato dipendente, ai sensi dell'art. 1, commi 56-65, della legge n. 662 del 1996, ed eseguite dal predetto Nucleo di polizia Tributaria su delega del Nucleo Speciale Spesa Pubblica e repressione Frodi Comunitarie della stessa GdF; sicché, la Regione, venuta a conoscenza, nel 2010, degli incarichi eseguiti senza autorizzazione da parte del MA., al fine di procedere al recupero dei compensi percepiti per gli incarichi non autorizzati, comunicava tempestivamente all'arch. Ma.MA., con raccomandata prot. PG/10/205500 del 12.08.2010, ricevuta il 14.08.2010, l'esito degli accertamenti effettuati dalla Guardia di Finanza e chiedeva chiarimenti in merito. Avvertiva, inoltre, l'interessato che l'art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001 dispone l'obbligatorio versamento del compenso percepito come conseguenza dell'inosservanza del divieto di svolgimento di incarichi retribuiti non autorizzati dall'amministrazione di appartenenza.
7.2. Stante quanto precede non può accogliersi l’eccezione di prescrizione del diritto al risarcimento del danno per responsabilità erariale sollevata dalla difesa del convenuto poiché, appunto, la notitia damni è stata tempestivamente contestata dall’Amministrazione di appartenenza –non appena venutane a conoscenza– al convenuto, e successivamente, dalla Procura regionale che, a seguito di denuncia della Regione Emilia-Romagna (cfr. nota del 28.01.2014), gli ha notificato l’invito a dedurre in data 10.04.2015.
7.3. Deve aggiungersi che il termine prescrizionale non può comunque ritenersi decorso anche alla luce del recente orientamento delle Sezioni riunite della Corte dei conti (sent. n. 2/2017/QM, punto 3 del Diritto), secondo il quale l’omessa denuncia ad opera del dipendente della pubblica amministrazione non fa decorre il termine prescrizionale anteriormente al disvelamento del fatto dannoso originario (id est: evento di danno), consistente, appunto, nella specifica, qui sussistente, condotta omissiva della denuncia delle prestazioni professionali svolte dal convenuto senza autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza.
8. Nel merito la domanda attorea è fondata e pertanto merita accoglimento.
8.1. Occorre premettere che
l’art. 53, comma 7-bis, del d.lgs. n. 165/2001 recita: “L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti”.
La disposizione immessa con la c.d. “normativa anticorruzione” non introduce alcuna fattispecie nuova e tipizzata di responsabilità amministrativa, ma si limita a rafforzare quanto già in precedenza affermato da un solido orientamento giurisprudenziale in materia (tra le tante si segnalano, per fatti anteriori alla legge n. 190/2012, Corte conti, Sez. Lombardia, n. 216/2014; Sez. Puglia n. 230/2015).
In altri termini
il legislatore ha voluto ribadire un precetto già consolidato nell’ambito delle norme di comportamento del dipendente pubblico; ne consegue che, anche in assenza della precisazione contenuta nel comma 7-bis, la mancanza di autorizzazione nello svolgimento di un’attività extra lavorativa già costituiva condotta illecita con conseguente danno per l’erario (cfr. Corte conti, Sez. Emilia Romagna n. 61/2015).
La natura ricognitiva della norma dell’art. 53, comma 7-bis, d.lgs. n. 165/2001 trova conferma nella giurisprudenza della Corte di cassazione, che già anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 190/2012 ebbe a ribadire la giurisdizione contabile per l’ipotesi di responsabilità amministrativa di un dipendente pubblico per la violazione non solo dei doveri tipici delle funzioni svolte, ma anche delle funzioni strumentali e, necessariamente, anche nel caso di omessa richiesta di autorizzazione allo svolgimento d’incarichi extra lavorativi (Cass. SS.UU., n. 22688/2011).
Ne consegue che
anche in assenza della precisazione contenuta nel comma così novellato, la Corte dei conti era legittimata, quale giudice naturale, alla cognizione della notitia damni contestata dalla Procura.
8.2. Ebbene,
risulta incontroverso che il MA., percipiente i compensi contestati, costituisca il soggetto, espressamente individuato, chiamato a rispondere a titolo di responsabilità per il danno erariale da omesso versamento dei compensi predetti (art. 53, comma 7-bis, citato), avendo deliberatamente svolto le contestate prestazioni professionali senza la preventiva autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza e dunque in modo indebito, in ciò integrando la fattispecie di cui al citato art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001; né ha pregio l’eccezione sollevata dalla difesa circa l’inapplicabilità della norma citata alle prestazioni rese prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 165/2001; e ciò per la semplice ragione che già l’art. 58, comma 7, del d.lgs. n. 29/1993 conteneva, su delega dell’art. 2, comma 1, della legge n. 421 del 1992 (Corte cost., sent. n. 98/2015, punto 2.2. del Considerato in diritto), una disposizione corrispondente a quella ora in vigore.
8.3. Da quanto precede
ricorrono nella specie tutti i presupposti per ritenere la sussistenza dell’ipotesi di responsabilità erariale contestata dalla Procura regionale al convenuto MA. e cioè il dolo nell’omessa denuncia all’Amministrazione di appartenenza delle prestazioni professionali effettuate in carenza di autorizzazione, nonché il danno erariale configurato dalla legge pari al compenso percepito dal dipendente in regime di rapporto di impiego di esclusività con la Regione Emilia Romagna.
Sul punto va rimarcato, come anche ritenuto dalle Sezioni riunite della Corte dei conti (cfr., citata sent. n. 2/2017/QM), che (contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del convenuto) non di responsabilità formale o sanzionatoria nella specie si tratti, bensì propriamente di responsabilità per danno erariale, attuale, concreto ed effettivo.
Invero,
la prevista “misura” del riversamento del compenso “nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti” (art. 53, comma 7, cit.) risponde, a ben vedere, all’esigenza di assicurare l’interesse dell’erario ad una piena esclusiva prestazione del proprio dipendente (art. 98 Cost.; Corte conti, Sez. I appello n. 121/2015; Sez. Emilia Romagna n. 818/2007) a garanzia del principio del buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.); sicché l’importo del compenso indebitamente ottenuto dal dipendente quantifica, ragionevolmente, la minore efficienza ed efficacia sottratta all’Amministrazione di appartenenza da parte del dipendente non autorizzato allo svolgimento della prestazione; tant’è che secondo il vigente regime detto importo viene reimmesso tra le disponibilità finanziarie da destinare al recupero della produttività della pubblica amministrazione allo scopo, così, di neutralizzare il vulnus arrecato dalla dispersione verso l’esterno di prestazioni professionali esclusivamente riservate all’Amministrazione di appartenenza.
9. Da quanto precede va disattesa la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla difesa del convenuto, che muove dall’errato presupposto che nella specie si versi in ipotesi di responsabilità formale oppure di mera, non graduabile, responsabilità sanzionatoria.
10. In considerazione di quanto precede, il Collegio ritiene dunque sussistenti le condizioni per la condanna del convenuto MA.Ma. al risarcimento del danno a favore della Regione Emilia Romagna pari alla somma di euro 140.874,37, come da motivazione.
11. La spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 610,70 (seicentodieci/70).
P.Q.M.
La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Emilia Romagna, definitivamente pronunciando, disattesa ogni diversa domanda, eccezione, deduzione
ACCOGLIE
la domanda attorea come da motivazione.
Condanna il convenuto MA.Ma.o al risarcimento del danno a favore della Regione Emilia-Romagna pari alla somma di euro 140.874,37. Rivalutazione monetaria dall’anno del mancato riversamento (cfr. punto 2 per i periodi d’imposta 2000, 2001, e 2002) al deposito della sentenza secondo gli indici FOI. Interessi legali dal deposito della sentenza sino al soddisfo.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 610,70 (seicentodieci/70)
(Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Emilia Romagna, sentenza 26.07.2017 n. 170).

PUBBLICO IMPIEGO: La certificazione dei periodi di servizio.
DOMANDA:
Un dipendente può richiedere al Comune suo datore di lavoro la certificazione dei periodi di servizio e delle retribuzioni utili ai fini pensionistici -Modello PA04- da produrre all’INPS gestione ex INPDAP unitamente alla richiesta di inserimento di periodi contributivi intermedi non risultanti nel proprio estratto contributivo?
RISPOSTA:
Si teme che non sia più possibile; non è comunque più automatica la redazione di questo documento, in quanto una circolare Inps lo esclude espressamente.
Per i lavoratori iscritti alle casse pensioni della gestione pubblica diverse dallo Stato sono infatti intervenuti profondi cambiamenti. Poi è evidente che le informazioni che prima venivano esposte nel Modello PA04 verranno comunque fornite all’Inps dal datore di lavoro pubblico che le detiene, ma non in questa fase e non con questo modello. Le procedure da seguire per andare in pensione per i lavoratori della Gestione ex INPDAP ora iscritti all’Inps, sono state oggetto di apposita circolare. L’ Inps, infatti, ha comunicato le modifiche con propria circolare 22.03.2016 n. 54 in cui ha chiarito anche che le domande di pensione provenienti da questi lavoratori devono essere presentate con congruo anticipo, per la precisione almeno 6 mesi prima rispetto alla data di uscita dal lavoro.
Il dipendente pubblico che ha intenzione di andare in pensione deve ora presentare due distinte domande:
   1) domanda di pensione all’INPS, avvalendosi direttamente del sito web, del contact center o procedendo attraverso un patronato, con almeno 6 mesi di anticipo rispetto alla data prevista per il suo collocamento a riposo;
   2) domanda di cessazione dal servizio al proprio ente pubblico datore di lavoro, quindi alla propria amministrazione, secondo le scadenze e le modalità previste dall’ordinamento dell’Ente; ovviamente quest’ultimo deve dare al lavoratore tutti i chiarimenti e gli strumenti allo stesso necessari per agevolarne l’iter di pensionamento: ricevuta la copia della domanda di pensione, l’amministrazione pubblica nella sua veste di datore di lavoro è tenuta a controllare nello specifico la regolarità delle denunce contributive, sia sulla base della documentazione in atti che attraverso la funzione INPS “visualizzazione denunce contributive”.
Nel caso in cui dovesse riscontrare che mancano o sono riportati in modo inesatto o parziale,periodi di servizio o retribuzioni, anche per effetto di denunce contributive inesatte, omesse o non correttamente caricate, è tenuta ad apportare le relative correzioni, seguendo le nuove indicazioni fornite dall’Istituto (con precedente circolare 29.01.2016. n. 12, Par. 2).
In particolare l’Inps evidenzia che gli Enti datori di lavoro degli iscritti alle Casse pensioni diverse dallo Stato, ai fini della liquidazione della pensione, non sono più tenuti ad inviare il modello PA04, che secondo le precisazioni dell’INPS stessa , poteva essere trasmesso, solo eccezionalmente e a soli fini correttivi, sino al 30.04.2016. Nel caso in cui i tempi risultassero stretti per correggere eventuali errori, non accade nulla di irreparabile, in quanto la prima liquidazione della pensione è comunque provvisoria, e il trattamento corrispondente sarà opportunamente rivalutato non appena saranno disponibili tutti i dati richiesti. Si fa rimando quindi alla circolare INPS 54/2016 e all’iter ivi descritto.
Nel caso di specie, si ritiene che l’ente se ha acquisito in atti le informazioni relative a periodi non inseriti, come ultimo datore di lavoro del dipendente possa farlo, secondo l’iter ammesso, non più attraverso la modulistica preesistente (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale per dipendente condannato penalmente.
Risponde di danno erariale il dipendente che, subendo una condanna per comportamenti illeciti, lede l'immagine dell'Ente -datore di lavoro. In tali circostanze, infatti, il dipendente pubblico è tenuto «a risarcire il danno non patrimoniale arrecato all'ente in quanto la sua condotta illecita viola il diritto alla reputazione e immagine della Pubblica amministrazione».
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La fattispecie sottoposta all’esame del Collegio concerne la pretesa risarcitoria azionata dalla Procura regionale in relazione al prospettato danno all’immagine, asseritamente subito dal Comune di Carini, in conseguenza delle condotte illecite poste in essere dal sig. Gi. Lo Cr., così come accertate all’esito del procedimento penale definito dalla Corte di Cassazione, VI Sezione Penale, con la sentenza n. 22707 del 11.04.2014 che, rigettando il ricorso, confermava la sentenza emessa dalla Corte d’Appello di Palermo n. 3052/2013 (confermativa della sentenza del Tribunale di Palermo n. 4594/2010), con la quale il convenuto è stato condannato per il delitto di corruzione impropria, previsto dall’art. 318 c.p..
Il convenuto, nelle proprie difese, eccepisce, in primo luogo, la genericità dell’atto di citazione privo di un valido corredo probatorio.
In secondo luogo contesta la presenza di un danno risarcibile atteso che non risulta parimenti provata la lesione dell’immagine della P.A. come “danno conseguenza” della condotta illecita.
Ad avviso del Collegio occorre premettere, atteso che la condotta illecita posta in essere dal convenuto, si è concretizzata anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 190 del 2012 e, soprattutto, anteriormente al “
Nuovo Codice di Giustizia Contabile" (d.lgv. 26.08.2016, n. 174), che la disciplina applicabile alla fattispecie in esame deve essere rinvenuta nell’art. 17, comma 30-ter, del d.l. n. 78 del 2009, convertito, con modificazioni, nella l. n. 102 del 2009 e nel testo allora vigente in seguito alle modifiche intervenute con il d.l. n. 103 del 2009 convertito, con modificazioni nella l. n. 141 del 2009, secondo cui le Procure regionali della Corte potevano esercitare l’azione per il risarcimento del danno all’immagine nei soli casi e nei modi previsti dall'articolo 7 della legge 27.03.2001, n. 97 e quindi unicamente nei confronti del dipendente pubblico a cui carico fosse stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna per i delitti contro la pubblica amministrazione previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale.
Rilevata, nel caso di specie, la sussistenza di tale condizione di procedibilità, nel merito, il Collegio è chiamato ad accertare la presenza o meno delle componenti strutturali dell’illecito contabile necessarie a fondare l’imputazione di responsabilità amministrativa per danno all’immagine in capo al convenuto: il rapporto di impiego o di servizio, la condotta antigiuridica, l’elemento soggettivo, il nesso di causalità tra il comportamento e l’evento lesivo nonché il danno erariale.
E’ assolutamente pacifico che, nel caso in esame, ricorra il rapporto di servizio atteso che il convenuto, all’epoca dei fatti, era ed è tuttora, dipendente del Comune di Carini.
In ordine alla sussistenza dell’elemento oggettivo della condotta, il Collegio osserva che nei confronti dell’odierno convenuto è intervenuta la predetta sentenza, emessa in seguito a giudizio e, conseguentemente, giudica provata l’illiceità della condotta addebitate al convenuto (peraltro, reo confesso), per l’episodio di corruzione impropria, così come descritto in fatto e accertato con l sentenza penale, divenuta irrevocabile e avente autorità di cosa giudicata di cui all’art. 651 c.p.p..
Orbene,
ai sensi dell’art. 651 cpp, la sentenza penale di condanna ha efficacia di giudicato nel presente giudizio quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso.
Da ciò deriva che
risulta, ormai, incontestabilmente accertato che il convenuto si è reso responsabile della condotta, penalmente rilevante, che gli è stata attribuita e che assume, anche sul versante dell’illecito erariale, il carattere doloso, trattandosi di un atto compiuto con la piena coscienza e volontà di compiere un’attività contraria ai propri doveri di servizio.
Inoltre, deve in ogni caso rappresentarsi che “la valutazione affidata al giudice contabile non comporta una rimeditazione della correttezza della decisione penale, riguardando, invece, l’accertamento della sussistenza di un effettivo nocumento arrecato al prestigio dell’amministrazione e la congruità della stima del danno da risarcire” (sentenze di questa Sezione n. 220/2015 e tra le altre n. 306/2014 e Sezione d’Appello per la Regione siciliana n. 29/2013 e n. 80 2013).
Come noto,
il danno all'immagine delle pubbliche amministrazioni, in seguito ad una complessa elaborazione giurisprudenziale che ha visto coinvolti sia la giurisprudenza civile che quella contabile viene definito quale pregiudizio alla persona giuridica pubblica nella sua identità, credibilità e reputazione.
Inoltre,
la tutela dell’immagine della pubblica amministrazione è strettamente connessa al rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione sanciti dall’art. 97 della Costituzione.
Tale affermazione è stata recentemente ribadita dalle Sezioni Riunite di questa Corte con la sentenza n. 8/QM/2015 secondo cui “
Sono, dunque, proprio i principi di imparzialità e di buon andamento della P.A. beni direttamente tutelati nell’art. 97 della Costituzione ed i suoi corollari consistenti nei canoni di efficienza ed efficacia che costituiscono l’oggetto della protezione” approntata dalla normativa concernente il danno all’immagine della P.A.”. E, inoltre, “la non arbitrarietà della scelta operata dal legislatore nel circoscrivere i reati da cui può derivare il “vulnus” all’immagine della P.A. in relazione alla percezione esterna che si ha del modello di azione pubblica ispirato ai principi e ai canoni che trovano la loro tutela ultima nell’art. 97 della Costituzione”.
Tralasciando il lungo dibattito giurisprudenziale in ordine alla natura del danno all’immagine, con riferimento alla sua possibile quantificazione, si ritiene opportuno richiamare quanto enunciato dalle medesime Sezioni Riunite con la sentenza 1/QM/2011 che, rivedendo il proprio precedente orientamento espresso con la sentenza 10/QM/2003, afferma che “
il danno all’immagine della Pubblica amministrazione (“non patrimoniale”), anche se inteso come “danno c.d. conseguenza”, è costituito “dalla lesione” all’immagine dell’ente, “conseguente” ai fatti lesivi produttivi della lesione stessa (compimento di reati o altri specifici casi), da non confondersi con “le spese necessarie al ripristino”, che costituiscono solo uno dei possibili parametri della quantificazione equitativa del risarcimento”.
Pertanto,
secondo la giurisprudenza contabile, la violazione del diritto alla reputazione (immagine) della P.A., pur trattandosi di un “danno non patrimoniale”, può essere oggetto di valutazione economica, concretizzandosi e determinando un onere finanziario a carico della collettività.
Con riguardo al quantum risarcibile, in via preliminare, va precisato che alla fattispecie in esame non risulta applicabile, ratione temporis, il criterio legale di cui all’art. 1, comma 62, della l. n. 190 del 2012, introduttivo del comma 1-sexies, dell’art. 1 della l. n. 20 del 1994, posto che, in quanto norma di carattere sostanziale, non è retroattivamente applicabile a fatti anteriori all’entrata in vigore della disposizione.
Pertanto, devono essere presi a riferimento i parametri soggettivi, oggettivi e sociali enunciati dalle richiamate sentenze delle Sezioni Riunite.
Sul piano soggettivo ritiene il Collegio che
la condotta illecita, così come sopra descritta, si configuri lesiva dell’immagine esterna del Comune, in considerazione del ruolo “istruttorio” svolto dal convenuto sulle determine di pagamento, idoneo ad incidere sulle successive fasi di emissione del mandato per il pagamento delle fatture prodotte dalla società Pr.Am., affidataria del servizio di raccolta dei rifiuti per il Comune di Carini.
Sul piano oggettivo,
le condotte tenute appaiono al Collegio idonee a minare il livello di credibilità dell’Amministrazione di appartenenza e il rapporto di fiducia dei cittadini sulla corretta ed efficiente gestione delle risorse pubbliche.
In ordine al criterio sociale, poi, assume rilevanza l’immagine negativa e il discredito che ne è derivato al medesimo Comune in ragione del clamor fori che organi di stampa, sia locali (Live Sicilia e Blog Sicilia) che nazionali (La Repubblica) hanno dato alla vicenda.
Anche sotto questo profilo (del danno conseguenza), il Collegio ritiene pienamente provata la responsabilità del convenuto per il danno all’immagine cagionato al citato Comune.
In applicazione dei suddetti parametri, pertanto, la quantificazione del danno da porre a carico del convenuto non può che essere determinata in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c..
Conseguentemente, in considerazione dell’utilità ricevuta dal convenuto –che la sentenza penale ha quantificato in circa € 1.300,00– e della diffusione mediatica dell’immagine negativa del Comune di Carini, il Collegio ritiene di quantificare in € 5.000,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, la somma da porre a carico del convenuto.
Conclusivamente, ritiene il Collegio di accogliere parzialmente la domanda, formulata dalla Pubblico ministero nei confronti del convenuto Lo Cr. Gi., di risarcimento del danno erariale in favore del Comune di Carini della somma di € 5.000,00, comprensiva di rivalutazione monetaria e oltre gli interessi legali dal deposito della sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Sicilia, definitivamente pronunciando, condanna Lo Cr. Gi. al pagamento in favore del Comune di Carini della somma di € 5.000,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, oltre gli interessi legali dal deposito della sentenza e sino all’effettivo soddisfo
(Corte dei Conti, giurisdiz. Sicilia, sentenza 14.07.2017 n. 446).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Diniego di trasferimento per assistenza familiare e necessità di preavviso di rigetto.
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Pubblico impiego privatizzato – Trasferimento – Per assistenza familiare – Art. 33, l. n. 104 del 1992 – Diniego – Preavviso di rigetto – Necessità – mancanza – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di trasferimento chiesto per assistenza a familiare ai sensi dell’art. 33, l. 05.02.1992, n. 104, che non sia stato preceduto dal preavviso di rigetto ex art. 10-bis, l. 07.08.1990, n. 241 (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che il dovere di attivare il subprocedimento partecipativo di cui all’art. 10-bis, l. 07.08.1990, n. 241 appare tanto più pressante per le ipotesi in cui vengono a confronto interessi di pari ma contrapposta valenza, come quello alla solidarietà familiare attraverso l’attività assistenziale domestica e al buon andamento degli apparati ed uffici, la cui composizione deve passare attraverso un ponderato bilanciamento delle esigenze assistenziali ai parenti invalidi e di quelle tese ad evitare che con l’abuso degli istituti di garanzia individuale e familiare si pervenga allo svuotamento ed inoperatività degli apparati pubblici: bilanciamento che necessita delle acquisizioni conoscitive e ponderazioni valutative che anche la partecipazione del privato fa conseguire (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 11.07.2017 n. 926 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
5- Ai fini del decidere occorre precisare che il ricorrente ha dedotto diversi profili di violazione dell’art. 33 della L. n. 104 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento di potere, travisamento ed erronea valutazione dei fatti; nonché dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990.
In particolare, l’amministrazione, nel respingere la richiesta di trasferimento, avrebbe valutato le esigenze organiche della sede di servizio del ricorrente senza considerare che il dipendente era distaccato da Agosto 2015 presso la Casa Circondariale di -OMISSIS- e che il distacco era stato prorogato anche dopo il disposto diniego. Di qui, il lamentato travisamento e l’asserita contraddittorietà delle ragioni organizzative addotte a sostegno del provvedimento negativo.
Infatti, se le carenze organiche della sede di provenienza fossero state tali da impedire il trasferimento temporaneo presso altra sede ex art. 33 L. 104/1992, avrebbero dovuto altresì impedire la proroga di detto distacco. La motivazione sarebbe altresì difettosa avendo omesso di valutare il contemperamento dei rispettivi diritti ed interessi.
5.1- L’interessato ha anche eccepito il mancato preavviso di rigetto della propria domanda, osservando che il diniego impugnato è tutt’altro che provvedimento a contenuto vincolato (cui applicare il criterio sostanzialistico di cui all’art. 21-nonies L. 241, dovendo esso tener conto di una serie di elementi complessi e variabili, tra cui le gravi condizioni di salute del genitore, le varie possibili soluzioni prospettabili sia nell’interesse del disabile da assistere, con possibilità di eventuale destinazione anche presso una qualsiasi sede diversa da quella prescelta dal dipendente, ecc..
6– La censura formale testé riportata è fondata.
L’art. 33, comma 5, L. n. 104/1992 prevede che il lavoratore il quale debba assistere un familiare in condizioni di grave invalidità ha “diritto” di scegliere “ove possibile”, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
La norma, come ampiamente chiarito in giurisprudenza, denomina “diritto” ciò che in realtà non lo è, in quanto riconosciuto e tutelato soltanto “ove possibile”: il che implica una serie di valutazioni di tipo organizzativo funzionale da trasfondere in provvedimenti adeguatamente motivati a carattere e contenuto discrezionale e non vincolato.

In relazione alle caratteristiche del provvedimento che dia riscontro all’istanza di trasferimento ex art. 33 citato, si rivela, pertanto, fondata ed assorbente la censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.
7- Questa Sezione, al riguardo, ha avuto modo più volte di affermare –e proprio con riferimento alla fattispecie del menzionato art. 33- che
la comunicazione disciplinata dall'art. 10-bis della L. n. 241 del 1990 ha la funzione di sollecitare il leale contraddittorio fra l'amministrazione e il privato istante nella fase predecisionale del procedimento, e rappresenta un arricchimento delle garanzie partecipative degli interessati in chiave collaborativa e, per quanto possibile, deflattiva del contenzioso giurisdizionale e giustiziale.
A corollario di tale principio si è giunti altresì a precisare che
affinché il preavviso di rigetto dell’istanza possa adeguatamente svolgere il ruolo che il legislatore le ha assegnato, non può ammettersi che la motivazione del provvedimento finale negativo si fondi su ragioni estranee a quelle già comunicate con il preavviso di diniego; e la possibilità per l'amministrazione di riaprire la fase istruttoria a seguito delle osservazioni ricevute, ovvero di prendere in esame fatti nuovi sopravvenuti, deve pur sempre reputarsi condizionata alla preventiva corretta instaurazione del contraddittorio procedimentale con l'interessato, comportante, se del caso, il rinnovo del preavviso (per tutte: TAR Toscana Sez. I, 22.11.2016, n. 1669).
8-
Il dovere di attivare il subprocedimento partecipativo di cui all’art. 10-bis L. n. 241 appare tanto più pressante per le ipotesi in cui vengono a confronto interessi di pari ma contrapposta valenza, come quello alla solidarietà familiare attraverso l’attività assistenziale domestica e al buon andamento degli apparati ed uffici, la cui composizione deve passare attraverso un ponderato bilanciamento delle esigenze assistenziali ai parenti invalidi e di quelle tese ad evitare che con l’abuso degli istituti di garanzia individuale e familiare (con la riscoperta, talvolta, di improbabili legami affettivi e parentali) si pervenga allo svuotamento ed inoperatività degli apparati pubblici: bilanciamento che necessita delle acquisizioni conoscitive e ponderazioni valutative che anche la partecipazione del privato fa conseguire.
Partecipazione e adeguata e convincente motivazione sono le armi più efficaci a disposizione delle amministrazioni per contrastare adeguatamente le ricordate forme abusive dell’esercizio di diritti pur fondamentali, piuttosto che arroccamenti su indimostrate ed assertive “esigenze organizzative” ostative all’accoglimento delle istanze di trasferimento per motivi parentali. Il rispetto di tali canoni comportamentali fondamentali eppur elementari eviterebbe una gran quantità di contenzioso nella materia in esame.
Nel caso di specie, poi, il rispetto dei principi di partecipazione e di adeguata e convincente motivazione appariva tanto più pressante a fronte del comportamento invero perplesso e contradditorio dell’amministrazione, come espressamente riportato nel relativo motivo di ricorso sopra sintetizzato.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Concorsi: danno erariale per mancanza di pubblicazione del bando sulla GURI.
La mancata pubblicazione del bando di concorso sulla GURI, oltre a determinare l’annullamento della procedura concorsuale, genera responsabilità amministrativa e danno erariale.

Questo quanto evidenziato dalla Corte dei Conti, sez. giur. Lombardia, con la sentenza 04.07.2017 n. 102.
Nel caso di specie l’amministrazione, a cagione della mancata pubblicazione del bando sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale.
Successivamente l’amministrazione aveva deciso di ricorrere in Cassazione al fine di far accertare la validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, conferendo l’incarico di rappresentanza legale ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati dipendenti dell’ente, molti dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori.
Secondo l’indirizzo affermatosi in giurisprudenza, l’obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, stabilito dall’art. 4 del d.p.r. 487/1994, costituisce una regola generale attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma terzo, della Costituzione (Consiglio di Stato, sent. n. 2801/2015 e n. 227/2016; Tar Campania, Napoli, sent. n. 4074/2009).
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa, neanche per incompatibilità, dall’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che si limita a prescrivere la “adeguata pubblicità della selezione” senza specificare altro in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Come recentemente ribadito anche dal Tar Campania, con la sentenza 23.06.2017 n. 3433, la pubblicazione di un bando di concorso a pubblico impiego sulla Gazzetta ufficiale rappresenta un obbligo formale che non può essere violato dalla p.a.. La mancata pubblicazione comporta, infatti, l’illegittimità dell’intero concorso (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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MASSIMA
FATTO
Con atto di citazione depositato in data 30.09.2016, la Procura regionale presso questa Sezione ha convenuto in giudizio gli odierni convenuti per ivi sentirli condannare al pagamento, in favore della Regione Lombardia, del complessivo danno erariale, arrecato con condotte ritenute gravemente colpose, pari ad euro 36.051,75 oltre rivalutazione, interessi e spese di giudizio.
Dall’atto di citazione emerge quanto segue: in data 10.02.2010 la Procura, attraverso l’esposto a firma dell’Ing. Gi. Di Do. (all. n. 1 del fascicolo della Procura), apprendeva che “… l’allora Direzione Organizzazione, Personale della Giunta regionale, nella persona del suo Direttore centrale pro-tempore dott. En.PA., aveva indetto un bando di concorso pubblico per 20 posti di dirigente presso la Giunta medesima,
pubblicandolo esclusivamente sul BURL … n. 8 del 22.02.2006. Veniva invece omessa ogni forma di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, nemmeno per estratto … L’emanazione del citato decreto direttoriale … era avvenuta, tra l’altro, sulla scorta della precedente delibera giuntale n. VIII/001476 del 22.12.2005 … approvata all’unanimità dai presenti … su proposta del Presidente Roberto FORMIGONI e con la partecipazione alla seduta anche … del Segretario generale Ni.Ma.SA. …” (all. n. 2 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, la Procura evidenzia poi che “… in palese contraddizione con quanto stabilito, tra l’altro, con gli stessi contenuti … della delibera giuntale n. VIII/1476 del 22.12.2005 … il conseguente provvedimento di indizione della selezione del 21.02.2006, n. 1841, a firma del dott. En.PA., al par. 6) del dispositivo, quanto alla pubblicazione del bando stabiliva testualmente: “……..che il presente provvedimento sarà pubblicato sul – Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia – Serie Inserzioni e Concorsi – è sarà disponibile sia sul sito internet www.regione.lombardia che sul portale internet della Giunta regionale della Lombardia”,
omettendo qualsiasi riferimento ad altre forme di pubblicità del medesimo”.
Ancora, precisano i Requirenti che “
il denunciante …, a cagione della mancata pubblicazione sulla GURI, ne rimaneva escluso e, con istanza datata 04.04.2006, chiedeva alla Regione Lombardia la riapertura dei termini di presentazione delle domande con la contestuale ripubblicazione del bando (o dell’estratto) sulla GURI” (all. n. 3 al fascicolo della Procura).
Della vicenda veniva interessato anche il difensore civico regionale (all. n. 4 del fascicolo della Procura) e comunque “… in assenza di riscontri alla propria istanza, in data 23.05.2006 il denunciante proponeva pertanto ricorso avanti al TAR Lombardia …” (all. n. 5 del fascicolo processuale).
In ogni caso, prosegue la Procura, “le prove concorsuali ebbero … inizio il giorno 11.05.2006 e si conclusero il 19.12.2006, … così come si evince dalla determinazione del Direttore ... En.PA. - n. 15231 in data 22.12.2006, … con cui veniva approvata la graduatoria di merito formatasi (32 unità), e la graduatoria finale dei vincitori (20 unità).
Ne veniva disposta la pubblicazione, anche questa volta, sul solo BURL” (all. n. 6 del fascicolo della Procura).
L’immissione in servizio dei candidati veniva autorizzata nel corso dello svolgimento del processo amministrativo di primo grado attraverso il “… decreto n. 6577/2007 del 18.06.2007, a firma del dott. Ni.SA.” (all. n. 7 del fascicolo della Procura).
Successivamente, “
il 17.01.2008 il TAR Lombardia, con sentenza n. 53/2008 … decideva il ricorso presentato dall’Ing. DI DO., accogliendolo in parte e, per l’effetto, annullava il bando di concorso del 21.02.2006 condannando, di conseguenza, la Regione Lombardia, in solido con le parti intimate costituite (idonei al concorso), alla refusione delle spese di giudizio per complessivi € 4.000,00” (all. n. 10 del fascicolo della Procura).
Ancora, prosegue la Procura precisando che “la Regione Lombardia appellava la decisione di 1° grado avanti al Consiglio di Stato, il quale, in sede cautelare, con l’ordinanza 3006/2008 del 03.06.2008 … evidenziava che: “…
ferma restando la statuizione del TAR in merito all’obbligo anche per le Regioni di pubblicare i bandi di concorso sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana … l’efficacia della sentenza impugnata deve essere sospesa, stante il pregiudizio grave ed irreparabile discendente dall’esecuzione della medesima, sia per i controinteressati dichiarati vincitori e assunti a seguito della procedura concorsuale, che per l’Amministrazione che ha bandito il concorso in questione, per la mancata copertura dei posti dirigenziali in organico vacanti”. Nel dispositivo l’Ordinanza stabiliva, altresì, “… l’obbligo per l’Amministrazione di congelare un posto di dirigente di ruolo da bandire e mettere a concorso, in modo da soddisfare la pretesa dell’appellato a partecipare alla procedura concorsuale”. In ottemperanza alla predetta Ordinanza la Regione Lombardia, con decreto n. 7899 del 18.07.2008 del Direttore centrale Organizzazione, Personale, Patrimonio e Sistema informativo dott. Si.LA. …, bandiva un “nuovo concorso” … per un posto da dirigente. All’esito del medesimo, il Di Do. si collocava tra gli idonei del concorso al 3° posto e in virtù dello scorrimento di graduatoria, veniva assunto senza tuttavia essere mai ammesso a partecipare alla procedura originaria ...”. Nel frattempo il Consiglio di Stato, Sezione V, si pronunciava sulla questione della legittimità della procedura concorsuale non adeguatamente pubblicizzata, con Decisione depositata in data 01.04.2009, n. 2077 … che respingeva gli appelli (tra cui quello della Regione). Nella suddetta pronuncia il Supremo Consesso ha evidenziato tra l’altro che: “… è comunque certo che la situazione ricreata attraverso la procedura selettiva ad un solo posto dirigenziale non costituisce succedaneo idoneo e satisfattivo di procedura con ben maggiori chances di collocazione in graduatoria …” … In definitiva anche il Supremo giudice amministrativo ha ritenuto “illecita” la condotta della Regione volta a ridurre, attraverso una serie di azioni specifiche ed apparentemente neutre, la platea dei possibili partecipanti alla procedura concorsuale in discorso di indubbia rilevanza “politica” per i vertici regionali (all.ti 11, 12 e 13 del fascicolo della Procura).
Sempre i Requirenti riferiscono poi che “nonostante le due intervenute pronunce di merito sfavorevoli del Giudice amministrativo, affermative di principi generali di rilevanza costituzionale, la Regione ricorreva in Cassazione invocando il difetto di giurisdizione del G.A. sulle vicende concorsuali” (all.ti nn. 14 e 15 del fascicolo della Procura) e che sempre il denunciante aveva poi interposto “… in data 30.11.2009, dinnanzi al TAR Lombardia ricorso per l’ottenimento dei danni economici da lui asseritamente patiti in seguito alla mancata assunzione dall’01.01.2008 (data di assunzione degli altri dirigenti vincitori) all’01.07.2009 (data di assunzione dello stesso, per scorrimento graduatoria, all’ARIFL)”.
Ancora, l’Ufficio Requirente precisa che l’esponente comunicava in seguito “… ulteriori fatti relativi alla vicenda in discorso” (all. n. 19 del fascicolo della Procura), ovvero che “… il ricorso per il preteso difetto di giurisdizione presentato dalla Regione era stato nel frattempo dichiarato inammissibile dalle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n. 14495 ... Il giudice della legittimità, pertanto, aveva condannato la Regione alla refusione delle spese di lite, per € 6.440,00, pagate al Di Domenico in data 05.08.2010” (all. n. 20 del fascicolo della Procura) e che “per la relativa assistenza legale, l’ente aveva conferito apposito incarico oltre che a 2 Avvocati della Regione ad un legale del Foro di Roma, l’avvocato Fa.Ci., esperto di diritto amministrativo”.
Sul punto i Requirenti evidenziano anche che “nella richiamata pronuncia …, la Corte regolatrice stabiliva che … “non è dato cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA. Il Consiglio di Stato non si è in alcun modo pronunciato sulla validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, né ha fornito l’interpretazione della clausola risolutiva in essi contenuta. Al contrario, i riferimenti fatti alla posizione di costoro sono, nella logica della sentenza, meramente strumentali alla risoluzione della questione preliminare di improcedibilità del ricorso proposto dal D.D. che la Regione aveva sollevato, e cioè la sussistenza dell’obbligo, a suo carico, di impugnare non solo il bando, ma anche ma anche la graduatoria finale ed i provvedimenti di assunzione”, ribadendo il principio di valenza generale per cui l’annullamento del bando travolge tutti gli atti successivi da esso dipendenti”.
Da ultimo, sempre il denunciante, riferiva anche che “… l’avv.to Ci., era stato nominato, dalla Regione Lombardia, con deliberazione giuntale 11123 del 03.02.2010, quale difensore dell’ente nel “ricorso promosso avanti il TAR Lombardia in materia di accesso al lavoro rubricato con R.G. n. 2700/09” (quello con cui il Di Do. aveva richiesto il risarcimento dei danni da lui subiti per perdita di chance). La scelta del legale esterno era stata motivata dall’ente regionale dal fatto che il medesimo legale “già segue, nell’interesse dell’Ente, la vertenza da cui trae origine la domanda risarcitoria”.
Sul complesso della vicenda i Requirenti hanno poi precisato che la stessa è stata non solo oggetto, in data 14.06.2012, di specifica interrogazione presentata al Presidente della Regione Lombardia a firma del Consigliere regionale Za., ma anche di ulteriore denuncia a firma dei Sig.ri De Al., Ca. e Cr., nonché di attenzione mediatica (all.ti nn. 20, 21, 22 e 22-bis del fascicolo della Procura).
In sintesi per la Procura “risulta pertanto dalla documentazione acquisita che, alla data del 20.12.2012,
l’amministrazione regionale lombarda, a cagione della mancata pubblicazione del bando in questione sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi: uno, promosso dal Di Do. a cagione della mancata partecipazione al bando per mancanza di pubblicazione sulla GURI, appunto, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale, con l’appendice del giudizio di Cassazione sulla giurisdizione ed un altro, quello sull’istanza di risarcimento dello stesso Di Do. per il ‘danno ingiusto’ patito per la sua mancata partecipazione al concorso a causa della mancata pubblicazione del bando sulla GURI, definito allora, per la sola ‘perdita di chance’, in primo grado ma impugnato dalla Regione Lombardia”.
Sulla base di tale ricostruzione dei fatti la Procura ha individuato inizialmente tre poste di danno erariale.
In particolare, la prima ipotesi di danno pari ad € 45.286,31 consisterebbe nel costo sostenuto dall’Amministrazione regionale “… per l’indizione del concorso che, su statuizione del Supremo Consesso congelava un posto di dirigente per l’Ing. Di Do. … posto che, qualora si fosse quantomeno atteso l’esito del procedimento giudiziario radicatosi dopo il ricorso del Di Do. o, ancora prima, l’amministrazione avesse posto in essere iniziative di annullamento, anche parziale, ovvero di rettifica o di riapertura dei termini, in autotutela ... ovvero, ci si fosse avvalsi della clausola risolutoria introdotta con il citato decreto 6577/2007, certamente il costo del ridetto secondo concorso, per € 45.286,31 … non sarebbe stato verosimilmente sostenuto”. Tuttavia, proseguono i Requirenti essendo “… il costo della procedura esperita … sostenuto tra il 2008 ed il 2009 … l’azione di questa Procura regionale risulta, ad oggi essere prescritta, non essendo nel frattempo intervenuto, nei termini, alcun atto interruttivo della medesima”.
Per quanto poi riguarda la seconda posta di danno, “costituita dal costo, inutilmente sostenuto dall’amministrazione regionale, per i due procedimenti contenziosi instaurati contro l’Ente a cagione dell’inspiegabile rifiuto di riaprire, in autotutela, i termini per la partecipazione alla procedura del Di Do. …”, gli stessi Requirenti precisano che per una parte di essa “… risulta essere maturata la prescrizione dell’azione erariale in quanto dal 2008 non sono stati interposti atti interruttivi della medesima”.
Diversamente, per la quota parte di danno conseguente alla Deliberazione giuntale n. VIII/09432 del 20.05.2009 il danno erariale risulterebbe ancora attuale.
In particolare, con tale provvedimento “… veniva stabilito di proporre ricorso in Cassazione avverso la pronuncia (anche questa volta sfavorevole alla Regione) del Consiglio di Stato, con contestuale conferimento di rappresentanza legale anche ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati – almeno 17 – dipendenti dalla Regione, 7 dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori. A seguito del rigetto del ricorso la Cassazione condannava la Regione Lombardia alla rifusione alla controparte delle spese legali per € 6.440,00 …, pagate in data 05.08.2010, mentre, al legale esterno lo stesso Ente, in data 02.08.2010, pagava gli onorari ammontanti a € 29.611,75 …. L’atto in questione, adottato su proposta del Presidente Ro.FO., e del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali della Giunta regionale e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., con l’assistenza del Segretario generale dott. Ni.SA. è stato approvato all’unanimità dai presenti Assessori: Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA., Ma.ZA.. Per tale posta dannosa, ammontante ad € 36.051,75, risulta essere stato posto in essere atto interruttivo della prescrizione, decorrente dal 29.07.2015 [data di spedizione all’ufficiale giudiziario] con invito a fornire deduzioni di questa Procura …”.
Secondo la Procura, “di tale danno devono essere chiamati a rispondere i sopracitati soggetti nella seguente misura, salvo diverso eventuale accertamento delle responsabilità da parte del Collegio:
   A) 80% di € 36.051,75, ovvero € 28.841,40, da addebitarsi, parti uguali, alle condotte del Presidente Ro.FO., dell’Avvocato Fr.ZU., del Segretario generale Ni.SA. e del dott. Lu.DA. (ciascuno per € 7.210,35);
   B) 20% di € 36.051,75, ovvero € 7.210,35, da addebitarsi, in parti uguali, alle condotte degli Assessori Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA. e Ma.ZA. (ciascuno per € 450,64)
”.
Infine, in ordine alla terza posta di danno ipotizzata dai Requirenti viene precisato che “… in data 30.11.2009 il Di Do. proponeva ulteriore ricorso per ottenere il risarcimento economico da ‘perdita di chance’ dopo l’annullamento del concorso disposto dal G.A. Anche questa volta la Regione Lombardia decideva la resistenza processuale a tale pretesa …” e che “… la riforma della sentenza del TAR Lombardia favorevole al Di Domenico a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato 25.02.2016, n. 762 …, esclude la possibilità di qualificare la condotta dei suddetti soggetti, pur produttiva di ‘deminutio’ patrimoniale, come gravemente colposa”.
Al termine della richiamata attività istruttoria la Procura erariale, ritenendo sussistenti tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, notificava agli odierni convenuti specifico invito a dedurre (doc. n. 5 all. n. 25 del fascicolo della Procura).
Sempre la Procura riferisce poi che quasi tutti gli odierni convenuti hanno presentato deduzioni difensive (all. n. 30 del fascicolo della Procura), chiedendo altresì di essere anche sentiti personalmente, come da audizioni sinteticamente riportate nell’atto di citazione (all. n. 31 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, non essendo le argomentazioni difensive risultate idonee a superare l’addebito di responsabilità sulla base delle evidenze istruttorie, anche in considerazione del contrasto fra quanto dichiarato dai convenuti e quanto invece affermato sul punto dal Dott. La. nella propria audizione personale del 14.10.2015 (al tempo dei fatti Direttore Centrale del Personale), la Procura ritiene esser stata raggiunta la piena prova della responsabilità amministrativa in capo ai convenuti.
Da ultimo, la Procura precisa che “a cagione della complessità della valutazione delle singole posizioni da esaminare alla luce delle deduzioni scritte ed orali prodotte dai sunnominati soggetti, questa Procura, al fine di meglio approfondirne gli aspetti colà emersi, formulava due istanze di proroga del termine per l’emissione dell’atto di citazione … entrambe autorizzate: la prima, con Ordinanza della Sezione giurisdizionale lombarda numero 4/2016/PRO in data 17.02.2016 – termine concesso sino al 01.06.2016 –, la seconda, con Ordinanza della medesima Sezione n. 9/2016 in data 08.06.2016  termine concesso sino al 30.09.2016–. Entrambe le ordinanze venivano portate a conoscenza dei destinatari dell’invito tramite apposita comunicazione” (all.ti nn. 32 e 33 del fascicolo della Procura).
Tanto premesso, i Requirenti dopo aver evidenziato che “… non c’è dubbio che i Consiglieri regionali –così come i dirigenti regionali avvinti all’Ente territoriale da un rapporto d’impiego– siano sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in virtù del rapporto di servizio con la Regione Lombardia …”, hanno poi precisato con riferimento all’antigiuridicità della condotta degli odierni convenuti che
… in presenza di tali sicuri riferimenti normativi i vertici politici ed amministrativi della Regione avrebbero dovuto prudentemente provvedere anche alla pubblicazione di un avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Una siffatta cautela, oltreché evidentemente rispettosa della legge statale, avrebbe evitato le spese per l’imponente contenzioso che la Regione Lombardia si è trovata ad affrontare” e che “in ogni caso il TAR ed il Consiglio di Stato hanno accertato l’illegittimità del concorso con motivazioni diffuse e puntuali .... In particolare il Supremo Consesso ha rilevato l’esegesi strumentale (significativamente definita “confusione logica”) da parte della Regione, delle richiamate norme sui pubblici concorsi volte ad aggirare le forme di pubblicità più ampia “sperimentate e costituzionalmente dovute (art. 97 c. 3 Cost.) di reclutamento del personale degli apparati pubblici”.
In sostanza, per la Procura, “
in presenza di dette cristalline coordinate normative e giurisprudenziali è certamente illecito e connotato da «colpa grave», per non dire da «dolo», il comportamento del Presidente Ro.FO., politico con una lunga esperienza di amministratore che ha sempre tenuto saldamente in mano “la regia dell’intera procedura concorsuale” (significativa in proposito è la “Comunicazione del Presidente alla Giunta nella seduta del 21.11.2007”, all. 35) e di coloro che, coadiuvandolo come esperti nelle materie legali e specialmente nel diritto amministrativo e nell’organizzazione degli uffici regionali presso l’Ufficio di Presidenza della Giunta regionale, hanno partecipato alle fasi procedimentali di formulazione e di approvazione della proposta di delibera volta a consentire la pubblicazione del bando esclusivamente nel Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia e cioè, i dottori Ni.SA. ed En.PA., sottoscrivendo la relativa delibera, nonché i componenti della giunta regionale che l’anno votata.
Non meno grave –per quanto interessa specificamente la quota di danno contestata– è la responsabilità del Presidente FO., di coloro che l’hanno coadiuvato nelle fasi procedimentali di elaborazione e di approvazione della proposta di delibera giuntale volta ad autorizzare la proposizione di un ricorso in Cassazione per regolamento di giurisdizione, per di più attribuendo l’incarico ad un legale esterno –nonostante il ruolo dell’Avvocatura regionale annoverasse ben 7 avvocati abilitati al patrocinio – su circa 17 avvocati in ruolo – in Cassazione ed effettivamente patrocinati (all. 34)– dopo che il giudice amministrativo si era pronunciato 2 volte in termini inequivocabili sull’illegittimità della procedura concorsuale, annullandola, nel pieno esercizio delle sue attribuzioni giurisdizionali, del resto mai contestate dalla stessa Regione, né in primo, né in secondo grado
.
Rileva, in questo senso, oltre alla responsabilità dell’ex Presidente FO. … quella del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali Lu.DA. e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., che lo hanno assistito nella fase di approvazione della delibera di Giunta 9432 del 20.05.2009, oltre a quella del Segretario generale dott. Ni.SA. che ha assistito alla seduta senza rappresentare la possibile «temerarietà» del ricorso, atteso che la giurisdizione amministrativa non era mai stata contestata
”.
Per i Requirenti “
la temerarietà di tale ricorso emergeva già dal pretestuoso riferimento alla volontà di contestare la pronuncia annullamento del bando –“legittima”– per prevenirne gli effetti caducanti o vizianti sui contratti di lavoro a valle. Ed invero la Suprema Corte, nella sentenza 16.06.2010, n. 14495, ha ribadito il principio generale dell’ “effetto caducante dell’annullamento del bando, la cui eliminazione dal mondo giuridico rende privi di giustificazione gli atti successivi ed irradia i suoi effetti sullo status di dipendenti della Regione dei soggetti contro-interessati” ha dichiarato il ricorso “inammissibile”, non riuscendo a “cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA”, condannando conseguentemente la Regione ricorrente alle spese del giudizio …”.
Ancora, con riferimento alla responsabilità del Segretario Generale Sa., la Procura evidenzia che “
… secondo la pacifica giurisprudenza della Corte dei conti, il Segretario Generale è chiamato ad assolvere attivamente il proprio ruolo … Ed invero, in relazione all'applicazione di norme giuridiche la colpa grave è sicuramente riscontrabile in presenza di un'interpretazione o di una sequenza di comportamenti in palese contrasto con la lettera della legge ovvero con prassi interpretative e/o orientamenti giurisprudenziali e dottrinari consolidati”.
Circa poi l’elemento soggettivo relativo alla condotta dei componenti della Giunta viene affermato che “
risulta altresì affetto da colpa grave il comportamento dei componenti della Giunta regionale che hanno votato favorevolmente la deliberazione 20.05.2009, n. 9432 –senza richiedere approfondimenti sul contenuto della stessa di cui assumevano responsabilità politica ed amministrativa–, con cui veniva stabilito di proporre un ricorso anomalo in Cassazione per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a pronunciarsi su una materia –i pubblici concorsi– pacificamente rientrante nella potestà decisoria di quel giudice ai sensi dell’art. 63 del D.lgs. 165/2001, comma 4”.
Pertanto, “
attese le competenze dei membri della Giunta regionale Lombarda il tentativo di limitare la partecipazione al concorso per dirigenti attraverso una pubblicazione solo locale –anziché nazionale– è sintomo di grave negligenza o imprudenza se non di dolo”.
In definitiva, quindi,
per i Requirenti “permane … accertato e contestabile il danno di € 36.051,75, somma pagata dalla Regione Lombardia per il palesemente infondato e dilatorio ricorso per Cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato 2077/2009, da addebitarsi ai soggetti che parteciparono, a vario titolo, all’adozione della relativa delibera giuntale n. 9432 del 20.05.2009, causativa dell’esborso dannoso”.
... (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 04.07.2017 n. 102).

giugno 2017

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: E' illegittimo il bando di concorso (e l'intera procedura espletata) non pubblicato sulla GURI.
Come si è chiarito in giurisprudenza in tema di riparto della giurisdizione, ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), le norme generali discendenti dal principio di cui al comma 3 dell'art. 97 Cost., che governano la gestione dei concorsi pubblici, non hanno ragione di essere derogate per il solo fatto che l'assunzione sia stata effettuata con contratti a tempo determinato, come nella fattispecie all’esame.

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L'obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –stabilito dall'art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994– costituisce una regola generale attuativa dell'art. 51, primo comma, e dell'art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità– dall'art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che ha fissato il criterio della "adeguata pubblicità" in aggiunta e non in sostituzione della norma di carattere generale.
Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Va pertanto ribadito che le stesse non possono essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Né rileva, in contrario, l'art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario– che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
In definitiva, la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso de quo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana contrasta insanabilmente con l'art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando soltanto con l'avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l'indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
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... per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia:
   - della determina n. 27 del 31.07.2015 del responsabile dell’Area amministrativa del Comune di Ceppaloni e dell'allegato avviso di selezione pubblica per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3;
   - della deliberazione della Giunta del Comune di Ceppaloni n. 66 del 15.05.2015;
   - dell’art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999 n. 602);
   - della determina n. 2 del 06.04.2016 del Segretario comunale di Ceppaloni, con la quale sono stati approvati gli atti della Commissione esaminatrice e la graduatoria del concorso in questione;
...
Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato l’11.04.2016 e depositato il 5 maggio seguente, la ricorrente ha premesso di aver avuto conoscenza solo nel mese di marzo 2016, attraverso un quotidiano, di una selezione pubblica in corso di svolgimento presso il Comune di Ceppaloni –per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3– alla quale, tuttavia, non ha potuto partecipare, pur essendo in possesso dei requisiti richiesti, in quanto a quella data era ormai scaduto il termine di presentazione delle domande.
Ciò posto, lamentando la mancata pubblicazione del bando di concorso in Gazzetta Ufficiale, l’instante ha impugnato tutti gli atti della suddetta procedura, conclusa con l’approvazione della graduatoria in data 06.04.2016, nonché l’art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999).
A sostegno della domanda di annullamento ha formulato un articolato motivo di diritto così formulato in rubrica: violazione, omessa e/o falsa applicazione dell’art. 4 d.P.R. 487/1994 e degli artt. 51 e 97 Cost.
...
1. Il ricorso è fondato.
2. Non può dubitarsi, anzitutto, della natura concorsuale della procedura in contestazione, indetta dal Comune di Ceppaloni per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3. Ciò non solo per l’espressa qualificazione in termini di concorso conferita alla selezione dal bando e dal richiamo, ivi contenuto, alle previsioni del d.P.R. 09.05.1994 n. 487, ossia al Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, ma soprattutto per la sussistenza di tutti gli indici rivelatori della natura concorsuale della procedura assunzionale, così come delineati dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto (cfr., tra le tante, Cassazione civile, sez. un., n. 8799/2017 e n. 9281/2016; Consiglio di Stato, sez. III, n. 1631/2016; n. 2790/2015; n. 4658/2014).
Invero, nel caso di specie, la stessa è, per l’appunto, iniziata con l'emanazione del bando in discussione, contenente l'indicazione del posto messo a concorso, e si è articolata nella nomina della commissione esaminatrice, nell’attribuzione del punteggio per i titoli posseduti e per la prova scritta ed orale, sulla base della previa fissazione dei criteri di valutazione, nella compilazione di una graduatoria finale di merito, alla stregua dei punteggi complessivi conseguiti dai candidati, e infine nella nomina del primo classificato come vincitore.
Inoltre, come si è chiarito in giurisprudenza in tema di riparto della giurisdizione, ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), le norme generali discendenti dal principio di cui al comma 3 dell'art. 97 Cost., che governano la gestione dei concorsi pubblici, non hanno ragione di essere derogate per il solo fatto che l'assunzione sia stata effettuata con contratti a tempo determinato, come nella fattispecie all’esame (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 04/11/2014, n. 5431; Consiglio di Stato, sez. III, 21.06.2011, n. 3704; Cassazione, SS.UU., 15.01.2010, n. 529).
3. Premesso quanto sopra, ad avviso del Collegio si palesa fondato il motivo con cui la ricorrente ha lamentato la mancata pubblicazione del bando di concorso in Gazzetta Ufficiale.
3.1. In punto di fatto ciò non è contestato dall’Amministrazione comunale, avendo quest’ultima nelle proprie difese confermato di essersi limitata a pubblicare il bando sull’albo on-line dell’ente e di averne dato comunicazione a quattro comuni viciniori ed alla Provincia di Benevento, in ottemperanza a quanto disposto dal secondo comma dell’art. 13 del già menzionato regolamento locale.
3.2. Ritiene il Collegio, conformemente all’indirizzo affermatosi in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.06.2015, n. 2801 e 25.01.2016, n. 227; TAR Campania, Napoli, sezione V, n. 4074 del 2009), che l'obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –stabilito dall'art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994– costituisce una regola generale attuativa dell'art. 51, primo comma, e dell'art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità– dall'art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che ha fissato il criterio della "adeguata pubblicità" in aggiunta e non in sostituzione della norma di carattere generale. Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Va pertanto ribadito che le stesse non possono essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Né rileva, in contrario, l'art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario– che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
3.3. In definitiva, la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso de quo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana contrasta insanabilmente con l'art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando soltanto con l'avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l'indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
3.4. Non giova all’Amministrazione resistente neanche al richiamo al già citato art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999), il quale al primo comma stabilisce che “Il bando, ovvero l’avviso di concorso, sarà pubblicato nel rispetto delle norme vigenti alla data di approvazione del bando” ed al secondo dispone che “Il bando integrale deve essere pubblicato all’Albo Pretorio comunale e dei comuni confinanti, nonché nei consueti luoghi di affissione del Comune”.
Invero, la norma regolamentare comunale, nel prevedere la pubblicazione del bando o dell'avviso "nel rispetto delle norme vigenti alla data di approvazione del bando", non esclude, ma anzi conferma l'applicazione dell'art. 4 del D.P.R. n. 487. La previsione circa la pubblicazione del bando all'Albo Pretorio comunale va in questo senso considerata come necessaria integrazione, attesa la facoltà del Comune di pubblicare in Gazzetta Ufficiale solo l'estratto con gli estremi del bando e la data di scadenza della domanda (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.06.2015, n. 2801).
4. Per la stessa ragione, non può essere accolto il profilo del primo motivo, nella parte in cui si prospetta l’illegittimità del citato art. 13 per violazione dell'art. 4 del d.P.R. n. 487/1994, dovendosi ribadire che il regolamento comunale non ammette forme di pubblicità ridotta rispetto a quella imposta dalla normativa nazionale ma, al contrario, ferma la regola generale, cui fa rinvio il primo comma, prevede ulteriori modalità aggiuntive di pubblicità dirette a rendere ancor più conoscibile alla collettività l’indizione della procedura.
In tale parte, dunque, il gravame deve essere respinto.
5. In conclusione, il ricorso merita accoglimento nei limiti sopra precisati, per cui s’impone l’annullamento degli atti della suddetta procedura concorsuale, conclusa con l’approvazione della graduatoria in data 06.04.2016 (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 23.06.2017 n. 3433 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ripetizione emolumenti non dovuti al netto di tutte le ritenute fiscali e oneri previdenziali.
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Pubblico impiego privatizzato – Stipendi – Ripetizione emolumenti non dovuti - Su base lorda – Illegittimità.
E’ illegittimo il recupero, da parte dell’Amministrazione, di somme indebitamente erogate ad un dipendente su base lorda, anziché al netto di tutte le ritenute fiscali e oneri previdenziali (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che costituisce principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa (sez. IV, 03.11.2015, n. 5010; id., sez. III, 21.01.2015, n. 198) che l'Amministrazione, nel procedere al recupero delle somme indebitamente erogate ai propri dipendenti, deve eseguire detto recupero al netto delle ritenute fiscali, previdenziali e assistenziali; non può invece pretendere di ripetere le somme al lordo delle predette ritenute, allorché, come di regola accade, le stesse non siano mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente.
Anche la Corte di Cassazione (sez. I, 04.09.2014, n. 18674) ha affermato analogo principio. In particolare, ha chiarito che nel rapporto di lavoro subordinato, il datore di lavoro versa al lavoratore la retribuzione al netto delle ritenute fiscali e, quando corrisponde per errore una retribuzione maggiore del dovuto, opera ritenute fiscali erronee per eccesso; per cui il medesimo datore di lavoro, salvi i rapporti con il fisco, può ripetere l'indebito nei confronti del lavoratore soltanto nei limiti di quanto effettivamente percepito da quest'ultimo, restando esclusa la possibilità di ripetere importi al lordo di ritenute fiscali mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 22.06.2017 n. 858 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
RILEVATO QUANTO DI SEGUITO ESPOSTO.
Il ricorso è palesemente fondato, tanto da consentirsene la definizione con sentenza in forma semplificata.
Costituisce, infatti, come si usa dire jus receptum (cioè diritto vivente, consolidato e agevolmente conoscibile) nell’esperienza del Consiglio di Stato che l'Amministrazione, nel procedere al recupero delle somme indebitamente erogate ai propri dipendenti, deve eseguire detto recupero al netto delle ritenute fiscali, previdenziali e assistenziali; non può invece pretendere di ripetere le somme al lordo delle predette ritenute, allorché, come di regola accade, le stesse non siano mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente.
Di seguito si richiama solo una parte della cospicua giurisprudenza che un qualsiasi funzionario e dirigente di media cultura, preparazione e diligenza dovrebbe conoscere: Cons. St. sez. II, parere su ric. straord., n. 991, adunanza 05.04.2017; Cons. Stato Sez. IV, 03.11.2015, n. 5010; Cons. Stato, sez. III, 21.01.2015 n. 198; Cons. Stato, sez. IV, 12.02.2015, n. 750; Cons. Stato, sez. IV, 20.09.2012, n. 5043; Cons. Stato, sez. III, 04.07.2011, nr. 3984 e n. 3982; id., sez. VI, 02.03.2009 nr. 1164, solo per citarne alcune.
Nello stesso senso si atteggia l’orientamento dei Tribunali Amministrativi, secondo i quali
la richiesta di restituzione dei compensi illegittimamente percepiti non può che avere a oggetto le somme ricevute in eccesso (e cioè, effettivamente entrate nella sfera patrimoniale del dipendente medesimo), non potendosi pretendere la ripetizione di somme calcolate al lordo delle ritenute fiscali, le quali non sono mai entrate nella disponibilità materiale e giuridica del prestatore di lavoro.
Anche qui il Collegio si limita a ricordare, per dare un aiuto a quegli stessi funzionari e dirigenti dell’amministrazione finanziaria di cui si è già fatto cenno
: TAR Toscana, sez. I, 25.01.2017, n. 199; TAR Lazio Roma Sez. I-bis, 24/03/2016, n. 3753; TAR Bologna, sez. I, 04.06.2015, n. 525; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 614/2013; TAR Umbria, sez. I, 05.12.2013, n. 559).
RICORDATO INOLTRE QUANTO SOTTO RIPORTATO.
Nella medesima direzione contraria alle difese dell’amministrazione si colloca, ancora, l’orientamento della Corte di Cassazione, evidenziante come
nel rapporto di lavoro subordinato, il datore di lavoro versa al lavoratore la retribuzione al netto delle ritenute fiscali e, quando corrisponde per errore una retribuzione maggiore del dovuto, opera ritenute fiscali erronee per eccesso; per cui il medesimo datore di lavoro, salvi i rapporti con il fisco, può ripetere l'indebito nei confronti del lavoratore soltanto nei limiti di quanto effettivamente percepito da quest'ultimo, restando esclusa la possibilità di ripetere importi al lordo di ritenute fiscali mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente: Cass. Civ., sez. I, 04.09.2014, n. 18674; id., Sez. Lav., 02.02.2012, n. 1464; idem, sez. lavoro, 11.01.2006 n. 239; idem, sez. lavoro, 26.02.2002 n. 2844.
A conforto indiretto, ove ve ne fosse bisogno per convincere i più riottosi e incalliti, del suddetto orientamento è il convincimento del Giudice ordinario il quale, a proposito della speculare tematica delle modalità di calcolo degli accessori dovuti al lavoratore pubblico, ha evidenziato come appare consolidata la giurisprudenza anche amministrativa (Ad. Plen. 05.06.2012, n.18), nel ribadire la piena legittimità delle modalità di calcolo degli accessori del credito del dipendente pubblico riportate nell'alveo dell'art. 1224 c.c. ritenendo che possa ritenersi produttivo di interessi e soggetto ai meccanismi di attualizzazione del credito solo il denaro che viene posto a disposizione del creditore e che effettivamente ne incrementi il patrimonio, e non quello corrispondente alle ritenute alla fonte, operate dal sostituto d'imposta attraverso rapporto di delegazione ex lege, che non sarebbe mai entrato nella disponibilità del dipendente (Cass. civ. Sez. lavoro, Ord., 28/10/2016, n. 2190).
OSSERVATO, INOLTRE, QUANTO SOTTO RIPORTATO.
A quanto esposto non può opporsi l’orientamento contrario espresso in materia dall'Agenzia delle entrate con infiniti atti interpretativi di varia denominazione (note, risoluzioni, determinazioni, circolari, ecc.: fra le tante v. quelle richiamate, sopra, dall’Avvocatura dello Stato, oppure la nota del 23.05.2013, richiamata dal citato parere di quest’anno della II sez. del CdS) con le quali la medesima Agenzia si è pervicacemente (ma inspiegabilmente) espressa per la legittimità della richiesta di recupero dell’indebito al lordo delle ritenute di legge, sulla base di quanto disposto dall’art. 10, comma 1, lett. d-bis) del d.P.R. n. 917 del 1986 (TUIR), il quale statuisce la deducibilità dal reddito complessivo del contribuente di tutte le somme restituite in quanto indebitamente percepite e non le modalità concrete con cui detto recupero deve aver luogo.
Si tratta di un richiamo improvvido e temerario, perché con esso, da una norma di garanzia per il privato che esplica i suoi effetti nel rapporto tra contribuente erroneamente gravato di in peso tributario non dovuto e l’amministrazione finanziaria, si intende ricavare un principio vessatorio per il medesimo privato nei suoi rapporti con il datore di lavoro, costringendo quest’ultimo a ripetere quanto effettivamente pagato aumentato di oneri fiscali astrattamente dovuti dal lavoratore ma mai entrati nella sua sfera patrimoniale.
Come invece precisato dalla giurisprudenza innanzi riportata,
ciò che rileva nella fattispecie non è il rapporto intercorrente tra l’interessato e l’Agenzia fiscale -regolato dal succitato art. 10, comma 1, lett. d-bis) del TUIR- ma quello fra il ricorrente e l’Amministrazione di servizio, nell’ambito del quale la seconda versa al primo gli emolumenti al netto delle ritenute fiscali (nonché previdenziali e assistenziali); con la conseguenza che non risulta né logico, né equo, né lecito chiedere all’interessato un adempimento che può essere posto in essere direttamente dall’Amministrazione stessa senza gravare sul soggetto interessato in maniera non coerente con i fini del dovuto recupero delle somme erogate a titolo di imposte e contributi.
Il richiamo effettuato dall’Amministrazione al TUIR, dunque, non risulta adeguato a superare il consolidato orientamento giurisprudenziale più volte espresso dalle varie giurisdizioni ordinaria ed amministrativa, in base al quale, come in precedenza esposto,
la ripetizione dell'indebito nei confronti del dipendente non può non avere ad oggetto le sole somme effettivamente “pagate” (come recita l’art. 2033 c.c.) a quest'ultimo e da lui effettivamente percepite in eccesso, vale a dire quanto e solo quanto effettivamente sia entrato nella sfera patrimoniale del dipendente (Cons. di Stato, Sez. VI, 02.03.2009, n. 1164).
D’altra parte, i ricordati e concordi insegnamenti non avrebbero ragion d’essere soltanto ove l’amministrazione finanziaria –le cui palesemente errate direttive hanno determinato anche il presente contenzioso, essendo evidente che nessun pubblico dipendente si azzarderebbe (come pur potrebbe e dovrebbe) a disapplicare una direttiva della stessa amministrazione fiscale per ovvi timori di incorrere in responsabilità contabile– leggesse con un minimo di capacità e diligenza le norme codicistiche, peraltro già sopra richiamate.
L’art. 2033 cod. civ., sull’indebito oggettivo, stabilisce che chi ha eseguito un “pagamento” non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha “pagato”. La nozione di pagamento si correla a quelal di ricevimento (art. 1463, comma 1, cod. civ.) ed entrambe individuano un comportamento materiale costituente la modalità principe di estinzione in via satisfattiva dell’obbligazione pecuniaria. Pagamento e ricevimento, costituenti la medesima azione vista dalla parte rispettivamente del debitore e del creditore hanno per oggetto un bene materiale che la terminologia del codice, descrittiva di una società antica ma dai rapporti socio-economici fondamentali sempre attuali, individua nella “moneta” (artt. 1277 e seg. Cod. civ.), cioè in un preciso e determinato oggetto concreto avente valore di scambio.
Se è dunque, secondo la disciplina codicistica, la concreta materialità di ciò che si è pagato e, correlativamente, ricevuto a segnare le reciproche posizioni di debitore e creditore (oltre quelli che non a caso si chiamano “accessori”), non possono certo valere ad alterare il principio di materialità e concretezza dei pagamenti fatti e ricevuti un titolo di debito-credito astratto che indichi valori diversi.
Ancor più semplicemente,
se il datore di lavoro è debitore di cento, ma tale debito si riduce a cinquanta per effetto del c.d. cuneo fiscale, il lavoratore che abbia percepito erroneamente (ad esempio per una duplicazione di pagamenti) cinquanta, non è certo tenuto a restituire l’importo del suo credito lavorativo astratto, cioè cento.
Si tratta di concetti elementari e di assoluto buon senso, a fronte dei quali non possono valere gli inconcepibili richiami fatti dall’amministrazione finanziaria e per essa dall’amministrazione resistente, a specifiche norme tributarie di garanzia per il contribuente, che si vorrebbe tramutare in norme illogiche, inique e vessatorie, riecheggianti antichi ma defunti istituti come quello del “solve e repete” (prima paghi ciò che non devi e poi chiedi la restituzione).
AGGIUNTI I SEGUENTI ULTERIORI RILIEVI.
Risultano, perciò, privi di ogni rilevanza i richiami fatti dall’amministrazione resistente a comunicazioni, note, dispacci, circolari, direttive, chiarimenti, ecc. emanati dall’Agenzia delle Entrate nella materia qui di interesse, tutti illegittimi per i motivi innanzi ricordati.
E’ infatti altrettanto risaputo (“Jus receptum”) che le disposizioni contenute in circolari o altri atti di analogo contenuto e finalità interpretativi/esplicativi non possono condizionare il giudice nell'interpretazione delle norme che l’atto stesso intende spiegare.
Le circolari amministrative, infatti, in quanto atti di indirizzo interpretativo-illustrativo-applicativo, non sono vincolanti per i soggetti estranei all'Amministrazione: ed anche per gli organi ed uffici della stessa amministrazione emanante esse sono vincolanti, ma solo se legittime, potendo, altrimenti essere disapplicate qualora il funzionario chiamato a darvi applicazione ne accerti la portata contra legem.

Nei predetti limiti –derivanti dai canoni fondamentali di gerarchia delle fonti e di separazione dei Poteri- gli atti di tal natura sono atti diretti agli organi e uffici periferici ovvero sottordinati, e non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o comunque vincolante per i soggetti estranei all'Amministrazione. Soccorre a tal proposito l’ormai diffusa teoria della disapplicazione, la quale tende a mitigare l’onere di impugnare espressamente e ritualmente innanzi al TAR la determinazione esplicativo-precettiva.
Una circolare amministrativa (o altro atto analogo) contra legem può essere, infatti, disapplicata anche d'ufficio dal giudice investito dell'impugnazione dell'atto che ne faccia applicazione.

Anche qui l’orientamento giurisprudenziale è sostanzialmente univoco e se ne riportano di seguito solo alcuni estratti da fungere quale elemento di stimolo e di studio per i dirigenti e funzionari dell’Agenzia delle Entrate: TAR Umbria, 06/05/2014, n. 248; TAR Lazio, Roma, sez. I, 07/02/2014, n. 1507; TAR,Puglia, Lecce, sez. I, 10/10/2012, n. 1653; Cons. Stato, sez. VI, 13/09/2012, n. 4859).
CONSIDERATO IN CONCLUSIONE.
Il ricorso va accolto e le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
Il Collegio ravvisa nel comportamento dell’Agenzia delle Entrate -che continua ad ignorare i richiamati, concordi insegnamenti giurisprudenziali- elementi di grave negligenza ed imperizia, che continuano ad alimentare un inutile contenzioso dal prevedibile esito negativo per la parte pubblica, con i conseguenti oneri economici per le finanze pubbliche connessi alla necessaria condanna alle spese (art. 26 c.p.a.) come nel caso di specie.
Il Collegio manda pertanto alla Segreteria del TAR perché invii copia della presente sentenza alla Procura regionale della Corte dei Conti, al Sig. Presidente del Consiglio dei Ministri, al Sig. Ministro dell’Economia
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CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale per l’incarico esterno su attività gestibili dai dipendenti dell’ente.
Il Comune che delibera l’affidamento di un incarico esterno che si sarebbe potuto svolgere con il proprio personale provoca un danno erariale in quanto viola, con grave colpa, i principi di economicità, efficienza, efficacia e ragionevolezza –sanciti dall’articolo 1 della L. n. 241/1990 e dal Dlgs n. 165/2001- posti a fondamento del buon andamento della Pa, di cui all’articolo 97 della Costituzione.
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La domanda risarcitoria dedotta in giudizio trae origine dall’affidamento esterno di una prestazione d’opera professionale -consistente nella ricerca della “attivazione di risorse finanziarie non impositive”- in assenza dei requisiti e delle condizioni che ne giustificassero l’adozione, con conseguente danno corrispondente all’inutile costo -pari ad € 40.500,00- riconosciuto alla ditta affidataria a titolo di ingiusto corrispettivo, ed imputato agli odierni convenuti (componenti della Giunta Municipale che adottò la Deliberazione n. 90 del 06/10/2008) in ragione delle responsabilità derivanti dalle funzioni e dai compiti esercitati in concreto nella procedura di affidamento, alla cui formazione era stato inizialmente riconosciuto il contributo causale del Responsabile dell’Area Tecnica -ing. Fr.Di.- il cui successivo decesso aveva comportato, unitamente alla esclusione della imputazione di personale responsabilità, la conseguente rideterminazione del danno, oggi utilmente perseguibile, nella misura di € 32.400,00.
Il Collegio ritiene che la pretesa risarcitoria azionata da Parte Pubblica sia fondata, e ciò sulle seguenti considerazioni fattuali e giuridiche che ne determinano l’integrale accoglimento, anche alla stregua di un percorso valutativo che imponga “ex ante” la misurazione delle regolari condotte esigibili, in fattispecie concreta, dai convenuti.
Preliminarmente il Collegio intende soffermarsi sulla esatta qualificazione giuridica da conferire alla “fattispecie negoziale” individuata come produttiva del danno in contestazione, ancorché su siffatta questione le parti non abbiano sollevato alcuna specifica eccezione o rilievo “dubitativo”, essendosi le ragioni della controversia sviluppate lungo la traccia giuridico-normativa delineata dall’art. 7, co. 6, D.Lgs. n. 165/2001 disciplinante il conferimento di incarichi fiduciari esterni, nonostante, dagli atti di causa emerga qualche riferimento al sistema degli appalti di servizi.
Invero:
- la determina n. 320 Reg. Gen. del 14.10.2008, a firma dell’ing. Fr.Di. reca ad oggetto l’“affidamento prestazioni”;
- il successivo contratto del 16.10.2008 (sempre firmato dall’ing. Di.), dopo aver riportato in premessa il richiamo a “prestazione servizi ai sensi D.Lgs. n. 163/2006”, individua quale oggetto dello stesso la “prestazione di servizi”;
- lo stesso atto di citazione, nell’introdurre la descrizione della vicenda di danno, discorre di “…prestazione di servizi…”;
- e, in ultimo, la pur censurata modalità di affidamento dell’incarico in argomento è quella –“negoziata”– contemplata dal suddetto D.Lgs. n. 163/2006 disciplinante la materia degli appalti di servizi.
In realtà, “…l’incarico di prestazione di servizi…” affidato dal Comune di Stigliano alla ditta “L.S.”, lungi dal consentire la pacifica ed agevole qualificazione dello stesso nel novero del sistema degli “Appalti di servizi”, configura una vera e propria fattispecie di “Conferimento di incarico esterno”, con conseguente applicazione dei presupposti, delle condizioni e dei limiti, di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, posti a presidio della corretta utilizzazione di tale modulo operativo.
E ciò, indipendentemente dal nomen iuris emergente dagli atti del procedimento amministrativo e dagli scritti di causa, inidonei a vincolare il Giudice nell’esercizio del proprio dovere-potere di qualificare giuridicamente l’azione ed il rapporto dedotto in giudizio, con l’unico limite dell’integrità dei fatti e degli elementi costitutivi della domanda
(Cass. Sez. II nn. 15925/2007, 10922/2005 e 3980/2004; C.d.c. FVG, 20.02.2009, n. 73).
Del resto, che la fattispecie si inquadri nel “tipo” degli incarichi e delle consulenze esterne, v’è conferma nel richiamo, svolto in punto di motivazione del provvedimento di affidamento, alla rilevata insufficienza, o impreparazione, del personale organicamente inserito nell’Ente per l’assolvimento della prestazione oggetto di esternalizzazione.
In ogni caso, ed indipendentemente dalla qualificazione giuridica prospettata dalle parti, ma nel rispetto di quei principi di ragionevolezza non suscettibili di alcuna indebita interferenza col divieto di sindacato sulle scelte discrezionali dell’Amministrazione,
va precisato come ormai cogente ed obbligatorio si manifesti il dovere per ogni Pubblica Amministrazione di rispettare le regole che presidiano gli affidamenti di incarichi esterni –comunque formalizzati– regole, queste, copiosamente e partitamente enucleate dalla Corte dei conti nell’esercizio della funzione giurisdizionale e di controllo sulla scorta dell’impianto normativo di settore formatosi nel tempo, e che conferiscono a tale “scelta operativa” il carattere della eccezionalità, rispetto all’ordinario impiego delle risorse professionali ritraibili dal proprio organico.
Nella sintetizzata ottica organizzativa vanno quindi lette le limitazioni costituite dalla peculiarità dell’oggetto della prestazione conferita, dalla delimitazione temporale dell’incarico, dalla coerenza del compenso con la qualità e quantità del lavoro affidato e dalla inesistenza di figure professionali “interne” in grado di assolvere a quel compito, riscontrata mediante una reale, e dimostrata, ricognizione.
I limiti, invero stringenti, al conferimento di incarichi esterni, sommariamente richiamati, risultano essere stati platealmente superati nell’ambito dell’affidamento del servizio di “ricerca dei finanziamenti utilizzabili” alla ditta “L.S.” sotto il duplice profilo dell’assenza di tratti di particolare complessità o specialità della prestazione, e del reale, concreto ed attendibile riscontro della inidoneità del personale “intraneo” a svolgere il servizio di cui si predicava, e disponeva, la necessaria esternalizzazione.
E tanto, senza indugiare sui pur adombrati profili collusivi documentalmente, e sospettosamente, emergenti dalla perfetta coincidenza delle prerogative professionali vantate dalla ditta in sede di illustrazione della propria offerta, con le motivazioni poste a sostegno della Deliberazione giuntale n. 90 del 2008, la cui valenza di “mero” atto di indirizzo, pure eccepita in sede difensiva dagli autori della stessa per decolorarne la incidenza nella dinamica causativa del danno, è clamorosamente smentita dalla minuziosa e particolareggiata descrizione delle caratteristiche della prestazione oggetto di affidamento, sorprendentemente coincidenti con le specifiche distintive della ditta affidataria.
In realtà, osserva il Collegio in aperta condivisione delle stigmatizzazioni accusatorie sul punto,
l’attività ricognitiva delle disponibilità finanziarie “dormienti” o “silenti”, non appare connotata da quel tratto di alta complessità o specialità che imponga il ricorso ad operazioni di particolare competenza non esigibile da personale impiegato nella gestione del settore economico-finanziario di un Comune che, a maggior dire per quello di Stigliano, non contempla tra i propri compiti quello di intraprendere o perseguire attività o strategie di investimento, o di indebitamento, che in qualche modo, e con elevato rischio, vengono riservate a soggetti finanziari privati, certamente più avvezzi alla speculazione che alla pianificazione.
Ed a conforto di tale valutazione non vale tanto richiamare la pur facile constatazione del risultato -invero “ordinario”- ottenuto dalla “fragorosa” iniziativa intrapresa (la contabilizzazione dei mutui non utilizzati), quanto la manifesta irragionevolezza di una scelta che, già in una valutazione ex ante, avrebbe dovuto far intuire, in un’ottica di credibile verosimiglianza sorretta dalla doverosa conoscenza dei dati relativi alla esperienza concreta della gestione delle risorse di bilancio, la possibilità di definire in autonomia, e senza ricorso ad onerose consulenze esterne, tale passaggio ricognitivo, anche nella ritenuta necessarietà dello stesso per la pianificazione di nuovi e proficui investimenti.
Peraltro, non è di poco conto rilevare come, successivamente a tale riscontrata necessità, iniziative di identico tenore e contenuto fossero state con successo intraprese dal Comune (Determinazioni del Servizio di Urbanistica “lavorate” dal personale dell’Ente e finalizzate all’accensione dei mutui di € 235.000,00 e € 14.500,00): a conferma del fatto che “…da soli si poteva!...”.
Né è ravvisabile, come ampiamente argomentato dalla difesa, una condizione di insufficienza, numerica e qualitativa, del personale impiegato cui poter affidare tale incombenza.
In disparte la pur condivisa osservazione sulla mancanza di ogni reale e concreta indagine ricognitiva che valesse ad integrare il requisito richiesto dalla normativa di settore (ma sarebbe più corretto dire “richiesto dalle regole di una ragionata e prudente amministrazione”) deve rilevarsi come “L’assetto organizzativo del Comune ed il piano di assegnazione contingenti di personale” di cui alla Deliberazione n. 78 del 03/07/2003, non sostanzialmente modificata dal successivo Atto giuntale (Deliberazione n. 5 del 28/01/2009) intervenuto sul punto, contemplasse l’assegnazione al 2° Settore-Area Economico finanziaria di 9 unità di personale, 7 delle quali appartenenti alle categorie B e C, e quindi con qualifica di “istruttore” e “collaboratore”: pur volendo considerare il rilievo “incidente” dell’assenza del dirigente, la descritta dotazione organica non appare plausibilmente connotata da quella grave e cronica penuria di risorse umane che offra ragione della scelta di esternalizzazione effettuata.
Né in altri atti dell’Ente è dato rilevare un significativo segnale di “criticità” della organizzazione del personale che, nel settore coinvolto indirettamente nella intrapresa iniziativa, ne paventasse in qualche modo l’adottata soluzione “di rimedio”.
Sulla scorta delle dispiegate osservazioni,
il Collegio giudica la scelta di ricorrere ad un oneroso servizio consulenziale esterno per la ricognizione delle risorse finanziarie disponibili, intrapresa dalla Giunta Municipale di Stigliano con la Deliberazione n. 90 del 2008, come segnata da grave ed inescusabile superficialità, nonché produttiva di ingiustificato danno, costituito dal corrispettivo riconosciuto alla ditta affidataria.
Di tale danno, pari ad € 32.400,00 per effetto dello stralcio della quota inizialmente addebitata all’ing. Di., nelle more della vicenda giudiziaria deceduto, vanno dichiarati responsabili gli odierni convenuti che, in qualità di componenti della Giunta Municipale che adottò la delibera di affidamento, offrirono decisivo ed unico contributo causale all’avveramento dello stesso.
Somma comprensiva di rivalutazione monetaria. Interessi legali dalla sentenza sino al soddisfo.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Basilicata così decide:
   a)
condanna gli odierni convenuti DI GI. Le., BA.An., CA.Gi. e FE.Gi. al risarcimento, in parti uguali, in favore del Comune di Stigliano, della somma complessiva di € 32.400,00. Somma comprensiva di rivalutazione monetaria. Interessi legali dalla sentenza sino al soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Basilicata, sentenza 16.06.2017 n. 62).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Amministratori locali e dipendenti rimborso spese legali in caso di estinzione del reato per remissione di querela.
La normativa regionale in tema di rimborso spese legali degli amministratori e dipendenti locali non disciplina espressamente il caso della conclusione del processo con sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato a seguito di remissione della querela.
In generale, la giurisprudenza ha affermato che il rimborso delle spese legali di dipendenti e amministratori postula l'assenza del conflitto di interesse con l'amministrazione; presupposto da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, sotto ogni profilo di responsabilità, non solo penale, ma anche di tipo disciplinare o amministrativo, per mancanze attinenti al compimento dei doveri di ufficio.
Questi principi sono stati richiamati dalla Corte dei conti Friuli Venezia Giulia in una vicenda attinente alla rimborsabilità delle spese legali sostenute da dipendenti a seguito di un procedimento penale conclusosi con formula di rito (nella specie, sentenza declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione).
Stesse considerazioni sull'accertamento dell'assenza di ogni responsabilità per il rimborso delle spese giudiziali si ritengono valevoli per gli amministratori locali del Friuli Venezia Giulia, muovendo da una lettura combinata del comma 1 e del comma 2-quinquies dell'art. 151 della L.R. n. 53/1981.

Il Comune riferisce che alcuni amministratori locali e un dipendente sono stati citati in un giudizio penale e che nei loro confronti è stato dichiarato di non doversi procedere per essersi il reato ascritto estinto per remissione di querela. Il Comune chiede dunque se spetti agli amministratori e al dipendente il rimborso delle spese legali sostenute.
Sentito, con riferimento alla situazione del dipendente, il Servizio organizzazione, valutazione e relazioni sindacali personale regionale della Direzione generale della Regione, si esprime quanto segue.
Per quanto concerne gli amministratori locali, l'art. 151, c. 1, L.R. n. 53/1981, n. 53, dispone che 'in caso di instaurazione di giudizio civile, penale o amministrativo di qualsiasi tipo a carico di componenti della Giunta regionale, del Consiglio regionale, di organi collegiali di enti regionali o di soggetti esterni incaricati di funzioni regionali o inseriti in organismi regionali per attività svolte nell'esercizio delle rispettive funzioni istituzionali, a causa ovvero in occasione di queste, la Regione provvede a rimborsare le spese sostenute per la difesa in giudizio, previo parere di congruità da parte dell'Ordine degli avvocati territorialmente competente, con l'esclusione dei casi in cui il giudizio o una sua fase si concluda con sentenza o decreto di condanna o pronuncia equiparata; il rimborso non è tuttavia ammesso nei casi in cui il giudizio si concluda con una sentenza dichiarativa di estinzione del reato per prescrizione o per amnistia, a meno che queste non siano dichiarate nel corso delle indagini preliminari ovvero dopo una sentenza di assoluzione e altresì non spetta nei casi riguardanti la definizione dei procedimenti con il patteggiamento della pena'. Il comma 2-ter dell'art. 151 in commento estende le previsioni del comma 1 richiamato anche agli amministratori degli enti locali.
Per quanto concerne i dipendenti degli enti locali, l'art. 60, CCRL 01.08.2002, prevede che l'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di sentenza di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.
Le disposizioni richiamate non contemplano espressamente, ma nemmeno escludono, la sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato a seguito di remissione della querela quale modalità di conclusione del processo idonea a consentire il rimborso delle spese legali. Appaiono dunque utili per la disamina della questione le considerazioni espresse dalla giurisprudenza, in generale, in materia di assunzione da parte della p.a. dell'onere della difesa processuale sia dei dipendenti che degli amministratori.
Per quanto concerne i dipendenti, la Suprema Corte, muovendo da un principio di rimborsabilità delle spese legali sopportate dal dipendente -assolto da qualsiasi giudizio di responsabilità occorsogli per causa di servizio- che la giustizia amministrativa riconosce in via generale nell'ordinamento, ne ha derivato che l'ente datore di lavoro è chiamato a contribuire alla difesa del suo dipendente, sul presupposto dell'effettiva mancanza di un qualsiasi conflitto di interessi fra lo stesso e l'amministrazione; presupposto da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, che esclude ogni profilo di responsabilità, non solo penale ma anche disciplinare, del soggetto interessato in ordine ai fatti addebitatigli
[1].
In questo senso, il Giudice amministrativo ha affermato che l'assunzione dell'onere del patrocinio legale del dipendente è subordinata all'insussistenza di conflitto di interesse fra il dipendente medesimo e l'ente di appartenenza, da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, sotto ogni profilo di responsabilità, non solo penale, ma anche di tipo disciplinare o amministrativo, per mancanze attinenti al compimento dei doveri di ufficio
[2].
Allo stesso modo, la Corte dei conti ha affermato che il requisito dell'assenza del conflitto di interesse, consistente nell'avvenuta prova dell'assenza di responsabilità del dipendente, deve essere positivamente verificato, con valutazione da effettuarsi ex post nel caso di rimborso, sulla base del provvedimento giudiziario conclusivo del procedimento che ha coinvolto il dipendente
[3].
Stesse considerazioni sull'accertamento dell'assenza di ogni responsabilità per il rimborso delle spese giudiziali si ritengono valevoli per gli amministratori locali del Friuli Venezia Giulia: depongono in tal senso i contenuti della normativa regionale in materia. Ed invero, una lettura combinata del comma 1 dell'art. 151 e del comma 2-quinquies del medesimo -che espressamente prevede il diritto dell'Ente a ripetere le spese legali già rimborsate in caso di successiva decisione giurisdizionale, passata in giudicato, di condanna o equiparata modificativa del giudizio di carenza di responsabilità- porterebbe ad affermare che per procedere al rimborso delle spese legali sia necessaria una pronuncia che accerti l'assenza di responsabilità in capo all'amministratore, sulla cui base l'ente possa escludere il conflitto di interesse
[4].
Posta la sostanziale assimilazione tra dipendenti ed amministratori sotto il profilo della responsabilità, ai fini di valutare per entrambi, nella realtà regionale, il diritto al rimborso delle spese legali nel caso (qui ricorrente) di sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato per remissione della querela, si ritiene utile riportare le considerazioni della Corte dei conti Friuli Venezia Giulia
[5] in tema di rimborso delle spese legali sostenute da dipendenti a seguito di un procedimento penale conclusosi con sentenza declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione, avuto riguardo ai contenuti dell'art. 60, CCRL 01.08.2002, citato. Si tratta di un caso non sovrapponibile a quello in esame ma a questo accomunato dall'essere ugualmente posta la domanda di rimborso delle spese legali nel contesto di sentenze di proscioglimento con formule cc.dd. di rito.
In particolare, avuto riguardo all'accertamento dell'insussistenza dell'elemento soggettivo del dolo e della colpa grave, la Corte dei conti friulana richiama i principi già espressi in seno alla giurisprudenza amministrativa e contabile, per cui è condizione necessaria, per ottenere il rimborso delle spese legali, che il procedimento giudiziario si concluda con una sentenza di assoluzione, con cui sia stabilita l'insussistenza dell'elemento psicologico del dolo o della colpa grave e che consenta di ritenere esclusa ogni ipotesi di responsabilità del dipendente, non solo penale, ma anche amministrativa e/o contabile
[6].
L'esame della sentenza penale assolutoria è finalizzato appunto a verificare se sussistano o meno tutte le condizioni richieste dalla normativa per giustificare il rimborso delle spese legali del dipendente assolto. E ciò coerentemente con la ratio della normativa vigente che vuole valorizzare la valutazione autonoma degli enti in ordine alla sussistenza dei presupposti per poter assumere l'onere delle spese legali, al di là di ogni automatismo
[7]. Così argomentando, la Sezione friulana esprime l'avviso per cui, in generale, non è da ritenersi ammessa la rimborsabilità ai dipendenti delle spese di lite di procedimenti penali conclusisi con formule diverse dall'assoluzione con formula liberatoria, o comunque non idonee ad escludere la ricorrenza di ipotesi di responsabilità per assenza di dolo o colpa grave.
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[1] Cass. civ., sez. lav., 19.11.2007, n. 23904. La sentenza in commento richiama Cons. Stato, Comm. Spec. 06.05.1996, n. 4, e Sez. VI, 02.08.2004, n. 5367.
[2] TAR Emilia Romagna, 29.07.1998, n. 423.
[3] Cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr., Emilia Romagna, 09.03.2009, n. 73, che condanna per danno erariale il funzionario AUSL che aveva disposto il rimborso delle spese legali in favore di medici prosciolti per remissione di querela, ritenendo che non fosse stata raggiunta la positiva prova dell'assenza del conflitto di interessi.
[4] Dello stesso tenore appaiono le riflessioni maturate in passato dal Consiglio di Stato, in assenza di una disposizione specifica regolante i rapporti patrimoniali tra comune ed amministratori, con particolare riferimento al rimborso delle spese legali. Ebbene, il Supremo Giudice amministrativo ha affermato che il rimborso delle spese legali postula l'accertamento dell'assenza di responsabilità e ha escluso detto beneficio in favore di amministratori coinvolti in un procedimento penale conclusosi con il loro proscioglimento per essersi i reati ascritti estinti per intervenuta oblazione. E ciò, sulla base del rilievo che il proscioglimento con formula meramente processuale non consente di appurare l'effettiva mancanza di colpa, né erano emersi altri elementi, estranei al giudizio penale, a dimostrare la mancanza di responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 14.04.2000, n. 2242).
E così anche la Corte dei conti, in un giudizio promosso dal Procuratore generale, sulla base dell'orientamento giurisprudenziale maturato a fronte della suddetta lacuna normativa, ha ritenuto dannosa la condotta degli organi comunali che avevano disposto il rimborso delle spese legali sostenute dagli amministratori locali prosciolti per intervenuta prescrizione del reato, nonostante il Giudice penale dell'appello -invocato per ottenere pronuncia di assoluzione-, avesse confermato la dichiarazione dell'intervenuta prescrizione del Giudice di primo grado, precisando di non poter dichiarare la mancanza di responsabilità penale degli imputati (Corte dei conti, sez. II appello, 16.02.2004, n. 49).
[5] Corte dei conti, sez. contr. reg. Friuli Venezia Giulia, 16.01.2014, n. 1.
[6] Corte dei conti Friuli Venezia Giulia n. 1/2014 cit., che richiama Corte dei conti, sez. giurisd. Abruzzo, 29.11.1999, n. 1122; conforme: Corte dei conti Lombardia 19.07.2010, n. 804.
[7] Corte dei conti Friuli Venezia Giulia n. 1/2014 cit.; Corte dei conti Lombardia n. 804/2010 cit.
(09.06.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

PUBBLICO IMPIEGO: ULTERIORI NOVITA’ PER TRATTENUTA DEL 2,5% SULLA RETRIBUZIONE DEL PERSONALE IN REGIME DI TFR (CSA di Milano, 05.06.2017).

maggio 2017

PUBBLICO IMPIEGO: Guida alle pensioni 2017 - QUELLO CHE DEVI SAPERE SU: Lavoratori precoci | Ape Social | Ape Volontaria | RITA (INCA-CGIL, maggio 2017).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGOAffinché l'affidamento di un incarico professionale all'esterno dell'ente non sostanzi un danno erariale, la giurisprudenza contabile ha precisato principi e criteri da osservare, poi positivizzati dal legislatore, quali:
   a) i conferimenti di incarichi di consulenza a soggetti esterni possono essere attribuiti ove i problemi di pertinenza dell'Amministrazione richiedano conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente e conseguentemente implichino conoscenze specifiche che non si possono nella maniera più assoluta riscontrare nell'apparato amministrativo;
   b) l'incarico stesso non deve implicare uno svolgimento di attività continuativa bensì la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento del quale debbono costituire l'oggetto espresso;
   c) l'incarico si deve caratterizzare per la specificità e la temporaneità, dovendosi altresì dimostrare l'impossibilità di adeguato assolvimento dell'incarico da parte delle strutture dell'ente per mancanza di personale idoneo;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare surrettiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente al di fuori di quanto consentito dalla legge;
   e) il compenso connesso all'incarico sia proporzionato all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata al fine di consentire l'accertamento della sussistenza dei requisiti previsti;
   g) l'organizzazione dell'Amministrazione deve essere comunque caratterizzata per il rispetto dei princìpi di razionalizzazione, senza duplicazione di funzioni e senza sovrapposizione all'attività ed alla gestione amministrativa, per la migliore utilizzazione e flessibilità delle risorse umane nonché per l'economicità, trasparenza ed efficacia dell'azione amministrativa, per il prioritario impiego delle risorse umane già esistenti all'interno dell'apparato;
   h) l'incarico non deve essere generico o indeterminato, al fine di evitare un evidente accrescimento delle competenze e degli organici dell'Ente, il che presuppone la previa ricognizione e la certificazione dell'assenza effettiva nei ruoli organici delle specifiche professionalità richieste;
   i) i criteri di conferimento non devono rivelarsi generici, perché la genericità non consente un controllo sulla legittimità dell'esercizio dell'attività amministrativa di attribuzione degli incarichi.

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Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotte del convenuto (sindaco) sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine al conferimento di incarichi esterni.
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4. Nel merito, il Collegio deve esaminare la vicenda descritta nella premessa in fatto e procedere alla verifica della sussistenza degli elementi tipici della responsabilità amministrativa che si sostanziano in un danno patrimoniale, economicamente valutabile, arrecato alla pubblica amministrazione, in una condotta connotata da colpa grave o dolo, nel nesso di causalità tra il predetto comportamento e l'evento dannoso, nonché, nella sussistenza di un rapporto di servizio fra colui che lo ha determinato e l'ente danneggiato.
5. Con riferimento all’elemento oggettivo va espressa condivisione in ordine all’an del danno erariale contestato dall’organo requirente e per le considerazioni dallo stesso espresse.
Si premette che il quadro normativo di riferimento è rappresentato:
   · dall’art. 13, comma 5, del "Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi" approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 62 del 29.10.2002, e vigente all’epoca dei fatti;
   · dall'art. 6, comma 1, del "Regolamento di Organizzazione per l'esercizio dell'azione di promovimento del giudizio, resistenza alle liti, conciliazione e transazione" approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 182 del 27.01.2001 e tuttora vigente;
   · in termini generali, dall’art. 110 del Tuel e dall’art. 7, comma 6 e seguenti, del decreto legislativo n. 165/2001.
Sempre
in subiecta materia la giurisprudenza contabile ha precisato principi e criteri da osservare, poi positivizzati dal legislatore con le disposizioni normative richiamate:
   a) i conferimenti di incarichi di consulenza a soggetti esterni possono essere attribuiti ove i problemi di pertinenza dell'Amministrazione richiedano conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente e conseguentemente implichino conoscenze specifiche che non si possono nella maniera più assoluta riscontrare nell'apparato amministrativo;
   b) l'incarico stesso non deve implicare uno svolgimento di attività continuativa bensì la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento del quale debbono costituire l'oggetto espresso;
   c) l'incarico si deve caratterizzare per la specificità e la temporaneità, dovendosi altresì dimostrare l'impossibilità di adeguato assolvimento dell'incarico da parte delle strutture dell'ente per mancanza di personale idoneo;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare surrettiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente al di fuori di quanto consentito dalla legge;
   e) il compenso connesso all'incarico sia proporzionato all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata al fine di consentire l'accertamento della sussistenza dei requisiti previsti;
   g) l'organizzazione dell'Amministrazione deve essere comunque caratterizzata per il rispetto dei princìpi di razionalizzazione, senza duplicazione di funzioni e senza sovrapposizione all'attività ed alla gestione amministrativa, per la migliore utilizzazione e flessibilità delle risorse umane nonché per l'economicità, trasparenza ed efficacia dell'azione amministrativa, per il prioritario impiego delle risorse umane già esistenti all'interno dell'apparato;
   h) l'incarico non deve essere generico o indeterminato, al fine di evitare un evidente accrescimento delle competenze e degli organici dell'Ente, il che presuppone la previa ricognizione e la certificazione dell'assenza effettiva nei ruoli organici delle specifiche professionalità richieste;
   i) i criteri di conferimento non devono rivelarsi generici, perché la genericità non consente un controllo sulla legittimità dell'esercizio dell'attività amministrativa di attribuzione degli incarichi.

Ciò posto,
l’illegittimità del conferimento di incarico in esame si evince:
   ·
dalla chiara violazione delle disposizioni regolamentari disciplinanti l’istituto, in base alle quali apparteneva al Capo dell'Avvocatura Comunale sia il potere di proposta di conferimento di incarichi professionali ad avvocati del libero foro (art. 13, comma 5, del "Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi”), sia il potere di scelta del legale esterno (all'art. 6, comma 1, "Regolamento di Organizzazione per l'esercizio dell'azione di promovimento del giudizio, resistenza alle liti, conciliazione e transazione"), mentre, nella fattispecie in esame, la nomina dei legali esterni è avvenuta mediante la procura a firma del Sindaco Gi.Al. estesa a margine dell'atto di costituzione del Comune di Roma nel giudizio avanti al TAR Lazio;
   ·
dall’omessa –seria e concreta- preliminare verifica in ordine alla effettiva impossibilità di ricorrere a risorse interne, imposta sia dalle disposizioni regolamentari richiamate che, più in generale, da norme di legge ordinaria. Al riguardo anche i principi di diritto affermati dalle Sezioni Riunite di questa Corte (delib. n. 6/2005) espressi nel senso che “deve essere adeguatamente motivato con specifico riferimento all’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di assicurare i medesimi servizi. L’affidamento dell’incarico deve essere preceduto, perciò, da un accertamento reale, che coinvolge la responsabilità del dirigente competente, sull’assenza di servizi o di professionalità, interne all’ente, che siano in grado di adempiere l’incarico”;
   · dalla circostanza –ben posta in rilievo dall’organo requirente- che all'epoca dei fatti, nel mese di febbraio 2009, l'Avvocatura Civica romana disponeva di ben ventiquattro avvocati in servizio permanente.
La grave carenza istruttoria rilevata milita, peraltro, nel senso che la nomina dei legali esterni sia stata frutto di scelta fiduciaria da parte dell'allora Sindaco Al..
5.1 Non inficiano le conclusioni raggiunte le pur suggestive argomentazioni difensive volte ad evidenziare:
   · la estrema rilevanza ed importanza (anche economica) della questione, giacché tale aspetto non rende legittimo il conferimento dell’incarico effettuato in palese violazione di disposizioni legislative e regolamentari;
   · l’assenza di segnalazione da parte del Capo dell’Avvocatura in ordine a una possibile violazione procedimentale del conferimento dell’incarico che -pur valutabile in sede di quantificazione del danno erariale imputabile- non ha valenza esimente dalla responsabilità amministrativa in ragione della esigibilità di una condotta informata ai principi di diligenza da parte del “primo cittadino”, e declinabile nella vicenda in esame in termini di preliminare verifica in ordine alla legittimità delle modalità del conferimento di incarico che si intendeva effettuare;
   · l’assenza di danno erariale asserita affermando che il compenso professionale era correlato alla prestazione, in quanto siffatta tesi sovrappone impropriamente due piani, quello civilistico riguardante l’esecuzione dell’incarico e che vede come Parti l’Ente locale e i legali interessati, e quello contabile nel cui ambito si è consumata la illegittima procedura di conferimento e nel quale vengono in rilievo l’Ente nella veste di danneggiato e il dipendente in quella di presunto danneggiante;
   · l’assenza di danno erariale affermata -sotto diverso profilo- sull’assunto secondo cui l’Ente locale non avrebbe conseguito un risparmio ove l’incarico fosse stato svolto in via esclusiva dagli Avvocati interni dell’Ente, in quanto asserzione puramente ipotetica;
   · l’interruzione di ogni nesso causale tra il presunto danno ed il comportamento tenuto dal convenuto che sarebbe stata determinata dall’adozione della delibera n. 64/2012, in quanto tale erronea tesi scaturisce dall’omessa distinzione tra la delibera di riconoscimento del debito fuori bilancio -che va a sanare un rapporto a contenuto patrimoniale tra l’Ente e un soggetto esterno- doverosa ex art. 191 del Tuel e la condotta illegittima e dannosa del convenuto foriera di responsabilità amministrativa;
   · l’impossibilità, da parte del sindaco, di essere a conoscenza del regolamento dell’Ente articolato e complesso disciplinante la materia, in quanto tale assunto –in astratto condivisibile- non tiene conto che –in concreto- nella fattispecie l’iniziativa per l’attribuzione dell’incarico era assunta dal sindaco con una ingerenza nell’attività gestionale e sul medesimo non poteva non gravare anche un onere di verifica della legittimità delle modalità con le quale si intendeva conferirlo;
   · l’autentica di firma apposta consiste nell’attestazione che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza da persona la cui identità è stata previamente accertata conferendo anche certezza alla data, ma non ha valenza di condivisione del contenuto dell’atto.
6. Diverso apprezzamento si ritiene debba esprimersi in ordine alla quantificazione del danno erariale -operata dall’organo requirente in euro 468.720,00- che deve tener conto del contributo causale di altri soggetti non evocati in giudizio, sicché il danno risarcibile in favore dell’Ente locale viene rideterminato in euro 312.480,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data (02.07.2013) dell’esborso.
7.
Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotte del convenuto sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine al conferimento di incarichi esterni.
8. Si reputano, inoltre, sussistenti, nella fattispecie in esame, anche gli altri elementi della responsabilità amministrativa, del rapporto di servizio –peraltro non contestato- e del nesso di causalità.
9. In conclusione, accertata l’esistenza di tutti i requisiti costitutivi della responsabilità amministrativa, la domanda della Procura va accolta per le ragioni da questa prospettate ma nella diversa misura dal Collegio determinata oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali dalla data della sentenza al soddisfo.
10. Alla soccombenza segue anche l’obbligo del pagamento delle spese di giudizio.
P. Q. M.
La Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione reiette
RESPINGE
l’istanza di integrazione del contraddittorio.
CONDANNA
per l’addebito di responsabilità amministrativa di cui all’atto di citazione in epigrafe, il signor Gi.Al. al pagamento, in favore del comune di Roma Capitale, di complessivi euro 312.480,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data del 02.07.2013.

Tale somma sarà gravate di interessi legali a far data dalla pubblicazione della presente sentenza all’effettivo soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 29.05.2017 n. 124).

PUBBLICO IMPIEGO: Le spese legali.
DOMANDA:
Un dipendente ha vinto in primo grado una causa per l'annullamento di una sanzione disciplinare (riduzione oraria stipendiale), con condanna dell'amministrazione delle spese di giudizio. Si chiede se allo stesso, ove debitamente documentate, siano rimborsabili anche le spese per l'assistenza legale nella fase strettamente disciplinare, prima cioè del giudizio che si è svolto innanzi al Tribunale, atteso che il dipendente si è avvalso di un avvocato.
RISPOSTA:
Sulla questione concernente la concessione del beneficio della tutela legale in relazione anche ai procedimenti disciplinari dei pubblici dipendenti (conclusisi senza comminazione di sanzione disciplinare) si è espressa l’Avvocatura dello Stato, con parere del 10.05.2013, ritenendo che l’art. 18 del D.L. nr. 67/1997 non offre possibilità all’interprete di estendere ai procedimenti disciplinari il diritto al rimborso delle spese legali, sia per il suo tenore testuale, sia per la ratio legis sottesa.
Infatti, il procedimento disciplinare ha natura amministrativa e non giurisdizionale, mentre la garanzia costituzionale del diritto di difesa (art. 24 Cost.) è limitata al procedimento giurisdizionale e non può, quindi, essere invocata in materia di procedimento disciplinare che, viceversa, sfocia in un provvedimento non giurisdizionale (sentenze Corte Cost. n. 289 del 1992 e nn. 122 e 32 del 1974).
Ne consegue che il Legislatore, alla luce della diversa e più attenuata conformazione che il diritto di difesa assume nel procedimento disciplinare, ben può differenziare, nell’esercizio della sua discrezionalità, i diritti da riconoscere in capo a coloro che sono soggetti ad un procedimento disciplinare, rispetto ai diritti costituzionali di difesa da riconoscere in capo a coloro che si vedono parti in un processo civile, penale o contabile.
Il parere espresso dall’Avvocatura è pienamente condivisibile, in quanto conforme a quanto evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa che, con riguardo all’art. 18 del D.L. nr. 67/1997 (e, analogamente, all’art. 67 del D.P.R. n. 268/1987 e all’art. 28 del C.C.N.L. 14.09.2000), ha ribadito che “il suo ambito d’applicazione è rigorosamente circoscritto a quanto emerge dal suo contenuto testuale, espressione di un principio generale, da essa derivando un onere a carico dell’Amministrazione” (TAR Veneto-Venezia sent.i n. 1295/2012).
E’ vero che la norma fa riferimento -accanto alla responsabilità civile e penale- anche a quella amministrativa, ma “è pacifico che la stessa abbia ad oggetto la responsabilità per danno erariale non potendo, all'evidenza, essere estesa alla responsabilità disciplinare” (TAR Piemonte-Torino, sent. n. 276/2011; conforme TAR Umbria sent, n. 555/2008) (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Le graduatorie concorsuali degli altri enti.
DOMANDA:
Esiste un criterio per individuare l'ente con cui stipulare l'accordo postumo per l'utilizzo della graduatoria per assunzione a tempo indeterminato (es. stessa provincia 7 comuni confinanti ecc)? Il regolamento dell'ente richiedente nulla dispone in merito ovvero non specifica se devono essere o meno limitrofi. Abbiamo richiesto agli enti confinanti che stanno svolgendo o hanno svolto concorsi di categoria e profilo corrispondente all'assunzione da effettuare, in base alle nostre conoscenze (ad oggi non abbiamo avuto risposta).
L'Ente ha un accordo già stipulato, ma la graduatoria è esaurita. Un idoneo di un concorso (che in passato ha lavorato a tempo determinato presso di noi) ha segnalato il Comune in cui è validamente collocato in graduatoria, si tratta però di un ente non limitrofo, di altra provincia. Attingendo alla stessa, laddove il Comune addivenga all'accordo, violiamo regole di trasparenza ed imparzialità, potrebbe essere illegittima l'assunzione la finalità dell'amministrazione, piccolo ente è coprire il posto nel più breve periodo.
RISPOSTA:
In riscontro al quesito proposto è necessario premettere quanto segue. Il DL 90/2014 (art. 3, c. 5-ter) ha esteso anche agli enti locali la regola valida per lo stato secondo cui prima di avviare la procedura concorsuale è necessario esaurire le proprie graduatorie (idonei), salvo comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate (art. 4, c. 3, L. 125/2013).
Nel caso in cui non disponga di proprie graduatorie valide, l’ente può anche utilizzare le graduatorie di altri enti (artt. 14, c. 4-bis DL 95/2012 e 3 c. 61 L 350/2003) purché: - abbia previsto tale modalità assunzionale nel proprio regolamento di organizzazione; - stipuli una convenzione (anche mediante semplice scambio di lettere) con l’amministrazione titolare della graduatoria (art. 3, c. 61, L 350/2003).
Al termine di un lungo dibattito sul tema, secondo l’orientamento più recente l’accordo può anche essere successivo all’approvazione della graduatoria (C. Conti Umbria 124/2013), anche se per il Ministero dell’Interno resta comunque preferibile che esso intervenga prima della formale approvazione della graduatoria (parere n. 15700 5A3 0004435).
La questione su cui verte la querelle di cui si è fatto cenno relativa al momento della stipula della convenzione, attiene alla necessità che nell’utilizzo di graduatorie altrui non venga pregiudicata l’imparzialità dell’azione amministrativa, rendendo il processo di scelta maggiormente leggibile e trasparente, così da evitare azioni arbitrarie ed illegittime.
Venendo alla concreta questione posta nel quesito, questa stessa esigenza di imparzialità impone all’ente di predeterminare i criteri di scelta anche nel caso, ed anzi soprattutto nel caso, in cui si provveda a stipulare la convenzione successivamente all’approvazione della graduatoria, come nel caso prospettato essendo esaurita la graduatoria dell’ente già convenzionato. In tal senso la costante giurisprudenza che, appunto, considera presupposto fondamentale, per evitare scelte discrezionali che potrebbero invalidare la procedura, la predeterminazione dei parametri di utilizzo delle graduatorie nel regolamento di organizzazione, specialmente con riguardo ai criteri di individuazione degli enti da interpellare (numero e ordine). La prassi e la giurisprudenza, invece, non stabiliscono particolari vincoli in ordine ai criteri di scelta che il comune può adottare per individuare concretamente l’ente con cui convenzionarsi.
In sintesi, per quanto detto, con il proprio regolamento il comune dovrà prevedere l’utilizzo delle graduatorie di altri enti tra le modalità assunzionali e fissare i criteri di scelta della P.A con cui accordarsi, rispettando in tale ambito il solo principio dell’imparzialità del proprio agire e, dunque, senza ulteriori limitazioni sui concreti criteri da usare. Potrà così autonomamente decidere se prevedere come requisito prioritario, ad esempio, la distanza tra gli enti ovvero l’analogia di dimensioni, le caratteristiche geografiche o di funzionamento simili; se, ancora, limitare la scelta al solo ambito della propria provincia/regione o ampliare i confini all’intero territorio nazionale e, per altro verso, se interpellare solo enti del proprio comparto o anche enti pubblici che applicano contratti differenti.
Sotto quest’ultimo aspetto, resta da evidenziare che la giurisprudenza ha più volte ribadito che elemento necessario ai fini dello scorrimento della graduatoria di altri enti è che vi sia omogeneità tra il posto richiesto e quello in graduatoria con riguardo a profilo, categoria professionale e regime giuridico (ad es. part-time – tempo pieno) (C. Conti e Ministero Int. citati, Tar Veneto 864/2011).
A tal fine è pertanto necessario confrontare con attenzione la declaratoria del profilo della graduatoria con quello che si ricerca in quanto nei singoli enti possono essere diversi.
Infine, per completezza, si ritiene utile ricordare che anche nel caso di scorrimento delle graduatorie di altri enti si ritiene necessario la preventiva attivazione delle mobilità volontaria e di quella prevista dall’art. 34-bis D.Lgs. 165/2001 (F.P. parere 215/2005; circolari 4/2008 e 11786/ 2011) (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPersonale in comando senza tetto. Corte dei conti.
La spesa relativa al personale utilizzato in posizione di comando non è soggetta ai limiti di spesa riguardanti il lavoro flessibile.

Lo ha chiarito la Corte dei conti, Sezione delle autonomie con la deliberazione 15.05.2017 n. 12, ponendo fine a una annosa querelle interpretativa circa la portata dell'art. 9, comma 28, del dl 78/2010.
Tale disposizione prevede che le spese delle p.a. per lavoro flessibile e per le collaborazioni coordinate e continuative non possono essere superiori al 50% della analoga spesa sostenuta nell'anno 2009, limite che sale al 100% per gli enti che rispettano i limiti generali sul contenimento della spesa di personale. Fra i tanti dubbi che tale previsione ha sollevato uno dei più rilevanti riguardava la sua applicabilità o meno al personale in comando, ovvero a coloro che operano in un ente diverso da quello presso il quale sono inquadrati. In tali casi, l'ente che utilizza la risorsa umana rimborsa all'altro la spesa da esso sostenuta per pagare lo stipendio del lavoratore.
In altri termini, il comando non comporta una novazione soggettiva del rapporto di lavoro né, tanto meno, la costituzione di un rapporto di impiego con l'amministrazione destinataria delle prestazioni, ma solo una modificazione oggettiva del rapporto originario, nel senso che sorge nell'impiegato l'obbligo di prestare servizio nell'interesse immediato del diverso ente. Trattandosi di un incarico a tempo, in cui è previsto il futuro reintegro del dipendente presso l'ente di provenienza al termine del periodo stabilito, il posto lasciato momentaneamente libero nell'organico dell'ente cedente non è da considerarsi disponibile per una nuova assunzione. Per questo, argomentano i magistrati contabili, deve ritenersi escluso il rischio di incremento della spesa complessiva, purché l'ente cedente provveda all'imputazione figurativa delle somme sborsate.
Tale accortezza, peraltro, risulta necessaria solo laddove il personale comandato rientri in una delle tipologie di lavoro flessibile e non quando il comando riguardi (come normalmente accade) personale di ruolo a tempo indeterminato). In tal caso, infatti, l'ente cedente non deve computare nulla, perché il principio di neutralità finanziaria dell'istituto risulta automaticamente rispettato (articolo ItaliaOggi del 18.05.2017).
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MASSIMA
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulle questioni di massima poste dalla Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo con la deliberazione n. 181/2016/PAR, enuncia il seguente principio di diritto: “
La spesa relativa al personale utilizzato in posizione di comando esula dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, ferma restando l’imputazione figurativa della spesa per l’ente cedente”.

aprile 2017

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Criticità rilevate nell'affidamento, all'esterno dell'ente, di incarichi legali e sul rimborso delle spese legali ad amministratori e dipendenti.
Il rimborso delle spese legali in favore dei dipendenti e degli amministratori pubblici, assolti per non avere commesso il fatto nell’ambito di un procedimento connesso con l’espletamento del servizio, deriva dal principio per il quale non solo nei rapporti privati, ma anche in quelli pubblici, chi agisce per un interesse altrui non deve sopportare nella sua sfera personale gli effetti svantaggiosi di questa attività, bensì deve essere tenuto indenne sia dalle spese sostenute, sia dai danni subiti per la fedele esecuzione del suo compito.
Il rimborso in favore dei dipendenti degli enti locali è attualmente disciplinato dall’art. 12 del CCNL del 12.12.2002 per l’area della dirigenza, e dall’art. 28 del CCNL del 14.09.2000, per il restante personale; dette norme lo subordinano alle circostanze che i fatti o gli atti siano direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, all’insussistenza del conflitto d’interessi e all’assenza di dolo o di colpa grave.
Solo recentemente il legislatore statale ha riconosciuto, con l’art. 7-bis del d.l. 19.06.2015, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 06.08.2015, n. 125,
detto diritto anche in favore degli amministratori locali; ciò, “nel caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in presenza dei seguenti requisiti: a) assenza di conflitto di interessi con l'ente amministrato; b) presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti; c) assenza di dolo o colpa grave”.
L’assenza di conflitto d’interessi con l’ente, condicio sine qua non della risarcibilità delle spese in argomento, richiede in generale l’accertamento che i beneficiari del rimborso non abbiano tenuto comportamenti contrari ai doveri d’ufficio.
Solo le pronunce di assoluzione motivate per insussistenza del fatto o perché l’imputato non lo ha commesso, consentono di escludere in radice il conflitto d’interessi. Qualora, invece, siano motivate ai sensi del comma 2, dell’art. 530, del c.p.p., che ricorre qualora “manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”, occorrerà altresì verificare l’assenza del conflitto d’interessi con l’ente pubblico; sarà pertanto onere dell’ente, prima di rimborsare le spese legali, effettuare un accertamento interno che, qualora venga aperto un fascicolo disciplinare, sarà coincidente con le risultanze di quest’ultimo.
Nello specifico, invece, il Comune ha deliberato il rimborso delle spese legali sulla mera base di un provvedimento di archiviazione che si è limitato ad escludere la sussistenza degli elementi costitutivi del delitto, nonché di un ulteriore provvedimento di archiviazione relativo a un procedimento penale connesso al primo, il quale ha dichiarato l’estinzione del reato per intervenuta remissione di querela nei confronti di un dipendente e l’infondatezza della notizia di reato rispetto ad altro dipendente.
Tali circostanze, in assenza di un accertamento interno, non escludono che i comportamenti in argomento possano essere stati contrari a doveri d’ufficio.
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testo deliberazione
A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso,
la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17
(recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto molto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina del codice dei contratti pubblici conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico
(così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III,
nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP, ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione,
che nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nell’individuazione della rosa dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza, e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).

Si precisa, altresì, che
già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale. Ad esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia-Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali e dai dati relativi agli incarichi affidati da codesto ente all’esterno.
Ricorso a domiciliazioni legali
Pur apparendo l’importo complessivamente corrisposto dal Comune di Ravenna per incarichi di domiciliazione legale giustificato, poiché sono stati affidati 23 incarichi di detta tipologia a fronte di una spesa complessiva lorda di 11.712,22 euro, è comunque utile ricordare che, in ragione della circostanza che le comunicazioni da parte delle cancellerie dei tribunali, a mezzo di posta elettronica certificata, possono intervenire presso i difensori legali su tutto il territorio nazionale, la funzione di interlocuzione diretta con le cancellerie da parte dei legali della circoscrizione risulta meno rilevante.
Pertanto, l’ente in analisi è invitato, per il futuro, a valutare con attenzione la convenienza di ricorrere a domiciliazioni legali.
Violazione dei principi sul rimborso delle spese legali
Il rimborso delle spese legali in favore dei dipendenti e degli amministratori pubblici, assolti per non avere commesso il fatto nell’ambito di un procedimento connesso con l’espletamento del servizio, deriva dal principio per il quale non solo nei rapporti privati, ma anche in quelli pubblici, chi agisce per un interesse altrui non deve sopportare nella sua sfera personale gli effetti svantaggiosi di questa attività, bensì deve essere tenuto indenne sia dalle spese sostenute, sia dai danni subiti per la fedele esecuzione del suo compito (C. conti, S.r. n. 707/1991).
Il rimborso in favore dei dipendenti degli enti locali è attualmente disciplinato dall’art. 12 del CCNL del 12.12.2002 per l’area della dirigenza, e dall’art. 28 del CCNL del 14.09.2000, per il restante personale; dette norme lo subordinano alle circostanze che i fatti o gli atti siano direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, all’insussistenza del conflitto d’interessi e all’assenza di dolo o di colpa grave.
Solo recentemente il legislatore statale ha riconosciuto, con l’art. 7-bis del d.l. 19.06.2015, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 06.08.2015, n. 125, detto diritto anche in favore degli amministratori locali; ciò, “nel caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in presenza dei seguenti requisiti: a) assenza di conflitto di interessi con l'ente amministrato; b) presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti; c) assenza di dolo o colpa grave”.
L’assenza di conflitto d’interessi con l’ente, condicio sine qua non della risarcibilità delle spese in argomento, richiede in generale l’accertamento che i beneficiari del rimborso non abbiano tenuto comportamenti contrari ai doveri d’ufficio.
Solo le pronunce di assoluzione motivate per insussistenza del fatto o perché l’imputato non lo ha commesso, consentono di escludere in radice il conflitto d’interessi. Qualora, invece, siano motivate ai sensi del comma 2, dell’art. 530, del c.p.p., che ricorre qualora “manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”, occorrerà altresì verificare l’assenza del conflitto d’interessi con l’ente pubblico; sarà pertanto onere dell’ente, prima di rimborsare le spese legali, effettuare un accertamento interno che, qualora venga aperto un fascicolo disciplinare, sarà coincidente con le risultanze di quest’ultimo.
Nello specifico, invece, il Comune di Ravenna ha deliberato il rimborso delle spese legali sulla mera base di un provvedimento di archiviazione che si è limitato ad escludere la sussistenza degli elementi costitutivi del delitto, nonché di un ulteriore provvedimento di archiviazione relativo a un procedimento penale connesso al primo, il quale ha dichiarato l’estinzione del reato per intervenuta remissione di querela nei confronti di un dipendente e l’infondatezza della notizia di reato rispetto ad altro dipendente.
Tali circostanze, in assenza di un accertamento interno, non escludono che i comportamenti in argomento possano essere stati contrari a doveri d’ufficio (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 26.04.2017 n. 73).

PUBBLICO IMPIEGOSe cambia il Primo cittadino, l’incarico dirigenziale non può essere revocato (08.05.2017 - link a www.altalex.com).
La Corte accoglie il ricorso del funzionario di un comune (privo di figure dirigenziali) al quale era stata attribuita la posizione apicale di Responsabile del settore tecnico lavori pubblici, incarico successivamente non confermato in occasione del rinnovo della nomina del Sindaco e proprio contro questa mancata riconferma ricorre il lavoratore.
I giudici ricordano che, sulla base di quanto stabilito da numerosa giurisprudenza costituzionale, il dirigente illegittimamente rimosso –cioè per cause non derivanti da accertamento di risultati negativi o a seguito di procedimenti disciplinari– va reintegrato nell’incarico per il tempo residuo di durata, ed i medesimi principi, dicono i giudici, vanno affermati con riguardo alle posizioni organizzative.
Nel caso di specie il dipendente non era stato riconfermato esclusivamente per il sopraggiunto insediamento del nuovo organo investito del potere di nomina, violando così anche i principi costituzionali della continuità dell’azione amministrativa e del buon andamento dell’azione amministrativa stessa.
Pertanto i giudici accolgono il ricorso e cassano la sentenza dettando il seguente principio di diritto cui la Corte del rinvio dovrà attenersi: “La revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell’ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall’art. 9, comma 3, del ccnl 31.03.1999, ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell’organo investito del potere di nomina” (commento tratto da www.aranagenzia.it).
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La revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell'ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. 31.03.1999 ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La illegittimità dell'interruzione dello svolgimento degli incarichi dirigenziali determina —in linea generale- il diritto alla reintegrazione negli incarichi stessi.

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La Corte d'appello di Salerno, in riforma della sentenza del Tribunale di Nocera Inferiore, ha respinto -con sentenza depositata il 29.03.2010- la domanda proposta da Lu.Fa., dipendente con qualifica di funzionario D6 del Comune di Castel San Giorgio, per la reintegrazione nella posizione apicale di Responsabile del settore tecnico lavori pubblici - ufficio espropri del Comune, incarico conferito con decreto del Commissario prefettizio n. 1349 del 27.01.2005 (a cui era stata aggiunta, con decreto n. 4278 del 23.03.2005, la responsabilità del servizio manutentivo degli immobili comunali) e di cui era stata comunicata la mancata conferma (con contestuale attribuzione di altro incarico), con decreto n. 6025 del 28.04.2005, in occasione del rinnovo della nomina del Sindaco.
La Corte di appello ha ritenuto -anche sulla scorta dei principi elaborati dal giudice di legittimità in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali nell'ambito del personale privatizzato della pubblica amministrazione- che i criteri di temporaneità di detti incarichi (come sanciti, nell'ambito degli enti locali, dall'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000) e di inapplicabilità dell'art. 2103 c.c. (come previsto dall'art. 19 del D.Lgs. n. 165 del 2001) escludono la configurabilità di un diritto soggettivo alla conservazione dell'incarico affidato, senza alcun profilo di contrasto con l'art. 15 del c.c.n.l. comparto enti locali che si limita ad esplicitare la modalità di attribuzione delle posizioni organizzative negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale.
La Corte ha, conseguentemente, respinto le consequenziali domande di condanna di natura retributiva e risarcitoria.
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1. Con il primo ed il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione degli artt. 50, 109, 110 del D.Lgs. n. 267 del 2000, dell'art. 15 del c.c.n.l. comparto Enti Locali, dell'art. 13 del Regolamento di organizzazione degli uffici e servizi del Comune di Castel San Giorgio, dell'ad,. 20 dello Statuto del medesimo Comune nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c.), avendo, la Corte territoriale, trascurato che (al di là della contraddizione contenuta nel decreto n. 6025 del 2005 in ordine alla durata a tempo determinato o meno degli incarichi dirigenziali) l'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000 non prevede la cessazione degli incarichi dirigenziali in occasione della scadenza del mandato del Sindaco.
In particolare, con il secondo motivo, il ricorrente rileva che il Fa., in quanto titolare di posizione organizzativa quale dipendente a tempo indeterminato di categoria D, vanta il diritto ad ottenere funzioni dirigenziali le quali spettano, in un Comune privo di qualifica dirigenziale, al Responsabile del settore, in forza dell'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000 (secondo cui le funzioni dirigenziali possono essere attribuite, nei Comuni privi di qualifiche dirigenziali, ai Responsabili degli uffici), dell'art. 15 del c.c.n.l. di settore (in base al quale i Responsabili delle strutture apicali sono titolari delle posizioni organizzative), dell'art. 13 del Regolamento di organizzazione degli uffici e servizi del Comune di Castel San Giorgio (che stabilisce che la funzione dirigenziale è esercitata dai Responsabili di settore).
2. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. nonché del principio di disponibilità delle prove nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c.) avendo, la Corte territoriale, attribuito al decreto n. 6025 del 28.04.2005 un significato contrastante con il suo testo letterale, avulso dal precedente decreto n. 1349 del 27.01.2005, emergendo chiaramente sia la natura indeterminata del conferimento della posizione organizzativa sia l'automatismo contrattuale che collega le funzioni dirigenziali alla titolarità di posizione organizzativa.
3. Con il quarto motivo il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000 nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c.) dovendo ritenersi illegittimo il decreto n. 6025 del 28.4.2005 di mancato conferimento dell'incarico in quanto sprovvisto di motivazione e, comunque, dotato di motivazione contraddittoria (richiamando due norme, l'art. 109 e l'art. 110 del D.Lgs. n. 267 del 2000, incompatibili tra loro).
...
5. I motivi dal primo al quarto possono esaminarsi congiuntamente, vista la loro connessione, e sono fondati.
Il ricorrente ha trascritto stralcio del Regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi del Comune di Caste! San Giorgio, ove è previsto (art. 13) che -trattandosi di ente privo di personale con qualifica dirigenziale- la funzione dirigenziale è esercitata dai responsabili di settore.
In ordine agli incarichi dirigenziali, il giudice delle leggi ha affermato -dichiarando la illegittimità costituzionale dell'art. 3, comma 7, della L. n. 145 del 2002 che disponeva la cessazione degli incarichi di funzione dirigenziale generale decorsi 60 giorni dall'entrata in vigore della legge stessa- che il principio di continuità dell'azione amministrativa è strettamente correlato a quello del buon andamento dell'azione stessa, criterio che comporta -per i dirigenti- una valutazione fondata sui risultati da perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico (sentenza n. 103/2007).
La previsione di un'anticipata cessazione ex lege dell'incarico dirigenziale deresponsabilizza il dirigente dall'assunzione dei risultati amministrativi e rende arbitraria l'adozione di poteri di rimozione causalmente giustificabili soltanto nell'ottica della rispondenza ad un pubblico superiore interesse e non certo alla circostanza transeunte del mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti può, dunque, essere conseguenza soltanto di una accertata responsabilità dirigenziale, in presenza di determinati presupposti e all'esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato.

La successiva giurisprudenza costituzionale ha ribadito e precisato che
i meccanismi di decadenza automatica, "ove riferiti a figure dirigenziali non apicali, ovvero a titolari di uffici amministrativi per la cui scelta l'ordinamento non attribuisce, in ragione delle loro funzioni, rilievo esclusivo o prevalente al criterio della personale adesione del nominato agli orientamenti politici del titolare dell'organo che nomina, si pongono in contrasto con l'art. 97 Cost., in quanto pregiudicano la continuità dell'azione amministrativa, introducono in quest'ultima un elemento di parzialità, sottraggono al soggetto dichiarato decaduto dall'incarico le garanzie del giusto procedimento e svincolano la rimozione del dirigente dall'accertamento oggettivo dei risultati conseguiti" (sentenze n. 34 del 2010, n. 351 e n. 161 del 2008, n. 104 e n. 103 del 2007).
Sulla scorta di tale pronuncia, questa Corte ha recentemente affermato che
il dirigente generale illegittimamente rimosso va reintegrato nell'incarico per il tempo residuo di durata, senza che rilevi l'indisponibilità del posto a seguito della riforma organizzativa dell'amministrazione (sentenza n. 3210/2016).
Medesimi principi vanno affermati con riguardo alle posizioni organizzative, avendo riguardo all'art. 15 del c.c.n.l. comparto Enti locali 2002-2005 (che -negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale- individua nei Responsabili delle strutture apicali i titolari delle posizioni organizzative) nonché all'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. comparto Enti locali (che prevede che gli incarichi di posizioni organizzative possono essere revocati prima della scadenza con atto scritto e motivato, in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di specifico accertamento di risultati negativi).
Invero,
la revoca degli incarichi di posizioni organizzative (incarichi che, di norma, hanno durata non superiore a cinque anni) viene ricollegata, dalle disposizioni contrattuali di settore, solamente alla presenza di determinati presupposti correlati alla modifica della struttura organizzativa dell'ente ovvero ad una valutazione negativa del risultato raggiunto, e non può essere disposta a seguito del mero rinnovo delle cariche politiche. Queste disposizioni perseguono quel principio di continuità dell'azione amministrativa sottolineato dal giudice delle leggi che impediscono l'intervento di profili di arbitrarietà nell'adozione dei poteri di rimozione di questi incarichi, poteri causalmente giustificabili soltanto nell'ottica del buon andamento dell'azione amministrativa e non certo ricollegabili alla circostanza transeunte del mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La Corte del merito non ha proceduto ad una corretta applicazione delle disposizioni legislative e negoziali (art. 109 D.Lgs. n. 276 del 2000, art. 9 c.c.n.l. comparto Enti locali 31.03.1999) che prevede, nell'ambito degli enti locali, la revoca degli incarichi dirigenziali per determinati casi (correlati a profili disciplinari o al mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati) tra i quali non è compreso il mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
In assenza di previsione legislativa o negoziale di tale tenore e considerata, in ogni caso, la giurisprudenza costituzionale che ritiene disposizioni di tal fatta contrarie al principio di continuità dell'azione amministrativa, il decreto n. 6025 del 28.04.2005 adottato dal Sindaco del Comune di Castel San Giorgio è illegittimo in quanto motivato esclusivamente sulla base della decadenza "ope legis" degli incarichi dirigenziali a seguito del rinnovo delle cariche politiche.
La Corte del merito, concentrandosi sul profilo di temporaneità degli incarichi dirigenziali, non si è avveduta che la comunicazione di mancata conferma degli incarichi conferiti precedentemente al Fa. era basata, non già sulla scadenza dell'incarico bensì esclusivamente sul sopraggiunto insediamento del nuovo organo investito del potere di nomina.
Può dunque esprimersi il seguente principio di diritto al quale dovrà attenersi il giudice di rinvio:
la revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell'ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. 31.03.1999 ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La illegittimità dell'interruzione dello svolgimento degli incarichi dirigenziali determina —in linea generale- il diritto alla reintegrazione negli incarichi stessi.

Peraltro, il Fa. risulta essere andato in pensione in data 31.12.2005 (come indicato a pag. 6 della sentenza della Corte del merito) e, quindi, in accoglimento del quinto motivo di ricorso, consegue il diritto al risarcimento del danno per il periodo corrispondente alla privazione degli incarichi dirigenziali (sino alla data del pensionamento), pregiudizio da commisurare alle indennità apicali non percepite.
...
7.- In sintesi, il ricorso deve essere accolto, per le ragioni dianzi esposte, mentre la censura relativa alle spese di lite contenuta nel quinto motivo va dichiarata inammissibile. La sentenza impugnata deve essere, quindi, cassata, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d'appello di Salerno in diversa composizione, che si atterrà, nell'ulteriore esame del merito della controversia, a tutti i principi su affermati (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 18.04.2017 n. 9728).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale per il responsabile finanziario che ritarda i pagamenti ai fornitori.
Condanna a carico del responsabile finanziario che ha ritardato il pagamento delle fatture emesse dalla società creditrice, debitamente vistate e provviste di fondi a destinazione vincolata, derivanti da mutuo Cassa depositi e prestiti.

È questo l'esito della sentenza 10.04.2017 n. 69 della sezione giurisdizionale della Corte dei conti per il Lazio, scaturita dopo che la sezione di controllo aveva inviato alla Procura informativa di danno arrecato a un Comune per maggiori somme corrisposte a una società rispetto al valore dei lavori che erano stati commissionati e regolarmente eseguiti.
La vicenda
Il caso è riferibile a un affidamento di lavori per il rifacimento delle strade urbane ed extraurbane per un importo complessivo contrattuale di 368.782 euro oltre Iva, per il quale la società non ha ricevuto il pagamento tempestivo di alcune fatture, nonostante gli esiti favorevoli del contenzioso in tutti i gradi di giudizio.
Solo a seguito della conclusione del lungo procedimento giudiziale, l'appaltatore ha visto soddisfatte le proprie ragioni. Oggetto del giudizio sono i maggiori oneri derivanti dal contenzioso (interessi legali e spese di lite) che l'amministrazione ha liquidato alla società. Le somme aggiuntive rappresentano infatti un danno per l'ente rispetto al costo dei lavori commissionati ed eseguiti.
Il danno
In particolare, le somme sono state riconosciute a seguito di atto transattivo nel quale le parti si sono accordate per la definizione delle spettanze con pagamento, di 56.387,39 euro, pari alla metà delle somme dovute a titolo di interessi, oltre 6.901,58 euro per spese legali, per complessivi 63.288,97 euro. Questo importo (al quale va aggiunto quello di mille euro pagati dal Comune quale compenso del commissario ad acta), seppure inferiore a quello costituente il credito della ditta a titolo di interessi e spese, costituisce pur sempre un danno erariale, in quanto ha comportato una lievitazione dei costi complessivi delle opere senza giustificazione alcuna.
La colpa
I costi dei lavori erano finanziati da fondi a destinazione vincolata, derivanti da mutuo della Cdp, le cui somme erano state incassate dal Comune in tempo utile per la liquidazione delle fatture. I giudici ricostruiscono che per tutte le fatture pagate in ritardo (tranne che per una), la causa del ritardo risiede nel mancato utilizzo delle somme incassate dal Comune dalla Cdp a fronte delle fatture, somme che sono state versate, invece, in tesoreria senza vincolo di destinazione, nel contesto della ormai cronica situazione di deficit dell'ente, esistente sin dal 2009 e sfociata nel 2011 nella dichiarazione di dissesto.
Conseguentemente, l'imputabilità del danno sofferto dal Comune è addossabile al responsabile finanziario, il quale ha determinato la dispersione delle risorse, la loro distrazione a fini diversi da quelli per i quali erano state erogate, e, nel contesto più generale di cronica indisponibilità di cassa, l'insolvenza delle fatture per lungo tempo. Gli elementi di colpa a carico del responsabile finanziario sarebbero riconducibili, secondo i giudici, alla necessaria conoscenza della disciplina dell'utilizzo delle somme a destinazione vincolata, del tutto incompatibile con il loro utilizzo per fin diversi.
La deliberazione ribadisce la necessità di procedere al tempestivo pagamento delle fatture, in particolar modo se relative a spese finanziate con entrate a destinazione vincolata già incassate e per le quali è stata riscontrata dal responsabile del procedimento la correttezza della prestazione e la sussistenza dei presupposti di legge per la liquidazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 04.05.2017).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGOLa fattispecie del dolo, nell’ambito della responsabilità amministrativa patrimoniale, è definita, rispetto all’ambito della colpa grave, per l’assenza di ogni errore (l’errore non giustificabile è il nucleo della colpa grave) e per la presenza, invece, di una coscienza dell’illecito.
Dunque, la coscienza e volontà dell’illecito, cioè la consapevolezza del fatto che il proprio comportamento costituisce una trasgressione alle norme di legge e non è assistito da alcuna causa di giustificazione, rileva di per sé ai fini dell’assorbimento dell’illecito erariale nell’illecito doloso, senza che sia necessario, come lo è in altre sedi (come quella penale) accertare altri ulteriori elementi al fine di verificare se sia maturata o meno una determinata o specifica figura di reato.
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Il Responsabile finanziario è responsabile del danno erariale causato all'Ente per l'utilizzo di somme a destinazione vincolata (mutuo) ad altri fini (maggiori costi sopportati dal Comune per ritardati pagamenti a valere su fondi ricevuti con destinazione vincolata, ma utilizzati per altri scopi).
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In sostanza, la tesi accusatoria individua nel comportamento del Ma. il nesso causale per aver determinato l’insorgere del titolo per le maggiori somme spettanti alla società per interessi, per spese legali e del commissario ad acta, in quanto spese ricollegabili alla mancata tempestiva soddisfazione delle fondate pretese creditorie della società esecutrice dei lavori.
Sostiene che tali somme egli avrebbe dovuto tempestivamente liquidare, in quanto fondi a destinazione vincolata, che egli doveva obbligatoriamente destinare al pagamento tempestivo delle fatture, quale Responsabile del Dipartimento Finanziario, e, a maggior ragione, quale soggetto che aveva attestato la copertura finanziaria dei lavori proprio in ragione delle disponibilità derivanti dal mutuo contratto ad hoc ed esistenti in cassa, mentre le some risultano versate in tesoreria, e poi destiate ad altre spese, senza che sia stato rispettato il loro vincolo di destinazione.
...
4.2 I fatti come sopra esposti sono direttamente rilevanti ai fini della definizione del titolo dell’addebito al Ma., che il Collegio ritiene correttamente inquadrabile nella fattispecie del dolo.
Tale figura, nell’ambito della responsabilità amministrativa patrimoniale, è, infatti, definita, rispetto all’ambito della colpa grave, per l’assenza di ogni errore (l’errore non giustificabile è il nucleo della colpa grave) e per la presenza, invece, di una coscienza dell’illecito; dunque, la coscienza e volontà dell’illecito, cioè la consapevolezza del fatto che il proprio comportamento costituisce una trasgressione alle norme di legge e non è assistito da alcuna causa di giustificazione, rileva di per sé ai fini dell’assorbimento dell’illecito erariale nell’illecito doloso, senza che sia necessario, come lo è in altre sedi (come quella penale) accertare altri ulteriori elementi al fine di verificare se sia maturata o meno una determinata o specifica figura di reato.
Una tale consapevolezza è certa nella posizione del Ma. per tutte le modalità di commissione dell’illecito sopra evidenziate, ed è all’uopo sufficiente richiamare la disciplina dell’utilizzo delle somme a destinazione vincolata, del tutto incompatibile con l’utilizzo delle stesse ad altri fini, ed inserire tale illegittima deviazione di risorse nell’ambito della gestione del Ma. nel 2009 (quando, come si è detto, egli era, se non compartecipe delle cause, quantomeno sicuramente, nella sua qualità, del tutto a conoscenza dello stato di insolvenza dell’ente) per concluderne che egli aveva piena consapevolezza, sia della violazione, che delle conseguenze dannose che nel tempo ne sarebbero derivate al Comune debitore (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 10.04.2017 n. 69).

marzo 2017

PUBBLICO IMPIEGOPot Entrate, il Tar è incompetente.
Sulla legittimità delle posizioni organizzative temporali (Pot) dell'Agenzia delle entrate è competente il giudice del lavoro.

Con queste motivazioni il TAR Lazio-Roma ha respinto il ricorso presentato da Dirpubblica invitando l'associazione a riassumere la causa davanti alla giurisdizione competente entro tre mesi dalla data della sentenza 30.03.207 n. 4049.
Per il Tar Lazio con gli atti impugnati da Dirpubblica, l'Agenzia delle entrate ha attribuito mere responsabilità gestionali. Per queste ragioni il collegio ritiene, conformandosi a giurisprudenza consolidata, che la questione di selezione interna per titoli tra pubblici dipendente avviata per attribuzione temporanea di mansioni superiori, appartenga alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto non incide sulla posizione di ruolo dei concorrenti, che rimane immutata.
Non c'è insomma per il giudice amministrativo un mutamento di profilo professionale ma solo di una implementazione di compiti per cui il giudice adito dovrà essere quello del lavoro (articolo ItaliaOggi dell'01.04.2017).
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MASSIMA
Il complesso gravame tende a revocare in dubbio la legittimità, amministrativa e costituzionale, delle disposizioni con le quali le Agenzie fiscali hanno provveduto ad assegnare -in via temporanea, da ultimo fino al 30.09.2017, e comunque nelle more dell’espletamento del concorso pubblico per la copertura dei posti dirigenziali vacanti (concorso non ancora indetto)- incarichi ai propri funzionari privi di livello dirigenziale consistenti nella delega alla firma di atti tributari e relative funzioni che non siano quelle riservate esclusivamente per legge ai dirigenti, con attribuzione ai medesimi di posizioni organizzative speciali e senza previa indizione del concorso pubblico.
In questi termini perimetrata la causa petendi, il ricorso deve ritenersi inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Ed invero, il ricorso in esame in quanto volto a contestare l’attribuzione delle posizioni organizzative speciali strumentali al conferimento delle deleghe di firma di atti tributari con relative funzioni presupposte integra una vicenda che rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario.
Come già ha avuto modo di rilevare questo Tribunale con riguardo ad una vicenda parzialmente simile decisa inter partes con sentenza n. 11005/2016, nel caso di specie vengono in considerazione atti ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. n.165 del 2001 di fronte ai quali sussistono posizioni di diritti soggettivi.
Tanto si evince dalla circostanza che con gli atti impugnati l’Agenzia delle Entrate ha attribuito mere “responsabilità gestionali connesse all’esercizio delle deleghe” con attribuzione di “posizioni organizzative temporanee” e relativo trattamento economico, da conferirsi ad interim previa procedura selettiva interna, con valutazione comparata dei curricula degli interessati e colloquio di approfondimento, che non implica una “progressione verticale” rientrante nella materia dei concorsi pubblici.
Più in particolare, vengono all’esame nell’odierna controversia atti con i quali si intende conferire una posizione organizzativa sulla base di deleghe all’esercizio di funzioni gestionali; il concetto di procedura concorsuale —riservata, ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgS. n. 165 del 2001, alla giurisdizione del Giudice Amministrativo— evoca una procedura caratterizzata dalla valutazione dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria: ne sono escluse, pertanto, non solo le assunzioni che non sono basate su di una logica selettiva, ma soprattutto le procedure che si sostanziano (come nella fattispecie) in una mera verifica di idoneità di determinati soggetti, già inseriti nell'ambito dell'Amministrazione di riferimento.
Il Collegio ritiene, sulla scorta di una consolidata giurisprudenza (v. Tar Campobasso, sez. I, 16/07/2013, n. 487; in termini: TAR Puglia–Lecce n. 290 del 16.02.2016; Tar Lazio, sez. III, n. 11005/2016; ordinanza Tar Lazio, sez. II, n. 3702/2016 del 07.07.2016) che
appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la selezione interna per titoli fra pubblici dipendenti avviata non per la nomina a un posto o per la progressione verticale o per la promozione in un'area organizzativa diversa, bensì per l'attribuzione temporanea di superiori mansioni (quale appare profilarsi nella fattispecie), sicché essa non consiste in un concorso pubblico propriamente inteso né in un concorso interno per la progressione verticale, non incidendo sulla posizione di ruolo dei concorrenti, che rimane immutata.
Va soggiunto, che al vaglio di questo TAR non sono stati sottoposti atti c.d. di macro-organizzazione, ossia volti a ridefinire le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, trattandosi piuttosto di atti volti a sopperire a temporanee esigenze funzionali degli uffici mediante Linee guida preordinate alla individuazione dei funzionari interni alla struttura cui attribuire, in via provvisoria e per assicurare la continuità dell’azione amministrativa, talune responsabilità gestionali da conferire secondo criteri organizzativi propri del datore di lavoro privato.
I provvedimenti oggetto di gravame, pertanto, non sono idonei a derogare alla regola che vuole la giurisdizione ordinaria estesa ad ogni aspetto del rapporto di lavoro contrattualizzato.
A conferma di tanto, occorre soggiungere che la ricorrente, sia nell’atto introduttivo che nei motivi aggiunti, ha più volte precisato a motivo dell’asserita illegittimità degli atti impugnati l’assenza della procedura concorsuale che l’intimata Amministrazione avrebbe dovuto indire; unica materia che, ai sensi dell’art. 63, comma 4°, del decreto legislativo n. 165 del 2001, sarebbe residuata alla giurisdizione di questo TAR.
L’inapplicabilità di tale ultima disposizione è confermata dal fatto che il conferimento delle deleghe alla firma di atti tributari e delle pedisseque posizioni organizzative speciali ad interim di cui qui si tratta, non comporta un mutamento di profilo professionale, che rimane invariato, né determina un mutamento di area, ma comporta soltanto un’implementazione di compiti connessi all’esercizio di deleghe di funzioni riferite a uffici aventi natura dirigenziale alla quale si correla una indennità di posizione e di risultato e non anche una variazione del trattamento economico in godimento.
Dalle considerazioni che precedono ne consegue che la controversia oggi in decisione rientra nell’alveo della giurisdizione del Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del lavoro.
Va, pertanto, declinata la giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore di quella del Giudice Ordinario, davanti al quale il giudizio andrà riassunto, ai sensi dell’art. 11, comma II c.p.a., entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, e ferme restando le preclusioni e le decadenze eventualmente intervenute.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: richiesta di parere in materia di progressioni economiche orizzontali (Ministero dell‘Economia e delle Finanze, Ragioneria Generale dello Stato, nota 24.03.2017 n. 49781 di prot.).

PUBBLICO IMPIEGOIn tema di elemento soggettivo del reato di abuso di ufficio non è richiesta la prova della collusione del pubblico ufficiale con i beneficiari dell'abuso, essendo sufficiente la verifica del favoritismo posto in essere con l'abuso dell'atto di ufficio, prova che può essere desunta anche da elementi sintomatici come la macroscopica illegittimità dell'atto compiuto, o anche anche da una serie di indici fattuali, tra i quali assumono rilievo l'evidenza, reiterazione e gravità delle violazioni, la competenza dell'agente, i rapporti fra agente e soggetto favorito, l'intento di sanare le illegittimità con successive violazioni di legge.
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3. Il ricorso è inammissibile perché generico e manifestamente infondato.
4. Il G.u.p. ha motivato la propria decisione sul rilievo che:
   a) i provvedimenti amministrativi adottati non sono macroscopicamente illegittimi;
   b) il pubblico ufficiale aveva adottato i provvedimenti in base all'istruttoria favorevolmente condotta dal tecnico comunale che non aveva evidenziato alcuna illegittimità e sulle cui conclusioni aveva fatto ragionevole affidamento;
   c) il giudizio di conformità ambientale di cui agli artt. 181, comma 1-ter, e 167, comma 4, d.lgs. n. 42 del 2004, era stato positivamente espresso relativamente alla piscina in base ad un'interpretazione non uniforme dell'autorità amministrativa preposta alla tutela del vincolo;
   d) il Ve., prima ancora di ricevere l'avviso di conclusione delle indagini preliminari, non appena ricevuta l'informazione di polizia giudiziaria sugli abusi edilizi in corso ne aveva ordinato la sospensione;
   e) non v'è alcuna prova non solo di complicità con i privati ma addirittura di un qualsiasi rapporto di conoscenza tra di loro.
4.1. Il PG ricorrente devolve la questione in modo tale da limitare la cognizione di questa Corte al solo fatto dedotto: la mancanza della prova di collusione tra i tre imputati, ritenuto decisivo ai fini dell'annullamento della sentenza impugnata.
4.2. Questa Suprema Corte ha più volte affermato il principio secondo il quale,
in tema di elemento soggettivo del reato di abuso di ufficio, non è richiesta la prova della collusione del pubblico ufficiale con i beneficiari dell'abuso, essendo sufficiente la verifica del favoritismo posto in essere con l'abuso dell'atto di ufficio (Sez. 6, n. 910 del 18/11/1999, Giansante, Rv. 215430; Sez. 6, n. 21085 del 28/01/2004, Sodano, Rv. 229806; Sez. F. n. 38133 del 25/08/2011, Farina, Rv. 251088), prova che può essere desunta anche da elementi sintomatici come la macroscopica illegittimità dell'atto compiuto (Sez. 6, n. 36179 del 15/04/2014, Dragotta, Rv. 260233), o anche anche da una serie di indici fattuali, tra i quali assumono rilievo l'evidenza, reiterazione e gravità delle violazioni, la competenza dell'agente, i rapporti fra agente e soggetto favorito, l'intento di sanare le illegittimità con successive violazioni di legge (Sez. 3, n. 35577 del 06/04/2016, Cella, Rv. 267633).
4.3. Tuttavia, come detto, di tutti gli indizi complessivamente valutati dal G.u.p., il PG ne seleziona uno solo, perdendo di vista la completezza e l'organicità del ragionamento del Giudice sulla cui fondatezza questa Corte non può ovviamente interloquire, perché non investita sul punto.
Il PG, infatti, non eccepisce alcunché sulla natura non macroscopicamente illegittima degli atti amministrativi adottati, né sul legittimo affidamento fatto dal pubblico ufficiale sull'istruttoria del tecnico comunale (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.03.2017 n. 12397).

PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGOStrisce pedonali non possono essere verdi. Paga il funzionario.
Come prescrive il Codice della strada, i colori utilizzati per gli attraversamenti pedonali sono regolamentati in maniera perentoria e tale colorazione deve essere applicata su tutto il territorio nazionale. Pertanto, qualora un comune dovesse disporre diversamente, la spesa sostenuta per l'acquisto della vernice colorata, in luogo di quella tradizionale, costituisce un danno erariale.

È quanto ha messo nero su bianco la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per il Veneto, nel testo della sentenza 14.03.2017 n. 38 con cui ha condannato un funzionario tecnico di un comune del padovano per aver disposto, su 55 attraversamenti pedonali in città, una colorazione non consentita.
Il collegio della magistratura contabile ha infatti sottolineato come il regolamento attuativo del Codice della strada dispone, all'articolo 145, che gli attraversamenti pedonali devono essere evidenziati sulla carreggiata mediante zebrature con strisce bianche parallele alla direzione di marcia e che nessun altro segno è consentito. Ne deriva che la colorazione verde, apposta sul fondo stradale degli attraversamenti pedonali, è palesemente contraria alle disposizioni del Codice della strada.
La Corte ha altresì richiamato il dm 27/04/2006 del Ministero delle infrastrutture, con cui si ribadisce che la colorazione delle strisce pedonali sia uniforme sull'intero territorio nazionale e che, in caso di violazione, la responsabilità ricade sugli enti proprietari delle strade (articolo ItaliaOggi del 18.03.2017).
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MASSIMA
2. L'odierno giudizio è finalizzato all'accertamento della pretesa risarcitoria avanzata dal Procuratore regionale in ordine al
danno erariale di € 1.155,00, asseritamente arrecato al Comune di San Martino di Lupari (PD) da Gi.St.Ba., responsabile dell'Area tecnica-manutenzioni, in relazione alla realizzazione, nel territorio comunale, di attraversamenti pedonali su manto stradale di colorazione non consentita.
3. Dagli atti di causa si evince che il convenuto, con le determinazioni contrassegnate dai numeri 199/2008, 119/2009, 123/2010, 138/2010, 169/2010, 74/2012, 113/2012, 122/2012 e 148/2012, assunte nella qualità di responsabile di Area, aveva fatto realizzare n. 55 attraversamenti pedonali su manto stradale di colorazione verde; come da comunicazione dello stesso funzionario, la differenza di spesa, effettuata al fine di realizzare il passaggio pedonale su fondo verde, anziché sul fondo stradale non colorato, ammonta a € 21,00 per ciascun attraversamento e, pertanto, ad € 1.155,00 in totale.
Rileva il Collegio che l'art. 40 del codice della strada (D.lgs. 30.04.1992 n. 285) nel disciplinare la segnaletica orizzontale, costituita da strisce, frecce e scritte poste sulla pavimentazione stradale per regolare la circolazione stradale, per guidare gli utenti e per fornire prescrizioni circa il comportamento da seguire, rinvia al regolamento per quanto riguarda le forme, le dimensioni, i colori, i simboli e le caratteristiche dei segnali orizzontali.
Lo stesso Codice (art. 45) vieta, tuttavia, l'impiego di segnaletica stradale non conforme a quella stabilita dal codice stesso, dal Regolamento o dai decreti e dalle direttive ministeriali.
Il Regolamento, approvato con DPR 16.12.1992 n. 495, espressamente stabilisce che i colori dei segnali orizzontali sono il bianco, il giallo, l'azzurro e il giallo alternato con il nero (art. 137, comma 5); che gli attraversamenti pedonali sono evidenziati sulla carreggiata mediante zebrature con strisce bianche parallele alla direzione di marcia (art. 145); che nessun altro segno è consentito sulle carreggiate stradali soggette a pubblico transito, all'infuori di quanto previsto dalle norme in questione (art. 155).
Da ciò deriva che la colorazione verde, apposta sul fondo stradale dell'attraversamento pedonale, deve ritenersi contraria alle precise disposizioni poste dal Codice della strada e dal Regolamento.

Peraltro,
il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con il decreto ministeriale 27.04.2006 n. 777 (II° direttiva sulla corretta ed uniforme applicazione delle norme del codice della strada in materia di segnaletica e criteri per l'istallazione e la manutenzione), ha espressamente ribadito (punto 5) sia la cogenza della normativa stradale in ordine alla colorazione degli attraversamenti pedonali, sia la necessità che la colorazione sia uniforme sull'intero territorio nazionale; ha, inoltre, segnalato le responsabilità ricadenti sugli enti proprietari delle strade in caso di violazione delle anzidette disposizioni.
Tali prescrizioni costituivano peraltro oggetto della circolare 1/2001 della Prefettura di Padova, inviata a tutti i Sindaci della Provincia, in cui si richiamavano le disposizioni normative, la direttiva ministeriale e la normativa europea (UN 1436 del 2004) in ordine al divieto di utilizzare colorazioni diverse da quelle espressamente previste.
Tanto premesso,
il Collegio ritiene che la maggiore spesa effettuata dal Comune per la realizzazione degli attraversamenti pedonali colorati costituisca danno erariale in quanto non solo contraria alle disposizioni di legge ma anche di nessuna utilità per l'amministrazione stessa e la Comunità amministrata.
4.
Tale danno è addebitabile al signor Gi.St.Ba., per avere adottato la scelta di apporre una colorazione non consentita, in frontale contrasto con le disposizioni di legge sopra richiamate.
Ritiene, al riguardo, il Collegio che la condotta antigiuridica addebitata al convenuto sia supportata dalla colpa grave. La valutazione della sussistenza dell'elemento psicologico, nella intensità prevista dalla legge, va effettuata attraverso un giudizio di rimproverabilità per l'atteggiamento antidoveroso della volontà che sarebbe stato possibile non assumere, con valutazione ex ante, in base ai criteri della prevedibilità ed evitabilità della serie causale produttiva del danno (teoria della concezione normativa della colpevolezza).

Nel caso di specie,
il convenuto, per la sua qualificazione professionale (responsabile dell'Area tecnica-manutenzioni del Comune), avrebbe potuto certamente rilevare l'antigiuridicità della scelta effettuata, solo verificando le chiare disposizioni normative in materia, alla luce della modifica cromatica che andava a introdurre nella segnaletica orizzontale posta nel territorio dell'Ente locale, sicuramente innovativa rispetto ad una tradizionale coloratura.
Peraltro, nel periodo di tempo in cui tale innovazione venne introdotta (2008-2012) era intervenuta, ancorché non ve ne fosse necessità, anche una specifica circolare chiarificatrice della Prefettura di Padova. In buona sostanza,
sarebbe bastato un minimo di diligenza da parte del funzionario e un approfondimento sulla questione per valutare la portata delle disposizioni normative e per ricercare, ove non in possesso della Amministrazione, le direttive fornite dal competente Ministero nella materia de qua.
5. Per tutto quanto precede, il Collegio condanna il signor Gi.St.Ba. al pagamento, in favore del Comune di San Martino di Lupari (PD), della somma di € 1.155,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, oltre agli interessi legali calcolati dalla data di pubblicazione della sentenza sino al soddisfo.
6. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte dei Conti
Sezione Giurisdizionale regionale per il Veneto
definitivamente pronunciando,
condanna BA.Gi.St. al pagamento, in favore del Comune di San Martino di Lupari (PD), della somma complessiva di € 1.155,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, oltre interessi legali dalla data della sentenza sino all'effettivo pagamento.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La mobilità volontaria.
DOMANDA:
Il Comune "A" ha portato a termine una procedura concorsuale. Il vincitore di concorso partecipa ad un bando di mobilità volontaria, con il parere favorevole dell'amministrazione che lo ha assunto e presso la quale sta prestando il periodo di prova.
Si chiede di conoscere: 1) Può una amministrazione rilasciare un parere favorevole alla mobilità volontaria durante il periodo di prova? 2) Il posto che si rende vacante presso il comune "A" a seguito di mobilità volontaria, può essere ricoperto assumendo il secondo classificato? 3) Se il neo vincitore di concorso presso il comune "A" dovesse vincere un nuovo concorso presso altro comune, ugualmente a quanto richiesto sopra, il posto reso vacante può essere ricoperto assumendo il secondo classificato?
RISPOSTA:
In ordine ai quesiti posti si osserva quanto segue. Il periodo di prova non costituisce un ostacolo alla mobilità. A tal proposito l’ARAN precisa che il dipendente in prova è comunque un dipendente a tempo indeterminato, anche se la stabilizzazione del suo rapporto è condizionata al superamento del periodo di prova, ed ha gli stessi diritti e doveri degli altri dipendenti, salvo quanto espressamente dall’art. 14-bis del CCNL del 06/07/1995 (RAL 418) Trattandosi di cessione di contratto, semplicemente, il dipendente trasferito, dovrà terminare il periodo di prova presso il nuovo ente.
Quanto alla possibilità di sostituire mediante scorrimento della graduatoria, il dipendente in prova transitato presso altro ente a seguito di mobilità o (si presume) di dimissioni in quanto vincitore di concorso, si evidenzia innanzitutto che la soluzione del quesito è complessa e non del tutto pacifica. La questione oggetto del parere, infatti, intreccia la tematica della capacità assunzionale -che nel nostro sistema è legata alle cessazioni intervenute nell'ente nell'anno precedente- e quella del periodo di prova, istituto che consente ad entrambe le parti di recedere senza obbligo del preavviso o di pagare la relativa indennità sostitutiva (decorsa la metà della sua durata). Artt. 14-bis del CCNL del 06.07.1995 e 2096 del C.C.
In estrema sintesi, per valutare la possibilità di procedere all’immediata sostituzione del neo assunto, è necessario verificare se il periodo di prova incida sul rapporto che ordinariamente sussiste tra mobilità/dimissioni e computo delle cessazioni ai fini della capacità assunzionale. A tal fine, è importante ribadire quanto già accennato: durante il periodo di prova il rapporto di lavoro, sebbene già perfezionatosi con l’immissione in servizio del dipendente, non può considerarsi consolidato, restando la sua stabilizzazione condizionata alla positiva conclusione del periodo stesso.
Ciò premesso, è necessario distinguere tra le due ipotesi individuate nel quesito:
   - Mobilità. Secondo la regola generale, se interviene (come di regola) tra enti soggetti a limitazioni alle assunzioni, non costituisce assunzione né cessazione ai fini della determinazione della capacità assunzionale (così detta, mobilità neutra).
Pertanto, il trasferimento di un dipendente per mobilità non consuma la capacità dell’ente ricevente, né la produce per quello cedente. Questa ricostruzione resta valida anche nel caso di mobilità del neo assunto in quanto anche in tal caso il rapporto di lavoro, ed il periodo di prova, non viene meno, ma prosegue presso altro ente. Ne consegue che, in caso di mobilità, l'ente non potrà procedere allo scorrimento di graduatoria se non attingendo ad ulteriore capacità assunzionale, proprio in quanto il trasferimento in mobilità non determina cessazione (v. nota circolare UPPA n. 1786 del 22/02/2011 - paragrafo 10);
   - le dimissioni del lavoratore, di regola, determinano invece una vera e propria cessazione che genera capacità assunzionale "spendibile", però, solo nell'anno successivo. Secondo lo schema ordinario, dunque, l’ente non potrebbe scorrere la graduatoria nell’'immediato, ma solo nell'anno successivo (e solo se risulterà sufficiente la capacità “residua” di cui disporrà, non potendo recuperare il budget originariamente utilizzato per l’assunzione del dimissionario). In tal senso, ad es., la non recentissima Corte Conti Lombardia n. 314/2011. Aderendo all'orientamento prevalente, tuttavia, si ritiene che in caso di periodo di prova lo schema descritto non sia applicabile e che, pertanto, sia possibile l'immediata sostituzione del dimissionario.
Infatti, come espresso con chiarezza nella citata nota circolare UPPA n. 1786 del 22/02/2011, le eventuali dimissioni o cessazioni dal servizio del neo assunto, che intervengano prima della conclusione del suo periodo di prova… consentono il riutilizzo delle risorse che hanno finanziato la relativa assunzione mediante scorrimento della stessa graduatoria, se vi sono idonei, oppure ricorrendo ad altra graduatoria in assenza di idonei.
E’ evidente che in questo caso la fattispecie sopra descritta non potrà essere annoverata tra le cessazioni che contribuiranno a determinare il budget assunzionale per l’anno successivo. Tale conclusione si fonda sulla considerazione che, come visto, il periodo di prova è istituto posto a tutela di entrambe le parti contraenti e che, pertanto, il recesso dell'amministrazione e quello del dipendente devono essere posti sullo stesso piano.
In altre parole anche in caso di dimissioni, come pacificamente ammesso in caso di mancato superamento della prova (e analogamente alla mancata presa di servizio), si determina l’incompletezza della procedura di reclutamento del pubblico impiegato, tale da evitare il verificarsi di una cessazione (Corte Conti Lombardia n. 314/2011).
Di conseguenza, la capacità assunzionale originariamente impiegata per l'assunzione del neo assunto non viene “consumata” e può così essere riutilizzata. D'altronde, diversamente opinando si determinerebbe l’incongrua situazione di consentire all'Amministrazione la sostituzione del neo assunto dimissionario solo nel caso in cui decida di negare il superamento della prova.
Infine, per completezza si rammenta che resta in ogni caso ferma la possibilità di sostituire il dipendente neo assunto dimissionario mediate mobilità neutra (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La capacità assunzionale dell'ente.
DOMANDA:
Presso questo Ente è cessato a metà dello scorso anno (per collocamento a riposo) un dipendente che era assegnato ad un servizio successivamente oggetto di esternalizzazione.
Nel calcolare la spesa del personale, a partire dal 2016, il costo annuo di quel dipendente viene computato ai fini della verifica del rispetto del limite (media del triennio 2011-2013) di cui all'art. 1, comma 557 e 557-quater, della l. 296/2006.
Si chiede se, tenuto conto di quanto dianzi esposto, è corretto considerare nell'anno 2017 –ai fini del calcolo della capacità assunzionale ex comma 228 dell’art. 1 della l. 208/2015– anche la spesa per il dipendente (di cui sopra) cessato lo scorso anno.
RISPOSTA:
La capacità assunzionale dell'anno è effettivamente data da una quota del risparmio prodotto dalle cessazioni intervenute nell'anno precedente. Tuttavia non tutte le cessazioni sono computabili ai fini del calcolo del budget assunzionale. Non lo sono ad es. le mobilità in uscita tra enti soggetti a limitazioni assunzionali (cd mobilità neutre) o quelle di personale disabile nella quota d’obbligo. Allo stesso modo si ritiene che non debba considerarsi cessato il personale trasferito ai sensi dell'articolo 31 del D.Lgs. 165/2001 in caso di esternalizzazione del servizio.
Lo stesso decreto legislativo, infatti, agli artt. 6-bis, comma 2, e 6, comma 3, impone il congelamento (nelle more) e la definitiva riduzione (ad operazione conclusa) dei corrispondenti posti in dotazione organica, proprio per evitare vacanze che possano essere coperte mediante nuove assunzioni. Diversamente si vanificherebbe lo scopo della norma diretta ad ottenere risparmi di spesa a fronte dell'esternalizzazione del servizio e della conseguente riduzione del fabbisogno complessivo di personale dell'ente.
Dunque, è lo stesso D.Lgs. 165/2001 che evidenzia la relazione "negativa" tra esternalizzazione, nuove assunzioni e, quindi, capacità assunzionale. Nel caso prospettato nel quesito, tuttavia, l'esternalizzazione è intervenuta solo successivamente al collocamento a riposo del dipendente che ha cessato la propria attività lavorativa nell’ente per pensionamento, e non per trasferimento al nuovo soggetto gestore della funzione esternalizzata. In altre parole, la cessazione del dipendente non si configura quale effetto diretto della cessione dell’attività da parte del comune richiedente (potrebbe, semmai, averla causata).
Pertanto, pur con qualche incertezza e fermo restando la necessità di provvedere alla riduzione della dotazione organica del numero di posti esternalizzati, si ritiene che la cessazione in tal caso possa essere computata ai fini della determinazione del budget assunzionale 2017, ovviamente finalizzandola a coprire posti vacanti presenti in altri servizi dell’ente.
In riferimento alla formulazione del quesito si ritiene utile fornire due ulteriori precisazioni:
   - si ricorda che la capacità assunzionale è data da una percentuale -25% o 75% per gli enti con popolazione inferiore a 10.000 abitanti e basso rapporto dipendenti/ abitanti- non della spesa effettivamente sostenuta per la retribuzione del cessato, ma del risparmio “virtuale” (Corte Conti Autonomie 28/2015 e circolare della Funzione Pubblica n. 46078/2010), calcolato su base annua in considerazione del trattamento fondamentale e -in presenza di una disciplina vincolistica sul fondo incentivante- da una quota media di salario accessorio (per l'operatività dei limiti del comma 236 della legge di stabilità 2016 anche nel 2017, vedi la recente Corte Conti Puglia 6/2017);
   - per ciò che attiene al computo del costo annuo relativo al dipendente cessato nella spesa di personale del 2016 ai fini del rispetto del tetto massimo (art. 1, comma 557, della legge finanziaria 2007 come modificata dal DL 90/2014), si evidenzia che la Corte dei Conti impone di calcolare solo la spesa effettivamente sostenuta -e più precisamente la spesa impegnata quale risulta a rendiconto- senza possibilità di conteggiare anche spese virtuali (principio di effettività. Corte conti Autonomie delibera 27/2013. Confr. anche Corte Conti Piemonte delibera 98/2014 con riferimento ad un caso di esternalizzazione). Si raccomanda pertanto di calcolare a tale fine i soli ratei di retribuzione effettivamente corrisposti (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di esternalizzazione per i servizi finanziari del Comune.
La gestione del servizio finanziario di un Comune non può essere esternalizzata, in quanto trattasi di funzione pubblica essenziale. Gli enti, quindi, per esercitarla potranno solamente avvalersi delle forme di lavoro a tempo indeterminato o di lavoro flessibile previste dall'ordinamento.
La vicenda
Sono queste le conclusioni del parere 09.03.2017 n. 4 della sezione di controllo della regione Friuli Venezia Giulia della Corte dei conti che ha esaminato il caso di un piccolo ente alle prese con l'organizzazione dell'ufficio finanziario in cui attualmente vi è solo il segretario comunale che svolge le funzioni di responsabile senza avere alcun supporto.
Tra le varie opzioni proposte dal sindaco nel quesito per quella che si potrebbe chiamare «sopravvivenza», appare anche quella di poter esternalizzare il servizio di contabilità.
La possibilità di acquistare sul mercato le attività prima gestite internamente è concessa alle amministrazioni pubbliche dagli articoli 6 e 6-bis del Dlgs 165/2001, purché si dimostri di raggiungere le conseguenti economie di gestione e si adottino le adeguate misure in materia di personale. Ma le esternalizzazioni sono immaginabili per tutti i servizi?
La decisione
I magistrati friulani si rifanno innanzitutto ad altre sezioni regionali, le quali, in maniera uniforme, hanno affermato che l'ambito di estensione di una esternalizzazione può riguardare tutti i cosiddetti servizi pubblici di rilevanza economica, rimanendo, però, escluse da tali fattispecie le funzioni pubbliche fondamentali che il Comune deve svolgere direttamente, non potendo essere appaltate a soggetti esterni, in quanto si tratta di funzioni strettamente connaturate al soggetto pubblico che ne è titolare.
La conclusione è, quindi, che dovranno necessariamente continuare a essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all'esistenza stessa dell'ente, incluse tra queste ultime le attività dell'area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
Il richiamo corre, pertanto, al principio dell'articolo 14, comma 26, del Dl 78/2010 che afferma che «l'esercizio delle funzioni fondamentali dei Comuni è obbligatorio per l'ente titolare» e al successivo elenco delle funzioni, modificato, da ultimo, dall'articolo 19 del Dl 95/2012. Tra tali compiti appare, senza possibilità di appello, anche la funzione a) che tratta dell'organizzazione generale dell'amministrazione, gestione finanziaria e contabile e controllo.
E, richiamando i principi da sempre diffusi dal Dipartimento della Funzione Pubblica (ad esempio la circolare n. 3/2006), è in sede di programmazione che l'amministrazione deve stabilire quali servizi rientrano nelle cosiddette attività non istituzionali che possono essere oggetto di una esternalizzazione, rispetto a quelle funzioni che, essendo fondamentali, possono essere gestite esclusivamente in modo diretto dagli enti con assunzioni di personale a tempo indeterminato o determinato, con prestazioni di lavoro flessibile o attraverso le collaborazioni coordinate e continuative. Ovviamente, nel rispetto di tutti i vincoli finanziari e assunzionali vigenti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.03.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di esternalizzazione per i servizi finanziari del Comune.
Relativamente alla esternalizzazione dei servizi degli Enti locali, vale la pena di evidenziare che la norma di riferimento è quella contenuta nel D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (c.d. TUPI), recante norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche, che all’art. 6-bis detta specifiche disposizioni in materia di misure in materia di organizzazione e razionalizzazione della spesa per il funzionamento delle pubbliche amministrazioni.
In base a detta previsione, le pubbliche Amministrazioni sono autorizzate, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica.
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Per gli Enti locali sarà possibile procedere all’attivazione di processi di esternalizzazione di servizi pubblici a rilevanza economica, purché tale scelta produca “economie di gestione”, precipuamente con riferimento ai servizi di cui agli articoli 112 e seguenti del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267
(TUEL - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), dovendo invece necessariamente continuare ad essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all’esistenza stessa dell’Ente, incluse tra queste ultime le attività dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
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I. Come esposto nella premessa ed in sede di esame preliminare dell’ammissibilità, la tematica oggetto di esame nello svolgimento di questo motivato avviso riguarda i limiti assunzionali attualmente gravanti sugli Enti locali, nonché l’eventuale possibilità di esternalizzare i servizi dei Comuni che risultano sprovvisti di personale idoneo al loro svolgimento in forma diretta.
Per ben risolvere le problematiche sollevate dal Comune di Lestizza (UD), e ferme restando in capo all’autonomia decisionale del Comune le scelte gestionali da porre concretamente in essere, in considerazione della non praticabilità e utilità, almeno per il momento, di forme associative con altri Enti (come approfonditamente esposte dal Sindaco anche in sede di audizione preliminare a questa camera di consiglio), appare utile procede ad una preventiva disamina della tematica relativa alla eventuale esternalizzazione del servizio dell’Area Economico-Finanziaria, per poi procedere ad una succinta esposizione del quadro di riferimento che contraddistingue il comparto unico del pubblico impiego regionale e concludere quindi con la normativa che regola i limiti assunzionali a tempo determinato attualmente gravanti sugli Enti locali (anche con riferimento alla possibilità o meno di conferire incarichi esterni).
II.
Relativamente alla esternalizzazione dei servizi degli Enti locali, vale la pena di evidenziare che la norma di riferimento è quella contenuta nel D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (c.d. TUPI), recante norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche, che all’art. 6-bis detta specifiche disposizioni in materia di misure in materia di organizzazione e razionalizzazione della spesa per il funzionamento delle pubbliche amministrazioni.
In base a detta previsione, le pubbliche Amministrazioni (di cui all'articolo 1, comma 2, del TUPI) nonché gli Enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica.
Relativamente alla spesa per il personale e alle dotazioni organiche, le Amministrazioni interessate dai processi in argomento provvedono al congelamento dei posti e alla temporanea riduzione dei fondi della contrattazione, fermi restando i conseguenti processi di riduzione e di rideterminazione delle dotazioni organiche nonché i conseguenti processi di riallocazione e di mobilitò del personale. I collegi dei revisori dei conti e gli organi di controllo interno delle Amministrazioni che attivano i processi di cui sopra vigilano sull'applicazione del presente articolo, dando evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall'adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale con incarico dirigenziale.
Tale disciplina, introdotta dall’art. 22, co. 1, della legge 18.06.2009, n. 69 recante Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile, ricalca analoghi istituti già contemplati dall’art. 29, co. 1, della legge 28.12.2001 n. 448 (legge finanziaria per il 2002) secondo cui “
Le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nonché gli enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, anche in deroga alle vigenti disposizioni, a:
   a) acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione;
   b) costituire, nel rispetto delle condizioni di economicità di cui alla lettera a), soggetti di diritto privato ai quali affidare lo svolgimento di servizi, svolti in precedenza;
   c) attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pubblica, ovvero con adesione alle convenzioni stipulate ai sensi dell'articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell'articolo 59 della legge 23.12.2000, n. 388, lo svolgimento dei servizi di cui alla lettera b)
”.
Essendo questo il quadro di riferimento per i processi di c.d. “esternalizzazione” dei servizi pubblici locali, vale la pena di evidenziare che l’ambito di estensione di tale istituto può riguardare tutti i cosiddetti servizi pubblici di rilevanza economica, rimanendo però escluse da tali fattispecie le funzioni pubbliche essenziali che il Comune deve svolgere direttamente, non potendo essere appaltate a soggetti esterni, in quanto si tratta di funzioni strettamente connaturate al soggetto pubblico che ne è titolare.
In tal senso, ha avuto modo di esprimersi anche la Sezione regionale di controllo per la Lombardia con il parere n. 355/2012/PAR con cui si è affermato che “
in via preliminare, si rammenta che ogni la scelta amministrativa, quando realizzata spendendo la capacità negoziale di diritto comune dell’ente (art. 1 e 1-ter della L. n. 241 del 1990), presuppone due momenti volitivi distinti, articolabili in una fase pubblicistica, di carattere prodromico, e una propriamente negoziale: la prima è sostanzialmente riconducile alla determinazione a contrarre, fase preliminare di ogni procedura ad evidenza pubblica. La struttura bifasica dell’agire di diritto comune degli enti pubblici è stata messa in evidenza dal Consiglio di Stato, nell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2011: in tale arresto il Supremo Consesso amministrativo ha evidenziato che gli atti pubblicistici vanno, sul piano logico, cronologico e giuridico, tenuti nettamente distinti dai successivi atti negoziali cui sono prodromici. Nell’atto amministrativo si condensano le valutazioni sugli interessi pubblici (espressi dalla legge con l’indicazione degli scopi e dei limiti all’agire giuridico dell’amministrazione) che, sul piano negoziale, il più delle volte, rimangono estranei alla causa giuridica, segnalandosi come meri “motivi”, di norma irrilevanti per il diritto privato. Nel caso di negozi con cui si realizza un’esternalizzazione, la preliminare decisione pubblicistica deve riscontrare che la decisione di esternalizzare persegua l’efficientamento della p.a. e non si ponga in contrasto con i limiti ordinamentali, tanto di carattere interno, quanto di carattere esterno”.
Ne consegue che
per gli Enti locali sarà possibile procedere all’attivazione di processi di esternalizzazione di servizi pubblici a rilevanza economica, purché tale scelta produca “economie di gestione”, precipuamente con riferimento ai servizi di cui agli articoli 112 e seguenti del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (TUEL - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), dovendo invece necessariamente continuare ad essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all’esistenza stessa dell’Ente, incluse tra queste ultime le attività dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
In tal senso ha avuto modo di esprimersi recentemente anche la Sezione regionale di controllo per la Liguria che, con la deliberazione n. 61/2015/PAR, ha respinto la richiesta avanzata da un comune ligure volta a sapere “se risulti possibile, in considerazione dell’assoluta impossibilità oggettiva di utilizzare risorse umane disponibili all’interno della propria dotazione organica, provvedere alla esternalizzazione del servizio relativo all’ufficio tecnico comunale” (per i magistrati liguri, tali processi di esternalizzazione possono eccezionalmente essere ammessi per attività che richiedono specifiche qualificazioni, come ad esempio quelle che possono essere svolti soltanto da professionisti iscritti in specifici albi professionali, ma non per le attività ordinariamente connesse all’esistenza dell’ente, per cui potranno essere al più attivate forme di esercizio congiunto di funzioni con altri enti che si trovino nelle stesse condizioni).
Così succintamente affrontata la problematica dell’esternalizzazione di funzioni comunali,
deriva pertanto chiaramente per il Comune la possibilità di esternalizzare soltanto servizi pubblici di rilevanza economica suscettibili di produrre economie di gestione e non anche funzioni strettamente connaturate all’esistenza dell’Ente, quali appunto quelle dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio oggetto della richiesta formulata dal Comune di Lestizza.
Per ovviare ai problemi sollevati dal Comune richiedente, pertanto, appare opportuno effettuare una succinta disamina del comparto unico del pubblico impiego regionale e delle possibilità di effettuare assunzioni a tempo determinato e/o di conferire incarichi esterni.
III. Il comparto unico del pubblico impiego regionale e locale del Friuli Venezia Giulia, di cui fanno parte i dipendenti del Consiglio regionale, dell'Amministrazione regionale, degli Enti regionali, delle Province, dei Comuni, delle Comunità montane e degli altri Enti locali, è stato istituito con l’art. 127 della legge regionale 09.11.1998, n.13.
Detta norma è stata introdotta per dare concreta attuazione alla legge costituzionale 23.09.1993, n. 2, che all’art. 5 ha previsto l’attribuzione alla Regione Friuli Venezia Giulia della competenza esclusiva in materia di “ordinamento degli enti locali e delle relative circoscrizioni”.
La disciplina positiva dettata in materia di comparto unico è stata recentemente innovata con la Legge regionale 26.06.2014, n. 12, recante “misure urgenti per le autonomie locali”, che ha dedicato l’intero capo II (articoli 4-11) a fornire una regolamentazione organica ed aggiornata, anche alla luce di quanto statuito con la sentenza della Corte costituzionale n. 54/2014, con cui è stata “confermata l’applicabilità alla Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia dei principi di coordinamento della finanza pubblica stabiliti dalla legislazione statale, più volte riconosciuta da questa Corte (da ultimo, sentenze n. 3 del 2013 e n. 217 del 2012)”.
Si deve infatti debitamente precisare che, ai sensi dell'art. 117, c. 3, e dell’art. 119, c. 2, della nostra Costituzione, le disposizioni contenute nelle leggi statali relative al Patto di stabilità interno (PSI) per gli Enti territoriali costituiscono princìpi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica. Il contributo della Regione al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica ha matrice pattizia, essendo frutto dell'Intesa raggiunta -anno per anno- tra la Regione stessa e lo Stato (MEF), i cui contenuti vengono poi trasfusi nella annuale legge di stabilità.
In materia di comparto unico del pubblico impiego regionale e locale, la Sezione ha già avuto modo di esprimersi con numerosi motivati avvisi (cfr., ex multis, pareri n. FVG/51/2016/PAR, n. FVG/133/2015/PAR, n. FVG/70/2015/PAR, n. FVG/51/2015/PAR, n FVG/2015/PAR, n. FVG/97/2014/PAR, n. FVG/53/2014/PAR, n. FVG/18/2014/PAR, n. FVG/17/2014/PAR).
In particolare, con il parere n. FVG/51/2015/PAR, la Sezione ha posto in evidenza il quadro normativo di riferimento, fornendo una lettura coerente tra la legislazione emanata dalla Regione e i princìpi recati dal Parlamento, anche alla luce dell’interpretazione fornita dalla Corte costituzionale.
Con tale deliberazione, in particolare, si è ulteriormente ricordata la funzionalizzazione, più volte affermata dalla Corte costituzionale, alla finalità del contenimento della spesa pubblica (cfr., ex plurimis, Corte costituzionale, sentenze nn. 108/2001 e 155/2011), delle discipline rilevanti in materia di vincoli e obiettivi derivanti dal Patto di stabilità interno, con i connessi limiti complessivi di spesa.
Nel riconoscere la non completa sovrapponibilità delle normative vincolistiche sul patto di stabilità e sul governo della spesa del personale (avendo queste ultime -le norme di contenimento della spesa di personale- una estensione più ampia rispetto alle prime, essendo dirette anche alle Autonomie locali non soggette ai vincoli del patto di stabilità, per le quali valgono disposizioni comunque finalizzate a obiettivi di contenimento e riduzione della spesa del personale), va rimarcato che, per quel che riguarda le disposizioni relative al patto di stabilità, in Friuli Venezia Giulia il concorso agli obiettivi di finanza pubblica in termini di saldo netto da finanziare e di indebitamento netto è definito in sede pattizia, attraverso apposito accordo sottoscritto tra il Presidente del Consiglio dei Ministri il Ministro dell’Economia e delle Finanze e il Presidente della regione Friuli Venezia Giulia.
I relativi contenuti vengono poi trasfusi nell’annuale legge di stabilità.
Per gli anni dal 2014 al 2017 tale concorso è definito ai commi da 512 a 523 dell’art. 1 della legge 23.12.2014, n. 190.
In ragione e in forza di tale regime pattizio è la stessa Regione a dettare, con proprie norme, le regole, gli obiettivi, i vincoli e correlate sanzioni inerenti al patto di stabilità per il sistema dei propri Enti locali, in maniera tale da garantire, in maniera autonoma, nel rispetto dei principi di coordinamento della finanza pubblica, il concorso dell’intero sistema delle Autonomie locali della regione al raggiungimento degli obblighi posti allo Stato a livello comunitario.
In tale ottica, la stessa deliberazione n. FVG/51/2015/PAR aveva provveduto a fornire una utile interpretazione a carattere sistematico, “circa la necessaria sussunzione nel novero degli obiettivi inerenti al rispetto del patto di stabilità interno, convergenti verso le medesime finalità di contenimento della spesa pubblica complessiva, anche le previsioni in materia di spesa per il personale, sia in un’ottica di sostenibilità complessiva, sia con riguardo specifico all’obiettivo della progressiva riduzione della medesima, si possono formulare le seguenti notazioni in ordine, appunto, alle previsioni in materia di disciplina vincolistica e di facoltà assunzionali applicabili al sistema degli EELL della regione FVG. Possono, in tale ottica, individuarsi (almeno) tre serie di norme:
   1) una prima serie di norme pone obiettivi di contenimento dell'aggregato "Spesa di personale" per gli EELL sia soggetti al PSI (es. il comma 557 dell’art. 1 L. n. 296/2006 e comma 25 dell’art. 12 della L.R. n. 17/2008) che non soggetti (es. comma 562 L. n. 296/2006). Per gli EELL del FVG -in ragione del regime pattizio valevole tra Stato e Regione ai fini della determinazione del concorso della seconda agli obiettivi del PSI discendente dagli obblighi facenti capo all’Italia in forza della sua appartenenza all’UE– detti obiettivi sono fissati dal legislatore regionale;
   2) una seconda serie contempla norme preordinate a definire le facoltà assunzionali degli EELL in regola con le norme sui vincoli del P.S.I. e con quelle di contenimento della spesa di personale (per gli EELL del FVG, ripetesi, di fonte regionale): tali facoltà, o, meglio, i limiti alle dette facoltà, con le correlate fattispecie di deroga, sono, per espresso rinvio dell'art. 4, comma 2, L.R. n. 12/2014, rimesse alla potestà del legislatore statale;
   3) ulteriori norme, correlate alle ultime descritte, e perciò stesso ad esse assimilabili quanto all'individuazione della fonte di produzione normativa, pongono tetti di spesa (rectius limitazioni al tetto di spesa) per gli enti in regola con l'obbligo di riduzione della spesa di personale. Così la norma di cui all’art. 9, comma 28, del D.L. n. 78/2010 su cui, come innanzi ricordato, è intervenuta la delibera SdA n. 2/2015
”.
Alla luce del complessivo quadro normativo di riferimento, pertanto, le facoltà assunzionali riferite agli Enti locali anche del Friuli Venezia Giulia sono determinate facendo riferimento a quanto previsto dal Legislatore nazionale in sede di fissazione di obiettivi di finanza pubblica.
IV. Così delineato il quadro giuridico di riferimento valevole per il Friuli Venezia Giulia in materia di vincoli assunzionali per il pubblico impiego locale, si deve ora procedere ad affrontare specificamente la problematica delle assunzioni a tempo determinato e/o del conferimento di incarichi temporanei per fare fronte ad eccezionali criticità degli Enti locali.
Al riguardo, viene in rilievo principalmente l’art. 9, co. 28, del D.L. 78/2010 (convertito dalla L. 30/07/2010, n. 122) in base al quale a decorrere dall'anno 2011, le Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le Agenzie, incluse le Agenzie fiscali, gli Enti pubblici non economici, le Università e le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura possono avvalersi di personale a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nel limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009. Per le medesime Amministrazioni la spesa per personale relativa a contratti di formazione-lavoro, ad altri rapporti formativi, alla somministrazione di lavoro, nonché al lavoro accessorio non può essere superiore al 50 per cento di quella sostenuta per le rispettive finalità nell'anno 2009.
I limiti di cui al primo e al secondo periodo non si applicano, anche con riferimento ai lavori socialmente utili, ai lavori di pubblica utilità e ai cantieri di lavoro, nel caso in cui il costo del personale sia coperto da finanziamenti specifici aggiuntivi o da fondi dell'Unione europea; nell'ipotesi di cofinanziamento, i limiti medesimi non si applicano con riferimento alla sola quota finanziata da altri soggetti. Le disposizioni in commento rappresentano princìpi generali ai fini del coordinamento della finanza pubblica ai quali si adeguano le Regioni, le Province autonome, gli Enti locali e gli Enti del Servizio sanitario nazionale.
La norma aggiunge che le limitazioni su riportate non si applicano agli Enti locali in regola con l'obbligo di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562 dell'articolo 1 della L. n. 296/2006, per i quali comunque “la spesa complessiva non può essere superiore alla spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009” ed inoltre precisa che, per le Amministrazioni che nell'anno 2009 non hanno sostenuto spese per lavoro flessibile, il limite deve essere computato con riferimento alla media sostenuta per le stesse finalità nel triennio 2007-2009.
Con l’emanazione della legge 07/08/2016 n. 160 di conversione del D.L. 24/06/2016 n. 113, all’art. 16, comma 1-quater, è stata disposta l’esclusione dalle limitazioni previste dall’art. 9, comma 28, del D. L. n. 78/2010, per le spese sostenute per le assunzioni a tempo determinato ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del testo unico di cui al D.Lgs. 18/08/2000 n. 267.
A rafforzamento di tali previsioni, il medesimo comma 28 ha previsto anche pesanti effetti sanzionatori per la sua eventuale non applicazione, stabilendo che il mancato rispetto dei limiti di spesa in esso previsti costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale.
Sull’argomento, si è espressa anche la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti che, sulla specifica materia dell’art. 9, co. 28, ora in commento, ha avuto modo di esprimersi affermando il principio di diritto secondo cui: “le limitazioni dettate dai primi sei periodi dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, in materia di assunzioni per il lavoro flessibile, alla luce dell’art. 11, comma 4-bis, del d.l. 90/2014 (che ha introdotto il settimo periodo del citato comma 28), non si applicano agli enti locali in regola con l’obbligo di riduzione della spesa di personale di cui ai commi 557 e 562 dell’art. 1, l. n. 296/2006, ferma restando la vigenza del limite massimo della spesa sostenuta per le medesime finalità nell’anno 2009, ai sensi del successivo ottavo periodo dello stesso comma 28”.
Sul punto, inoltre, ha recentemente avuto modo di esprimersi la Sezione regionale di controllo per la Puglia con il parere n. 149/2016/PAR con cui si è precisato che “i vincoli in materia di c.d. “lavoro flessibile” hanno carattere indefettibile ed appaiono rivolti anche ad evitare che le amministrazioni pubbliche soggette ad un regime limitativo delle assunzioni a tempo indeterminato possano ricorrere all’utilizzo di contratti di lavoro flessibile per eludere il blocco assunzionale ad esse applicabile… La Corte costituzionale, con sentenza n. 173/2012, proprio con riferimento all’articolo 9, comma 28, del D.L. n. 78/2010, ha osservato che tale disposizione “pone un obiettivo generale di contenimento della spesa relativa ad un vasto settore del personale e, precisamente, a quello costituito da quanti collaborano con le pubbliche amministrazioni in virtù di contratti diversi dal rapporto di impiego a tempo indeterminato” e “lascia alle singole amministrazioni la scelta circa le misure da adottare con riferimento ad ognuna delle categorie di rapporti di lavoro da esso previste. Ciascun ente pubblico può determinare se e quanto ridurre la spesa relativa a ogni singola tipologia contrattuale, ferma restando la necessità di osservare il limite della riduzione del 50 per cento della spesa complessiva rispetto a quella sostenuta nel 2009”.
A conclusione di detto parere, si procedeva quindi a una disamina dei ridotti limiti assunzionali previsti dalla normativa vigente, valorizzando in particolare il DUP (Documento Unico di Programmazione), previsto nell’ambito dall’armonizzazione dei sistemi contabili, affermando che “il legislatore riserva, dunque, nella predisposizione del DUP da parte degli enti locali, particolare attenzione alla programmazione del personale sia nella sezione strategica che in quella operativa. In particolare, nell’ambito della sezione strategica, volta a definire i principali contenuti della programmazione strategica ed i relativi indirizzi generali con riferimento al periodo di mandato, al punto 8.1 dell’allegato 4.1 al D.Lgs. n. 118/2011, è inserita anche l’analisi della disponibilità e gestione delle risorse umane con riferimento alla struttura organizzativa dell'ente in tutte le sue articolazioni ed alla sua evoluzione nel tempo anche in termini di spesa. Parimenti il successivo punto 8.2, lett. j), prescrive espressamente, nella redazione della sezione operativa, l’indicazione della programmazione del fabbisogno di personale a livello triennale ed annuale”.
Essendo questa la situazione in materia di assunzioni di personale, anche a tempo determinato, la Sezione rileva peraltro che altre forme di utilizzazione di risorse estranee alla pubblica Amministrazione richiedono presupposti applicativi particolarmente rigorosi.
Il riferimento è rivolto principalmente all’ipotesi di utilizzazione di contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, da stipulare con professionisti di particolare e conclamata specializzazione, anche universitaria.
Tali fattispecie trova la sua fondamentale disciplina nell’art. 7, co. 6 del D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche – c.d. TUPI).
In base a detta previsione di legge, “per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione. Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo , dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché' a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica , ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore. Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti
”.
Da notare che, per effetto dell’art. 2, co. 4, del D.Lgs. 15.06.2015, n. 81, come da ultimo modificato dal D.L. 30.12.2016, n. 244 (convertito con modificazioni dalla L. 27.02.2017, n. 19), “fino al completo riordino della disciplina dell'utilizzo dei contratti di lavoro flessibile da parte delle pubbliche amministrazioni, la disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione nei confronti delle medesime. Dal 01.01.2018 è comunque fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di stipulare i contratti di collaborazione di cui al comma 1”.
Tali contratti potranno quindi essere stipulati fino al 31.12.2017, purché siano rispettati tutti i presupposti richiesti dal sopra riportato art. 7, co. 6 del TUPI (cfr., sul punto: Sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato - deliberazione n. 37/2015/PREV del 23/12/2015).
Peraltro, è bene evidenziare che tale tipologia contrattuale potrà essere utilizzata purché siano rispettata adeguate procedure comparative delle professionalità da utilizzare, e comunque senza eludere i limiti di spesa per contratti di lavoro a tempo determinato cui è soggetto il Comune.
Pertanto,
in considerazione delle difficoltà rappresentate dal Sindaco, il Comune potrà avvalersi di forme di lavoro a tempo determinato e/o di contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, nel rispetto della normativa applicabile e avendo cura di rispettare il limite di spesa fissato dall’art. co. 28, del D.L. 78/2010, dovendosi però categoricamente escludere la possibilità di esternalizzare l’Area economico-finanziaria preposta alla redazione del bilancio in quanto, alla luce dell’attuale quadro ordinamentale, i Comuni possono esternalizzare soltanto servizi pubblici di rilevanza economica suscettibili di produrre economie di gestione e non anche funzioni pubbliche strettamente connaturate all’esistenza dell’Ente (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 09.03.2017 n. 4).

PUBBLICO IMPIEGO: Errore materiale nella compilazione delle domande on-line di partecipazione ad un concorso.
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Concorso – Domanda di partecipazione – Presentazione on-line - Errore materiale nella compilazione della domanda – Rettifica – Esclusione – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di rettifica di una domanda di partecipazione ad un concorso (nella specie, per il reclutamento dei docenti), con conseguente preclusione alla stessa partecipazione, ove sia evidente l’errore materiale in cui è incorso l’interessato nella compilazione della domanda (1).
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   (1) Nella specie l’interessato aveva inserito nella domanda on-line un codice errato, corrispondente a quello di altra disciplina (A54: storia dell’arte), simile nel nome ma non nei contenuti a quella che si intendeva richiedere (A01-A17: arte e immagine nella scuola).
L’immediata evidenza dell’errore era data dalla non congruenza tra il titolo abilitante utilizzato per partecipare alla procedura (TFA), riferibile alla disciplina con codice A01-A17, e la classe richiesta (A54) nonché tra questa e le esperienze professionali indicate quali altri titoli valutabili.
Ha chiarito il Tar Napoli, nel motivare l’accoglimento del ricorso, che l’interessato era incorso in un errore c.d. ostativo consistente nella manifestazione di una volontà diversa da quella reale; tale errore, richiamando le categorie civilistiche, è da considerarsi, oltre che essenziale, riconoscibile per la descritta incoerenza tra il contenuto della domanda e la classe richiesta (art. 1428 e ss c.c.).
Ad avviso del Tar Napoli in presenza di simili dati di fatto l’amministrazione avrebbe senz’altro dovuto consentire la rettifica in conformità al principio di correttezza e di buon andamento dell’attività amministrativa (art. 97 Cost.), dovendosi privilegiare il principio del favor partecipationis nei concorsi pubblici in rapporto a errori meramente formali (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 02.03.2017 n. 1231 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO