ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Pubblicazione dati procedure reclutamento.
Domanda
Il nostro comune dovrà bandire un concorso pubblico, dopo aver esperito –senza esito positivo– una procedura di ricerca di personale tramite mobilità tra enti. In particolare, vorremmo sapere cosa va pubblicato nella sezione web di Amministrazione Trasparente, per entrambe le tipologie di procedure.
Risposta
Il quadro normativo introdotto dal decreto legislativo 25.05.2016, n. 97, ha modificato diverse disposizioni dell’intero decreto Trasparenza (decreto legislativo 14.03.2013, n. 33), anche con riferimento alle pubblicazioni obbligatorie, in materia di procedure selettive finalizzate al reclutamento di personale.
In particolare, il nuovo art. 19 del Decreto Trasparenza, rispetto alla precedente formulazione, dispone che le pubbliche amministrazioni pubblichino nella sezione web di Amministrazione Trasparente, denominata “BANDI DI CONCORSO”, i criteri di valutazione della commissione di concorso e le tracce delle prove scritte, oltre ai bandi stessi ed agli atti collegati (avvisi e modulistica allegata) la cui pubblicazione era già prevista.
Tali informazioni debbono essere pubblicate con riferimento a tutte le procedure di reclutamento di personale, comprese quelle per mobilità e assunzioni a tempo determinato.
Lo scopo della norma –secondo l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC)– è quello di rendere trasparente il processo di valutazione della commissione, anche in relazione ad esigenze di tutela degli interessati.
I criteri e le modalità di valutazione è opportuno vengano pubblicati tempestivamente, non appena disponibili. Le tracce delle prove scritte, invece, non possono che essere pubblicate dopo lo svolgimento delle stesse prove.
Si evidenzia che non risultano più soggetti a pubblicazione obbligatoria i seguenti dati:
   • elenco dei bandi espletati nell’ultimo triennio
   • indicazione dei dipendenti assunti e delle spese sostenute per lo svolgimento della procedura (eventuale affitto locali; compensi commissari esterni; cancelleria, eccetera).
La pubblicazione delle informazioni e dei dati indicati deve rimanere rintracciabile nella sezione web di Amministrazione Trasparente per cinque anni, a partire dal primo gennaio dell’anno successivo a quello in cui occorre procedere alla pubblicazione (31.07.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Mini enti, assunzioni flessibili. Corte dei Conti.
Le assunzioni flessibili dei mini enti possono aggirare il tetto di spesa se questo è modesto e quindi non idoneo a costituire un ragionevole parametro assunzionale.
È l'importante chiarimento contenuto nella deliberazione 30.07.2018 n. 15 della Corte dei conti, sezione autonomie.
In forza dell'art. 9, comma 28, del dl 78/2010, la spesa per le assunzioni flessibili deve essere contenuta entro il limite del 100% del valore registrato nel 2009 per gli enti in regola con gli obblighi di riduzione della spesa di personale, del 50% per gli altri enti. Laddove la spesa dell'anno di riferimento fosse pari a zero, si può assumere come parametro la spesa media del triennio 2007/2009.
Se anche quest'ultima era pari a zero, in base alla deliberazione n. 1/2017 della stessa sezione autonomie, l'ente può comunque procedere alle assunzioni strettamente necessaria per far fronte ai servizi essenziali. In questo quadro, rimaneva ancora una zona d'ombra, in cui si collocavano le malcapitate amministrazioni che avessero una spesa benchmark, ma talmente esigua da non consentire alcune spazio per nuovi reclutamenti.
In questi casi, secondo la tesi più restrittiva non vi erano margini. Si trattava di un evidente paradosso, che per fortuna la sezione autonomie cancella sulla scorta di argomentazioni assolutamente condivisibili: una scelta diversa, si legge nella deliberazione in commento, finirebbe per risultare lesiva dell'autonomia degli enti locali, in quanto vanificherebbe quei margini di scelta tra le varie tipologie di spesa nel rispetto del limite complessivo che la stessa Consulta, nella sentenza n. 173/2012, ha ritenuto incomprimibili.
Inoltre, il ricorso a queste forme contrattuali non può essere precluso indipendentemente dall'osservanza o meno, da parte dell'ente, dei vincoli di spesa ed assunzionali vigenti, in quanto ciò impedirebbe il ricorso ad una modalità organizzatoria che, in presenza dei presupposti stabiliti dall'art. 36 del dlgs n. 165/2001, mira a sopperire a carenze temporanee di personale necessario a garantire, soprattutto nei piccoli comuni la continuità dell'attività istituzionale (articolo ItaliaOggi dell'08.08.2018).
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MASSIMA
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto con la deliberazione n. 180/2018/QMIG, enuncia il seguente principio di diritto: “Ai fini della determinazione del limite di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010 e s.m.i., l’ente locale di minori dimensioni che abbia fatto ricorso alle tipologie contrattuali ivi contemplate nel 2009 o nel triennio 2007-2009 per importi modesti, inidonei a costituire un ragionevole parametro assunzionale, può, con motivato provvedimento, individuarlo nella spesa strettamente necessaria per far fronte, in via del tutto eccezionale, ad un servizio essenziale per l’ente. Resta fermo il rispetto dei presupposti stabiliti dall’art. 36, commi 2 e ss., del d.lgs. n. 165/2001 e della normativa –anche contrattuale– ivi richiamata, nonché dei vincoli generali previsti dall’ordinamento”.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Risorse per le assunzioni senza vincoli di destinazione.
Possibile assumere personale con qualifica dirigenziale utilizzando gli spazi finanziari derivanti dalla cessazione dal servizio di personale non dirigente.
La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, col parere 26.07.2018 n. 222 chiarisce che le risorse disponibili per le assunzioni costituiscono un insieme unico, senza vincoli di destinazione derivanti dalla fonte di produzione.
In parole più semplici, in enti nei quali siano presenti dirigenti non si verifica che le risorse derivanti dalla cessazione di personale non avente qualifica dirigenziale siano riservate a tale tipo di personale e, quindi, non siano utilizzabili per assumere nuovi dirigenti.
Il parere della sezione Lombardia fornisce risposta positiva al quesito posto dal sindaco di un comune volto proprio a comprendere se sia possibile «utilizzare la spesa conseguente alla cessazione di personale di qualifica non dirigenziale, applicando le percentuali di facoltà assunzionali previste per tali categorie e ad oggi disponibili, per poter incrementare le facoltà assunzionali da destinare ad assunzioni di personale dirigente».
Per i giudici contabili è un'ipotesi «percorribile» quella di «utilizzare la spesa conseguente alla cessazione di personale dirigenziale e non dirigenziale per il calcolo della capacità assunzionale destinabile ad una unità con qualifica dirigenziale», purché ovviamente nel rispetto dei complessivi vincoli di finanza pubblica.
Il chiarimento è particolarmente utile ai fini della necessaria flessibilizzazione della gestione del personale e conferma la tesi simmetrica: come è possibile utilizzare risorse liberate dalla cessazione di personale non dirigente per assumere i vertici amministrativi, allo stesso modo deve considerarsi possibile la situazione opposta, cioè utilizzare le risorse liberate dal turn over delle qualifiche dirigenziali per effettuare assunzioni di personale non dirigenziale.
Ciò risulta coerente con la normativa vigente, in particolare l'articolo 1, comma 228, della legge 2087/2015 e l'articolo 3, comma 5, del dl 90/2014, i quali nel disciplinare le percentuali di turn over previste non pongono nessun genere di vincolo all'utilizzo delle risorse assunzionali, che quindi costituiscono un insieme unico.
Il parere della sezione Lombardia non si sofferma sul tema della programmazione del fabbisogno, ma è comunque possibile osservare che quanto espresso dalla magistratura sia coerente anche con l'articolo 6 del dlgs 165/2001 che, come noto, indica alle amministrazioni pubbliche di impostare i fabbisogni assunzionali non a partire da una dotazione organica precostituita e rigida, bensì dalla valutazione dei fabbisogni di professionalità rilevati, tradotti poi in una dotazione organica da ricomporre annualmente a valle di un processo che parta dalla rilevazione del tetto di spesa di personale massimo possibile (la media del triennio 2011-2013), per controllare se la somma tra spesa per il salario accessorio e spesa per il trattamento fondamentale del personale in servizio sia al di sotto del tetto fissato: il che consente di prevedere nuove assunzioni entro il differenziale tra tetto previsto e spesa sostenuta cui aggiungere le risorse assunzionali.
Tocca a ciascun ente stabilire, in relazione ai fabbisogni rilevati, se la spesa utilizzabile per nuove assunzioni sia da finalizzare a questa o quella categoria giuridica (e profilo professionale).
Il parere della Corte dei conti fonda una piena autonomia di scelta, da dimostrare col piano dei fabbisogni, nell'ambito di risorse finanziarie derivanti dal turn over che non scontano il problema di una loro rigida distinzione a seconda del possesso o meno della qualifica dirigenziale del personale cessato, ma che appunto sono da considerare come un plafond unico (articolo ItaliaOggi del 17.08.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Durata minima pausa pranzo.
Domanda
Alla luce della nuova disposizione di cui all’art. 26 del CCNL del 21/05/2018 si chiede se sia possibile per il personale usufruire di una durata pausa pranzo pari a 10 minuti, nel caso di orario pari a 7.12 ore giornaliere (orario settimanale articolo su 5 giorni).
Inoltre si chiede se la pausa possa essere considerata facoltativa nel caso di orario giornaliero pari a 7.12 ore e se il dipendente possa rinunciare al buono pasto con un orario superiore alle 6 ore giornaliere.
Risposta
Al riguardo va in primis evidenziato che la pausa “non inferiore a 10 minuti” è prevista dall’art. 8, comma 2, del decreto legislativo 08.04.2003, n. 66 solo qualora la disciplina collettiva non abbia provveduto a prevedere un intervallo a qualsivoglia titolo attribuito.
È evidente, pertanto, che la tutela dal legislatore si applica solo nel caso di mancanza di regolamentazione da parte della contrattazione collettiva.
Il nuovo CCNL del Comparto Funzioni Locali, sottoscritto lo scorso 21 maggio, ha provveduto in tal senso prevedendo espressamente all’art. 26, comma 1, che “qualora la prestazione di lavoro giornaliera ecceda le sei ore, il personale, purché non in turno, ha diritto a beneficiare di una pausa di almeno 30 minuti al fine del recupero delle energie psicofisiche e della eventuale consumazione del pasto secondo la disciplina di cui agli artt. 45 e 46 del CCNL del 14/09/2000 e tenendo conto delle deroghe in materia previste dall’art. 13 del CCNL del 09/05/2006”.
La chiara formulazione del testo della clausola contrattuale non lascia dubbi: la pausa non può avere durata inferiore a 30 minuti.
Per quanto concerne il secondo punto relativo alla facoltatività o meno della pausa, giova rammentare che l’art. 8, comma 1, del citato d.lgs. 66/2003 non lascia margini interpretativi laddove stabilisce che quando l’orario giornaliero ecceda le 6 (sei) ore “il lavoratore deve beneficiare di un intervallo per pausa, le cui modalità sono stabilite dai contratti collettivi di lavoro, ai fini del recupero delle energie psico-fisiche e della eventuale consumazione del pasto anche al fine di attenuare il lavoro monotono e ripetitivo”.
Tale disposizione rende il diritto alla pausa del tutto indisponibile al lavoratore, che quindi non potrà rinunciarvi, poiché il suo recupero delle energie psico-fisiche dal legislatore a tutela e nell’interesse anche della collettività (in tal senso si è espresso anche il Consiglio di Stato, sezione III, in sede consultiva in data 08/07/2008) (26.07.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Tfr pignorabile anche nella Pa.
Il trattamento di fine rapporto può essere pignorato tanto ad un dipendente privato che ad uno pubblico, stante «la totale equiparazione del regime di pignorabilità e sequestrabilità del Tfr».
A stabilirlo la Corte di Cassazione, VI Sez. civile, con l'ordinanza 25.07.2018 n. 19708.
La Cassazione ha ribaltato il giudizio espresso dalla Corte di appello di Bari, che aveva dichiarato l'inefficacia del pignoramento, affermando «la non assoggettabilità a pignoramento di somme non ancora esigibili».
Secondo i giudici del Palazzaccio: «Il Tfr costituisce, a tutti gli effetti, un credito che il lavoratore matura già in costanza di rapporto di lavoro... Poiché i presupposti per l'assoggettabilità di un credito a pignoramento sono solamente la certezza del credito e la sua liquidità, ma non la sua esigibilità, nulla osta alla pignorabilità» della somma. Sulla base di queste affermazioni, l'ordinanza afferma che «in relazione ai lavoratori dipendenti del settore privato, la questione non si pone in termini diversi per i dipendenti pubblici».
Infatti «l'originario regime di impignorabilità del trattemento di fine servizio è stato dichiarato costituzionalmente legittimo» da precedenti sentenze della stessa Corte.
Quindi «le quote accantonate del Tfr, tanto che siano trattenute presso l'azienda quanto che siano versate al fondo di tesoreria dell'Inps o conferite in un fondo di previdenza complementare, sono intrinsecamente dotate di potenzialità satisfattiva futura e corrispondono ad un diritto certo e liquido del lavoratore, di cui la cessazione del rapporto di lavoro determina solo l'esigibilità, con la conseguenza che le stesse sono pignorabili».
«Tale principio», continua l'ordinanza, «valevole per i lavoratori subordinati del settore privato, si estende anche ai dipendenti pubblici, stante la totale equiparazione del regime di pignorabilità e sequestrabilità del trattamento di fine rapporto o di fine servizio».
Spiegato ciò, la Cassazione ha cassato la sentenza con rinvio alla Corte di appello di Bari (articolo ItaliaOggi del 27.07.2018).
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MASSIMA
Questa Corte ha già chiarito che le quote accantonate del trattamento di fine rapporto sono intrinsecamente dotate di potenzialità satisfattiva futura e corrispondono ad un diritto certo e liquido, di cui la cessazione del rapporto di lavoro determina solo l'esigibilità, con la conseguenza che le stesse sono pignorabili e devono essere incluse nella dichiarazione resa dal terzo ai sensi dell'art. 547 cod. proc. civ. (Sez. L, Sentenza n. 1049 del 03/02/1998, Rv. 512156).
Tale principio va tenuto fermo pur dopo la modifica della disciplina del trattamento di fine rapporto, che prevede, per le aziende con almeno 50 dipendenti, il versamento degli accantonamenti per il trattamento di fine rapporto sul Fondo Tesoreria dello Stato costituito presso l'I.N.P.S. Infatti, pur nel nuovo e più composito panorama normativo (che prevede altresì la possibilità per il lavoratore di optare per un sistema di previdenza complementare), resta fermo il fatto che il trattamento di fine rapporto costituisce, a tutti gli effetti, un credito che il lavoratore matura già in costanza di rapporto di lavoro, sebbene la sua esigibilità sia subordinata al momento della cessazione del rapporto stesso.
Poiché, come attestato anche dall'art. 553, commi primo e secondo, cod. proc. civ., i presupposti per l'assoggettabilità di un credito a pignoramento sono solamente la certezza del credito e la sua liquidità (o liquidabilità in base a parametri oggettivi), ma non la sua esigibilità, nulla osta alla pignorabilità del trattamento di fine rapporto, fermo restando che l'ordinanza di assegnazione non potrà essere eseguita prima che maturino le condizioni per il pagamento.
Infatti, poiché il terzo pignorato viene giudizialmente ceduto al creditore procedente, egli potrà opporre a quest'ultimo tutte le eccezioni che poteva opporre al proprio creditore originario (ossia al debitore esecutato), ivi inclusa la non esigibilità delle somme.
Il problema della pignorabilità del t.f.r., dunque, si colloca semmai sul piano soggettivo, poiché il soggetto che erogherà il trattamento potrebbe essere diverso dal datore di lavoro.
Tanto chiarito, in relazione ai lavoratori dipendenti del settore privato, la questione non si pone in termini diversi per i dipendenti pubblici. Infatti, l'originario regime di impignorabilità del trattamento di fine servizio è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo con le sentenze della Corte costituzionale n. 99 del 1993 e n. 225 del 1997.
In particolare, risulta inappropriato il richiamo contenuto nella sentenza impugnata all'art. 21 del d.P.R. 29.12.1973, n. 1032 (Testo unico delle norme sulle prestazioni previdenziali a favore dei dipendenti dello Stato).
La Corte d'appello afferma che le somme dovute alla Ca. a titolo di trattamento di fine rapporto non sarebbero pignorabili, in forza del disposto del citato art. 21, che ne limita la sequestrabilità e pignorabilità al solo caso di risarcimento del danno eventualmente causato dal dipendente all'amministrazione.
In realtà, il dettato normativo deve ritenersi superato per effetto della già menzionata sentenza della Corte costituzionale n. 99 del 1993, che, intervenendo sull'art. 2 del d.P.R. 05.01.1950, n. 180 (Testo unico delle leggi concernenti il sequestro, il pignoramento e la cessione degli stipendi, salari e pensioni dei dipendenti dalle pubbliche amministrazioni), ha esteso, anche con riferimento al trattamento di fine rapporto, ai dipendenti pubblici il regime di pignorabilità -meno favorevole- previsto per i lavoratori privati dall'art. 545 cod. proc. civ.
Successivamente, il Giudice delle leggi è tornato sul tema con la sentenza n. 225 del 1997, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 21 del d.P.R n. 1032/1973 nella parte in cui prevedeva, per i dipendenti dello Stato, la sequestrabilità o la pignorabilità delle indennità di fine rapporto di lavoro, anche per i crediti da danno erariale, senza osservare i limiti stabiliti dall'art. 545, quarto comma, del codice di procedura civile.
Con tale pronuncia, la Corte costituzionale ha inteso dichiaratamente completare, anche in relazione ai crediti da danno erariale, il percorso di totale equiparazione del regime di pignorabilità (e sequestrabilità) degli emolumenti (compreso il t.f.r.) dei dipendenti pubblici e privati. Nella sentenza si legge: «Occupandosi del regime giuridico dell'indennità di fine rapporto erogata ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni (d.P.R. n. 180 del 1950), questa Corte è intervenuta, con la sentenza n. 99 del 1993, sul trattamento loro riservato, e ha esteso la sequestrabilità o pignorabilità per ogni credito, negli stessi limiti stabiliti dall'art. 545, quarto comma, del codice di procedura civile. Ciò per l'ingiustificata disparità fra i dipendenti pubblici, fino ad allora privilegiati, e quelli del comparto privato che erano sottoposti alla soggezione, sebbene limitata, del potere legalmente esercitato dai creditori ordinari. Disparità non più tollerabile, secondo tale pronuncia, per la progressiva eliminazione delle differenze in materia, quale sviluppo della tendenza a omogeneizzare i due settori».
Dunque, alla luce dell'interpretazione fornita dalla stessa Corte costituzionale, non residua alcun dubbio sul fatto che la sentenza n. 99 del 1993, pur intervenendo sull'art. 2 del d.P.R. n. 180/1950, ha implicitamente dichiarato costituzionalmente illegittimo anche l'art. 21 del d.P.R n. 1032/1973, il cui dettato era perfettamente compreso nell'ambito applicativo dell'altra disposizione, la cui fattispecie si distingue per una maggiore ampiezza oggettiva (in quanto comprensiva non solo del t.f.r., ma anche degli stipendi e delle pensioni) e soggettiva (giacché si riferisce ai dipendenti non solo dallo Stato, bensì da tutte le pubbliche amministrazioni).
Va conclusivamente affermato il seguente principio di diritto: "Anche dopo la riforma del settore disposta con il decreto legislativo n. 252 del 2005, le quote accantonate del trattamento di fine rapporto, tanto che siano trattenute presso l'azienda, quanto che siano versate al Fondo di Tesoreria dello Stato presso l'I.N.P.S. ovvero conferite in un fondo di previdenza complementare, sono intrinsecamente dotate di potenzialità satisfattiva futura e corrispondono ad un diritto certo e liquido del lavoratore, di cui la cessazione del rapporto di lavoro determina solo l'esigibilità, con la conseguenza che le stesse sono pignorabili e devono essere incluse nella dichiarazione resa dal terzo ai sensi dell'art. 547 cod. proc. civ. Tale principio, valevole per i lavoratori subordinati del settore privato, si estende anche ai dipendenti pubblici, stante la totale equiparazione del regime di pignorabilità e sequestrabilità del trattamento di fine rapporto o di fine servizio susseguente alle sentenze della Corte costituzionale n. 99 del 1993 e n. 225 del 1997".

PUBBLICO IMPIEGO: Criteri diversificati PEO.
Domanda
Allo stato attuale delle cose, è possibile prevedere che chi arriva in mobilità da un altro ente, acceda alla progressione orizzontale in maniera diversa rispetto ai dipendenti dell’ente?
Risposta
La questione è stata già affrontata dall’Aran in alcune risposte. In particolare, si fa riferimento agli orientamenti RAL_1388/2012 e RAL_284/2011 nei quali, per il caso del concorso pubblico, ma lo stesso può essere fatto valere per l’assunzione per mobilità, vengono chiariti alcuni elementi fondamentali inerenti l’istituto della progressione economica orizzontale. La selezione riguarda tutto il personale in servizio in possesso del requisito di un periodo minimo di permanenza nella posizione economica in godimento pari a ventiquattro mesi (o superiore se diversamente stabilito).
La verifica del possesso di tale requisito va effettuata con riferimento al momento in cui interviene l’atto formale iniziale (bando, avviso, ecc.) della procedura selettiva, calcolata tenendo conto della data in cui questa è stata effettivamente riconosciuta al lavoratore per effetto di precedente progressione economica orizzontale presso l’ente o presso un’altra pubblica amministrazione o anche per effetto di concorso pubblico o analoga procedura di assunzione.
Perciò vanno sempre acquisiti elementi conoscitivi relativi al personale transitato per mobilità, in ordine alla data di attribuzione della precedente progressione orizzontale, al fine di escludere eventuali posizioni privilegiate a dipendenti che hanno già beneficiato di progressioni e quindi che potrebbero vantare una permanenza nella posizione inferiore a 24 mesi (vedasi il contenuto del citato parere RAL 284/2011).
Di recente è intervenuta la sentenza della Sezione Lavoro della Corte di Cassazione n. 16135/2018 che ha espresso il seguente principio in tema di trasferimento: l’anzianità di servizio, che di per sé non costituisce un diritto che il lavoratore possa far valere nei confronti del nuovo datore, deve essere salvaguardata in modo assoluto solo nei casi in cui alla stessa si correlino benefici economici e il mancato riconoscimento della pregressa anzianità possa comportare un peggioramento del trattamento retributivo in precedenza goduto dal lavoratore trasferito. L’anzianità pregressa, invece, non può essere fatta valere da quest’ultimo per rivendicare ricostruzioni di carriera sulla base della diversa disciplina applicabile al cessionario né può essere opposta al nuovo datore per ottenere un miglioramento della posizione giuridica ed economica, perché l’ordinamento garantisce solo la conservazione dei diritti, non delle aspettative, già entrati nel patrimonio del lavoratore alla data della cessione del contratto.
La richiesta era avanzata da alcuni dipendenti dell’Inail approdati nel 2010 all’istituto a seguito della soppressione della propria amministrazione di appartenenza, i quali erano stati esclusi dal bando di selezione per l’inquadramento a un superiore livello economico, in quanto non in possesso del requisito (richiesto dal bando medesimo) di trovarsi in servizio con contratto a tempo indeterminato alla data del 31.12.2009.
Secondo la Corte, la prosecuzione giuridica del rapporto di lavoro, infatti, se da un lato rende operante il divieto di reformatio in peius, dall’altro non fa venir meno la diversità fra le due fasi di svolgimento del rapporto medesimo, diversità che può essere valorizzata dal nuovo datore di lavoro, sempre che il trattamento differenziato non implichi la mortificazione di un diritto già acquisito dal lavoratore. Perciò, l’art. 2112 c.c. non legittima l’assoluta parificazione dei dipendenti trasferiti a quelli già in servizio presso il cessionario, né fa venir meno la diversità fra le due fasi dell’unitario rapporto.
Nella prassi, gli enti hanno assunto posizioni diverse.
In alcuni contratti decentrati è stato inserito anche un requisito minimo di permanenza nella categoria presso l’ente che indice la selezione (ad esempio 12 mesi). Ciò perché trattandosi di selezione basata sulla valutazione delle prestazioni, è evidente che una valutazione seria e corretta della prestazione di un lavoratore, debba riferirsi ad un arco temporale di un certo rilievo.
L’art. 16 del CCNL del 21.05.2018 ha ribadito il requisito minimo dei 24 mesi di permanenza nella posizione economica, ma ha introdotto la regola che le progressioni economiche sono attribuite in relazione alle risultanze della valutazione della performance individuale del triennio che precede l’anno in cui è adottata la decisione di attivazione dell’istituto. Gli enti dovranno valutare come considerare il triennio di riferimento per il personale assunto tramite mobilità; anche in questo caso individuando se e quanto valorizzare l’esperienza lavorativa maturata presso l’ente di provenienza (acquisendo le schede di valutazione individuali) rispetto a quello che effettua la progressione, che, si ricorda, è sempre da considerarsi un premio per i più meritevoli (19.07.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Adempimenti pubblicità piano fabbisogno.
Domanda
Una volta che l’amministrazione approva il Piano triennale dei fabbisogni di personale, va pubblicato in qualche sezione specifica del sito internet? E va inviato alla Ragioneria Generale dello Stato?
Risposta
Con riferimento alle questioni riportate nel quesito, ricordiamo che:
   • alla luce dell’art. 16 del d.lgs. 33/2013, sul sito dell’ente “Amministrazione Trasparente” nel contesto degli “Obblighi di pubblicazione concernenti la dotazione organica ed il costo del personale con rapporto di lavoro a tempo indeterminato”, vanno pubblicate le due informazioni richieste che, a nostro parere, dovranno essere contenuto, in ogni caso, all’interno della Deliberazione che approva il Piano triennale dei fabbisogni del personale.
Il legislatore ha voluto utilizzare, a nostro parere, una dicitura generale che si può ritenere assolta se all’interno del documento in esame, vengono rispettate le regole indicate dall’art. 6 del d.lgs. 165/2001 in materia di programmazione dei fabbisogni;
   • il Piano, va anche inoltrato alla Ragioneria Generale dello Stato come indicato nella circolare RGS n. 18/2018 in esecuzione di quanto previsto dall’art. 6-ter del d.lgs. 165/2001. All’interno dei SICO è stato introdotto un nuovo modulo denominato appositamente “PIANO DEI FABBISOGNI” (12.07.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Caos sul salario accessorio dopo il «no» di Corte conti alle deroghe scritte nel contratto.
Tutti gli incrementi previsti dal nuovo contratto nazionale rientrano nei limiti del trattamento accessorio.
Non è bastata la dichiarazione congiunta n. 5 e neppure la certificazione positiva della Corte dei conti a sezioni Riunite per escluderli dal tetto del 2016.
La Corte dei conti della Puglia, con il parere 05.07.2018 n. 99 (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 9 luglio) manda in tilt gli operatori che in questi giorni sono alle prese con la prima costituzione del fondo in base all'articolo 67 del contratto del 21 maggio.
Norme e contratto
L'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 prevede che, fino a quando non sarà realizzata la convergenza dei trattamenti economici dei dipendenti pubblici confluiti nei quattro comparti di contrattazione, l'ammontare complessivo del trattamento accessorio non deve superare il relativo importo dell'anno 2016.
Due soli soggetti hanno, quindi, in mano le chiavi per sbloccare la situazione: il legislatore -che però finora non è intervenuto a nessuna modifica– oppure il contratto nazionale, il quale, però, anziché armonizzare le retribuzioni, richiama più volte la medesima disposizione limitatrice. Tutto sospeso, quindi, fino a data da destinarsi.
Il contratto, tra le varie forme di alimentazione del fondo delle risorse decentrate, prevede all'articolo 67, comma 2, lettera a) risorse fresche, ma solo a partire dall'anno 2019. Come la mettiamo, a questo punto, con il rispetto del tetto dell'anno 2016? Gli 83,20 euro a dipendente presente al 31.12.2015 rientrano tra le somme che vanno incluse nella verifica dell'articolo 23, comma 2?
La risposta positiva della Corte dei conti della Puglia, di fatto vanifica l’incremento che sarebbe come a dire che le parti contrattuali hanno previsto un aumento non realizzabile. Ovvero, sarebbe concretizzabile a patto di ridurre altre componenti soggette a limitazione.
La soluzione dei magistrati contabili
La soluzione, peraltro, sembra essere suggerita proprio dai magistrati contabili: abbassare altre voci incluse nel limite, come ad esempio gli importi finalizzati alle posizioni organizzative, per fare spazio a questi incrementi di parte stabile del fondo. Il cosiddetto principio dei vasi comunicanti.
A questo punto, però, non possiamo non ricordare che ai fini del rispetto della norma, la giurisprudenza contabile ha ritenuto che rientrino nei vincoli anche i valori della maggiorazione della retribuzione di posizione del segretario comunale (Corte conti Lombardia, deliberazione n. 116/2018) o delle somme aggiuntive ai soggetti incaricati secondo l'articolo 110 del Tuel (Corte conti Piemonte, deliberazione n. 144/2017, anche se sono presenti interventi in senso contrario).
Ben vengano, quindi, gli incrementi del nuovo contratto, ma a patto di ridurre da qualche altra parte. Il tutto, però, suona alquanto strano. Se queste somme fossero state nel limite, perché le parti hanno pensato comunque di quantificarle? Avrebbe avuto più senso spalmarle sui trattamenti fondamentali mensili, piuttosto che perderle definitivamente. Ma i magistrati della Puglia non hanno dubbi.
E pensare che la Corte dei conti a sezioni Riunite, nella deliberazione n. 6/2018, aveva dapprima dato atto della dichiarazione congiunta tendente a precisare che tali nuovi oneri «in quanto derivanti da risorse definite a livello nazionale e previste nei quadri di finanza pubblica, non siano assoggettabili ai limiti di crescita dei Fondi previsti dalle norme vigenti» e poi certificato positivamente il contratto.
Nella vicenda, almeno, c'è una nota positiva. Poiché gli aumenti vi saranno solo dal 2019, ci sono ancora sei mesi per vedere come si evolverà la situazione. E quasi sicuramente, a questo punto, verrà inviato tutto alla sezione Autonomie (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.07.2018).
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MASSIMA
L’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017 è tuttora vigente e si applica anche in rapporto agli aumenti previsti dall’art. 67, comma 2, del C.C.N.L. del personale non dirigente degli enti locali del 21.05.2018.
Nessuna rilevanza, in senso contrario, può essere attribuita alla dichiarazione congiunta n. 5, allegata al C.C.N.L. in parola, non avendo la stessa alcun valore normativo e non risultando, quindi, né vincolante, né, tantomeno, idonea a derogare a norme di contenimento della spesa pubblica.
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Il Sindaco del Comune di Statte (TA), con nota n. 11085 dell’11.06.2018, ha posto alcuni quesiti in merito alla normativa recentemente introdotta dal C.C.N.L. del 21.05.2018 relativo al personale non dirigente degli enti locali.
Con un primo quesito, richiamando l’art. 67, commi 2 e 7, del suddetto C.C.N.L. e la dichiarazione congiunta n. 5 allegata al medesimo C.C.N.L. che disciplinano il fondo delle risorse decentrate, il Comune di Statte chiede, in sintesi, se gli aumenti previsti si pongono al di fuori del perimetro applicativo dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017.
Con un secondo quesito, richiamando gli articoli 64 e 65 dello stesso C.C.N.L. che dispongono aumenti tabellari con decorrenze diversificate, l’Amministrazione chiede, sostanzialmente, se e con quali modalità le risorse utili a corrispondere gli arretrati economici possono essere ricavate dal bilancio e/o dalle risorse accessorie.
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Fermo restando che, in sede consultiva, è consentito dare risposta ai quesiti posti solo in termini generali ed astratti e che ogni decisione rimane di esclusiva competenza e responsabilità dell’ente, il Collegio ritiene, quindi, di poter rispondere alle questioni sollevate unicamente per gli aspetti legati alla normativa che pone limiti alle spese per il personale, con esclusione degli aspetti relativi all’applicazione di istituti contrattuali di carattere economico.
Conseguentemente, questo Collegio ritiene di doversi esprimere in merito al rapporto tra le norme in tema di fondo delle risorse decentrate previste dal nuovo C.C.N.L. (in particolare l’art. 67, commi 2 e 7) e i limiti alle spese del personale posti dall’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017. Tale aspetto, infatti, rientra certamente nella competenza di questa Sezione, in sede consultiva, atteso che trattasi di interpretazione di norme di contenimento della spesa pubblica (ex multis, Sez. controllo Lombardia n. 54/2018/PAR).
Il 21.05.2018 è stato sottoscritto, previa certificazione positiva della relativa ipotesi di accordo da parte delle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti (deliberazione n. 6/SSRRCO/CCN/18), il contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto Funzioni locali per il triennio 2016-2018. Questo C.C.N.L. regola il rapporto di lavoro dei dipendenti comunali e destina una parte delle risorse disponibili all’incremento del fondo risorse decentrate. L’art. 67, comma 2, lettere a) e b), del C.C.N.L. consente, infatti, uno stabile incremento del fondo delle risorse decentrate. Appare opportuno evidenziare che l’aumento disposto dalla lettera a) opera solo a decorrere dal 31.12.2018 e a valere dall’anno 2019. Ai sensi dell’art. 15, comma 5, dello stesso C.C.N.L. le risorse per le posizioni organizzative sono a carico del bilancio degli enti, anche per quelli dotati di personale dirigenziale. Questa nuova modalità di finanziamento impatta sulle modalità di costituzione del fondo delle risorse decentrate (deliberazione n. 6/SSRRCO/CCN/18).
L’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017 prevede, in attesa della graduale convergenza, attraverso la contrattazione collettiva nazionale, dei trattamenti economici accessori del personale delle amministrazioni pubbliche “anche mediante la differenziata distribuzione, distintamente per il personale dirigenziale e non dirigenziale, delle risorse finanziarie destinate all'incremento dei fondi per la contrattazione integrativa di ciascuna amministrazione” (comma 1), a decorrere dal 2017, che l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del D.Lgs. n. 165/2001, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016.
Tale norma, emanata nell’ambito di una riforma complessiva del Testo unico sul pubblico impiego (D.Lgs. n.165/2001), prevede, quindi, in materia di salario accessorio, con effetto dall’01.01.2017 e senza una scadenza, disposizioni vincolistiche sostanzialmente analoghe a quelle costantemente adottate negli ultimi anni dal legislatore. Anche tale disposizione, infatti, pone limiti quantitativi all’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio del personale. L’espressa abrogazione dell’art. 1, co. 236, della legge n. 208/2015, tuttavia, ha fatto venir meno l’ulteriore obbligo, per l’ente, di ridurre automaticamente il suddetto fondo in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio (Sez. controllo Puglia, n. 110/2017/PAR).
Nel computo del tetto di spesa previsto dalla menzionata disposizione rientrano, se non diversamente previsto dalla legge, tutte le risorse stanziate in bilancio dall’ente con destinazione al trattamento accessorio del personale, indipendentemente dall’origine delle eventuali maggiori risorse, proprie dell’ente medesimo, a tal fine destinate. Il limite all’ammontare complessivo delle risorse destinate al trattamento accessorio riguarda, infatti, sia le risorse tratte dai fondi per la contrattazione integrativa (circolare MEF-RGS n. 12/2011 e SS.RR. in sede di controllo n. 51/2011/CONTR), sia le risorse poste direttamente a carico del bilancio delle singole amministrazioni (Sezione delle Autonomie, n. 26/2014/QMIG). Nel trattamento accessorio del personale rientrano, quindi, tutti gli oneri accessori del personale, ivi comprese le risorse destinate a finanziare le posizioni organizzative nei Comuni privi di qualifiche dirigenziali (Sez. controllo Lombardia n. 54/2018/PAR).
Il contenuto dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017 è sostanzialmente confermato dall’art. 67, comma 7, del C.C.N.L. del 21.05.2018, relativo al personale non dirigente degli enti locali, secondo il quale “la quantificazione del fondo delle risorse decentrate e di quelle destinate agli incarichi di posizione organizzativa di cui all’art.15, comma 5, deve comunque avvenire, complessivamente, nel rispetto dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017”.
La suddetta norma contrattuale, di contenuto univoco, non risulta smentita dalla successiva dichiarazione congiunta n. 5, allegata al C.C.N.L. in parola, secondo la quale “in relazione agli incrementi del fondo risorse decentrate previsti dall’art. 67, comma 2, lett. a) e b), le parti ritengono concordemente che gli stessi, in quanto derivanti da risorse finanziarie definite a livello nazionale e previste nei quadri di finanza pubblica, non siano assoggettati ai limiti di crescita dei fondi previsti dalle norme vigenti”, atteso che, come talvolta confermato anche dalla stessa ARAN, le dichiarazioni congiunte non hanno valore normativo e, quindi, né sono vincolanti, né, tantomeno, possono derogare a norme di contenimento della spesa pubblica quale è il più volte menzionato art. 23.
La possibile contraddizione tra l’art. 67, comma 7, e la citata dichiarazione congiunta può essere superata osservando che, in pratica, un incremento del suddetto fondo delle risorse decentrate può risultare legittimo se non comporta un incremento dell’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale rispetto all’anno 2016. Tale obiettivo può essere raggiunto attraverso una corrispondente riduzione delle risorse destinate agli incarichi di posizione organizzativa.
Questa conclusione trova sostanziale conferma nell’art. 15, comma 7, del C.C.N.L. secondo il quale “per effetto di quanto previsto dall’art. 67, comma 7, in caso di riduzione delle risorse destinate alla retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative previste dal comma 5, si determina un corrispondente ampliamento delle facoltà di alimentazione del Fondo risorse decentrate, attraverso gli strumenti a tal fine previsti dall’art. 67”. E’ previsto, praticamente, un sistema di “vasi comunicanti” (SS.RR. n. 6/SSRRCO/CCN/18) che trova un limite invalicabile “nel rispetto dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017” (art. 67, comma 7, del C.C.N.L.).
In conclusione, riassumendo in estrema sintesi, l’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75/2017 è tuttora vigente e si applica anche in rapporto agli aumenti previsti dall’art. 67, comma 2, del C.C.N.L. del personale non dirigente degli enti locali del 21.05.2018. Nessuna rilevanza, in senso contrario, può essere attribuita alla dichiarazione congiunta n. 5, allegata al C.C.N.L. in parola, non avendo la stessa alcun valore normativo e non risultando, quindi, né vincolante, né, tantomeno, idonea a derogare a norme di contenimento della spesa pubblica.
La richiesta di parere risulta, invece, oggettivamente non ammissibile per gli aspetti relativi all’applicazione di istituti contrattuali di carattere economico (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 05.07.2018 n. 99).

PUBBLICO IMPIEGO: Congedo straordinario rinnovo CCNL.
Domanda
L’indennità di congedo straordinario ex art. 42 del d.lgs. 151/2001 va rideterminata a seguito del rinnovo contrattuale?
Risposta
Il congedo straordinario retribuito disciplinato all’art. 42, comma 5, del d.lgs. 151/2001, si colloca tra uno dei più importanti istituti a tutela della grave disabilità. Il soggetto legittimato a prendersi cura della persona disabile in situazione di gravità ha diritto a fruire, entro 60 giorni dalla richiesta, ad un congedo retribuito della durata di 2 anni.
In questo periodo il richiedente ha diritto a percepire un’indennità corrispondente all’ultima retribuzione, con riferimento alle voci fisse e continuative del trattamento economico.
Il periodo di congedo non è computato nell’anzianità di servizio e, pertanto, non è valido ai fini dell’indennità di buona uscita o del TFR.
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze, con la circolare n. 487 del 25.02.2005, ha precisato che il trattamento economico, corrispondente alla retribuzione, considerata al 100%, e riferita al mese precedente il periodo di congedo, rimane invariato per tutto tale periodo.
Nello specifico il Ministero ha precisato che non competono aumenti contrattuali intervenuti durante il periodo medesimo, precisando altresì che, ricorrendo il caso, la progressione economica è ritardata in misura corrispondente alla durata del congedo (05.07.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO:  Le risorse destinate a remunerare le indennità, di posizione e risultato, spettanti ai titolari di posizione organizzativa, anche dopo l’aggiornamento teorico dei valori minimi e massimi (art. 15, c. 2, CCNL comparto Funzioni locali 21.05.2018), debbono osservare, sommate alle risorse confluenti nei fondi per la contrattazione integrativa, il limite di finanza pubblica posto dall’art. 23, c. 2, d.lgs. n. 75/2017.
La sezione Lombardia conferma: posizioni organizzative vincolate anche dopo l’aggiornamento.
Le risorse destinate a remunerare le indennità di posizione e risultato che spettano ai titolari di posizione organizzativa, anche dopo l'aggiornamento dei valori massimi da parte del nuovo contratto per le funzioni locali del 21.05.2018, devono complessivamente osservare, sommate alle risorse che confluiscono nei fondi per la contrattazione integrativa, il limite posto dall'articolo 23 del Dlgs 75/2017 in ordine al trattamento accessorio.
Di conseguenza, l'eventuale incremento dovrebbe avvenire solo ed esclusivamente in presenza di corrispondenti margini, ricavabili mediante un bilanciamento con il fondo del restante personale (nel rispetto delle relazioni sindacali) ovvero a seguito di accadimenti che liberano congrui spazi di manovra (come, ad esempio, il venire meno di altre posizioni organizzative).
È quanto ha sancito la sezione della Lombardia della Corte dei conti (con il parere 02.07.2018 n. 200), rispondendo alla richiesta di un ente ed evidenziando, così come già avvenuto anche da parte della Sezione Puglia (parere 05.07.2018 n. 99), le difficoltà di raccordo tra le disposizioni contrattuali e i vincoli di finanza pubblica progressivamente introdotti.
La nuova soglia introdotta dal contratto
La questione riguarda, soprattutto, la nuova soglia introdotta dal contratto della retribuzione di posizione, pari a 16mila euro (per tredici mensilità), che può condurre a un incremento del trattamento riconosciuto a condizione che, insieme alle restanti somme destinate al salario accessorio che concorrono al limite, sia rispettato il vincolo derivante (ordinariamente) dalle corrispondenti risorse 2016.
Peraltro, è utile ricordare, da un lato, che l'importo attribuito a ogni posizione organizzativa deve risultare da un meccanismo di ponderazione formalizzato che tenga conto delle responsabilità e dei carichi di lavoro connessi a ciascun incarico.
Dall'altro lato, che –secondo l'articolo 13 del contratto- gli incarichi di posizione organizzativa conferiti, a suo tempo, proseguono o possono essere prorogati fino alla definizione delle nuove attribuzioni e, comunque, non oltre un anno dalla data di sottoscrizione del contratto del 21.05.2018.
Secondo la pronuncia, del resto, anche il nuovo contratto del comparto funzioni locali si è premurato di precisare che, comunque, la somma complessiva delle risorse finanziarie destinate al trattamento economico accessorio del personale, sia che abbiano fonte nei fondi per la contrattazione sia che siano destinate alla remunerazione delle indennità dei titolari di posizione organizzativa, debba osservare il limite di finanza pubblica.
Ciò a prescindere dalle scelte eseguite dallo stesso contratto in ordine alle modalità di finanziamento, posto che, dal 2018, anche negli enti con “dirigenza” le risorse destinate alla remunerazione delle indennità dei titolari di posizione organizzativa devono trovare copertura direttamente nel bilancio dell'ente locale.
La rimodulazione
Peraltro, il contratto consente agli enti di rimodulare, all'interno del tetto massimo posto all'ammontare delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale, le risorse destinabili ai titolari di posizione organizzativa rispetto a quelle spettanti al restante personale, accrescendo le une e diminuendo le altre o viceversa.
Infatti, nel caso di riduzione delle risorse destinate dagli enti locali alla retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative, si determina un corrispondente ampliamento del fondo risorse decentrate, mentre nel caso contrario, di incremento del trattamento delle posizioni organizzative, occorre passare per la “contrattazione” e non per il “confronto” per procedere alla riduzione del fondo.
Infine, sempre secondo la Corte, a corroborare ulteriormente la conclusione rileva altresì la dichiarazione congiunta n. 5, secondo la quale la quale solo determinati incrementi del fondo risorse decentrate (che non comprendono quelli in esame) non sono assoggettati ai limiti di crescita dei fondi previsti dalle norme vigenti. Previsione che, tuttavia, secondo la Sezione Puglia non appare conforme alle disposizioni di legge che vincolano le risorse destinabili al trattamento accessorio da parte degli enti locali (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 09.07.2018).
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MASSIMA
Il Comune di Lentate sul Seveso (MB) ha posto alla Sezione una richiesta di parere inerente ai limiti di finanza pubblica posti al trattamento economico accessorio del personale dipendente da enti locali.
Nello specifico, il Sindaco premette che, in data 21.05.2018, è stato sottoscritto il nuovo Contratto collettivo nazionale dei dipendenti degli enti locali, il cui art. 15, comma 2, stabilisce che l’importo della retribuzione di posizione dei titolari di incarico di posizione organizzativa può variare da un minimo di euro 5.000 ad un massimo di euro 16.000 annui lordi (suddiviso per tredici mensilità), da graduare sulla base delle responsabilità e dei carichi di lavoro connessi a ciascun incarico.
L’art. 13, comma 3, del medesimo CCNL stabilisce, inoltre, che gli incarichi di posizione organizzativa conferiti, a suo tempo, ai sensi dell’art. 8 del CCNL 31.03.1999 e dell’art. 10 del CCNL del 22.01.2004, proseguono o possono essere prorogati fino alla definizione delle nuove attribuzioni (da effettuare dopo la determinazione dei relativi criteri generali, ex art. 14, comma 1) e, comunque, non oltre un anno dalla data di sottoscrizione del CCNL del 21.05.2018.
Esposto brevemente il quadro della normativa contrattuale nazionale, il Comune istante, dovendo attuare il percorso palesato dall’esposto art. 13, comma 3, del ridetto CCNL, chiede se gli incrementi teorici agli importi delle retribuzioni di posizione, previsti dall’art. 15, comma 2, prima esposto, debbano rispettare i limiti dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, il quale stabilisce che, a decorrere dal 01.01.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016.
In alternativa, prospetta la possibilità, alla luce dell’entrata in vigore del CCNL del 21.05.2018, di reperire in bilancio le risorse necessarie a finanziarie i predetti incrementi.
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L’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, facendo seguito, anche se con formulazione precettiva differente, a quanto disposto da precedenti norme di finanza pubblica, dispone che, nelle more di quanto previsto dal comma 1 della medesima disposizione (percorso di omogeneizzazione dei trattamenti retributivi dei dipendenti pubblici), a decorrere dal 01.01.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016, con conseguente abrogazione dell’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015, che, per il 2016, aveva imposto analogo limite finanziario (facendo seguito a quelli prescritti, per il quadriennio 2011-2014 dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010, e, per il 2015, sempre dalla disposizione da ultimo citata come integrata dall’art. 1, comma 456, della legge n. 147 del 2013).
La disposizione di finanza pubblica in esame pone un limite all’ammontare complessivo delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale in servizio presso pubbliche amministrazioni, non distinguendo fra quelle aventi fonte nei fondi per la contrattazione integrativa previsti dai vari contratti collettivi nazionali di comparto (Circolare MEF-RGS n. 12/2011 e Corte dei conti, Sezioni riunite in sede di controllo, deliberazione n. 51/2011/CONTR) e quelle finanziate direttamente a carico del bilancio delle amministrazioni (come ha avuto modo di affermare, dopo un iniziale convivenza di orientamenti contrapposti, la Sezione delle autonomie della Corte dei conti con la deliberazione n. 26/2014/QMIG).
Tale ultima ipotesi si verifica, per esempio, proprio nel caso delle indennità remuneranti le c.d. posizioni organizzative attribuite al personale degli enti locali.
Nella vigenza dei contratti collettivi nazionali del comparto enti locali anteriori a quello stipulato il 21.05.2018, le indennità di posizione organizzativa attribuite dagli enti locali privi di dirigenti erano (e sono) finanziate direttamente a carico del bilancio, senza transitare per lo specifico aggregato delle risorse destinate, annualmente, alla costituzione dei fondi per la contrattazione integrativa. Su questi ultimi fondi gravavano, invece, le risorse necessarie a finanziare le indennità attribuite ai titolari di posizione organizzativa dagli enti locali con dirigenza.
Il Contratto collettivo nazionale del comparto funzioni locali del 21.05.2018 ha uniformato le esposte divergenti modalità di finanziamento, prevedendo che, in entrambi i casi (sia per gli enti locali con dirigenti che per quelli che ne sono privi), le indennità, di posizione e di risultato, spettanti ai titolari dei predetti incarichi, debbano essere finanziate dal bilancio indistinto dell’ente. La scelta contrattuale ha comportato, per gli enti locali con dirigenti, una parallela decurtazione delle risorse destinate, fino al 2017, ai fondi per la contrattazione integrativa (pari al valore delle indennità spettanti ai titolari di posizione organizzativa nel predetto esercizio).
La differente modalità di copertura finanziaria non ha inciso, tuttavia, sul limite di finanza pubblica da osservare ai sensi della fonte legislativa primaria (il sopra esposto art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Anche il nuovo CCNL del comparto funzioni locali si è premurato di precisare, infatti, che, comunque, la somma complessiva delle risorse finanziarie destinate al trattamento economico accessorio del personale, sia che abbiano fonte nei fondi per la contrattazione sia che siano destinate alla remunerazione delle indennità dei titolari di posizione organizzativa, debba osservare il limite di finanza pubblica (introducendo, peraltro, come si avrà modo di specificare, un percorso di contrattazione sindacale teso a travasare risorse da un aggregato ad un altro).
L’art. 13 del CCNL “Funzioni locali” del 21.05.2018, rubricato “area delle posizioni organizzative”, prevede che gli enti locali istituiscano posizioni di lavoro (assegnabili, di regola, a personale di categoria D) che richiedono, con assunzione diretta di elevata responsabilità di risultato, lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzative di particolare complessità (lett. a) o di attività con contenuti di alta professionalità (lett. b).
Il successivo art. 15 del ridetto CCNL disciplina la retribuzione di posizione e di risultato spettante al personale incaricato, stabilendo che l’importo dell’indennità di posizione possa variare da un minimo di euro 5.000 ad un massimo di euro 16.000 annui lordi (ammontare, quest’ultimo, incrementato rispetto a quello indicato nell’art. 10 del CCNL del comparto enti locali del 31.03.1999), sulla base della relativa graduazione. Tale trattamento, unitamente a quello di risultato (previsto dal successivo comma 4), assorbe tutte le competenze accessorie previste dal medesimo CCNL (compreso il compenso per il lavoro straordinario e fatti salvi gli emolumenti elencati nel successivo art. 18).
Il comma 5 dell’art. 15 in esame precisa, come in precedenza accennato, che, a seguito della decurtazione, dalle risorse c.d. stabili che alimentano il fondo per la contrattazione integrativa, di quelle che gli enti locali hanno destinato (nel 2017) alla retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative in precedenza istituite, il finanziamento della retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative va coperto a carico del bilancio indistinto dell’ente.
L’art. 67 del nuovo CCNL, infatti, prescrive che, a decorrere dal 2018, il “fondo risorse decentrate” è costituito da un unico importo sommante tutte le risorse c.d. “stabili” (indicate dall’art. 31, comma 2, del CCNL del 22.01.2004) di competenza 2017, come certificate dal collegio dei revisori (ivi comprese quelle dello specifico fondo per le progressioni economiche e le risorse che hanno finanziato le quote di indennità di comparto di cui all’art. 33, comma 4, lett. b) e c), del citato CCNL del 2004). Tali risorse, prosegue la nuova norma contrattuale, confluiscono, dal 2018, in un unico importo consolidato, al netto di quelle che gli enti avevano destinato, nel 2017 (a carico del fondo) alla retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative (fattispecie propria, come già precisato, degli enti locali con dirigenti).
Il combinato disposto degli illustrati articoli del CCNL Funzioni locali (art. 15, comma 5, da un lato, e 67, comma 1, dall’altro) evidenzia, appunto, come, dal 2018, le risorse destinate alla remunerazione delle indennità dei titolari di posizione organizzativa devono trovare copertura direttamente nel bilancio dell’ente locale. Tuttavia, ai fini del rispetto dei limiti di finanza pubblica posti al trattamento economico accessorio del personale, lo stesso art. 67, al comma 7, del nuovo CCNL, si premura di precisare che la quantificazione del fondo delle risorse decentrate e di quelle destinate agli incarichi di posizione organizzativa “deve comunque avvenire, complessivamente, nel rispetto dell’art. 23, comma 2 del d.lgs. n. 75/2017”.
In aderenza alle precedenti interpretazioni della magistratura contabile (per esempio, le deliberazioni di SRC Friuli n. 49/2017/PAR, SRC Piemonte n. 144/2017/PAR, SRC Lombardia n. 145/2016/PAR e n. 54/2018/PAR), il CCNL consente agli enti di rimodulare, all’interno del tetto massimo posto all’ammontare delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale, le risorse destinabili ai titolari di posizione organizzativa rispetto a quelle spettanti al restante personale, accrescendo le une e diminuendo le altre o viceversa.
L’art. 15, comma 7, infatti, precisa che, in caso di riduzione delle risorse destinate dagli enti locali alla retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative, si determina un corrispondente ampliamento del fondo risorse decentrate (naturalmente, nei limiti di quelle che, in virtù dell’art. 67 del CCNL, possono alimentare i predetti fondi). Nel caso contrario, l’art. 7, comma 4, lett. u), riserva alla contrattazione l’incremento delle risorse destinate alla corresponsione della retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative, “ove implicante, ai fini dell’osservanza dei limiti previsti dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017”, una riduzione delle risorse del fondo per la contrattazione integrativa di cui all’art. 67 del CCNL.
Ulteriore argomento a supporto della soggezione di un eventuale incremento delle indennità spettanti ai titolari di posizione organizzativa al limite di finanza pubblica posto dalla vigente norma legislativa (art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017) si trae, a contrario, dalla “dichiarazione congiunta n. 5”, apposta in calce al CCNL Funzioni locali del 21.05.2018, in base alla quale solo per gli incrementi del fondo risorse decentrate previsti dall’art. 67, comma 2, lett. a (euro 83,20, moltiplicato per il personale in servizio al 31.12.2016, a valere dal 2019) e b (differenze derivanti dall’aggiornamento di valore delle c.d. progressioni economiche), le parti contraenti hanno ritenuto che, in quanto derivanti da risorse finanziarie definite a livello nazionale e previste nei quadri di finanza pubblica, non siano assoggettati ai limiti di crescita dei fondi previsti dalle norme vigenti.
PQM
la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, in riscontro all’istanza di parere del Comune di Lentate sul Seveso, ritiene che le risorse destinate a remunerare le indennità, di posizione e risultato, spettanti ai titolari di posizione organizzativa, anche dopo l’aggiornamento dei valori minimi e massimi contenuto nell’art. 15, comma 2, del CCNL Funzioni locali del 21.05.2018, debbano complessivamente osservare, sommate alle risorse confluenti nei fondi per la contrattazione integrativa, di cui all’art. 67 del medesimo CCNL, il limite di finanza pubblica posto dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, come, peraltro, precisato dall’art. 67, comma 7, del ridetto CCNL (salve le facoltà di rimodulazione, ad invarianza complessiva di spesa, previste dagli artt. 15, comma 7, e 7, comma 4, lett. u) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 02.07.2018 n. 200).

PUBBLICO IMPIEGO: Limitazioni soggettive progressioni orizzontali.
Domanda
È possibile, in tema di progressioni economiche orizzontali, introdurre regole per far partecipare solo determinate categorie di dipendenti?
Risposta
Sull’introduzione, in sede di contrattazione decentrata, di limitazioni o interferenze rispetto alla platea dei destinatari della progressione, contraria in ogni caso ai pareri resi dall’Aran in tema [1], e sul ruolo della dirigenza in materia di valutazione dei lavoratori, si segnala la sentenza n. 61/2005 del Tribunale di Ragusa ed in particolare i seguenti passaggi:
“Il contratto collettivo decentrato integrativo del 14.11.2003, sottoscritto dal Comune in virtù della delibera 867 del 2003, è illegittimo nella parte in cui prevede “in applicazione della dichiarazione congiunta n. 11 allegata al CCNL del 05.10.2001”, di attuare una progressione economica orizzontale dall’01.01.2002 per i dipendenti “inquadrati alla data dell’01.04.1999 in cat. D2 ed in atto inquadrati in cat. D3”.
La limitazione della platea dei partecipanti alla progressione economica orizzontale si pone in contrasto con gli artt. 5 e 13 del CCNL 31.03.1999, nella parte in cui dispongono che la selezione debba avvenire sulla base di criteri meritocratici e con riferimento a tutto il personale inquadrato nella categoria immediatamente precedente a quella da conseguire.
La contrattazione decentrata può completare ed integrare i criteri per la progressione economica all’interno della categoria di cui all’art. 5, comma 2, del CCNL 31.03.1999, secondo quanto prevede l’art. 16, comma 1, dello stesso CCNL; non può introdurre surrettiziamente requisiti di ammissione alle valutazioni dei dirigenti ai fini della progressione economica, per di più non in via generale, ma ex post, in sede di attuazione di istituti contrattuali.
È irrilevante il fatto che i dipendenti ammessi alla valutazione non avevano beneficiato di due progressioni, come invece i ricorrenti, poiché la disciplina di cui all’art. 5 del CCNL 31.03.1999 presuppone una selezione basata solo su indicatori meritocratici, sicché è indifferente il numero delle selezioni attuate nei confronti dei dipendenti.”
Si ritiene che tale interpretazione possa considerarsi valida anche dopo la sottoscrizione del contratto del 2018.
Inoltre, come interpretato dalla giurisprudenza, “In tal contesto, i poteri discrezionali o valutativi che sono riconosciuti al datore di lavoro pubblico (anche in tema di procedure di avanzamento in carriera) si collocano sempre, come nel lavoro privato, sul piano del regime di diritto comune, e costituiscono espressione di “potere privato”, e non anche di discrezionalità amministrativa, risultando censurabili in conformità alle disposizioni di legge e di contratto, e comunque sulla base delle regole di correttezza e buona fede (in quanto espressive dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. cfr. SU n. 9332/2002; Cass. n. 9814/2008; Cass. n. 28274/2008) ed in conformità a criteri di adeguatezza e ragionevolezza.” [2]
Il principio costituzionale di imparzialità e buon andamento deve escludere qualsiasi favoritismo o “aggiustamento” delle regole allo scopo di procurare ad un soggetto un particolare vantaggio, a detrimento degli altri lavoratori.
Oltre a ciò si ricorda la sentenza del Tribunale di Catania n. 3773 del 22.09.2015, assolutamente condivisibile, che ha stabilito che la contrattazione collettiva decentrata integrativa non può prevedere che si formino due distinte graduatorie nell’ambito della categoria D, una per i titolari di posizione organizzativa ed una per gli altri dipendenti della medesima categoria.
[1] Il principio “si ritiene che tutti i dipendenti debbano essere comunque presi in considerazione e valutati in relazione alle attività effettivamente svolte ed ai risultati concretamente conseguiti, con riferimento alle mansioni del profilo di appartenenza e nell’ambito dei compiti di ufficio,…” è stato inserito dall’Aran in numerosi pareri: vedasi RAL_280/2011, RAL_282/2011, RAL_1008/2012, RAL_1014/2012, RAL_1155/2012, ecc.
[2] Sentenza disponibile cliccando qui (27.06.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Privacy e dichiarazione inconferibilità incarico.
Domanda
Un nostro dirigente si rifiuta di consegnare al servizio personale la dichiarazione in materia di inconferibilità e incompatibilità, prevista dal d.lgs. 39/2013, evidenziando “questioni di privacy”. Cosa possiamo dirgli per convincerlo?
Risposta
Il decreto legislativo 08.04.2013, n. 39, emanato dal Governo sulla base di una delega del Parlamento, prevista nell’articolo 1, comma 49, della legge 06.11.2012, n. 190 (legge Severino sull’anticorruzione), contiene “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico”.
L’articolo 2, del citato provvedimento, definisce l’ambito applicativo della disposizione nel comma 1 e, per gli enti locali, precisa, testualmente, al comma 2: "2. Ai fini del presente decreto al conferimento negli enti locali di incarichi dirigenziali è assimilato quello di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale, nonché di tali incarichi a soggetti con contratto a tempo determinato, ai sensi dell’art. 110, comma 2, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al d.lgs. 18.08.2000, n. 267".
L’obbligo di sottoscrivere una dichiarazione e consegnarla alla competente struttura amministrativa, che provvederà, poi, alla sua pubblicazione nel sito web dell’ente, è, invece, prevista dall’art. 20 del citato d.lgs. [1] ed è un obbligo a cui nessun dirigente (e segretario comunale) può sottrarsi anche perché –come ben specificato nel comma 4, dell’art. 20– la pubblicazione della dichiarazione è condizione per l’acquisizione dell’efficacia dell’incarico.
La dichiarazione circa l’assenza di cause di inconferibilità deve essere presentata all’atto di conferimento dell’incarico, mentre la dichiarazione sull’assenza delle cause di incompatibilità deve essere presentata annualmente.
Trattandosi di un obbligo, previsto da una specifica disposizione legislativa, non è possibile invocare alcuna “questione di tutela della privacy”, né alla luce del d.lgs. 196/2003, né del nuovo Regolamento Europeo n. 2016/679, pienamente operativo dal 25.05.2018.
Per l’ente che riceve (e pubblica) le dichiarazioni dei dirigenti –e delle posizioni organizzative negli enti senza dirigenza– resta il problema di compiere gli opportuni controlli sulla veridicità delle dichiarazioni rese. In tal senso, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha emanato alcune indicazioni che sono contenute nel Paragrafo 7.3, del Piano Nazionale Anticorruzione, approvato con la deliberazione n. 831 del 03.08.2016 e, più in dettaglio, nella deliberazione n. 833, datata anch’essa 03.08.2016, recante “Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili e incompatibili”.
In entrambi i documenti, viene previsto che le modalità operative per esercitare le opportune verifiche ed i necessari controlli, debbono essere previsti nel Piano di Prevenzione della Corruzione, approvato nell’ente. Misure a cui è necessario dare attuazione nel corso dell’anno di validità del Piano. Tale indispensabile attività di verifica, risulta viepiù importante alla luce del contenuto del comma 5, del citato articolo 20, che prevede –ferme le altre gravi responsabilità– un divieto quinquennale di conferimento di incarico, qualora la dichiarazione resa dai dirigenti risulti mendace.
Al dirigente recalcitrante, pertanto, sarà sufficiente ricordargli che, senza la dichiarazione, l’incarico non acquisisce efficacia, con tutte le conseguenze previste dalle norme di legge.
Non è un caso, infatti, che tra le verifiche compiute dagli Ispettori del Ministero Economia e Finanze presso i comuni, da qualche tempo, ci sia anche l’accertamento della pubblicazione delle dichiarazioni dei dirigenti (ex art. 20, comma 3, d.lgs. 39/2013) ai quali –senza dichiarazioni– tra le altre cose, non è possibile liquidare la retribuzione di risultato.
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[1] Art. 20 Dichiarazione sulla insussistenza di cause di inconferibilità o incompatibilità
   1. All’atto del conferimento dell’incarico l’interessato presenta una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di inconferibilità di cui al presente decreto.
   2. Nel corso dell’incarico l’interessato presenta annualmente una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di incompatibilità di cui al presente decreto.
   3. Le dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 sono pubblicate nel sito della pubblica amministrazione, ente pubblico o ente di diritto privato in controllo pubblico che ha conferito l’incarico.
   4. La dichiarazione di cui al comma 1 è condizione per l’acquisizione dell’efficacia dell’incarico.
   5. Ferma restando ogni altra responsabilità, la dichiarazione mendace, accertata dalla stessa amministrazione, nel rispetto del diritto di difesa e del contraddittorio dell’interessato, comporta la inconferibilità di qualsivoglia incarico di cui al presente decreto per un periodo di 5 anni (26.06.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Triennio riferimento per calcolo resti assunzionali.
Domanda
Qual è il giusto periodo da prendere a riferimento per calcolare il triennio precedente ai fini del turn-over?
Risposta
Come noto, l’art. 3, comma 5, del D.L. 90/2014 consente di cumulare il budget assunzionale non utilizzato per un arco di tre anni rispetto all’anno in cui tale capacità cumulata viene spesa. Detto x l’anno in cui si vuole spendere un budget assunzionale formato nell’anno x-3 sulla base delle cessazioni avvenute nell’anno x-4, si tratta di chiarire se, per non perdere tale capacità assunzionale, sia sufficiente programmare il reclutamento nell’anno x, oppure sia invece necessario che in tale anno sia bandito il concorso, oppure anche assunto il vincitore.
Con deliberazione n. 18/2018/PAR del 23.05.2018, la Corte dei Conti – Sezione regionale di controllo per la Sardegna ha chiarito che per individuare il “triennio precedente” ai fini della determinazione dei resti delle capacità assunzionali ancora utilizzabili si deve fare riferimento alla programmazione dei fabbisogni di personale.
È infatti in tale contesto che l’ente verifica le esigenze di personale, la ricorrenza dei presupposti per procedere a nuove assunzioni e il rispetto dei vincoli di spesa. Per individuare il triennio di provvista del budget assunzionale bisognerà fare riferimento al primo anno considerato dal piano dei fabbisogni, e risalire a ritroso fino al terzo anno antecedente tale anno.
Per utilizzare la capacità derivante dai resti assunzionali di tre anni prima è quindi sufficiente che un’assunzione sia programmata nel primo anno del piano dei fabbisogni, anche se poi, in concreto, l’assunzione si perfeziona in un momento successivo (14.06.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Riproporzionamento permessi.
Domanda
Come vanno riproporzionate nei part-time verticali le 18 ore annue di permesso retribuito disciplinato all’art. 32 del CCNL del 21.05.2018?
Risposta
L’articolo 32 del contratto sottoscritto il 21 maggio scorso, disciplina i permessi orari per particolari motivi personali o familiari, fruibili complessivamente nel tetto massimo delle 18 ore annue. La norma precisa che questi permessi non possono essere cumulati con altri permessi orari disciplinati da fonte legale e/o contrattuale; tuttavia, possono essere utilizzati anche per coprire l’assenza dell’intera giornata lavorativa. In questo caso, l’incidenza dell’assenza sul monte ore a disposizione del dipendente è convenzionalmente pari a 6, prescindendo quindi dal numero delle ore teoriche che il lavoratore avrebbe dovuto rendere in caso di presenza in servizio.
Dettando le istruzioni di applicazione dell’istituto il contratto precisa che detti permessi orari, in caso di rapporto di lavoro a tempo parziale devono essere riproporzionati.
Il contatto, nel definire la regola del riproporzionamento, non opera alcuna distinzione tra rapporto di lavoro in regime di part-time orizzontale e verticale. L’ipotesi interpretativa volge a ritenere che il riproporzionamento vada fatto non soltanto sul montante complessivo delle ore a disposizione (se il part time è al 50% le ore di permesso sono 9) ma anche sulla durata convenzionale della giornata di lavoro di un part-time verticale, qualora venissero fruiti per coprire l’assenza di una intera giornata lavorativa.
Meno plausibile appare l’ipotesi interpretativa del riproporzionamento dei corrispondenti tre giorni derivanti dall’equivalenza 6h per 3 gg = 18h.
Questo in ragione del fatto che i permessi nascono come permessi orari e non come permessi giornalieri (07.06.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Niente consulenze a pensionati.
Niente incarichi di studio o consulenza a pensionati, anche se si tratta di lavoratori autonomi in quiescenza.
Il parere 06.06.2018, n. 180 della Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia ritorna in maniera molto efficace a chiarire la portata della previsione contenuta nell'art. 5, comma 9, del dl 95/2012, ai sensi del quale «è fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del dlgs n. 165 del 2011, nonché alle pubbliche amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (Istat) ai sensi dell'art. 1, c. 2, della legge 31.12.2009, n. 196 nonché alle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza».
La norma precisa poi che incarichi, cariche e collaborazioni resi da soggetti in quiescenza sono consentiti solo se a titolo gratuito e per la durata massima di un anno.
La ratio della disposizione in esame «è evidentemente di favorire l'occupazione giovanile», come esplicitato dalla sentenza del Consiglio di stato 4718/2016.
La sezione Lombardia richiama le indicazioni date dalla sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del governo e delle amministrazioni dello stato che, nella deliberazione 6/2015/PREV, evidenzia la tassatività e assolutezza del divieto posto dal legislatore.
La magistratura contabile enuncia «la natura palesemente selettiva del divieto introdotto dalla norma, la quale introduce nel sistema, in modo diretto e senza deroghe o eccezioni, se non per il caso della gratuità e per la durata massima di un anno, un impedimento generalizzato al conferimento di incarichi a soggetti in quiescenza. Tale impedimento appare fondato su un elemento oggettivo che non lascia spazio a diverse opzioni interpretative».
Dunque, il divieto non riguarda solo i pensionati lavoratori dipendenti pubblici o privati e si estende anche ai lavoratori autonomi (articolo ItaliaOggi del 27.07.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Le regole per gli incarichi ai pensionati.
Quali sono gli incarichi vietati ai dipendenti in pensione? Quali, invece, si possono affidare ai sensi dell'articolo 5, comma 9, del Dl 95/2012?
Con parere 06.06.2018 n. 180 la Corte dei conti della Lombardia illustra che gli incarichi configurabili tra quelli di studio e consulenza, soggetti al divieto contenuto nella norma, sono quelli indicati dalle sezioni riunite in sede di controllo, che ne hanno definito con precisione i contorni nelle linee di indirizzo approvate con deliberazione 15.02.2005 n. 6.
In particolare, nella deliberazione si afferma che: «- “gli incarichi di studio possono essere individuati con riferimento ai parametri indicati dal D.P.R. n. 338/1994 che, all'articolo 5, determina il contenuto dell'incarico nello svolgimento di un'attività di studio, nell'interesse dell'amministrazione. Requisito essenziale, per il corretto svolgimento di questo tipo d'incarichi, è la consegna di una relazione scritta finale, nella quale saranno illustrati i risultati dello studio e le soluzioni proposte”; - “le consulenze … riguardano le richieste di pareri ad esperti”.»
Peraltro, prosegue il Collegio, «nella medesima deliberazione è fornita anche l'esemplificazione delle prestazioni che rientrano nella previsione normativa:
   - “studio e soluzione di questioni inerenti all'attività dell'amministrazione committente”;
   - “prestazioni professionali finalizzate alla resa di pareri, valutazioni, espressione di giudizi”;
   - “consulenze legali, al di fuori della rappresentanza processuale e del patrocinio dell'amministrazione”;
   - “studi per l'elaborazione di schemi di atti amministrativi o normativi”.»
Quanto, poi, agli elementi da considerare in merito alla indistinzione, nei soggetti in quiescenza, tra lavoratori dipendenti e autonomi, la Corte osserva che la norma non pone alcuna discriminazione circa le condizioni soggettive del soggetto e la tipologia di pensionamento (pensione di vecchiaia, anzianità, anticipata, ecc.) per cui non è possibile alcuna differenziazione sulla base di criteri ricavabili dal testo normativo (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.06.2018).
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MASSIMA
Il Presidente della regione Lombardia ha richiesto con la richiamata nota il parere della sezione sulla “qualificazione della condizione di quiescenza ai sensi dell’articolo 5, comma 9, del decreto-legge 95 del 2012”.
In particolare, si chiede se “l’avvocato titolare di pensione di vecchiaia ex-articolo 2 della legge 576 del 1980 ed iscritto all’albo sia da considerare lavoratore in quiescenza” ai sensi della richiamata norma del 2012, “con la conseguenza che il conferimento allo stesso di incarichi di studi e consulenza da parte di soggetti pubblici”, sia consentito esclusivamente a titolo gratuito.
L’incarico in questione è quello di cui all’articolo 8, comma 1, lettera b) della legge regionale 20 del 2008, in base al quale è stato istituito, con delibera di Giunta, il Comitato Tecnico Scientifico Legislativo, “quale organismo a carattere consultivo a supporto delle strutture della Giunta regionale”.
Il Comitato svolge “l’esame e gli approfondimenti di carattere giuridico e normativo degli argomenti posti in trattazione sia in forma collegiale che con apporti dei singoli componenti”, che sono tenuti a presentare contributi scritti sui temi all’ordine del giorno e, senza compensi suppletivi, “a fornire per iscritto i pareri e/o gli ulteriori approfondimenti richiesti dagli Uffici”.
Tra i requisiti richiesti per il Comitato figura, in alternativa rispetto al titolo di professore universitario, l’iscrizione all’albo degli avvocati con abilitazione al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori.
...
2. Merito. La questione è stata già trattata da questa Sezione nel parere 24.05.2017 n. 148, che ha inquadrato i termini della questione.
2.1. La richiesta di parere in esame verte sull’ambito di operatività del divieto di incarico retribuito di cui all’art. 5, comma 9, del decreto legge 06.07.2012 n. 95.
La norma testualmente dispone, con riferimento al quesito posto, che “è fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2011, nonché alle pubbliche amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31.12.2009, n. 196 nonché alle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza (….)”. “Gli incarichi, le cariche e le collaborazioni di cui ai periodi precedenti sono comunque consentiti a titolo gratuito”. (…).
2.2 L’incarico indicato nella richiesta di parere e sopra richiamato è configurabile tra quelli di studio e consulenza, di cui le sezioni Riunite in sede di controllo, hanno definito con precisione i contorni (Linee di indirizzo approvate con deliberazione 15.02.2005 n. 6).
In particolare, nella richiamata deliberazione della Sezione, si afferma che:
   - “gli incarichi di studio possono essere individuati con riferimento ai parametri indicati dal D.P.R. n. 338/1994 che, all’articolo 5, determina il contenuto dell’incarico nello svolgimento di un’attività di studio, nell’interesse dell’amministrazione. Requisito essenziale, per il corretto svolgimento di questo tipo d’incarichi, è la consegna di una relazione scritta finale, nella quale saranno illustrati i risultati dello studio e le soluzioni proposte”;
   - “le consulenze … riguardano le richieste di pareri ad esperti”.
Nella medesima deliberazione è fornita anche la seguente esemplificazione delle prestazioni che rientrano nella previsione normativa:
   - “studio e soluzione di questioni inerenti all’attività dell’amministrazione committente”;
   - “prestazioni professionali finalizzate alla resa di pareri, valutazioni, espressione di giudizi”;
   - “consulenze legali, al di fuori della rappresentanza processuale e del patrocinio dell’amministrazione”;
   - “studi per l’elaborazione di schemi di atti amministrativi o normativi”.
2.3 le funzioni affidate al Comitato Tecnico Scientifico Legislativo sono riconducili alle fattispecie indicate dalle Sezioni Riunte in sede di controllo, quindi riconducibili alla tipologia “studio e consulenza”. Di conseguenza, come recita testualmente la richiamata disposizione legislativa i soggetti “già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza” possono svolgerli “a titolo gratuito”.
2.4 Nella richiesta di parere si chiede di conoscere “gli elementi alla base dell’interpretazione resa” al punto 3.3 della richiamata deliberazione di questa Sezione, in merito alla indistinzione, nei soggetti in quiescenza, tra lavoratori dipendenti e autonomi, posto che nelle circolari del Ministero per la semplificazione e la Pubblica Amministrazione n. 6/2014 e 4/2015 si afferma che per “lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza” devono intendersi “esclusivamente i lavoratori dipendenti e non quelli autonomi”.
Gli elementi si possono riscontrare direttamente nel punto richiamato, quando si afferma che “non si rinvengono argomentazioni a carattere sistematico che consentano di differenziare la posizione dei componenti dei predetti Comitati fruitori di trattamento di pensione da lavoro autonomo, essendo la norma in esame finalizzata a limitare il conferimento di determinati incarichi a soggetti che già godono di un trattamento di quiescenza” (Sezione Puglia parere 06.11.2014 n. 193 e CDS sentenza n. 4718/2016).
In particolare nella sentenza del Consiglio di Stato (come pure nelle richiamate circolari governative) si evidenzia come la ratio della disposizione in esame “è evidentemente di favorire l’occupazione giovanile”, vietando, dunque, “alle amministrazioni pubbliche di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza … tali incarichi sono consentiti solamente a titolo gratuito, e per un periodo non superiore ad un anno”.
Si ricorda inoltre che, sull’ampiezza del divieto in parola, è intervenuta ripetutamente la Corte dei Conti - Sezione Centrale di controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, precisando che la norma introduce nel sistema un divieto generalizzato al conferimento di incarichi a soggetti in quiescenza.
In particolare la deliberazione SCCLEG 35/2014/PREV osserva che la norma non pone alcuna discriminazione circa le condizioni soggettive del soggetto e la tipologia di pensionamento (pensione di vecchiaia, anzianità, anticipata, ecc.) per cui non è possibile alcuna differenziazione sulla base di criteri ricavabili dal testo normativo.
In tal senso anche sempre la Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato che, nella deliberazione SCCLEG 6/2015/PREV afferma: “Come già osservato nelle precedenti deliberazioni di questa Sezione n. 27/2014, 28/2014, 29/2014, 30/2014, 35/2014 e 1/2015, non può peraltro sfuggire a questo Collegio la natura palesemente selettiva del divieto introdotto dalla norma, la quale introduce nel sistema –in modo diretto e senza deroghe o eccezioni, se non per il caso della gratuità e per la durata massima di un anno– un impedimento generalizzato al conferimento di incarichi a soggetti in quiescenza. Tale impedimento appare fondato su un elemento oggettivo che non lascia spazio a diverse opzioni interpretative”.

PUBBLICO IMPIEGO: Previsione turno spezzato.
Domanda
Nell’ambito di un’organizzazione del lavoro per turni, può essere istituito un turno spezzato?
Risposta
Le modalità di turnazione dei dipendenti degli enti locali sono contenute nell’art. 22 del CCNL del 14.09.2000 ed i primi quattro commi ne disciplinano l’effettiva ricorrenza: “1. Gli enti, in relazione alle proprie esigenze organizzative o di servizio funzionali, possono istituire turni giornalieri di lavoro. Il turno consiste in un’effettiva rotazione del personale in prestabilite articolazioni giornaliere.
2. Le prestazioni lavorative svolte in turnazione, ai fini della corresponsione della relativa indennità, devono essere distribuite nell’arco del mese in modo tale da far risultare una distribuzione equilibrata e avvicendata dei turni effettuati in orario antimeridiano, pomeridiano e, se previsto, notturno, in relazione alla articolazione adottata nell’ente.
3. I turni diurni, antimeridiani e pomeridiani, possono essere attuati in strutture operative che prevedano un orario di servizio giornaliero di almeno 10 ore.
4. I turni notturni non possono essere superiori a 10 nel mese, facendo comunque salve le eventuali esigenze eccezionali o quelle derivanti da calamità o eventi naturali. Per turno notturno si intende il periodo lavorativo ricompreso tra le 22 e le 6 del mattino”.
Il turno consiste perciò in un’effettiva rotazione del personale in prestabilite articolazioni giornaliere dell’orario di lavoro, che presuppongono l’esistenza di una programmazione dei turni di lavoro.
Tali articolazioni giornaliere dell’orario di lavoro, secondo una sentenza della Corte di Cassazione (Sentenza n. 8254/2010), per dar luogo all’erogazione della relativa indennità devono avere le seguenti caratteristiche generali, contemporaneamente ricorrenti:
   a) un orario di servizio di almeno 10 ore;
   b) l’orario di servizio deve essere continuativo e non può prevedere interruzioni;
   c) distribuzione equilibrata e avvicendata dei turni nell’arco del mese.
La condizione di cui alla lettera b) –un orario di servizio continuativo che non può prevedere interruzioni– contenuta nella citata sentenza della Corte Cassazione, non è rinvenibile nella lettera dell’art. 22 del CCNL del 14.09.2000, ed è possibile desumerla solo in via interpretativa.
Di recente l’ARAN ha pubblicato un parere (RAL_1968) confermando l’orientamento della Cassazione, ripercorrendo le condizioni legittimanti la corresponsione dell’indennità di turno, e ribadendo l’impossibilità di ricondurre alla disciplina del turno la fattispecie del cosiddetto “turno spezzato” sulla base del presupposto che l’effettiva rotazione tra i turni è garantita a condizione che non via sia soluzione di continuità tra un turno e l’altro e che gli stessi siano continuativi.
Disciplina peraltro confermata nell’art. 23, comma 3, lett. b), del contratto collettivo la cui ipotesi è stata sottoscritta il 21.02.2018 (31.05.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Adempimenti nuovo CCNL.
Domanda
A seguito della stipula definitiva del CCNL Funzioni locali, ci sono obblighi particolari di pubblicazione di qualche documento, nel sito web dell’ente, nella sezione Amministrazione trasparente?
Risposta
In ordine di tempo, il primo obbligo a cui l’ente deve dare adempimento è la pubblicazione nella sezione Amministrazione trasparente > Disposizioni generali > Atti generali, del codice disciplinare, composto dagli articoli da 55 a 55-novies, del d.lgs. 165/2001, integrato dagli articoli da 57 a 63 del CCNL Funzioni locali del 21.05.2018.
L’obbligo deve essere assolto entro 15 giorni dalla data di stipulazione del CCNL ed è previsto dalle seguenti disposizioni:
   • articolo 55, comma 2, ultimo periodo, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165;
   • articolo 59, commi 11 e 12, del CCNL;
   • articolo 12, comma 1, del d.lgs. 14.03.2013, n. 33.
In aggiunta –ma senza imposizione di legge– potrebbe essere opportuno consegnare copia del codice disciplinare anche al personale dipendente dell’ente, utilizzando, ove possibile, la casella e-mail dell’ufficio di appartenenza.
Si ricorda, infine, che la pubblicazione sul sito istituzionale dell’amministrazione del codice disciplinare, con l’indicazione delle infrazioni e relative sanzioni, equivale a tutti gli effetti alla sua affissione all’ingresso della sede di lavoro (29.05.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Retribuzione posizione e convenzione tra enti.
Domanda
Con il nuovo CCNL sono cambiate le regole per il calcolo della retribuzione di posizione in caso di convenzione tra enti. Potreste riassumerci lo stato attuale delle cose, con particolare riferimento ai limiti esistenti?
Risposta
L’istituto del cosiddetto “scavalco condiviso” è disciplinato dall’art. 14 del CCNL 22.01.2004 e ad esso occorre riferirsi, in modo scrupoloso, per una corretta applicazione dei vari istituti in esso contemplati. Nel CCNL per il comparto Funzioni locali, firmato il 21/05/2018 (consultabile nel sito web dell’ARAN) la questione viene trattata –con conferma delle disposizioni sopra meglio richiamate– nell’art. 17, commi 6 e 7, relativamente al personale incarico di Posizione organizzativa.
Premesso quanto segue, si ricorda che:
   • in caso di convenzione tra enti, ex art. 14 CCNL 2004, occorre acquisire, in via preventiva l’assenso del dipendente. La convenzione deve essere approvata, nel medesimo testo, da parte di tutti gli enti aderenti all’accordo e stipulata dopo la formale approvazione delle deliberazioni;
   • ogni ente (comma 1, secondo periodo) è tenuto a coprire la spesa relativa alle ore di utilizzo del dipendente per le proprie finalità.
   • l’ente di provenienza “A” continua a corrispondere, per intero, al suo dipendente il trattamento economico spettante in base alla categoria e livello retributivo (Progressioni economiche, RIA, eccetera), incamerando le somme rimborsate da ciascuno dei comuni convenzionati;
   • per ciò che riguarda il trattamento accessorio del dipendente, si applicano i commi 4, 5 e 7, dell’art. 14, laddove si specifica che ogni ente dovrà far fronte alla somma di spettanza, rimborsando all’ente “A” –che eroga le somme– la propria quota. E’ chiaro che –in via preventiva– potrà essere rivista la “pesatura” della Posizione organizzativa, secondo quanto previsto dall’art. 10, comma 2, del CCNL 31/03/1999 e dall’articolo 15, comma 2, del CCNL 2018.
Per quanto riguarda, inoltre, il calcolo della spesa del salario accessorio, ai fini del rispetto dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017, per un principio di logica e razionalità, si ritiene che la quota di retribuzione di posizione e di risultato, “rimborsata” dai comuni, non vada calcolata nel “tetto di spesa” dell’ente “A”, mentre dovrà essere calcolata dai comuni “utilizzatori” nel proprio tetto, riferito all’anno 2016.
Si specifica, infine, che la quota rimborsata va conteggiata come aggregato di spesa di personale e non va conteggiata come tetto per il lavoro flessibile, ex art. 9, comma 28, d.l. 78/2010 (24.05.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Cartellini marcatempo e tutela privacy.
Domanda
Il nostro comune ha autorizzato un proprio dipendente a prestare dodici ore settimanali di lavoro aggiuntive, presso un ente piccolo, ex art. 1, comma 557, legge 311/2004.
Ai fini della verifica del rispetto delle 48 ore di lavoro, abbiamo richiesto i cartellini marcatempo del nostro dipendente, al secondo ente, il quale ci ha comunicato l’impossibilità di fornirceli, per ragioni di “privacy”. È corretto il diniego?
Risposta
Il rifiuto teso a non far acquisire dei documenti detenuti da un ente locale ad un’altra PA, per lo svolgimento di attività di verifica e controllo che riguardano l’utilizzo congiunto di un dipendente che risulta giuridicamente inquadrato nel primo ente, dovrebbe essere sempre debitamente motivato, facendo riferimento alle norme in materia di tutela dei dati personali delle persone fisiche (d.lgs. 196/2003 – sino al 24.05.2018) e a norme, anche di natura regolamentare, presenti nell’ente.
Non basta, infatti, invocare genericamente “ragioni di privacy” per sottrarsi, negandolo, al diritto di accesso.
Nel caso di specie, il comune “A” (titolare del rapporto) chiedeva all’ente “B” di acquisire i cartellini marcatempo, onde verificare il rispetto della durata media dell’orario di lavoro, fissato in 48 ore settimanali, così come previsto dall’art. 4, del d.lgs. 66/2003.
I dati richiesti (le timbrature da cui desumere l’orario di lavoro settimanale) possono classificarsi come dati personali “comuni”, non rinvenendosi in essi elementi aventi natura di dato “sensibile” o dato “giudiziario” che ne reclamano una diffusione limitata.
A parere di chi scrive, il comune “B” (ente utilizzatore) avrebbe dovuto, accogliere la richiesta dell’ente “A”, trasmettendo la documentazione richiesta, che sarebbe stata utilizzata solamente per finalità “interne”, nel rispetto delle norme in materia di segreto d’ufficio.
In aggiunta, va specificato che l’istituto utilizzato (cosiddetto “scavalco di eccedenza”) prevede, comunque, un raccordo tra i due enti, per ciò che concerne la verifica sui giorni di riposo settimanale (art. 7, d.lgs. 66/2003); il godimento delle ferie (art. 10); la durata massima dell’orario settimanale e le pause (art. 8): tutti istituti a cui il lavoratore ha diritto, a prescindere dal fatto che, il medesimo, svolga i suoi compiti presso due enti locali (22.05.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Ai fini applicativi dell’articolo 90 del TUEL, non può essere rinnovato l’incarico nell’ambito dell’Ufficio alle dirette dipendenze del Sindaco a personale collocato in quiescenza, se esso pertiene ad una delle attività indicate dall’art. 5, comma 9 del d.l. n. 95/2012, dato il carattere necessariamente oneroso dell’incarico stesso ex comma 2 del precitato art. 90.
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1) – Il Sindaco del Comune di Città di Castello (PG) ha inoltrato a questa Sezione regionale di controllo, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali dell'Umbria, una richiesta di parere, ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, per sapere se può “attribuire incarichi, nell’ambito dell’Ufficio Staff del Sindaco, [ai sensi dell’] art. 90 del d.lgs. n. 267/2000, a personale collocato d’ufficio in quiescenza, avendo superato il limite di età ordinamentale, nonché maturato il requisito contributivo per la pensione anticipata e, in caso affermativo, se tale incarico debba essere svolto a titolo gratuito o anche in forma onerosa”.
2) – A tal fine, si è fatto presente che:
   a) la richiesta riguarda “un dipendente [del] Comune che ricopriva l’incarico con contratto a tempo determinato, ai sensi del [citato] art. 90 presso l’Ufficio Staff del Sindaco nel profilo di Funzionario addetto all’attuazione del programma, cat. D3, collocato d’ufficio in pensione dall’01/04/2018, per limite di età";
   b) l’idea perseguita è quella di “rinnovare tale incarico”;
   c) i problemi interpetrativo-applicativi relativi al ripetuto art. 90 nascono da “alcune deliberazioni delle Sezioni Regionali della Corte dei conti che […] sembrano escludere tale possibilità”, in relazione anche alla “natura necessariamente onerosa del rapporto di lavoro presso i c.d. Uffici di Staff” (v. Sez. Calabria n. 5/2017 e n. 27/2018), laddove altra Sezione ha precisato che l’incarico ex art. 90 più volte menzionato non deve avere ad oggetto “l’espletamento di funzioni direttive, dirigenziali, di studio o di consulenza, senza specificare ulteriormente se l’incarico [stesso] debba essere gratuito o meno” (v. Sezione Liguria n. 27/2016).
...
5.1) Il tema del conferimento di incarico di “staff” ex art. 90 TUEL, nei termini in cui è stato prospettato con la richiesta di parere all’esame del Collegio, si intreccia con quello della corretta applicazione dell’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95/2012, convertito dalla l. n. 135/2012, come modificato dall’art. 17, comma 3, della l. n. 124/2015.
Le deliberazioni richiamate nella richiesta di parere (sez. Calabria n. 27/2018 e Sezione Liguria n. 27/2016), infatti, vertono proprio sulla corretta applicazione dell’art. 90 TUEL nel suo combinato disposto con l’appena citato art. 5, comma 9, del d.l. n. 95/2012 e s.m.i..
Gli orientamenti espressi con tali deliberazioni, maturati tenendo anche conto delle circolari n. 6/2014 e n. 4/2015 del Ministero per la semplificazione e la pubblica Amministrazione (oltre che dei principi affermati dalla Sezione Centrale di controllo di Legittimità con la deliberazione n. 23/2014), distinguono e separano gli incarichi che possono essere conferiti al personale in quiescenza, da quelli che invece non possono essere conferiti al medesimo personale, specificando trattarsi –relativamente a questi ultimi- di fattispecie non estensibili oltre la puntuale previsione normativa.
5.2) – Gli incarichi “vietati”, dunque, sono solo quelli espressamente contemplati dal ripetuto art. 5, comma 9, ossia gli incarichi di: “studio e di consulenza”, ovvero “dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni”.
Per espressa indicazione normativa, peraltro, gli elencati “incarichi, cariche e collaborazioni […] sono comunque consentite [se espletati] a titolo gratuito” (v. terzo periodo dell’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95/2012).
5.3) Dal testo normativo e dalle circolari che ad esso fanno riferimento, pertanto, risultano due condizioni necessariamente concorrenti per escludere la conferibilità degli incarichi in discorso al personale in quiescenza: a) la prima attiene alla natura degli incarichi (direttivi, dirigenziali, di studio, ecc.); b) la seconda attiene al carattere oneroso dell’affidamento.
6) Le deliberazioni considerate nella richiesta di parere all’esame del Collegio, contrariamente a quanto lascerebbe intendere la richiesta stessa, non sono tra loro in disallineamento culturale-interpretativo, ma si integrano, cogliendo ognuna di esse uno dei due aspetti del “divieto”.
6.1) La deliberazione n. 27/2016 della Sezione Liguria, infatti, si occupa della natura dell’incarico che, qualora diverso da quelli poco sopra elencati (direttivi, dirigenziali, di studio, ecc.), ben può essere conferito anche mediante il contratto di cui all’art. 90 TUEL, atteso che la natura intrinsecamente diversa da quelli espressamente “vietati” rende superfluo l’accertamento dell’ulteriore condizione del suo carattere oneroso.
6.2) La deliberazione n. 27/2018 della Sezione Calabria, invece, esamina più in dettaglio proprio il profilo dell’onerosità dell’incarico, evidenziandone l’intrinseca correlazione con le disposizioni del comma 2 dell’art. 90 TUEL. Trattasi, ovviamente, di aspetto da coordinare con quello del contenuto dell’incarico, da ritenere “vietato” se attinenti a funzioni dirigenziali, direttive, di studio, ecc.
7) Nel caso di specie, parrebbe che l’incarico da “rinnovare” sia quello di “Funzionario addetto all’attuazione del programma, D3”, già conferito in precedenza, ai sensi dell’art. 90 TUEL (v. testualmente pag. 1 della nota di richiesta del parere).
7.1) Trattasi, perciò di un incarico “direttivo”, negativamente considerato dall’art. 5, comma 9, del d.l. n. 95/2012, da affidare mediante un contratto ex art. 90 TUEL, necessariamente oneroso (v. il relativo comma 2).
Salve le diverse determinazioni del Comune di Città di Castello, pertanto, il predetto incarico sembra che non possa essere conferito, ex deliberazioni n. 17/2016 della Sezione Liguria e n. 17/2018 della Sezione Calabria (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 21.05.2018 n. 77).

PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni ex art. 110 TUEL e limiti lavoro flessibile.
Domanda
Poiché solo gli incarichi di cui all’art. 110 comma 1 del d.lgs. 267/2000 sono esclusi dal limite del lavoro flessibile previsto dall’art. 9 comma 28 del d.l. 78/2010, potreste spiegare, in sintesi, la differenza tra incarichi “in” e “fuori” della dotazione organica?
Risposta
L’assunzione ai sensi del comma 1 del d.lgs. 267/2000 è, a tutti gli effetti, sostitutiva di un’assunzione a tempo indeterminato, quindi per un posto “di ruolo”, cioè per una posizione che l’amministrazione ritiene strettamente necessaria per la conduzione degli ordinari servizi dell’ente. Di conseguenza i dirigenti/responsabili a tempo determinato delle strutture di massima dimensione dell’organigramma dell’ente non possono che essere assunti ai sensi del comma 1.
Al contrario le assunzioni di cui al comma 2, essendo previste al di fuori della ordinaria dotazione organica dell’ente, presuppongono un’esigenza straordinaria e temporanea che non necessariamente deve essere prevista nella dotazione.
Tipici esempi di assunzione extra-dotazionale sono quella del geologo che viene assunto per il tempo necessario per la redazione, adozione e approvazione degli strumenti di pianificazione urbanistica generale, ma di cui l’ente non ha necessità nell’ordinaria gestione delle pratiche edilizie, oppure lo specialista di gestione e rendicontazione dei fondi europei che viene assunto per il periodo di durata del progetto finanziato con tali fondi.
Per evitare spiacevoli inconveniente sull’assoggettabilità o meno al limite di cui all’art. 9, comma 28 (17.05.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Pubblicazione dati su performance.
Domanda
Nell’ambito della sezione Amministrazione trasparente > Performance è prevista la pubblicazione sia del Piano della performance che della Relazione sulla performance. Siamo un comune con meno di 5.000 abitanti.
L’obbligo vale anche per il nostro ente?
Risposta
Per poter rispondere al quesito occorre mettere assieme un po' di norme legislative e (tentare di) ricostruire il quadro complessivo.
La prima disposizione da tenere a mente è l’art. 10 del d.lgs. 150/2009 (cd: decreto Brunetta), rubricato “Piano della performance e Relazione sulla performance” che prevede l’obbligo di dotarsi del Piano e della Relazione, per tutte le pubbliche amministrazioni. Nella medesima disposizione, va considerato, però, l’art. 16 che determina gli articoli per i quali gli enti locali dovevano “adeguare i proprio ordinamenti”. Tra gli articoli citati (comma 2) non compare l’articolo 10, quindi, l’obbligo –a novembre 2009, data di entrata in vigore del decreto Brunetta– non era immediatamente applicabile alle autonomie locali.
Sempre nell’articolo 10, al comma 1-bis, di recente inserito dall’art. 8, comma 1, lettera d), d.lgs. 25.05.2017, n. 74 (decreto Madia), si prevede che:
   1-bis. Per gli enti locali, ferme restando le previsioni di cui all’articolo 169, comma 3-bis, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, la Relazione sulla performance di cui al comma 1, lettera b), può essere unificata al rendiconto della gestione di cui all’articolo 227 del citato decreto legislativo.
Di rilievo, sempre nell’art. 10, del d.lgs. 150/2009, vi è anche il comma 5, che recita:
   5. In caso di mancata adozione del Piano della performance è fatto divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti che risultano avere concorso alla mancata adozione del Piano, per omissione o inerzia nell’adempimento dei propri compiti, e l’amministrazione non può procedere ad assunzioni di personale o al conferimento di incarichi di consulenza o di collaborazione comunque denominati.
Un’altra norma che deve essere considerata è l’articolo 169, del TUEL 18.08.2000, n. 267, rubricato “Piano Esecutivo di Gestione”, che, al comma 3-bis, prevede:
   3-bis. Il PEG è deliberato in coerenza con il bilancio di previsione e con il documento unico di programmazione. Al PEG è allegato il prospetto concernente la ripartizione delle tipologie in categorie e dei programmi in macroaggregati, secondo lo schema di cui all’allegato n. 8 al d.lgs. 118/2011 e successive modificazioni. Il piano dettagliato degli obiettivi di cui all’art. 108, comma 1, del presente testo unico e il piano della performance di cui all’art. 10 del d.lgs. 150/2009, sono unificati organicamente nel PEG.
Per complicarla ancora un po’, va ricordato che il comma 3, del medesimo articolo, prevede che l’applicazione dei commi 1 e 2 era facoltativa per gli enti locali con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti (prima, tale limite, era fissato a 15.000 ab.), fermo restando gli altri obblighi da assolvere.
Infine, va ricordato l’articolo 10, del d.lgs. 14.03.2013, n. 33 (cd: decreto Trasparenza) che, al comma 8, dispone quanto segue:
   8. Ogni amministrazione ha l’obbligo di pubblicare sul proprio sito istituzionale nella sezione: «Amministrazione trasparente» di cui all’art. 9:
a) il Piano triennale per la prevenzione della corruzione;
b) il Piano e la Relazione di cui all’art. 10 del d.lgs. 150/2009;
c) i nominativi ed i curricula dei componenti degli organismi indipendenti di valutazione di cui all’art. 14 del d.lgs. 150/2009.
Ricostruito il –non facile– quadro normativo, riassuntivamente, si ritiene di condividere le conclusioni a cui è pervenuta la Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per la Sardegna, con la deliberazione n. 1/2018/PAR del 09.01.2018, con la quale si sostiene che:
   a) anche i Comuni inferiori ai 5 mila abitanti, pur non essendo tenuti all’adozione del PEG, devono redigere il piano delle Performance;
   b) data la ridotta dimensione dell’ente, che comporta una minima dotazione di personale e spazi angusti nella programmazione della spesa, si tratta di una programmazione minimale, ma comunque necessaria in quanto le norme in materia non hanno previsto aree di esenzione;
   c) L’adozione del piano, per tutti gli enti locali, è condizione necessaria per l’esercizio della facoltà assunzionale negli esercizi finanziari a venire. Inoltre “l’assegnazione, in via preventiva di precisi obiettivi da raggiungere e la valutazione successiva del grado di raggiungimento degli stessi rappresentano una condizione indispensabile per l’erogazione della retribuzione di risultato” (Sez. controllo Veneto, deliberazione n. 161/PAR/2013; Sez. controllo Puglia, deliberazione n. 123/PAR/2013 e 15/PAR/2016);
   d) L’eventuale accertamento della mancata adozione del Piano della Performance (e del Peg per i Comuni superiori ai 5.000 abitanti), può comportare, inoltre, il divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti che ne risultino responsabili.
In definitiva, la risposta al quesito è affermativa, specificando che la Relazione sulla Performance, può anche essere unificata, approvandola contestualmente, al rendiconto della gestione, di cui all’articolo 227 del TUEL 267/2000.
Il Piano e la Relazione andranno, poi, tempestivamente, pubblicati nel sito web istituzionale, al link: Amministrazione trasparente > Performance > Piano della performance e Relazione sulla performance, come stabilito nel nuovo “Albero della Trasparenza”, approvato, nell’allegato 1, della deliberazione ANAC n. 1310 del 28.12.2016, recante “Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016″ (15.05.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: PRIVACY: Possibile registrare i colleghi di lavoro per tutelarsi. Per la Cassazione sussiste la deroga prevista dal d.lgs. 196/2003 non essendo necessario il consenso altrui se la registrazione mira a difendere un proprio diritto in sede giudiziaria come quello di salvare il proprio posto di lavoro.
No al licenziamento di chi registra i colleghi per difendersi.
Non solo è illegittimo ma scatta anche la reintegra del dipendente licenziato, per grave violazione della privacy, per aver registrato, e filmato, delle conversazioni ad insaputa dei colleghi, senza averle mai diffuse all'esterno, ed al solo fine di precostituirsi degli elementi di difesa per salvaguardare la propria posizione in azienda.
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3.2. Va innanzitutto chiarito che, sulla base della normativa a tutela della privacy (d.lgs. 30.06.2003, n. 196, oggetto di successivi aggiornamenti), per 'trattamento' dei dati personali si deve intendere qualunque operazione o complesso di operazioni, effettuati anche senza l'ausilio di strumenti elettronici, concernenti la raccolta, la registrazione, l'organizzazione, la conservazione, la consultazione, l'elaborazione, la modificazione, la selezione, l'estrazione, il raffronto, l'utilizzo, l'interconnessione, il blocco, la comunicazione, la diffusione, la cancellazione e la distruzione di dati, anche se non registrati in una banca di dati -art. 4, lett. a)- e che per 'dato personale' si deve intendere qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale -art. 4, lett. b)- e così, dunque, qualunque informazione che possa fornire dettagli sulle caratteristiche, abitudini, stile di vita, relazioni personali, orientamento sessuale, situazione economica, stato civile, stato di salute etc. della persona fisica ma anche e soprattutto le immagini e la voce della persona fisica.
Ai sensi dell'art. 23 del d.lgs. n. 196/2003, il trattamento di dati personali da parte di privati o di enti pubblici economici è ammesso solo con il consenso espresso dell'interessato.
L'art. 167, co. 1, sotto la rubrica 'trattamento illecito di dati', apre il capo II (dedicato agli illeciti penali) del titolo III (rubricato 'sanzioni') del d.lgs. n. 196/2003. La norma prevede due distinte condotte tipiche, diversamente sanzionate: l'una relativa al trattamento illecito di dati personali da cui derivi nocumento al titolare dei dati stessi e l'altra consistente nella comunicazione o diffusione dei dati illecitamente trattati, indipendentemente dal potenziale nocumento che ne derivi a terzi.
Entrambe le condotte presuppongono un preventivo trattamento dei dati personali altrui, realizzato in violazione delle prescrizioni dettate, tra gli altri, dall'art. 23 del medesimo d.lgs..
Ai sensi dell'art. 4, co. 1, lett. m), la condotta di 'diffusione' consiste, poi, nel 'dare conoscenza dei dati personali a soggetti indeterminati, in qualunque forma, anche mediante la loro messa a disposizione o consultazione'.
Il trattamento dei dati personali, ammesso di norma in presenza del consenso dell'interessato, può essere eseguito anche in assenza di tale consenso, se, come statuisce l'art. 24, co. 1, lettera f), è volto a far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria o per svolgere le investigazioni difensive previste dalla legge n. 397/2000, e ciò a condizione che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento.
Si tratta, come è di tutta evidenza, della previsione di una deroga che rende l'attività, se svolta nel rispetto delle condizioni ivi previste, di per sé già a monte lecita.
In tale ipotesi, e dunque laddove il trattamento dei dati personali operato in assenza del consenso del titolare dei dati medesimi sia strettamente strumentale alla tutela giurisdizionale di un diritto da parte di chi tale trattamento effettua e pertanto sia finalizzato all'esercizio delle prerogative di difesa, è evidentemente anche insussistente il presupposto delle condotte incriminatrici previste dall'art. 167, co. 1, del d.lgs. n. 196/2003.
La giurisprudenza di questa Corte ha costantemente sottolineato, in termini generali, come la rigida previsione del consenso del titolare dei dati personali subisca "deroghe ed eccezioni quando si tratti di far valere in giudizio il diritto di difesa, le cui modalità di attuazione risultano disciplinate dal codice di rito" (Cass., Sez. U., 08.02.2011, n. 3034). Ciò sulla scorta dell'imprescindibile necessità di bilanciare le contrapposte istanze della riservatezza da una parte e della tutela giurisdizionale del diritto dall'altra e pertanto di contemperare la norma sul consenso al trattamento dei dati con le formalità previste dal codice di procedura civile per la tutela dei diritti in giudizio.
In linea con tale impostazione ed in ambito più strettamente lavoristico è stato ulteriormente precisato che la registrazione fonografica di un colloquio tra presenti, rientrando nel genus delle riproduzioni meccaniche di cui all'art. 2712 cod. civ., ha natura di prova ammissibile nel processo civile del lavoro così come in quello penale. Si è, quindi, ritenuto (v. Cass. 29.12.2014, n. 27424 ed i richiami in essa contenuti a Cass. 22.04.2010, n. 9526 ed a Cass. 14.11.2008, n. 27157), alla luce della giurisprudenza delle Sezioni penali di questa S.C., che la registrazione fonografica di un colloquio, svoltosi tra presenti o mediante strumenti di trasmissione, ad opera di un soggetto che ne sia partecipe, è prova documentale utilizzabile quantunque effettuata dietro suggerimento o su incarico della polizia giudiziaria, trattandosi, in ogni caso, di registrazione operata da persona protagonista della conversazione, estranea agli apparati investigativi e legittimata a rendere testimonianza nel processo (espressamente in tal senso v. Cass. pen. n. 31342/2011; Cass. pen. n. 16986/2009; Cass. pen. n. 14829/2009; Cass. pen. n. 12189/2005; Cass. pen., Sez. U., n. 36747/2003).
E' stato, altresì, chiarito che l'iporesi derogatoria di cui all'art. 24 del d.lgs. n. 196/2003 che permette di prescindere dal consenso dell'interessato sussiste anche quando il trattamento dei dati, pur non riguardanti una parte del giudizio in cui la produzione viene eseguita, sia necessario, per far valere o difendere un diritto (Cass. 20.09.2013, n. 21612).
Unica condizione richiesta è che i dati medesimi siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il periodo strettamente necessario al loro perseguimento (cfr. la sopra richiamata Cass., Sez. U., n. 3033/2011 nonché Cass. 11.07.2013, n. 17204 e Cass. 10.08.2013, n. 18443).
Quanto poi al concreto atteggiarsi del diritto di difesa, è stato ritenuto che la pertinenza dell'utilizzo rispetto alla tesi difensiva va verificata nei suoi termini astratti e con riguardo alla sua oggettiva inerenza alla finalità di addurre elementi atti a sostenerla e non alla sua concreta idoneità a provare la tesi stessa o avendo riguardo alla ammissibilità e rilevanza dello specifico mezzo istruttorio (v. la già citata Cass. n. 21612/2013).
Inoltre, il diritto di difesa non va considerato limitato alla pura e semplice sede processuale, estendendosi a tutte quelle attività dirette ad acquisire prove in essa utilizzabili, ancor prima che la controversia sia stata formalmente instaurata mediante citazione o ricorso (cfr. la già citata Cass. n. 27424/2014).
Non a caso nel codice di procedura penale il diritto di difesa costituzionalmente garantito dall'art. 24 Cost. sussiste anche in capo a chi non abbia ancora assunto la qualità di parte in un procedimento: basti pensare al diritto alle investigazioni difensive ex art. 391-bis cod. proc. pen. e ss., alcune delle quali possono esercitarsi addirittura prima dell'eventuale instaurazione di un procedimento penale (cfr. art. 391-nonies cod. proc. pen.), oppure ai poteri processuali della persona offesa, che -ancor prima di costituirsi, se del caso, parte civile- ha il diritto, nei termini di cui all'art. 408 cod. proc. pen. e ss., di essere informata dell'eventuale richiesta di archiviazione, di proporvi opposizione e, in tal caso, di ricorrere per cassazione contro il provvedimento di archiviazione che sia stato emesso de plano, senza previa fissazione dell'udienza camerale.
Nella fattispecie qui in esame, la Corte territoriale, con accertamento non censurabile in questa sede, dopo aver premesso che quelle di cui si discuteva erano registrazioni di colloqui ad opera del Ch., vale a dire di una delle persone presenti e partecipi ad essi, ha ritenuto che il suddetto dipendente avesse adottato tutte le dovute cautele al fine di non diffondere le registrazioni dal medesimo effettuate all'insaputa dei soggetti coinvolti ed ha considerato operante la deroga relativa all'ipotesi per cui il consenso non fosse richiesto, trattandosi di far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria.
Così ha evidenziato che la condotta era stata posta in essere dal dipendente 'per tutelare la propria posizione all'interno dell'azienda, messa a rischio da contestazioni disciplinari non proprio cristalline' e per 'precostituirsi un mezzo di prova visto che diversamente avrebbe potuto trovarsi nella difficile situazione di non avere strumenti per tutelare la propria posizione ritenuta pregiudicata dalla condotta altrui'.
Il tutto in un contesto caratterizzato da un conflitto tra il Ch. ed i colleghi di rango più elevato e da inascoltate recriminazioni relative a disorganizzazioni lavorative asseritamente alla base delle indicate contestazioni disciplinari (cfr. pag. 9 della sentenza, ultimo capoverso fino al primo di pag. 10) in cui il reperimento delle varie fonti di prova poteva risultare particolarmente difficile a causa di eventuali possibili 'sacche di omertà' come era dato apprezzare da quanto emerso in sede di istruttoria (cfr. pag. 10 della sentenza, penultimo capoverso).
Ed allora, si trattava di una condotta legittima, pertinente alla tesi difensiva del lavoratore e non eccedente le sue finalità, che come tale non poteva in alcun modo integrare non solo l'illecito penale ma anche quello disciplinare, rispondendo la stessa alle necessità conseguenti al legittimo esercizio di un diritto, ciò sia alla stregua dell'indicata previsione derogatoria del codice della privacy sia, in ipotetica sua incompatibilità con gli obblighi di un rapporto di lavoro e di quelli connessi all'ambiente in cui esso si svolge, sulla base dell'esistenza della scriminante generale dell'art. 51 cod. pen., di portata generale nell'ordinamento e non già limitata al mero ambito penalistico (e su ciò dottrina e giurisprudenza sono, com'è noto, da sempre concordi -cfr. la già richiamata Cass. n. 27424/2014-).
Altro sarebbe stato -sia ben chiaro- se si fosse trattato di registrazioni di conversazioni tra presenti effettuate a fini illeciti (ad esempio estorsivi o di violenza privata): ma non è questo il senso della contestazione disciplinare per cui è causa che, per quanto si rileva dal contenuto della stessa testualmente riportato nella sentenza impugnata, aveva avuto ad oggetto la 'gravissima' ed 'intollerabile' violazione della legge sulla privacy 'comportante l'ipotesi del trattamento illecito dei dati punibile con la reclusione da 6 a 24 mesi'.
Né, invero, risulta provato che il Ch., come si legge sempre nella contestazione disciplinare, a metà dicembre 2012, avesse scattato foto nella zona dell'ingresso merci al solo scolo di prendere in giro un suo collega di lavoro.
Nella specie, dunque, la condotta legittima del Ch. non poteva in alcun modo ledere il vincolo fiduciario sotteso al rapporto di lavoro, fondato, come di regola, sulle capacità del dipendente di adempiere in modo puntuale l'obbligazione lavorativa, dovendo escludersi che i fatti al medesimo addebitati nella lettera di contestazione potessero configurare inadempimenti contrattuali di sorta (perché qui iure suo utitur neminem laedit) o -peggio- azioni delittuose.
4.1. Le considerazioni che precedono consentono, poi, di ritenere fondato il primo motivo del ricorso principale (con assorbimento del secondo).
4.2. La condotta del Ch., in sé lecita, non poteva rilevare in sede disciplinare.
Del tutto evidente è che il clima di tensione e sospetti venutosi a creare tra gli 'ignari colleghi' dopo da 'rivelazione' delle registrazioni e cioè una situazione facente capo al prestatore di lavoro ma non costituente inadempimento, al più poteva assumere rilevanza, in una prospettiva del tutto diversa, in termini di obiettiva incompatibilità del dipendente con l'ambiente di lavoro, se tale da rendere insostenibile la situazione incidendo negativamente sulla stessa organizzazione del lavoro e sul regolare funzionamento dell'attività, e dunque, ove ricorrenti i relativi presupposti, quale giustificato motivo oggettivo di licenziamento (cfr. Cass. 25/07/2003, n. 11556; Cass. 11.08.1998, n. 7904), non certo sotto il profilo disciplinare.
Ed allora va considerato che nella locuzione 'insussistenza del fatto contestato' di cui dell'art. 18, co. 5, della legge n. 300 del 1970 come novellato dalla legge n. 92/2012 il fatto deve intendersi in senso giuridico e non meramente materiale.
In primo luogo, va tenuto presente che il mero fatto -come giustamente osservato da certa dottrina- non ha mai un proprio autonomo rilievo nel mondo giuridico al di fuori della qualificazione che, in maniera espressa od implicita, ne fornisca una data norma.
Non lo si può apprezzare e non può produrre effetti giuridici senza riferimenti normativi. Diversamente, per definizione ricade nell'irrilevante giuridico.
Ad analogo risultato conduce l'approccio ermeneutico sotto una visuale strettamente processualistica.
Per consolidata giurisprudenza (cfr., per tutte, Cass., Sez. U., 10.01.2006, n. 141) giusta causa o giustificato motivo di licenziamento sono fatti impeditivi o estintivi del diritto del dipendente di proseguire nel rapporto di lavoro, vale a dire eccezioni (non a caso, ex art. 5 legge n. 604/1966 la giusta causa o il giustificato motivo di licenziamento devono essere provati dal datore di lavoro).
E tutte le eccezioni, proprio perché tali, sono composte da un fatto (inteso in senso storico-fenomenico) e dalla sua significatività giuridica (in termini di impedimento, estinzione o modificazione della pretesa azionata dall'attore).
In altre parole, per sua stessa natura l'eccezione non ha mai ad oggetto un mero fatto, ma sempre un fatto giuridico.
Lo stesso punto d'arrivo è suggerito in un'ottica sostanzialistica e di coerenza interna del vigente art. 18 St. lav., nonché di compatibilità costituzionale.
Infatti, se per insussistenza del fatto contestato si intendesse quella a livello meramente materiale si otterrebbe l'illogico effetto di riconoscere maggior tutela (quella reintegratoria c.d. attenuata di cui all'art. 18, co. 4) a chi abbia comunque commesso un illecito disciplinare (seppur suscettibile di mera sanzione conservativa alla stregua dei contratti collettivi o dei codici disciplinari applicabili) rispetto a chi, invece, non ne abbia commesso alcuno, avendo tenuto una condotta lecita.
L'esito sarebbe quello di una irragionevole disparità di trattamento, in violazione dell'art. 3 Cost., oltre che di una intrinseca e inspiegabile aporia all'interno della medesima disposizione di legge.
Va allora ribadito il principio già affermato da questa Corte secondo cui: "L'insussistenza del fatto contestato, di cui all'art. 18 St. lav., come modificato dall'art. 1, co. 42, della l. n. 92 del 2012, comprende l'ipotesi del fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, sicché in tale ipotesi si applica la tutela reintegratoria, senza che rilevi la diversa questione della proporzionalità tra sanzione espulsiva e fatto di modesta illiceità" (cfr. Cass. 13.10.2015, n. 20540; Cass. 20.09.2016, n. 18418 e le più recenti Cass. 26.05.2017, n. 13383 e Cass. 31.05.2017, n. 13799).
5. Conclusivamente, va accolto il primo motivo di ricorso principale, assorbito il secondo e va rigettato il ricorso incidentale; la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto con rinvio alla Corte d'appello di Roma che farà applicazione del principio sopra indicato e provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 10.05.2018 n. 11322).

PUBBLICO IMPIEGO: Incarico art. 90 personale quiescenza.
Domanda
È possibile conferire un incarico ai sensi dell’art. 90 del d.lgs. 267/2000 ad un soggetto in pensione?
Risposta
L’oggetto del quesito è quanto mai complesso, a seguito della stratificazione di norme e di interpretazioni giuridiche, che si sono succedute nel tempo in materia di conferimento di incarichi a personale in quiescenza.
Chiarito ciò, quella che segue, è la nostra posizione, scaturente dalla lettura della norma (art. 5, comma 9, d.l. 95/2012, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 07.08.2012, n. 135) e dalla rigorosa applicazione dell’articolo 12 delle pre-leggi del codice civile, nell’ambito del principio di “prudenza”.
Il conferimento di un incarico, ai sensi dell’art. 90 del TUEL 18.08.2000, n. 267, a personale in quiescenza, è da ritenersi conferibile, a condizione che l’incarico medesimo non abbia ad oggetto e non preveda nella realtà fattuale, l’espletamento di funzioni direttive o dirigenziali né attività di studio o di consulenza.
In tal senso è bene che nell’atto di conferimento dell’incarico venga specificata, con adeguata motivazione, la natura stessa dell’incarico che sarà previsto in una struttura autonoma posta alle dirette dipendenze del Sindaco, con finalità di supporto, raccordo e collaborazione al Sindaco ed eventualmente alla Giunta e agli assessori, escludendo qualsiasi svolgimento di attività direttiva o dirigenziale che possa, in qualche modo, essere ricompresa tra le attività gestionali delle varie strutture apicali presenti nell’ente. Analoga esclusione dovrà essere prevista per le attività di studio e consulenza.
Con le siffatte caratteristiche, l’incarico potrà essere anche di natura retribuita, secondo le specifiche disposizioni contenute nei commi 2 e 3 del citato art. 90 TUEL.
In pratica, alla luce delle disposizioni di legge, si ritiene di aderire all’interpretazione fornita dal parere 23.03.2016 n. 27 della Corte dei conti, sezione regionale per la Liguria (10.05.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Falso ideologico al tecnico del Comune che rilascia un’autorizzazione paesaggistica illecita.
Integra il reato previsto dall'art. 479 cod. pen. - "Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici" (ma i termini del problema non cambiano in caso di sussistenza del reato di cui all'art. 480 - "Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in certificati o in autorizzazioni amministrative") il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per raccoglimento della relativa domanda.
L'autorizzazione paesaggistica ha natura di atto pubblico -comprovando l'attività di esame e valutazione da parte dell'organo tecnico dei documenti prodotti dal richiedente e producendo un effetto ampliativo della sfera giuridico-patrimoniale del proprietario- il cui rilascio impone in capo all'organo competente l'obbligo giuridico di svolgere in qualunque modo, e non necessariamente con un sopralluogo, le necessarie preventive verifiche in merito alla sussistenza delle relative condizioni.
Si tratta di insegnamento che affonda le radici nella nota sentenza Sezz. U. 02.02.1995 n. 1827 che affermò il principio, mai più posto in discussione, secondo il quale anche nell'atto dispositivo -che consiste in una manifestazione di volontà e non nella rappresentazione o descrizione di un fatto- è configurabile la falsità ideologica in relazione alla parte "descrittiva" in esso contenuta e, più precisamente, in relazione all'attestazione, non conforme a verità, dell'esistenza di una data situazione di fatto costituente il presupposto indispensabile per il compimento dell'atto, a nulla rilevando che tale attestazione non risulti esplicitamente dal suo tenore formale, poiché, quando una determinata attività del pubblico ufficiale, non menzionata nell'atto, costituisce indefettibile presupposto di fatto o condizione normativa dell'attestazione, deve logicamente farsi riferimento al contenuto o tenore implicito necessario dell'atto stesso, con la conseguente irrilevanza dell'omessa menzione (talora scaltramente preordinata) ai fini della sussistenza della falsità ideologica.
I provvedimenti amministrativi emessi all'esito di una valutazione discrezionale di tipo tecnico non si sottraggono a tale principio.
Se il pubblico ufficiale chiamato ad esprimere un giudizio è libero anche nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che lo rappresenta non è destinato a provare la verità di alcun fatto.
Diversamente, se l'atto da compiere fa riferimento implicito a previsioni normative, che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di quella che, in sede amministrativa, si denomina discrezionalità tecnica, la quale vincola la valutazione ad una verifica. In tal caso il pubblico ufficiale esprime pur sempre un giudizio, ma l'atto potrà essere obiettivamente falso se il giudizio di conformità, non sarà rispondente ai parametri cui il giudizio stesso è implicitamente vincolato.
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2. Il ricorso è inammissibile perché manifestamente infondato.
3.1 primi due motivi, comuni per l'oggetto, possono essere esaminati congiuntamente.
3.1. L'imputato risponde «del reato di cui agli artt. 110, 479, cod. pen., per aver concorso, con la proprietaria committente (Ad.Li.Co.), nell'illecito rilascio dell'autorizzazione paesaggistica predisponendo e presentando, la proprietaria, la relazione paesaggistica nella quale, nonostante l'illecito asservimento prevedesse la realizzazione sul sito di volumetrie non consentite (in particolare la zona qualificata E3 - verde agricolo fascia costiera - con indice di fabbricabilità mc/mq 0,01 avrebbe potuto esprimere una volumetria di circa mc. 45,32, mentre veniva progettata una costruzione avente una volumetria di mc. 352,52, utilizzando illecitamente volumetrie di fondi distanti e con caratteristiche E2 ed indice di fabbricabilità mc/mq 0,03), si affermava falsamente la compatibilità ambientale dell'intervento e che lo stesso valorizzava l'assetto del sito, sul quale veniva prevista invece una densità di costruzione non consentita, con conseguente pregiudizio ambientale, costituendo così gli indispensabili falsi presupposti che consentivano al Re., come tecnico comunale, l'emissione dell'autorizzazione paesaggistica, presupposto necessario per il rilascio del permesso di costruire, fondata su tali qualificazioni nella consapevolezza della loro falsità».
Il fatto è contestato come commesso in Morciano di Leuca il 14/12/2009.
3.2. La Corte di appello ha diversamente rubricato il fatto qualificandolo ai sensi dell'art. 480, cod. pen.. Non rileva in questa sede la diversa qualificazione del fatto (della quale si giova l'imputato) derivante dalla ritenuta diversità dell'oggetto della condotta (un'autorizzazione piuttosto che un atto pubblico), perché ciò non muta i termini del problema.
3.3. Secondo la ricostruzione della vicenda, così come concordemente operata dai Giudici di merito senza contestazioni del ricorrente, risulta quanto segue:
   3.3.1. il 27/10/2009, la sig.ra Ad.Li.Co. aveva chiesto al Comune di Morciano il rilascio del permesso di costruire per realizzare una civile abitazione stagionale estesa 119 mq. (oltre porticato) che sviluppava una volumetria di 352,52 mc.;
   3.3.2. l'area di sedime era situata in zona classificata dal Programma di Fabbricazione vigente come "E3 - verde agricolo fascia costiera" (art. 18 delle relative NTA), che prevedeva un indice di fabbricabilità fondiaria pari a 0,01 mc/mq, in base al quale avrebbe potuto essere sviluppata una volumetria di soli 45,32 mc.;
   3.3.3. la realizzazione dell'ulteriore volumetria era stata progettualmente prevista mediante l'accorpamento di terreni situati altrove, in zona classificata dal PdF come "E2 - verde agricolo", che prevedeva un indice di fabbricabilità pari a 0,03, mc/mq (art. 17 delle relative NTA);
   3.3.4. secondo quanto previsto dal PdF e dalla legge regionale Puglia n. 56 del 1980, come costantemente interpretata dalla giurisprudenza di legittimità e amministrativa, l'accorpamento dei fondi era consentito solo all'imprenditore agricolo e solo ove fosse compatibile con la effettiva vocazione agricola dell'intervento;
   3.3.5. nel fascicolo relativo alla richiesta di permesso di costruire erano stati rinvenuti unicamente un certificato di iscrizione alla camera di commercio della Colella come imprenditore agricolo ed un certificato di attribuzione della partita IVA per lo svolgimento dell'attività di "coltivazione di frutti oleosi", ma nessun documento che correlasse l'intervento edilizio all'attività agricola;
   3.3.6. l'area oggetto di intervento era stata inserita dal P.U.T.T. della Regione Puglia, nell'ambito territoriale esteso "C", soggetto a particolare regime di tutela che richiedeva il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica;
   3.3.7. il 14/12/2009 era stata rilasciata l'autorizzazione paesaggistica nella quale si affermava che: «l'intervento previsto si ritiene conforme allo strumento urbanistico - PdF vigente, in quanto rispetta gli indici plano volumetrici prescritti nelle zone agricole (...) non incide in maniera sconvolgente sull'aspetto architettonico e paesaggistico dei luoghi (...) facendo salvi tipologia, volumi e standards urbanistici previsti dal vigente PdF (...) l'intervento risulta conforme al PUTT, così come riportato nella relazione paesaggistica allegata al progetto (...) accertata la conformità urbanistica dell'intervento allo strumento urbanistico vigente, nonché al PUTT ed alla normativa in materia».
3.4. Secondo i Giudici di merito, l'autorizzazione non avrebbe potuto essere rilasciata ostandovi i seguenti presupposti di fatto, ben noti all'imputato:
   a) il progetto prevedeva la realizzazione di una "casa di civile abitazione in campagna";
   b) l'intervento edilizio non era funzionale alla conduzione di un'impresa agricola inesistente;
   c) i lotti da accorpare non erano confinanti, né contigui;
   d) gli indici di utilizzazione fondiaria non erano omogenei, non essendo consentito utilizzare i maggiori indici di utilizzazione fondiaria di un fondo per incrementare quelli ben minori dell'area di sedime.
3.5. Di qui l'affermazione della falsità dell'autorizzazione paesaggistica nella parte in cui ha dato per esistenti i presupposti per il suo rilascio.
4. E' necessario premettere che, come anticipato, il ricorrente non contesta le basi fattuali del ragionamento dei Giudici di merito. Sin dall'appello, infatti, si era limitato a contestare la configurabilità giuridica del reato di falso ideologico e a dedurre la mancanza dell'elemento soggettivo.
4.1. La tesi difensiva della insussistenza del reato è totalmente infondata alla luce del costante insegnamento di questa Corte secondo il quale integra il reato previsto dall'art. 479 cod. pen. (ma i termini del problema non cambiano in caso di sussistenza del reato di cui all'art. 480) il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per raccoglimento della relativa domanda. L'autorizzazione paesaggistica ha natura di atto pubblico -comprovando l'attività di esame e valutazione da parte dell'organo tecnico dei documenti prodotti dal richiedente e producendo un effetto ampliativo della sfera giuridico-patrimoniale del proprietario- il cui rilascio impone in capo all'organo competente l'obbligo giuridico di svolgere in qualunque modo, e non necessariamente con un sopralluogo, le necessarie preventive verifiche in merito alla sussistenza delle relative condizioni (Sez. 3, n. 42064 del 30/06/2016, Quaranta, Rv. 268083).
4.2. Lo stesso principio, peraltro, è già stato affermato con sentenza Sez. 5, n. 35556 del 26/04/2016, Renna, Rv. 267953, che ha definito altro processo a carico dell'odierno imputato, reo di aver rilasciato un'autorizzazione paesaggistica falsa nei suoi presupposti.
4.3. Si tratta di insegnamento che affonda le radici nella nota sentenza Sez. U, n. 1827 del 02/02/1995, Proietti, Rv. 200117, che affermò il principio, mai più posto in discussione, secondo il quale anche nell'atto dispositivo -che consiste in una manifestazione di volontà e non nella rappresentazione o descrizione di un fatto- è configurabile la falsità ideologica in relazione alla parte "descrittiva" in esso contenuta e, più precisamente, in relazione all'attestazione, non conforme a verità, dell'esistenza di una data situazione di fatto costituente il presupposto indispensabile per il compimento dell'atto, a nulla rilevando che tale attestazione non risulti esplicitamente dal suo tenore formale, poiché, quando una determinata attività del pubblico ufficiale, non menzionata nell'atto, costituisce indefettibile presupposto di fatto o condizione normativa dell'attestazione, deve logicamente farsi riferimento al contenuto o tenore implicito necessario dell'atto stesso, con la conseguente irrilevanza dell'omessa menzione (talora scaltramente preordinata) ai fini della sussistenza della falsità ideologica.
4.4. I provvedimenti amministrativi emessi all'esito di una valutazione discrezionale di tipo tecnico non si sottraggono a tale principio.
Se il pubblico ufficiale chiamato ad esprimere un giudizio è libero anche nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che lo rappresenta non è destinato a provare la verità di alcun fatto.
Diversamente, se l'atto da compiere fa riferimento implicito a previsioni normative, che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di quella che, in sede amministrativa, si denomina discrezionalità tecnica, la quale vincola la valutazione ad una verifica. In tal caso il pubblico ufficiale esprime pur sempre un giudizio, ma l'atto potrà essere obiettivamente falso se il giudizio di conformità, non sarà rispondente ai parametri cui il giudizio stesso è implicitamente vincolato (Sez. 5, n. 14283 del 17/11/1999, Pinto, Rv. 216123; Sez. 2, n. 1417 del 11/10/2012, Platamone, Rv. 254305; Sez. F, n. 39843 del 04/08/2015, Di Napoli, Rv. 264364, che ha ribadito la sussistenza del reato in caso di omessa indicazione, in provvedimenti urbanistici di tipo abilitativo, da parte di funzionari e dirigenti comunali, della reale consistenza delle opere, della loro incidenza sulla realtà territoriale e della normativa correttamente applicabile nel caso concreto).
4.5. La tesi del cd. "falso indotto" è radicalmente priva di fondamento fattuale prima ancora che giuridico poiché mai è stata messa in discussione la conformità a vero dei fatti rappresentati negli elaborati progettuali a corredo della richiesta di autorizzazione, tant'è che il Tribunale ha potuto agevolmente ricostruire la vicenda esaminando proprio gli atti prodotti dalla proprietaria/ committente.
E dunque il ricorrente/pubblico ufficiale aveva ben presenti i presupposti fattuali della condotta amministrativa e tutte le informazioni necessarie a esprimere un giudizio tecnico consapevole e coerente con i fatti documenti, senza necessità di sopralluoghi.
Torna utile ricordare che, come detto, lo stesso ricorrente non ha mai messo in discussione la ricostruzione dei fatti operata dai giudici di merito secondo i quali la violazione delle norme e degli strumenti urbanistici era talmente eclatante da non poter passare inosservata ad un pubblico ufficiale esperto come l'odierno ricorrente.
4.6. I primi due motivi sono dunque manifestamente infondati (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.05.2018 n. 18890).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Differenze reclutamento ex art. 110.
Domanda
Poiché solo gli incarichi di cui all’art. 110, comma 1, del d.lgs. 267/2000 sono esclusi dal limite del lavoro flessibile previsto dall’art. 9, comma 28, del d.l. 78/2010, potreste spiegare, in sintesi, la differenza tra incarichi “in” e “fuori” della dotazione organica?
Risposta
L’assunzione ai sensi del comma 1 del d.lgs. 267/2000 è, a tutti gli effetti, sostitutiva di un’assunzione a tempo indeterminato, quindi per un posto “di ruolo”, cioè per una posizione che l’amministrazione ritiene strettamente necessaria per la conduzione degli ordinari servizi dell’ente. Di conseguenza i dirigenti/responsabili a tempo determinato delle strutture di massima dimensione dell’organigramma dell’ente non possono che essere assunti ai sensi del comma 1.
Al contrario le assunzioni di cui al comma 2, essendo previste al di fuori della ordinaria dotazione organica dell’ente, presuppongono un’esigenza straordinaria e temporanea che non necessariamente deve essere prevista nella dotazione. Tipici esempi di assunzione extra-dotazionale sono quella del geologo che viene assunto per il tempo necessario per la redazione, adozione e approvazione degli strumenti di pianificazione urbanistica generale, ma di cui l’ente non ha necessità nell’ordinaria gestione delle pratiche edilizie, oppure lo specialista di gestione e rendicontazione dei fondi europei che viene assunto per il periodo di durata del progetto finanziato con tali fondi.
Per evitare spiacevoli inconveniente sull’assoggettabilità o meno al limite di cui all’art. 9, comma 28, del d.l. 78/2010 suggeriamo, pertanto, un’attenta analisi della specifica situazione di volta in volta (03.05.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Ferie non godute.
Domanda
Mi potete dare delucidazioni in merito al possibile pagamento delle ferie non godute? Quando è ancora possibile? Se il dipendente fa ricorso e vince, di chi è la responsabilità?
Risposta
Il d.l. 95/2012, nell’ottica di contenere la spesa pubblica, ha introdotto il divieto di monetizzazione delle ferie.
Il legislatore lo descrive in maniera più appropriata declinandolo, in primis, attraverso l’obbligo di fruizione delle ferie nel rispetto delle indicazioni contrattuali di ciascun ordinamento e la conseguente impossibilità di dare luogo alla corresponsione di un trattamento economico sostitutivo, trattandosi di diritto inderogabile, finalizzato a reintegrare le energie psico-fisiche.
Nell’àmbito del lavoro pubblico, le ferie e i riposi vanno obbligatoriamente goduti secondo le previsioni dei rispettivi ordinamenti, e l’affermazione del legislatore per la quale si possano corrispondere «in nessun caso» trattamenti economici sostitutivi va correttamente interpretata secondo il principio dell’irrilevanza dell’imputabilità della causa al lavoratore.
La nuova disciplina contrattuale contenuta all’art. 28 ribadisce l’irrinunciabilità alle ferie e ne viete espressamente la monetizzazione.
È il dirigente a dover rispondere della corretta applicazioni delle disposizioni contrattuali, di tal ciò, ove il dipendente non le chieda, l’ente le pianifica, fino ad ordinarle, al fine di garantirne la fruizione nei termini previsti dalle disposizioni contrattuali.
Le ferie non fruite sono monetizzabili all’atto della cessazione solo nei casi in cui l’impossibilità di fruire delle stesse non è imputabile o riconducibile al dipendente come nelle ipotesi di decesso, malattia, infortunio, risoluzione del rapporto di lavoro per inidoneità fisica permanente e assoluta, congedo obbligatorio per maternità o paternità.
La violazione del divieto, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate, è fonte di responsabilità disciplinare e amministrativa per il dirigente responsabile.
I ricorsi dei lavoratori che non si sono visti monetizzare le ferie non godute hanno condotto i giudici di legittimità ad affermare che dal mancato godimento delle ferie deriva il diritto del lavoratore al pagamento dell’indennità sostitutiva, che ha natura retributiva, salvo che il datore di lavoro dimostri di avere offerto un adeguato tempo per il godimento delle ferie, di cui il lavoratore non abbia usufruito (26.04.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Pubblicazione dati sezione Bandi di Concorso.
Domanda
Che cosa si pubblica esattamente nella sotto sezione BANDI DI CONCORSO di Amministrazione Trasparente? Il nostro ente pubblica già tutto all’albo pretorio online. Non si può eliminare la duplicazione?
Risposta
Il decreto legislativo 25.05.2016, n. 97, che ha notevolmente modificato il Decreto Trasparenza (d.lgs. 14.03.2013, n. 33), ha avuto ripercussioni anche sull’articolo che dispone gli obblighi di pubblicazione relativi ai bandi di concorso (articolo 19).
Da un lato, è stata introdotta una semplificazione: è stato rimosso l’obbligo di pubblicazione dell’elenco dei bandi di concorso espletati nel corso dell’ultimo triennio, con l’indicazione –per ciascuno di essi– del numero degli assunti e delle spese sostenute dall’ente per il concorso bandito (compenso commissari esterni; eventuale affitto locali; materiali e attrezzature). Tutto ciò, oggi, non è più soggetto ad obbligo di pubblicazione. E in questo caso, le informazioni e i dati, inseriti fino al 23.12.2016 –data di applicazione del d.lgs. 97/2016– vanno comunque mantenuti.
Dall’altro lato, è stato, invece, introdotto l’obbligo di pubblicare i criteri di valutazione della commissione (contenuti, in genere, nel regolamento dei concorsi e nei verbali della commissione) e le tracce delle prove scritte, ovviamente dal momento della conclusione della procedura di concorso, in aggiunta alla pubblicazione dell’elenco dei bandi in corso, da mantenere costantemente e tempestivamente aggiornato.
Va ricordato che l’obbligo non riguarda solo i bandi di concorso pubblico, ma anche le procedure di mobilità in entrata, ex articolo 30, comma 1 e comma 2-bis, del d.lgs. 165/2001, nonché le procedure selettive per le assunzioni a tempo determinato.
Pertanto, da tutto ciò discende che le pubblicazioni effettuate all’albo pretorio online (deliberazione, determinazioni dirigenziali, bandi, avvisi e comunicazioni inerenti la procedura concorsuale) non sono le medesime richieste dal decreto trasparenza. Si aggiunge, infine, che le pubblicazioni dei bandi su albo pretorio online e quelle su Amministrazione trasparente > Bandi di concorso, devono essere effettuate nel medesimo giorno, senza dare adito a possibili contenziosi circa il rispetto dei termini per la presentazione delle relative domande (24.04.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: L’ordine illegittimo va eseguito. Cassazione. Il dipendente a sua difesa può richiedere l’intervento del giudice del lavoro anche in forma urgente. I giudici estendono alla pubblica amministrazione le regole del settore privato.
Il dipendente pubblico non può rifiutarsi, di regola, di eseguire un ordine di servizio illegittimo invocando una eccezione di inadempimento del datore di lavoro.
Con la sentenza 19.04.2018 n. 9736, la Corte di Cassazione -Sez. lavoro- si esprime in modo netto sull’estensione alla pubblica amministrazione del principio che la giurisprudenza ha elaborato con riferimento ai rapporti di lavoro privato.
Quindi, anche, per i dipendenti pubblici vige il limite per cui, a fronte di ordini di servizio o direttive che possono determinare pregiudizio ai diritti del lavoratore, quali l’assegnazione di mansioni dequalificanti, la facoltà di rifiutare l’adempimento della prestazione richiesta si produce unicamente nel caso in cui l’inadempimento del datore di lavoro sia totale.
In ogni altro caso, così come per i rapporti di lavoro privato, i pubblici dipendenti che ricevano disposizioni di servizio foriere di arrecare pregiudizio alla loro professionalità o ad altro diritto riconnesso al contratto di lavoro sono comunque tenuti ad adempiere all’ordine ricevuto. Aggiunge la Cassazione che resta salvo il diritto per i lavoratori del pubblico impiego, non diversamente da quanto avviene per quelli del settore privato, di richiedere l’intervento del giudice del lavoro, anche in via d’urgenza, affinché venga rilevato il carattere illecito delle direttive datoriali e disposta la rimozione dei loro effetti.
Il caso esaminato dalla Suprema corte è relativo al licenziamento del comandante di un corpo di polizia municipale, nei cui confronti sono state promosse alcune azioni disciplinari, l’ultima delle quali sfociata nel provvedimento espulsivo, in quanto sono stati disattesi gli ordini di servizio impartiti dal segretario comunale. Il comandante ha impugnato il licenziamento sul presupposto, tra l’altro, che gli ordini di servizio avevano connotazione illegittima e che, pertanto, ad essi non doveva essere data esecuzione.
La Corte d’appello di Roma ha accolto la tesi della dipendente comunale, concludendo che la mancata osservanza delle disposizioni di servizio adottate dal segretario comunale eccedendo il proprio campo di competenze non costituisse inadempimento sanzionabile.
La Corte di cassazione rigetta questa lettura e afferma che anche i dipendenti pubblici -in applicazione dell’articolo 2, comma 2, del Testo unico del pubblico impiego, a norma del quale ai rapporti di lavoro dei dipendenti della Pa si applicano (salve espresse eccezioni) le leggi sui rapporti di lavoro privato- devono conformarsi alle disposizioni di servizio illegittime, senza poter invocare il principio della eccezione di inadempimento al di fuori dei casi più estremi in cui risulti richiesto di porre in essere fatti costituenti reato, ovvero azioni contrarie ai doveri di diligenza e fedeltà nei confronti della pubblica amministrazione.
Inoltre la lavoratrice aveva dedotto l’invalidità del licenziamento per essere stato comminato nel periodo di interdizione conseguente a matrimonio. La Corte d’appello ha accolto anche questa prospettazione, dichiarando la nullità del licenziamento sul presupposto che esso è intervenuto dopo le pubblicazioni e prima del decorso di un anno dopo le nozze.
La Corte di cassazione riforma la sentenza anche sotto questo profilo, osservando che la presunzione di riconducibilità del licenziamento a “causa di matrimonio” non opera se a fondamento del provvedimento espulsivo sia posta una contestazione degli addebiti avviata prima del periodo di interdizione.
In altri termini, se il procedimento disciplinare è iniziato prima della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio, la circostanza che il licenziamento sia stato intimato durante il periodo di interdizione non esprime effetti sulla validità della iniziativa espulsiva, in quanto è da escludere che la volontà del datore possa essere ricondotta a una condizione (il matrimonio della dipendente) che ancora non era conosciuta (articolo Il Sole 24 Ore 20.04.2018).
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FATTI DI CAUSA
1. Con sentenza n. 1748/2016 la Corte di appello di Roma ha dichiarato la nullità del licenziamento intimato dal Comune di Sperlonga alla dipendente Ci.Pa..
2. Secondo la ricostruzione dei fatti contenuta in tale sentenza, Ci.Pa. aveva adito il Giudice del lavoro presso il Tribunale di Latina e, premesso di avere svolto funzioni di Comandante della Polizia Municipale del Comune di Sperlonga dal 10.06.2000, aveva dedotto che a partire dal maggio 2003 il Sindaco e il Segretario Comunale (quest'ultimo anche con le funzioni di Dirigente Generale, Responsabile della Polizia municipale e preposto all'Ufficio dei procedimenti disciplinari) avevano iniziato a tenere nei suoi confronti atteggiamenti vessatori costituenti "mobbing", attraverso l'imposizione di ordini professionalmente dequalificanti e la privazione di funzioni istituzionali, fino al licenziamento irrogato per mancata ottemperanza agli ordini del superiore ed assenze ingiustificate dal servizio.
2.1. La ricorrente aveva esposto che, non essendosi uniformata alle direttive del Sindaco, in data 14.11.2003 aveva ricevuto la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio e dalla retribuzione per n. 5 giorni e in data 31.03.2004 la medesima sanzione per n. 10 giorni, fino ad arrivare al licenziamento del 05.05.2004 preceduto da due contestazioni.
Tutto ciò premesso, aveva dedotto l'illegittimità delle sanzioni conservative e del licenziamento per mancata affissione del codice disciplinare e del solo licenziamento perché intervenuto tra la richiesta delle pubblicazioni di matrimonio ed un anno dopo la celebrazione dello stesso, in violazione degli artt. 1 e segg. L. n. 7/1963, nonché per infondatezza degli addebiti, per insussistenza del giustificato motivo soggettivo, per inesistenza di un inadempimento sanzionabile e per violazione del principio di terzietà (il Segretario Comunale era anche responsabile del procedimento disciplinare).
2.2. Il Tribunale adito aveva dichiarato illegittimo il licenziamento, con conseguente diritto della ricorrente alla reintegrazione nel posto di lavoro, mentre aveva dichiarato non esservi luogo a provvedere sulle rimanenti domande, da intendersi rinunciate ex art. 75, comma 1 c.p.p. per avvenuta costituzione di parte civile della Ciccarelli nel giudizio penale (per abuso di ufficio e falso) a carico del Sindaco, del Segretario Comunale e di altri soggetti a vario titolo coinvolti nei fatti descritti.
2.3. Il Giudice di primo grado aveva osservato che, alla stregua del Regolamento della Polizia Municipale di Sperlonga, al Comandante del Corpo di Polizia Municipale erano demandate funzioni di responsabilità del servizio e che quindi la Ciccarelli aveva tutti i poteri di gestione ed organizzazione del lavoro dei vigili urbani, mentre al Segretario Comunale, per lo stesso Regolamento, era demandata la sovrintendenza allo svolgimento dei compiti affidati al Corpo.
Aveva dunque affermato che il Comandante organizza e gestisce il Corpo di Polizia Municipale mentre il Segretario comunale impartisce al predetto Comandante le direttive di ordine generale. Sulla scorta di tale premesse, aveva ritenuto che le condotte contestate, relative alla mancata osservanza dei servizi programmati dal Segretario comunale, non integrassero condotte idonee a giustificare la sanzione espulsiva: l'attribuzione dei poteri che alla Ci. derivavano dal Regolamento escludeva di poter dare rilevanza, ai fini del giudizio di proporzionalità, al "turbamento della regolarità del servizio e alla confusione per la sovrapposizione degli ordini", ragioni poste alla base del recesso.
2.4. Tale sentenza era stata impugnata da entrambe le parti. La Ci. aveva censurato la dichiarazione di estinzione del giudizio con riferimento alle domande risarcitorie. Il Comune di Sperlonga aveva censurato la sentenza nella parte relativa alla declaratoria di illegittimità del licenziamento.
3. La Corte di appello di Roma, rigettato l'appello proposto dalla Ci., in parziale riforma della sentenza impugnata, confermata nel resto, ha dichiarato la nullità del licenziamento in luogo della declaratoria di illegittimità di cui la sentenza impugnata.
3.1. Ha reputato preliminare ed assorbente rispetto all'esame dei motivi di appello l'eccezione mossa dalla Ciccarelli con il ricorso di primo grado riguardante la nullità del licenziamento intimato dopo la richiesta di pubblicazioni civili del matrimonio, sulla quale il Tribunale non si era pronunciato per implicito assorbimento della questione. Ha osservato, in sintesi, quanto segue:
   - il 26.04.2004 era pervenuta al Comune di Sperlonga la richiesta delle pubblicazioni del matrimonio (poi effettivamente celebrato in data in data 14.06.2004) per cui il licenziamento intervenuto il 05.05.2004 doveva ritenersi intimato a causa di matrimonio, in virtù della presunzione di cui all'art. 1, commi 1 e 2, L. n. 7/1963;
   - a fronte di ciò, spettava alla parte datoriale fornire la prova contraria, onde vincere la suddetta presunzione; incombeva dunque al Comune di Sperlonga provare che il licenziamento, seppure intervenuto nel periodo in cui opera il divieto, era stato legittimamente intimato perché sorretto da motivo legittimo diverso dal matrimonio, ossia per giusta causa ex art. 3 lett. a) L. n. 860/1950, pena la nullità dei licenziamento medesimo;
   - parte datoriale aveva dedotto di essersi determinata al recesso per reprimere i gravi atti di insubordinazione della Ci., che non si era uniformata alle direttive del Segretario Comunale e di avere intimato legittimamente la sanzione espulsiva ai sensi del contratto collettivo in esito alla precedente doppia recidiva;
   - tuttavia, non era stata provata in giudizio la colpa grave che integra giusta causa di licenziamento, non avendo il Comune fornito la rigorosa prova richiesta per superamento la presunzione a suo carico;
   - la mancata osservanza degli ordini, anche comportanti le assenze della Ciccarelli nei giorni degli orari programmati dal Segretario comunale, era giustificata dal fatto che si trattava di ordini illegittimi, poiché basati su un potere estraneo a quello proprio del Responsabile del Servizio di Polizia Municipale e tanto poteva desumersi dalle norme del nuovo Regolamento del 1998 che delineava i compiti e le attribuzioni del Responsabile del Servizio (nella specie, del Segretario comunale) come direttive di massima da impartire al Comandante, il quale invece esercita il potere esecutivo, gestionale ed organizzativo del relativo Corpo;
   - ai sensi del Regolamento di Polizia Municipale del 1995, il Corpo di Polizia Municipale dipende direttamente dal Sindaco o dall'assessore delegato, che impartiscono ordini e direttive tramite il Comandante del Corpo, responsabile del servizio; quest'ultimo provvede all'organizzazione e alla direzione tecnico operativa degli appartenenti al corpo/servizio, all'impiego tecnico operativo del personale dipendente, all'assegnazione alle unità, ai reparti e ai servizi speciali, all'esercizio del potere ispettivo, alla predisposizione dei turni, tutte competenze sulle quali si era attestato io "scontro" tra le divergenti determinazioni del Comandante, da un lato, e del Segretario Comunale, dall'altro;
   - tali attribuzioni del Comandante del Corpo non erano venute meno per il fatto che il Segretario comunale era stato designato titolare delle funzioni di Responsabile del Servizio di Polizia; difatti, la nuova regolamentazione comunale (Regolamento dell'Ordinamento generale degli uffici e dei servizi, deliberato dalla Giunta nel 1998) prevede che i responsabili degli uffici e dei servizi abbiano la responsabilità del "generale andamento degli uffici cui sono preposti" (art. 7, co. 3), nonché della "gestione delle risorse economiche, di personale e strumentali ad essi assegnate, ciò per "dare effettiva attuazione agli obiettivi contenuti del programma amministrativo" (art. 7, co. 5); essi adottano "in via generale" gli atti conclusivi del procedimento amministrativo delle determinazioni adesso correlate (art. 7, co. 4); trattasi di prerogative di ordine generale programmatico, che nulla hanno a che vedere con la gestione del personale, la sua organizzazione sul territorio, la predisposizione dei turni e degli orari giornalieri di lavoro e in genere delle migliori modalità operative dell'attività di Polizia.
3.2. In conclusione, la Corte distrettuale ha ritenuto che tutte le mancanze poste a base del licenziamento e dei precedenti provvedimenti disciplinari, ivi comprese le assenze dal servizio, risultavano collegate alla inosservanza delle disposizioni provenienti dal Segretario Comunale in contrasto con quelle provenienti dalla stessa Ciccarelli nell'esercizio dei poteri direttivi ed organizzativi di Comandante del Corpo, cosicché la mancata osservanza di quei disposizioni non costituisce inadempimento; né il Comune aveva dimostrato (e nemmeno allegato) le ragioni per le quali aveva proceduto, nei confronti della ricorrente, alla dedotta privazione dei poteri.
4. Per la cassazione di tale sentenza il Comune di Sperlonga ha proposto ricorso affidato a sei motivi. Ha resistito con controricorso la Ci.. Entrambe le parti ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..
In particolare, la difesa della Ci. ha eccepito la nullità/inesistenza della procura rilasciata dal Sindaco di Sperlonga, quale legale rappresentante del Comune, per carenza della delibera autorizzatoria della Giunta comunale a proporre impugnazione.
RAGIONI DELLA DECISIONE
...
2. Il primo motivo di ricorso denuncia violazione di legge e omesso esame di fatti decisivi per il giudizio e precisamente:
   a) sussistenza di provvedimenti disciplinari n. 20836 del 14.11.2003 e n. 5905 del 31.03.2004, antecedenti anche alla richiesta di pubblicazione di matrimonio del 26.04.2004, e costituenti presupposto essenziale del provvedimento di recesso, alla luce dell'art. 25 CCNL del 10.04.1999, in ragione della recidiva biennale;
   b) avvio del procedimento disciplinare con nota prot. n. 8031 del 07.01.2004 (tre mesi prima della richiesta di pubblicazioni di matrimonio) e rinvii del procedimento per l'audizione a difesa (la cui prima convocazione era stata fissata per il 29.03.2004) richiesti dalla stessa Ciccarelli e tali da comportare il differimento del procedimento fino alla data del 05.05.2004.
Si rileva che, ove tali fatti decisivi fossero stati considerati, la Corte d'appello avrebbe dovuto ritenere superata la presunzione iuris tantum di cui all'art. 1, comma 3, L. n. 7/1963.
3. Il secondo motivo denuncia violazione di legge in relazione agli artt, 2086 c.c. e 2094 c.c., art. 2, comma 2, e art. 5 d.lgs. 165/2001, artt. 6 e 7 Regolamento dell'Ordinamento generale degli Uffici e dei Servizi del Comune di Sperlonga (adottato con delibera della G.M. n. 41/1998), nonché del generale principio in base al quale il lavoratore dipendente che non condivida gli ordini e le direttive impartite dal suo superiore o dal datore di lavoro non ha il diritto né la facoltà di disattenderli autonomamente, disponendo invece della mera facoltà di esperire rimedi giurisdizionali, anche cautelari, apprestati dall'ordinamento per l'accertamento dell'eventuale illegittimità degli ordini e/o delle direttive e per il ripristino della legalità eventualmente violata. Violazione di legge in relazione all'art. 51 c.p. e dei principi affermati, in applicazione analogica di tale norma, dalla giurisprudenza del lavoro, secondo cui l'ordine illegittimo che il lavoratore ha diritto di disattendere è solo quello con cui venga richiesto di commettere un illecito, ovvero di porre in essere una condotta contraria ai doveri di fedeltà e diligenza verso la parte datoriale.
Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1, co. 5, L. n. 7/1963 e norme correlate ai principi generali in tema di "colpa grave" della lavoratrice, idonea a superare la presunzione di licenziamento a causa di matrimonio.
3.1. Si assume che nella premessa del provvedimento licenziamento prot. n. 8031 del 05.05.2004 era stato ascritto alla dipendente di non avere ottemperato a specifici ordini di servizio e di avere in tal modo creato un grave disservizio e precisamente, con la contestazione del 07.01.2004, di non avere svolto, secondo quanto disposto la programmazione settimanale, il servizio esterno di controllo del traffico dalle ore 8,00 alle ore 11,00, come richiesto anche in attuazione delle disposizioni impartite alla prefettura di Latina, e di essere stata ingiustificatamente assente dal servizio nei giorni 25, 26 e 27.12.2003; con la contestazione del 19.01.2004, di non avere svolto in data 30.12.2003 il turno di servizio programmato dalle 15,00 alle 21,00; di essere stata ingiustificatamente assente dal servizio il giorno 10.01.2004 e di non avere svolto in data 07.01.2004 il servizio dalle ore 15,00 alle ore 21,00 come programmato, bensì arbitrariamente di avere prestato servizio dalle ore 8,00 alle ore 14.
3.2. Si deduce altresì con il secondo motivo che la dipendente non solo non aveva osservato gli obblighi nascenti dagli ordini di servizio impartiti dal Responsabile del Servizio, ma aveva addirittura emesso specifici ordini di servizio, anche all'indirizzo degli altri componenti della Polizia municipale, contrastanti con quelli del Responsabile del Servizio, in tal modo cagionando grave confusione nei destinatari degli ordini, come confermato dai testi in sede istruttoria.
4. Il terzo motivo denuncia violazione di legge ed omesso esame dei seguenti fatti decisivi per il giudizio:
   a) inesistenza di un vero e proprio Corpo di Polizia Municipale per difetto dei presupposti previsti dal Regolamento del 1995 (numero di addetti pari o superiore a n. 7 unità) e quindi difetto in capo alla ricorrente della posizione di Comandante del Corpo e conseguente legittimo affidamento della responsabilità del servizio di polizia municipale ad un soggetto diverso;
   b) in ogni caso, piena legittimità degli ordini di servizio emessi dal Segretario comunale, essendo chiara, nel Regolamento del 1998 vigente al tempo dei fatti, l'attribuzione al Responsabile del Servizio di compiti gestionali e tenuto conto che la sopravvenienza del nuovo Regolamento aveva comportato l'abrogazione di ogni precedente, incompatibile disposizione.
Si rileva che l'art. 7 del nuovo Regolamento espressamente dispone che i Responsabili dei servizi e degli uffici sono direttamente responsabili dell'andamento degli uffici cui sono preposti e della gestione delle risorse economiche, di personale e strumentali assegnati e curano l'organizzazione degli uffici e dei servizi nell'ambito delle direttive e degli indirizzi politici espressi dagli organi di governo, assumendo i necessari atti di gestione.
...
8. Meritano accoglimento i primi tre motivi, da esaminare congiuntamente in quanto interconnessi, mentre il quarto (vertente sul vizio di omessa pronuncia) è inammissibile per difetto di autosufficienza e i restanti (vertenti sui motivi di appello non esaminati dalla Corte di appello) sono inammissibili in quanto relativi a questioni rimaste assorbite nella soluzione accolta dal giudice di appello e suscettibili di riproposizione in sede di rinvio.
9. La L. n. 7 del 1963, art. 1, dispone "...del pari nulli sono i licenziamenti attuati a causa del matrimonio" specificando al comma 3, "si presume che il licenziamento della dipendente nel periodo intercorrente dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio .... a un anno dopo la celebrazione., sia stato disposto per causa di matrimonio".
Il termine "disposto" allude ad una decisione della parte datoriale che sia maturata ed adottata nell'arco temporale indicato per legge (cfr. Cass. n. 27055 del 2013). Tale presupposto tuttavia -ad avviso del Collegio- non può ravvisarsi laddove si verta in un'ipotesi di procedimento disciplinare già avviato anteriormente alla data della richiesta di pubblicazioni di matrimonio; in tale caso, non può presumersi la riconducibilità della volontà datoriale alla "causa di matrimonio", non essendo i relativi presupposti neppure venuti ad esistenza alla data in cui è stata esercitata l'azione disciplinare.
Non è ravvisabile, in radice, alcun nesso logico né giuridico tra la volontà datoriale di avviare e dare corso ad un procedimento disciplinare e la richiesta di pubblicazioni di matrimonio che intervenga nel corso di tale procedimento.
9.1. Risulta dalla sentenza impugnata che la richiesta di pubblicazioni di matrimonio pervenne al Comune di Sperlonga il 26.04.2004, nelle more del procedimento disciplinare già avviato ed in corso a quella data.
9.2. Tale ragione ha carattere assorbente e impone la cassazione con rinvio per l'esame dei motivi di appello proposti dal Comune di Sperlonga, rimasti assorbiti nella diversa soluzione accolta dal giudice di appello. Difatti, la sentenza impugnata ha accolto la domanda di impugnativa del licenziamento per ragioni diverse da quelle esaminate dal Giudice di primo grado, che aveva ritenuto illegittimo il licenziamento in quanto sanzione eccessiva e sproporzionata rispetto alla gravità effettiva dei fatti. La Corte di appello ha invece ritenuto il licenziamento affetto da nullità, perché intimato per "causa di matrimonio".
10. La sentenza impugnata è incorsa in un'ulteriore violazione di legge laddove ha affermato che il dipendente che non condivida direttive o istruzioni impartite dal superiore ovvero dal datore di lavoro ovvero le ritenga dequalificanti abbia il potere o il diritto di disattenderle in luogo del più limitato diritto di azionare i rimedi giurisdizionali predisposti dall'ordinamento per l'accertamento della illegittimità di tali direttive o istruzioni ai fini dell'annullamento.
10.1. Nell'ambito del rapporto di lavoro privato, questa Corte ha affermato che la nozione di insubordinazione, nell'ambito del rapporto di lavoro subordinato, non può essere limitata al rifiuto di adempimento delle disposizioni dei superiori, ma implica necessariamente anche qualsiasi altro comportamento atto a pregiudicare l'esecuzione ed il corretto svolgimento di dette disposizioni nel quadro della organizzazione aziendale (Cass. n. 7795 del 2017).
Più in generale il lavoratore può chiedere giudizialmente l'accertamento della legittimità di un provvedimento datoriale che ritenga illegittimo, ma non lo autorizza a rifiutarsi aprioristicamente, e senza un eventuale avallo giudiziario (conseguibile anche in via d'urgenza), di eseguire la prestazione lavorativa richiesta, in quanto egli è tenuto ad osservare le disposizioni impartite dall'imprenditore, ex artt. 2086 e 2104 c.c., e può legittimamente invocare l'eccezione di inadempimento, ex art. 1460 c.c., solo nel caso in cui l'inadempimento del datore di lavoro sia totale (cfr., tra le più recenti, Cass. n. 831 del 2016 e n. 18866 del 2016).
Tali principi trovano applicazione nel rapporto di pubblico impiego privatizzato, anche in ragione del rinvio operato dall'art. 2, co. 2, d.lgs. n. 165/2001.
10.2. La Corte d'appello ha invertito il principio generale secondo cui costituisce onere del lavoratore, soprattutto se dipendente di un ente pubblico, spiegare le ragioni per cui abbia disatteso ordini di servizio o direttive impartitegli creando turbamento alla regolarità e continuità del servizio. Non risulta infatti dalla sentenza impugnata che fosse stato richiesto alla dipendente di porre in essere fatti costituenti reato o comunque comportamenti contrari ai doveri di diligenza e fedeltà per l'amministrazione (in relazione all'art. 51 c.p.).
11. Il ricorso va dunque accolto per quanto di ragione e la sentenza va cassata con rinvio alla Corte di appello di Roma in diversa composizione, che provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

PUBBLICO IMPIEGO: Permessi 104 a ore.
Domanda
I permessi ex art. 33, l. 104/1992, per assistere un familiare disabile, possono essere fruiti sia a giorni che ad ore, nell’arco dello stesso mese?
Risposta
I tre giorni retribuiti al mese, finalizzati a dare tutela alla grave disabilità, trovano disciplina sia nella legge che nel contratto. La legge 104/1992 detta la precisa disciplina dell’istituto e ne indica i presupposti giustificativi, quantificando il permesso in tre giorni, su base mensile.
È il contratto collettivo, poi, che introduce la frazionabilità degli stessi. Lo fa all’art. 19, comma 6, del CCNL del 06.07.1995. Questa norma verrà disapplicata dal nuovo contratto e verrà sostituita dal nuovo articolo 33. La nuova disciplina, in verità, non porta con sé alcuna novità di rilievo, rimanendo invariata la formulazione letterale della stessa.
Il contratto prevedeva e così sarà anche per il futuro, che i permessi a giorni della Legge 104/1992, possano essere utilizzati anche ad ore, nel limite massimo delle 18 ore mensili.
Si tratta di capire come gestire due contatori che agiscono con due unità di misura diversa: l’uno con i giorni, l’altro con le ore.
Vale la pena osservare che non c’è una norma che legittima la pretesa di un datore di lavoro di chiedere al dipendente una modalità univoca di fruizione del permesso su base mensile: a giorni, oppure ad ore.
Le difficoltà del corretto computo dei giorni e delle ore, non legittimano una limitazione all’esercizio del diritto, di questa natura.
L’Aran, in molte occasioni, ha fornito gli strumenti per operare una corretta quantificazione del permesso, ove fruito in modo misto su base mensile.
Innumerevoli pareri dell’Agenzia ci confermano che il dipendente può fruire nello stesso mese sia dei permessi orari che dei permessi giornalieri.
Nel caso di fruizione mista su base mensile, per ogni periodo di 6 ore di permesso, va computata la corrispondente riduzione di una giornata di permesso e, coerentemente, solo un residuo non inferiore alle 6 ore (dal monte ore complessivo delle 18) può comportare la fruizione di un intero giorno di permesso, questo, anche nel caso in cui la richiesta sia fatta per una giornata in cui il debito orario è di 9 ore (19.04.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Per l’omissione di atti d’ufficio bastano 30 giorni di ritardo.
Perché possa dirsi consumato il delitto di omissione di atti d'ufficio disciplinato dall’articolo 328, comma 2, del codice penale, è sufficiente che siano trascorsi 30 giorni dalla diffida rivolta dal privato alla Pa affinché adotti l'atto richiesto, senza che il pubblico ufficiale competente gli abbia almeno esplicitato le ragioni del ritardo.
Non rileva, invece, che siano già scaduti i termini per la conclusione del procedimento amministrativo dal momento che l'illecito penale prescinde dalla consumazione di un illecito amministrativo.
È questo il principio di diritto enunciato dalla sesta sezione penale della Corte di Cassazione, Sez. VI penale, con la sentenza 18.04.2018 n. 17536.
La vicenda
Il caso riguardava un cittadino di un Comune della provincia di Roma che aveva formalmente «messo in mora» la municipalità intimandola entro 30 giorni dalla propria richiesta a porre in essere quanto necessario per realizzare le opere di urbanizzazione (una strada).
L'ente locale non forniva nel termine indicato alcun riscontro, e il cittadino inviava al Comune un atto «di significazione e diffida». Veniva pertanto aperto un procedimento penale a carico del sindaco e del responsabile dell'ufficio tecnico.
Il Gup del Tribunale di Tivoli faceva però cadere l'accusa con la motivazione che non vi fossero gli estremi per ritenere integrato il delitto di omissione di atti d'ufficio in quanto all'attivazione del privato non poteva riconoscersi la natura di «diffida ad adempiere» ma quella di «originaria richiesta» inviata a un ente pubblico, sulla quale l'ente avrebbe dovuto provvedere nel termine previsto dall'articolo 2 della legge 241/1990 per la definizione dei procedimenti amministrativi, pari a 30 giorni salvo diverse disposizioni. Sempre ad avviso del Tribunale, decorso inutilmente il termine amministrativo, perché si perfezionasse il reato occorrevano poi l'ulteriore messa in mora della Pa e il suo persistente silenzio all'esito del decorso del termine supplementare di altri trenta giorni stabilito dalla legge penale.
La decisione
Tesi tuttavia sconfessata dai Giudici di Piazza Cavour secondo i quali i due termini (amministrativo e penale) sono pienamente sovrapponibili, sicché la mancata adozione del provvedimento da parte del funzionario pubblico entro il lasso temporale ordinario di 30 giorni sancito dalla legge 241/1990 implica sia il prodursi del silenzio-inadempimento della Pa, denunciabile al Tar, sia la consumazione della condotta omissiva penalmente rilevante secondo l’articolo 328, comma 2, del codice penale, laddove la Pa oltre a non adottare l'atto richiesto, neppure formuli una risposta negativa per spiegare le ragioni del ritardo.
Va detto che la ricostruzione della Cassazione può determinare effetti paradossali ove si consideri che la Pa, nella stragrande maggioranza dei casi, ha facoltà di concludere il procedimento in un termine superiore a trenta giorni, che a norma dell'articolo 2 della legge 241/1990 trova applicazione solo nei casi in cui l'Amministrazione interessata non abbia provveduto con regolamento a determinarne uno diverso, che normalmente è più lungo (di regola, in base alla stesso articolo 2, può raggiungere i 180 giorni).
Aderendo alla tesi della Corte di legittimità, potrebbe allora capitare che il funzionario responsabile rimasto silente a fronte di una richiesta del privato, trascorsi 30 giorni, possa essere chiamato a rispondere del reato di omissione di atti d'ufficio pur versando in una situazione assolutamente lecita sul piano amministrativo, disponendo di altro tempo per provvedere (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.04.2018).
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RITENUTO IN FATTO
1. Lu.Ch., persona offesa costituita parte civile, ricorre avverso la sentenza di cui in epigrafe emessa dal G.u.p. di Tivoli con cui, all'esito dell'udienza preliminare, ha dichiarato non doversi procedere perché il fatto non sussiste nei confronti degli imputati Ri.Ma. e Ca.Lu., rispettivamente sindaco e responsabile dell'ufficio tecnico del comune di Riano, per non aver dato seguito, nel termine di trenta giorni, all'atto di «significazione e diffida» per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, nonché per l'adozione di misure ex art. 53 d.lgs. n. 267/2000, nella zona della via della Valle del Fiume di Ponte Sodo, in Riano nel novembre del 2013.
2. Il ricorrente, per il tramite del difensore, deduce vizi di motivazione e violazione dell'art. 328, secondo comma, cod. pen. a mente dell'art. 606, comma 1, lett. b) ed e) cod. proc. pen., in ordine alla ritenuta insussistenza del reato di omissione di atti d'ufficio, in presenza di un obbligo di provvedere in capo all'amministrazione su cui si sia formato il silenzio-inadempimento, nonché in relazione alla portata del requisito strutturale della diffida ad adempiere. Si cesura quanto rilevato dalla motivazione della sentenza secondo cui, dopo la richiesta di adempiere, formatosi il silenzio-inadempimento al decorso dei 30 giorni, sarebbe dovuta seguire, ai fini dell'integrazione della fattispecie contestata, una ulteriore diffida, consumandosi il reato al decorrere di ulteriori 30 giorni senza che l'amministrazione avesse provveduto o fornito al privato i motivi del ritardo.
La decisione connessa alla formazione del silenzio-inadempimento conseguente all'omessa evasione della diffida, si osserva, è situazione affatto simile all'integrazione del reato che prescinde dalla tutela amministrativa, che nel caso di specie ha condotto alla declaratoria di annullamento del silenzio-inadempimento.
Sussistendo l'obbligo da parte dell'amministrazione di provvedere in quanto direttamente derivante dalla legge, obbligo anche enunciato in diffida con pedissequa riproduzione dei profili normativi di riferimento, non era neppure necessaria la previa apertura del procedimento, con conseguente immediata consumazione del reato al decorso dei 30 giorni, senza che l'amministrazione avesse provveduto sull'stanza o comunicato le ragioni del ritardo.
Né poteva porsi un problema connesso alla qualificazione dell'atto inviato che indicava la esplicita dizione di «atto di significazione e diffida alla realizzazione di opere di urbanizzazione», atto a cui l'amministrazione non ha fornito alcun riscontro.
La sentenza è anche illogica poiché tende a differenziare la richiesta di adozione di un atto indirizzata alla P.A. dalla diffida necessaria ai fini della integrazione, facendo espresso richiamo ad un precedente di questa Corte (Sez. 6, n. 40008 del 27/10/2010) che in realtà aveva escluso che l'atto potesse essere valutato come diffida, situazione non conforme a quella decisa.
...
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato e la sentenza deve essere annullata.
2. Preliminarmente deve evidenziarsi, in ordine a quanto argomentato nella memoria dai due imputati, che l'art. 428, comma 2, cod. proc. pen., nella formulazione antecedente alla riforma intervenuta con la legge 23.06.2017, n. 103, che ha espunto la possibilità di ricorrere per cassazione avverso la sentenza di non luogo a procedere del giudice delle udienza preliminare, prevede che la persona offesa possa ricorrere (a condizione che sia anche costituita parte civile), sussistendo il suo interesse ad impugnare, trattandosi di impugnazione riguardante gli effetti penali (Sez. 5, n. 41350 del 10/07/2013, P.O. in proc. Cappellato e altro, Rv. 257934).
2.1. Da tanto discende che, per il tenore dell'art. 428, comma 2, cod. proc. pen., non pertinente è il riferimento all'art. 572 cod. proc. pen. che riguarda la richiesta rivolta al P.M. affinché impugni la sentenza, mentre l'art. 577 cod. proc. pen. concerne i capi della sentenza che riguardano i soli aspetti civili.
2.2. Quanto alla dedotta carenza di interesse anche prospettata nella memoria, si osserva come irrilevante sia in questa sede stabilire se, all'esito dei vari giudizi amministrativi ed alle azioni legali intraprese dal ricorrente, sia stato soddisfatto o meno quanto oggetto dell'atto inviato all'amministrazione comunale di Riano, dovendosi unicamente valutare il motivo di ricorso che contesta l'erronea applicazione e omessa motivazione in ordine all'elemento oggettivo dell'art. 328, secondo comma, cod. pen.
2.3. Così come non rileva se il ricorrente avesse o meno diritto a conseguire «il bene della vita» che ha formato oggetto dell'istanza, poiché, incontestata la riferibilità al medesimo di una posizione soggettiva qualificata al cospetto della pubblica amministrazione, deve unicamente provvedersi ad accertare se, all'esito dell'istanza, inviata agli uffici competenti dell'amministrazione comunale, sussistesse quantomeno un suo diritto a ricevere una risposta in merito alle ragioni del ritardo.
In tal senso è erroneo ritenere che l'"obbligo di informazione" dovuto all'interessato sia ipotizzabile solo in caso di accertata sussistenza dell'obbligo principale di compiere l'atto, poiché ciò che viene in rilievo non è tanto l'omissione dell'atto, ma l'inerzia del soggetto attivo sia nel compiere l'atto richiesto sia nello esporre le ragioni del ritardo (Sez. 6, n. 7761 del 07/07/1997, Sabatino, Rv. 209749).
3. Deve rinviarsi al principio costantemente seguito da questa Corte, che il Collegio condivide, secondo cui l'azione tipica del delitto di cui all'art. 328, comma secondo, cod. pen., è integrata dal mancato compimento di un atto dell'ufficio da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, ovvero dalla mancata esposizione delle ragioni del ritardo, entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi ha interesse; ne consegue che il reato, omissivo proprio e a consumazione istantanea, deve intendersi perfezionato con la scadenza del predetto termine (Sez. 6, n. 27044 del 19/02/2008, Mascia, Rv. 240979).
Ai fini dell'integrazione del delitto di omissione di atti d'ufficio, è infatti irrilevante il formarsi del silenzio-inadempimento entro la scadenza del termine di trenta giorni dalla richiesta del privato che, in quanto inadempimento, integra la condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie incriminatrice (Sez. 6, n. 45629 del 17/10/2013, P.G. in proc. Giuffrida, Rv. 257706; Cass. Sez. 6, n. 7348 del 24/11/2009, dep. 2010, Di Venere, Rv. 246025; Sez. 6, n. 5691 del 06/04/2000, Scorsone, Rv. 217339).
3.1. Il contrario precedente cui ha fatto riferimento il giudice di merito, in realtà non esprime un difforme principio in quanto, come rilevato dal ricorrente, avendo avuto ad oggetto un atto non qualificato quale diffida, sulla base di tanto ha potuto ritenere non sufficiente lo stesso che, mera richiesta di sollecito, avrebbe necessitato di una autonoma diffida o messa in mora, in quel caso inesistente.
3.2. Per rinvenire un precedente di segno opposto al pacifico orientamento cui sopra si è fatto cenno, occorre risalire alla decisione di questa sezione del 06/10/1998 Rv. 212311, secondo cui, attraverso la disciplina della legge sul procedimento amministrativo, sia pure per una presunzione legale, l'atto è da considerare compiuto, in tal modo realizzandosi una situazione "concettualmente incompatibile con la inerzia della pubblica amministrazione".
3.3. In realtà è ormai costante l'orientamento opposto secondo cui l'integrazione della fattispecie penale non interferisce con i rimedi che l'ordinamento appresta avverso l'inerzia o l'inadempimento della pubblica amministrazione che seguono canoni ed intenti di tutela distinti, certamente non esaustivi degli strumenti a disposizione del privato che potrebbe, in ipotesi, non conseguire un'adeguata tutela sol che si pensi ai limiti posti all'impugnazione degli atti, alla deducibilità dei soli vizi di legittimità (escludendosi il merito), osservandosi inoltre che, nonostante gli sforzi in tal senso operati dalla giurisdizione amministrativa, la declaratoria di annullamento non sempre soddisfa il raggiungimento degli obbiettivi che il privato intende perseguire.
3.4. La ratio della norma che prevede l'integrazione della fattispecie nell'ipotesi di inadempimento o omessa risposta decorsi i trenta giorni dalla richiesta di chi vi ha interesse, non può fondatamente essere ulteriormente compressa attraverso una duplicazione defaticante degli adempimenti necessari per conseguire (quantomeno) una risposta formulata per iscritto sulle ragioni del ritardo; circostanza che, qualora avallata, subirebbe poi le ulteriori implicazioni direttamente connesse alla disciplina amministrativa del procedimento, tanto da determinare interferenze tra le vicende penali e quelle amministrative; situazione che, attraverso la previsione del termine di trenta giorni contemporaneamente previsto dall'art. 2 L. 241/1990 e dal secondo comma dell'art. 328 cod. pen., il legislatore ha inteso chiaramente evitare.
4. Si rileva, quindi, che la richiesta scritta di cui all'art. 328, comma secondo, cod. pen., rilevante ai fini dell'integrazione della fattispecie, deve assumere la natura e la funzione tipica della diffida ad adempiere, dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell'atto o l'esposizione delle ragioni che lo impediscono (Sez. 6, n. 40008 del 27/10/2010, brio, Rv. 248531; Sez. 6, n. 10002 del 08/06/2000, Spanò B, Rv. 218339; Sez. 6, n. 8263 del 17/05/2000, Visco, Rv. 216717).
4.1. Ciò implica che la richiesta rivolta nei confronti della pubblica amministrazione deve atteggiarsi, seppure senza l'osservanza di particolari formalità, come una diffida o intimazione tale da costituire una messa in mora nei confronti della P.A. e del soggetto preposto al relativo procedimento in quanto responsabile.
4.2. Ne deriva che il reato non è configurabile quando la richiesta non è qualificabile quale diffida ad adempiere, diretta alla messa in mora del destinatario e da quest'ultimo in tali termini valutabile, per il suo tenore letterale e per il suo contenuto.
Seppure, quindi, non siano necessarie frasi che riproducano pedissequamente la formulazione della legge in termini di «diffida» e «messa in mora», il contenuto della richiesta deve essere tesa a rappresentare quantomeno la cogenza delle richiesta e la sua necessità di un adempimento direttamente ricondotto alla disciplina del procedimento amministrativo, circa le conseguenze in ipotesi di non evasione o mancata risposta nei termini.
4.3. Solo a tali condizioni può ritenersi immediatamente e chiaramente percepibile, quale diffida; atto che già a livello lessicale implica la necessità di rappresentare le conseguenze cui si incorre in caso di inadempimento, secondo la conformazione del reato, introdotto dall'art. 16 L. 26.04.1990, n. 86, che ha inteso rafforzare la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, con la previsione di un paradigma legale che, attraverso la attivazione del diritto potestativo della istanza, conseguisse una più significativa tutela delle posizioni soggettive, la cui salvaguardia era in precedenza demandata ai soli strumenti procedimentali o giurisdizionali dinanzi al giudice amministrativo.
5. Nella sentenza impugnata si afferma che la richiesta del Ch. del 29.10.2013, non costituiva una diffida ad adempiere, ma fosse l'originaria richiesta inviata da un privato ad un ente pubblico, sulla quale l'ente avrebbe dovuto provvedere nel termine di cui all'art. 2 L. 241/1990 avverso la cui inerzia, in caso di decorso infruttuoso del termine di 30 giorni, è ammesso il ricorso al TAR, non integrando tale inadempimento gli estremi dell'art. 328, secondo comma, cod. pen., per la cui esistenza il privato avrebbe dovuto inviare una vera diffida ad adempiere con il decorso di 30 giorni senza che intervenisse l'atto richiesto o fosse stato esposto le ragioni del ritardo.
In tal modo si contesta la qualifica di diffida dell'atto ricevuto non perché non ne contenga i requisiti, quanto, piuttosto, poiché si reputa il primo atto quale meramente amministrativo utile ai soli fini della proposizione del ricorso in sede giurisdizionale per mezzo dell'impugnazione del silenzio-inadempimento, demandando al secondo atto, in tal caso qualificabile diffida, il successivo compito, al decorso degli infruttuosi 30 giorni, di integrare la fattispecie di cui all'art. 328, secondo comma, cod. pen. in caso di omessa risposta.
Da quanto sopra accennato circa i principi di diritto a cui questa Corte si riporta, in uno a quanto emerge dal provvedimento impugnato, se ne deduce la erronea applicazione della fattispecie dell'art. 328, secondo comma, cod. pen..
5.1. Il ricorrente aveva presentato in data 29.10.2013 la diffida ad adempire con cui aveva richiesto all'amministrazione comunale di Riano di porre in essere quanto necessario al fine di realizzare le opere di urbanizzazione utili all'immobile dell'istante.
5.2. Tale atto deve qualificarsi quale diffida in quanto contenente tutti gli elementi per ritenere cogente la richiesta sia perché si indicano le norme di legge che imponevano all'amministrazione di provvedere, sia poiché si fa riferimento al termine di trenta giorni entro il quale si sarebbe dovuta attivare la procedura, con specifica enunciazione delle conseguenze cui l'amministrazione ed i funzionari preposti sarebbero andati incontro in caso di inadempimento.
Allo scadere del termine di trenta giorni assegnato, l'amministrazione avrebbe dovuto quantomeno rispondere specificando le ragione del ritardo, risposta mai fornita neppure a seguito di impugnazione del silenzio-inadempimento in tal modo formatosi, con conseguente astratta integrazione della fattispecie prevista dall'art. 328, secondo comma, cod. pen., sotto il profilo meramente oggettivo.
6. Da quanto sopra consegue l'annullamento della sentenza con rinvio al Tribunale di Tivoli, ufficio G.u.p. che, attenendosi ai principi di diritto sopra enunciati quanto a valenza di diffida dell'atto del 29.10.2013 e non necessità di ulteriori atti ai fini dell'integrazione del reato, valuterà se, nei limiti propri del giudizio in sede di udienza preliminare, sussistano elementi che consentano di imputare l'omissione, specie sotto il profilo del necessario elemento soggettivo, agli imputati.

PUBBLICO IMPIEGO: Trasformazione tempo pieno e inquadramento.
Domanda
Il nostro comune ha trasformato il rapporto di lavoro di un dipendente inquadrato in cat. C1-C5 da tempo parziale in tempo pieno utilizzando capacità assunzionale che aveva a disposizione.
L’inquadramento economico del lavoratore deve rimanere nella posizione C5, oppure il nuovo contratto deve ripartire dalla posizione C1?
Risposta
Il dubbio dell’ente, probabilmente, dipende dal fatto che generalmente viene affermato che la trasformazione del rapporto a tempo parziale a tempo pieno equivale ad una nuova assunzione.
Tale indicazione è contenuta all’art. 3, comma 101, della l. 244/2007 che indica: “Per il personale assunto con contratto di lavoro a tempo parziale la trasformazione del rapporto a tempo pieno può avvenire nel rispetto delle modalità e dei limiti previsti dalle disposizioni vigenti in materia di assunzioni”.
Come si può vedere, la disposizione si limita a precisare che la trasformazione va svolta nel rispetto delle regole assunzionali, nello specifico a quelle del turn-over le cui percentuali sono di volta in volta individuate dal legislatore.
Si ritiene, pertanto, che la trasformazione pur essendo equiparata a “nuova assunzione” dal punto di vista delle facoltà assunzionali, non comporti un diverso inquadramento del dipendente rispetto alle posizioni economiche raggiunte durante la sua vita lavorativa a tempo parziale (12.04.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Doppia riduzione di spesa per legittimare le esternalizzazioni.
Dalla Corte dei conti dell’Emilia Romagna arrivano indicazioni utili sui riflessi finanziari delle esternalizzazioni.
Nel parere 10.04.2018 n. 86, la Sez. regionale spiega che, alla luce della disciplina civilistica in materia di appalto riconosciuta applicabile (articolo 1655 del Codice civile), il corrispettivo pagato dall'ente per l’affidamento all'esterno di un servizio non configura direttamente una spesa per il personale da includere nel calcolo del tetto.
Questa irrilevanza permane anche se il servizio trasferito si qualifica per un elevato tasso di incidenza di manodopera, a patto –ovviamente– che non si tratti di una fattispecie elusiva dei vincoli di finanza pubblica.
Obbligo di risparmi
Tuttavia l’irrilevanza non è assoluta perché, in base all’articolo 6-bis del Dlgs 165/2001, la decisione di esternalizzare il servizio produce effetti immediati sull'organizzazione del personale dell'ente e sulla spesa. La norma stabilisce che, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, gli enti locali possono «acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale».
La norma postula un assetto in grado di essere razionalmente perseguito solo se non produce duplicazioni di spese (soprattutto di personale): sarà quindi legittimo il trasporto all'esterno dei costi di produzione del servizio prima realizzato in house se viene conseguito un risparmio superiore al corrispettivo per l'outsourcing. In altri termini, la norma impone che l'esternalizzazione sia attuata nel quadro di misure di programmazione e riorganizzazione in grado di garantire, nell'ambito della generale riduzione della spesa corrente, anche la contrazione delle spese di personale.
I controlli interni
Quest'ultima deve conseguire dalla nuova modalità organizzativa, come esito naturale della fuoriuscita di attività non più svolte all'interno dell'ente. A parere dei magistrati contabili, insomma, l'esternalizzazione di un servizio è sottoposta a vincoli stringenti, ed è consentita a patto di assicurare in via generale economie gestionali per l'ente, e in via specifica una riduzione della spesa del personale.
Questo rigore si riflette anche dall’obbligo posto agli organi di revisione di verbalizzare i risparmi derivanti dall'adozione dei provvedimenti sull’organizzazione e sul personale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.04.2018).
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MASSIMA
L’esternalizzazione di un servizio è soggetta a vincoli stringenti in quanto è consentita con una riduzione della spesa del personale in ragione del cessato impiego di forza lavoro nel servizio in precedenza gestito in economia, alla condizione di ottenere con l’affidamento dell’appalto all’esterno conseguenti economie di gestione per l’Ente.
...
Il Sindaco del Comune di San Cesario sul Panaro (MO) ha rivolto a questa Sezione una richiesta di parere in materia di personale.
Nello specifico l’Ente domanda se ”ai fini delle norme contabili volte al contenimento della spesa pubblica, sia corretto escludere dal computo delle ‘spese di personale’ il corrispettivo del contratto di appalto volto ad affidare a terzi la gestione di un servizio (o parte di esso) che viene in tal modo esternalizzato, e ciò anche ove si tratti di appalto ad alto tasso d’incidenza della manodopera”.
...
4. ... il Collegio può procedere ad analizzare il merito del quesito con cui, sostanzialmente, si chiede se il corrispettivo per un contratto di appalto con cui si esternalizza un servizio in precedenza gestito internamente da personale dell’Ente abbia rilevanza, ai fini degli obblighi di contenimento della spesa pubblica, sulla spesa per il personale di quello stesso Ente.
In proposito preliminarmente si sottolinea che, come prospettato nella stessa richiesta di parere, il corrispettivo di un contratto di appalto, anche se ad alto tasso di incidenza di manodopera e salvo non si tratti di fattispecie elusiva, non configuri direttamente una spesa per il personale.
Basti, al riguardo, richiamare la disciplina civilistica di riferimento, per cui oggetto dell’appalto è, ai sensi dell’art. 1655 c.c., il compimento di un’opera o di un servizio -con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio- verso un corrispettivo di un prezzo, mentre il contenuto di ogni rapporto di lavoro, comunque declinato, cui si riferisce la spesa del personale, consiste nella prestazione lavorativa in sé (art. 2094 c.c.). Pertanto, nell’un caso si tratta di un’obbligazione di risultato (un’opera o un servizio), nell’altro di mezzi (le proprie energie lavorative), questo a conferma dell’alterità delle due fattispecie.
Ciò premesso, l’esternalizzazione di un servizio assume diretta rilevanza sull’organizzazione del personale dell’Ente e sulla relativa spesa, come peraltro puntualizzato dal d.lgs. del 30.03.2001, n. 165, laddove all’art. 6-bis è statuito che “1. Le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, nonché gli enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale.
2. Le amministrazioni interessate dai processi di cui al presente articolo provvedono al congelamento dei posti e alla temporanea riduzione dei fondi della contrattazione in misura corrispondente, fermi restando i processi di riallocazione e di mobilità del personale.
3. I collegi dei revisori dei conti e gli organi di controllo interno delle amministrazioni che attivano i processi di cui al comma 1 vigilano sull’applicazione del presente articolo, dando evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall’adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale con incarico dirigenziale di cui all’articolo 5 del decreto legislativo 30.07.1999, n. 286”.
In proposito, la Sezione delle Autonomie con un recente pronunciamento ha precisato che “Tale disposizione impone alle amministrazioni, al momento di assumere la decisione di esternalizzare un servizio, di adottare le conseguenti misure di riduzione e rideterminazione della dotazione organica. Ne deriva che l’esternalizzazione di un servizio deve essere attuata dall’ente nel quadro di misure di programmazione ed organizzazione in grado di assicurare, nell’ambito della generale riduzione della spesa corrente, anche la riduzione delle spese di personale … . Infatti, tale modalità organizzativa, fisiologicamente, deve generare una contrazione della spesa di personale, in relazione ad attività non più svolte all’interno dell’ente” (deliberazione 04.05.2016 n. 16).
A conferma del fatto che l’esternalizzazione del servizio comporti, necessariamente, una riduzione della spesa di personale, è stato precisato che “Nel caso di esternalizzazione del servizio, non sarebbe coerente con la lettura dell’art. 6-bis, comma 2, del d.lgs. 165/2001, che sancisce il congelamento dei posti e la rideterminazione in riduzione della pianta organica …, computare per la determinazione del budget assunzionale, anche il costo dei dipendenti cessati (rectius trasferiti) per l’esternalizzazione del servizio” (Corte dei Conti Sezione regionale di controllo per la Lombardia/143/2017/PAR).
In conclusione, in ragione del richiamato quadro ermeneutico si puntualizza che l’esternalizzazione di un servizio è soggetta a vincoli stringenti in quanto è consentita con una riduzione della spesa del personale in ragione del cessato impiego di forza lavoro nel servizio in precedenza gestito in economia, alla condizione di ottenere con l’affidamento dell’appalto all’esterno conseguenti economie di gestione per l’Ente.

PUBBLICO IMPIEGO: Conviventi di fatto e permessi legge 104-1992.
Domanda
Una coppia di residenti del nostro comune iscritti in anagrafe come “conviventi di fatto”, ci chiede se in questo caso c’è la possibilità di usufruire dei permessi previsti dalla l. 104/1992, essendo una delle parti affetta da disabilità grave.
Risposta
La questione è stata prevista dalla Circolare INPS n. 38 del 27.02.2017, avente ad oggetto “Unioni civili e convivenze di fatto. Legge 20.05.2016, n. 76 e Sentenza della Corte Costituzionale n. 213 del 05.07.2016. Effetti sulla concessione dei permessi ex lege n. 104/92 e del congedo straordinario ex art. 42, comma 5, D.Lgs.151/2001 ai lavoratori dipendenti del settore privato“.
La l. 76/2016 ha disciplinato le unioni civili tra persone dello stesso sesso e le convivenze di fatto prevedendo, tra l’altro, che “le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso”.
La Corte Costituzionale con la sentenza n. 213 del 05.07.2016, inoltre, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 3, della l. 104/1992 nella parte in cui non include il convivente tra i soggetti legittimati a fruire dei permessi ex art. 33, comma 3, della l. 104/1992.
Secondo tale circolare, pertanto, i permessi previsti dalla l. 104/1992 sono da estendere anche al componente dell’unione civile e al convivente di fatto.
In particolare, la circolare evidenzia che:
   1. la parte di una unione civile, che presti assistenza all’altra parte, può usufruire di:
– permessi previsti dalla l. 104/1992;
– congedo straordinario ex art. 42, comma 5, del d.lgs. 151/2001.
   2. il convivente di fatto di cui ai commi 36 e 37, dell’art. 1, della l. 76/2016, che presti assistenza all’altro convivente, può usufruire unicamente dei permessi previsti dalla l. 104/1992.
Per la definizione del concetto di “convivente” è necessario fare riferimento alla “convivenza di fatto” prevista dal comma 36, dell’art. 1, della l. 76/2016 in base al quale “per convivenza di fatto si intendono due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da unione civile” e accertata ai sensi del comma 37, il quale prevede che, ferma restando la sussistenza dei presupposti di cui al comma 36, per l’accertamento della stabile convivenza deve farsi riferimento alla dichiarazione anagrafica di cui all’art. 4 e alla lett. b) del comma 1 art. 13 del regolamento anagrafico di cui al d.p.r. 223/1989 (quindi, il riferimento è al convivente di fatto registrato in anagrafe) (06.04.2018 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Nuovo CCNL e permessi per lutto convivente.
Domanda
I permessi per lutto potranno ancora essere chiesti per il convivente inteso in senso ampio?
Risposta
L’art. 31 del contratto in arrivo contiene le nuove regole e, dal giorno successivo alla data della stipulazione definitiva, saranno disapplicati sia l’art. 19 del CCNL del 06.07.1995, che l’art. 18 del CCNL del 14.09.2000, norme che ad oggi contengono la disciplina dei permessi per lutto.
In particolare, va osservato che l’art. 18 del CCNL del 14.09.2000 aveva esteso la previsione anche al convivente, che poteva quindi chiedere di fruire dei tre giorni di permesso nel caso in cui incorresse nella sfortunata ipotesi di vedere passare a miglior vita il proprio convivente appunto.
Il contratto aveva precisato che la stabile convivenza doveva essere accertata sulla base della certificazione anagrafica presentata dal dipendente.
A conferma che l’accezione del termine convivente doveva essere intesa nel senso più ampio, è arrivato anche un parere dell’ARAN nel maggio 2016, dove l’Agenzia ha precisato che il termine convivente non doveva essere inteso in senso stretto, come concernente cioè la sola fattispecie del compagno/compagna conviventi more uxorio con il dipendete, ma in senso ampio, nel senso di ricomprendervi anche i casi di convivenza di un qualsiasi componente la famiglia anagrafica del dipendente stesso, a prescindere quindi dalla relazione affettiva intercorrente tra i soggetti.
La nuova disciplina invece, indica quale soggetto legittimato, il convivente ai sensi dell’art. 1, commi 36 e 50 della l. 76/2016.
Il riferimento è alla legge di disciplina delle unioni civili e delle convivenze e, nello specifico, il comma 36 dell’art. 1, declina i “conviventi di fatto” come due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile.
La relazione affettiva di coppia sembra evidentemente prevalere sull’ambito della famiglia anagrafica, escludendo in questo modo dalla previsione contrattuale, le convivenze intese in senso ampio come in precedenza declinate.
Dunque, i riferimenti contenuti nella nuova disciplina contrattuale fanno propendere per una risposta negativa al quesito, anche se l’art. 1, comma 50, della l. 76/2016, ripreso dal contratto, rinvia alla possibilità, esercitabile dai conviventi di fatto, di disciplinare i rapporti patrimoniali relativi alla loro vita in comune, attraverso la sottoscrizione di un contratto di convivenza (05.04.2018 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Straordinari elettorali e adempimenti trasparenza.
Domanda
Il nostro ente deve procedere alla liquidazione dei compensi per lavoro straordinario per consultazione elettorale. Quali obblighi di pubblicazione dobbiamo rispettare, ai sensi del d.lgs. 33/2013?
Risposta
Il decreto Trasparenza (d.lgs. 33/2013) non prevede nessun obbligo di pubblicazione nella sezione Amministrazione trasparente per ciò che concerne la liquidazione del trattamento accessorio dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, tra cui figura anche il lavoro straordinario. Gli obblighi per la pubblicazione dei dati sui trattamenti economici riguardano altre categorie di soggetti tra i quali compaiono gli amministratori dell’ente (art. 14, comma 1), i collaboratori e consulenti (art. 15, comma 1), i dipendenti per gli incarichi extra-istituzionali conferiti o autorizzati dalla propria amministrazione (art. 18).
Per i dirigenti apicali, i dirigenti non apicali e le posizioni organizzative, titolari di funzioni dirigenziali, l’iniziale obbligo –previsto dal riscritto art. 14 del d.lgs. 33/2013– risulta attualmente sospeso, in attesa della pronuncia della Corte Costituzionale, come da delibere ANAC n. 241 del 08.03.2017 e n. 382 del 12.04.2017, nonché Comunicato del Presidente del 07.03.2018.
Escluse queste figure, il trattamento economico del personale dipendente viene menzionato nell’art. 20, del d.lgs. 33/2013, specificando che vanno pubblicati (comma 1) “i dati relativi all’ammontare complessivo dei premi collegati alla performance stanziati e l’ammontare dei premi effettivamente distribuiti” e (comma 2) “i criteri definiti nei sistemi di misurazione e valutazione della performance per l’assegnazione del trattamento accessorio e i dati relativi alla sua distribuzione, in forma aggregata, al fine di dare conto del livello di selettività utilizzato nella distribuzione dei premi e degli incentivi”.
Chiarito che, per le norme sulla trasparenza, non si ravvisa alcun obbligo, resta da capire come deve essere redatto l’atto per poter liquidare l’importo dovuto a ciascun dipendente per il lavoro straordinario, svolto in occasione delle consultazioni elettorali.
Ipotizzando che si debba procedere con una determinazione dirigenziale –adottata dal responsabile del servizio elettorale– da pubblicare su Albo pretorio online, è consigliabile che, nel testo dell’atto, venga inserita solamente la cifra complessiva da liquidare, dando atto che l’elenco dei singoli dipendenti, le ore di lavoro straordinario da ciascuno effettuate, le relative tariffe orarie e il totale della somma dovuta da ciascun dipendente, sia riportato in un documento collegato alla determinazione dirigenziale depositato (e non allegato) presso l’ufficio elettorale e l’ufficio personale.
In sede di rendicontazione delle spese sostenute, da trasmettere alla Prefettura territorialmente competente, per la parte che riguarda il personale dipendente comunale, dovrà essere trasmessa la seguente documentazione:
   • determinazione di costituzione dell’ufficio elettorale e autorizzazione allo svolgimento di lavoro straordinario;
   • determinazione di liquidazione dei compensi (con la sola somma complessiva);
   • elenco dettagliato, collegato alla determina di liquidazione, depositato presso la competente struttura comunale con la distinta dei singoli dati (tabella) (03.04.2018 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni e adozione Piano Performance (o PEG).
Domanda
Per procedere alle assunzioni di personale inserite nell’annualità 2018, approvato il DUP ed il Bilancio triennale, è necessario anche aver approvato il PEG/Piano della Performance salvo incorrere nelle sanzioni previste dall’ art. 10 del d.lgs. 150/2009?
Risposta
L’art. 10 del d.lgs. 150/2009 non è norma di diretta applicazione per gli enti locali in quanto non espressamente richiamata dall’art. 16 del medesimo decreto.
Nonostante ciò, rileviamo che, per le Sezioni regionali della Corte dei Conti, tale divieto viene generalmente inteso come vigente anche per le amministrazioni territoriali.
A tal proposito, come approfondimento, suggeriamo la lettura della Deliberazione n. 1/2018 della Corte dei conti della Sardegna che rappresenta un’ottima sintesi del pensiero attuale sulla vicenda.
In modo particolare viene affermato che l’adozione del piano, per tutti gli enti locali, è condizione necessaria per l’esercizio della facoltà assunzionale negli esercizi finanziari a venire.
Inoltre, “l’assegnazione, in via preventiva di precisi obiettivi da raggiungere e la valutazione successiva del grado di raggiungimento degli stessi rappresentano una condizione indispensabile per l’erogazione della retribuzione di risultato” (Sez. controllo Veneto, deliberazione n. 161/PAR/2013; Sez. controllo Puglia, deliberazione n. 123/PAR/2013 e 15/PAR/2016).
L’eventuale accertamento della mancata adozione del Piano della Performance (e del Peg per i Comuni superiori ai 5.000 abitanti), può comportare, inoltre, il divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti che ne risultino responsabili (29.03.2018 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Conseguenze mancata costituzione fondo risorse decentrate.
Domanda
Se un ente non costituisce il fondo delle risorse decentrate cosa accade? Quali somme confluiscono in avanzo di amministrazione?
Risposta
Sulla base dei principi contabili contenuti nell’allegato 4/2 del d.lgs. 118/2011 è necessario porre particolare attenzione alle fasi di costituzione del fondo delle risorse decentrate e alla relativa contrattazione integrativa.
La risposta alla questione giunge dalla recente deliberazione n. 15/2018/PAR del 28.02.2018 della Corte dei conti del Molise con la quale viene innanzitutto ricordato che la costituzione del fondo è atto da ricondurre alla dirigenza atteso che lo stesso deve essere non solo ricognitivo della presenza di sufficienti risorse in bilancio ma ben si colloca nell’ambito delle attribuzioni della stessa dirigenza in ordine alla verifica della correttezza della quantificazione delle risorse iscritte in bilancio destinate alla contrattazione decentrata e del rispetto dei vincoli di finanza pubblica che ne influenzano la modalità di determinazione.
In base a quanto previsto nell’allegato 4/2 al punto 5.2 del d.lgs. 118/2011, la giurisprudenza contabile ha evidenziato che la corretta gestione del fondo comprende tre fasi obbligatorie e sequenziali e che solamente nel caso in cui nell’esercizio di riferimento siano adempiute correttamente tutte e tre le fasi, le risorse riferite al fondo potranno essere impegnate e liquidate;
   • la prima fase consiste nell’individuazione in bilancio delle risorse;
   • la seconda fase consiste nell’adozione dell’atto di costituzione del fondo che ha la funzione di costituire il vincolo contabile alle risorse e svolge una funzione ricognitiva in quanto è diretta a quantificare l’ammontare delle risorse. Tale atto deve essere formale e di competenza del dirigente e, inoltre, deve essere sottoposto a certificazione da parte dell’organo di revisione;
   • la terza ed ultima fase consiste nella sottoscrizione del contratto decentrato annuale che, secondo i nuovi principi della competenza finanziaria potenziata, costituisce titolo idoneo al perfezionamento dell’obbligazione. Infatti, alla sottoscrizione della contrattazione integrativa si impegnano le obbligazioni relative al trattamento accessorio e premiante (registrazione), imputandole contabilmente agli esercizi del bilancio di previsione in cui tali obbligazioni scadono o diventano esigibili.
Da quanto detto, a parere del Collegio, emerge che solamente nel momento in cui si completa l’iter appena descritto l’ente può impegnare il fondo e può pagare secondo il principio della competenza potenziata (esigibilità).
Quanto, poi, alla possibilità di considerare le somme riguardanti il fondo come residui da “trascinare” nella contrattazione degli anni successivi o, in alternativa, come economie di bilancio, la Sezione ricorda il principio per cui “nel caso di mancata costituzione del fondo nell’anno di riferimento, le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale”.
Ne consegue, pertanto, che la sola quota stabile del fondo, in quanto obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale, confluisce nell’avanzo vincolato e potrà essere spesa nell’anno successivo; diversamente, le risorse variabili restano definitivamente acquisite al bilancio come economie di spesa.
Da ultimo, viene evidenziato come le risorse trasportate, ancorché di parte stabile, debbono essere qualificate, nel fondo degli anni successivi, come risorse a carattere strettamente variabile, con espresso divieto, quindi, di utilizzarle per finanziare impieghi fissi e continuativi (22.03.2018 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Approvazione codice comportamento.
Domanda
Dopo quanti anni occorre riapprovare il Codice di comportamento di ente, previsto dall’art. 1, comma 2, del d.p.r. 62/2013?
Risposta
Dopo l’entrata in vigore del d.p.r. 62/2013 “Codice di comportamento dei dipendenti pubblici” le singole amministrazioni dovevano definire, ai sensi dell’art. 54, comma 5, del d.lgs. 165/2001, un proprio codice di comportamento integrando e specificando –ma comunque in modo più restrittivo– quello approvato dal legislatore nazionale.
Le norme vigenti non ne prevedono una scadenza e nemmeno una tempistica di revisione e aggiornamento.
Tuttavia, come si desume dalle indicazioni ANAC, potrebbe risultare opportuno ridefinirne i confini dopo cinque anni dalla sua prima approvazione.
Infatti, secondo l’aggiornamento del PNA 2015 (sezione: Vigilanza dell’ANAC: priorità ed obiettivi – pag. 52), dopo alcuni anni di attuazione, si rende opportuno procedere ad una revisione generale del Codice di comportamento di ente, sulla base di una adeguata riflessione che porti all’adozione di norme destinate a durare nel tempo.
La revisione dovrà necessariamente essere l’esito delle attività di vigilanza e monitoraggio sull’applicazione del Codice che devono essere previste tra le azioni dal Piano di Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (PTPCT) adottato annualmente.
Si ricorda, altresì, che anche il PNA 2016 (pag. 5) prevede che sui codici di comportamento l’ANAC assuma atti di orientamento (es. Linee guida generali), riservandosi di intervenire anche ai fini di un maggior coordinamento, differenziando per tipologia di amministrazioni e enti, confermando quanto contenuto nel PNA 2015 circa i loro contenuti e valenza “gli enti sono tenuti all’adozione di codici che contengano norme e doveri di comportamento destinati a durare nel tempo, da calibrare in relazione alla peculiarità delle finalità istituzionali perseguite dalle singole amministrazioni: non quindi una generica ripetizione dei contenuti del codice di cui al d.p.r. 62/2013, ma una disciplina che, a partire da quella generale, diversifichi i doveri dei dipendenti e di coloro che vi entrino in relazione, in funzione delle specificità di ciascuna amministrazione”.
Pertanto, avendo l’ANAC già previsto di dettare specifiche Linee guida sulla revisione dei Codici, si consiglia di prevedere, tra le azioni del PTPCT, la programmazione di un lavoro di revisione del Codice di comportamento dell’ente, da concludersi entro un quinquennio dalla sua adozione (20.03.2018 - link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Nei piccoli Comuni tre strade per la gestione delle funzioni fondamentali.
Se mancano le professionalità interne, i piccoli Comuni hanno ancora la facoltà di scegliere tra la forma associata delle funzioni, il conferimento delle competenze gestionali a uno dei membri della giunta ovvero l'affidamento al segretario comunale. La scelta deve, comunque, avere a riferimento due «stelle polari»: il criterio della competenza professionale del nominato e il contenimento della spesa.
Lo asserisce la sezione regionale di controllo per il Lazio della Corte dei conti con il parere 16.03.2018 n. 5.
I quesiti
Un Comune di 551 abitanti formula alla sezione tre quesiti specifici:
   1) se nei piccoli Comuni le funzioni relative al servizio finanziario possano essere affidate a un assessore o al sindaco;
   2) se alcuni adempimenti contabili rilevanti possano essere illegittimi se effettuati dal capo dell'amministrazione in assoluta carenza di professionalità interne;
   3) se il segretario comunale, su specifico incarico del sindaco, possa assumere le funzioni gestionali in modo permanente, supplendo alle carenze di dotazione organica.
Amministratori vs gestione associata
In relazione al quesito 1), la sezione ricorda che nei Comuni con popolazione inferiore a cinquemila abitanti, la responsabilità degli uffici e dei servizi e il potere di adottare atti gestionali possono essere affidati, in deroga al generale principio di separazione di competenze tra organi politici e dirigenti, a un assessore o allo stesso sindaco, essendo ancora in vigore l'articolo 53, comma 23, della legge 388/2000 che lo consente, a condizione che l'ente abbia adottato apposite disposizioni regolamentari organizzative. Strada che può essere, dunque, percorsa anche a prescindere dalla carenza di professionalità interne, in quanto la norma non subordina la possibilità a questa condizione, che invece è richiesta per il conferimento di incarichi a soggetti esterni. Regola che, quindi, può essere applicata anche nel caso di gestione delle funzioni relative al servizio finanziario.
Ricorda però la sezione –quasi a voler proporre un consiglio– che prima di arrivare a «sacrificare» il principio di distinzione delle funzioni di indirizzo da quelle gestionali è possibile percorrere la via della gestione associata, obbligatoria per quelle fondamentali ai sensi dell'articolo 14 del Dl 78/2010.
Siccome l’obbligo è ancora condizionato dalla individuazione degli ambiti ottimali, i magistrati rimettono al singolo ente la scelta tra le due alternative «del pari giuridicamente legittime», ossia lo strumento associativo e il conferimento delle funzioni a uno dei membri della giunta, cercando comunque la soluzione che consenta di contenere maggiormente la spesa del personale e tenendo conto delle necessarie competenze richieste dall'elevato grado di tecnicità del servizio.
Il ruolo del segretario
La sezione non fornisce risposta al quesito n. 2), viziato da genericità, mentre si esprime sul n. 3), che coinvolge la figura del segretario comunale il quale, ai sensi dell'articolo 97, comma 4, lettera d), del Tuel può esercitare ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti o conferitagli dal sindaco.
Tra queste rientra la possibilità di essere nominato responsabile degli uffici e dei servizi, evidenza che i giudici traggono dall'articolo 109, comma 2, che fa salva l'applicazione della lettera d) per l'attribuzione di questi incarichi nei Comuni privi di personale di qualifica dirigenziale; e dall'articolo 49 che, avendo abolito il parere di legittimità del segretario, valorizza il parere preventivo di regolarità dei singoli responsabili dei servizi, anch'esso affidato al segretario in via residuale nel caso l'ente non ne abbia.
Certo, avvertono i giudici, questa funzione del segretario deve essere esercitata «in relazione alle sue competenze» che, tuttavia, ritengono ampie alla luce dell'articolo 97, comma 4, del Tuel, richiamato espressamente dall'articolo 53, comma 23, della legge 388/2000, che non distingue tra funzioni assegnate in via provvisoria o permanente.
Il combinato disposto consente alla sezione di negare la sussistenza di ragioni ostative all'attribuzione al segretario di funzioni gestionali protratte, anche se ritiene «auspicabile una periodica revisione di tale incarico aggiuntivo, sia sotto il profilo dell'efficiente organizzazione interna degli uffici, anche in rapporto alla consistenza dimensionale dell'Ente, sia soprattutto in modo teso a vagliarne ciclicamente in concreto la proficuità sotto il profilo economico finanziario» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 30.03.2018).
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MASSIMA
Nei Comuni con popolazione inferiore a 5mila abitanti, in ragione delle ridotte dimensioni demografiche dell'Ente, resta oggi ancora rimessa alla scelta discrezionale dei medesimi la scelta:
   1) tra forma associata di esercizio delle funzioni fondamentali, tra cui certo rientra il servizio finanziario e di contabilità seguendo lo schema normativo della convenzione/unione di comuni (non essendo ancora operativa la obbligatorietà dello strumento associativo, nelle more della concreta attuazione dell’art. 14, comma 28, del D.L. n. 78/2010, convertito dalla L. n. 122/2010 e s.m.i.)
   2) o il conferimento ex art. 53, comma 23, della L. n. 388/2000, di esse, ad uno dei membri della Giunta (Assessori o Sindaco), in deroga al generale principio di separazione di competenze tra organi politici ed organi amministrativi, con un regolamento motivato che ridisegni l’assetto organizzativo interno dell’Ente e senza che sia neppure necessario dimostrare l’assoluta carenza, all’interno dell’Ente, di professionalità adeguate, nonché fatta salva la verifica annuale del contenimento della spesa in sede di approvazione del bilancio
   3) o l’affidamento delle medesime ex art. 97, comma 4, lett. d) del Tuel al Segretario comunale che, nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale, può essere nominato responsabile degli uffici e dei servizi (art. 109, comma 2, T.U.E.L), mediante previsioni statutarie, regolamentari o tramite un provvedimento del Sindaco.
Tra questa rosa di possibilità andrà prescelta, da un canto quella che consente di contenere maggiormente la spesa del personale e, dall’altro, tenendo conto delle necessarie competenze richieste dall’elevato grado di tecnicità del servizio finanziario e di contabilità, la cui carenza potrebbe comportare potenziali ricadute in termini di responsabilità amministrativo-contabile.
Scelta da sottoporre a revisione periodica, sia sotto il profilo dell’efficiente organizzazione interna degli uffici, anche in rapporto alla consistenza dimensionale dell’Ente, sia onde vagliarne ciclicamente in concreto la proficuità economico-finanziaria, anche alla luce del criterio della competenza professionale del nominato per individuare il punto di equilibrio più funzionale alla soddisfazione delle necessità correlate alla peculiare struttura organizzativa interna dell’Ente.
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... il Sindaco pro tempore del Comune di Salisano-RI (551 abitanti, secondo rilevazione Istat all’01/01/2017) formula richiesta di parere, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. n. 131 del 2003, con riferimento all’art. 53, comma 23, del D.Lgs. 23.12.2000, n. 388, sui seguenti quesiti:
   1. se nei Comuni aventi popolazione inferiore a 5mila abitanti le funzioni relative al servizio finanziario e contabile possano essere affidate ad un Assessore membro della Giunta o al Sindaco pro-tempore, con regolamento motivato, da cui si evincano le esigenze straordinarie di contenimento della spesa pubblica e, in particolare della spesa del personale, “anche in considerazione dell’attivazione della procedura obbligatoria del trasferimento di funzioni fondamentali di cui all’art. 14 del D.L. n. 78/2010, convertito nella legge n. 122/2010 e successive modifiche ed integrazioni” e se ciò sia “compatibile con le esigenze connesse alle sopravvenute recenti disposizioni in materia di ordinamento finanziario e contabile degli Enti locali, in attuazione dei principi di armonizzazione contabile introdotti dal D.Lgs. 118/2009 se ed in quanto presupponenti una «specifica» professionalità al riguardo”;
   2. “se taluni rilevanti adempimenti contabili aventi carattere ricorrente per l’Ente possano essere inficiati di non conformità alle disposizioni vigenti in quanto effettuati dal capo dell’amministrazione in assoluta carenza di professionalità all’interno dell’Ente”;
   3. “Se il Segretario Comunale, su specifico incarico del sindaco, possa assumere dette funzioni gestionali in modo permanente, supplendo ad ordinarie carenze di dotazione organica, carenze sia pure per motivate ragioni di contenimento della spesa pubblica”.
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In relazione al primo quesito, si osserva che, nei Comuni, quali Salisano, aventi popolazione inferiore a cinquemila abitanti, la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti, anche di natura tecnica gestionale, ben possono essere affidati, in deroga al generale principio di separazione di competenze tra organi politici (Giunta) ed organi amministrativi (Dirigenti), ad un Assessore o al Sindaco pro-tempore, purché ciò avvenga con un regolamento motivato dell’Ente che ridisegni l’assetto organizzativo interno dell’Ente, al fine di operare un contenimento della spesa, contenimento che deve essere verificato e documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio. In tal senso si è pronunziata anche la giurisprudenza amministrativa, oltre a diverse sezioni di questa Corte (TAR Toscana Firenze Sez. III, 07.01.2014, n. 3, Sez. regionale controllo per il Molise, delib. n. 167/2016/PAR).
E ciò senza che sia neppure necessario dimostrare la assoluta carenza, all’interno dell’Ente, di professionalità adeguate, in quanto la norma non subordina tale possibilità a siffatta condizione, che invece è richiesta per il conferimento di incarichi ad esterni.
A favore di ciò depone, con chiarezza il disposto dell’art. 53, comma 23, della L. n. 388/2000, che recita: “Gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti, fatta salva l'ipotesi di cui all'articolo 97, comma 4, lettera d), del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all'articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, e successive modificazioni, e all'articolo 107 del predetto testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell'organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio”.
E tra tali uffici e servizi sono ricomprese, certamente, anche le funzioni relative al servizio finanziario e contabile, attribuibili ai componenti dell'organo esecutivo (Assessore e Sindaco pro-tempore) mediante disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all'art. 3, commi 2, 3 e 4, del D.Lgs. 03.02.1993, n. 29 e successive modificazioni, e all'articolo 107 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (TUEL).
Orbene, è vero che dal combinato disposto degli artt. 50 e 107 del D.Lgs. n. 267 del 2000 e dell’art. 4 del D.Lgs. 30/03/2001, n. 165 (recante “Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”) si evince in modo inequivoco che, nel vigente ordinamento, è in auge, anche a livello locale, la netta distinzione fra atti di indirizzo politico-amministrativo (spettanti agli organi politici) ed atti di gestione (spettanti agli organi burocratici).
In altri termini, il TUEL ha devoluto, rispettivamente, agli organi politici (Consiglio Comunale, Giunta Comunale e Sindaco) la competenza ad emanare gli atti di indirizzo e, ai dirigenti amministrativi comunali, la competenza ad adottare atti di gestione.
L’art. 107, comma 4, in particolare, pone una riserva di legge a garanzia della indipendenza -sotto il profilo gestionale- dei dirigenti, dotati anche di autonomo potere di spesa, rispetto agli organi politici, laddove prevede che “4. Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all'articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”.
Tuttavia l’art. 53, comma 23, della L. n. 388/2000 (finanziaria 2001) è proprio una specifica disposizione derogatoria, pacificamente compatibile col sistema normativo vigente (in tal senso anche Consiglio di Stato sent. n. 5296/2015, che ha ritenuto inammissibile la questione di costituzionalità sulla disposizione). La deroga è ammessa in ragione delle ridotte dimensioni demografiche dell'Ente locale, ma va interpretata restrittivamente e non è estensibile oltre i casi e i modi espressamente regolati (Corte dei conti, sez. reg. controllo Lombardia, delib. n. 513/2012/PAR del 10.12.2012).
A latere della possibilità di attribuire a componenti della Giunta lo svolgimento di funzioni gestionali amministrative, l’ordinamento disciplina, al contempo, la possibilità -ed in taluni casi l’obbligo- di svolgere in forma associata, le medesime funzioni fondamentali: articoli 30 e 32 del Tuel e art. 14, comma 28, del D.L. n. 78/2010, convertito dalla L. n. 122/2010 e successive modifiche ed integrazioni.
Tramite il TUEL, sin dal 2000 sono state introdotte, come facoltative, forme associative, quali la stipula di apposite convenzioni onerose tra Enti locali, “al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati” (art. 30) o l'Unione di Comuni, con la creazione di un Ente locale ex novo, costituito -di norma- da due o più Comuni contermini e “finalizzato all'esercizio associato di funzioni e servizi” (art. 32).
L’art. 14 del D.L. n. 78/2010, convertito dalla L. n. 122/2010 e successive modifiche ed integrazioni, ha prescritto che i Comuni con popolazione fino a 5000 abitanti “esercitano obbligatoriamente in forma associata, mediante unione di Comuni o convenzione, le funzioni fondamentali di cui al comma 27”, tra le quali rientra, certamente, la gestione finanziaria e contabile.
Senza entrare in questa sede sulla portata della regolamentazione in ordine alle dimensioni territoriali ottimali, (come previsto dall’art. 14, comma 30, del D.L. n. 78/2010), permane un indiscusso favor legislativo per la forma associata di esercizio delle funzioni, ancorché intesa come rimessa alla mera facoltà di scelta discrezionale dell’Ente locale (Sez. Aut. Audizione alla Camera dei deputati del 01.12.2015).
Nell’attesa della concreta operatività della disposizione tesa a rendere ciò obbligatorio in risposta al primo quesito, si osserva che al Comune è demandata oggi la scelta tra due alternative del pari giuridicamente legittime, ossia tra lo strumento associativo (convenzione/unione di comuni) o il conferimento delle funzioni del servizio finanziario e di contabilità ad uno dei membri della Giunta (Assessori o Sindaco).
L’Ente sarà tenuto ad operarla discrezionalmente ma seguendo, da un canto, la soluzione che consente di contenere maggiormente la spesa del personale e, dall’altro, tenendo conto delle necessarie competenze richieste dall’elevato grado di tecnicità del servizio finanziario e di contabilità, la cui carenza potrebbe comportare potenziali ricadute in termini di responsabilità amministrativo-contabile.
Il secondo quesito pare, invero, viziato da genericità, nella parte in cui si riferisce a “taluni rilevanti adempimenti contabili aventi carattere ricorrente”, senza specificarli ed è ritenuto dal Collegio inammissibile, anche per carenza di indicazione del riferimento normativo da interpretare in sede consultiva, ancor prima della specificazione del dubbio ermeneutico che la Sezione di controllo è chiamata a dirimere in questa sede.
Quanto al terzo quesito si richiama, in funzione di mero ausilio dell’Ente, l’articolo 97, comma 4, lett. d) del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali, approvato con D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 che stabilisce che il Segretario comunale “d) esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco”.
Tra le quali rientra, come esplicitamente contemplato all’art. 109, comma 2, del T.U.E.L., la possibilità di essere nominato responsabile degli uffici e dei servizi, in quanto tale comma recita: “2. Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all'articolo 107, commi 2 e 3, fatta salva l'applicazione dell'articolo 97, comma 4, lettera d), possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione”. Applicazione che potrà avvenire mediante previsioni statutarie, regolamentari o tramite un provvedimento del Sindaco (Tar Piemonte, sent. n. 4094/2006).
Occorre anche considerare che, visto il disposto dell’art. 49 del Tuel, che ha abolito il parere di legittimità del Segretario, risulta valorizzato -ancor più nel testo complessivamente modificato a decorrere dall’11.10.2012- il parere preventivo di regolarità, obbligatorio ma non vincolante, dei singoli Responsabili dei servizi (tra cui anche quello di contabilità, chiamato a rendere un parere di regolarità -non tecnica ma contabile- su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio).
La disposizione, in via residuale, individua nel Segretario comunale il soggetto titolato ad esprimere il parere “nel caso in cui l’ente non abbia i responsabili dei servizi”, con la limitazione individuata “in relazione alle sue competenze” (cit. art. 49, comma 2), che tuttavia possono ritenersi in senso ampio ex art. 97, comma 4, TUEL.
La vigenza di tale disposizione è espressamente fatta salva dall’art. 53, comma 23, della L. n. 388/2000, invero, senza distinguere tra funzioni assegnate in via provvisoria o permanente, per cui, pur non sembrando in astratto sussistere ragioni ostative all’attribuzione al medesimo di funzioni gestionali contabili protratte (attribuzione tanto più giustificata ove il nominato sia in possesso di specifica professionalità contabile), pare comunque auspicabile una periodica revisione di tale incarico aggiuntivo, sia sotto il profilo dell’efficiente organizzazione interna degli uffici, anche in rapporto alla consistenza dimensionale dell’Ente, sia soprattutto in modo teso a vagliarne ciclicamente in concreto la proficuità sotto il profilo economico-finanziario.
In conclusione, quale che sia la soluzione, tra quelle astrattamente possibili, scelta dell’Ente, essa dovrà avere come stelle polari, da un canto, il criterio della competenza professionale del nominato e, dall’altro, il criterio del contenimento della spesa, con l’esigenza di individuare, nella applicazione congiunta dei due criteri, il punto di equilibrio più funzionale alla soddisfazione delle necessità correlate alla peculiare struttura organizzativa interna dell’Ente.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Comando con proroga oltre il triennio per il personale degli Enti Locali.
Il parere 12.03.2018 n. 61 della Corte dei conti, sezione di controllo per la Liguria, fornisce rilevanti chiarimenti in merito alla normativa applicabile all'utilizzazione di personale, da parte degli enti locali, mediante l'istituto giuridico del comando.
Nel tracciare l'evoluzione legislativa intervenuta in materia, i giudici contabili rilevano come il testo unico sul pubblico impiego, approvato con il Dlgs 165/2001, abbia posto la necessità di rivalutare l’istituto, alla luce della cosiddetta privatizzazione del rapporto lavorativo pubblico e della stipula dei contratti collettivi nazionali di comparto.
In quest'ultima occasione, mentre alcuni contratti (come quello relativo ai ministeri) hanno espressamente regolato l'istituto del comando (mantenendolo, dunque, in vita), quelli invece inerenti al comparto delle Regioni e degli enti locali non hanno previsto un’analoga disciplina (ponendone, quindi, in dubbio la sopravvivenza).
Il quadro normativo
Solo con il Collegato lavoro del 2010 si è assistito a una regolamentazione uniforme dell'utilizzo del comando in abito pubblico. E invero, col nuovo comma 2-sexies dell'articolo 30 del Testo unico (aggiunto dall'articolo 13, comma 2, della legge 183/2010), superando ogni aporia esegetica, è stata introdotta la norma generale secondo cui tutte le pubbliche amministrazioni, per esigenze organizzative motivate nei documenti di programmazione dei fabbisogni di personale, possono utilizzare in assegnazione temporanea, con le modalità previste dai rispettivi ordinamenti, personale di altre amministrazioni, per un periodo non superiore a tre anni (fermo restando quanto già contemplato da norme speciali in materia e il relativo regime di spesa).
È in questo quadro legislativo, pertanto, che trova (sola) fonte normativa la facoltà per gli enti territoriali di utilizzare temporaneamente –tramite comando– un dipendente in organico presso altra pubblica amministrazione.
La decisione dei giudici liguri
La sezione Liguria osserva che il limite temporale (triennale) risulta coerente con il carattere interinale del comando e con i presupposti propri dell'istituto, ovverosia la temporaneità e la strumentalità (o propedeuticità) al trasferimento definitivo presso l'amministrazione utilizzatrice (mediante cessione del contratto secondo l’articolo 30 del Testo unico) ovvero al rientro in servizio presso quella di appartenenza.
Questo termine cronologico, tuttavia, non sarebbe da intendersi come perentorio, lasciando così aperta la strada a una prosecuzione del rapporto lavorativo temporaneo anche oltre i tre anni, nelle particolari ipotesi in cui emerga il bisogno di consentire al comandato di portare a termine quelle attività per cui il comando è stato appositamente attivato (si pensi, a titolo esemplificativo, a settori quali i lavori pubblici caratterizzati da frequenti ritardi esecutivi e dalla esigenza che il Rup segua l'intero iter realizzativo dell'opera).
Infatti, anche sulla scorta del parere n. 26908/2014 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della funziona pubblica, i magistrati del controllo ligure si esprimono favorevolmente in ordine a una proroga del comando successiva al triennio.
Le condizioni
Ma si tratta di una concessione subordinata a specifiche condizioni. In primo luogo, si impone una nuova valutazione sia del fabbisogno professionale da parte dell'amministrazione di destinazione che delle esigenze organizzative di quella di appartenenza (quest'ultima, non costituendo la cessione temporanea risparmio di spesa utile a determinare il contingente assunzionale, si priverebbe di un'unità di personale senza, però, poterla sostituire con altra).
Secondariamente, non deve trattarsi di una proroga sine die del personale comandato, né tanto meno di un rinnovo, bensì unicamente di un breve differimento, ancorato a precise, motivate e documentate esigenze provvisorie.
È, infine, richiesto che la situazione di necessità non debba ascriversi a un comportamento colpevole dell’amministrazione utilizzatrice, la quale conserva l'onere di attivare tempestivamente le procedure di selezione concorsuale, o di mobilità, per provvedere alle necessitate assunzioni di personale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.04.2018).
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MASSIMA
Il Comune di Arcola (SP) ha chiesto un parere in merito ai limiti temporali dell’utilizzazione di personale, mediante l’istituto del comando, in organico presso altre pubbliche amministrazioni.
Premette che il Comune nel 2015 ha sostituito un dipendente trasferitosi con mobilità volontaria utilizzando l'istituto del comando, ai sensi dell'art. 30, comma 2-sexies, del d.lgs. n. 165 del 2001. La scelta è stata dettata dal fatto che, al momento del trasferimento, non era possibile coprire il posto con altre modalità, visto l'allora vigente obbligo di ricollocazione del personale di province e città metropolitane. Il lavoratore comandato, al quale è stata affidata la responsabilità dell’Area lavori pubblici, ha seguito alcuni progetti di edilizia (finanziati con fondi comunitari) di rilevante importanza per l’ente, che avrebbero dovuto compiersi nel periodo del comando.
Nel corso del passato esercizio, prosegue, a causa di problemi dichiarati non imputabili all’Amministrazione, si sono purtroppo verificati ritardi nell’esecuzione delle opere, la cui conclusione è attesa per l'anno 2019. Per i suddetti motivi, in vista della scadenza del comando in essere, prevista per settembre 2018, il Comune riferisce di ritenere necessaria una proroga di un anno nell'utilizzo del dipendente, in quanto un cambiamento di gestione potrebbe comportare un (ulteriore) ritardo nella loro realizzazione.
Ricorda che l’art. 30, comma 2-sexies, del d.lgs. n. 165 del 2001 sembra porre un limite massimo di durata all'utilizzo del lavoratore in tre anni (“Le pubbliche amministrazioni, per motivate esigenze organizzative, risultanti dai documenti di programmazione previsti all'articolo 6, possono utilizzare in assegnazione temporanea, con le modalità previste dai rispettivi ordinamenti, personale di altre amministrazioni per un periodo non superiore a tre anni, fermo restando quanto già previsto da norme speciali sulla materia, nonché il regime di spesa eventualmente previsto da tali norme e dal presente decreto").
Sulla base di quanto esposto, il Comune chiede di conoscere il parere della scrivente Sezione regionale di controllo in merito all’applicabilità dell’art. 30, comma 2-sexies, del d.lgs. n. 165 del 2001 all'istituto del comando e, in caso di risposta positiva, se il termine ivi previsto rivesta carattere ordinatorio o perentorio, vale a dire se sussista la possibilità di proroga o rinnovo oltre la durata dei tre anni ove ricorrano motivazioni comprovabili, quali quelle riportate in premessa.
...
L’origine della disciplina dell’istituto del comando si rinviene negli artt. 56 e 57 del DPR 10.01.1957, n. 3 (“Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato”), che derogavano alla regola generale (desumibile anche dal medesimo art. 56, comma 6) del divieto di assegnazione, anche temporanea, di personale ad uffici diversi da quelli di ruolo. Il comando, in base alla predetta disciplina, poteva essere disposto unicamente per un tempo determinato (la norma non individuava un limite specifico) e per riconosciute esigenze di servizio, nonché qualora fosse richiesta una speciale competenza.
Successivamente, l’art. 43 dell’abrogato d.lgs. 03.02.1993, n. 29, ha mantenuto un riferimento al comando, pur senza disciplinarlo in maniera organica. Anche l’art. 17 della legge 15.05.1997, n. 127, ai commi dal 15 al 17, nell’apportare alcune modifiche ai citati artt. 56 e 57 del DPR n. 3 del 1957, confermava la perdurante vigenza dell’istituto.
Il testo unico sul pubblico impiego, con disposizione confermata dal successivo d.lgs. 30.03.2001, n. 165, ha posto la necessità di una rinnovata valutazione della permanenza dell’istituto, alla luce della successiva, prescritta, stipula dei contratti collettivi nazionali di comparto. L’art. 72 del d.lgs. n. 29 del 1993 (confermato dall’art. 69, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001) prevede la cessazione degli effetti della normativa relativa al rapporto di lavoro, previgente alla c.d. privatizzazione del pubblico impiego, a seguito della sottoscrizione della seconda tornata dei contratti collettivi nazionali di comparto (intervenuta con i Contratti del quadriennio 1998-2001).
In tale occasione alcuni CCNL, tra cui quello del comparto Ministeri, hanno regolato l’istituto del comando (mantenendolo, pertanto, in vita), mentre quelli di altri comparti (segnatamente quello di regioni ed enti locali) non hanno previsto analoga disciplina (ponendo il dubbio della permanenza).
L’art. 13, comma 2, della legge n. 183 del 2010 ha aggiunto, all’art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001, un comma 2-sexies, chiarendo che tutte le pubbliche amministrazioni, per motivate esigenze organizzative, risultanti dai documenti di programmazione dei fabbisogni di personale, possono utilizzare in assegnazione temporanea, con le modalità previste dai rispettivi ordinamenti, personale di altre amministrazioni, per un periodo non superiore a tre anni.
Un limite temporale era già contemplato, altresì, all’art. 4, comma 4, del CCNL del comparto Ministeri del 16.05.2001, il quale stabiliva che “la posizione di comando cessa al termine previsto e non può superare la durata di 12 mesi rinnovabili una sola volta” (coerentemente, al comma 5, si prevedeva la possibilità del dipendente di chiedere, al termine del periodo di comando, il passaggio diretto nell’amministrazione utilizzatrice mediante il diverso istituto della c.d. “mobilità”, o, più precisamente, della cessione del contratto ex art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001).
La novella del 2010, come visto, delimita a tre anni l’assegnazione temporanea del dipendente, ponendo un vincolo anche alla contrattazione collettiva nazionale (il cui effetto “disapplicativo” di disposizioni di legge e regolamentari concernenti il rapporto di pubblico impiego si ferma alle norme antecedenti ai d.lgs. n. 29 del 1993 e n. 165 del 2001, e non già a quelle successive, per gli ordinari principi della successione delle leggi nel tempo e della gerarchia delle fonti).
Per inciso, il nuovo CCNL del comparto “Funzioni centrali”, per il triennio 2016-2018, sottoscritto il 12.02.2018, all’art. 51, ripropone la disciplina il termine annuale (“l’assegnazione temporanea cessa al termine previsto e non può superare la durata di 12 mesi, rinnovabili”). Non si rinviene, invece, analoga disposizione nell’ipotesi di accordo sul CCNL del comparto “Funzioni locali”, per il medesimo triennio 2016-2018. Pertanto, per gli enti territoriali (fra cui, in primo luogo, regioni ed enti locali), la possibilità di utilizzare temporaneamente un dipendente in organico presso altra pubblica amministrazione trova fonte normativa nel solo art. 30, comma 2-sexies, del d.lgs. n. 165 del 2001.
Il limite temporale contenuto in quest’ultima disposizione appare coerente con i due caratteri propri dell’istituto del “comando”, quello della temporaneità e quello della strumentalità (o propedeuticità) al passaggio definitivo presso altra pubblica amministrazione (mediante cessione del contratto ex art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001).
La Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della funziona pubblica, nel parere n. 26908 del 14.10.2014, nel confermare il comma 2-sexies dell’art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001 quale norma generale di riferimento per le assegnazioni temporanee (fermo restando eventuali disposizioni di legge speciali), ha ritenuto che quest’ultima non escluda la possibilità di un rinnovo, alla scadenza del termine, anche successivamente al triennio, salva la necessità di effettuare una nuova valutazione del fabbisogno professionale da parte dell’amministrazione di destinazione e delle esigenze organizzative di quella di appartenenza.
La possibilità, palesata dal predetto parere, di prorogare l’utilizzo temporaneo di un dipendente da parte di un ente locale non può, tuttavia, far venir meno quei caratteri di temporaneità e strumentalità del comando, istituto avente carattere interinale destinato, necessariamente, a sfociare nel trasferimento presso l’amministrazione utilizzatrice ovvero nel rientro in servizio presso quella di appartenenza. Di conseguenza, può essere condiviso l’orientamento sopra esposto nella parte in cui impone una nuova valutazione del fabbisogno professionale da parte dell’amministrazione di destinazione e delle esigenze organizzative di quella di appartenenza.
Quest’ultima, infatti, si priva di un’unità di personale senza, tuttavia, stante il carattere temporaneo della cessione, poterla sostituire con altra (non costituendo risparmio di spesa utile a determinare il contingente assunzionale). La prima, d’altronde, potrebbe avere bisogno di una breve proroga al fine di consentire di portare a termine le attività per le quali il comando era stato attivato, specie in un settore quale quello dei lavori pubblici caratterizzato da (purtroppo ricorrenti) ritardi esecutivi (anche non necessariamente dovuti a colpa delle amministrazioni procedenti) e dall’opportunità che il responsabile unico del procedimento segua tutto l’iter realizzativo, se possibile fino al collaudo dell’opera.
Naturalmente, tali esigenze, valorizzate nel parere della Presidenza del Consiglio dei Ministri, non possono consentire una proroga sine die del personale comandato oltre il prescritto termine triennale (né, tanto meno, un rinnovo), ma solo un breve differimento, ancorato a precise, motivate e documentate esigenze provvisorie. Inoltre, la situazione di necessità non deve essere causata da comportamento colpevole della medesima amministrazione, che deve attivare per tempo le procedure di selezione concorsuale, o di mobilità, per procedere ad assunzioni.
Sotto quest’ultimo profilo si ricorda che l’art. 1, comma 47, della legge n. 311 del 2004 dispone che “in vigenza di disposizioni che stabiliscono un regime di limitazione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, sono consentiti trasferimenti per mobilità, anche intercompartimentale, tra amministrazioni sottoposte al regime di limitazione, nel rispetto delle disposizioni sulle dotazioni organiche e, per gli enti locali, purché abbiano rispettato il patto di stabilità interno per l'anno precedente”.
Sul punto, come condiviso anche dal Comune istante, la Sezione delle Autonomie, nella deliberazione n. 19/QMIG/2015, aveva specificato che la priorità della ricollocazione del personale di province e città metropolitane, secondo le previsioni dei commi 421-425 della legge n. 190 del 2014, non appariva compatibile con l’operatività, per il limitato arco temporale degli esercizi 2015 e 2016, delle disposizioni in materia di mobilità volontaria dettate dall’art. 30 del d.lgs. n. 165 del 2001 (e, in particolare, con il principio di neutralità ai fini assunzionali, posto dal citato art. 1, comma 47, della legge n. 311 del 2004).
Tale incompatibilità veniva limitata alla completa ricollocazione del personale soprannumerario degli enti di area vasta (in termini, la Circolare del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione n. 1 del 29 gennaio 2015).
Al momento, pertanto, ultimate le procedure di riassorbimento del predetto personale, è tornata ad essere operante la regola della neutralità della mobilità ai fini assunzionali, con conseguente possibilità, per un ente locale, di assumere mediante cessione del contratto da altre pubbliche amministrazioni soggette a limitazioni assunzionali, senza dover osservare i contingenti annuali (aventi fonte, allo stato, nell’art. 1, comma 228, della legge n. 228 del 2015), salvo il necessario rispetto del tetto alla spesa complessiva per il personale (art. 1, commi 557 e seguenti, della legge n. 296 del 2006).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Licenziamenti, l'e-mail non basta. Senza Pec il messaggio risulta in astratto modificabile.  Sentenza della Corte di cassazione sulla valenza probatoria dei documenti informatici.
Illegittimo il licenziamento del dipendente per giusta causa fondato sui messaggi contenuti nella sua posta elettronica aziendale: non è infatti certo che siano riferibili all'autore apparente. E ciò perché soltanto la Pec o la firma digitale garantiscono l'integrità del documento, mentre la mail tradizionale, almeno in astratto, risulta modificabile e in base al codice dell'amministrazione digitale costituisce soltanto un «documento informatico» liberamente valutabile dal giudice.
È quanto emerge dalla sentenza 08.03.2018 n. 5523 della Sez. lavoro della Corte di Cassazione.
Responsabilità oggettiva. Bocciato il ricorso del datore: diventa definitiva la condanna a pagare al dirigente circa 450 mila euro fra indennità supplementare e mancato preavviso. Al dipendente si imputava di aver avuto un ruolo nelle irregolarità accertate nelle rivalutazioni di magazzino: alcuni partner commerciali dell'azienda ottengono l'accredito di somme non dovute per scorte inesistenti.
Ma i testimoni sono inattendibili in quanto coinvolti nella vicenda: hanno interesse a scaricare su altri le responsabilità. Resta la posta elettronica, che però ha «dubbia valenza probatoria». Insomma: senza riscontri certi sul coinvolgimento dell'incolpato non lo si può licenziare per responsabilità oggettiva, soltanto perché è un dirigente.
Integrità e sicurezza. La definizione di documento informatico è contenuta nell'articolo 1, comma primo, lettera p), del dlgs 82/2005: si tratta del «documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti».
Nessun dubbio, allora, sui limiti all'efficacia probatoria dell'e-mail tradizionale, che va distinta dalla posta elettronica certificata: in base all'art. 21 del codice dell'amministrazione digitale soltanto il documento sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, fa piena prova fino a querela di falso come la scrittura privata ex art. 2702 Cc.
La posta elettronica non certificata, dunque, come ogni altro documento informatico risulta liberamente valutabile dal giudice ai sensi dell'articolo 20 del dlgs 82/2005: spetta dunque all'autorità giudiziaria verificare se i messaggi hanno le caratteristiche oggettive per soddisfare il requisito della forma scritta per qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità.
Violazione esclusa. Nella specie la Corte d'appello non mette in discussione che sussiste una corrispondenza relativa all'indirizzo di posta elettronica del dipendente: deve quindi escludersi che si configuri una violazione dell'art. 2712 Cc sulle riproduzioni meccaniche.
Il punto è che la sentenza confermata esclude piuttosto che «i messaggi siano riferibili al suo autore apparente»: si tratta di e-mail prive di firma elettronica e dunque la decisione non può essere censurata per violazione dell'art. 2702 Cc perché i messaggi di posta elettronica non hanno natura di scrittura privata ai sensi dell'art. 1 del codice dell'amministrazione digitale (articolo ItaliaOggi del 09.03.2018).
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MASSIMA
La censura è, in ogni caso, infondata.
Il messaggio di posta elettronica è riconducibile alla categoria dei documenti informatici, secondo la definizione che di questi ultimi reca l'art. 1, comma 1, lett. p), del D.Lgs. nr. 82 del 2005 ("documento informatico: il documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti"), riproducendo, nella sostanza, quella già contenuta nell'art. 1, comma 1, lett. b), del DPR nr. 445 del 2000.
Quanto all'efficacia probatoria dei documenti informatici, l'art. 21 del medesimo D.Lgs., nelle diverse formulazioni, ratione temporis vigenti, attribuisce l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del cod. civ. solo al documento sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, mentre è liberamente valutabile dal giudice, ai sensi dell'art. 20 D.Lgs. 82/2005, l'idoneità di ogni diverso documento informatico ( come l'e-mail tradizionale) a soddisfare il requisito della forma scritta, in relazione alle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità.
La decisione impugnata non mette in discussione la sussistenza di una corrispondenza relativa all'indirizzo di posta elettronica del dipendente, sicché è da escludere una violazione dell'art. 2712 cod. civ. La sentenza della corte territoriale esclude, piuttosto, che i messaggi siano riferibili al suo autore apparente; trattandosi di e-mail prive di firma elettronica, la statuizione non è censurabile in relazione all'art. 2702 cod. civ. per non avere i documenti natura di scrittura privata, ai sensi del citato art. 1 D.Lgs. 82/2005.
Infine, non vi è alcuna specifica argomentazione in ordine alla asserita violazione dell'art. 414 cod. proc. civ., indicata nella rubrica ma non sviluppata nel motivo.

PUBBLICO IMPIEGO: Pausa pranzo.
Domanda
La pausa pranzo può durare meno di mezzora?
Risposta
Siamo prossimi ad avere risposta certa a questa domanda, perché il contratto la cui ipotesi è stata sottoscritta il 21 febbraio scorso, ci porta una disciplina nuova e certa sulla durata minima della pausa.
Il quadro legale di riferimento è quello contenuto nell’art. 8 del d.lgs. 66/2003, dove si disciplina la pausa obbligatoria, quella cioè che deve intervenire dopo le 6 ore continuative di lavoro.
Tale pausa riveste il carattere di diritto indisponibile e la legge rinvia alla disciplina collettiva il compito di definirne le modalità di fruizione e la durata. In mancanza di disciplina collettiva di riferimento, il d.lgs. 66/2003 prevede una pausa obbligatoria di durata non inferiore ai 10 minuti.
È bene precisare, tuttavia, che la pausa obbligatoria non va confusa o assimilata in toto alla pausa pranzo. Il pranzo, infatti, potrebbe essere consumato prima del trascorrere delle 6 ore di servizio continuativo. Più semplicemente va ricordato che le pause hanno diverse funzioni e caratteristiche: alcune rivestono il carattere di diritto indisponibile, altre quello di consentire la consumazione del pasto.
Fino all’entrata in vigore del nuovo contratto, la fonte contrattuale che “nomina” la durata della pausa pranzo è l’art. 45 del CCNL del 14.09.2000 che tuttavia disciplina la mensa e, solo di riflesso, la durata della pausa pranzo. La norma precisa che “possono usufruire della mensa i dipendenti che prestino attività lavorativa al mattino con prosecuzione nelle ore pomeridiane, con una pausa non superiore a due ore e non inferiore a trenta minuti“.
A questo va aggiunto che l’istituzione del servizio mensa non è un obbligo tassativo degli enti, semmai una possibilità che deve essere compatibile con le risorse disponibili. È chiaro che ove l’ente non abbia istituito né la mensa né il buono pasto sostituivo, il riferimento della durata della pausa pranzo viene a mancare completamente, potendo lasciare spazio a pause inferiori alla mezz’ora ma non inferiori ai 10 minuti dopo le 6 ora continuative.
Il contratto nuovo, all’art. 26, scioglie ogni riserva e dubbio, armonizzando fonte legale e contrattuale, quantificando la durata minima della pausa oltre le sei ore di lavoro in trenta minuti e contestualmente prevedendo che la stessa pausa di almeno trenta minuti è quella da tenere in considerazione per la consumazione del pasto. In questo modo la disciplina è certa e non lascia spazio a pause pranzo inferiori alla mezz’ora.
L’unica eccezione alla pausa indisponibile oltre le 6 ore di lavoro è quella legata alle attività obbligatorie per legge (08.03.2018 - link a www.publika.it).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: Gare e commissari interni.
Domanda
Al punto 1. delle linee guida ANAC N. 5 sui “Criteri di scelta dei commissari di gara dei componenti delle commissione giudicatrici“, si legge “È da considerarsi interno alla stazione appaltante il commissario di gara scelto tra i dipendenti dei diversi entri aggregatori ai sensi dell’art. 37, co. 3 e 4, del codice dei contratti pubblici, anche se gli stessi non hanno perfezionato l’iter di costituzione delle forme aggregative di cui ai citati commi".
Volendo procedere alla nomina di un commissario esterno, in una gara indetta da un Comune, facente parte di una centrale unica di committenza, che tuttavia ha bandito la gara in autonomia, non essendo obbligatorio procedere, dato l’importo, mediante la centrale di committenza, il funzionario di uno degli enti aderenti alla centrale può essere considerato come esterno?
Oppure indipendentemente da chi bandisce la gara il funzionario deve essere sempre considerato come interno?
Risposta
Nel periodo transitorio –e quindi fino alla vigenza dell’Albo dei Commissari a gestione ANAC (ai sensi dell’art. 78 del codice dei contratti)– le stazioni appaltanti procedono, in relazione alla nomina dell’organo giudicatore, secondo le disposizioni del “proprio ordinamento” ovvero come hanno proceduto ante codice dei contratti.
Le indicazioni in questo senso sono leggibili nel comma 12 dell’art. 216 del codice dei contratti (al norma transitoria) a mente del quale “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante. Fino alla piena interazione dell’Albo di cui all’articolo 78 con le banche dati istituite presso le amministrazioni detentrici delle informazioni inerenti ai requisiti dei commissari, le stazioni appaltanti verificano, anche a campione, le autodichiarazioni presentate dai commissari estratti in ordine alla sussistenza dei requisiti dei medesimi commissari. Il mancato possesso dei requisiti o la dichiarazione di incompatibilità dei candidati deve essere tempestivamente comunicata dalla stazione appaltante all’ANAC ai fini della eventuale cancellazione dell’esperto dall’Albo e la comunicazione di un nuovo esperto”.
Si impone, pertanto, alle stazioni appaltanti l’obbligo di fissare delle regole di tipo generale che, per i comuni, potrebbero assumere la “forma” di un regolamento interno o anche di una direttiva generale del funzionario anticorruzione.
Utile, in questo senso, potrebbe essere la deliberazione dell’ANAC n. 620/2016 con cui l’autorità anticorruzione si è data delle disposizioni circa la nomina delle proprie commissioni di gara.
In relazione al passaggio indicato nel quesito circa la possibilità di nominare componenti delle commissioni tra soggetti facenti parte dell’unione, a sommesso parere, una volta fissate le regole di cui in argomento –di disciplina della nomina dei componenti– i funzionari facenti parte dei comuni aderenti all’unione, a prescindere dalla circostanza che sia stata formalizzata la centrale unica, sono da considerarsi membri inferni (come se si trattasse di dipendenti interni della stazione appaltante). Ciò ha delle implicazioni pratiche evidenti in quanto –considerato che la scelta andrà, presumibilmente, a ricadere tra i responsabili di servizio– non saranno dovuti il c.d. “gettone” di presenza né straordinario (salvo che i tratti di soggetti non responsabili di servizio).
A parere di chi scrive, salvo oggettive situazioni e/o dimostrate incompatibilità, la nomina a commissario (o presidente) non può essere rifiutata (07.03.2018 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Per le mansioni superiori dirigenziali niente automatismi sulla retribuzione di risultato.
Il dipendente pubblico che svolge mansioni superiori in relazione a un ufficio dirigenziale non ha diritto alla retribuzione di risultato per il solo fatto di aver svolto funzioni dirigenziali. Questa voce retributiva è, infatti, connessa alla verifica dei risultati di gestione, il cui raggiungimento deve essere previamente determinato.
Ad affermarlo è la Sez. lavoro della Corte di Cassazione con la sentenza 28.02.2018 n. 4622.
Il caso
All'origine della controversia c'è la richiesta da parte di una dipendente del ministero dell'Interno del pagamento delle differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori. La lavoratrice, con qualifica di direttore amministrativo contabile - III fascia retributiva, infatti, era stata incaricata di sostituire l'allora dirigente del servizio contabilità e gestione finanziaria del Commissariato di Governo presso cui lavorava, il quale era stato trasferito ad altra sede, in attesa dell'assegnazione di un altro dirigente di II fascia.
Dopo il diniego del ministero, la vicenda arrivava dinanzi ai giudici di merito, i quali accertavano lo svolgimento delle funzioni superiori e condannavano il Viminale al pagamento delle differenze retributive spettanti. Quest'ultimo, tuttavia, ricorreva in Cassazione lamentando la violazione degli articoli 21, 35 e 52 del testo unico sul pubblico impiego (Dlgs 165/2001), nonché di una serie di disposizioni del contratto 1998/2001 e 2002/2005 applicabili alla fattispecie, dai quali emergeva l'impossibilità del riconoscimento in favore della dipendente della retribuzione di risultato nella sua parte fissa: questa poteva essere erogata «solo a seguito della positiva verifica del raggiungimento degli obiettivi previamente determinati cui la stessa è correlata», che nel caso di specie mancavano.
In sostanza, non essendo stati attribuiti con l'incarico obiettivi individuali difettava il presupposto normativo e contrattuale per la retribuzione di risultato.
La decisione
Il ricorso del ministero coglie nel segno e la Cassazione ribalta il verdetto di merito. Per i giudici di legittimità è vero che, in linea di principio, in tema di lavoro pubblico contrattualizzato, in caso di reggenza del pubblico ufficio sprovvisto temporaneamente del dirigente titolare, vanno incluse, nel trattamento differenziale la retribuzione di posizione e quella di risultato, anche in osservanza del principio di adeguatezza di cui all'articolo 36 Cost.
È però vero anche, prosegue il collegio, che gli articoli 44 del contratto 1998-2001 e 57 del Ccnl 2002-2005 stabiliscono che «la retribuzione di risultato può essere erogata solo a seguito di preventiva, tempestiva determinazione degli obiettivi annuali», nonché «della positiva verifica e certificazione dei risultati di gestione conseguiti in coerenza con detti obiettivi».
In altri termini, la retribuzione di risultato è correlata «all'effettivo raggiungimento, anche sotto il profilo qualitativo, da parte del dirigente, degli obiettivi preventivamente determinati», con la conseguenza che, se manca tale predeterminazione, tale voce retributiva non può essere presa in considerazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 01.03.2018).
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MASSIMA
4. Con il secondo motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 21, 35 e 52 del d.lgs. n. 165 del 2001, dell'accordo collettivo 31.01.2001 e del CCNL-Ministeri/dirigenti 21.04.2006, in particolare artt. 44, 48, 49, 52, 54, 57 e 58, nonché dell'art. 67, comma 3, del CCNL 2002/2003, in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ..
La difesa dello Stato censura il riconoscimento alla lavoratrice, a titolo di differenze retributive per l'esercizio delle mansioni superiori dirigenziali, della retribuzione di risultato nella sua parte fissa, in quanto ciò si porrebbe in contrasto con le disposizioni contrattuali richiamate.
A sostegno della censura, il ricorrente richiama Cass., n. 20796 del 2011, che ha affermato che in tema di lavoro pubblico contrattualizzato e di trattamento economico del personale con qualifica dirigenziale, l'art. 44, comma 3, del CCNL del personale dirigente dell'Area 1, 1998-2001, Comparto Ministeri, stabilisce che la retribuzione di risultato, comprensiva della quota fissa minima di cui si compone, è erogata solo a seguito della positiva verifica del raggiungimento degli obiettivi previamente determinati cui la stessa è correlata.
Ne consegue che deve escludersi che tale retribuzione possa spettare per il solo fatto dello svolgimento di funzioni superiori.
Nella specie la Di Gi. non apparteneva al ruolo dirigenziale, né le era stato attribuito alcun incarico dirigenziale con i relativi obiettivi individuali, per cui non poteva essere sottoposta a valutazione ai sensi dell'art. 21 del d.lgs. n. 165 del 2001, costituente presupposto normativo e contrattuale anche per la corresponsione della retribuzione di risultato.
Pertanto alla lavoratrice non spettava alcun importo a titolo di retribuzione di risultato neppure a titolo di parte fissa.
4.1. Il motivo è fondato.
Deve premettersi che, in linea di principio, in tema di lavoro pubblico contrattualizzato, in caso di reggenza del pubblico ufficio sprovvisto temporaneamente del dirigente titolare, vanno incluse, nel trattamento differenziale per lo svolgimento delle mansioni superiori, la retribuzione di posizione e quella di risultato, atteso che l'attribuzione delle mansioni dirigenziali, con pienezza di funzioni e assunzione delle responsabilità inerenti al perseguimento degli obbiettivi propri delle funzioni di fatto assegnate, comporta necessariamente, anche in relazione al principio di adeguatezza sancito dall'art. 36 Cost., la corresponsione dell'intero trattamento economico, ivi compresi gli emolumenti accessori (in tal senso Cass. S.U., n. 3814 del 2011, n. 12193 del 2011, n. 7823 del 2013).
Ciò posto, tuttavia, è fondata la censura relativa all'attribuzione della retribuzione di risultato, nella specie, parte fissa, in quanto la Corte d'Appello ha ritenuto che non assumesse rilievo il conseguimento degli obiettivi. Viene in rilievo, in proposito, il CCNL per il personale dirigenziale del comparto ministeri.
Il CCNL 1998-2001 del 05.04.2001, all'art. 44, comma 3, e il CCNL 2002-2005 del 21.04.2006, all'art. 57, comma 3, stabiliscono che la retribuzione di risultato può essere erogata solo a seguito di preventiva, tempestiva determinazione degli obiettivi annuali, nel rispetto dei principi di cui all'art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 29/1993, e della positiva verifica e certificazione dei risultati di gestione conseguiti in coerenza con detti obiettivi, secondo le risultanze della valutazione dei sistemi di cui, rispettivamente all'art. 35 e all'art. 21.
In sostanza la retribuzione in questione è correlata all'effettivo raggiungimento, anche sotto il profilo qualitativo, da parte del dirigente, degli obiettivi preventivamente determinati.
Quindi (in ragione dei principi già affermati da Cass., n. 13062 del 2014, n. 20976 del 2011) il dipendente che svolge mansioni superiori in relazione ad un ufficio dirigenziale, diversamente da quanto sostenuto nella sentenza impugnata, non ha diritto alla retribuzione di risultato per il solo fatto di avere svolto funzioni dirigenziali, poiché la stessa è connessa alla verifica dei risultati di gestione.

PUBBLICO IMPIEGO: Il riserbo sull’identità del whistleblower rileva ai soli fini disciplinari e non penali. Pertanto, una segnalazione anonima di cui sia successivamente reso noto l’autore non osta al compimento di atti di indagine.
La sentenza in epigrafe, che per vero affronta numerose questioni per le quali si rimanda al testo del provvedimento, offre lo spunto per alcune riflessioni sul rapporto tra whistleblowing e processo penale, con specifico riferimento al settore del pubblico impiego.
Segnalava, infatti, il ricorrente una discrasia, in realtà solo apparente, tra la tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti, garantita dal riserbo delle sue generalità previsto dall’art. 54-bis del D.lgs. 165/2001 come recentemente modificato dalla Legge n. 179/2017, e i principi del processo penale, racchiusi negli artt. 240 e 333 c.p.p., che impongono l’inutilizzabilità ai fini investigativi delle dichiarazioni anonime in ogni forma pervenute all’Autorità giudiziaria (su tali principi, si veda il contributo di G. Morgese, I limiti di utilizzabilità della denuncia “anonima” ai fini investigativi, in Giurisprudenza Penale Web, 2016, 9).
Parrebbe insomma che una segnalazione anonima da parte di un dipendente pubblico non costituisca una vera e propria notitia criminis, e non dia diritto all’Autorità requirente a disporre mezzi di ricerca della prova, quali l’ispezione, la perquisizione, il sequestro probatorio, ovvero –come nel caso di specie– le intercettazioni telefoniche. Conseguentemente, ogni misura investigativa che sia invece adottata, sarebbe inutilizzabile.
In realtà, ragiona la Corte, la doglianza non coglie nel segno. Infatti, il secondo comma dell’art. 54-bis del D.lgs. n. 165/2001 –nella formulazione vigente prima dell’intervenuta novella– è esplicito nel significare che l’anonimato del denunciante –che, in realtà, è solo riserbo sulle generalità, salvo ovviamente il consenso dell’interessato alla loro divulgazione– opera unicamente in ambito disciplinare, essendo peraltro subordinato al fatto che la contestazione “sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione“, giacché, ove detta contestazione si basi, in tutto o in parte, sulla segnalazione stessa, “l’identità può essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell’incolpato“: ne consegue –né potrebbe essere diversamente– che, in caso di utilizzo della segnalazione in ambito penale, non vi è alcuno spazio per l’anonimato –rectius: per il riserbo sulle generalità– in tal senso essendo altresì significativa l’espressa salvezza delle ordinarie previsioni di legge operata dal comma 1 della succitata norma, per il caso che la denuncia integri gli estremi dei reati di calunnia o diffamazione, ovvero ancora sia fonte di responsabilità civile, ai sensi dell’art. 2043 di quel codice.
Il che trova ancor più tangibile riscontro nella recentissima modifica del detto art. 54-bis di cui alla legge 30.11.2017 n. 179 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 14.12.2017), ove, con disciplina più puntuale, coerentemente alla perseguita finalità di apprestare un’efficace tutela del dipendente pubblico che riveli illeciti, è precisato espressamente che, “nell’ambito del procedimento penale, l’identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’articolo 329 del codice di procedura penale”.
In buona sostanza, l’anonimato teso a proteggere il whistleblower ha rilievo unicamente interno all’azienda, quando si tratti di instaurare un procedimento ed applicare sanzioni disciplinari al dipendente oggetto della segnalazione. Diversamente, qualora il fatto denunciato costituisca reato e sia portato a conoscenza della competente Procura della Repubblica, sono salvi e applicabili i principi del segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p., che evidentemente è opposto solo all’esterno e non all’interno della Procura e che comunque cessa alla conclusione delle indagini, nonché le regole più sopra citate in tema di inutilizzabilità di dichiarazioni anonime e di atti di indagine che su di esse si fondino.
Concludendo, qualora un esposto alla Procura da parte di un whistleblower sia anonimo, esso non costituisce notitia criminis e non può dare avvio ad indagini penali. Tuttavia, la legge su whistleblowing, come recentemente modificata, non impone che una tale segnalazione all’Autorità giudiziaria sia anonima (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 27.02.2018 n. 9047 - commento tratto da www.giurisprudenzapenale.com).
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MASSIMA
1. Il proposto ricorso deve essere disatteso, alla stregua delle considerazioni che seguono.
2. Va innanzi tutto rigettata l'eccezione d'inutilizzabilità delle risultanze delle intercettazioni in atti, in ordine alla quale è appena il caso di osservare che essa va ricondotta innanzi tutto alla lettera c) dell'art. 606 cod. proc. pen.
2.1 In relazione al requisito della gravità indiziaria, del tutto correttamente il Tribunale napoletano ha valutato l'esposto interno al Reparto servizi di pubblicità immobiliare dell'Agenzia del Territorio di Santa Maria Capua Vetere -il cui autore è stato individuato nel dipendente Ro.BE. e che il g.i.p. ha considerato alla stregua di un anonimo, salvo di fatto recuperarne il contenuto attraverso la nota della Direzione Centrale Audit dell'Agenzia delle Entrate di cui infra e la successiva informativa di p.g.- come pienamente utilizzabile ai fini dell'integrazione del requisito medesimo, poiché estraneo alla sfera di operatività del pur invocato art. 203 dello stesso codice. 
Ciò in quanto -come leggesi nel provvedimento impugnato- il c.d. "canale del whistleblowing", deputato alla segnalazione all'ufficio del Responsabile per la prevenzione della corruzione (RPC) di possibili violazioni commesse da colleghi e di cui si è avvalso il detto BE., realizza "un sistema che garantisce la riservatezza del segnalante nel senso che il dipendente che utilizza una casella di posta elettronica interna al fine di segnalare eventuali abusi non ha necessità di firmarsi, ma il soggetto effettua la segnalazione attraverso le proprie credenziali ed è quindi individuabile seppure protetto".
D'altro canto, la lettura della norma dettata dall'art. 54-bis del d.l.vo 30.03.2001 n. 165 -nella formulazione vigente all'epoca dei fatti- offre puntuale conferma dell'esattezza dell'impostazione seguita dai giudici napoletani, atteso che il secondo comma dell'articolo in questione è esplicito nel significare che l'anonimato del denunciante -che, in realtà, è solo riserbo sulle generalità, salvo ovviamente il consenso dell'interessato alla loro divulgazione- opera unicamente in ambito disciplinare, essendo peraltro subordinato al fatto che la contestazione "sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione", giacché, ove detta contestazione si basi, in tutto o in parte, sulla segnalazione stessa, "l'identità può essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell'incolpato": ne consegue -né potrebbe essere diversamente- che, in caso di utilizzo della segnalazione in ambito penale, non vi è alcuno spazio per l'anonimato -rectius: per il riserbo sulle generalità- in tal senso essendo altresì significativa l'espressa salvezza delle ordinarie previsioni di legge operata dal comma 1 della succitata norma, per il caso che la denuncia integri gli estremi dei reati di calunnia o diffamazione, ovvero ancora sia fonte di responsabilità civile, ai sensi dell'art. 2043 di quel codice.
Il che trova ancor più tangibile riscontro nella recentissima modifica del detto art. 54-bis di cui alla legge 30.11.2017 n. 179 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 14.12.2017), ove, con disciplina più puntuale, coerentemente alla perseguita finalità di apprestare un'efficace tutela del dipendente pubblico che riveli illeciti, è precisato espressamente che, "Nell'ambito del procedimento penale, l'identità del segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall'articolo 329 del codice di procedura penale".
La prospettazione difensiva va, dunque, senz'altro disattesa, per l'effetto risultando irrilevanti i copiosi richiami alla condivisibile giurisprudenza, anche del Consiglio di Stato, in tema di anonimato.
2.2 Non ha alcun pregio neppure l'eccezione comunque mossa in ordine alla sussistenza dei gravi indizi di reità.
Alla stregua di quanto appena sopra rilevato, va innanzi tutto ribadito che, al di là di quanto opinato dallo stesso g.i.p., il contenuto delle rivelazioni del "whistleblower" circa le compravendite di visure immobiliari in uso nell'ufficio di Santa Maria Capua Vetere, quale trasfuso nella segnalazione 16.09.2015 inviata dalla Direzione Centrale Audit dell'Agenzia delle Entrate cui fa riferimento il contestato decreto del 07.11.2015, non costituisce mero spunto investigativo, bensì assurge al rango di vera e propria dichiarazione accusatoria, cui si sommano le (valorizzate) risultanze degli accertamenti compiuti dalla detta Direzione Centrale Audit, aventi valenza di riscontro nei confronti dei dipendenti Gr.CA. e Ra.GA., ossia giusto dell'odierno ricorrente e di altro addetto al suo stesso reparto, a carico dei quali veniva rilevato un numero assolutamente abnorme di visure richieste per uso ufficio o in esenzione di pagamento nei mesi immediatamente precedenti (CA.), ovvero un numero comunque inopinatamente elevato di tali visure (GA.).
Per finire con le inequivoche indicazioni tratte dalla pure richiamata informativa del 27.10.2015, in cui si dà conto, sulla scorta di pregresse intercettazioni ambientali debitamente autorizzate, della condotta illecita tenuta dal CA., che si appropriava, inserendola nel proprio portafoglio, della banconota consegnatagli da ignote terze persone, dopo aver eseguito alla loro presenza una visura uso ufficio ed aver consegnato la relativa stampa, a probante conferma della generale veridicità della segnalazione eseguita, prima, dal "whistleblower", e, poi, dalla Direzione Centrale Audit.
Da ultimo, va inoltre debitamente evidenziato che, per insegnamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, "In tema di intercettazione di conversazioni o comunicazioni, il presupposto della sussistenza dei gravi indizi di reato, non va inteso in senso probatorio (ossia come valutazione del fondamento dell'accusa), ma come vaglio di particolare serietà delle ipotesi delittuose configurate, che non devono risultare meramente ipotetiche" (così, da ultimo, Sez. 3, sent. n. 14954 del 02.12.2014 - dep. 13.04.2015, Rv. 263044; conf. Sez. 6, sent. n. 10902 del 26.02.2010, Rv. 246688): ciò che, alla stregua di quanto precede, non può essere seriamente posto in discussione nella presente fattispecie.
...
4. Quanto, poi, alla tematica sollevata in tema di qualificazione giuridica dei fatti, è agevole rilevare, in via preliminare, che la prospettazione difensiva si basa su di un gratuito frazionamento della condotta posta in essere dal CA., tesa ad isolare indebitamente l'innegabile potere di rilascio delle certificazioni, esistente in capo allo stesso in ragione delle mansioni svolte all'interno dell'ufficio di cui era capo reparto, dalla preordinata violazione di tutta la normativa inerente alla legittima richiesta di atti da parte dell'utenza, così al contempo mercificando, di concerto con il singolo privato, le proprie funzioni (badando altresì di non lasciare, ovvero di limitare le tracce del proprio comportamento) e frodando l'Amministrazione statale, privata dell'incasso dei tributi ad essa spettanti.
4.1 Non ha dunque alcun pregio la pretesa di ricondurre i fatti ascritti nell'alveo della figura di reato disciplinata dall'art. 318 cod. pen., per giurisprudenza consolidata destinata a venir meno -così come il Tribunale non ha mancato opportunamente di richiamare- in presenza di un atto contrario ai doveri d'ufficio (cfr. di recente, peraltro con riferimento all'ipotesi, diversa dal caso di specie, di atti formalmente legittimi, ma frutto dell'asservimento della discrezionalità del p.u. agli interessi del terzo, Sez. 6, sent. n. 46492 del 15.09.2017, Rv. 271383, nonché Sez. 6, sent. n. 40237 del 07.07.2016, Rv. 267634, con riguardo all'ipotesi dello stabile asservimento del p.u. in cui s'inseriscano, appunto, atti contrari ai doveri d'ufficio).
Essendo appena il caso di aggiungere che quanto precede comporta l'automatico superamento del connesso assunto della irrilevanza penale delle condotte oggetto di contestazione provvisoria al CA., per via della dedotta modestia delle singole dazioni di denaro, che nulla hanno a che vedere con le regalie d'uso disciplinate dall'art. 4 del codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a cui la difesa vorrebbe ricondurle.
4.2 Allo stesso modo, è senza meno destituita di fondamento la tesi difensiva della qualificazione -s'intende esclusiva- dei fatti medesimi in termini di truffa aggravata, atteso che la giurisprudenza di questa Corte, con ripetute pronunce anche assai risalenti nel tempo ma sempre valide, ha avuto modo di affermare che "È configurabile il concorso materiale tra il reato di corruzione ed il reato di truffa in danno dello Stato in quanto l'accordo corruttivo non può integrare l'induzione in errore nei confronti del pubblico ufficiale che partecipa all'accordo, ma può ben indurre in errore gli altri funzionari dell'ente pubblico ed in particolare gli organi di controllo" (così Sez. 1, sent. n. 10371 dell'08.07.1995, Rv. 202738; ma v. già, in senso conforme, Sez. 3, sent. n. 8116 del 25.06.1984, Rv. 165961 e, prima ancora, Sez. 6, sent. n. 851 del 15.10.1971, Rv. 119544 e n. 104 del 29.01.1971, Rv. 117478).
Il che comporta l'ovvia inconsistenza dell'ulteriore obiezione per cui i capi da 6) a 10) e 14), appunto per truffa aggravata, sarebbero la "riscrittura di una parte della condotta di cui ai capi da 1) a 5)" -in realtà, tanto vale per i capi da 6) a 9), con riferimento a quelli da 1) a 4)- in violazione del principio del ne bis in idem.
Trattandosi di violazione di legge, in entrambi i casi, si ribadisce essere irrilevante che il Tribunale abbia omesso di motivare sul punto, stante l'inconsistenza della tesi difensiva.

PUBBLICO IMPIEGO: Picconata al whistleblowing. Rivelabile in sede disciplinare il nome di chi denuncia. Cassazione: se la segnalazione ha un impatto penale l'anonimato è da escludere.
Una picconata al whistleblowing. Ben può essere rivelata anche in sede disciplinare l'identità del dipendente pubblico che denuncia, senza esporsi pubblicamente, il collega al responsabile per la prevenzione della corruzione dell'amministrazione. La condizione è che sia assolutamente indispensabile per la difesa dell'incolpato conoscere il nome di chi lo accusa. E se la segnalazione viene utilizzata in senso penale «non vi è alcuno spazio per l'anonimato», a maggior ragione dopo che la legge 179/2017 ha modificato il testo unico del pubblico impiego.
È quanto emerge dalla sentenza 27.02.2018 n. 9041 dalla VI Sez. penale della Corte di Cassazione, che offre chiarimenti in materia civilistica e lavoristica.
Accertamenti ulteriori
Nella specie il whistleblower utilizza la casella di posta elettronica interna per segnalare l'abuso all'ufficio anticorruzione Rpc e non ha bisogno di firmarsi: utilizza tuttavia le sue credenziali e dunque ben può essere individuato, sebbene debba essere protetto dal rischio di ritorsioni. E in effetti durante il procedimento penale il nome dell'accusatore salta fuori.
«Né potrebbe essere diversamente», puntualizzano gli Ermellini. Il riserbo sull'identità del whistleblower nel pubblico impiego opera soltanto in ambito disciplinare e risulta pure subordinato al fatto che la contestazione «sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione» (c'è anche l'ipotesi in cui l'interessato dia il consenso alla divulgazione delle proprie generalità).
Limiti al segreto
In sede penale la trasparenza è assicurata dal richiamo contenuto al primo comma dell'articolo 54-bis del decreto legislativo 165/2001 che fa «espressa salvezza» delle ordinarie previsioni di legge per il caso che la denuncia integri gli estremi dei reati di calunnia o diffamazione oppure sia fonte di responsabilità civile ex articolo 2043 Cc. Specialmente dopo la legge 179/2017, secondo cui nel procedimento penale l'identità del segnalante «è coperta dal segreto dei modi e nei limiti ex articolo 329 Cpp».
Dichiarazione accusatoria
Resta ai domiciliari, nella specie, il dipendente dell'ex Catasto indagato per truffa aggravata, falso ideologico e corruzione in atti d'ufficio: secondo l'accusa alcuni impiegati intascano soldi dagli utenti per le visure immobiliari evitando loro il pagamento dei diritti perché gli accessi sono fatti figurare come operazioni esenti o d'ufficio.
E in questo caso il contenuto delle rivelazioni fatte dal whistleblower trasfuse nella segnalazione inviate all'audit delle Entrate costituisce non mero spunto investigativo ma assurge al rango di vera e propria dichiarazione accusatoria (articolo ItaliaOggi del 28.02.2018 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Fondo risorse decentrate, adempimento inutile.
La costituzione del fondo delle risorse decentrate anche se obbligatoria si rivela un adempimento burocratico inutile ed incompleto.
Lo conferma indirettamente il parere 21.02.2018, n. 54 della Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia  che conferma l'indirizzo ormai consolidato secondo il quale nel tetto delle risorse del salario accessorio indicato dall'articolo 23, comma 2, del dlgs 75/2017 vanno considerate «tanto le risorse del bilancio imputate al fondo quanto le risorse direttamente stanziate in bilancio a copertura degli oneri relativi alle posizioni organizzative nei comuni privi di qualifiche dirigenziali».
Occorre ricordare che quando entrerà in vigore il nuovo Ccnl anche negli enti in cui siano presenti qualifiche dirigenziali le posizioni organizzative saranno extra fondo, ma gli oneri di spesa saranno da computare nel tetto del 2016.
Infatti, spiega la sezione Lombardia, le due opzioni presentano «nel computo del tetto di spesa ora previsto dal comma 2 dell'art. 23 del decreto legislativo n. 75 del 2017 rientrano tutte le risorse stanziate in bilancio dall'ente con destinazione al trattamento accessorio del personale, indipendentemente dall'origine delle eventuali maggiori risorse, proprie dell'ente medesimo, a tal fine destinate».
Questo perché il legislatore non ha riferito il tetto alle sole risorse del fondo decentrato, ma ha usato locuzioni come «l'ammontare complessivo delle risorse» destinate al «trattamento accessorio del personale»: il che dimostra, per la magistratura contabile, che il medesimo legislatore «ha voluto comprendere nel limite stabilito, al di fuori di fattispecie tipiche ed eccezionali, anche le eventuali entrate, proprie dell'ente, ulteriori rispetto a quelle presenti nei fondi delle risorse decentrate».
Così stando le cose, la pretesa della costituzione del fondo quale premessa inderogabile ai fini della legittimità dell'erogazione del salario accessorio, per altro imposta dal principio contabile 4/2, punto 5.2, al dlgs 118/2011, si rivela adempimento sostanzialmente inutile. Infatti, una volta vigente il nuovo Ccnl, tutti gli enti locali costituendo il fondo evidenzieranno solo una parte (sia pure molto ampia e significativa) delle somme destinate al salario accessorio. La parte destinata a finanziare i funzionari incaricati nell'area delle posizioni organizzative resterà sempre non evidenziabile col fondo e trarrà la sua destinazione esclusivamente dal bilancio.
Di fatto ciò conferma che a ben vedere è lo stanziamento nel bilancio la corretta e vera fonte che legittima l'impiego dell'«ammontare complessivo delle risorse» e non l'atto formale di costituzione, che si manifesta più che altro come mera formalità, priva di contenuto sostanziale, tale da imporre un urgente ripensamento dei principi contabili e delle interpretazioni giurisprudenziali, volto ad attuare quella semplificazione nella gestione dei contratti decentrati, predicata dal dlgs 75/2017 ma oggettivamente rimasta solo nelle intenzioni (articolo ItaliaOggi del 30.03.2018).
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MASSIMA
Nelle considerazioni esposte è il parere della Sezione, che al riguardo formula il seguente principio di diritto: «nel computo del tetto di spesa (ora) previsto dal comma 2 dell’art. 23 del decreto legislativo n. 75 del 2017 –conformemente all’orientamento interpretativo formatosi con riferimento all’analoga formulazione impiegata dall'art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 (v. deliberazione di questa Sezione n. 123/2016/PAR)– rientrano tutte le risorse stanziate in bilancio destinate al trattamento accessorio del personale, anche derivanti da risorse proprie dell’ente».

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nel tetto di spesa anche i fondi di bilancio per le posizioni organizzative nei Comuni senza dirigenti.
Nel computo del tetto di spesa previsto dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs n. 75/2017 rientrano tutte le risorse stanziate in bilancio destinate al trattamento accessorio del personale, comprese quelle derivanti da risorse proprie dell’ente.
È quanto sostiene la sezione regionale di controllo per la Lombardia della Corte dei Conti con il parere 21.02.2018 n. 54.
La questione
Alla sezione era stato chiesto se fosse possibile istituire posizioni organizzative, derogando ai limiti di spesa cui sono soggette le risorse da destinare annualmente al trattamento accessorio del personale, tramite l’impiego di risorse proprie di bilancio e senza utilizzare completamente quelle previste dall’articolo 15 del Ccnl del 1999.
L’articolo 23 del Dlgs n. 75/2017 al comma 1 rinvia alla contrattazione collettiva nazionale la graduale convergenza dei trattamenti accessori anche mediante la differenziata distribuzione delle risorse finanziarie destinate all’incremento dei fondi per la contrattazione integrativa. Nelle more, il comma 2 fissa l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale al corrispondente importo determinato per il 2016. Il riferimento è all'anno 2015 per gli enti locali che non hanno potuto destinare nel 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità 2015.
Il comma 3 consente di destinare risorse specifiche alla componente variabile dei fondi, anche per l’attivazione dei servizi o di processi di riorganizzazione e il relativo mantenimento, ma fermo restando il limite delle risorse complessive previsto dal comma 2.
La posizione della Corte
Secondo la sezione Lombardia, le risorse destinate al finanziamento del trattamento accessorio degli incaricati di posizioni organizzative in Comuni privi di qualifiche dirigenziali rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 9, comma 2-bis, del Dl 78/2010, a mente del quale l’ammontare complessivo delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale non può superare il corrispondente importo del 2010 ed è automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio.
A decorrere dal 01.01.2015, le risorse sono decurtate di un importo pari alle riduzioni operate.
Riferendosi la norma all’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, devono essere considerate tutte le risorse destinate alla copertura degli oneri accessori, senza alcuna considerazione per l’origine o la provenienza. Per questo vanno considerate sia le risorse imputate direttamente al fondo, sia quelle stanziate a copertura degli oneri relativi alle posizioni organizzative nei Comuni privi di qualifiche dirigenziali «presentando le due opzioni, ai fini che in questa sede rilevano, le medesime caratteristiche funzionali di destinazione e la medesima idoneità ad incrementare la spesa per il trattamento accessorio del personale, in ragione del concreto utilizzo delle risorse stesse».
Il tetto
Stesso ragionamento deve essere riproposto per il computo del tetto di spesa ora previsto dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017, nel quale rientrano tutte le risorse stanziate in bilancio con destinazione al trattamento accessorio del personale, indipendentemente dall’origine delle eventuali maggiori risorse, proprie dell’ente, a tal fine destinate.
D’altro canto, il comma 3 espressamente riconosce la possibilità di destinare risorse specifiche alla componente variabile dei fondi per il salario accessorio, anche per l’attivazione dei servizi o di processi di riorganizzazione e il relativo mantenimento, ma nel rispetto dei vincoli di bilancio e delle vigenti disposizioni in materia di vincoli della spesa di personale e in coerenza con la normativa contrattuale vigente per la medesima componente variabile (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.03.2018).
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MASSIMA
Nelle considerazioni esposte è il parere della Sezione, che al riguardo formula il seguente principio di diritto: «nel computo del tetto di spesa (ora) previsto dal comma 2 dell’art. 23 del decreto legislativo n. 75 del 2017 –conformemente all’orientamento interpretativo formatosi con riferimento all’analoga formulazione impiegata dall'art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 (v. deliberazione di questa Sezione n. 123/2016/PAR)– rientrano tutte le risorse stanziate in bilancio destinate al trattamento accessorio del personale, anche derivanti da risorse proprie dell’ente».

PUBBLICO IMPIEGO: Legge 104, il part-time non taglia i permessi.
Il lavoratore part-time ha diritto a tre giorni di permesso mensile per l'assistenza a familiari con grave handicap (legge n. 104/1992).
Lo stabilisce la Corte di Cassazione, Sez. lavoro, nella sentenza 20.02.2018 n. 4069, disapprovando il comportamento di un datore di lavoro che, sulla base delle istruzioni Inps (circolare n. 133/2000), aveva invece ridotto i giorni in proporzione all'orario di lavoro svolto in un rapporto a tempo parziale di tipo verticale.
La Cassazione, in pratica, ripropone l'interpretazione fornita qualche mese fa con la sentenza n. 22925/2017. La questione decisa nel giudizio è se i permessi mensili attribuiti al lavoratore (genitore di un figlio con grave handicap) debbano o meno essere riproporzionati in misura di due, invece di tre (la misura intera), nell'ipotesi in cui il genitore osservi un orario di lavoro su quattro giorni a settimana, in un part-time di tipo verticale.
La Corte spiega che l'art. 4 del dlgs n. 61/2000 (Tu sul part-time) prevede un principio di non discriminazione, in base al quale il lavoratore occupato a tempo parziale non deve ricevere un trattamento meno favorevole rispetto al lavoratore a tempo pieno. Lo stesso art. 4, poi, da una parte elenca i «diritti» del lavoratore a tempo parziale che non devono subire decurtazioni a causa del ridotto orario di lavoro svolto; dall'altra stabilisce che il trattamento economico (la retribuzione globale e le singole voci; la paga feriale; i trattamenti per malattia, infortunio, maternità ecc.) possono essere riproporzionati.
Il fine della distinzione, spiega la Corte, è quella di distinguere gli istituti che hanno una connotazione patrimoniale (riproporzionabili) da quelli che appartengono a un ambito di diritti aventi una connotazione non strettamente patrimoniale, salvaguardati da qualsiasi riduzione. I permessi per assistenza a familiari disabili, nel silenzio della norma (non sono declinati nell'art. 4 del dlgs n. 61/2000), vanno fatti rientrare nel secondo ambito (diritti non riproporzionabili) (articolo ItaliaOggi del 21.02.2018).
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MASSIMA
Ritiene il Collegio di dover confermare l'interpretazione già accolta da questa Corte nella recente sentenza n. 22925/2017.
L'art. 33 L. n. 104/1992 riconosce al lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, il diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa.
La questione che si pone nel presente giudizio è se detti permessi mensili attribuiti al genitore debbano o meno essere riproporzionati nella misura di due i invece di tre, nell'ipotesi in cui il genitore osservi un orario di lavoro articolato su 4 giorni alla settimana con orario 8,30-14,30, cd part-time verticale.
L'art. 4 del dlgs n. 61/2000 (Testo unico sul part-time), dopo aver sancito al primo comma il principio di non discriminazione in base al quale il lavoratore a tempo parziale non deve ricevere un trattamento meno favorevole rispetto al lavoratore a pieno, elenca alla lettera a) "i diritti" del lavoratore a tempo parziale ed "in particolare" stabilisce che deve beneficiare della medesima retribuzione oraria, del medesimo periodo di prova e di ferie annuali, della medesima durata del periodo di astensione obbligatoria e facoltativa per maternità , del periodo di conservazione del posto di lavoro a fronte di malattia, dei diritti sindacali, ivi compresi quelli di cui al titolo III della legge 20.05.1970, n. 300, e successive modificazioni.
L'art. 4 citato alla lettera b) stabilisce che "il trattamento del lavoratore a tempo parziale sia riproporzionato in ragione della ridotta entità della prestazione lavorativa" in particolare per quanto riguarda l'importo della retribuzione globale e delle singole componenti di essa; l'importo della retribuzione feriale; l'importo dei trattamenti economici per malattia, infortunio sul lavoro, malattia professionale e maternità. La lettera a) individua, dunque, "i diritti" del lavoratore con orario part-time, mentre la successiva lettera b) esamina "i trattamenti" economici. Questi ultimi possono essere riproporzionati.
Il legislatore, in dichiarata attuazione del principio di non discriminazione, ha inteso distinguere fra quegli istituti che hanno una connotazione patrimoniale e che si  pongono in stretta corrispettività con la durata della prestazione lavorativa, istituti rispetto ai quali è stato ammesso il riproporzionamento del trattamento del lavoratore, (addirittura, sia pure con la mediazione delle parti collettive, in misura più che proporzionale alla minore entità della prestazione in base all'ultima parte della lettera b), ed istituti riconducibili ad un ambito di diritti a connotazione non strettamente patrimoniale, che si è inteso salvaguardare da qualsiasi riduzione connessa alla minore entità della durata della prestazione lavorativa.
In assenza di specifica disciplina, [né la lettera a) né la lettera b) menzionano i permessi in esame] l'interprete deve ricercare tra le possibili opzioni offerte dal dato normativo quella maggiormente aderente al rilievo degli interessi in gioco ed alla sottese esigenze di effettività di tutela, in coerenza con le indicazioni comunitarie (cfr. in tal senso Cass. citata).
Il precedente citato di questa Corte ha messo in luce che "il permesso mensile retribuito di cui all'art. 33, comma 3, L. 104/1992 costituisce espressione dello Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai congiunti che si fanno carico dell'assistenza di un parente disabile grave. Come evidenziato da Corte cost. n. 213 del 2016, trattasi di uno strumento di politica socio-assistenziale, che, come quello del congedo straordinario di cui all'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, è basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale. La tutela della salute psico-fisica del disabile, costituente la finalità perseguita dalla legge n. 104 del 1992, postula anche l'adozione di interventi economici integrativi di sostegno alle famiglie «il cui ruolo resta fondamentale nella cura e nell'assistenza dei soggetti portatori di handicap» (sentenze n. 203 del 2013; n. 19 del 2009; n. 158 del 2007 e n. 233 del 2005). In questa prospettiva è innegabile che la ratio legis dell'istituto in esame consiste nel favorire l'assistenza alla persona affetta da handicap grave in ambito familiare. "...Risulta, pertanto, evidente che l'interesse primario cui è preposta la norma in questione -come già affermato da questa Corte con riferimento al congedo straordinario di cui all'art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001- è quello di «assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall'età e dalla condizione di figlio dell'assistito» (sentenze n. 19 del 2009 e n. 158 del 2007)" (Corte cost. n. 213 del 2016). Si tratta, in definitiva, di una misura destinata alla tutela della salute psico-fisica del disabile quale diritto fondamentale dell'individuo tutelato dall'art. 32 Cost., che rientra tra i diritti inviolabili che la Repubblica riconosce e garantisce all'uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.)".
Tenuto conto, pertanto, delle finalità dell'istituto disciplinato dall'ad 33 della L. n. 104/1992, come sopra evidenziate attinenti a diritti fondamentali dell'individuo, deve concludersi che il diritto ad usufruire dei permessi costituisce un diritto del lavoratore non comprimibile e da riconoscersi in misura identica a quella del lavoratore a tempo pieno.
Accanto a tali considerazioni si possono, altresì, richiamare gli ulteriori rilievi svolti nel precedente citato da questa Corte che, in fattispecie del tutto simile di part-time verticale con orario 8,30-14,30 per quattro giorni a settimana, ha escluso che la fruizione dei  permessi in oggetto costituisca un irragionevole sacrificio per la parte datoriale.
Si è affermato, infatti, che "dal complesso delle fonti richiamate emerge la necessità, comunque, di una valutazione comparativa delle esigenze dei datori di lavoro e dei lavoratori, anche alla luce del principio di flessibilità concorrente con quello di non discriminazione, e della esigenza di promozione, su base volontaria, del lavoro a tempo parziale, dichiarato nell'Accordo quadro, alla base della Direttiva (v. in particolare clausola 1 lett. b) nella quale si evidenzia che scopo dell'Accordo è quello di "di facilitare lo sviluppo del lavoro a tempo parziale su base volontaria e di contribuire all'organizzazione flessibile dell'orario di lavoro in modo da tener conto dei bisogni degli imprenditori e dei lavoratori.")... Il criterio che può ragionevolmente desumersi da tali indicazioni è  quello di una distribuzione in misura paritaria degli oneri e dei sacrifici connessi all'adozione del rapporto di lavoro part-time e, nello specifico, del rapporto part-time verticale. In coerenza con tale criterio, valutate le opposte esigenze, appare ragionevole distinguere l'ipotesi in cui la prestazione di lavoro part-time sia articolata sulla base di un orario settimanale che comporti una prestazione per un numero di giornate superiore al 50% di quello ordinario, da quello in cui comporti una prestazione per un numero di giornate di lavoro inferiori, o addirittura limitata solo ad alcuni periodi nell'anno e riconoscere, solo nel primo caso, stante la pregnanza degli interessi coinvolti e l'esigenza di effettività di tutela del disabile, il diritto alla integrale fruizione dei permessi in oggetto".
In applicazione di tale criterio, così come affermato nel precedente di questa Corte, tenuto conto della modalità dell'orario di lavoro osservato, la sentenza impugnata deve essere confermata.

PUBBLICO IMPIEGO: Risarcito pure il mobbing soft. Vessazioni sporadiche (straining) vanno indennizzate. La Cassazione amplia la tutela respingendo un ricorso del ministero dell'economia.
Devono essere risarcite a titolo di straining le azioni ostili o discriminatorie di datore o colleghi che danneggiano il lavoratore, anche se sporadiche e non continuative.
A dare ampia tutela a questa forma attenuata di mobbing è la Corte di Cassazione -Sez. lavoro- che, con l'ordinanza 19.02.2018 n. 3977, ha respinto il ricorso del ministero dell'economia e delle finanze in relazione al caso di un'impiegata bersagliata dalle vessazioni del suo diretto superiore.
In particolare la donna era entrata in conflitto con il dirigente quando gli aveva palesato che per adempiere a tutte le pratiche amministrative era necessario altro personale. Lui aveva reagito sottraendole tutti gli strumenti di lavoro fino ad arrivare alla totale inattività.
Per questo la donna aveva lamentato un danno biologico che, con verdetto confermato in sede di legittimità, era stato quantificato dal consulente tecnico in 15 mila euro.
Inutile il ricorso del Ministero alla Suprema corte. Alle obiezioni della difesa in primo luogo gli Ermellini hanno risposto certificando la correttezza del ricorso che aveva utilizzato la nozione medico legale dello straining. Per il Collegio l'istituto altro non sarebbe se non se non «una forma attenuata di mobbing nella quale non si riscontra il carattere della continuità delle azioni vessatorie» azioni che, peraltro, ove si rivelino produttive di danno all'integrità psico-fisica del lavoratore, giustificano la pretesa risarcitoria fondata sull'art. 2087 cod. civ..
Ciò in accordo con l'interpretazione estensiva e costituzionalmente orientata di questa norma che la stessa Cassazione ha fornito da tempo.
L'ambito di applicazione della norma è stato, quindi, ritenuto non circoscritto al solo campo della prevenzione antinfortunistica in senso stretto, perché si è evidenziato che l'obbligo posto a carico del datare di tutelare l'integrità psicofisica e la personalità morale del prestatore gli impone non solo di astenersi da ogni condotta che sia finalizzata a ledere detti beni ma anche di impedire che nell'ambiente di lavoro si possano verificare situazioni idonee a mettere in pericolo la salute e la dignità della persona.
La responsabilità del datore sorge, pertanto, ogniqualvolta l'evento dannoso sia riconducibile a un comportamento colposo, ossia all'inadempimento di specifici obblighi legali o contrattuali o al mancato rispetto dei principi generali di correttezza e buona fede, che devono costantemente essere osservati (articolo ItaliaOggi del 20.02.2018).
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MASSIMA
5. i motivi di ricorso, che per la loro stretta connessione logico-giuridica possono essere unitariamente trattati, sono infondati per le ragioni già esposte da questa Corte con la sentenza n. 3291 del 19.02.2016, pronunciata in fattispecie non dissimile da quella oggetto di causa;
5.1. con la richiamata decisione si è premesso che il vizio di ultra o extra petizione ricorre solo qualora il giudice pronuncia oltre í limiti delle pretese e delle eccezioni fatte valere dalle parti, ovvero su questioni estranee all'oggetto del giudizio e non rilevabili d'ufficio, attribuendo un bene della vita non richiesto o diverso da quello domandato, non già allorquando venga diversamente qualificata la domanda o vengano poste a fondamento della pronuncia considerazioni di diritto diverse da quelle prospettate dalle parti;
5.2. si è, quindi, evidenziato che non integra violazione dell'art. 112 cod. proc. civ. l'avere utilizzato «la nozione medico-legale dello straining anziché quella del mobbing» perché lo straining altro non è se non «una forma attenuata di mobbing nella quale non si riscontra il carattere della continuità delle azioni vessatorie..» azioni che, peraltro, ove si rivelino produttive di danno all'integrità psico-fisica del lavoratore, giustificano la pretesa risarcitoria fondata sull'art. 2087 cod. civ.;
5.3. al principio di diritto enunciato il Collegio intende dare continuità perché dell'art. 2087 cod. civ. questa Corte ha da tempo fornito un'interpretazione estensiva, costituzionalmente orientata al rispetto di beni essenziali e primari quali sono il diritto alla salute, la dignità umana e i diritti inviolabili della persona, tutelati dagli artt. 32, 41 e 2 Cost.;
5.4. l'ambito di applicazione della norma è stato, quindi, ritenuto non circoscritto al solo campo della prevenzione antinfortunistica in senso stretto, perché si è evidenziato che l'obbligo posto a carico del datore di lavoro di tutelare l'integrità psicofisica e la personalità morale del prestatore gli impone non solo di astenersi da ogni condotta che sia finalizzata a ledere detti beni, ma anche di impedire che nell'ambiente di lavoro si possano verificare situazioni idonee a mettere in pericolo la salute e la dignità della persona;
5.5. la responsabilità del datore di lavoro ex art. 2087 cod. civ. sorge, pertanto, ogniqualvolta l'evento dannoso sia eziologicamente riconducibile ad un comportamento colposo, ossia o all'inadempimento di specifici obblighi legali o contrattuali imposti o al mancato rispetto dei principi generali di correttezza e buona fede, che devono costantemente essere osservati anche nell'esercizio dei diritti;
5.6. a detti principi di diritto si è correttamente attenuta la Corte territoriale che ha ritenuto sussistente la responsabilità del Ministero in quanto la De Sa. era stata oggetto di azioni ostili, puntualmente allegate e provate nel giudizio di primo grado, consistite nella privazione ingiustificata degli strumenti di lavoro, nell'assegnazione di mansioni non compatibili con il suo stato di salute ed infine nella riduzione in una condizione umiliante di totale inoperosità (pag. 8 della sentenza impugnata);
5.7. il ricorso, nella parte in cui censura la valutazione della prova testimoniale e della consulenza tecnica d'ufficio è inammissibile perché, pur denunciando la violazione delle norme di legge richiamate nella rubrica dei motivi, tende a sollecitare una diversa valutazione delle risultanze processuali e, quindi, un giudizio di merito non consentito alla Corte di legittimità;
6. la mancata costituzione della De Sa. esime dal provvedere sulle spese del giudizio di legittimità;
6.1. non sussistono le condizioni richieste dall'art. 13, comma 1-quater, del d.p.r. n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della l. n. 228 del 2012, perché la norma non può trovare applicazione nei confronti delle Amministrazioni dello Stato che, mediante il meccanismo della prenotazione a debito, sono esentate dal pagamento delle imposte e tasse che gravano sul processo.

COMPETENZE GESTIONALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Potere di coordinamento e incarichi aggiuntivi per il segretario comunale.
Non può configurarsi alcuna lesione delle prerogative di piena indipendenza ed autonomia dell’Avvocatura comunale per effetto dell'attribuzione al Segretario Generale del potere di individuazione e nomina di legali esterni all'ente, dal momento che l'autonomia riconosciuta agli avvocati degli enti pubblici concerne la "trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell'ente" (cfr. art. 23, primo comma, della L. n. 247/2012 recante la nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense), e non attiene invece a aspetti di carattere organizzativo, come quello di cui si controverte.
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Nell'attuale assetto ordinamentale, al Segretario comunale sono affidati compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente locale, in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.
In via generale è quindi pacifico che al Segretario comunale non sono affidati compiti di amministrazione c.d. attiva, limitandosi egli (cfr. art. 97, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000, c.d. Testo Unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali o T.U.E.L.) a sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e a coordinarne l’attività qualora non sia stato nominato un direttore generale. Tale attribuzione di competenze nettamente separate risulta però per ovvie ragioni temperata nei Comuni di minori dimensioni demografiche, generalmente privi di personale di qualifica dirigenziale.
Prevede infatti l’art. 109, secondo comma, del T.U.E.L. che nei Comuni privi di dirigenti le funzioni dirigenziali possono essere attribuite ai responsabili degli uffici oppure demandate al Segretario comunale, in applicazione dell’art. 97, comma 4, lettera d), a mente del quale appunto il Segretario comunale esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal Sindaco o dal Presidente della provincia.
Invero, dall’esame della delibera risulta che l’attribuzione al Segretario Generale dell’incarico di individuare e affidare il patrocinio dell’ente si giustifica in ragione della strutturazione del Servizio autonomo di Avvocatura che non è diretto da un dirigente e non risulta inquadrato nell’area amministrativa, elementi che hanno indotto la Giunta Comunale ad attribuire al Segretario Generale, organo di vertice della struttura burocratica, l’incarico di individuare e conseguentemente affidare, in caso eccezionali, la rappresentanza in giudizio ai professionisti esterni, previa istruttoria e proposta del Responsabile dell’Ufficio Avvocatura.
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L’avv. Ti. Di Gr. premette di essere iscritta all’albo speciale di cui all’art. 3 del R.D. n. 1578/1933 e di esercitare attività professionale nell’esclusivo interesse del Comune di Marano di Napoli.
Con il ricorso in trattazione impugna, chiedendone l’annullamento, la deliberazione di Giunta n. 3 del 22.07.2013 con cui è stato modificato l’art. 20, comma 1, del Regolamento dell’Avvocatura Comunale rubricato “Affidamento degli incarichi agli iscritti nell’elenco” nei sensi di seguito indicati:
   - precedente formulazione: “Nell’ipotesi di cui al precedente art. 14 il Sindaco individua il professionista da incaricare applicando la rotazione tra gli iscritti nell’elenco con propria determinazione; su proposta del Responsabile del Servizio Avvocatura, con delibera di G.M. si provvede al conferimento dell’incarico valutando la conformità al presente regolamento…”;
   - nuova formulazione: “Nell’ipotesi di cui al precedente art. 14 il Segretario Generale individua il professionista da incaricare applicando la rotazione tra gli iscritti nell’elenco con proprio provvedimento; su proposta motivata del Responsabile del Servizio Avvocatura, il Segretario Generale, provvede con proprio provvedimento al conferimento dell’incarico”.
Al riguardo, va rammentato che l’art. 14 richiamato dalla previsione regolamentare disciplina l’affidamento di incarichi professionali ad avvocati esterni, la cui decisione compete al Sindaco, e contempla due ipotesi: 1) “su motivata relazione dell’Avvocatura comunale al Sindaco e, soltanto, per le prestazioni e le attività che non possono essere espletate dal personale dipendente per: a) coincidenza ed indifferibilità di altri impegni di lavoro; b) trattazione materie per le quali necessita idonea specializzazione; in casi di incompatibilità; 2) in casi motivati di particolare specificità e/o complessità valutata dal Sindaco, sentita l’Avvocatura, che giustifichino l’affidamento all’esterno”.
In proposito, va anche rilevato che il punto 2 del predetto testo regolamentare (approvato con delibera del Commissario Straordinario n. 19/2013) è stato attinto dalla pronuncia di questo TAR 1144/2014 che, in accoglimento di un pregresso ricorso proposto dalla medesima ricorrente, ha statuito quanto segue: “Al riguardo deve osservarsi che –alla stregua dell’art. 7 del D.Lgs. n. 165 del 2001– l’utilizzo di professionalità esterne da parte delle pubbliche amministrazioni, nei casi tassativi stabiliti al comma 6, assume carattere eccezionale rispetto al principio generale secondo cui le amministrazioni devono provvedere allo svolgimento dei compiti loro affidati attraverso il personale e le strutture organizzative di cui dispongono, anche in considerazione del conseguente esborso di denaro pubblico (cfr. Corte Conti reg., sez. giurisd., 05.11.2003, n. 912). Ciò posto ed alla luce dei principi generali più volte evocati, osserva il Collegio che l’ampiezza delle fattispecie già individuate dal punto 1 della norma regolamentare in discussione non giustifica la previsione di un’ulteriore ipotesi derogatoria, che per la sua genericità e vaghezza (“in casi di particolare specificità e/o complessità”) e per essere rimessa all’apprezzamento dell’organo politico (“valutata dal Sindaco, sentita l’avvocatura”), pone l’Avvocatura municipale in posizione di soggezione rispetto al Sindaco, consentendo sostanzialmente a quest’ultimo di delimitarne ad libitum la generale sfera di operatività e di svuotarne così le funzioni”.
Nello specifico parte ricorrente lamenta che, nel testo regolamentare novellato, è stato assegnato al Segretario Generale –e non al Responsabile dell’avvocatura comunale– l’individuazione e la nomina del procuratore dell’ente locale, qualora il Sindaco ritenga opportuno affidarsi a professionisti esterni di talché, prosegue la istante, la modifica persegue l’unico obiettivo di sottrarre all’ufficio legale rilevanti settori di competenza, ledendone l’autonomia ed indipendenza.
...
Il ricorso non può trovare accoglimento per i motivi di seguito illustrati.
Parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 3 del R.D. n. 1578/1933, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 267/2000, violazione e falsa applicazione dello Statuto del Comune di Marano di Napoli, violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione, eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, carenza ed erroneità dell’istruttoria, difetto di motivazione.
Con il primo motivo di gravame l’avvocato Di Gr., in sintesi, assume l’illegittimità della modifica regolamentare –al pari di quella previgente– che, a suo dire, minerebbe l’autonomia funzionale dell’Avvocato comunale poiché rimette al Segretario Generale valutazioni (quelle, per l’appunto, concernenti la scelta del professionista esterno) che si connoterebbero per il carattere tecnico/discrezionale e che competerebbero, nella prospettazione attorea, al capo dell’ufficio legale, unica struttura dotata delle conoscenze necessarie per valutare la sussistenza degli elementi per l’esternalizzazione del servizio.
La censura non ha pregio.
Invero, parte ricorrente contesta sia la nuova formulazione dell’art. 20 (che rimette al Segretario Generale l’individuazione del professionista da incaricare) sia quella previgente (che attribuiva tale potere al Sindaco) ritenendole entrambe lesive delle prerogative dell’Avvocatura comunale. Tuttavia, è evidente che l’eventuale accoglimento del motivo di gravame non sarebbe di alcuna utilità per la ricorrente poiché avrebbe, come unica conseguenza, quella di ripristinare l’originario potere di designazione da parte del Sindaco –tale essendo la previsione antecedente alla delibera impugnata– che, in ogni caso, non sarebbe satisfattivo per la ricorrente e, pertanto, la censura è inammissibile per carenza di interesse.
Si aggiunga che, nel merito, il rilievo è comunque infondato.
Difatti, non può configurarsi alcuna lesione delle prerogative di piena indipendenza ed autonomia dell’Avvocatura comunale per effetto dell'attribuzione al Segretario Generale del potere di individuazione e nomina di legali esterni all'ente, dal momento che l'autonomia riconosciuta agli avvocati degli enti pubblici concerne la "trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell'ente" (cfr. art. 23, primo comma, della L. n. 247/2012 recante la nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense), e non attiene invece a aspetti di carattere organizzativo (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2434/2016), come quello di cui si controverte.
La novella è quindi riconducibile al potere generale di coordinamento attribuito al Segretario generale dall’art. 97, comma 4, del T.U.E.L. che non incide sull'autonoma organizzazione e gestione dell'attività forense dei professionisti dell'avvocatura comunale ma è unicamente volta ad attuare -per il tramite della figura di interrelazione tra l'apparato amministrativo dell'ente ed i rappresentanti politici dell'ente stesso– il necessario coordinamento del servizio legale rispetto alla complessiva organizzazione amministrativa comunale.
Inoltre, mette conto evidenziare che, riguardo alla scelta di individuazione e nomina del professionista esterno all’ente locale, l’Avvocatura comunale non è stata del tutto esautorata, visto che al Responsabile del Servizio Avvocatura compete comunque un potere di proposta motivata in ordine alla scelta del professionista esterno cui conferire l’incarico di rappresentazione dell’ente (“…su proposta motivata del Responsabile del Servizio Avvocatura, il Segretario Generale, provvede con proprio provvedimento al conferimento dell’incarico”); in altri termini, la novella regolamentare ha comunque tenuto conto della necessità di rimettere al titolare del settore avvocatura, tramite l’attribuzione del potere di proposta, l’avvio del procedimento di nomina e di contestuale formulazione del giudizio tecnico–discrezionale sul contenuto del provvedimento di nomina del professionista esterno, mostrando quindi di tenere in debita considerazione le valutazioni della struttura legale dell’ente.
Con la seconda censura l’istante lamenta la violazione degli artt. 107 e 97 del D.Lgs. n. 267/2000 evidenziando che le funzioni gestionali dell’ente locale -cui l’istante mostra di ricondurre l’individuazione del professionista esterno- appartengono esclusivamente ai dirigenti dell’ente locale, mentre al Segretario comunale non spettano compiti di amministrazione attiva, limitandosi a sovrintendere e coordinare i dirigenti medesimi.
Il motivo è infondato.
Nell'attuale assetto ordinamentale, al Segretario comunale sono affidati compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente locale, in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.
In via generale è quindi pacifico che al Segretario comunale non sono affidati compiti di amministrazione c.d. attiva, limitandosi egli (cfr. art. 97, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000, c.d. Testo Unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali o T.U.E.L.) a sovrintendere allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e a coordinarne l’attività qualora non sia stato nominato un direttore generale. Tale attribuzione di competenze nettamente separate risulta però per ovvie ragioni temperata nei Comuni di minori dimensioni demografiche, generalmente privi di personale di qualifica dirigenziale.
Prevede infatti l’art. 109, secondo comma, del T.U.E.L. che nei Comuni privi di dirigenti le funzioni dirigenziali possono essere attribuite ai responsabili degli uffici oppure demandate al Segretario comunale, in applicazione dell’art. 97, comma 4, lettera d), a mente del quale appunto il Segretario comunale esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal Sindaco o dal Presidente della provincia (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4858/2006; TAR Campania, Napoli, Sez. VII, n. 1886/2012).
Invero, dall’esame della delibera risulta che l’attribuzione al Segretario Generale dell’incarico di individuare e affidare il patrocinio dell’ente si giustifica in ragione della strutturazione del Servizio autonomo di Avvocatura che non è diretto da un dirigente e non risulta inquadrato nell’area amministrativa, elementi che hanno indotto la Giunta Comunale ad attribuire al Segretario Generale, organo di vertice della struttura burocratica, l’incarico di individuare e conseguentemente affidare, in caso eccezionali, la rappresentanza in giudizio ai professionisti esterni, previa istruttoria e proposta del Responsabile dell’Ufficio Avvocatura.
...
In conclusione, il ricorso va respinto pur stimandosi equo disporre la compensazione delle spese processuali in considerazione della novità delle questioni esaminate (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 19.02.2018 n. 1068 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Individuazione RPCT.
Domanda
Negli enti locali, il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza è individuato, di norma, nel segretario comunale o provinciale. Quali sono i casi in cui si può nominare un altro soggetto?
Risposta
L’indicazione contenuta nell’art. 1, comma 7, della legge Severino (06.11.2012, n. 190), è piuttosto precisa nell’individuare, per gli enti locali, il segretario come figura a cui attribuire –con decreto del sindaco o del presidente della provincia– le funzioni di responsabile dell’anticorruzione e trasparenza.
L’indicazione risulta condivisibile se si pensa che:
   a) il segretario è un dipendente del ministero dell’Interno e non dell’ente locale;
   b) non dovrebbe svolgere compiti gestionali diretti e, in particolare, quelli con maggiore rischio corruttivo potenziale;
   c) non dovrebbe svolgere le funzioni di responsabile dell’Ufficio Procedimenti Disciplinari (UPD) e/o di presidente/componente del Nucleo di Valutazione o OIV.
Sulla base della nostra esperienza diretta, i casi in cui l’ente non ha nominato il segretario, sono sostanzialmente due:
   a) assenza prolungata del segretario o vacanza del relativo posto;
   b) segretario sottoposto ad indagine penale o con condanna, anche non definitiva, per reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, nonché per i reati di falso e truffa.
Al verificarsi di tali casistiche è bene che l’organo deputato alla nomina, indirizzi la sua attenzione sul vice-segretario, se presente, o su altra figura apicale –dirigente o posizione organizzativa– tralasciando, quanto più possibile, i dipendenti deputati alla gestione dei settori tradizionalmente più esposti al rischio corruzione (ad esempio: ufficio contratti, gestione del patrimonio, governo del territorio) (13.02.2018 - link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Reato urbanistico di abuso d'ufficio in concorso - Attività edificatoria realizzata sulla base di titoli illeciti o macroscopicamente illegittimi - Responsabilità del titolare del permesso, progettista e responsabile dell'ufficio tecnico comunale - Art. 323 c.p. abuso d'ufficio giurisprudenza.
Il reato urbanistico di abuso d'ufficio in concorso, sussiste laddove il permesso di costruire -pur formalmente rilasciato- sia illecito perché frutto di attività criminosa (nella specie, quanto al permesso di costruire in variante, è contestato l'abuso d'ufficio in concorso tra il titolare del permesso ed il suo progettista ed il responsabile dell'ufficio tecnico comunale) ovvero anche soltanto macroscopicamente illegittimo (Cass. Sez. 3, n. 7423 del 18/12/2014, Cervino e a.) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.02.2018 n. 6738 - link a www.ambientediritto.it).
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MASSIMA
4. Le censurabili valutazioni della sentenza impugnata di cui si è dato conto supra, sub n. 3 incidono sul giudizio circa la sussistenza del reato urbanistico contestato al capo h) e dei delitti di abuso d'ufficio contestati ai capi a) e b).
4.1. Quanto alla contravvenzione urbanistica, la conclusione è evidente.
La contestazione, di fatti, muove dall'assunto secondo cui deve considerarsi avvenuta in assenza di titolo edilizio -e dunque riconducibile al reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. 380/2001- l'attività edificatoria realizzata sulla base di titoli illeciti o macroscopicamente illegittimi, quali nella specie ben potrebbero essere la concessione edilizia n. 11/2003, le d.i.a. del 29.07.2008 e 03.02.2009 ed il permesso di costruire in variante prot. 6641 del 30.07.2009 se fossero ritenuti sussistenti i contestati profili di macroscopica illegittimità più sopra analizzati con riguardo all'edificazione di un numero di piani ben superiore a quello consentito ed all'edificazione di volumi assai più consistenti di quelli massimi previsti (il capo h -a differenza dei capi a e b- non considera invece il profilo relativo alle altezze).
Che il reato urbanistico in parola sussista laddove il permesso di costruire -pur formalmente rilasciato- sia illecito perché frutto di attività criminosa (nella specie, quanto al permesso di costruire in variante, è contestato l'abuso d'ufficio in concorso tra Sa.Mo. ed il suo progettista Ca.Ma. ed il responsabile dell'ufficio tecnico comunale Gi.Ze.) ovvero anche soltanto macroscopicamente illegittimo è conclusione affermata da consolidata giurisprudenza di legittimità che qui non viene neppure contestata (cfr., di recente, Sez. 3, n. 7423 del 18/12/2014, Cervino e a., Rv. 263916).
Si consideri, al proposito, che il permesso di costruire in variante rilasciato il 30.07.2009 aveva in particolare ad oggetto la realizzazione di un ulteriore piano, sicché -anche a voler prescindere dal fatto che lo stesso non avrebbe aumentato la volumetria qualora fossero state osservate le prescrizioni al proposito effettuate dall'Ufficio Tecnico Comunale, vale a dire la demolizione di alcuni muri perimetrali e la destinazione del nuovo piano quale porticato ad uso collettivo- certamente incrementava ulteriormente l'altezza ed il profilo di difformità dalle norme urbanistiche quanto al numero dei piani edificabili.
Quanto, poi, alle d.i.a., trattandosi di lavori in variante rispetto a quelli autorizzati con la concessione edilizia n. 11/2003, pure questi si collocavano nel solco di quelli originari e -parzialmente incidendo sia sui volumi, sia sulle altezze- ne postulavano (una nuova verifica ai fini di accertare) la conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente (v. art 22, comma 2, d.P.R. 380/2001, sul punto non mutato con la sostituzione operata dall'art. 1, comma 1, lett. f, n. 2, d.lgs. 25.11.2016, n. 222). Conformità che, per quanto sopra detto, era palesemente assente, soprattutto con riferimento alla d.i.a. del 29.07.2008, che incideva in modo pesante sul progetto.
Oltre a ciò -sempre con maggiore evidenza in quella da ultimo menzionata- difettavano pure i requisiti previsti dall'art. 22, comma 2, d.P.R. 380/2001, posto che è possibile effettuare con d.i.a. (oggi s.c.i.a.) lavori in variante a permessi costruire soltanto se si tratti delle c.d. "varianti leggere", vale a dire quelle che, oltre a non violare eventuali prescrizioni contenute nel permesso, «non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio qualora sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni» (le parole in corsivo sono state aggiunte dall'art. 30, comma 1, lett. e, d.l. 21.06.2013, n 69 conv., con modiff., nella legge 09.08.2013, n. 98, sicché all'epoca dei fatti per cui è processo il requisito della non alterazione della sagoma era richiesto per qualsiasi tipo di edificio).
Ed invero, la stessa sentenza impugnata, richiamando le valutazioni del perito nominato in secondo grado, dà atto (v. pp. 84 s. e pp. 87-92 relazione peritale ing. Go. cui si fa espresso rinvio) che la prima d.i.a. in variante:
   - apportava modifiche alla sagoma del fabbricato nel corpo di monte a Nord (non rilevando ai fini di escludere la natura di variante "pesante" di tale modifiche e la necessità che fossero assentite con permesso di costruire il fatto che le stesse sarebbero state necessarie per assicurare il rispetto delle distanze tra il fabbricato e la villetta comunale oggetto di generiche prescrizioni riportate a penna sulle tavole allegate al progetto originario, approvato con la concessione edilizia del 2003);
   - incideva sulla volumetria (sia pur apparentemente riducendola, ma sempre senza ricondurla nell'ambito di quella effettivamente realizzabile sulla base delle previsioni urbanistiche correttamente interpretate);
   - introduceva significative modifiche alle distribuzioni interne degli spazi, modificandone la destinazione d'uso.
La Corte d'appello (p. 100 sentenza) dà altresì atto che le due denunce d'inizio attività ed il permesso di costruire in variante sono successivi all'approvazione, avvenuta dopo il rilascio della concessione edilizia originaria, del Piano di Assetto Idrogeologico, e ciò nondimeno per nessuna di dette opere fu richiesto l'obbligatorio parere preventivo dell'Autorità di bacino: un'altra palese difformità sia delle d.i.a. sia del permesso di costruire alle previsioni urbanistiche che la Corte territoriale supera con l'argomentazione, manifestamente illogica, secondo cui, trattandosi di varianti che non comportavano aumento di volumetria, le stesse non avrebbero inciso sull'assetto idrogeologico del suolo.
Ed invero -a prescindere dal fatto che l'aumento di volumetria è soltanto uno dei potenziali parametri da prendersi in considerazione per quel giudizio- così motivando la Corte territoriale ha arbitrariamente sostituito la propria valutazione a quella riservata invece all'Autorità di bacino, a cui debbono essere sottoposti tutti i progetti che anche solo potenzialmente incidono sull'assetto idrogeologico del suolo, quale certamente era l'ampia modifica del progetto originario oggetto della d.i.a. presentata nel 2008 (nella sentenza di primo grado riportata dalla sentenza impugnata a pag. 29 si parla di realizzazione di nuovi terrazzamenti prospicienti la villetta comunale, della costruzione di una seconda rampa di accesso ai box auto del primo piano interrato, della realizzazione di una piccola cappella, della previsione di un nuovo livello per box auto nel corpo di fabbrica a monte, con realizzazione di un solaio tra due dei piani interrati) e la costruzione di un ulteriore piano, il nono, sulla sommità del fabbricato, piano porticato destinato ad uso collettivo e, pertanto, al calpestio di un numero potenzialmente elevato di fruitori.
Questi lavori, dunque, da un lato non si sarebbero potuti fare con d.i.a. in variante, essendo invece necessario procedere con permesso di costruire, ciò che -al di là del diverso, e più garantito, iter amministrativo- avrebbe imposto di riconsiderare l'intero progetto alla luce delle previsioni delle norme tecniche di attuazione al P.R.G. e regolamentari più sopra illustrate e di bloccare le attività edificatorie essendo il manufatto palesemente contrario alla disciplina urbanistica sostanziale. D'altro lato, per le stesse ragioni, non avrebbero dovuto condurre al rilascio del permesso di costruire in variante del 30.07.2009.
Si trattò, dunque, di lavori eseguiti in forza di titoli edilizi manifestamente contra legem, da considerarsi quindi in assenza di permesso di costruire con conseguente integrazione del reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), d.P.R. 380/2001.
La sentenza impugnata, che -pur dando atto dei suddetti profili di contrasto quantomeno della d.i.a. presentata nel 2008 con l'art. 22, comma 2, d.P.R. 380/2001- non si cura di trarne le dovute conseguenze e, a fronte delle corrette valutazioni al proposito fatte nella sentenza di primo grado, laconicamente afferma che «appare mancante e/o comunque contraddittoria la prova della loro illegittimità» incorre dunque certamente in violazione di legge e vizio di motivazione.
4.2. Le argomentazioni svolte al punto che precede rendono altresì ragione degli analoghi vizi che affliggono il provvedimento impugnato in relazione al giudizio assolutorio pronunciato con riguardo al concorso nei delitti di abuso d'ufficio di cui ai capi a) ed e) di imputazione, relativi, il primo, al non aver il responsabile dell'Ufficio tecnico comunale Ze. notificato a Mo., ai sensi dell'art. 23, comma 6, d.P.R. 380/2001, l'ordine motivato di non effettuare i lavori oggetto delle due d.i.a. contra legem e, il secondo, all'aver rilasciato l'illegittimo permesso di costruire in variante del 30.07.2009.
La Corte d'appello, di fatti, ha escluso la sussistenza dei contestati reati -oltre che richiamando giurisprudenza di legittimità che impone comunque la prova di rapporti singolari o atipici tra il privato (nella specie, Mo. per il tramite del professionista di fiducia Ma.) e il pubblico ufficiale (Ze.) che violando norme di legge o regolamento avrebbe procurato al primo un ingiusto vantaggio patrimoniale- anche osservando come, in radice, non sussistesse l'abuso d'ufficio proprio per la legittimità e conformità alle previsioni urbanistiche e regolamentari della concessione edilizia originaria, delle d.i.a. e del permesso di costruire in variante.
Trattandosi di presupposto erroneo, occorre dunque riconsiderare anche la sussistenza dei reati di cui all'art. 323 cod. pen., onde verificare se la macroscopica illegittimità degli atti e la loro reiterazione possano fornire prova logica della collusione, come ritenuto nella sentenza di primo grado (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.02.2018 n. 6738).

PUBBLICO IMPIEGO: Il pensionamento del dipendente impone il pagamento delle ferie residue.
Nonostante quanto previsto dall'articolo 5, comma 8, del Dl 95/2012 che obbliga alla fruizione delle ferie i dipendenti della Pa con il divieto della corresponsione di trattamenti economici sostitutivi, la Corte di Cassazione, Sez. lavoro - con la sentenza 01.02.2018 n. 2496, confermando i propri precedenti orientamenti, stabilisce che l'inerzia della Pa sulla concessione delle ferie obbliga la stessa alla remunerazione di eventuali ferie residue a prescindere dalla mancata richiesta avanzata dal dipendente durante il rapporto di lavoro.
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MASSIMA
5. Il primo motivo di ricorso non è fondato.
Il CCNL EPR 1994-1997 del 07.10.1996, CCNL normativo 1994-1997 ed economico 1994-1995, all'art. 7 (Ferie, festività del Santo Patrono e recupero festività soppresse), commi 1, 9, 15 (di contenuto uguale al comma 13 richiamato dal ricorrente) e 16, prevede: "1. Il dipendente ha diritto, per ogni anno di servizio, ad un periodo di ferie retribuito. Durante tale periodo al dipendente spetta la normale retribuzione, escluse le indennità previste per prestazioni di lavoro straordinario e quelle collegate ad effettive prestazioni di servizio".
"9. Le ferie sono un diritto irrinunciabile e la mancata fruizione non dà luogo alla corresponsione di compensi sostitutivi, salvo quanto previsto nel comma 16. Esse vanno fruite nel corso di ciascun anno solare, su richiesta del dipendente, previa autorizzazione, tenuto conto delle esigenze di servizio."
"15 Fermo restando il disposto del comma 9, all'atto della cessazione dal rapporto di lavoro, qualora le ferie spettanti a tale data non siano state fruite per esigenze di servizio, si procede al pagamento sostitutivo delle stesse sulla base del trattamento economico di cui al comma 1."
"16. Al personale che presenti i requisiti previsti dall'articolo 5 comma 1, delle legge 724/1994, spettano ulteriori quindici giorni di ferie, non frazionabili, per recupero biologico, nel rispetto delle disposizioni del d.lgs. 230/1995."
Il successivo CCNL EPR 1998-2001, all'art. 6 (Ferie, festività del Santo Patrono e recupero festività soppresse), commi 1, 9 e 15, stabilisce "1. Il dipendente ha diritto, per ogni anno di servizio, ad un periodo di ferie retribuito. Durante tale periodo al dipendente spetta la normale retribuzione, escluse le indennità previste per prestazioni di lavoro straordinario e quelle collegate ad effettive prestazioni di servizio. (...)
9. Le ferie sono un diritto irrinunciabile e la mancata fruizione non dà luogo alla corresponsione di compensi sostitutivi, salvo quanto previsto nel comma 15.
Esse vanno fruite nel corso di ciascun anno solare, su richiesta del dipendente, previa autorizzazione, tenuto conto delle esigenze di servizio. (...)
15. Fermo restando il disposto del comma 9, all'atto della cessazione dal rapporto di lavoro, qualora le ferie spettanti a tale data non siano state fruite per esigenze di servizio, si procede al pagamento sostitutivo delle stesse sulla base del trattamento economico di cui al comma 1".
6. Così ricapitolato il quadro della disciplina contrattuale di settore, occorre ricordare che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 286 del 2013 ha affermato che: "(...) le ferie del personale dipendente dalle amministrazioni pubbliche, ivi comprese quelle regionali, rimangono obbligatoriamente fruite «secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti», tuttora modellati dalla contrattazione collettiva dei singoli comparti. E la stessa attuale preclusione delle clausole contrattuali di miglior favore circa la "monetizzazione" delle ferie non può prescindere dalla tutela risarcitoria civilistica del danno da mancato godimento incolpevole. Tant'è che nella prassi amministrativa si è imposta un'interpretazione volta ad escludere dalla sfera di applicazione del divieto posto dall'art. 5, comma 8, del d.l. n. 95 del 2012 «i casi di cessazione dal servizio in cui l'impossibilità di fruire le ferie non è imputabile o riconducibile al dipendente» (parere del Dipartimento della funzione pubblica 08.10.2012, n. 40033). Con la conseguenza di ritenere tuttora monetizzabili le ferie in presenza di «eventi estintivi del rapporto non imputabili alla volontà del lavoratore ed alla capacità organizzativa del datore di lavoro» (nota prot. n. 0094806 del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato)".
Con la successiva sentenza n. 95 del 2016 nel ritenere non fondata questione di legittimità costituzionale dell'art. 5, comma 8, del d.l. n. 95 del 2012, conv., con mod. dalla legge n. 135 del 2012 (che prevede, tra l'altro: "Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione ..., sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi"), ha posto in evidenza come il legislatore correli il divieto di corrispondere trattamenti sostitutivi a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle ferie.
Il Giudice delle Leggi ha precisato che la disciplina statale in questione come interpretata dalla prassi amministrativa e dalla magistratura contabile, è nel senso di escludere dall'àmbito applicativo del divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro.
Ha chiarito la Corte costituzionale che tale interpretazione, che si pone nel solco della giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Corte di cassazione, non pregiudica il diritto alle ferie, come garantito dalla Carta fondamentale (art. 36, comma terzo), dalle fonti internazionali (Convenzione dell'Organizzazione internazionale del lavoro h. 132 del 1970, concernente i congedi annuali pagati, ratificata e resa esecutiva con legge 10.04.1981, n. 157) e da quelle europee (art. 31, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 07.12.2000 e adattata a Strasburgo il 12.12.2007; direttiva 23.11.1993, n. 93/104/CE del Consiglio, concernente taluni aspetti dell'organizzazione dell'orario di lavoro, poi confluita nella direttiva n. 2003/88/CE, che interviene a codificare la materia). Tale diritto inderogabile sarebbe violato se la cessazione dal servizio vanificasse, senza alcuna compensazione economica, il godimento delle ferie compromesso dalla malattia o da altra causa non imputabile al lavoratore.
7. Questa Corte con la sentenza n. 13860 del 2000, richiamata nella sentenza n. 95 del 2016 del Giudice delle Leggi, ha affermato che dal mancato godimento delle ferie deriva -una volta divenuto impossibile per l'imprenditore, anche senza sua colpa, adempiere l'obbligazione di consentire la loro fruizione- il diritto del lavoratore al pagamento dell'indennità sostitutiva, che ha natura retributiva, in quanto rappresenta la corresponsione, a norma degli artt. 1463 e 2037 cod. civ., del valore di prestazioni non dovute e non restituibili in forma specifica; l'assenza di un'espressa previsione contrattuale non esclude l'esistenza del diritto a detta indennità sostitutiva, che peraltro non sussiste se il datore di lavoro dimostra di avere offerto un adeguato tempo per il godimento delle ferie, di cui il lavoratore non abbia usufruito (venendo ad incorrere così nella "mora del creditore").
Lo stesso diritto, costituendo un riflesso contrattuale del diritto alle ferie, non può essere condizionato, nella sua esistenza, alle esigenze aziendali.
8. Nella specie, la Corte d'Appello, con accertamento di merito non adeguatamente censurato, ha rilevato che il collocamento d'ufficio in ferie del lavoratore da parte del datore di lavoro, senza assorbimento al momento del pensionamento dell'intero monte ferie spettante, era intervenuto senza che risultasse che il lavoratore medesimo si fosse rifiutato di godere delle ferie in un periodo indicato e comunicato dal datore di lavoro.
Pertanto, correttamente, alla luce dei principi sopra enunciati dal Giudice delle Leggi e da questa Corte, il giudice di Appello, in presenza di causa non imputabile al lavoratore, quale il collocamento a riposo, ha accolto la domanda (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 01.02.2018 n. 2496).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Gestione associata. Sindaco/dipendente. Oneri assenza per mandato.
Nel caso in cui un dipendente di un ente locale sia sindaco di altro ente locale, e risulti assegnato alla gestione associata in essere fra le due amministrazioni, l'onere retributivo relativo all'assenza dal servizio per l'espletamento del mandato, che costituisce spesa di personale, è soggetto alla ripartizione proporzionale, tra gli enti interessati, in base ai criteri definiti nella convenzione stipulata.
Il Comune ha chiesto un parere in ordine alla problematica di seguito riassunta.
Preliminarmente si precisa che, nell’ambito di una gestione associata di servizi tra i comuni A e B, le spese del personale assegnato vengono ripartite tra gli enti interessati in base al criterio proporzionale stabilito nella convenzione. Il Sindaco del comune A è dipendente del comune B e risulta assegnato alla gestione associata. Pertanto, si è posto il dubbio se il costo corrispondente alle ore di assenza dal servizio dell’amministratore, per motivi connessi al mandato, debba rimanere in carico esclusivamente al comune B e quindi scorporato dalle spese di personale che fanno carico alla gestione associata, o vada comunque ripartito tra i due enti.
Sentito il Servizio finanza locale, si espongono le seguenti osservazioni.
La norma di riferimento è rappresentata dall’art. 80, comma 1, del d.lgs. 267/2000, che dispone che le assenze dal servizio di cui ai commi 1, 2 3 e 4, dell’articolo 79 del medesimo decreto [1] sono retribuite al lavoratore dal datore di lavoro. Gli oneri per i permessi retribuiti dei lavoratori dipendenti da privati o da enti pubblici economici sono invece a carico dell’ente presso il quale gli stessi lavoratori esercitano le funzioni pubbliche di cui all’articolo 79 citato.
Il lavoratore che si assenti dal lavoro per partecipare alle attività istituzionali in forza di incarichi politico-elettivi ha diritto comunque ad essere retribuito. L’onere relativo, anticipato dal datore di lavoro, è poi rimborsato dall’ente locale solo ove si tratti di lavoratori dipendenti da privati o da enti pubblici economici.
Si è rilevato [2] come la ratio della disposizione in esame sia quella di porre a carico delle finanze pubbliche i costi derivanti dall’esercizio dei diritti politici costituzionalmente tutelati, senza che gli stessi gravino sugli enti di diritto privato e sugli enti pubblici economici (che agiscono in regime di diritto privato). La finalità della norma è infatti quella di evitare che l’esercizio di funzioni pubbliche elettive presso gli enti locali vada a gravare sui datori di lavoro “privati”, anziché a carico delle risorse pubbliche e segnatamente del bilancio dell’ente che beneficia di tali funzioni, in ossequio al generale principio del divieto di indebito arricchimento.
Premesso quanto sopra, si osserva che, in relazione alla fattispecie, quale quella in esame, in cui il datore di lavoro è un ente locale, i giudici contabili, nello specifico, hanno rimarcato il particolare rilievo che assume la problematica dell’imputazione soggettiva degli oneri per i permessi retribuiti in argomento, non essendo ininfluente che essi “rimangano a carico, quali spese di personale assoggettate a contenimento, del bilancio dell’ente datore di lavoro [3] ovvero vengano addossate, quali spese per il funzionamento degli organi politici, all’ente [4] presso il quale il dipendente è chiamato a svolgere funzioni politiche”.
Preme sottolineare che la magistratura contabile [5], pur rilevando l’opportunità di considerare la norma in esame alla luce di un’interpretazione evolutiva [6], in ragione del reciproco grado di autonomia finanziaria riconosciuto agli enti pubblici istituzionali dall’ordinamento, ha tuttavia concluso che l’attuale quadro normativo –il dato testuale dell’art. 80 del TUEL– osta in concreto alla riconoscibilità di un diritto al rimborso –relativo agli oneri sostenuti per i permessi retribuiti in esame– in favore del comune il cui dipendente svolga una delle attività previste dai commi 1-4 dell’articolo 79 del TUEL presso altro ente locale.
Pertanto, nel caso di specie, trattandosi di due enti locali, rileva il fatto che gli oneri derivanti dai permessi retribuiti del lavoratore/sindaco non sono a carico dell’ente presso cui è svolto il mandato elettivo ma, quali spese di personale, restano a carico del datore di lavoro, che provvede a retribuire le relative assenze.
Considerato poi che il dipendente in questione risulta assegnato alla gestione associata, l’onere retributivo, che costituisce spesa di personale, è soggetto alla ripartizione proporzionale, tra i Comuni interessati, in base ai criteri definiti nella convenzione in essere.
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[1] Permessi concessi agli amministratori locali, lavoratori pubblici e privati, per partecipare alle sedute degli organi e per esercitare il loro mandato.
[2] Cfr. Corte dei conti, sez. reg. di controllo per la Campania, n. 198/2014/PAR e sez. reg. di controllo per la Lombardia, n. 297/2016/PAR.
[3] Qualora si tratti di dipendente di un ente pubblico.
[4] Comunque ente pubblico, nel caso si tratti di dipendente di privati o enti pubblici economici.
[5] Cfr. Corte dei conti, sez. reg. di controllo per la Lombardia, n. 297/2016/PAR e sez. reg. di controllo per il Lazio, n. 182/2013/PAR.
[6] Interpretazione che sarebbe volta a garantirne la compatibilità con l’attuale sistema policentrico di finanza pubblica (31.01.2018 - link a www.regione.fvg.it).

PUBBLICO IMPIEGO: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Abuso di ufficio - Rilascio di un titolo abilitativo edilizio - Configurabilità del reato di abuso di ufficio - Art. 323 cod. pen..
Integra il reato di abuso d’ufficio, il rilascio di un titolo abilitativo edilizio per la realizzazione di un immobile la cui edificazione non è consentita o il mantenimento di un immobile abusivo mediante l'omessa adozione dei provvedimenti finalizzati alla sua eliminazione ovvero mediante sanatoria in assenza dei presupposti di legge determina inequivocabilmente un vantaggio patrimoniale ingiusto nei confronti del privato il quale, in forza del titolo indebitamente conseguito o dell'inerzia del pubblico ufficiale, costruisce o mantiene in essere un manufatto il quale, oltre ad incrementare il valore dell'area ove insiste, ha un valore intrinseco e può essere successivamente alienato, locato o destinato comunque ad utilizzazioni economicamente vantaggiose.
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Concorso del privato nel delitto di abuso d'ufficio - Collusione tra il privato ed il pubblico ufficiale - Giurisprudenza.
Ai fini della configurabilità del concorso del privato nel delitto di abuso d'ufficio, l'esistenza di una collusione tra il privato ed il pubblico ufficiale non può essere dedotta dalla mera coincidenza tra la richiesta dell'uno e il provvedimento adottato dall'altro ed il richiamo è certamente pertinente, ma va considerato tenendo conto dell'ulteriore precisazione, pure fornita dalla medesima giurisprudenza, che, ai fini di tale accertamento vanno anche considerati i profili inerenti al contesto fattuale, ai rapporti personali tra i predetti soggetti, ovvero altri dati di contorno, idonei a dimostrare che la domanda del privato sia stata preceduta, accompagnata o seguita dall'accordo con il pubblico ufficiale, se non da pressioni dirette a sollecitarlo o persuaderlo al compimento dell'atto illegittimo (Cass., Sez. 6, n. 33760 del 23/06/2015, Lo Monaco e altro; Conf. Sez. 6, n. 37880 del 1117/2014, Savini e altro; Sez. 6, n. 40499 del 21/05/2009, Bonito e altri; Sez. 6, n. 37531 del 14/06/2007, Serione e altri; Sez. 6, n. 2844 del 01/12/2003 (dep. 2004), Celiano) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.01.2018 n. 4140 - link a www.ambientediritto.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sussistenza di una situazione di incompatibilità, ai sensi dell’articolo 12, co. 4, del d.lgs. 39/2013 tra l’incarico di responsabile di area in un ente locale, ex articolo 109, co. 2, d.lgs. 267/2000 e quello di assessore in un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti (delibera 24.01.2018 n. 68 - link a www.anticorruzione.it).
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Il Consiglio dell’Autorità nazionale anticorruzione ...
DELIBERA
   • nel caso esaminato sussiste una situazione di incompatibilità, ai sensi dell’art. 12, comma 4, lett. b), del D.lgs. n. 39/2013, tra l’incarico di responsabile di area nel Comune di Camposampiero (Padova) e la nomina di assessore nel Comune di Castelfranco Veneto (Treviso);
   • il RPCT del Comune di Camposampiero (Padova), preso atto della rilevata situazione di incompatibilità, diffida, senza indugio, l’interessato ad optare tra i due incarichi incompatibili entro i 15 giorni successivi alla sua comunicazione;
   • ove l’opzione non sia effettuata entro il termine perentorio di quindici giorni, ai sensi dell’art. 19 del d.lgs. n. 39/2013, il RPCT dichiara la decadenza dall’incarico di responsabile di area e la risoluzione del relativo contratto;
   • di dare comunicazione della presente al RPCT ed al sindaco del Comune di Castelfranco Veneto (Treviso), nonché al RPCT ed al sindaco del Comune di Camposampiero (Padova), con richiesta di dare comunicazione a questa Autorità degli esiti del procedimento.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sostituzione dimissionario durante periodo di prova.
Domanda
Se un dipendente dà le dimissioni durante il periodo di prova, l’amministrazione prima di procedere allo scorrimento della graduatoria deve procedere con le azioni di cui all’art. 30 (mobilità volontaria) e 34-bis del d.lgs. 165/2001?
Risposta
La risposta è stata recentemente affrontata da Corte conti della Lombardia con la deliberazione n. 328/2017.
I magistrati contabili hanno ritenuto che se si pone mente alla natura della procedura complessa delineata ed all’effetto sostanzialmente “surrogatorio” dell’idoneo non vincitore nella posizione del vincitore, risulta evidente come gli obblighi inerenti il ricorso alle procedure di mobilità devono essere eventualmente complessivamente adempiuti prima dell’indizione della procedura concorsuale, ovvero prima del verificarsi della fattispecie complessa che muove dall’idoneità verso l’assunzione del dipendente.
In tale ipotesi non si verifica, infatti, una fattispecie di cessazione-assunzione, ma una più ampia fattispecie complessa, al contempo unitaria, che permette in definitiva alla procedura concorsuale di realizzare, sia pure in via indiretta, lo scopo suo proprio, ovvero quello di selezionare, tramite procedura comparativa, il candidato più idoneo per il posto rimasto scoperto (11.01.2018 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Piani performance nei mini-enti. In mancanza, bloccati premi di risultato e assunzioni. Corte conti Sardegna: obbligo per i piccoli comuni anche se non tenuti a redigere il Peg.
Anche i comuni con meno di 5 mila abitanti, pur non essendo tenuti all'adozione del Peg, devono redigere il piano delle performance. Tale adempimento rappresenta una condizione necessaria per l'esercizio della facoltà assunzionale e per l'erogazione della retribuzione di risultato.
Sono alcuni dei chiarimenti forniti dalla Corte dei conti - Sez. regionale di controllo della Sardegna, con il parere 09.01.2018 n. 1.
La questione nasce dal fatto che il nuovo comma 3-bis dell'art. 169 del Tuel prescrive che il piano dettagliato degli obiettivi e il piano della performance sono unificati organicamente nel piano esecutivo di gestione (Peg).
Quest'ultimo, tuttavia, è obbligatorio solo nei comuni superiori ai 5 mila abitanti (precedentemente il limite era di 15 mila abitanti), mentre per quelli con popolazione inferiore a tale soglia demografica vale la rilevazione unitaria dei fatti gestionali secondo la struttura del piano dei conti di cui all'art. 157, comma 1-bis, dello stesso Tuel.
Tuttavia, la pronuncia rammenta che il dlgs 33/2013, recante «riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni», all'art. 10, dispone che: «Ogni amministrazione, sentite le associazioni rappresentate nel Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti, adotta un programma triennale per la trasparenza e l'integrità, da aggiornare annualmente. Esso definisce le misure, i modi e le iniziative volti all'attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, ivi comprese le misure organizzative volte ad assicurare la regolarità e la tempestività dei flussi informativi. Le misure del programma triennale sono collegate, sotto l'indirizzo del responsabile, con le misure e gli interventi previsti dal piano di prevenzione della corruzione. A tal fine, il programma costituisce di norma una sezione del piano di prevenzione della corruzione».
Gli obiettivi indicati nel Programma triennale sono formulati in collegamento con la programmazione strategica e operativa dell'amministrazione, definita in via generale nel piano della performance e negli analoghi strumenti di programmazione previsti negli enti locali. La promozione di maggiori livelli di trasparenza costituisce un'area strategica di ogni amministrazione, che deve tradursi nella definizione di obiettivi organizzativi e individuali.
Da ciò, argomentano i giudici contabili sardi, si può desumere che anche i mini-enti, pur non essendo tenuti all'adozione del Peg, devono redigere il piano delle performance. Data la ridotta dimensione dell'ente, che comporta una minima dotazione di personale e spazi angusti nella programmazione della spesa, si tratta di una programmazione minimale, ma comunque necessaria in quanto le norme in materia non hanno previsto aree di esenzione.
L'adozione del piano, per tutti gli enti locali, è condizione necessaria per l'esercizio della facoltà assunzionale negli esercizi finanziari a venire. Inoltre «l'assegnazione, in via preventiva di precisi obiettivi da raggiungere e la valutazione successiva del grado di raggiungimento degli stessi rappresentano una condizione indispensabile per l'erogazione della retribuzione di risultato» (sez. controllo Veneto, deliberazione n. 161/Par/2013; sez. controllo Puglia, deliberazione n. 123/Par/2013 e 15/Par/2016).
L'eventuale accertamento della mancata adozione del piano della performance (e del Peg per i comuni superiori ai 5 mila abitanti), può comportare, inoltre, il divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti/responsabili che ne risultino responsabili (articolo ItaliaOggi del 10.01.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Abuso di ufficio - Prova del dolo intenzionale - Indici fattuali - Verifiche obbligatorie del giudice - Fattispecie: Sequestro preventivo di un impianto industriale.
In tema di abuso di ufficio, la prova del dolo intenzionale, che qualifica la fattispecie criminosa, può essere desunta anche da una serie di indici fattuali, tra i quali assumono rilievo l'evidenza, la reiterazione e la gravità delle violazioni, la competenza dell'agente, i rapporti tra l'agente e il soggetto favorito, l'intento di sanare le illegittimità con successive violazioni di legge cosicché, in tema di sequestro preventivo, ai fini dell'affermazione del fumus commissi delicti del reato proprio contestato anche a soggetti che non rivestono la qualifica tipica, è necessario che il giudice motivi anche sull'elemento psicologico dell'autore del reato proprio, atteso che la mancanza del dolo intenzionale impedisce la stessa astratta configurabilità del predetto reato.
Pertanto, il giudice penale, anche nei casi in cui nella fattispecie di reato sia previsto un atto amministrativo (autorizzazione, concessione, permesso), non deve limitarsi a verificare l'esistenza ontologica del provvedimento amministrativo, ma deve esclusivamente verificare l'integrazione o meno della fattispecie penale, "in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela", interesse che nell'abuso d'ufficio è costituito dal buon andamento e dall'imparzialità della pubblica amministrazione, nella quale gli elementi di natura extrapenale convergono organicamente, assumendo un significato descrittivo (Sez. U., n. 11635 del 12/11/1993, Borgia).
Fattispecie: riferita ad un impianto industriale la cui dimensione "cartolare" risultava del tutto diversa da quella reale, in quanto l'autorizzazione integrata ambientale avrebbe assentito un impianto che solo dal punto di vista "documentale" era più piccolo e diverso di quello reale, giacché nella cartografia era stata omessa la presenza di uno dei manufatti destinati alle attività industriali, con la conseguenza che non sarebbe stato evidenziato un immobile che rappresentava circa il 50% dell'intero impianto, determinando ciò sia l'illiceità connessa al reato di falso e sia l'illiceità della procedura, con conseguente integrazione della violazione di legge fondante, in uno ad altri elementi, il reato di abuso di ufficio, perché si sarebbe dovuto tenere conto, in primo luogo, che la presenza di tale consistente manufatto, coincidente con circa la metà degli impianti (e, quindi, la reale consistenza), non era stata valutata ai fini dell'impatto ambientale e della complessiva autorizzabilità dell'intera attività industriale; che, in secondo luogo, l'impianto industriale era collocato all'interno del centro urbano della città di Salerno, al confine con l'area del parco urbano Valle dell'Imo, di interesse regionale, ai sensi della legge n. 394 del 1991, cosicché l'insediamento industriale, pur risalente nel tempo, era da ritenersi del tutto incompatibile con l'area nella quale era allocato, se ed in quanto l'attività industriale svolta fosse di tipo inquinante (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.12.2017 n. 57958 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Reato di abuso d'ufficio - Prova del dolo intenzionale - Macroscopica illegittimità dell'atto - Vantaggio - Art. 323 codice penale.
In tema di abuso d'ufficio, la prova del dolo intenzionale che qualifica la fattispecie non richiede l'accertamento dell'accordo collusivo con la persona che si intende favorire, ben potendo essere desunta anche da altri elementi sintomatici quali, ad esempio, la macroscopica illegittimità dell'atto (Sez. 3, n. 48475 del 07/11/2013, Scaramazza) e ben potendo l'intenzionalità del vantaggio prescindere dalla volontà di favorire specificamente un determinato privato interessato alla singola vicenda amministrativa (Sez. 6, n. 36179 del 15/04/2014, Dragotta; Sez. F, n. 38133 del 25/08/2011, Farina).
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Reato di abuso d'ufficio - Mancanza della macroscopica illegittimità dell'atto dal pubblico amministratore - Rilievo del comportamento "non iure" osservato dall'agente - Vantaggio patrimoniale o danno ingiusto - Presenza tra anomalie istruttorie e rapporti personali tra l'agente e soggetto ricevente i benefici dell'atto.
In tema di abuso d'ufficio, quando l'illegittimità dell'atto, pur sussistente, non sia macroscopica oppure quando manchi, come nella specie, una adeguata e logica motivazione su punti decisivi al fine di sovvertire (o meno) il giudizio di evidente illegittimità dell'elemento normativo di fattispecie, la prova del dolo intenzionale deve essere ricavata da elementi ulteriori rispetto al comportamento "non iure" osservato dall'agente, che evidenzino la effettiva "ratio" ispiratrice del suo comportamento (Sez. 2, n. 23019 del 05/05/2015, Adamo), cosicché la certezza della prova del dolo (intenzionale), ossia che la volontà dell'imputato sia stata orientata proprio a procurare il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto, non può, in questi casi, provenire esclusivamente dal comportamento "non iure" osservato dall'agente, ma deve trovare conferma anche in altri elementi sintomatici, quali la specifica competenza professionale del soggetto attivo, l'apparato motivazionale su cui riposa il provvedimento, la presenza o meno di anomalie istruttorie ed i rapporti personali tra l'agente e il soggetto o i soggetti che dal provvedimento ricevono vantaggio patrimoniale o subiscono danno (Sez. 6, n. 21192 del 25/01/2013, Baria, Rv. 255368; Sez. 6, n. 35814 del 27/06/2007, Pacia, Rv. 237916) (Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza 29.12.2017 n. 57914 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rimborso spese legali anche col dubbio.
È illegittimo il provvedimento con il quale la p.a. ha rigettato una istanza di rimborso delle spese legali sostenute da un dipendente perché assolto in sede penale con la formula «perché il fatto non sussiste» e quindi con formula dubitativa.
Lo ha sancito il Consiglio di Stato, Sez. III con la sentenza 29.12.2017 n. 6194.
Nel caso in esame la Procura di Napoli aveva promosso un'azione penale nei confronti di un assistente capo della Polizia di stato adibito a mansioni di magazziniere presso lo spaccio interno della Questura di Napoli. Si era ritenuto, infatti, che lo stesso si fosse più volte appropriato della merce di cui aveva la disponibilità in ragione di tale attività e veniva contestato il reato di peculato aggravato in continuazione (artt. 81 e 314 c.p.). Con sentenza passata in giudicato, tuttavia, l'interessato era stato assolto dai reati ascrittigli «perché il fatto non sussiste».
Il ministero dell'Interno aveva, comunque, rigettato l'istanza di rimborso delle spese legali sostenute dal dipendente ex art. 18 dl n. 67 del 1997, convertito in legge n. 135 del 1997, dal momento che i fatti che avevano portato a giudizio il poliziotto erano in diretta connessione con l'espletamento del servizio e con l'assolvimento degli obblighi istituzionali, a nulla rilevando il fatto che il dispositivo della sentenza penale recasse il formale richiamo all'art. 530 cpp.
Il Consiglio di stato, però, la pensa in modo diverso.
Nella sentenza in oggetto osserva come l'art. 18, comma 1, del decreto legge 25.03.1997, n. 67, con l'espressione «sentenza o provvedimento che escluda la responsabilità», non può non riferirsi anche al caso di assoluzione con la formula dubitativa.
La responsabilità è esclusa da qualunque sentenza pronunciata ai sensi dell'art. 530 cpp, anche quella che si avvalga della cosiddetta formula dubitativa.
Nella pluralità di formule assolutorie di cui all'art. 530 cpp, danno diritto al rimborso delle spese solo quelle che consentono di dire accertata –secondo il sistema processuale penale– l'assenza di responsabilità rispetto ad atti e fatti connessi senza tuttavia alcuna distinzione, all'interno di queste, tra i casi di «formula piena» e quelli in cui manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova (art. 530, comma 2, cpp) (articolo ItaliaOggi Sette del 15.01.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Fruizione permessi l. 104 per assistenza soggetto ricoverato.
Domanda
Un dipendente fruisce dei 3 giorni di permesso di cui all’art. 33, comma 3, della l. 104/1992 per assistere ad un familiare disabile che viene ricoverato presso una struttura ospedaliera. Lo stesso dipendente riferisce che i medici della struttura documentano il bisogno di assistenza da parte di un familiare.
Il dipendente può fruire dei permessi ex l. 104/1992 anche se il disabile è ricoverato?
Risposta
L’art. 33, comma 3, della l. 104/1992 precisa che i permessi retribuiti spettano a condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, tuttavia, l’INPS, nella circolare n. 32 del 06.03.2012, ha fatto un’elencazione delle ipotesi che fanno eccezione al requisito dell’assenza del ricovero a tempo pieno.
Premesso che per ricovero a tempo pieno si intende quello, per le intere ventiquattro ore, presso strutture ospedaliere o simili, pubbliche o private, che assicurano assistenza sanitaria continuativa, elenchiamo di seguito le eccezioni che legittimano a detta dell’INPS la fruizione dei permessi retribuiti anche in caso di ricovero:
   • interruzione del ricovero a tempo pieno per necessità del disabile in situazione di gravità di recarsi al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite e terapie appositamente certificate (messaggio n. 14480 del 28.05.2010);
   • ricovero a tempo pieno di un disabile in situazione di gravità in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine (circolare n. 155 del 03.12.2010, p. 3);
   • ricovero a tempo pieno di un soggetto disabile in situazione di gravità per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare, ipotesi precedentemente prevista per i soli minori (circolare n. 155 del 03.12.2010, p. 3).
La rilevanza costituzionale degli interessi protetti induce a ritenere legittima un’interpretazione estensiva della norma, così come operata dall’INPS, legittimando la fruizione dei permessi ove vi sia una certificazione medica dalla quale risulti la necessità di presenza del soggetto che presta assistenza (21.12.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il diritto del dipendente pubblico ad ottenere il trasferimento a una sede di lavoro che consenta di prestare assistenza al congiunto disabile (configurato, ai sensi dell'art. 33, comma 5, l. n. 104 del 1992, con l'espressione "ove possibile") non viene meno nel caso in cui l'amministrazione che si oppone non dia adeguata prova delle ragioni oggettive che rendono prevalente l'interesse organizzativo a trattenere il dipendente nell'attuale sede e, dunque, recessivo l'interesse alla tutela del disabile al quale prestare assistenza.
Nella valutazione dell'istanza va tenuto conto, infatti, che la posizione del dipendente pubblico che, invocando la legge 05.02.1992, n. 104, chiede per ragioni familiari l'assegnazione per trasferimento ad altra sede di servizio, si qualifica come interesse legittimo, per cui spetta all'Amministrazione valutare l'istanza alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio ma, trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione deve comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata.
Di conseguenza, ai fini di ottenere una sede di lavoro più vicina alla residenza delle persone cui prestare assistenza, sussistendone le condizioni di legge l'Amministrazione può condizionare detto trasferimento solo provando il bisogno di corrispondere ad indeclinabili esigenze organizzative o di efficienza complessiva del servizio, esigenze che nel caso di specie non risultano ricorrere.
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... per la riforma della sentenza 26.05.2016 n. 742 del TAR PIEMONTE-TORINO: SEZ. I, resa tra le parti, concernente il diniego di trasferimento.
...
1. Il sig. -OMISSIS-, in servizio presso la Casa Circondariale di Biella dal maggio 2001, con funzione di assistente capo del Corpo di Polizia penitenziaria, chiedeva in data 07.02.2013, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, il trasferimento presso le case circondariali di Brindisi o di Lecce, al fine di poter assistere il padre, affetto da grave patologia e la madre, in stato di salute precaria, e per poter essere più vicino ai figli, affidati congiuntamente al coniuge da cui era separato.
Il Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria - Direzione Generale del Personale, con provvedimento del 07.05.2013, respingeva la domanda.
1.2. Il sig. -OMISSIS- in data 15.07.2013 presentava una nuova domanda di trasferimento, che veniva ancora una volta respinta dall'Amministrazione con nota del 21.10.2013.
Il sig. -OMISSIS-, quindi, proponeva ricorso gerarchico che pure veniva respinto con decreto del 07.04.2014, in cui si affermava che nella sede di Biella erano presenti 187 agenti, mentre 229 erano le unità in pianta organica, senza precisare il numero dei detenuti.
1.3. Il sig. -OMISSIS- presentava una terza istanza di trasferimento anche questa respinta dal Ministero della Giustizia con atto del 29.01.2015, notificato all'interessato in data 11.5.2015, sempre motivata da carenza di organico, in quanto a fronte di 171 unità in pianta organica, nella sede erano in servizio 155 unità per 266 detenuti.
1.4. Avverso detto provvedimento il sig. -OMISSIS- proponeva ricorso al TAR per il Piemonte assumendo che l'Amministrazione non avrebbe rispettato l'impegno a corrispondere alla sua istanza in caso di sopravvenienze favorevoli, ma avrebbe autorizzato il trasferimento di altri dipendenti.
1.5. Il TAR con ordinanza n. 282 del 03.03.2016, preso atto della contraddittorietà dei dati relativi indicati nei diversi provvedimenti, chiedeva all’Amministrazione di predisporre una relazione sulla situazione dell’organico degli agenti in servizio presso la Casa Circondariale di Biella alla data di presentazione della domanda di trasferimento del sig. -OMISSIS-.
1.6. Di seguito, il TAR con sentenza n 742 del 26.05.2016 ha rigettato il ricorso, atteso che dalla relazione depositata dall'Amministrazione era emerso che nel ruolo agenti e assistenti maschili della Casa Circondariale di Biella, a fronte di una previsione organica di 171 unità, risultavano assegnate n. 166 unità (di cui 3 distaccate in entrata e 14 in uscita); che gli organici delle sedi di gradimento del ricorrente risultavano in soprannumero; che un trasferimento risulta "possibile" qualora non ostino esigenze organizzative ed operative dell'Amministrazione di appartenenza.
2. Avverso la sentenza il sig. -OMISSIS- ha proposto appello.
...
3. L'appello è fondato e va accolto.
3.2. Nella relazione depositata l'Amministrazione ha fatto presente che nessun trasferimento in uscita dalla sede biellese è stato adottato nei confronti di pari ruolo, dall'anno 2011 ad oggi verso le sedi richieste dall'appellante e che, tuttavia, sono stati emessi dei provvedimenti di distacco temporaneo in applicazione dell'art. 7 del D.P.R. n. 254/1999, della durata, a seconda della gravità delle motivazioni messe a sostegno delle istanze, di non più di complessivi 6/8 mesi senza oneri.
Ha precisato, altresì, che anche il sig. -OMISSIS- ha beneficiato di tali provvedimenti temporanei dal 04.06.2012 al 05.01.2013; dal 03.06.2013 al 10.01.2014; dal 14.04.2014 al 06.03.2016, dall'01.06.2016 al 31.07.2016, dall'01.08.2016 all'01.03.2017 e dal 15.06.2017 al 15.08.2017.
Il Ministero della Giustizia ha, quindi, evidenziato che alla data del 26.11.2014, per il ruolo maschile degli agenti e assistenti (ad esclusione dei distacchi autorizzati) erano assegnate presso la Casa Circondariale di Biella 166 unità sulle 171 previste; presso la Casa Circondariale di Brindisi 148 unità sulle 125 previste; presso la Casa Circondariale di Taranto 242 unità sulle 241 previste; presso la Casa Circondariale di Lecce 511 unità sulle 519 previste.
4. Orbene, il Collegio osserva che la scopertura dell'organico della sede di Biella risulta abbastanza lieve e, comunque, non dissimile dalla scopertura all'epoca esistente presso la Casa Circondariale di Lecce e che dette scoperture appaiono del tutto ordinarie in relazione al turn-over del personale per collocamenti a riposo e movimentazioni varie, oltre che nell'attesa della conclusione dei concorsi per le nuove assunzioni.
E lo stesso ripetersi di frequenti e prolungati distacchi di cui ha fruito il sig. -OMISSIS- ed altri suoi colleghi è prova, inoltre, della situazione della Casa Circondariale di Biella non presenta carenze tali da impedire allontanamenti di personale del ruolo e del grado dell'interessato.
Invero, il diritto del dipendente pubblico ad ottenere il trasferimento a una sede di lavoro che consenta di prestare assistenza al congiunto disabile (configurato, ai sensi dell'art. 33, comma 5, l. n. 104 del 1992, con l'espressione "ove possibile") non viene meno nel caso in cui l'amministrazione che si oppone non dia adeguata prova delle ragioni oggettive che rendono prevalente l'interesse organizzativo a trattenere il dipendente nell'attuale sede e, dunque, recessivo l'interesse alla tutela del disabile al quale prestare assistenza (Consiglio di Stato sez. III 10.11.2015 n. 5113).
4.3. Nella valutazione dell'istanza va tenuto conto, infatti, che la posizione del dipendente pubblico che, invocando la legge 05.02.1992, n. 104, chiede per ragioni familiari l'assegnazione per trasferimento ad altra sede di servizio, si qualifica come interesse legittimo, per cui spetta all'Amministrazione valutare l'istanza alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio ma, trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione deve comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata.
4.4. Di conseguenza, ai fini di ottenere una sede di lavoro più vicina alla residenza delle persone cui prestare assistenza, sussistendone le condizioni di legge l'Amministrazione può condizionare detto trasferimento solo provando il bisogno di corrispondere ad indeclinabili esigenze organizzative o di efficienza complessiva del servizio, esigenze che nel caso di specie non risultano ricorrere.
5. Per quanto rappresentato sussistevano i presupposti per cui il trasferimento richiesto dal sig. -OMISSIS- ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 doveva essere accolto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 20.12.2017 n. 5983 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Sanzioni pecuniarie whistleblower.
Domanda
Nella nuova disposizione normativa in materia di segnalazioni di illecito presentate dai dipendenti (whistleblower), sono previste sanzioni pecuniarie?
Risposta
Le nuove disposizioni in materia di segnalazione di illeciti sono contenute nella legge 27.11.2017, n. 179 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 291 del 14.12.2017, in vigore dal 29.12.2017.
La disposizione si compone di tre articoli. Nel primo viene completamente riscritto l’art. 54-bis, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, che era stato introdotto nell’ordinamento con la legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190).
Le sanzioni amministrative pecuniarie, prima non previste, vengono inserite nel comma 6, e prevedono tre distinte casistiche:
   1. qualora venga accertata l’adozione di misure discriminatorie da parte degli enti nei confronti del segnalante, fermi restando gli altri profili di responsabilità, l’ANAC applica al responsabile che ha adottato tale misura, una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 30.000 euro;
   2. qualora venga accertata l’assenza di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni ovvero l’adozione di procedure non conformi a quelle di cui al comma 5, l’ANAC applica al responsabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro;
   3. qualora venga accertato il mancato svolgimento da parte del responsabile dell’Anticorruzione delle necessarie attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute, si applica al responsabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro.
L’ANAC stabilirà l’importo della sanzione da applicare, sulla base delle dimensioni dell’amministrazione cui si riferisce la segnalazione (19.12.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Architetti e ingegneri dipendenti che svolgono anche attività libero professionale devono versare contributi a Inarcassa (Cassa di Previdenza privata di Architetti e Ingegneri) e alla gestione separata dell'INPS?
A dirimere ogni dubbio ci ha pensato la Suprema Corte di Cassazione -Sez. lavoro- che, con sentenza 18.12.2017 n. 30344, è intervenuta sull'argomento rigettando il ricordo presentato da un ingegnere avverso l'avviso di addebito con cui l'INPS gli aveva richiesto il pagamento di contributi omessi nell'anno 2007 in favore della gestione separata.
In particolare, il caso riguardava un ingegnere iscritto all'Albo degli Ingegneri e degli Architetti e che, oltre ad essere lavoratore dipendente iscritto al Fondo Pensioni Lavoratori Dipendenti, aveva svolto nel periodo in questione anche attività libero-professionale, per la quale aveva versato a INARCASSA il contributo integrativo.
La Corte di Appello, confermando la sentenza di primo grado, affermava che il pagamento a INARCASSA del contributo integrativo non valesse ad escludere il professionista dall'obbligo di iscrizione alla gestione separata, trattandosi di contributo dovuto per finalità solidaristiche, che non metteva capo alla costituzione di alcuna posizione previdenziale.
Da qui il ricorso in Cassazione del professionista ingegnere.
Appare utile ricordare alcune regole previste per Architetti e Ingegneri iscritti all'albo che svolgono attività libero professionale e sono quindi iscritti alla contribuzione con Inarcassa. I contributi previdenziali sono connessi all’esercizio della libera professione e sono suddivisi in:
   • contributo soggettivo, obbligatorio per gli iscritti ad Inarcassa ed è calcolato in misura percentuale (14,5%) sul reddito professionale netto dichiarato ai fini I.R.P.E.F., per l’intero anno solare di riferimento, indipendentemente dal periodo di iscrizione intervenuto nell’anno. È previsto un contributo minimo, da corrispondere indipendentemente dal reddito professionale dichiarato, il cui ammontare varia annualmente in base all’indice annuale ISTAT. Per l’anno 2017 è stato pari a € 2.280,00;
   • contributivo facoltativo, è un contributo volontario calcolato in base ad una aliquota modulare applicata sul reddito professionale netto;
   • contributo integrativo, obbligatorio per i professionisti iscritti all’albo professionale e titolari di partita IVA (individuale, associativa e societaria) e per le società di Ingegneria ed è calcolato in misura percentuale (4%) sul volume di affari professionale dichiarato ai fini IVA;
   • contributo di maternità, obbligatorio per tutti gli iscritti Inarcassa (per il 2017 è stato pari a 47 euro interamente deducibili ai fini fiscali).
Ciò premesso, gli ermellini hanno confermato che architetti e ingegneri dipendenti, quindi iscritti ad altre forme di previdenza obbligatorie, non possono iscriversi ad Inarcassa con la conseguenza che, in caso di attività libero professionali devono versare ad Inarcassa il contributo integrativo e iscriversi presso la gestione separata INPS. Come indicato dai giudici della Cassazione, l’art. 2, comma 26, della legge n. 335/1995 ha previsto che "sono tenuti all’iscrizione presso una apposita Gestione separata, presso l’INPS, e finalizzata all’estensione dell’assicurazione generale obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia ed i superstiti, i soggetti che esercitano per professione abituale, ancorché non esclusiva, attività di lavoro autonomo, di cui al comma 1 dell’articolo 49 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22.12.1986, n. 917, e successive modificazioni ed integrazioni".
L’iscrizione alla gestione separata è obbligatoria per i soggetti che esercitano per professione abituale, ancorché non esclusiva, attività di lavoro autonomo, l’esercizio della quale non sia subordinato all’iscrizione ad appositi albi professionali ovvero, se subordinato all’iscrizione ad un albo, non sia soggetto ad un versamento contributivo agli enti previdenziali di riferimento che sia suscettibile di costituire in capo al lavoratore autonomo una correlata posizione previdenziale.
Considerato che l’iscrizione a INARCASSA è preclusa agli ingegneri e agli architetti che siano iscritti ad altre forme di previdenza obbligatorie in dipendenza di un rapporto di lavoro subordinato o comunque di altra attività esercitata, tali soggetti non sono tenuti al versamento del contributo soggettivo, bensì unicamente al versamento del contributo integrativo, dovuto da tutti gli iscritti agli albi di ingegnere e architetto, indipendentemente dall’iscrizione a INARCASSA, nella forma di una maggiorazione percentuale che dev’essere applicata dal professionista su tutti i compensi rientranti nel volume di affari e versata alla Cassa indipendentemente dall’effettivo pagamento che ne abbia eseguito il debitore, salva ripetizione nei confronti di quest’ultimo.
Il versamento di tale contributo, in difetto di iscrizione a INARCASSA, non attiva alcuna posizione previdenziale a beneficio del professionista che è tenuto a corrisponderlo: la cassa di previdenza eroga le prestazioni previdenziali esclusivamente agli iscritti e chi è iscritto ad altra forma di previdenza obbligatoria non può esserlo. Dunque, è inevitabile concludere che il suo versamento non può esonerare il professionista dall’iscrizione alla gestione separata INPS: la regola generale conseguente all’istituzione di quest’ultima è che all’espletamento di una duplice attività lavorativa, quando per entrambe è prevista una tutela assicurativa, deve corrispondere una duplicità di iscrizione alle diverse gestioni.
Né ciò comporta alcuna duplicazione di contribuzione a carico del professionista, giacché il contributo integrativo, la cui istituzione si giustifica esclusivamente in relazione alla necessità di INARCASSA di disporre di un’ulteriore fonte di entrate con cui sopperire alle prestazioni cui è tenuta, è ripetibile nei confronti del beneficiario della prestazione professionale e dunque è in realtà posto a carico di terzi estranei alla categoria professionale cui appartiene il professionista e di cui INARCASSA è ente esponenziale (commento tratto da www.lavoripubblici.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: WhatsApp e accertamenti di violazione.
Domanda
In presenza di servizio comunale di segnalazione dai cittadini tramite WhatsApp o altro social network, la polizia locale –o in generale l’organo addetto al controllo– hanno un obbligo di intervento? E se si, possono procedere ad accertare una violazione?
Risposta
Con il dilagare dei social network diversi comuni hanno attivato un numero mobile dedicato alle segnalazioni da parte del cittadino. Tale servizio il più delle volte viene fornito per far partecipare il cittadino su temi quali la manutenzione stradale o il verde pubblico, servizio veicolato solitamente tramite “WhatsApp”.
In sostanza il singolo utente, in preda molto spesso a quello che viene definito il fenomeno da “leone da testiera”, riversa le più disparate segnalazioni, spesso allegando ai messaggi, foto o anche video. Tra questi anche cittadini eccessivamente zelanti, che con accanimento “sollecitano” pedantemente i diversi uffici comunali.
Tra questi uffici in primis c’è la Polizia locale, a cui il cittadino si rivolge principalmente per chiedere l’applicazione di una sanzione, perché convinto di aver subito un abuso o aver visto una “grave” violazione.
Senza entrare nel merito di come andrebbe attivato il servizio, per esempio con identificazione esatta degli utenti e specificando limiti e responsabilità etc…, nel caso di una segnalazione qualificata da parte di un cittadino, nasce un obbligo da parte della pubblica amministrazione di verificare prima di tutto la fondatezza della stessa. Nel caso di segnalazioni anonime si rammenta che non sussiste alcun obbligo, ma mera facoltà quale stimolo di indagine.
La norma che disciplina, dal punto di vista amministrativo, l’attività accertativa è l’art. 13 della l. 689/1981 che prevede che “gli organi addetti al controllo sull’osservanza delle disposizioni per la cui violazione è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro possono, per l’accertamento delle violazioni di rispettiva competenza, assumere informazioni e procedere a ispezioni di cose e di luoghi diversi dalla privata dimora, a rilievi segnaletici, descrittivi e fotografici e ad ogni altra operazione tecnica”.
Pertanto nel caso in cui l’organo addetto al controllo sia sollecitato tramite una segnalazione, che può costituire violazione (amministrativa), al fine di poter accertare il fatto, deve acquisire tutti gli elementi necessari all’istruttoria tra cui le fotografie, sentire a verbale il segnalante e verificare luoghi, data e ora dei fatti. Risulta chiaro che la procedura da attivare è assai gravosa considerata la dettagliata attività accertativa da svolgere. Il rischio concreto poi è di inseguire e generare numerose ripicche tra cittadini.
Quindi si ritiene che, in caso di segnalazioni, seppur qualificate, veicolate tramite i social network, salvo fatti significativi e che si ritengono rilevanti, le stesse siano in generale da trattare quale stimolo costruttivo per l’intervento e la vigilanza dell’organo addetto al controllo (15.12.2017 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Tassa di concorso.
Domanda
È possibile prevedere una tassa di ammissione ai concorsi? E di quale importo?
Risposta
In base all’art. 27, comma 6, del d.l. 55/1983, “La tassa di ammissione ai concorsi per gli impiegati presso i comuni, le province, loro consorzi ed aziende stabilita dall’articolo 1 del regio decreto 21.10.1923, n. 2361, nonché la tassa di concorso di cui all’articolo 45 della legge 08.06.1962, n. 604 , e successive modificazioni, sono eventualmente previste dalle predette amministrazioni in base ai rispettivi ordinamenti e comunque fino ad un massimo di lire 20.000.”
La norma è stata modificata con la l. 340/2000.
Si tratta di un contributo economico la cui esazione è facoltativa, ma qualora inserito nel regolamento dei concorsi, trova quale limite l’importo di € 10,33.
Vedasi anche il parere 17.12.2008 del Consiglio di Stato, Sez. I, affare n.  01596/2008 (14.12.2017 - link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Il «Foia» apre l’accesso ai fogli presenze dei colleghi.
È possibile chiedere documenti e informazioni sull'attività di un pubblico dipendente: lo consente l'“accesso civico” (Dgs 33/2013 e 97/2016), applicato dal TAR Campania-Napoli (Sez. VI, sentenza 13.12.2017 n. 5901).
Il caso
Un privato intendeva visionare dati e fogli di presenza di un collega sul luogo di lavoro relative ad alcuni mesi. L'amministrazione (una società partecipata dalla Regione) e l'interessato avevano negato l'accesso: di qui il contrasto, risolto dai giudici dando precedenza al controllo sulle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche.
Prevale la partecipazione finalizzata “al dibattito pubblico”, con un controllo diffuso, anche su dati personali di determinati soggetti. Tutto ciò perché nel sistema Foia (Freedom of information Act, Dlgs 97/2016) si intendono perseguire trasparenza, comprensibilità e conoscibilità dell'attività amministrativa, per realizzare imparzialità e buon andamento e per far comprendere le scelte di interesse pubblico.
Si raggiunge quindi l'accesso su singoli atti (legge 241/1990), l'accesso a dati e documenti allo scopo (Dlgs 97/2016) di promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa, favorendo forme di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo di risorse pubbliche. L'unico limite sono le esigenze di riservatezza, segretezza e tutela di interessi (economici e commerciali).
Inoltre, mentre l'accesso documentale (legge 241/1990) esige un rapporto qualificato tra il richiedente e i documenti, l'accesso civico generalizzato rende possibile conoscere l'organizzazione e l'attività della Pa, superando singoli dati e documenti di pubblicazione obbligatoria, estendendosi a dati ulteriori, senza dimostrare un interesse concreto.
I limiti
I limiti all'accesso, condivisi anche dall'Anac (linee guida 1309/2016), sono quelli dell'identità personale e cioè i dati bancari, Isee, telefonici, quelli del personale con funzioni ispettive, quelli sensibili (Dlgs 196/2003) su opinioni politiche, religiose, filosofiche, di adesione a partiti, sindacati, stato di salute e vita sessuale.
Il Tar ha escluso dall'interferenza ingiustificata nell'altrui libertà, la conoscenza delle presenze sul lavoro: al più, vanno omessi i dati sull'assenza per malattie. L'accesso civico è stato utilizzato in una serie di liti decise dal Tar Lazio: i commissari liquidatori di una società, revocati dal ministero dello Sviluppo economico, hanno ottenuto di conoscere i curricula dei commissari subentranti (sentenza 1335/2017); l'impresa subappaltatrice ha avuto copia dei registi contabili di un società committente, affidataria di lavori pubblici (10098/2017); i candidati hanno potuto esaminare i test di accesso a facoltà universitarie (Tar Lazio 8814/2017), come alcuni utenti hanno potuto studiare l'organizzazione capitolina del servizio di assistenza domiciliare (3906/2017) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.12.2017).
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MASSIMA
Il ricorso va accolto siccome fondato nei termini che di seguito saranno esplicitati.
Il ricorrente con istanza di accesso presentata ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013 ha chiesto di accedere ”ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ib.Al.….” per il periodo dal 01.01.2017 al 17.02.2017.
Il Responsabile della Trasparenza dell’Ente ha ritenuto l’istanza non accoglibile esclusivamente “per opposizione del controinteressato”.
Prima ancora di esaminare i motivi di ricorso e le questioni poste dalle parti costituite appare opportuno al Collegio richiamare la disciplina applicabile alla presente fattispecie, connotata certamente da rilevanti profili di novità trattandosi di questione in tema di c.d. accesso civico generalizzato, istituto entrato in vigore nel nostro ordinamento solo il 23.12.2016.
L’accesso civico generalizzato è oggi un importante strumento chiaramente finalizzato a realizzare la trasparenza amministrativa e cioè la comprensibilità e la conoscibilità, dall’esterno, dell’attività amministrativa, in particolare da parte dei cittadini; comprensibilità e conoscibilità finalizzate, in particolare, a realizzare imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e a far comprendere le scelte rivolte alla cura dell’interesse pubblico.
Dal punto di vista normativo, sin dai tempi della legge n. 241 del 1990, la trasparenza si è posta, come un valore-chiave, in grado di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa, anche se la trasparenza è stata inclusa espressamente tra i principi generali che regolano l’attività amministrativa solo a partire dalla l. 15 del 2005, con la modifica recata in tal senso all’art. 1 l. n. 241/1990.
La l. n. 241/1990 per anni è stata considerata, comunque, come la “fonte” unica della regola generale della trasparenza amministrativa: sia perché consentiva di conoscere i documenti e gli atti adottati nell’esercizio dell’attività amministrativa mediante il riconoscimento del diritto all’accesso documentale, sia perché introduceva norme improntate alla trasparenza (in tema di partecipazione procedimentale dei privati e di obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi).
Sulla scia dei concetti introdotti dal d.lgs. n. 150 del 2009 in materia di trasparenza e in attuazione della delega recata dall’art. 1, commi 35 e 36, della l. 28.11.2012, n. 190, in tema di “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, è stato adottato il d.lgs. 14.03.013, n. 33 (da ora anche decreto trasparenza), come modificato dal d.lgs. 97/2016, che ha operato una importante estensione dei confini della trasparenza intesa oggi come “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.
L’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni di cui al decreto 33/2013 resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati nell’art. 5-bis del d.lgs. 33/2013) che diventano l’eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA (l’acronimo deriva dal Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 04.07.1966).
Va ancora ricordato in via preliminare che, nonostante alcuni punti di contatto di tipo “testuale” tra la disciplina in tema di accesso ai documenti e quella riferita all’accesso civico generalizzato, questo si pone su un piano diverso rispetto all’accesso documentale, caratterizzato, quest’ultimo, da un rapporto qualificato del richiedente con i documenti che si intendono conoscere, derivante proprio dalla titolarità in capo al soggetto richiedente di una posizione giuridica qualificata tutelata dall’ordinamento.
La disciplina dell’accesso civico generalizzato (art. 5, co. 2, del d.lgs. n. 33/2013), quale appunto ulteriore strumento di trasparenza dell’azione amministrativa, si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quella che prevede gli obblighi di pubblicazione (articoli da 12 e ss. del d.lgs. n. 33 del 2013) e alla più risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della l. n. 241/1990 in tema di accesso ai documenti.
Con il d.lgs. n. 33 del 2013, infatti, viene assicurata ai cittadini la possibilità di conoscere l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni anche attraverso l’obbligo a queste imposto di pubblicare sui siti istituzionali, nella sezione denominata “Amministrazione trasparente”, i documenti, i dati e le informazioni concernenti le scelte amministrative operate (artt. 12 e ss.), ad esclusione dei documenti per i quali è esclusa la pubblicazione, in base a norme specifiche ovvero per ragioni di segretezza, secondo quanto indicato nello stesso decreto.
L’accesso civico generalizzato è stato introdotto in Italia sulla base della delega di cui all’art. 7, comma 1, lett. h), della cd. Legge Madia, ad opera dell’art. 6 del d.lgs. 25.05.2016, n. 97 che ha novellato l’art. 5 del citato decreto sulla trasparenza.
Il decreto 33/2013 non introduce una distinzione o una diversa denominazione tra le due tipologie di “accesso civico” che attualmente si rinvengono nel nostro ordinamento, per come individuate al comma 1 e al comma 2, del menzionato art. 5, per cui tenendo anche conto della distinzione operata con le linee guida dell’Anac in materia di accesso civico (determinazione 28.12.2016 n. 1309, recante indicazioni operative e le esclusioni e i limiti all'accesso civico generalizzato, adottata dall’ANAC d'intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata in base all’art. 5-bis, comma 6, del decreto trasparenza) ci si riferisce all’accesso civico “semplice”, con riguardo all’accesso del cittadino rivolto ad ottenere la pubblicazione obbligatoria nella sezione “Amministrazione trasparente” di dati e documenti e all’accesso civico generalizzato con riferimento all’accesso inteso a conoscere documenti “ulteriori” rispetto a quelli da pubblicare.
Alla luce del dettato normativo, si comprende bene la rilevante differenza che esiste tra accesso ai documenti e accesso civico che, pur condividendo lo stesso tipo di tutela processuale, non possono considerarsi sovrapponibili: il primo è strumentale alla tutela degli interessi individuali di un soggetto che si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini, in ragione della quale ha il diritto di conoscere e di avere copia di un documento amministrativo, il secondo è azionabile da chiunque, senza la previa dimostrazione della sussistenza di un interesse attuale e concreto per la tutela di situazioni rilevanti, senza dover motivare la richiesta e con la sola finalità di consentire una pubblicità diffusa e integrale dei dati che sono considerati dalle norme come pubblici e quindi conoscibili.
Con particolare riguardo all’accesso civico generalizzato, poi, l’art. 5, comma 2, del decreto 33/2013 prevede che i cittadini possono accedere a dati e documenti (detenuti dalle Amministrazioni) “ulteriori” rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati individuati all’art. 5-bis del decreto, conoscenza che deve servire a “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.
Tale controllo è, quindi, funzionale a consentire la partecipazione dei cittadini al dibattito pubblico e finalizzato ad assicurare un diritto a conoscere in piena libertà, anche dati “ulteriori” e cioè diversi da quelli pubblicati, naturalmente senza travalicare i limiti previsti dal legislatore e posti a tutela di eventuali interessi pubblici o privati che potrebbero confliggere con la volontà di conoscere espressa dal cittadino.
Non può non rimarcarsi, infine, che mentre la legge 241/1990 esclude espressamente l'utilizzabilità del diritto di accesso per sottoporre l'amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».
Dalle menzionate linee guida dell’Anac si legge che “tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni”.
Per quanto concerne la procedura delineata dall’art. 5 del d.lgs. 33/2013, che deve essere richiamata in questa sede in ragione dei motivi di ricorso che evidenziano la violazione della stessa, nel corso dell’iter procedimentale in concreto seguito dall’Ente, la norma prevede che:
   - il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell'istanza con la comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati;
   - il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall'articolo 5-bis;
   - nei casi di diniego parziale o totale all’accesso o in caso di mancata risposta allo scadere del termine per provvedere, contrariamente a quanto dispone la legge 241/1990, non si forma silenzio-rigetto, ma il cittadino può attivare la speciale tutela amministrativa interna davanti al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (soggetto individuato in base all’art. 1, comma 7, della L. 190/2012, come modificato dal d.lgs. 97/2016) formulando istanza di riesame, rispetto alla quale il Responsabile adotta un provvedimento motivato entro il termine di venti giorni;
   - se l'accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali il suddetto Responsabile provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta.
Per quanto concerne poi i limiti, l’art. 5-bis del decreto 33/2013 prevede che l’accesso civico generalizzato è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici di cui al comma 1 e di uno dei seguenti interessi privati di cui al comma 2: “a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali”.
La norma prosegue prevedendo che se i limiti (relativi agli interessi pubblici e privati da tutelare) riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l'accesso agli altri dati o alle altre parti.
Per meglio comprendere il quadro normativo di riferimento non possono non considerarsi in questa sede anche le menzionate Linee Guida dell’Anac di cui alla determinazione 28.12.2016 n. 1309 contenenti indicazioni operative per i soggetti destinatari di richieste di accesso generalizzato, con particolare riguardo all’attività di valutazione delle istanze da decidere tenendo conto dello spirito della norma, della necessità di motivare adeguatamente gli eventuali dinieghi e della protezione da assicurare in caso di coinvolgimento di dati personali.
Come già chiarito sopra la regola della generale accessibilità è temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla diffusione generalizzata di talune informazioni. Le eccezioni previste dall’art. 5-bis sono state classificate in assolute e in relative, al ricorrere delle quali le amministrazioni devono o possono rifiutare l’accesso.
Le eccezioni assolute sono quelle di cui all’art. 5-bis, comma 3, del decreto (che non vengono in rilievo in questa sede) mentre quelle relative sono previste ai commi 1 e 2 del medesimo articolo. Nel caso delle eccezioni relative l’Anac ha chiarito nelle Linee Guida che “Il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, una generale e preventiva individuazione di esclusioni all’accesso generalizzato, ma rinvia a una attività valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanto validi interessi considerati dall’ordinamento. L’amministrazione, cioè, è tenuta a verificare, una volta accertata l’assenza di eccezioni assolute, se l’ostensione degli atti possa determinare un pregiudizio concreto e probabile agli interessi indicati dal legislatore.
Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà:
   a) indicare chiaramente quale –tra gli interessi elencati all’art. 5-bis, co. 1 e 2– viene pregiudicato;
   b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;
   c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile.”
…..L’amministrazione è tenuta quindi a privilegiare la scelta che, pur non oltrepassando i limiti di ciò che può essere ragionevolmente richiesto, sia la più favorevole al diritto di accesso del richiedente. Il principio di proporzionalità, infatti, esige che le deroghe non eccedano quanto è adeguato e necessario per raggiungere lo scopo perseguito (cfr. sul punto CGUE, 15.05.1986, causa C- 222/84; Tribunale Prima Sezione ampliata 13.04.2005 causa T 2/03)” (cfr. delibera Anac 1309/2016, pag. 11).
Con riferimento alle istanze di accesso generalizzato aventi a oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali, sempre secondo le citate linee guida, “l’ente destinatario dell’istanza deve valutare, nel fornire riscontro motivato a richieste di accesso generalizzato, se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia…
In tale contesto, devono essere tenute in considerazione le motivazioni addotte dal soggetto controinteressato, che deve essere obbligatoriamente interpellato dall’ente destinatario della richiesta di accesso generalizzato, ai sensi dell’art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 33/2013. Tali motivazioni costituiscono un indice della sussistenza di un pregiudizio concreto, la cui valutazione però spetta all’ente e va condotta anche in caso di silenzio del controinteressato….”.
Le linee guida ricordano, infine, per quanto di interesse in questa sede che “le comunicazioni di dati personali nell’ambito del procedimento di accesso generalizzato non devono determinare un’interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e libertà delle persone cui si riferiscono tali dati ai sensi dell’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardai dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, dell’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e della giurisprudenza europea in materia.
Il richiamo espresso alla disciplina legislativa sulla protezione dei dati personali da parte dell’art. 5-bis, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 33/2013 comporta, quindi, che nella valutazione del pregiudizio concreto, si faccia, altresì, riferimento ai principi generali sul trattamento e, in particolare, a quelli di necessità, proporzionalità, pertinenza e non eccedenza, in conformità alla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, del Consiglio di Stato, nonché al nuovo quadro normativo in materia di protezione dei dati introdotto dal Regolamento (UE) n. 679/20168….”.
Alla luce di tale contesto normativo e in ragione della novità che segna la presente controversia che impone a questo giudice di verificare l’ampiezza “effettiva e concreta” del diritto a conoscere del cittadino per come voluto dal legislatore con la riforma della trasparenza amministrativa del 2016, appare opportuno esaminare la fattispecie partendo dalle censure in tema di violazioni procedimentali e di difetto di motivazione alla luce delle difese delle parti resistenti, e ciò anche al fine di poter decidere in merito alla richiesta di accertamento del diritto a conoscere inoltrata a questo giudice dal ricorrente e al conseguente ordine da impartire all’amministrazione di dare ostensione agli atti richiesti.
Va in primo luogo rilevato che sussiste il lamentato vizio di violazione dell’art. 5, comma 7, nella parte in cui prevede che in caso di diniego totale o parziale dell’accesso il richiedente “può presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza” (da ora anche RPCT). Tale procedura come è evidente si discosta sia dalla norma che disciplina l’accesso ai documenti che non prevede una procedura di tutela amministrativa interna con la possibilità di chiedere il riesame a un altro soggetto appartenente alla stessa amministrazione, sia dalla disciplina in tema di obblighi di pubblicazione per i quali è espressamente previsto dall’art. 5, comma 3, lettera d), che l’istanza vada inoltrata, già in prima battuta, direttamente al RPCT e non come per l’accesso generalizzato all’Ufficio che detiene i dati, o all’URP o ad altro ufficio indicato discrezionalmente dall’amministrazione sul sito istituzionale (art. 5, co. 3, lettere a), b) e c).
Tale scelta si spiega in primo luogo perché, contrariamente a quanto previsto nella disciplina sull’accesso ai documenti, a fronte del silenzio dell’amministrazione non si realizza una fattispecie di silenzio-significativo di segno negativo (silenzio-rigetto); l’art. 5 del decreto trasparenza impone, infatti, l’obbligo all’amministrazione di pronunciarsi con provvedimento espresso e motivato, per cui l’eventuale “silenzio” rappresenta “mera inerzia”, una ipotesi di silenzio-inadempimento che obbliga, quindi, il cittadino a rivolgersi al giudice amministrativo attivando il rito sul silenzio ex art. 117 c.p.a. (e successivamente, in caso di diniego espresso ai dati o documenti richiesti, il rito sull’accesso ex art. 116 c.p.a.).
Per consentire al cittadino di avere una risposta chiara e motivata e per offrire allo stesso una opportunità di tutela più rapida e poco dispendiosa, il legislatore, avendo come obiettivo la partecipazione del cittadino al dibattito pubblico, ha previsto, per l’accesso civico generalizzato, anche il riesame “interno” (nei casi di diniego totale o parziale dell'accesso o di mancata risposta), a mezzo dell’intervento di un soggetto, il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, che svolge un ruolo fondamentale nell’ambito della disciplina di prevenzione della corruzione e nell’attuazione delle relative misure, non potendo tralasciarsi di considerare che la trasparenza amministrativa che si realizza anche attraverso lo strumento dell’accesso civico generalizzato rappresenta una delle misure più importanti di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione.
La norma prevede, inoltre, che in sede di riesame il Responsabile, se l'accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali “provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta”.
Nel caso che qui interessa non può non rilevarsi, in conclusione, la violazione della disciplina indicata risultando la decisione sull’istanza di accesso del ricorrente, direttamente adottata dal Responsabile della trasparenza e senza neanche l’eventuale coinvolgimento del Garante per la protezione dei dati personali.
Non pertinente appare, quindi, alla luce della speciale procedura prevista dall’art. 5 invocare l’applicazione dell’art. 21-octies comma 2, primo periodo della legge 241/1990 come fa l’ente resistente secondo cui, trattandosi di atto di natura vincolata, il suo contento dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La vincolatività dell’atto a contenuto negativo deriverebbe, secondo la difesa dell’ente, dalla circostanza che si trattava di richiesta afferente a “dati personali”, non rivolta ad esercitare un “controllo diffuso” sull’operato della P.A.
Deve infatti osservarsi che il limite della tutela del dato personale non è un limite assoluto, quindi la conoscenza dello stesso non è esclusa in via definitiva ma la norma prevede che l’accesso vada negato se l’ostensione dei dati o documenti richiesta possa comportare “un pregiudizio concreto” alla tutela della protezione dei dati personali.
Ciò vuol dire che la Società resistente, come esplicitato nelle linee guida ANAC (del. 1309/2016) richiamate nella memoria difensiva dallo stesso Ente, avrebbe dovuto effettuare una attività valutativa con la tecnica del bilanciamento, ponderando gli interessi in gioco tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela dei dati personali che possono venire in evidenza. Poiché il legislatore con riguardo ai limiti da salvaguardare di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, fa riferimento al pregiudizio “concreto” che deve rinvenirsi, l’amministrazione avrebbe dovuto indicare il pregiudizio che l’ostensione del solo dato della presenza al lavoro del controinteressato avrebbe comportato, anticipando fin da ora che l’amministrazione avrebbe potuto/dovuto oscurare ogni altro riferimento alle ragioni delle eventuali assenze dal lavoro.
Va, infatti, tenuto conto che il ricorrente ha chiesto di accedere “ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ib.Al.….” per il periodo dal 01.01.2017 al 17.02.2017.
Considerando gli interessi in gioco e cioè il diritto a conoscere se un dipendente di una società in controllo pubblico (assimilata a una pubblica amministrazione ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di prevenzione della corruzione e della trasparenza a norma dell’art. 2-bis del d.lgs. 33/2013) e costituita con soldi pubblici, sia semplicemente presente al lavoro in un determinato periodo e il diritto del controinteressato a che non sia rivelata la presenza perché afferente a un dato personale, appare certamente prevalente il diritto a conoscere del richiedente tenuto anche conto che, come dichiarato dallo stesso ricorrente, l’amministrazione nel fornire tale dato generico avrebbe potuto omettere tutte le informazioni che emergevano dai documenti di presenza impattanti con il diritto alla riservatezza del controinteressato, quali per esempio l’astensione dal lavoro per malattia.
Ad avviso del Collegio, infatti, la documentazione dalla quale emergono i rilevamenti delle presenze del personale in servizio rientra proprio nell’ambito della possibilità di controllo sul perseguimento da parte di un dato ente delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo da parte di questo delle risorse pubbliche, finalizzato alla partecipazione al dibattito pubblico; in concreto si hanno in gioco, da una parte, l’interesse a conoscere se un dipendente della società è stato semplicemente assente o presente in un determinato periodo, senza fornire altre informazioni, in quanto rientrante nell’ambito del sinallagma che deriva dal rapporto di lavoro, dall’altra l’esigenza di non dare questa informazione perché di carattere personale in quanto afferente a un soggetto specificamente individuato.
Tralasciando la circostanza per cui, in ragione dell’oggetto del ricorso pendente davanti ad altro giudice, a cui si fa riferimento nella memoria del 13.10.2017, il ricorrente avrebbe potuto proporre anche istanza di accesso documentale ex legge 241/1990, non si comprende dalla assai stringata risposta dell’amministrazione in che termini questa informazione, possa risultare, alla luce della disciplina recata dal Codice della privacy (d.lgs. 196/2003) lesiva per l’immagine del controinteressato ovvero ledere la sfera di riservatezza di questi, atteso peraltro che il relativo rapporto di lavoro risulta instaurato con un soggetto le cui disponibilità finanziarie sono pubbliche donde la sussistenza in capo al dipendente di obblighi e doveri, fermo restando che rimane ben distinto il controllo che solo l’Ente può svolgere relativamente alla validità delle ragioni di astensione dal lavoro dal “controllo” previsto dalla legge sull’accesso generalizzato che giammai legittimerebbe il “quisque de populo” a sostituirsi alla stessa amministrazione.
Se, infatti, come si è detto sopra la valutazione in merito all’istanza di accesso deve essere fatta in concreto da parte dell’amministrazione competente e che vengono qui in gioco dati personali che non costituiscono una limitazione assoluta, non si comprende in che modo il dato richiesto se diffuso all’esterno (che comunque andrebbe utilizzato dal richiedente nel rispetto del Codice della privacy) potrà ledere le libertà fondamentali dell’interessato, la sua dignità, la riservatezza, l’immagine e la reputazione o ancora esporlo a pericoli mentre diventa necessaria, nello spirito della riforma sulla trasparenza, la conoscenza del dato preciso ed esclusivo al fine di verificare se il soggetto dal 1° gennaio al 17.02.2017 è stato presente presso la società di appartenenza.
Risulta fondato anche il motivo con il quale il ricorrente lamenta il difetto di motivazione relativamente al diniego ricevuto sulla sua istanza.
La risposta dell’Ente, facendo riferimento all’unica circostanza dell’opposizione da parte del controinteressato, non consente di ricostruire quel percorso fattuale e giuridico che l’amministrazione avrebbe dovuto fare e la valutazione dalla stessa operata degli interessi in gioco, valutazione che alla stessa compete, a maggior ragione allorquando c’è opposizione all’ostensione da parte del controinteressato. Ciò perché il diritto a conoscere dei cittadini deve essere assicurato dall’Amministrazione e non può essere lasciato alla decisione del controinteressato il quale, nell’ambito della partecipazione procedimentale allo stesso riservata, può far emergere esigenze di tutela che ben possono orientare e rendere edotta l’autorità decidente sulle ragioni della invocata riservatezza nell’assumere la determinazione, che spetta comunque solo alla p.a..
Come d’altro canto affermato da questa Sezione va comunque escluso che l'amministrazione possa legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa in materia di accesso agli atti, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all'amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l'opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati (cfr. sentenza n. 1380 del 09.03.2017).
Va invece respinto il motivo di ricorso secondo cui vi sarebbe stata da parte della Società resistente una violazione dell’art. 16 del d.lgs. 33/2016 non risultando i dati richiesti pubblicati su “Amministrazione trasparente”. Deve infatti considerarsi che il richiamato art. 16 impone la pubblicazione dei dati relativi alla dotazione organica e al personale effettivamente in servizio, dati questi che certamente non possono ricomprendere anche le presenze quotidiane in servizio dei dipendenti, trattandosi piuttosto di dati generici concernenti i dipendenti che risultano in forza presso l’ente.
Alla luce delle esposte considerazioni il ricorso va accolto nei sensi e nei limiti sopra illustrati, e per l’effetto, previo annullamento del diniego impugnato, va ordinato alla Società resistente di dare ostensione al ricorrente dei soli documenti dai quali risulta la presenza o meno in ufficio del controinteressato dalla data del 01.01.2017 fino al 17.02.2017 nel termine indicato in dispositivo con omissione di ogni dato idoneo a disvelare le ragioni delle assenze.

PUBBLICO IMPIEGO: Affidamento PO a personale categoria C.
Domanda
Il nostro ente di piccole dimensioni è diviso in tre aree. È possibile attribuire la posizione organizzativa ad un dipendente di categoria C?
Risposta
Sulla questione, spesso controversa, registriamo un recente intervento della magistratura contabile secondo cui qualora il sindaco, pur in presenza di un dipendente inquadrato in categoria D, conferisca l’incarico di responsabile del settore (PO) ad un dipendente di categoria C –dunque, in posizione non apicale– risponde di danno erariale, consistente nelle spese sborsate dall’ente.
Questo, infatti, è quanto indicato dalla Corte dei Conti – sezione giurisdizionale per la Sicilia – con sentenza 26.10.2017 n. 658, nel giudizio erariale nei confronti del sindaco di un ente il quale aveva proceduto alla nomina, in qualità di incaricato di PO, di un lavoratore della categoria C, pur in presenza di altro dipendente inquadrato nella categoria D nel medesimo servizio.
Del resto, avverso il provvedimento sindacale, aveva ricorso, in sede civile, il dipendente di categoria più elevata, peraltro ottenendo, con sentenza definitiva, le differenze retributive corrispondenti al mancato pagamento dell’indennità accessoria di funzione, nei limiti fissati dal vigente contratto collettivo di settore.
Sicché, a fronte del risarcimento del danno e conseguente dichiarazione del debito fuori bilancio, la magistratura contabile condannava il sindaco, per il danno erariale causato all’ente in conseguenza della sua condotta antigiuridica, posta in violazione di precisissime e indubbiamente chiare norme contrattuali (07.12.2017 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Dichiarazioni collaboratori e consulenti.
Domanda
Per i collaboratori e consulenti (art. 15 d.lgs. 33/2013), nell’apposita sezione di Amministrazione trasparente, va pubblicata la dichiarazione sull’insussistenza di situazioni di conflitto di interessi anche potenziale, prodotti dai collaboratori medesimi?
Risposta
Per i soggetti incaricati in qualità di consulenti e collaboratori, va pubblicata (anche) una dichiarazione che attesti l’avvenuta verifica dell’insussistenza di situazioni di conflitto di interessi, anche potenziale.
Ciò significa che l’incaricato deve presentare una dichiarazione in cui si attesti la non sussistenza di tale conflitto e che ci sia –all’interno dell’ente– un altro soggetto che ne attesti l’avvenuta verifica, con esito negativo.
Le informazioni di cui sopra devono essere pubblicate entro tre mesi dal conferimento dell’incarico e devono essere mantenute per i tre anni successivi alla cessazione dello stesso.
La mancata pubblicazione degli estremi degli atti di conferimento degli incarichi e dell’attestazione, comporta l’inefficacia dell’atto, non consentendo, quindi, né l’utilizzo della prestazione eventualmente resa, né la liquidazione del compenso pattuito. Nel caso in cui questo sia stato comunque corrisposto, si determina responsabilità in capo a chi l’ha disposto e l’irrogazione di una sanzione pari alla somma pagata.
Tutte le informazioni pubblicate in questa sotto sezione, devono essere aggiornate tempestivamente, compresi, ovviamente, i dati sullo stato di avanzamento degli eventuali pagamenti  (05.12.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Verifica dichiarazione insussistenza cause inconferibilità e incompatibilità.
Domanda
Ai sensi dell’art. 20, comma 3, del d.lgs. 39/2013, annualmente viene pubblicata nella sezione “Amministrazione Trasparente” la dichiarazione resa dal Segretario comunale e dai dirigenti in materia di inconferibilità e incompatibilità per gli incarichi loro affidati.
Come si può verificare se la dichiarazione è corretta?
Risposta
Tra le due fattispecie (incarico inconferibile o incompatibile) quella più “pericolosa” è certamente l’inconferibilità, dal momento che se un dipendente ha una tale situazione è nullo il decreto di nomina e, di conseguenza, sono nulli tutti gli atti adottati dal medesimo.
Pertanto, è consigliabile prevedere nel PTPCT delle idonee misure di verifica sulle dichiarazioni rese dai soggetti che ne sono obbligati.
Tra le più semplici ed efficaci c’è quella di richiedere il certificato penale e quello dei carichi pendenti dei soggetti interessati, onde verificare la non presenza di sentenza, anche non passate in giudicato, per uno dei reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, anche nel caso di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.c. (c.d. patteggiamento) (28.11.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Tempistica licenziamento sprint (c.d. furbetti cartellino).
Domanda
Qual è l’esatta tempistica nella normativa sul licenziamento dei Furbetti del cartellino?
Risposta
Le norme per il licenziamento sprint, in caso di flagranza di un dipendente che attesta falsamente la presenza in servizio, sono previste nel d.lgs. 116/2016, integrato e corretto dal d.lgs. 118/2017.
La relativa tempistica è la seguente:
   1. il dirigente o PO negli enti senza dirigenza, ha 48 ore di tempo per provvedere alla sospensione del dipendente infedele;
   2. il dirigente deve inviare contestualmente la sospensione all’Ufficio Provvedimenti Disciplinari (UPD);
   3. dal giorno di sospensione il lavoratore ha 15 giorni per preparare la difesa (convocazione con preavviso). Gli altri 15 giorni sono dedicati al completamento dell’istruttoria da parte dell’UPD. Il termine non è decadenziale “purché non risulti irrimediabilmente compromesso il diritto di difesa del dipendente e non sia superato il termine per la conclusione del procedimento di cui all’articolo 55-bis, comma 4” (120 giorni dall’emissione della contestazione).
   4. il medesimo dirigente ha venti giorni di tempo, decorrenti dall’avvio del procedimento disciplinare, entro il quale deve essere fatta la denuncia al pubblico ministero e la segnalazione alla procura della sezione regionale della Corte dei Conti;
   5. è stato ampliato da 120 a 150 giorni il termine, decorrente dal momento in cui la denuncia perviene alla sezione regionale della Corte dei Conti, entro il quale la medesima Corte, qualora ne ricorrano i presupposti, può esercitare l’azione di responsabilità per danno d’immagine nei confronti del dipendente.
Nella tabella che segue si riportano i termini e gli organismi preposti all’adozione dei vari atti.
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   CHI <---> COSA <---> QUANDO
   1) Responsabile della struttura (o UPD) <---> Irrogazione della sospensione cautelare e contestazione degli addebiti, convocando il dipendente per il contradditorio (commi 3-bis e 3-ter) <---> Immediata e comunque nelle 48 ore (termine non decadenziale).
   2) Responsabile della struttura (o UPD) <---> Comunicazione dei provvedimenti di cui sopra all’Ispettorato per la funzione pubblica (comma 3-sexies) <---> Entro 20 giorni dalla contestazione.
   3) Responsabile della struttura (o UPD) <---> Denuncia dei fatti al pubblico ministero (comma 3-quater) e segnalazione alla procura Corte dei Conti <---> Entro 20 giorni dalla contestazione.
   4) UPD Audizione disciplinare (comma 3-ter) <---> Almeno 15 giorni dopo la ricezione della contestazione di addebito da parte del dipendente <---> Il dipendente può chiedere il differimento per un massimo di 5 giorni in caso di grave, oggettivo e assoluto impedimento.
   5) UPD <---> Provvedimento finale (comma 3-ter) <---> Entro 30 giorni dalla ricezione della contestazione di addebito da parte del dipendente. Il termine non è decadenziale “purché non risulti irrimediabilmente compromesso il diritto di difesa del dipendente e non sia superato il termine per la conclusione del procedimento di cui all’articolo 55-bis, comma 4” (120 giorni dall’emissione della contestazione).
   6) UPD <---> Comunicazione del provvedimento finale all’Ispettorato per la funzione pubblica (comma 3-sexies) <---> Entro 20 giorni dall’adozione del provvedimento finale (21.11.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Contingenti per progressioni verticali.
Domanda
Alla luce della recente normativa, solo quando sono previste 5 nuove assunzioni al livello D è possibile riservare un posto alle progressioni verticali?
Risposta
L’art. 22, comma 15, del d.lgs. 75/2017, dispone quanto segue: “Per il triennio 2018-2020, le pubbliche amministrazioni, al fine di valorizzare le professionalità interne, possono attivare, nei limiti delle vigenti facoltà assunzionali, procedure selettive per la progressione tra le aree riservate al personale di ruolo, fermo restando il possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso dall’esterno. Il numero di posti per tali procedure selettive riservate non può superare il 20 per cento di quelli previsti nei piani dei fabbisogni come nuove assunzioni consentite per la relativa area o categoria”.
Come è possibile notare, il legislatore ripristina, ma solo temporaneamente, le “vecchie” progressioni verticali, realizzabili con procedure riservate a soli dipendenti interni (anche se, rispetto al passato, viene previsto l’obbligo del possesso del titolo di studio per l’accesso dall’esterno).
Viene, però, previsto un contingente massimo, pari al 20% dei posti previsti nei fabbisogni per ciascuna categoria. Per procedere, quindi, con una progressione verticale in D, servono almeno 5 posti di categoria D previsti nel piano triennale dei fabbisogni.
A parere di chi scrive, tale situazione può essere verificata con riferimento al trienni 2018/2020 e non sul singolo anno (16.11.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rotazione straordinaria personale e fenomeni corruttivi.
Domanda
Nell’ambito dell’attività di prevenzione della corruzione, in cosa consiste la “rotazione straordinaria”? In quali casi si applica?
Risposta
Le attuali disposizioni legislative prevedono che i dirigenti degli uffici dirigenziali generali (o, ove non presenti, il responsabile della prevenzione della corruzione e trasparenza) dispongano, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva.
E’ una misura di carattere cautelare tesa a garantire che, nell’area ove si sono verificati i fatti oggetto del procedimento penale o disciplinare, siano attivate idonee misure di prevenzione del rischio corruttivo. L’amministrazione ha l’obbligo di assegnare il personale sospettato di condotte di natura corruttiva, che abbiano o meno rilevanza penale, ad altro servizio.
La misura si applica, secondo la disposizione legislativa, sia al personale dirigenziale che a quello dei livelli. Nel caso di personale non dirigenziale, la rotazione si traduce in una assegnazione del dipendente ad altro ufficio o servizio, mentre per il personale dirigente comporta la revoca dell’incarico dirigenziale (motivo per cui si ritiene che l’onere motivazionale richieda particolare attenzione) e, se del caso, l’attribuzione di altro incarico.
La normativa non indica a quali reati si applichi la rotazione straordinaria; secondo il PNA sono quelli richiamati dal d.lgs. 39/2013 che fanno riferimento al Titolo II, Capo I (rubricato “Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica amministrazione”), del Codice Penale, nonché quelli indicati nel d.lgs. 235/2012, che ricomprende un numero rilevante di gravi delitti, tra cui l’associazione mafiosa, quella finalizzata al traffico di stupefacenti o di armi, i reati associativi finalizzati al compimento di delitti anche tentati contro la fede pubblica, contro la libertà individuale.
Riferimenti normativi:
   • art. 16, comma 1, lettera l-quater), del d.lgs. 165/2001, nel testo aggiunto dall’art. 1, comma 24, del d.l. 95/2012, convertito con modificazioni dalla l. 135/2012;
   • Piano Nazionale Anticorruzione 2016, paragrafo 7.2.3 (14.11.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rimborso spese legali sostenute da impiegato assolto in sede penale.
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   ● Pubblico impiego privatizzato – Spese legali – Rimborso - Avvenuto pagamento delle somme delle quali è previsto il rimborso – Necessità.
   ● Pubblico impiego privatizzato – Spese legali – Rimborso – Presupposti – Art. 18, d.l. n. 67 del 1997 – Giudizi promossi in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali – Necessità – Assoluzione in sede penale – Irrilevanza ex se.
   ● Presupposto per il riconoscimento del beneficio del rimborso al pubblico dipendente delle spese legali sostenute in processi civili, amministrativi e penali, previsto dall’art. 18, d.l. 25.03.1997, n. 67, è l’avvenuto pagamento delle somme delle quali è previsto il rimborso (1).
   ● Ai sensi dell’art. 18, d.l. 25.03.1997, n. 67, se il diritto al rimborso al pubblico dipendente delle spese legali sostenute in processi civili, amministrativi e penali trova svolgimento esclusivamente nell’ambito del rapporto di servizio correttamente e legittimamente espletato e nella conseguente esigenza di evitare che facciano carico al dipendente pubblico le spese da questi affrontate per la propria difesa in giudizio in procedimenti cui è stato sottoposto a causa di atti, fatti od omissioni posti in essere nell’adempimento del servizio medesimo, ove il dipendente risulti esente da responsabilità, e dunque non abbia fatto altro che adempiere correttamente ai propri doveri d’ufficio nel perseguimento dei fini dell’Amministrazione, allora, e solo allora, sorge il diritto alla refusione delle spese legali sostenute (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che tanto ciò è vero, che è occorso uno specifico intervento normativo per ammettere l’anticipazione parziale delle spese legali, secondo le modalità previste dall’art. 3-bis (intitolato “Adeguamento delle disposizioni in materia di tutela legale”) del d.l. 31.03.2005, n. 45 (recante disposizioni urgenti per la funzionalità dell'Amministrazione della pubblica sicurezza, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco), inserito dalla legge di conversione 31.05.2005, n. 89.
   (2) Ha precisato il Tribunale che il requisito della mancanza di una situazione di contrasto fra le ragioni che muovono la condotta del soggetto agente e l’interesse del soggetto per cui si agisce, oltre che insito nel meccanismo del mandato lo si ritrova nell’ambito della stessa disciplina lavoristica sotto la fattispecie astratta dell’obbligo di fedeltà del lavoratore (art. 2105 c.c.). Il medesimo requisito negativo per chiedere il rimborso è, poi, espressamente stabilito nelle specifiche norme di origine contrattuali che prevedevano l’istituto del rimborso delle spese di patrocinio legale nei vari comparti del pubblico impiego.
Quello della connessione necessaria e diretta fra comportamento e status di pubblico dipendente e fra questi ed il giudizio di responsabilità civile, penale o amministrativa e quello della mancanza di situazioni di interessi contrapposti si ricava il corollario per cui l’istituto del rimborso delle spese legali è dunque inapplicabile laddove i fatti per i quali il dipendente sia stato inquisito (e poi assolto) siano ricollegabili alla sua vita di relazione e alle sue motivazioni private, rispetto alle quali lo status di pubblico dipendente si pone in termini di strumentalità, di mera occasionalità od opportunità, piuttosto che in termini di diretto e necessario svolgimento delle sue funzioni e mansioni istituzionali.
In altre parole, ai fini dell'applicabilità dell’art. 18, d.l. 25.03.1997, n. 67, è richiesto un nesso di strumentalità diretto tra l'adempimento del dovere e il compimento dell'atto o della condotta che hanno portato al giudizio di responsabilità, nel senso che il dipendente pubblico non avrebbe assolto ai suoi compiti se non ponendo in essere quel determinato atto o quella determinata condotta. Sicché –sempre ai fini del rimborso- non può darsi rilevanza ad una connessione con il fatto di reato di tipo soggettivo ed indiretto. Quel diritto, dunque, deve ritenersi sussistente solo ove il procedimento cui è stato sottoposto il dipendente che richiede il rimborso origini da un atto o una omissione allo stesso riconducibile e posta in essere quale momento necessario dello svolgimento del servizio correttamente adempiuto, in assenza di profili che potrebbero rilevare sul piano disciplinare o amministrativa e in assenza dell’interesse contrario dell’Amministrazione a vedere sanzionate le attività abusive compiute in violazione dei doveri d'ufficio ed al fine di perseguire utili privati.
Non può pertanto ritenersi che il proscioglimento da un reato proprio integri di per sé il presupposto della connessione necessaria e diretta con lo svolgimento del servizio di cui all’art. 18, d.l. n. 67 del 1997, dovendosi, al contrario, esaminare le concrete circostanze e la concreta condotta tenuta dal richiedente il rimborso, dalle quali è scaturito il procedimento penale e valutare se le stesse siano funzionali al corretto ed efficace assolvimento del dovere d’ufficio (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 10.11.2017 n. 1369 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Riduzione fondo con esternalizzazione.
Domanda
Se viene esternalizzato un servizio con trasferimento del dipendente ad esso dedicato, il fondo del salario accessorio va comunque ridotto anche se l’art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017 non prevede alcuna riduzione sulla base dei dipendenti in servizio?
Risposta
Con riferimento alla riduzione del fondo del salario accessorio, nel 2017 non vi è alcun obbligo di ridurre il fondo sulla semplice cessazione del personale dipendente, in quanto la norma che si applica è l’art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017, che non prevede più la riduzione proporzionale sulla base dei dipendenti cessati.
Va però rilevato che, prima di verificare le limitazioni finanziarie al fondo, l’ente deve rispettare le regole ordinarie e contrattuali di costituzione del fondo del salario accessorio.
In modo particolare, l’art. 15 del CCNL 01/04/1999 alla lettera l) prevede che costituiscono fonte di incremento “le somme connesse al trattamento economico accessorio del personale trasferito agli enti del comparto a seguito dell’attuazione dei processi di decentramento e delega di funzioni”.
Tale norma, a nostro parere, va letta anche “al contrario” considerando situazioni simili a quelle indicate, quali appunto le esternalizzazioni dei servizi.
L’art. 6-bis del d.lgs. 165/2001 prevede espressamente che vi sia, in caso di tali processi, una riduzione del fondo del salario accessorio.
Quindi, riteniamo corretto procedere in tal senso (09.11.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Predisposizione Piano Triennale Prevenzione Corruzione.
Domanda
Chi può predisporre il Piano Triennale Prevenzione della Corruzione e Trasparenza, se non vi provvede il Segretario comunale, nominato come RPCT?
Risposta
Nessuno può sostituirsi al soggetto nominato come RPCT nella stesura del Piano. Il Piano non è un documento di studio o di indagine, ma uno strumento per l’individuazione di misure concrete, da realizzare con certezza e da vigilare quanto ad effettiva applicazione e quanto ad efficacia preventiva della corruzione.
Tale documento deve, inoltre, realizzare un collegamento effettivo e puntuale con il piano della performance, adottato nell’ente. Il responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza deve provvedere alla predisposizione e all’aggiornamento del PTPCT.
La mancata predisposizione del Piano è fonte di responsabilità disciplinare e può comportare l’applicazione di sanzioni da parte dell’ANAC che possono andare a 1.000 a 10.000 euro.
Inoltre, la mancata pubblicazione del piano –qualificata come obbligatoria– è valutata ai fini della responsabilità dirigenziale e della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili e può dar luogo a responsabilità per danno all’immagine dell’amministrazione.
Riferimenti normativi:
   • art. 1, commi 8 e 44, della l. 190/2012;
   • art. 54, comma 3, del d.lgs. 165/2001;
   • art. 46 del d.lgs. 33/2013;
   • Delibera ANAC n. 330 del 29.03.2017, recante «Regolamento per l’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di prevenzione della corruzione» (07.11.2017 - link a www.publika.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Limiti spesa formazione.
Domanda
Vorrei iscrivermi ad uno dei vostri corsi di formazione programmati in quest’ultima parte dell’anno, è vero –come mi ha riferito qualche collega– che per il 2017 non sussistono più i limiti alla spesa per la formazione del personale dettati dall’art. 6 del d.l. 78/2010?
Risposta
La conversione in legge del d.l. 50/2017 ha introdotto una serie di agevolazioni con il fine dichiarato di stimolare gli enti locali al rispetto delle scadenze di legge dettate per l’approvazione dei documenti fondamentali della propria programmazione finanziaria.
Nel dettaglio, l’art. 21-bis del citato decreto ha previsto che, per l’anno 2017, ai comuni (e alle loro forme associative) che hanno approvato il rendiconto nei termini e che hanno rispettato nell’anno precedente i vincoli di finanza pubblica imposti dalla l. 243/2012, non si applicano alcune limitazioni previste dall'art. 6 d.l. 78/2010 e, in particolare, quelle riferite a:
   – studi e incarichi di consulenza (comma 7);
   – relazioni pubbliche, convegni, pubblicità e spese di rappresentanza (comma 8); restano invece soggette a limite le mostre;
   – sponsorizzazioni (comma 9);
   – spese per attività di formazione (comma 13).
Quanto al quesito, pertanto, per l’anno in corso l’ente non è sottoposto ai limiti di spesa per la formazione del personale imposti dal d.l. 78/2010 qualora abbia rispettato la normativa sul Pareggio di Bilancio per l’anno 2016 e approvato il relativo rendiconto entro il 30.04.2017 (06.11.2017 - link a www.publika.it).
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RIEPILOGO
L'art. 21-bis decreto-legge 24.04.2017, n. 50, coordinato con la legge di conversione 21.06.2017, n. 96, così dispone:
Art. 21-bis. Semplificazioni
   1. Per l’anno 2017, ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il rendiconto 2016 entro il 30.04.2017 e che hanno rispettato nell’anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all’articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243, non si applicano le limitazioni e i vincoli di cui:
      a) all’articolo 6, commi 7, 8, fatta eccezione delle spese per mostre, 9 e 13, del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.07.2010, n. 122;
      b) all’articolo 27, comma 1, del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133.
   2. A decorrere dall’esercizio 2018 le disposizioni del comma 1 si applicano esclusivamente ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il bilancio preventivo dell’esercizio di riferimento entro il 31 dicembre dell’anno precedente e che hanno rispettato nell’anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all’articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243.

In buona sostanza le limitazioni (temporaneamente) non applicabili sono quelle:
   ● di cui alla precedente lett. a):
   7. Al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni, a decorrere dall'anno 2011 la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, escluse le università, gli enti e le fondazioni di ricerca e gli organismi equiparati nonché gli incarichi di studio e consulenza connessi ai processi di privatizzazione e alla regolamentazione del settore finanziario, non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell'anno 2009. L'affidamento di incarichi in assenza dei presupposti di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle attività sanitarie connesse con il reclutamento, l'avanzamento e l'impiego del personale delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.
   8. A decorrere dall'anno 2011 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, non possono effettuare spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza, per un ammontare superiore al 20 per cento della spesa sostenuta nell'anno 2009 per le medesime finalità. Al fine di ottimizzare la produttività del lavoro pubblico e di efficientare i servizi delle pubbliche Amministrazioni, a decorrere dal 1° luglio 2010 l'organizzazione di convegni, di giornate e feste celebrative, nonché di cerimonie di inaugurazione e di altri eventi similari, da parte delle Amministrazioni dello Stato e delle Agenzie, nonché da parte degli enti e delle strutture da esse vigilati è subordinata alla preventiva autorizzazione del Ministro competente. L'autorizzazione è rilasciata nei soli casi in cui non sia possibile limitarsi alla pubblicazione, sul sito internet istituzionale, di messaggi e discorsi ovvero non sia possibile l'utilizzo, per le medesime finalità, di video/audio conferenze da remoto, anche attraverso il sito internet istituzionale; in ogni caso gli eventi autorizzati, che non devono comportare aumento delle spese destinate in bilancio alle predette finalità, si devono svolgere al di fuori dall'orario di ufficio. Il personale che vi partecipa non ha diritto a percepire compensi per lavoro straordinario ovvero indennità a qualsiasi titolo. Per le magistrature e le autorità indipendenti, fermo il rispetto dei limiti anzidetti, l'autorizzazione è rilasciata, per le magistrature, dai rispettivi organi di autogoverno e, per le autorità indipendenti, dall'organo di vertice. Le disposizioni del presente comma non si applicano ai convegni organizzati dalle università e dagli enti di ricerca ed agli incontri istituzionali connessi all'attività di organismi internazionali o comunitari, alle feste nazionali previste da disposizioni di legge e a quelle istituzionali delle Forze armate e delle Forze di polizia, nonché, per il 2012, alle mostre autorizzate, nel limite di spesa complessivo di euro 40 milioni, nel rispetto dei limiti derivanti dalla legislazione vigente nonché dal patto di stabilità interno, dal Ministero per i beni e le attività culturali, di concerto, ai soli fini finanziari, con il Ministero dell'economia e delle finanze.
   9. A decorrere dall'anno 2011 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, non possono effettuare spese per sponsorizzazioni.
   (omissis)
   13. A decorrere dall'anno 2011 la spesa annua sostenuta dalle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, per attività esclusivamente di formazione deve essere non superiore al 50 per cento della spesa sostenuta nell'anno 2009. Le predette amministrazioni svolgono prioritariamente l'attività di formazione tramite la Scuola superiore della pubblica amministrazione ovvero tramite i propri organismi di formazione. Gli atti e i contratti posti in essere in violazione della disposizione contenuta nel primo periodo del presente comma costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità erariale. La disposizione di cui al presente comma non si applica all'attività di formazione effettuata dalle Forze armate, dal Corpo nazionale dei vigili del fuoco e dalle Forze di Polizia tramite i propri organismi di formazione, nonché dalle università.
   ● di cui alla precedente lett. b):
Art. 27. Taglia-carta
   1. Al fine di ridurre l'utilizzo della carta, dal 1° gennaio 2009, le amministrazioni pubbliche riducono del 50% rispetto a quella dell'anno 2007, la spesa per la stampa delle relazioni e di ogni altra pubblicazione prevista da leggi e regolamenti e distribuita gratuitamente od inviata ad altre amministrazioni.
   (omissis)

CONSIDERAZIONI
Ciò che più interessa l'UTC sono:
   - le spese per la formazione professionale (convegni, ecc.) e, soprattutto
   - le spese per studi ed incarichi di consulenza (di norma al legale).
E' di tutta evidenza che, comunque, l'incarico al legale esterno (per affari complessi) potrà essere legittimamente affidato solo dopo aver preliminarmente interpellato per iscritto il legale del comune (è cioè il Segretario Comunale ... se non non si vuole incorrere nella scure della Corte dei Conti) il quale, nella fattispecie, dovrà motivatamente per iscritto "dare forfait" all'interrogativo formulato dal Dirigente/P.O. (comunque, sono fatti salvi ed impregiudicati i numerosi limiti, da verificare di volta in volta e di cui darne conto nella determinazione dirigenziale di affidamento dell'incarico, individuati -sempre- dalla Corte dei Conti: si consulti, in proposito, l'apposito dossier INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI).
Invero, ricordiamo che l'art. 97 del D.Lgs. n. 267/2000 così recita:
CAPO II - Segretari comunali e provinciali
Art. 97. Ruolo e funzioni
   1. Il comune e la provincia hanno un segretario titolare dipendente dall'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali, di cui all'articolo 102 e iscritto all'albo di cui all'articolo 98.
   2. Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.
   3. Il sindaco e il presidente della provincia, ove si avvalgano della facoltà prevista dal comma 1 dell'articolo 108, contestualmente al provvedimento di nomina del direttore generale disciplinano, secondo l'ordinamento dell'ente e nel rispetto dei loro distinti ed autonomi ruoli, i rapporti tra il segretario ed il direttore generale.
   4. Il segretario sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l'attività, salvo quando ai sensi e per gli effetti del comma 1 dell'articolo 108 il sindaco e il presidente della provincia abbiano nominato il direttore generale. Il segretario inoltre:
a) partecipa con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione;
b) esprime il parere di cui all'articolo 49, in relazione alle sue competenze, nel caso in cui l'ente non abbia responsabili dei servizi;
c) roga, su richiesta dell’ente, i contratti nei quali l’ente è parte e autentica scritture private ed atti unilaterali nell'interesse dell'ente;
d) esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia;
e) esercita le funzioni di direttore generale nell'ipotesi prevista dall'articolo 108 comma 4.
   5. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, può prevedere un vicesegretario per coadiuvare il segretario e sostituirlo nei casi di vacanza, assenza o impedimento.
   6. Il rapporto di lavoro dei segretari comunali e provinciali è disciplinato dai contratti collettivi ai sensi del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Reclutamento tempo determinato e programmazione triennale fabbisogni.
Domanda
Ogni assunzione a tempo determinato va prevista nel piano triennale delle assunzioni?
Risposta
Le assunzioni a tempo determinato devono sempre essere giustificate da esigenze temporanee o eccezionali.
Evidentemente, in sede di piani triennali del fabbisogno di personale, l’amministrazione può già essere a conoscenza di alcune esigenze e, quindi, si ritiene corretto inserire già in quella sede ciò che si riesce a prevedere.
Allo stesso tempo, però, fermo restando che in sede di programmazione si dovranno indicare le limitazioni finanziarie ovvero nello specifico il rispetto del limite di cui all’art. 9, comma 28, del d.l. 78/2010, nel corso dell’anno potranno accadere eventi imprevedibili o appunto non programmabili.
Al fine del funzionamento dei servizi si ritiene che si possa procedere direttamente da parte dei dirigenti/responsabili a tali situazioni, senza per forza tornare a modificare ogni volta i piani triennali del fabbisogno.
L’importante è che tutto ciò, comunque, avvenga sempre nel rispetto dei vincoli assunzionali che dovranno essere di volta in volta verificati e nell’ambito dell’esigenza esclusivamente temporanea ed eccezionale (02.11.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Sulla rimborsabilità -o meno- delle sostenute spese legali ai dipendenti comunali.
Per ottenere il rimborso delle spese legali sostenute nel procedimento penale per fatti commessi nell’esercizio delle sue funzioni, il pubblico dipendente non deve solamente essere assolto, ma deve, altresì, comunicare all’ente di appartenenza la pendenza del procedimento affinché l’Amministrazione valuti l’esistenza o meno di un conflitto di interessi e proceda alla nomina di un difensore, in accordo con il dipendente. In mancanza di tale comunicazione, l’ente pubblico non ha l’onere di farsi carico delle spese legali (tratto da https://renatodisa.com).
L'obbligo delle amministrazioni pubbliche di farsi carico delle spese necessarie per assicurare la difesa legale al dipendente, pur se espressione della regola civilistica generale di cui all'art. 1720, comma 2, cod. civ., non è incondizionato e non sorge per il solo fatto che il procedimento di responsabilità civile o penale riguardi attività poste in essere nell'adempimento di compiti di ufficio.
Infatti il legislatore e le parti collettive, nel porre a carico dell'erario una spesa aggiuntiva, hanno dovuto contemperare le esigenze economiche dei dipendenti coinvolti, per ragioni di servizio, in un procedimento penale con quelle di limitazione degli oneri posti a carico dell'amministrazione.
La necessità di realizzare un giusto equilibrio fra detti opposti interessi ha ispirato le diverse discipline dettate per ciascun tipo di rapporto e di giudizio (art. 67 d.P.R. n. 268 del 1987 per i dipendenti degli enti locali; art. 18 del d.l. n. 67 del 1997 applicabile ai dipendenti statali; art. 3 del d.l. n. 543 del 1996 in tema di giudizi di responsabilità amministrativa dinanzi alla Corte dei conti; le diverse previsioni dei contratti collettivi del personale pubblico contrattualizzato dettate per ciascun comparto), sicché è stato affermato, e va qui ribadito, che in ragione della specificità e della diversità delle normative, si deve escludere che nel settore del lavoro pubblico costituisca principio generale il diritto incondizionato ed assoluto al rimborso delle spese legali.
Non è, infatti, sufficiente che il dipendente sia stato sottoposto a procedimento per fatti commessi nell'esercizio delle sue funzioni e sia stata accertata l'assenza di responsabilità, dovendo essere di volta in volta verificata anche la ricorrenza delle ulteriori condizioni alle quali è stato subordinato dal legislatore o dalle parti collettive il diritto all'assistenza legale o al rimborso delle spese sostenute.
L'art. 28 del CCNL 14.09.2000 per i dipendenti del comparto delle regioni e delle autonomie locali, applicabile alla fattispecie ratione temporis ex art. 69 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel ricalcare la disciplina già dettata dall'art. 67 del d.p.r. n. 268 del 1987, prevede che «L'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di sentenza  di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.».
La disposizione è strutturata nel senso che l'obbligo del datore di lavoro ha ad oggetto non già il rimborso al dipendente dell'onorario corrisposto ad un difensore di sua fiducia, ma l'assunzione diretta degli oneri di difesa fin dall'inizio del procedimento, con la nomina di un difensore di comune gradimento.
Detto obbligo, inoltre, è subordinato all'esistenza di ulteriori condizioni perché l'assunzione diretta della difesa del dipendente è imposta all'ente locale solo nei casi in cui, non essendo ipotizzabile un conflitto di interessi, attraverso la difesa del dipendente incolpato il datore di lavoro pubblico agisca anche «a tutela dei propri diritti ed interessi».
Sebbene la norma contrattuale non preveda espressamente un obbligo a carico del lavoratore di immediata comunicazione della pendenza del procedimento e della volontà di volersi avvalere del patrocinio legale a carico dell'ente, tuttavia, la disciplina postula una necessaria valutazione ex ante da parte dell'Amministrazione, che deve essere messa in condizione di valutare la sussistenza o meno del conflitto di interessi e, ove questo venga escluso, di indicare il difensore, sul cui nominativo dovrà essere espresso il gradimento da parte del dipendente.
In mancanza della previa comunicazione non è configurabile in capo all'amministrazione l'obbligo di farsi carico delle spese di difesa sostenute dal proprio dipendente che abbia unilateralmente provveduto alla scelta ed alla nomina del legale di fiducia.
Parimenti detto obbligo non sussiste nei casi in cui il lavoratore, dopo avere provveduto alla nomina, si limiti a comunicarla all'ente, poiché la disposizione pone a carico dell'amministrazione le spese in caso di scelta di un legale «di comune gradimento» e ciò in considerazione del fatto che il difensore nel processo dovrà farsi carico della necessaria tutela non del solo dipendente ma anche degli interessi dell'ente.
Non si può poi sostenere (nel caso di specie) né che la nomina sarebbe stata resa necessaria dall'urgenza di provvedere alla scelta del difensore di fiducia, in vista dell'interrogatorio fissato a distanza di soli tre giorni dall'avviso, né che l'amministrazione, rimanendo silente, avrebbe avallato con il proprio comportamento concludente la scelta effettuata.
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1. Con l'unico articolato motivo il ricorrente principale denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., «violazione ed errata applicazione ed interpretazione dell'art. 67 d.P.R. 268/1987».
Premette in fatto di essere venuto a conoscenza dell'esistenza del procedimento penale solo il 26.09.2006, allorquando gli era stato notificato dal Nucleo Operativo dei Carabinieri di Atessa l'invito a presentarsi il 29.09.2006 per essere sottoposto ad interrogatorio. Evidenzia che il brevissimo lasso di tempo concesso all'indagato non consentiva la preventiva comunicazione ed aggiunge che nessun'altra attività difensiva era stata effettuata nel periodo compreso fra la data dell'interrogatorio e quella dell'invio della missiva agli enti interessati.
Precisa che questi ultimi erano rimasti silenti e non avevano in alcun modo censurato l'operato del dipendente né con riferimento alla tempestività della notizia né in relazione alla scelta del legale, evidentemente accettata con comportamento concludente. In diritto il ricorrente principale richiama giurisprudenza amministrativa e contabile per sostenere che il rimborso delle spese legali è espressione di un principio di civiltà giuridica sicché il ritardo nella comunicazione può, al più, giustificare una riduzione della somma, esonerando l'amministrazione dall'obbligo di rimborsare le spese sostenute per le attività difensive già espletate.
Aggiunge che l'attività di componente della Commissione nominata in relazione alla procedura concorsuale per l'assunzione a tempo determinato di sei agenti della Polizia Locale era correlata al rapporto di impiego e precisa che nessun conflitto di interessi poteva essere ravvisato nel caso di specie in quanto le amministrazioni non si erano costituite parte civile nel processo penale, conclusosi con il proscioglimento degli imputati.
...
2.1. Il motivo è infondato.
E' già stato evidenziato in più pronunce di questa Corte (cfr. fra le più recenti Cass. S.U. 06.07.2015 n. 13861; Cass. 27.09.2016 n. 18946; Cass. 04.07.2017 n. 16396) che l'obbligo delle amministrazioni pubbliche di farsi carico delle spese necessarie per assicurare la difesa legale al dipendente, pur se espressione della regola civilistica generale di cui all'art. 1720, comma 2, cod. civ., non è incondizionato e non sorge per il solo fatto che il procedimento di responsabilità civile o penale riguardi attività poste in essere nell'adempimento di compiti di ufficio.
Infatti il legislatore e le parti collettive, nel porre a carico dell'erario una spesa aggiuntiva, hanno dovuto contemperare le esigenze economiche dei dipendenti coinvolti, per ragioni di servizio, in un procedimento penale con quelle di limitazione degli oneri posti a carico dell'amministrazione.
La necessità di realizzare un giusto equilibrio fra detti opposti interessi ha ispirato le diverse discipline dettate per ciascun tipo di rapporto e di giudizio (art. 67 d.P.R. n. 268 del 1987 per i dipendenti degli enti locali; art. 18 del d.l. n. 67 del 1997 applicabile ai dipendenti statali; art. 3 del d.l. n. 543 del 1996 in tema di giudizi di responsabilità amministrativa dinanzi alla Corte dei conti; le diverse previsioni dei contratti collettivi del personale pubblico contrattualizzato dettate per ciascun comparto), sicché è stato affermato, e va qui ribadito, che in ragione della specificità e della diversità delle normative, si deve escludere che nel settore del lavoro pubblico costituisca principio generale il diritto incondizionato ed assoluto al rimborso delle spese legali (Cass. 13.03.2009 n. 6227).
Non è, infatti, sufficiente che il dipendente sia stato sottoposto a procedimento per fatti commessi nell'esercizio delle sue funzioni e sia stata accertata l'assenza di responsabilità, dovendo essere di volta in volta verificata anche la ricorrenza delle ulteriori condizioni alle quali è stato subordinato dal legislatore o dalle parti collettive il diritto all'assistenza legale o al rimborso delle spese sostenute.
2.2. L'art. 28 del CCNL 14.09.2000 per i dipendenti del comparto delle regioni e delle autonomie locali, applicabile alla fattispecie ratione temporis ex art. 69 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel ricalcare la disciplina già dettata dall'art. 67 del d.p.r. n. 268 del 1987, prevede che «L'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di sentenza  di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.».
La disposizione è strutturata nel senso che l'obbligo del datore di lavoro ha ad oggetto non già il rimborso al dipendente dell'onorario corrisposto ad un difensore di sua fiducia, ma l'assunzione diretta degli oneri di difesa fin dall'inizio del procedimento, con la nomina di un difensore di comune gradimento (Cass. S.U. 13.03.2009 n. 6227). Detto obbligo, inoltre, è subordinato all'esistenza di ulteriori condizioni perché l'assunzione diretta della difesa del dipendente è imposta all'ente locale solo nei casi in cui, non essendo ipotizzabile un conflitto di interessi, attraverso la difesa del dipendente incolpato il datore di lavoro pubblico agisca anche «a tutela dei propri diritti ed interessi».
Sebbene la norma contrattuale non preveda espressamente un obbligo a carico del lavoratore di immediata comunicazione della pendenza del procedimento e della volontà di volersi avvalere del patrocinio legale a carico dell'ente, tuttavia, come è stato affermato da questa Corte interpretando disposizioni analoghe dettate per altri comparti (Cass. 04.03.2014 n. 4978; Cass. 27.09.2016 n. 18946), la disciplina postula una necessaria valutazione ex ante da parte dell'Amministrazione, che deve essere messa in condizione di valutare la sussistenza o meno del conflitto di interessi e, ove questo venga escluso, di indicare il difensore, sul cui nominativo dovrà essere espresso il gradimento da parte del dipendente.
In mancanza della previa comunicazione non è configurabile in capo all'amministrazione l'obbligo di farsi carico delle spese di difesa sostenute dal proprio dipendente che abbia unilateralmente provveduto alla scelta ed alla nomina del legale di fiducia.
Parimenti detto obbligo non sussiste nei casi in cui il lavoratore, dopo avere provveduto alla nomina, si limiti a comunicarla all'ente, poiché la disposizione pone a carico dell'amministrazione le spese in caso di scelta di un legale «di comune gradimento» e ciò in considerazione del fatto che il difensore nel processo dovrà farsi carico della necessaria tutela non del solo dipendente ma anche degli interessi dell'ente.
Correttamente, pertanto, la Corte territoriale ha escluso il diritto al rimborso rilevando che il Ma. aveva provveduto unilateralmente alla nomina del difensore, ed inoltre aveva atteso oltre quattro mesi prima di darne comunicazione al Comune di Treglio ed all'Unione dei Comuni della Frentania e Costa dei Trabocchi.
Non si può poi sostenere né che la nomina sarebbe stata resa necessaria dall'urgenza di provvedere alla scelta del difensore di fiducia, in vista dell'interrogatorio fissato a distanza di soli tre giorni dall'avviso, né che l'amministrazione, rimanendo silente, avrebbe avallato con il proprio comportamento concludente la scelta effettuata.
Quanto al primo aspetto va, infatti, osservato che il Ma., proprio in considerazione dei tempi fissati dagli inquirenti, era tenuto a dare immediata comunicazione all'amministrazione di appartenenza per consentire a quest'ultima di effettuare le necessarie valutazioni, anche a tutela degli interessi dell'ente coinvolti nel procedimento.
A fronte di un iter procedimentale palesemente difforme da quello delineato dall'art. 28 del CCNL non erano le amministrazioni tenute a riscontrare la nota dell'11.01.2007, tanto più che con la stessa il Ma. non aveva sollecitato, sia pure tardivamente, la nomina di un difensore che fosse di comune gradimento, essendosi limitato a comunicare le determinazioni unilateralmente assunte.
Il ricorso principale va, pertanto, rigettato (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 31.10.2017 n. 25976).

PUBBLICO IMPIEGO: Segnalazione anonima illecito penale.
Domanda
Nel nostro ente –alla casella e-mail generale del comune- è pervenuta, in forma anonima, una segnalazione di presunto illecito penale contro un dipendente comunale.
Come si deve comportare il segretario comunale nella sua veste di RPCT?
Risposta
La segnalazione anonima pervenuta all’indirizzo di posta elettronica istituzionale dell’ente deve essere protocollata, secondo quanto previsto nel manuale di gestione del protocollo informatico (d.p.r. 445/2000) e, qualora riferisca in ordine ad un presunto illecito penale del dipendente, deve essere assegnata al RPCT ed al responsabile dell’ufficio per i procedimenti disciplinari.
Non si applica, invece, la procedura disciplinata dalla normativa anticorruzione (cd. Whistleblowing), in quanto prevista a tutela del dipendente che segnala illeciti.
Il RPCT, nel caso in caso cui la segnalazione descriva situazioni specifiche e circostanziate, che lasciano ipotizzare la configurazione di un reato, dovrà provvedere a trasmettere una segnalazione alla competente procura della repubblica.
Infatti, anche uno scritto anonimo, seppure non utilizzabile a fini probatori, può e deve, in virtù del principio di obbligatorietà dell’azione penale, costituire iniziativa per l’avvio dell’indagine da parte dell’autorità giudiziaria.
Perché possa sorgere l’obbligo di comunicazione è sufficiente che il RPCT ravvisi nel fatto il fumus di un reato.
Riferimenti normativi:
   • d.p.r. 445/2000
   • art. 331 c.p.p.
   • Piano Nazionale Anticorruzione 2016, paragrafo 7.5
   • ANAC - Determinazione n. 6 del 28.04.2015 «Linee guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti»
   • Art. 54-bis del d.lgs. 165/2001 (Whistleblowing) (31.10.2017 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Stabilizzazione co.co.co. e differimento procedura concorsuale aperta.
Domanda
Ai fini della stabilizzazione dei co.co.co. è possibile suddividere il concorso in due tranches, in modo da fare, nel 2018, un primo concorso riservato a 5 collaboratori presenti e, tra qualche anno, procedere al secondo concorso per 5 persone, aperto a tutti?
Risposta
Il comma 2 dell’art. 20 del d.lgs. 75/2017 è finalizzato alla stabilizzazione dei rapporti di lavoro flessibile, tra cui anche quelli di collaborazione coordinata e continuativa.
La procedura è quella del bando riservato a chi ha i requisiti (tre anni maturati al 31.12.2017 negli ultimi otto anni e un giorno di contratto dopo il 28.08.2015).
I posti destinabili a tali procedure riservate sono fino al 50% di quelli disponibili per nuove assunzioni e le stabilizzazioni possono avvenire nel triennio 2018-2020 in coerenza con il piano triennale dei fabbisogni.
A nostro parere, quindi, il 50% va misurato sui posti disponibili nel triennio.
Dunque, rispetto alla domanda specifica, si ritiene, al fine di preservare il principio costituzionale del libero accesso al pubblico impiego, che sia necessario procedere con prudenza e, quindi, di pari passo tra assunzioni dall’esterno e assunzioni riservate alle stabilizzazioni (26.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Polizia locale. L'ufficiale che cestina le multe rischia sospensioni.
Rischia anche la sospensione dal servizio il vice comandante della polizia locale che sistematicamente omette di curare l'inoltro tempestivo dei ricorsi alla prefettura. Con conseguente annullamento dei verbali elevati dai vigili.
Lo ha chiarito la Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con la sentenza 25.10.2017 n. 25378.
Un funzionario apicale della polizia municipale ha omesso di istruire tempestivamente circa 300 ricorsi che non sono arrivati in tempo sul tavolo della prefettura e per questo sono stati necessariamente annullati.
Contro la conseguente sanzione disciplinare adottata dal comune l'interessato ha proposto ricorso fino ai giudici del Palazzaccio ma senza successo. L'aver sistematicamente omesso di rispettare le direttive del dirigente sulla tempestività necessaria nella trattazione dei ricorsi avverso le sanzioni amministrative stradali ha determinato un danno economico e all'immagine dell'ente.
Per questo motivo oltre alla responsabilità contabile fatta valere dalla corte dei conti il funzionario risulta anche soggetto, legittimamente, alla sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per qualche giorno, senza stipendio (articolo ItaliaOggi del 19.01.2018).
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MASSIMA
FATTI DI CAUSA
La Corte d'Appello di Firenze con sentenza in data 22/01/2016, in riforma della sentenza del Tribunale di Grosseto n. 365/2014, ha accertato la legittimità della sanzione disciplinare di otto giorni di sospensione dal servizio con privazione della retribuzione irrogata dal Comune di Follonica nei confronti di Ma.An.Bu., vice comandante della Polizia Urbana Municipale, per omissioni e ritardi nella gestione dell'istruttoria di numerosi ricorsi amministrativi (circa trecento pratiche) avverso la contestazione della violazione delle norme del codice della strada, ai sensi dell'art. 3, co. 4, lett. c), del c.c.n.l. vigente per i dipendenti delle Regioni e delle autonomie locali, con le aggravanti previste dallo stesso per il ritardo nell'esecuzione delle disposizioni di servizio e per il danno economico e di immagine causato dal disservizio.
La Corte territoriale non ha ravvisato irregolarità formali nel procedimento disciplinare, né sotto il profilo della specificità degli addebiti contestati né sotto quello della proporzionalità della sanzione, essendo risultato chiaro, dall'istruttoria, il disvalore della condotta contestata e posta dall'amministrazione comunale a base dell'adozione del provvedimento sospensivo.
Le negligenze emerse, riguardanti gravi e reiterati comportamenti omissivi o dilatori di adempimenti prevalentemente procedurali nella gestione delle pratiche assegnate (mancato rispetto del termine perentorio per l'invio dei ricorsi al Prefetto e delle relative controdeduzioni previste dall'art. 203, co. 2, d.lgs. n. 285/1992, nonché inadempimenti relativi alle modalità di trattamento dei ricorsi in opposizione alle sanzioni comminate per violazioni del codice della strada, impartite con disposizione operativa del dirigente del servizio) avevano reso impossibile alla Prefettura assumere le proprie conseguenti determinazioni entro i termini di legge, causando un danno economico al Comune (danno che il Bu. era stato condannato a rifondere dalla Corte dei Conti Toscana con sentenza 28.03.2013 n. 112, in seguito alla quale l'ente si era risolto ad aprire il procedimento disciplinare), e ledendo la credibilità dell'amministrazione in quanto condotte idonee a ingenerare il sospetto di illeciti favoritismi.
Avverso questa decisione interpone ricorso in Cassazione Ma.An.Bu. con cinque censure cui resiste con tempestivo controricorso il Comune di Follonica.
Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell'art. 378 del codice di rito.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. La prima censura contesta violazione e falsa applicazione dell'art. 7 St. lav. e dell'art. 55, co. 2, d.lgs. n. 165/2001 modif. dal d.lgs. n. 150/2009 e confermato dalla Circ. Dip. Funz. Pubb. 1.14/2010; art. 25, co. 10, c.c.n.l. per il personale del comparto Regioni e autonomie locali, per avere, la Corte territoriale, considerato irrilevante il mancato aggiornamento del codice disciplinare in relazione alle fattispecie di illecito previste dal d.lgs. n.150/2009, ritenendo nella specie, i fatti attribuiti al lavoratore, astrattamente rientranti nelle ipotesi di illecito disciplinare già contemplate dalla contrattazione collettiva applicabile ratione temporis.
Secondo parte ricorrente, la mancata integrale affissione del codice disciplinare equivarrebbe all'assenza di pubblicità dello stesso e determinerebbe, pertanto, la nullità dell'intero procedimento disciplinare.
L'aver ritenuto soddisfatto, come vuole la sentenza gravata, il requisito della pubblicità attraverso il sito Intranet del Comune, avrebbe violato inoltre, l'art. 25, co. 10, del c.c.n.l. vigente.
Il motivo è infondato.
Sul punto giova richiamare la giurisprudenza di questa Corte, assestatasi ormai sul principio che "...in tutti i casi in cui il comportamento sanzionatorio sia immediatamente percepibile dal lavoratore come illecito, perché contrario al cosiddetto minimo etico o a norme di rilevanza penale, non è necessario che sia data adeguata pubblicità al codice disciplinare, in quanto il lavoratore ben può rendersi conto, al di là di una analitica predeterminazione dei comportamenti vietati e delle relative sanzioni da parte del codice disciplinare, dell'illiceità della propria condotta" (Cass. 19183/2016 e, conformemente in argomento: Cass. n. 1926/2011; Cass. n. 22626/2013 nonché, da ultimo, Cass. n. 4826/2017).
La censura non dà prova di tener conto di tale orientamento consolidato, né si rivela adeguata nel contestare le due principali affermazioni della sentenza a riguardo: a) che l'onere di pubblicità potesse dirsi assicurato dalla pubblicazione del codice disciplinare sul sito Intranet del Comune; b) che il fatto che gli illeciti non fossero stati "aggiornati" in base alla L. n. 150/2009 era del tutto irrilevante, poiché i fatti contestati erano già sanzionabili sotto la vigenza del c.c.n.l. temporalmente applicabile.
Il ricorrente, sul punto sub a) richiama il co. 10, dell'art. 25 del c.c.n.l. per il personale del comparto Regioni e autonomie locali, il quale così dispone: "Al codice disciplinare di cui al presente articolo deve essere data la massima pubblicità mediante affissione in luogo accessibile a tutti i dipendenti. Tale forma di pubblicità è tassativa e non può essere sostituita con altre".
Così richiamata la norma non è tuttavia in grado di fornire al ricorrente uno strumento interpretativo utile a confutare l'affermazione del Giudice d'Appello in merito all'esistenza della pubblicazione del codice disciplinare con modalità informatica, né a spiegare in qual modo, una siffatta forma di diffusione, si ponga in contrasto con i canoni di accessibilità e tassatività prescritti dall'autonomia collettiva.
Quanto poi al punto sub b), la censura esprime un dissenso immotivato rispetto all'affermazione, contenuta nella decisione di seconde cure, circa l'irrilevanza del mancato aggiornamento del codice disciplinare in ragione del fatto che le condotte contestate fossero comunque contemplate dalla disciplina contrattuale vigente, dunque sanzionabili.
In ogni caso, anche se tale diversa opinione fosse stata in qualche modo argomentata, su ogni altra considerazione prevale l'orientamento giurisprudenziale di questa Corte innanzi richiamato, che avverte l'interprete circa la diversa e meno rigida rilevanza da attribuire al requisito di pubblicità del codice disciplinare laddove il lavoratore abbia potuto rendersi conto, al di là di un'analitica predeterminazione dei comportamenti vietati e delle relative sanzioni da parte del codice disciplinare, dell'illiceità della propria condotta, del che la Corte d'Appello ritiene sia emersa piena prova in giudizio.

PUBBLICO IMPIEGO: Dati reddituali e patrimoniali dirigenti e PO.
Domanda
Un dipendente di Cat. D., incaricato di posizione organizzativa in un comune senza dirigenti, si rifiuta di consegnare annualmente la propria situazione reddituale e patrimoniale al servizio personale. Si chiede se il rifiuto risulti motivato. Un dipendente di Cat. D., incaricato di posizione organizzativa in un comune senza dirigenti, si rifiuta di consegnare annualmente la propria situazione reddituale e patrimoniale al servizio personale. Si chiede se il rifiuto risulti motivato.
Risposta
L’obbligo del dipendente pubblico di fornire la dichiarazione annuale dei redditi e la situazione patrimoniale, deriva dall’art. 13, commi 1 e 3, del d.p.r. 62/2013, recante “Codice di comportamento per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, e deve essere disciplinato, anche come tempistica di presentazione, nel codice di comportamento di ogni ente. Il rifiuto, pertanto, non è motivato e la violazione determina una responsabilità disciplinare.
Cosa del tutto diversa, invece, è la pubblicazione degli stessi dati nel sito web dell’ente. Si ricorda, infatti, che con l’entrata in vigore del d.lgs. 97/2016 è stato inserito, nell’art. 14 del d.lgs. 33/2013, il comma 1-quinquies. Secondo l’ANAC (cfr. Delibera n. 241 dell’08.03.2017 rubricata “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del decreto legislativo n. 33/2013”), l’obbligo di pubblicazione dei dati, delle informazioni e delle dichiarazioni (patrimoniali e reddituali) di cui al comma 1, lettera da a) ad f), veniva esteso anche ai titolari di posizioni organizzative operanti negli enti senza dirigenti o con delega dirigenziale.
Tuttavia, in data 12.04.2017, il Presidente dell’Autorità medesima ha comunicato la sospensione della pubblicazione dei dati di che trattasi [art. 14, comma 1, lettere c) ed f)], per i titolari di incarichi dirigenziali e, conseguentemente, anche per i titolari di posizione organizzativa, in virtù della Deliberazione 382/2017.
Tale atto, infatti, è stato adottato in seguito all’ordinanza del TAR Lazio – sezione I-quater – n. 1030 del 02.03.2017, che ha sospeso i provvedimenti interni dell’Autorità garante della privacy, attuativi proprio dell’art. 14, per effetto di un ricorso di taluni dirigenti ivi impiegati, con il quale è stata richiesta di disapplicazione dell’articolato nella parte in cui prevede la pubblicazione dei dati di cui al comma 1, lettera c) –relativi a compensi e spese per viaggi di servizio– e lettera f) –relativa a redditi e patrimoni personali– poiché in contrasto con la normativa dell’Unione Europea.
Quindi, ad oggi, resta sospeso l’obbligo di pubblicare nella sezione Amministrazione trasparente i dati reddituali e patrimoniali dei titolari di posizione organizzativa, ma resta confermata la previsione di fornire gli stessi dati al proprio ente.
Riferimenti normativi:
   • Art. 13, commi 1 e 3, del d.p.r. 62/2013
   • Art. 14, comma 1-quinquies, del d.lgs. 33/2013
   • ANAC – Delibera n. 241 del 08.03.2017 “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del decreto legislativo n. 33/2013″
   • ANAC – Delibera n. 382/2017 (24.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il Collegio ritiene importante ribadire come il quadro normativo, ermeneutico ed applicativo di riferimento sia sostanzialmente chiaro ed intellegibile nei suoi contenuti.
Opportuna appare comunque una ricognizione della normativa in tema di cumulo di impieghi e di incarichi presso le pubbliche amministrazioni, al fine dell’individuazione dei principi fondamentali, rilevanti ed applicabili alle condotte contestate.
Sulla incompatibilità e sul cumulo di impieghi, il decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 "Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche", all'art. 53 (Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, già art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato prima dall'art. 2 del decreto legge n. 358 del 1993, convertito dalla legge n. 448 del 1993, poi dall'art. 1 del d.l. n. 361 del 1995, convertito con modificazioni dalla legge n. 437 del 1995 e, infine, dall'art. 26 del d.lgs. n. 80 del 1998 nonché dall'art. 16 del d.lgs. n. 387 del 1998) prevede che:
   ● “Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con dPR 10.01.1957, n. 3, nonché, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall'articolo 6, comma 2, del d.p.c.m. 17.03.1989, n. 117 e dall'articolo 1, commi 57 e seguenti della legge 23.12.1996, n. 662. Restano ferme altresì le disposizioni di cui agli articoli 267, comma 1, 273, 274, 508 nonché 676 del dlgs 16.04.1994, n. 297, all'articolo 9, commi 1 e 2, della legge 23.12.1992, n. 498, all'articolo 4, comma 7, della legge 30.12.1991, n. 412, ed ogni altra successiva modificazione ed integrazione della relativa disciplina”.
   ● “Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati”.
   ● “Ai fini previsti dal comma 2, con appositi regolamenti, da emanarsi ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sono individuati gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché agli avvocati e procuratori dello Stato, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti”.
   ● “Nel caso in cui i regolamenti di cui al comma 3 non siano emanati, l'attribuzione degli incarichi è consentita nei soli casi espressamente previsti dalla legge o da altre fonti normative”.
   ● “In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgano attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione”.
   ● “I commi da 7 a 13 del presente articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all'articolo 3, con esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali. Gli incarichi retribuiti, di cui ai commi seguenti, sono tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso. Sono esclusi i compensi derivanti:
a) dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili;
b) dalla utilizzazione economica da parte dell'autore o inventore di opere dell'ingegno e di invenzioni industriali;
c) dalla partecipazione a convegni e seminari;
d) da incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate;
e) da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo;
f) da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita”.
   ● “I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.”.
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1. Con atto di citazione regolarmene notificato, la Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per l’Emilia Romagna, citava in giudizio il Prof. BI.AU., ricercatore di ruolo a tempo pieno dell’Università degli Studi di Bologna, contestandogli di aver svolto attività economiche e prestazioni professionali in situazione di incompatibilità assoluta e senza che ne fosse stata data alcuna comunicazione all’amministrazione di appartenenza, l’Università di Bologna.
2. In particolare il convenuto:
   a) è entrato in ruolo il 01/03/2011 come Ricercatore, confermato dal 08/03/2014. Il regime di impegno orario è sempre stato quello di tempo pieno dalla data della nomina in ruolo;
   (b) nel 2011 ha ricevuto, per l'attività d'insegnamento presso l'Università, la retribuzione lorda di euro 20.112,63;
   (c) è stato amministratore unico della PL.EN. S.r.l. dal 17/02/2005 al 30/04/2011. Ha pertanto ricoperto una carica di natura operativa all'interno di società avente scopo di lucro, senza ricevere/dichiarare compensi;
   (d) è stato amministratore unico della RA.TE. S.r.l. dal 03/05/2010 al 14/10/2011. Ha pertanto ricoperto una carica di natura operativa all'interno di società avente scopo di lucro, senza ricevere/dichiarare compensi. Dal 14.10.2011 al 10.08.2012 è stato consigliere di amministrazione della società senza deleghe (quest’ultimo incarico è stato autorizzato dall’Università di Bologna);
   (e) partecipa al capitale sociale della società PL.EN. S.r.l. per una quota pari al 12% e, fino al 23/10/2012, ha partecipato al capitale sociale della società RA.TE. S.r.l. per una quota pari al 8,5%. Quest'ultima società è stata costituita da BI. e dalla PL.EN.;
   (f) non ha fatto mai alcuna comunicazione all’Università della assunzione delle cariche di amministratore unico nelle due società sopra indicate (complessivamente svolte nel periodo dall’ingresso in ruolo in data 1.03.2011 al 14.10.2011);
3. Alla luce di tali considerazioni, la Procura Regionale ha ipotizzato un danno erariale nella misura di euro 13.834,29 (pari agli emolumenti lordi liquidati dall’Università di Bologna in favore del dott. Bi. nel periodo 01.03.2011–14.10.2011, oggetto di contestazione), oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali.
4. Con comparsa di risposta, il convenuto ribadisce:
   - di essere stato assunto dall’amministrazione universitaria in data 01/03/2011 poiché vincitore di concorso bandito nel dicembre 2009 (procedura comparativa n. 1 posto di ricercatore universitario settore scientifico disciplinare ING-IND/17 IM.IN.ME.) bandita con DR n. 1432 del 17/12/2009 presso la seconda Facoltà di Ingegneria di Cesena dell’università di Bologna le cui relative prove sono state sostenute soltanto in data 23/02/2011 (quindi pochi giorni prima dell’assunzione).
   - che la comunicazione del risultato della selezione a cui il Dott. Bi. ha partecipato è avvenuta soltanto in data 28/02/2011 da parte dell’Università (dunque soltanto il giorno prima dell’assunzione e della sottoscrizione del contratto). Nella medesima data, appena ricevuta la notizia dell’assunzione prevista per il giorno seguente, il dott. Bi. ha prontamente comunicato alle società in cui era all’epoca nominato Amministratore unico (Pl.En. e Ra.Te.) di individuare in maniera tempestiva un sostituto che potesse rivestire la sua posizione societaria. L’Assemblea della Pl.En. ha nominato il nuovo Amministratore in data 30/04/2011;
   - che, per quanto riguarda la Ra.Te., il dott. Bi. si è dimesso dalla carica ricoperta in data 31/08/2011 e l’Assemblea della suddetta società, in data 14/10/2011, provvedeva a nominare il nuovo Amministratore;
   - che nelle more del procedimento di nomina del nuovo amministratore delegato della Ra.Te., il Dott. Bi. ha svolto compiti meramente esecutivi e non gestionali e/o operativi.
Il convenuto evidenzia inoltre che, nonostante la normativa richiamata (in particolare, artt. 60 e 63 D.P.R. n. 3/1957) vieti l’esercizio di attività incompatibile con il ruolo di professore universitario, “non esiste alcuna disposizione che stabilisce che dalla trasgressione del divieto di svolgere determinate attività ne discenda l’integrazione di un danno erariale pari ai compensi stipendiali percepiti, né è prevista altra penalizzazione di tipo pecuniario” (Corte dei conti, Sez. giur. Liguria sent. 25/2015).
La richiesta della Procura sarebbe pertanto basata sull’errata presunzione che il mero svolgimento di attività incompatibili influisca negativamente sui compiti universitari, prescindendo dall’accertamento di un reale pregiudizio all’attività di docenza. Il Dott. Bi. ha omesso di dichiarare formalmente tale incompatibilità (peraltro comunque comunicata per le vie brevi), poiché la prestazione ulteriore è stata resa a titolo gratuito a partire dal 01/03/2011 (giorno di assunzione da parte dell’Università).
Sottolinea l’inesistenza di un danno alla finanza pubblica, in quanto il dott. Bi., nel periodo fra l’01/03/2011 e il 14/10/2011, ha regolarmente svolto la prestazione lavorativa nei confronti dell’amministrazione di appartenenza, né d’altronde la Procura ha fornito la prova del presunto danno arrecato dal Dott. Bi. alle casse dell’amministrazione universitaria.
5. L’azione erariale, avente ad oggetto l’esercizio di attività libero-professionali da parte di un professore universitario in regime di incompatibilità con il suo status giuridico, si palesa infondata e, come tale, va rigettata nei termini che seguono.
Con atto di citazione la Procura, all’esito dell’attività istruttoria espletata, ha ipotizzato la sussistenza di elementi di responsabilità amministrativa a carico del Dott. Bi. individuando la lesione del bilancio dell’amministrazione universitaria nello svolgimento di prestazioni professionali non autorizzate e determinando il danno erariale in euro 13.834,29 euro (emolumenti lordi corrisposti a Bianchini dal datore di lavoro pubblico nel periodo 01/03/2011 e il 14/10/2011), oltre rivalutazione e interessi.
6. Innanzitutto il Collegio ritiene importante ribadire come il quadro normativo, ermeneutico ed applicativo di riferimento sia sostanzialmente chiaro ed intellegibile nei suoi contenuti. Opportuna appare comunque una ricognizione della normativa in tema di cumulo di impieghi e di incarichi presso le pubbliche amministrazioni, al fine dell’individuazione dei principi fondamentali, rilevanti ed applicabili alle condotte contestate.
6.1. Sulla incompatibilità e sul cumulo di impieghi, il decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 "Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche", all'art. 53 (Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, già art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato prima dall'art. 2 del decreto legge n.358 del 1993, convertito dalla legge n. 448 del 1993, poi dall'art. 1 del decreto legge n. 361 del 1995, convertito con modificazioni dalla legge n. 437 del 1995 e, infine, dall'art. 26 del d.lgs. n. 80 del 1998 nonché dall'art. 16 del d.lgs. n. 387 del 1998) prevede che:
   6.1.1. “Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10.01.1957, n. 3, nonché, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall'articolo 6, comma 2, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 17.03.1989, n. 117 e dall'articolo 1, commi 57 e seguenti della legge 23.12.1996, n. 662. Restano ferme altresì le disposizioni di cui agli articoli 267, comma 1, 273, 274, 508 nonché 676 del decreto legislativo 16.04.1994, n. 297, all'articolo 9, commi 1 e 2, della legge 23.12.1992, n. 498, all'articolo 4, comma 7, della legge 30.12.1991, n. 412, ed ogni altra successiva modificazione ed integrazione della relativa disciplina”.
   6.1.2. “Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati”.
   6.1.3. “Ai fini previsti dal comma 2, con appositi regolamenti, da emanarsi ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sono individuati gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché agli avvocati e procuratori dello Stato, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti”.
   6.1.4. “Nel caso in cui i regolamenti di cui al comma 3 non siano emanati, l'attribuzione degli incarichi è consentita nei soli casi espressamente previsti dalla legge o da altre fonti normative”.
   6.1.5. “In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgano attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione”.
   6.1.6. “I commi da 7 a 13 del presente articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all'articolo 3, con esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali. Gli incarichi retribuiti, di cui ai commi seguenti, sono tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso. Sono esclusi i compensi derivanti: a) dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili; b) dalla utilizzazione economica da parte dell'autore o inventore di opere dell'ingegno e di invenzioni industriali; c) dalla partecipazione a convegni e seminari; d) da incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate; e) da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo; f) da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita”.
   6.1.7. “I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.”
7. Dalla ricostruzione del quadro legislativo, si desume quindi che lo status giuridico ed economico dei dipendenti pubblici è contraddistinto da uno specifico divieto, poiché i medesimi non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza, e che dalla inosservanza di tale divieto discende -salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare- l'obbligo, con adempimento a cura dell'erogante od in difetto del percettore, di versare il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente, per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.
7.1. I medesimi principi e la stessa ratio, sono ravvisabili nello status giuridico ed economico del professore universitario, il quale è assoggettato alla medesima disciplina giuridica in materia di incompatibilità e di cumulo di incarichi a garanzia del buon andamento amministrativo dell'attività didattica, di ricerca e di studio. A tal proposito si veda l’art. 53, co. 7, d.lgs. 30.03.2001 n. 165 il quale espressamente prevede che ”Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto"; nonché il DPR 11.07.1980 n. 382, in materia di riordinamento della docenza universitaria.
7.2. Il quadro normativo dei principi e delle disposizioni vigenti in materia di cumulo di incarichi, di incompatibilità e di conflitto d'interessi tra funzioni ed incarichi, risulta essere stato rafforzato e consolidato nei più recenti interventi del legislatore in materia.
In particolare, la legge 30.12.2010 n. 240, recante "Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l'efficienza del sistema universitario" all'art. 6, comma 12, ha richiamato il principio del divieto di conflitto d'interesse tra funzioni didattiche ed incarichi professionali, e tra questi ultimi e le cariche accademiche (i professori e i ricercatori a tempo definito possono svolgere attività libero professionale di lavoro autonomo anche continuative, purché non determinino situazioni di conflitto di interesse rispetto all'ateneo di appartenenza. La condizione di professore a tempo definito è incompatibile con l'esercizio di cariche accademiche. Gli statuti di ateneo disciplinano il regime della predetta incompatibilità).
7.3. Infine la legge 06.11.2012 n. 190 recante "Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione", all'art. 1, comma 42, nell’introduzione di alcune modifiche apportate all'art. 53 decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 ha confermato la giurisdizione della Corte dei conti sulla responsabilità patrimoniale del dipendente pubblico gravato dall'obbligazione restitutoria dei compensi illegittimamente percepiti (dopo il comma 7 è inserito il seguente: «7-bis. L'omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti»).
Tale ultimo intervento normativo appare confermativo della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in conformità agli orientamenti già enunziati in materia dalla Corte di Cassazione.
8. Dalla documentazione acquista agli atti, risulta provato e non contestato dalle parti il fatto che, a fronte dell’espletamento di incarichi svolti all'interno di società avente scopo di lucro, e quindi in violazione delle norme sull’incompatibilità, non siano stati percepiti nessun tipo di compensi.
Ritiene il Collegio, pertanto, che non possa configurarsi alcuna ipotesi di responsabilità amministrativa del convenuto per l’omesso versamento dei compensi, stante la loro mancata percezione.
9. La domanda va in conclusione rigettata (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Emilia Romagna, sentenza 20.10.2017 n. 206).

PUBBLICO IMPIEGO: Termine decorrenza progressioni orizzontali.
Domanda
Le progressioni orizzontali possono avere una decorrenza diversa dal 1 gennaio di ciascun anno?
Risposta
Non rileviamo alcun problema a dare una decorrenza diversa alle progressioni orizzontali rispetto al 1° gennaio di ciascun esercizio. Nessuna disposizione contrattuale lo prevede e anche a livello nazionale le decorrenze non sempre coincidono con inizio anno.
Tale nostra convinzione è suggellata da quanto affermato dall’ARAN nella Relazione Illustrativa al CCNL 22.01.2004, laddove, commentando l’art. 34 del medesimo contratto viene indicato: “L’importo complessivo da prelevare dalle citate risorse stabili deve essere calcolato (comma 2) con riferimento al valore annuo del compenso ivi compresa la quota della tredicesima mensilità. Questo comportamento è facilmente praticabile nel caso che la decorrenza sia stabilita al gennaio dell’anno di riferimento; qualora sia stata prevista una diversa data, (esempio: luglio del medesimo anno) il finanziamento del primo anno sarà pari a 7 mesi (sei mensilità più tredicesima), l’anno successivo il finanziamento a carico delle risorse decentrate sarà integrato con prelievo complessivo di ulteriori sei mensilità per un totale di tredici mensilità” (19.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rotazione PO per prevenzione corruzione.
Domanda
Nel nostro ente non si riesce a stabilire la rotazione del personale, in particolare di quello apicale, senza determinare inefficienze e malfunzionamenti ai servizi erogati. Quale soluzione organizzativa possiamo adottare nel triennio 2017/2019?
Risposta
La rotazione del personale è una misura organizzativa preventiva, finalizzata a limitare il consolidarsi di relazioni che possano alimentare dinamiche improprie nella gestione amministrativa, conseguenti alla permanenza nel tempo di determinati dipendenti nel medesimo ruolo o funzione. Dovrebbe configurarsi come una “misura ordinaria” di gestione e utilizzo delle risorse umane, che costituisce anche un valido strumento per la formazione delle stesse.
Pertanto, le amministrazioni sono, comunque, tenute ad adottare idonee misure per evitare che il soggetto non sottoposto a rotazione abbia il controllo esclusivo dei processi, specie di quelli più esposti al rischio di corruzione. Queste diverse misure dovrebbero sortire un effetto analogo a quello della rotazione.
Se l’ente è di piccole o medie dimensioni e, per tale motivo, non riesce a garantire la rotazione, si consiglia di introdurre misure organizzative che consentano:
   • la condivisione dei procedimenti tra più funzionari, anche come attività propedeutica alla rotazione (ad esempio incentivando la sostituzione tra gli stessi in caso di assenza);
   • la separazione delle diverse fai procedimentali, ad esempio con l’attribuzione formale della responsabilità istruttoria a soggetto diverso da quello responsabile ad adottare il provvedimento finale, evitando che su un medesimo soggetto si concentrino in via esclusiva mansioni e attività;
   • la programmazione di percorsi di formazione che consentano una riqualificazione professionale del personale in funzione della fungibilità in più settori lavorativi;
   • la pianificazione pluriennale della rotazione con indicazione dei criteri (in particolare tra il personale per cui non è richiesta una specifica formazione scolastica e professionale);
   • misure di potenziamento della trasparenza “interna” delle attività che assicurino la circolarità delle informazioni.
Riferimenti normativi:
   • art. 1, comma 4, legge n. 190/2012;
   • Piano Nazionale Anticorruzione 2016, paragrafo 7.2.2 (delibera ANAC n. 831 del 03.08.2016) (17.10.2017 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Stabilizzare costa caro. Danno erariale per assunzioni senza concorso. La Corte conti Campania conferma l'esigenza della procedura selettiva.
Stabilizzare dirigenti o responsabili di servizio a contratto o collaboratori coordinati e continuativi senza concorsi può costare molto caro, oltre ad essere illegittimo e dare vita a contratti da considerare nulli.
La sentenza 16.10.2017 n. 366 della Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale della Campania, evidenzia ciò che, pure, era già chiaro: costituisce danno erariale la stabilizzazione illegittima di un responsabile di servizio assunto reiteratamente mediante l'articolo 110 del dlgs 267/2000 e quella di un co.co.co. addetto all'informatica. La stabilizzazione venne decisa, a suo tempo, in attuazione dell'ondata di sanatoria di assunzioni a termine avviata nel 2007 con la legge finanziaria 296/2006.
Il comune interessato alla vicenda oggetto della pronuncia della Corte dei conti aveva stabilizzato i due dipendenti, sulla base di una presunta «incertezza» giuridica rispetto alla possibilità appunto di stabilizzare, senza nemmeno procedure selettive un incaricato a contratto o un co.co.co.
Per quanto riguarda i collaboratori, l'articolo 1, comma 558, della legge 296/2006 era chiarissimo nello stabilire che «alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive»: norma riferita proprio ai co.co.co. Per quanto concerne gli incarichi a contratto di cui all'articolo 110 del dlgs 267/2000, per un verso sempre il citato comma 558 riferiva la stabilizzazione al solo «personale non dirigenziale».
Per altro verso, anche gli incaricati a contratto ex articolo 110 privi di qualifica dirigenziale non potevano con ogni evidenza essere stabilizzati, dal momento che l'articolo 110 prevede automaticamente la necessaria scadenza del contratto a termine in uno con la scadenza del mandato del sindaco: non vi era alcuna possibilità di considerare una «precarizzazione» illegittima l'assunzione dei funzionari responsabili di servizio con incarichi a contratto.
La circolare della Funzione Pubblica 3/2008 sul tema era stata molto esplicita: «si tratta di contratti di lavoro che nascono intuitu personae. La specialità dell'incarico, la durata temporanea, il rapporto fiduciario sono elementi meritevoli che prevalgono sull'elemento contrattuale del termine escludendo la precarietà del rapporto e possibili aspettative di «stabilizzazione» da parte del personale interessato».
In effetti, il comune ha poi annullato le stabilizzazioni effettuate. Ma, le assunzioni nel frattempo attivate avevano dato vita alla responsabilità erariale. La sentenza della Sezione Campania è eccessivamente dura nei confronti del segretario comunale, sul quale va a gravare la parte più rilevante del danno, nonostante dalla lettura emerga chiaramente come si trattasse di un'iniziativa della giunta, per altro sostenuta sul piano della regolarità tecnica e finanziaria dal responsabile finanziario, oggetto proprio della stabilizzazione dell'incarico a contratto.
L'analisi della sentenza fa emergere un quadro particolarmente difficile: alcuni convenuti si sono difesi adducendo la prassi di pareri favorevoli alle delibere sottoscritti su fogli in bianco, mentre il segretario sottolinea di non essere stato messo nelle condizioni di esaminare il dossier, poiché era a scavalco e incaricato da poco tempo e per poco tempo. Un insieme di fattori di mala gestione, per altro molto più diffusi di quanto possano lasciar trasparire sparute sentenze della Corte dei conti.
Il dlgs 75/2017, propone una nuova ondata di stabilizzazioni, reinnescando la miccia di possibili assunzioni illegittime e produttive di danno erariale, anche perché continuano a mancare controlli esterni preventivi di legittimità (articolo ItaliaOggi del 03.11.2017).

PUBBLICO IMPIEGO: Scorrimento graduatoria per copertura posto nuova creazione.
Domanda
Può il comune scorrere una graduatoria di altro ente approvata antecedentemente alla data di istituzione del nuovo posto?
Risposta
Riteniamo che la disposizione dell’art. 91, comma 4, sia chiara: ”Per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo”.
Dunque, se il posto è stato istituito o trasformato in data successiva, non è possibile scorrere la graduatoria (12.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Incompatibilità commissario per condanna abuso d’ufficio.
Domanda
Un dipendente comunale di categoria C, condannato in primo grado per abuso d’ufficio può svolgere l’incarico di segretario in una commissione di concorso pubblico?
Risposta
L’art. 35-bis, comma 1, lett. a), del d.lgs. 165/2001, prevede espressamente che non possono fare parte, anche con compiti di segreteria, di commissioni per l’accesso o la selezione a pubblici impieghi coloro che sono stati condannati per i reati previsti nel Capo I, Titolo II, Libro secondo del Codice Penale, recante i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione:
   • peculato;
   • malversazione a danno di privati;
   • peculato mediante profitto dell’errore altrui;
   • malversazione a danno dello Stato;
   • indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato;
   • concussione;
   • corruzione per l’esercizio della funzione;
   • corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio;
   • corruzione in atti giudiziari;
   • induzione indebita a dare o promettere utilità;
   • corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio;
   • istigazione alla corruzione;
   • peculato, concussione, induzione indebita dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri della corte penale internazionale o degli organi delle Comunità Europee e di funzionari delle Comunità Europee e di Stati esteri;
   • abuso d’ufficio;
   • interesse privato in atti di ufficio;
   • utilizzazione d’invenzioni o scoperte conosciute per ragione di ufficio;
   • rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio;
   • eccitamento al dispregio e vilipendio delle istituzioni, delle leggi o degli atti dell’autorità;
   • rifiuto di atti d’ufficio. Omissione;
   • rifiuto o ritardo di obbedienza commesso da un militare o da un agente della forza pubblica;
   • abbandono collettivo di pubblici uffici, impieghi, servizi o lavoro;
   • interruzione di un servizio pubblico o di pubblica necessità;
   • omissione di doveri di ufficio in occasione di abbandono di un pubblico ufficio o di interruzione di un pubblico servizio;
   • abbandono individuale di un pubblico ufficio, servizio o lavoro.
Si precisa che non è necessario che la sentenza sia passata in giudicato e, quindi, tale divieto si applica anche al dipendente condannato in primo o secondo grado.
Riferimenti normativi:
   • art. 35-bis d.lgs. 165/2001;
   • artt. da 314 a 335-bis c.p. (10.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale quadruplo per il peculato del dipendente comunale.
Il dipendente pubblico che si appropria illegalmente di risorse finanziarie pubbliche è responsabile di un danno erariale particolarmente composito, risultando responsabile in relazione a numerose distinte figure di danno: danno patrimoniale diretto, danno da disservizio, danno da interruzione del nesso sinallagmatico e danno all'immagine dell'amministrazione.
È questo il principio affermato dalla sentenza 06.10.2017 n. 143 della Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. per la Lombardia.
L'acquisto dei gioielli
Il responsabile del settore contabilità e tributi di un Comune era stato condannato per peculato -con il rito del patteggiamento- a due anni e quattro mesi di reclusione, tra l'altro, per l'acquisto di numerosi gioielli con denaro dell'ente locale.
A seguito di ciò il dipendente, dopo aver rassegnato le dimissioni, veniva citato in giudizio dalla Procura regionale per un danno erariale complessivo pari ad euro 1.146.152,31 a titolo di danno patrimoniale diretto, danno da disservizio, danno da interruzione del nesso sinallagmatico e danno all'immagine patito dal Comune.
Inoltre il requirente precisava che erano in corso ulteriori accertamenti per analoghe vicende illecite, che comunque sarebbero state oggetto di ulteriore distinto procedimento. Il convenuto, nel merito, contestava la sussistenza dei danni contestati e, comunque, la loro quantificazione.
La quantificazione dei danni
Il Collegio ha accolto tutte le richieste della Procura con articolate precisazioni.
Circa il danno diretto -costituito dall'appropriazione delle risorse finanziarie comunali utilizzate per la maggior parte per l'acquisto di gioielli e confermato nel suo ammontare in 365.835,77 euro- la sua prova veniva individuata nella sentenza penale di condanna e, in particolare, nelle ammissioni formulate dal convenuto che appaiono inconfutabili, nella loro storicità e definitività, anche in sede di responsabilità amministrativo-contabile.
Passando al danno da disservizio, il Giudice ha ritenuto sproporzionata la sua quantificazione in quanto le verifiche straordinarie alla contabilità dell'Ente (a causa delle condotte illecite poste in essere dal convenuto) hanno riguardato anche vicende estranee al giudizio de quo e, pertanto, sono state quantificate in 14.535 euro (ovvero un terzo di quanto richiesto dalla Procura).
Sul danno da interruzione del nesso sinallagmatico, poiché le attività illecite sono state svolte in modo sistematico e continuativo durante l'orario di servizio, il Collegio ne ha ravvisato gli estremi –quantificandolo equitativamente in 5.000 euro così come proposto dalla Procura– sottolineando che esso è qualificato come pregiudizio al buon andamento della Pa derivante dalla “disutilità della spesa” sostenuta (sezione Lombardia n. 1 del 02.01.2012 e n. 47 del 20.01.2011).
In altri termini, il convenuto non ha eseguito correttamente le proprie prestazioni lavorative, perché le energie per le mansioni di sua specifica spettanza sono state parzialmente distratte nelle condotte illecite e, di conseguenza, la retribuzione corrisposta dall'Amministrazione di appartenenza non ha compensato solo lo svolgimento di lecite e doverose attività istituzionali ma, quanto meno in parte, ha indebitamente arricchito il convenuto per l'attività svolta in violazione degli obblighi di servizio e diretta alla consumazione di delitti, da cui ha tratto non trascurabili vantaggi patrimoniali illeciti.
In relazione al danno all'immagine dell'Amministrazione pubblica di appartenenza, il Collegio ha evidenziato come esso consista nell'alterazione del prestigio e della personalità dello Stato-Amministrazione oppure di altra Pubblica amministrazione, a seguito di un comportamento tenuto in violazione dell'articolo 97 della Costituzione, ossia in dispregio delle funzioni e delle responsabilità dei funzionari pubblici (sezione Lombardia n. 989 del 29.12.2008).
Ciò, pertanto, determina una lesione del bene giuridico consistente nel buon andamento della Pubblica amministrazione che, a causa della condotta illecita dei suoi dipendenti, perde credibilità ed affidabilità all'esterno, ingenerandosi la convinzione che tale comportamento patologico sia una caratteristica usuale dell'attività dell'Ente pubblico.
Il giudice, al riguardo, in considerazione del ruolo del funzionario (e cioè di responsabile del settore contabilità e tributi), delle modalità sistematiche con cui si è estrinsecato il comportamento illecito e del grande clamore mediatico della vicenda, ha riconosciuto il danno all'immagine nella misura di euro 400.000 ((articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.10.2017).
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MASSIMA
Innanzitutto, il Collegio rileva che i due giudizi debbono essere riuniti ai sensi dell’art. 84 del Codice della Giustizia contabile, sussistendo nei giudizi all’esame elementi di connessione soggettiva e oggettiva tali da rendere opportuno, per ragioni di economia processuale, il loro esame congiunto.
Ancora, il Collegio deve preliminarmente evidenziare che le richieste istruttorie avanzate dalla difesa della Ze. non possono essere accolte. Ciò perché il materiale sin qui acquisito in fascicolo è difatti più che sufficiente per ricostruire, ai fini che qui rilevano, sia il quadro generale sia la riferibilità causale, ed arrivare ad una documentata valutazione delle fattispecie in esame.
Sempre preliminarmente, con riferimento all’eccezione di inammissibilità dell’azione in assenza di un simultaneus processus che consenta la contestualità dell’accertamento delle responsabilità concorrenti, il Collegio deve rilevare che l’ipotesi di specie concerne una fattispecie di responsabilità (per dolo) della convenuta, che, con tutta evidenza, risulta scindibile da quella di altri corresponsabili. Pertanto, non essendovi litisconsorzio necessario, ben può essere scrutinata la sola posizione della Ze. nel presente giudizio, nel rispetto del contraddittorio e dei diritti di difesa, la cui tutela risulta pienamente garantita nel presente giudizio.
Al riguardo, invero, la posizione processuale della convenuta non riceve alcun nocumento nella fattispecie, stante il carattere parziario dell’obbligazione da responsabilità amministrativa, positivamente sancito dall'art. 1‑quater, della l. 14.01.1994, n. 20 (come modificato dall'art. 3 del d.l. 23.10.1996, n. 543, convertito, con modificazioni, nella l. 23.12.1996, n. 639), per il quale “se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti valutate le singole responsabilità, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso” (vedasi, in termini, Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per il Lazio, 29.05.2017, n. 124; Sezione III Centrale d’Appello, 01.08.2016, n. 372).
Tanto premesso, va evidenziato come nella fattispecie in esame risultano contestate all’odierna convenuta specifiche condotte illecite che hanno arrecato un danno patrimoniale diretto, un danno da disservizio, un danno da interruzione del nesso sinallagmatico ed un danno all’immagine al Comune di Stezzano, di cui la predetta convenuta, all’epoca dei fatti contestati, era dipendente con la qualifica di responsabile del settore contabilità e tributi.
Tanto considerato, con particolare riferimento al solo danno patrimoniale diretto deve rilevarsi, come peraltro chiaramente emerso nella stessa odierna udienza dibattimentale, che gli addebiti contestati alla convenuta nel giudizio a istanza del Comune coincidono solo in parte con quelli di cui al giudizio scaturito dall’atto di citazione della Procura erariale.
Infatti, mentre nel ricorso ad istanza di parte sono contestati dal Comune di Stezzano un insieme più ampio di condotte distrattive di denaro pubblico da parte della Ze. per un importo complessivo pari ad euro 1.056.729,21, diversamente il Requirente ha ritenuto mature per la contestazione nel giudizio in esame le sole condotte appropriative direttamente riconducibili alla vicenda penale di cui alla sentenza c.d. di patteggiamento n. 975 del 18.09.2014, divenuta poi irrevocabile in data 06.11.2014.
Sul punto deve quindi rilevarsi che, allo stato degli atti, sulla base di tutta la documentazione a disposizione, risulta effettivamente, per le sole condotte che esulano dal contesto di cui alla sopra richiamata sentenza di patteggiamento, la mancanza di prove esaustive del danno erariale in contestazione e della sua diretta e immediata riconducibilità all’odierna convenuta.
Pertanto, il Collegio, preso atto del fatto che a tal proposito lo stesso Requirente (come peraltro ha ribadito nella stessa udienza) ha più volte evidenziato nell’atto di citazione la necessità di approfondimenti istruttori tesi a meglio comprendere e definire le ipotesi di danno ulteriori rispetto a quelle cristallizzate nella vicenda penale definita con la più volte richiamata sentenza di patteggiamento, e considerate le svariate asserzioni, formulate dalla convenuta in sede difensiva, relative ad ulteriori illeciti che sarebbero stati commessi in danno del Comune di Stezzano, dispone la trasmissione di tutti gli atti di causa alla Procura erariale in sede.
Tanto precisato, va invece evidenziato, diversamente da quanto eccepito dalla difesa della Ze., che le restanti condotte illecite poste in essere dalla convenuta risultano effettivamente provate in base a quanto acquisito agli atti dei giudizi in discussione, e, in particolare, da tutto quanto emerso nel processo penale, definito ai sensi degli art. 444 e segg. c.p.p. con la sentenza del G.U.P. del Tribunale di Bergamo n. 975 del 18.09.2014. Con tale sentenza sono state prese in considerazione diverse condotte illecite attribuite alla convenuta, con la conseguente applicazione della pena patteggiata di due anni e mesi quattro di reclusione.
In particolare, relativamente alla sussistenza dei fatti contestati, questo Collegio condivide la ormai consolidata giurisprudenza della Corte dei conti sul valore probatorio della sentenza penale cosiddetta di patteggiamento, ex art. 444 c.p.p. che –pur non contenendo un accertamento capace di fare stato nel giudizio civile– costituisce, unitamente a tutti gli altri atti risultanti dal procedimento penale, elemento di prova per il giudice della responsabilità amministrativa.
Pertanto, le prove formatesi nel giudizio penale, possono essere acquisite per essere autonomamente valutate nel giudizio di responsabilità amministrativa, nel quale possono essere oggetto di contestazione e di dialettica processuale (Sez. I n. 209 del 09.05.2008; Sez. III n. 122 del 10.04.2008). Sul punto, in conformità alla consolidata giurisprudenza formatasi al riguardo, il Collegio precisa che la sentenza ex art. 444 e ss c.p.p., conserva la sua valenza probatoria anche dopo la riforma introdotta dall’art. 17, comma 30-ter, d.l. n. 78 del 2009, convertito nella legge n. 102 del 2009, come modificato dal d.l. n. 103 del 2009, convertito nella legge 179/2009, e dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 355 del 2010 (ex multis, cfr. Sez. II n. 387 del 12.10.2010 e n. 206 del 09.05.2011; Sez. Lombardia n. 109 del 17.02.2011).
Il Collegio dopo un attento esame degli atti sopra riportati, ritiene che la sussistenza dei fatti illeciti attribuiti alla convenuta, e la loro giuridica qualificazione intervenuta in sede penale, appaiono inconfutabili, nella loro storicità e definitività, anche in questa sede, senza necessità di alcuna particolare rivalutazione, data la loro evidenza, non utilmente avversata in atti.
Sul punto deve anche rilevarsi, fra l’altro, che la stessa difesa della Ze. ha anche confermato in dibattimento il fatto che l’an della pretesa erariale sul danno patrimoniale diretto non è oggetto di contestazione.
Con riferimento al quantum, quindi, deve innanzitutto precisarsi che il danno patrimoniale diretto per complessivi euro 365.835,77 contestato dalla Procura erariale è così determinato in conseguenza della sommatoria dei seguenti importi:
   - euro 95.835,77 per l’acquisto di monili a titolo personale nell’anno 2012 presso la gioielleria “Ore e Ori” di Stezzano;
   - euro 60.000,00 sempre per l’acquisto di gioielli a titolo personale nell’anno 2013 sempre presso la medesima gioielleria;
   - euro 180.000,00 per i bonifici disposti fra il 2009 ed il 2013 in favore di Br.Sa., Gr.Po. e Ma.Co. rispettivamente moglie, madre e suocera del Ka. (Comandante della Polizia locale del Comune di Stezzano nel periodo in contestazione).
Ora, tanto precisato, risulta necessario procedere ad un esame dei singoli importi sopra indicati, riconducibili a specifiche condotte distrattive addebitate alla Ze. sulle quali la difesa della stessa ha controdedotto come in atti.
Pertanto, con riferimento alle condotte riferibili all’acquisto di monili presso la gioielleria più volte richiamata, deve rilevarsi che nessun pregio possono avere le affermazioni difensive secondo cui l’importo pari ad euro 13.048,30 (riferibile ai mandati di pagamento a firma della Ze. nn. 3367, 3573, 3656, 4789, 4790 e 5444 del 2011) sarebbe riconducibile all’acquisto di medaglie, coppe ed altro su indicazione del Sindaco di Stezzano, ciò in quanto tale asserzione difensiva risulta generica e sprovvista di idoneo corredo probatorio.
Stessa cosa dicasi per l’importo pari ad euro 45.400,00 che ad avviso della difesa della Ze. sarebbe da scomputare in quanto riconducibile al pagamento di gioielli non ritirati per l’importo corrispondente pagato al fornitore.
Ancora, relativamente al sequestro e conseguente confisca in sede penale di gioielli rinvenuti presso l’abitazione della Ze. per un valore di euro 95.835,77 (elemento questo sempre valorizzato dalla difesa) deve evidenziarsi, come peraltro precisato dallo stesso Requirente, che, al di là della evidente non possibile ristorazione di un danno erariale in gioielli anziché in denaro, la confisca ha natura afflittiva e sanzionatoria, non certo risarcitoria, atteso che nel caso in trattazione, quest’ultima deve considerarsi come pena accessoria, che toglie definitivamente al condannato le cose che hanno costituito il profitto del reato, sicché il predetto importo non può rilevare in sede di quantificazione dell’ammontare del danno erariale e della conseguente condanna per responsabilità amministrativa.
Viceversa, le risultanze acquisite agli atti dei giudizi in discussione confermano l’illiceità della condotta della convenuta e il danno arrecato all’ente locale in ragione di tale condotta, con ampio corredo documentale relativo ai singoli acquisti e alle singole erogazioni quali contestate in atti, nonché dimostrativo delle incongruenze e delle anomalie contabili, fiscali e causali riconducibili alla attività illecita della Ze. (cfr., tra l’altro, gli atti di cui agli allegati n. 5, 6 e 9 all’atto di citazione della Procura attrice e quanto riportato nella sentenza emessa nei confronti della predetta ex art. 444 c.p.p.).
Infine, in ordine alla rifusione da parte del Ka. al Comune di Stezzano dell’importo pari ad euro 116.500,00, il Collegio deve rilevare che, effettivamente, allo stato degli atti, nonostante il concreto sforzo profuso dal Requirente al fine di comprendere l’esatta imputazione di tale somma (cfr. cit. doc. 12 del fascicolo della Procura), ovvero se fosse possibile ricondurla o meno alle condotte contestate nella sentenza di patteggiamento e poi riprese con l’atto di citazione in esame (considerato che le stesse rappresentano solo una parte della complessiva vicenda oggetto di ulteriore scrutinio anche in sede penale), non vi è a tal proposito alcuna prova certa.
Di conseguenza, tale somma non può essere scomputata dall’importo complessivo del danno, risultando, viceversa, in atti, la prova della diretta riconducibilità alla condotta tenuta dalla convenuta del nocumento patrimoniale arrecato al Comune di Stezzano.
Ad ogni modo, rimane sempre salva la possibilità in fase esecutiva di tenere conto della menzionata somma al fine dello scomputo della stessa, nel caso in cui la stessa dovesse risultare, in prosieguo, effettivamente riconducibile a parte delle condotte oggi in contestazione con valore eventualmente reintegrativo del relativo danno.
Nel complesso, quindi, il danno patrimoniale diretto, sulla base di tutte le predette argomentazioni, deve essere quantificato, confermando la prospettazione della Procura, in complessivi euro 365.835,77, oltre rivalutazione monetaria ed interessi calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo effettivo.
Passando ora al danno da disservizio in contestazione si deve per prima cosa evidenziare che il Requirente ha inteso quantificare lo stesso in euro 43.605,00 in considerazione dei costi sostenuti dalla Civica Amministrazione per l’esecuzione di verifiche straordinarie alla contabilità dell’Ente a causa delle condotte illecite poste in essere dalla convenuta (cfr. doc. n. 9 del fascicolo della Procura).
Tanto rappresentato, il Collegio rileva che, nel caso di specie, risulta effettivamente una sproporzione fra l’entità del danno c.d. da disservizio, come sopra quantificato, e la diretta riconducibilità dello stesso ai fatti contestati dalla Procura in questa sede.
Infatti, deve ricordarsi che l’entità del danno da disservizio sopra richiamato è collegato alle spese sostenute dal Comune di Stezzano per una attività di revisione contabile generata dal complesso di anomalie contabili riscontrate di cui solo una parte è stata già oggetto di completa valutazione in sede penale (la sentenza di patteggiamento più volte richiamata) e di scrutinio in questa sede, mentre la gran parte è ancora oggetto di valutazione e di approfondimenti istruttori sia in sede penale che contabile.
Pertanto, è evidente che solo una quota parte del danno come sopra quantificato può in questa sede concretamente addebitarsi alla Ze..
Tanto rappresentato, il Collegio, tenuto conto dell’insieme delle condotte in contestazione in questa sede ritiene equo rideterminare il danno da disservizio in capo all’odierna convenuta in euro 14.535,00 (ovvero un terzo dell’originaria pretesa erariale), importo da rivalutare a decorrere dal 10.05.2016 (momento in cui è pervenuta la nota del Nucleo di Polizia Tributaria di Bergamo in cui si comunicava, tra le altre cose, l’importo dei costi sostenuti per l’attività straordinaria di verifica della contabilità interna) sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo.
Passando ora alla terza ipotesi di danno deve evidenziarsi che secondo la Procura agente la convenuta con il proprio illecito comportamento avrebbe arrecato anche un danno da interruzione del nesso sinallagmatico.
Sul punto, il Collegio rileva che la Ze. ha effettivamente posto in essere le descritte attività illecite in modo sistematico e continuativo durante l’orario di servizio. Pertanto, il dedotto danno da indebita retribuzione sussiste concretamente. Infatti, il danno da interruzione del nesso sinallagmatico tra le prestazioni è qualificato come pregiudizio al buon andamento della P.A. derivante dalla “disutilità della spesa” in tal modo sostenuta (Sez. Lombardia n. 1 del 02.01.2012 e n. 47 del 20.01.2011). L’odierna convenuta non ha eseguito correttamente le proprie prestazioni lavorative, perché le energie per le mansioni di sua specifica spettanza sono state parzialmente distratte nelle condotte illecite sopra descritte. Di conseguenza, la retribuzione corrisposta dall’Amministrazione di appartenenza non ha compensato solo lo svolgimento di lecite e doverose attività istituzionali ma, quanto meno in parte, ha indebitamente arricchito la convenuta per l’attività svolta in violazione degli obblighi di servizio e diretta alla consumazione di delitti, da cui ha tratto non trascurabili vantaggi patrimoniali illeciti.
Definita ed accertata l’esistenza del danno da interruzione del nesso sinallagmatico, il Collegio procede ora alla sua quantificazione. Sul punto è importante rammentare che la Procura ha quantificato questa voce di danno, in via equitativa ex art. 1226 c.c., in euro 5.000,00.
Questo Collegio concorda con il metodo di calcolo adottato dalla Procura in riferimento al criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c., in quanto è oggettivamente impossibile provare l’esatto ammontare del danno contestato e quindi determinare la quota esatta della retribuzione indebitamente percepita in funzione dell’attività illecita contestata alla Ze.. Di conseguenza, attesa la dimostrata sistematicità e continuità di tali condotte, la quantificazione può essere fatta solo basandosi sul criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c..
Tanto premesso, in considerazione del tempo lavorativo che con ragionevole presunzione è stato sottratto all’attività di servizio complessivamente espletata, il Collegio ritiene equa la quantificazione in euro 5.000,00 così come proposta dalla Procura.
Pertanto, per tale posta di danno deve essere condannata la convenuta al pagamento di euro 5.000,00, importo da rivalutare a decorrere dal 02.11.2013 (momento in cui è stato eseguito l’arresto in flagranza della convenuta) sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo.
Infine, passando ora all’ultima ipotesi di danno, deve evidenziarsi che, secondo la Procura agente, la convenuta, con il proprio illecito comportamento, avrebbe arrecato una grave lesione all’immagine dell’Amministrazione pubblica di appartenenza.
Sul punto, il Collegio precisa che, come è noto, il danno all’immagine consiste nell’alterazione del prestigio e della personalità dello Stato-Amministrazione oppure di altra Pubblica Amministrazione, a seguito di un comportamento tenuto in violazione dell’art. 97 Cost., ossia in dispregio delle funzioni e delle responsabilità dei funzionari pubblici (Sez. Lombardia n. 989 del 29.12.2008). Si verifica pertanto una lesione del bene giuridico consistente nel buon andamento della Pubblica Amministrazione che, a causa della condotta illecita dei suoi dipendenti, perde credibilità ed affidabilità all’esterno, ingenerandosi la convinzione che tale comportamento patologico sia una caratteristica usuale dell’attività dell’Ente pubblico (Sez. Lombardia n. 433 del 02.07.2008; Sez. II n. 106 del 31.03.2008; SS.RR. n. 10 del 23.04.2003).
Sulla configurazione giuridica del danno all’immagine si fa riferimento alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni centrali condivisa da questo Collegio (SS.RR., n. 10/SR/QM del 23.04.2003; Sez. III n. 392/A del 10.09.2003; Sez. I n. 49/A del 10.02.2004; Sez. II n. 27/A del 26.01.2004; Sez I n. 173/A del 21.06.2007; Sez. I n. 66/A del 21.03.2007; Sez. II n. 231 del 10.07.2007; Sez. I n. 97 del 24.02.2009; Sez. I n. 202 del 07.05.2008).
Tanto premesso, questa Sezione, considerato che le condotte illecite contestate in sede penale dalla Ze. hanno riguardato la commissione del reato di peculato ricompreso fra quelli contro la pubblica amministrazione di cui al Capo I del Titolo II del codice penale, ritiene che tali condotte illecite abbiano conseguentemente e certamente leso l’immagine del Comune di Stezzano in considerazione dell’indubbia ed intrinseca gravità dei fatti contestati e del clamore mediatico conseguitone, quale documentato in atti.
Circa, invece, la quantificazione del danno in argomento deve rilevarsi che in proposito la difesa eccepisce e contesta l’applicabilità, nel caso di specie, del comma 1-sexies dell’art. 1 della legge n. 20/1994, introdotto dalla legge 192/2012, in considerazione del fatto che parte delle condotte oggi in contestazione si riferiscono al 2011, quindi risultano antecedenti all’entrata in vigore della norma sopra richiamata.
Sotto tale aspetto il Collegio non intende soffermarsi sulla dibattuta problematica dell’applicabilità retroattiva (o meno) del criterio di quantificazione del danno previsto dall'art. 1, comma 62, della l. n. 190/2012, ritenendo tale questione priva di particolari conseguenze pratiche, tenuto conto del valore “relativo” (e non assoluto) della presunzione e del fatto che la giurisprudenza, già prima del 2012, aveva annoverato, tra i criteri di quantificazione del danno all’immagine (ex art. 1226 c.c.), anche quello dell’ammontare dell’illecita dazione di denaro o altra utilità (V. in termini SS.RR. n. 10/QM/2013, paragrafo 24).
Di conseguenza, il Collegio deve effettuare, nel caso in esame, una valutazione equitativa, ex art. 1226 c.c., prendendo in considerazione, da una parte:
   - la qualità di funzionario con la qualifica di responsabile del settore contabilità e tributi della convenuta all’epoca dei fatti contestati;
   - le modalità sistematiche con cui si è estrinsecato il comportamento posto in essere da questi;
   - il grande clamore mediatico della vicenda;
e dall’altra, il fatto che indubbiamente il danno all’immagine nel caso in trattazione coinvolge nella sua interezza vicende che esulano dal contesto in esame.
Pertanto, il Collegio tenendo conto di tutti i necessari elementi di valutazione sopra indicati, stabilisce la misura del danno all’immagine cagionato al Comune di Stezzano, in complessivi euro 400.000,00, importo da considerarsi comprensivo di interessi e rivalutazione monetaria.
Da ultimo, il sequestro conservativo a carico della Ze., disposto e confermato dal Tribunale di Bergamo rispettivamente nelle date del 27.11.2013 e 10.02.2014 si converte in pignoramento ai sensi dell’art. 686 c.p.c. nei limiti della condanna complessiva qui statuita.
La condanna alle spese di lite, che, in ragione dell’esito dei giudizi e del solo parziale accoglimento delle domande formulate dal Comune di Stezzano (BG), si ritiene congruo quantificare in euro 3.000,00 (tremila//00) oltre IVA e CAP, nonché alle spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, segue la soccombenza.
P.Q.M.
la Corte, definitivamente pronunciando, previa riunione dei giudizi in intestazione, respinta e disattesa, rebus sic stantibus, ogni altra istanza, richiesta, eccezione e deduzione, condanna la convenuta Sig.ra Lo.Ze. al pagamento, in favore del Comune di Stezzano:
   - per il danno patrimoniale diretto, di complessivi euro 365.835,77 (trecentosessantacinquemilaottocentotrentacinque/77), oltre rivalutazione monetaria ed interessi calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo effettivo:
   - per il danno da disservizio, di euro 14.535,00 (quattordicimilacinquecentotrentacinque/00); importo da rivalutare a decorrere dal 10.05.2016, sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo;
   - per il danno da interruzione del nesso sinallagmatico, di euro 5.000,00 (cinquemila/00); importo da rivalutare a decorrere dal 02.11.2013 sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo;
   - per il danno all’immagine, di euro 400.000,00 (quattrocentomila/00), importo da considerarsi comprensivo di interessi e rivalutazione monetaria.
Conferma fino alla concorrenza della somma complessiva pari ad euro 785.370,77 (settecentoottantacinquemilatrecentosettanta/77) il sequestro, così come disposto e confermato dal Tribunale di Bergamo nei confronti della convenuta, rispettivamente nelle date del 27.11.2013 e 10.02.2014 e nei limiti sopra indicati lo stesso si converte in pignoramento ai sensi dell’art. 686 c.p.c., così come richiamato dall’art. 80 del Codice di Giustizia contabile.
Dispone la trasmissione di tutti gli atti di causa al Procuratore regionale in sede.
Le spese di lite, in favore del Comune di Stezzano (BG), sono liquidate in euro 3.000,00 (tremila//00), oltre IVA e CAP.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 678,48 (seicentosettantotto/48).

PUBBLICO IMPIEGO: Niente aumenti retroattivi.
Illegittimo aumentare i fondi per il salario accessorio in modo retroattivo, anche se si utilizzano risorse finanziarie di enti terzi per esercitare funzioni da essi delegate.
La Corte dei Conti, Sez. autonomie, con la deliberazione 28.09.2017 n. 23 ritorna su una questione da sempre molto delicata e irta di rischi di danno erariale per gli enti locali.
La sezione, rispondendo negativamente al quesito posto dalla Conferenza delle regioni, ha chiarito che «la corresponsione del salario accessorio, nelle varie forme in cui questo è previsto, deve essere correlata ad una programmazione basata su criteri predeterminati, misurabili ex ante e misurati ex post in sede di consuntivazione. Una ricostruzione a posteriori, quando ormai una gestione annuale è conclusa, non sembra coerente né con le norme giuscontabili, né con i principi di sana gestione finanziaria».
Indirettamente il parere della sezione autonomie evidenzia i rischi connessi alla prassi sin troppo diffusa negli enti locali di stipulare i contratti decentrati con grave ritardo, tanto da finire l'anno o gli anni successivi a quello di riferimento. Il principio contabile 4/2, punto 5.2, lettera a), ha ingenerato la convinzione che bastando la costituzione del fondo delle risorse decentrate per vincolare definitivamente le risorse, risulti possibile senza problemi anche sottoscrivere il contratto decentrato in ritardo, anche l'anno successivo.
Ci si dimentica, però, che se l'ente non dispone di un sistema permanente di valutazione e rimette (erroneamente) alla contrattazione decentrata la fissazione dei criteri di valutazione e la definizione degli obiettivi, interpretando in maniera impropria quanto prevede l'articolo 18 del Ccnl 01.04.1999, come modificato dall'articolo 367 del Ccnl 22.01.2004, si determina effettivamente un incremento delle risorse (a valere sull'articolo 15, commi 2 e 5, del Ccnl 01.04.1999) e la fissazione di obiettivi quando la gestione si è conclusa e non al suo inizio. Dunque, sebbene contabilmente l'impegno di spesa si possa anche assumere l'anno successivo, la parte di risorse destinata al premio di risultato, per la maggior parte derivante dalle risorse variabili, risulterebbe definita a posteriori rispetto alla gestione.
È per questa ragione che appare comunque necessario stipulare i contratti per tempo, ben entro l'anno di riferimento. È opportuno, quindi, definire ad inizio anno gli obiettivi col piano esecutivo di gestione, connettere ad essi le risorse variabili e stipulare il contratto a inizio anno, per non incorrere in rischi di danno erariale (articolo ItaliaOggi del 04.10.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Crediti erariali e riscossione coattiva in caso di somme percepite e non dovute da dipendenti p.a. a titolo di retribuzione (parere 27.09.2017-456702, AL 35753/2015 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2017).
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Con la nota a riscontro, codesta Amministrazione -premesso di trovarsi spesso a dovere recuperare a vario titolo, soprattutto in esecuzione di sentenze che riformano gradi precedenti, emolumenti erogati ai propri dipendenti e non dovuti- chiede se sia possibile attivare la procedura di iscrizione a ruolo, di cui all’art. 17 del citato D.L.vo n. 46 del 1999 per il recupero dei predetti crediti, “trattandosi … di emolumenti a carattere retributivo”. (...continua).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Assenza Segretario e nomina RPCT.
Domanda
Nel nostro comune è attualmente scoperto l’incarico di Segretario comunale e, di conseguenza, non è stato nominato il responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza.
Per quanto tempo possiamo rimanere in questa situazione?
Risposta
L’articolo 1, comma 7, della legge 190/2012, prevede che in ogni pubblica amministrazione venga nominato un responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza. Non è, quindi, possibile che nel vostro ente, l’incarico non sia affidato a nessun soggetto.
A tal riguardo l’ANAC ha previsto che, in determinate circostanze, con l’adozione di un provvedimento adeguatamente motivato, le funzioni di tali figure possano essere svolte anche da un dirigente amministrativo di ruolo in servizio presso l’Ente o, comunque, da un funzionario cui siano affidati incarichi di natura dirigenziale (vedi art. 19, comma 6, del d.lgs. 165/2001).
In ogni caso, qualora la nomina del Sindaco fosse indirizzata su una figura apicale (dirigente o posizione organizzativa negli enti senza dirigenti):
   • non può essere prevista un’indennità di risultato aggiuntiva rispetto a quella prevista per legge;
   • ai fini della scelta, è opportuno verificare l’assenza di situazioni di conflitto di interesse, evitando che la nomina riguardi dirigenti incaricati presso settori tradizionalmente considerati più esposti a rischio corruzione;
   • non potrà mai essere nominato un soggetto esterno all’amministrazione.
Il provvedimento di nomina dovrà contenere una motivazione coerente con le specificità e dell’ente che, in questo caso particolare, risiedono proprio nel fatto che l’incarico di Segretario comunale non è stato –al momento– ricoperto.
Infine, i dati relativi al RPCT andranno pubblicati nel sito web istituzionale: sezione amministrazione trasparente > altri contenuti > prevenzione della corruzione.
Riferimenti normativi:
   • legge 190/2012, art. 1, comma 7;
   • d.lgs. 33/2013, art. 43;
   • anticorruzione.it/portal/public/classic/MenuServizio/FAQ/  (FAQ n. 3.1, 3.3, 3.4, 3.9, 3.10, 3.15) (26.09.2017 - link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Niente stipendi d’oro agli staff. Strapagare il capo di gabinetto costituisce danno erariale. Per la Corte conti Toscana devono essere rispettati i limiti stabiliti dai Ccnl.
Costituisce danno erariale pagare il capo di gabinetto al di là dei limiti e dei parametri stabiliti dai contratti collettivi nazionali di lavoro.
La Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Toscana, con la sentenza 19.09.2017 n. 209, torna su una delle azioni a maggiore rischio di danno per i sindaci: l’assegnazione di incarichi di staff, ai sensi dell’articolo 90 del dlgs 267/2000.
La vicenda riguarda la previsione di un compenso annuo di 50 mila euro per il capo di gabinetto, assunto in staff e privo della laurea.
Titolo di studio. La sezione precisa che il danno non deriva, di per sé, dal mancato possesso del titolo di studio della laurea.
A ben vedere, infatti, l’articolo 90, così come il regolamento di funzionamento dei servizi del comune di Pistoia, non richiedono alcun particolare titolo di studio, allo scopo di valorizzare l’elemento fiduciario nella scelta del sindaco del proprio staff. Per altro, la persona incaricata come capo di gabinetto, pur non laureata, secondo la sentenza disponeva di un curriculum idoneo ad attestare un’effettiva competenza a svolgere l’incarico.
Differenze con l’articolo 110. L’assenza della previsione di un titolo di studio particolare, spiegano i giudici, distingue fortemente l’articolo 90 dall’articolo 110 del Tuel. Mentre per lo staff non sono richiesti titoli culturali, al contrario nel caso dei dirigenti o funzionari a contratto la laurea si rivela necessaria.
Corrispondenza fra titoli e inquadramento. Esclusa la necessità della laurea, la sentenza tuttavia evidenzia un altro vincolo implicito negli incarichi regolati dall’articolo 90: il rispetto del vincolo di corrispondenza tra il trattamento economico normativamente previsto per una determinata categoria e i requisiti, culturali e professionali, posseduti, dall’incaricato.
Lo scopo di questa necessaria corrispondenza è, secondo la magistratura contabile evitare «che le assunzioni dall’esterno ai sensi dell’art. 90 Tuel siano lasciate al mero arbitrio degli amministratori».
Dunque, se è possibile incaricare persone prive di laurea, tuttavia la retribuzione dovrà essere correlata al profilo professionale corrispondente al titolo posseduto. Nel caso di specie, secondo la Corte dei conti, quindi, all’incaricato doveva essere assegnato il trattamento economico corrispondente alla Categoria C5, largamente inferiore ai 50 mila euro annui assegnati.
Inapplicabilità della sanatoria del 2014. Nel caso di specie, non è applicabile il comma 3-bis dell’articolo 90 del dlgs 90/2014, introdotto dal dl 90/2014 allo scopo di sanare i molti incarichi di staff sovrappagati a personale privo di laurea. Tale comma dispone che «resta fermo il divieto di effettuazione di attività gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il trattamento economico, prescindendo dal possesso del titolo di studio, è parametrato a quello dirigenziale». Nel caso di specie, l’incarico era stato conferito nel 2007: il comma 3-bis non ha, afferma la sentenza, portata retroattiva e, quindi non può esimere da responsabilità.
In ogni caso, «l’attribuzione a personale sfornito di laurea di un trattamento dirigenziale dovrebbe essere espressamente consentita dal Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi», il che nel caso di specie non era avvenuto.
No all’esimente politica. La sezione ha respinto la cosiddetta «esimente politica». Il sindaco, infatti, ha affermato che il decreto di nomina è stato il frutto di istruttorie tecnico-amministrative di competenza dei dirigenti, che avrebbero indirettamente confermato la legittimità dell’operato del primo cittadino.
La sentenza rileva che il sindaco, invece, ha ricoperto «un ruolo che richiedeva la padronanza di quei fondamentali principi dell’agire amministrativo e della contabilità pubblica, peraltro di semplicissima ed intuitiva evidenza, che impongono di legare il compenso di soggetti assunti dall’esterno ex art. 90 Tuel a parametri oggettivi, suscettibili di verifica e riscontro immediati». Si conclude, quindi, che l’incarico non richiedeva quelle «specifiche competenze tecnico-specialistiche, estranee alle funzioni proprie degli organi politici del comune» che avrebbero mandato il sindaco esente da responsabilità.
Assoluzione del segretario comunale. Con una decisione piuttosto innovativa, la Sezione ha assolto il segretario, chiamato in causa dalla Procura, per non aver impedito l’incarico dannoso.
Contrariamente a molta altra giurisprudenza, la sentenza evidenzia che i «compiti di collaborazione e le funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti, intestati in capo al Segretario generale in base all’art. 97 Tuel, non possono evidentemente comportare la responsabilità dello stesso rispetto a vicende, per le quali non risulti un diretto ed immediato coinvolgimento dello stesso» (articolo ItaliaOggi del 29.09.2017).
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MASSIMA
Staff Sindaco: niente Cat. D per il diplomato.
La retribuzione degli incarichi di staff del sindaco previsti dall'art. 90 del D.Lgs. n. 267/2000 devono essere calcolati tenendo «conto delle funzioni previste nella declaratoria contrattuale degli enti locali».
In particolare «un dipendente sprovvisto del titolo della laurea non potrà essere assunto come funzionario amministrativo (categoria D), ma esclusivamente come istruttore amministrativo (categoria C, anche nella sua massima estensione orizzontale, ossia C5)».
In relazione, poi, all'erogazione del salario accessorio forfettario «in mancanza della deliberazione della Giunta comunale, il sindaco non può "sapere" l'ammontare della parte determinabile ex post (straordinario, produttività, incentivi ecc.) del salario accessorio in via forfettaria».
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   5. Con riferimento al merito della vicenda, il Collegio ritiene che la pretesa erariale meriti accoglimento, sia pure nei termini e limiti sottoindicati, unicamente nei confronti del Sig. Be.Re., dovendo, per contro, essere disattesa nei confronti del Sig. Fe.Ca..
   5.a) Nello specifico, in relazione alla posizione del Sindaco Be., data per pacifica la ricorrenza del cd rapporto di servizio con l’Amministrazione danneggiata (Comune di Pistoia), risulta evidente la condotta illecita, consistita nell’adozione del decreto n. 130 del 27.06.2007, prevedente il conferimento al Sig. Fo. dell’incarico di Responsabile dell’Ufficio del Sindaco, con l’attribuzione al medesimo, a titolo di acconto e salvo conguaglio, nelle more della fissazione del compenso definitivo da parte della Giunta (invero mai intervenuta), del compenso dal medesimo già percepito quale Capo di Gabinetto (euro 50.000,00 annui lordi, giusta decreto sindacale n. 330 del 30.09.2002, richiamato nelle premesse del decreto n. 130/07).
A tal riguardo, va subito evidenziato che il profilo di illiceità è rappresentato non già dall’assenza del diploma di laurea in capo all’incaricato, quale circostanza per contro ritenuta dall’Organo requirente di per sé ostativa all’accesso all’incarico de quo, ma dall’intervenuto riconoscimento di un compenso non corrispondente ai requisiti culturali e professionali del Fondatori, alias al livello di inquadramento consentito in base agli stessi.
A tale ultimo riguardo, l’Organo requirente ha censurato il riconoscimento di un compenso (finanche) superiore a quello normativamente previsto per la categoria D, richiedente il possesso del diploma di laurea.
Il Collegio ritiene, infatti, che il diploma di laurea non fosse necessario ai fini dell’attribuzione dell’incarico di Responsabile dell’Ufficio del Sindaco (quale Struttura di Staff posta alle dirette dipendenze del Sindaco stesso per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo al medesimo spettanti, come confermato dalla delibera giuntale n. 28 del 22.2.2007), siccome incarico di carattere eminentemente fiduciario conferito ai sensi dell’art. 90 d.lgs. 267/2000, cd. T.U.E.L.
Tale ultima disposizione (significativamente richiamata nel contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, stipulato con il Fondatori in data 27.06.2007, in esecuzione del decreto sindacale per cui è causa) non richiede, invero, uno specifico e particolare requisito culturale, quale quello della laurea, ferma restando la necessità dell’inquadramento dell’incaricato, sulla base dei requisiti di studio posseduti e in relazione alle pregresse esperienze professionali (tali comunque da garantire l’adeguato assolvimento dei compiti assegnati), in una determinata qualifica funzionale, cui far discendere, in applicazione delle disposizioni contrattuali di settore, la determinazione del relativo trattamento economico (in termini, tra le altre, Corte Conti, Sez. giur. Calabria, 10.07.2014, n. 191; id., Sez. giur. Emilia-Romagna, 18.11.2014, n. 155).
Nello specifico, il richiamato art. 90, per quanto d’interesse in questa sede, si limita a statuire, al primo comma, che il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del Sindaco, “…..per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge, costituiti da dipendenti dell’ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato…..”.
La medesima disposizione statuisce, al secondo comma 2, che “Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali”, aggiungendo, al comma 3, che “Con provvedimento motivato della giunta, al personale di cui al comma 2, il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale”.
Risulta allora acclarato come l’art. 90 TUEL non richieda specifici requisiti o particolari titoli di studio per gli incarichi afferenti agli Uffici di staff.
Tutto ciò al fine precipuo di valorizzare la componente fiduciaria nella individuazione di soggetti destinati ad operare in uffici che possono essere definiti come strutture eventuali, la cui costituzione è rimessa all’autonoma determinazione dell’Ente e che svolgono una funzione di immediato supporto agli organi di direzione politica nell’esercizio delle funzioni di indirizzo politico e controllo loro spettanti, in posizione servente e subalterna rispetto agli stessi organi (in termini, Corte Conti, Sez. giur. Calabria n. 191/2014).
Emerge allora palese la differenza rispetto al successivo art. 110 TUEL (in tema di contratti a tempo determinato per la copertura di posti responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione), il quale fa esplicito riferimento alla necessità del possesso di particolari requisiti che rendano gli incaricati idonei alle mansioni specialistiche o direttive che andranno a svolgere, con particolare riferimento al titolo di studio da ricondurre necessariamente al diploma di laurea o titolo equipollente (così, Corte Conti, Sez. giur. Emilia-Romagna, 18.11.2014, n. 155).
La non necessità di uno specifico requisito culturale per l’accesso agli incarichi di cui all’art. 90 risulta confermata dalla circostanza per cui tale disposizione, nel contesto di una disciplina, come visto, autonoma rispetto a quella delineata dal successivo art. 110, richiama sì il CCNL, ma per il “personale assunto” e, dunque, per una fase successiva a quella dell’assunzione (in termini, Corte Conti, Sez. giur. Toscana, 04.08.2011 n. 282; id., Sez. giur. Toscana, 20.02.2012, n. 85).
Allo stesso modo, il diploma di laurea non è richiesto dall’art. 5 del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi del Comune di Pistoia, nella versione, applicabile alla fattispecie all’esame, approvata con delibera giuntale n. 41 del 06.04.2006.
Tale disposizione, inserita nel Titolo II (“Uffici di supporto agli organi di direzione politica”), non impone, infatti, alcun particolare requisito culturale, limitandosi a prevedere, al comma 2, che il responsabile dell’Ufficio del Sindaco, da scegliersi tra il personale dipendente dell’Ente oppure all’esterno, sia “comunque in possesso di comprovati requisiti professionali adeguati alle mansioni da svolgere”, aggiungendo, al comma 3, per l’ipotesi in cui tale Ufficio sia diretto da personale non dipendente dell’ente, che il relativo rapporto di lavoro sia disciplinato da contratto a tempo determinato di durata non superiore a quella del mandato amministrativo (e destinato a risolversi di diritto con la cessazione dell’incarico del Sindaco), con attribuzione di una retribuzione determinata dalla Giunta.
Orbene, nel caso all’esame, il curriculum del Sig. Fo., presente (anche) nel fascicolo di Procura, lascia sicuramente emergere, a giudizio del Collegio, il possesso di requisiti professionali (e culturali) adeguati in relazione all’incarico in questione.
Risulta, infatti, che il Fo. (giornalista pubblicista iscritto all’Ordine, in possesso di diploma di scuola superiore, nonché partecipante a diversi masters e corsi di formazione in materie riguardanti la P.A.) ha svolto, in epoca antecedente all’assunzione dell’incarico per cui è causa, tra l’altro, le funzioni di Addetto stampa e relazioni con le istituzioni di un Onorevole presso la Camera dei Deputati (periodo 1992-1996), di Segretario particolare del Presidente della Commissione Lavoro della Camera dei Deputati (periodo 1996-2001) nonché di Portavoce del Sindaco (dal 2000 al 2002) e di Capo di Gabinetto del Comune di Pistoia (dal 2002 al 2007).
Nondimeno, i predetti requisiti professionali e culturali giammai avrebbero potuto giustificare l’attribuzione al Fo. di un trattamento economico come quello concretamente riconosciuto (euro 50.000,00 annui lordi).
A tal ultimo riguardo, giova osservare che, per consolidata giurisprudenza di questa Corte, i principi, di valenza anche costituzionale, di ragionevolezza e buon andamento della P.A. (artt. 3 e 97 Cost.), impongono di riconoscere al personale esterno incaricato ai sensi dell’art. 90 TUEL, anche in assenza di laurea, un trattamento economico corrispondente ai requisiti culturali e professionali concretamente posseduti, vale a dire il trattamento economico proprio della qualifica cui, in base al CCNL di riferimento, lo stesso andrebbe inquadrato in base ai predetti titoli (in termini, Corte Conti, Sez. giur. Toscana, n.85/2012, confermata sul punto da Sez. I n. 806/2014; id., Sez. giur. Toscana, n. 282/2011; id.; Sez. giur. Calabria, n. 191/2014; id., Sez. giur. Emilia Romagna, n. 155/2014).
La necessità del rispetto del vincolo di corrispondenza tra il trattamento economico normativamente previsto per una determinata categoria e i requisiti, culturali e professionali, posseduti, atti a giustificare l’appartenenza a quella stessa categoria, con l’attribuzione del relativo trattamento, evita, infatti, che le assunzioni dall’esterno ai sensi dell’art. 90 TUEL siano lasciate al mero arbitrio degli amministratori (in termini, Corte Conti, Sez. giur. Toscana, n. 282/2011 e n. 85/2012).
Sotto questo punto di vista, il rinvio operato dall’art. 90 al CCNL se da un lato costituisce una garanzia per il lavoratore a fronte del rischio dell’erogazione di retribuzioni inferiori e/o comunque sganciate dalle previsioni contrattuali, dall’altro fornisce all’Amministrazione un parametro obiettivo nella determinazione del trattamento retributivo del personale chiamato a far parte degli uffici di diretta collaborazione.
Né, in superamento delle argomentazioni difensive sul punto, le conclusioni testé esposte sono inficiate dalla circostanza per cui l’art. 90, comma 3-bis, TUEL, statuisce che “resta fermo il divieto di effettuazione di attività gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il trattamento economico, prescindendo dal possesso del titolo di studio, è parametrato a quello dirigenziale”.
A tal riguardo, va in primo luogo osservato che la predetta disposizione non può trovare spazio in questa sede in quanto introdotta dall’11, comma 4, d.l. 24.06.2014, n.90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 114 e, dunque, in epoca ben successiva ai fatti per cui è causa (il decreto sindacale di nomina reca la data del 27.06.2007).
In particolare, il carattere sostanziale della stessa ne preclude un’applicazione retroattiva (in termini, Corte Conti, Sez. giur. Emilia Romagna, 28.04.2016, n. 73).
Aggiungasi che, in ogni caso, l’attribuzione a personale sfornito di laurea di un trattamento dirigenziale dovrebbe essere espressamente consentita dal Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi (ipotesi non ricorrente nel caso all’esame), quale fonte normativa cui è demandata la stessa istituzione degli Uffici di staff (Corte Conti, Sez. cont. Toscana, delib. n. 11 del 05.03.2015).
Orbene, nella fattispecie per cui è causa, secondo quanto riconosciuto dalla stessa difesa del convenuto Berti (vedasi pagg. 53 e ss della memoria di costituzione in giudizio), la categoria corrispondente ai requisiti culturali e professionali dal medesimo posseduti è rappresentata dalla categoria C, pos. economica 5, per l’accesso alla quale è richiesto il solo diploma di scuola superiore.
Nello specifico, in base all’allegato A del CCNL Enti Locali del 31.03.1999, appartengono a tale categoria “...i lavoratori che svolgono attività caratterizzate da: -Approfondite conoscenze mono specialistiche (la base teorica di conoscenze è acquisibile con la scuola superiore) e un grado di esperienza pluriennale, con necessità di aggiornamento…….”.
Conseguentemente, il Fo., ove legittimamente inquadrato, avrebbe potuto percepire un importo annuo lordo pari ad euro 23.726,43, ottenuto sommando gli importi sottoindicati:
   a) euro 21.901,32 (stipendio tabellare, vedasi Tab. B allegata al CCNL 2008-2009);
   b) euro 1.825,11 (1/12 di euro 21.901,32), quale 13^ mensilità.
A tal fine, il Collegio ritiene, nell’ottica di una valutazione, in questa sede da effettuarsi necessariamente in termini astratti e ipotetici e comunque da ancorare a parametri oggettivi e certi, di non poter prendere in considerazione né l’indennità per la titolarità di posizioni organizzative, siccome assegnabili, se del caso, esclusivamente a dipendenti classificati nella cat. D (ex art. 8, comma 2, CCNL del 31.03.1999 ed artt. 19 e 20 del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e servizi) né le competenze accessorie, in quanto eventuali e spesso legate a situazioni soggettive particolari e/o accertabili solo ex post (così, ad es., l’indennità ex art. 42, comma 5-ter, D.lgs 151/2001 in tema di riposi e permessi per figli con handicap grave, l’indennità di vigilanza, l’indennità per personale scolastico, l’indennità per incentivi alla progettazione di cui alla cd Legge Merloni e lo stesso compenso per il lavoro straordinario).
Sotto questo punto di vista, non risultano probanti le tabelle “T13”, allegate alle memorie di costituzione dei convenuti, riportanti, assieme a quelle “T12”, il trattamento complessivo effettivamente erogato a tutto il personale di cat. C5 del Comune di Pistoia, senza distinzioni di sorta all’interno del medesimo personale.
Tutto ciò in disparte il fatto che i convenuti stessi arrivano ad ipotizzare per il Fo., sulla base delle richiamate tabelle, un trattamento, comprensivo di compensi accessori e 13^ mensilità, ben inferiore a quello concretamente percepito.
Ne deriva che la differenza tra le somme effettivamente percepite dal Fo. nel periodo 2009-2012 qui in contestazione (euro 50.000,00 annui lordi) e quelle che lo stesso avrebbe potuto percepire, nel medesimo periodo (euro 23.726,43 annui lordi), costituisce sicuro danno erariale, trattandosi di importo che eccede quello corrispondente ai requisiti culturali e professionali dell’incaricato, tali da giustificare l’inquadramento (unicamente) nella categoria C5 CCNL Enti locali.
Sul punto, non può dubitarsi, trattandosi di circostanza non contestata dalle parti, che il Fo. abbia effettivamente operato, nel periodo considerato in questa sede, quale Responsabile dell’Ufficio del Sindaco, prestando un’attività nell’interesse e a vantaggio del Comune di Pistoia, per la quale sarebbe stato, dunque, necessario erogare un compenso, sia pure in misura inferiore a quella concretamente riconosciuta.
Sotto questo punto di vista, risulta irrilevante il mancato possesso del diploma di laurea, siccome titolo culturale non indefettibile, come detto, ai fini dell’accesso all’incarico de quo.
Nondimeno, in superamento delle argomentazioni della difesa del Be., non può ritenersi che il danno erariale (alias, il trattamento eccedente quello discendente dal corretto livello di inquadramento) sia stato compensato dalla utilità conseguita dall’Ente per effetto dell’attività espletata dal Fo. (art. 1, comma 1-bis, legge 20/1994).
Tutto ciò in quanto le stesse previsioni contrattuali fissano il corrispettivo concretamente erogabile per l’attività svolta da soggetti in possesso dei requisiti culturali e professionali del tipo di quelli concretamente posseduti dal Fo. stesso, sulla base di una valutazione preventiva che investe anche il profilo dell’utilità per l’Amministrazione di prestazioni rese da soggetti in possesso dei predetti titoli.
Il richiamato danno va ricondotto, in termini eziologici, alla condotta del convenuto Be., il quale ha assunto il più volte richiamato decreto n. 130 del 27.06.2007, prevedente il conferimento al Sig. Fo. dell’incarico di Responsabile dell’Ufficio del Sindaco, con l’attribuzione al medesimo, a titolo di acconto e salvo conguaglio, nelle more della fissazione del compenso definitivo da parte della Giunta (invero mai intervenuta), del compenso dal medesimo già percepito quale Capo di Gabinetto (euro 50.000,00 annui lordi, giusta decreto sindacale n. 330 del 30.9.2002, richiamato nelle premesse di quello n. 130/07).
Trattandosi di atto assunto, in via diretta ed autonoma, dal convenuto Be. nell’esercizio delle sue precipue competenze sindacali, non può trovare spazio nel caso all’esame la “esimente politica” di cui all’art. 1, comma 1-ter, legge 20/1994, per contro invocata dalla difesa.
Nella condotta del convenuto Be. è sicuramente ravvisabile il profilo soggettivo della colpa grave, attesa l’estrema trascuratezza e superficialità mostrate nella salvaguardia delle risorse finanziarie del Comune di Pistoia, con il riconoscimento al Fo., in violazione dei canoni di ragionevolezza e buon andamento della P.A., di un compenso sganciato da ogni oggettivo parametro di riferimento e ben superiore a quello giustificato dai requisiti culturali e professionali del medesimo.
Tutto ciò anche alla luce della chiarezza e specificità del quadro normativo di riferimento.
Sotto questo punto di vista, non può trovare accoglimento l’argomentazione difensiva, alla cui stregua la fissazione dello specifico livello retributivo del dipendente, nel confronto con le mansioni assegnate e con i relativi requisiti curriculari, avrebbe richiesto specifiche competenze tecnico-specialistiche, estranee alle funzioni proprie degli organi politici del Comune.
A tal riguardo, giova osservare che il Sig. Be., quale Sindaco del Comune di Pistoia, operava in un ambito istituzionale di assoluta rilevanza, ricoprendo un ruolo che richiedeva la padronanza di quei fondamentali principi dell’agire amministrativo e della contabilità pubblica, peraltro di semplicissima ed intuitiva evidenza, che impongono di legare il compenso di soggetti assunti dall’esterno ex art. 90 TUEL a parametri oggettivi, suscettibili di verifica e riscontro immediati.
D’altro canto, concorre a far risaltare ulteriormente la grave colpevolezza del Sindaco Be. la circostanza per cui lo stesso ha omesso di convocare la Giunta per determinare il compenso definitivo da attribuire al Fo., nonostante l’espressa previsione in tal senso contenuta nel decreto n. 130/07, in conformità all’art. 5, comma 3, del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e servizi (esplicitamente richiamato).
Sul punto, non risultano condivisibili le tesi difensive, secondo le quali, non avendo i dirigenti competenti e l’Assessore delegato per materia posto in essere una serie di passaggi procedimentali, di asserita, esclusiva competenza degli stessi (istruzione e redazione da parte delle strutture burocratiche di una proposta di delibera, da trasmettere, previa acquisizione del visto dell’Assessore competente, al Dirigente del Servizio Affari Generali ed Istituzionali, affinché la stessa fosse posta all’ordine del giorno della Giunta), il Sindaco Be. si sarebbe trovato nell’impossibilità di proporre ed imporre la discussione e l’approvazione della delibera in questione.
La convocazione (e la presidenza) della Giunta rientrano, infatti, nelle precipue competenze sindacali, stante l’espressa previsione di cui all’art. 50 d.lgs. n. 267/2000.
In ogni caso, poi, il Sindaco Be. avrebbe potuto (quanto meno) stimolare le competenti strutture burocratiche ad attivare ed espletare un procedimento amministrativo finalizzato a determinare in via definitiva il compenso del Fo., secondo quanto espressamente previsto nel decreto sindacale di nomina dello stesso.
Alla luce di tutto quanto sopra esposto, va affermata la responsabilità amministrativa del Sindaco Be. in relazione alla vicenda de qua, ferma restando la necessità, che sarà successivamente soddisfatta, di procedere alla puntuale determinazione della somma da porre a carico dello stesso, a titolo di pregiudizio erariale.
   5.b) Per contro, deve essere rigettata la pretesa erariale nei confronti del convenuto Fe.Ca., attesa l’assenza di nesso eziologico.
Dagli atti di causa non emerge, infatti, alcuna prova certa del coinvolgimento dello stesso nella specifica vicenda per cui è causa.
Non risulta, in particolare, che al Fe., quale Segretario generale dell’Ente, sia stato preventivamente chiesto un parere sulla legittimità del decreto sindacale n. 130/07 (circostanza invero esclusa dalla stessa Procura contabile a pag. 27 dell’atto di citazione) e che lo stesso decreto, in epoca successiva alla sua adozione, sia stato a lui trasmesso.
Né il predetto coinvolgimento può farsi discendere dalla circostanza per cui il Fe. risulta tra i destinatari di specifica interpellanza diretta a far luce sulle procedure relative alla costituzione e al funzionamento dell’Ufficio stampa, dello Staff del Sindaco e dell’Ufficio Portavoce del Sindaco.
Tutto ciò in quanto la predetta interpellanza, acquisita al protocollo dell’Ente in data 5/06.07.2005, risulta ben antecedente al conferimento dello specifico incarico contestato in questa sede, riferendosi, dunque, ad un assetto organizzativo diverso da quello qui vagliato.
D’altro canto, in maniera alquanto significativa, lo stesso Organo requirente, in citazione, sottolinea la diversità e maggiore incisività dei compiti attribuiti al Fo. con il decreto n. 130 del 2007 contestato in questa sede (pag. 26).
Allo stesso modo, i “compiti di collaborazione” e le “funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti”, intestati in capo al Segretario generale in base all’art. 97 T.U.E.L., non possono evidentemente comportare la responsabilità dello stesso rispetto a vicende, per le quali non risulti un diretto ed immediato coinvolgimento dello stesso.
In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra esposto, va disposta l’assoluzione del Sig. Fe.Ca..
All’assoluzione consegue, ai sensi dell’art. 3, comma 2-bis del decreto legge 543/96, convertito dalla legge n. 639/1996 e s.m.i. (oggi, art. 31 del nuovo codice della giustizia contabile, approvato con il d.lgs. n. 174/2016), il rimborso, da parte del Comune di Pistoia, delle spese legali, quantificate in euro 800,00.
6. Si pone a questo punto la necessità di procedere alla puntuale quantificazione dell’importo da porre a carico del convenuto Be., a titolo di pregiudizio erariale.
A tal riguardo, va ribadito che, nel periodo contestato in questa sede (2009-2012, rectius, gennaio 2009-08.05.2012, data di cessazione dell’incarico, come da determina dirigenziale n.1089 del 14.05.2012; all. n. 11-bis alla memoria di costituzione del sig. Be.), al Fo. è stato erogato l’importo complessivo lordo di euro 165.780,83 (vedasi schema riepilogativo riportato a pag. 1 dell’atto di citazione; vedasi, altresì, pag. 8 della relazione della Guardia di Finanza del 24.09.2013, prot. n. 303452/13, con la documentazione ivi allegata).
Al medesimo importo va, però, sottratto, in virtù della prescrizione già dichiarata in questa sede, quello lordo di euro 3.612,18 (relativo al mese di gennaio 2009), ottenendosi per questa via la somma complessiva lorda di euro 162.168,65.
Da tale importo va, poi, detratto quanto avrebbe dovuto essere erogato al Fo. in base al corretto livello di inquadramento, ossia euro 75.300,47 lordi, derivante dalla sommatoria degli importi sottoindicati:
   a) euro 20.076,21 per l’anno 2009 (ottenuto moltiplicando l’importo di euro 1.825,11, pari a 1/13 di quello annuale, comprensivo di 13^mensilità, di euro 23.726,43, come sopra calcolato, per 11, non considerando il mese di gennaio, coperto da prescrizione);
   b) euro 23.726,43 per l’anno 2010;
   c) euro 23.726,43 per l’anno 2011;
   d) euro 7.771,4 per l’anno 2012 (ottenuto, alla luce della cessazione dell’incarico in data 08.05.2012, moltiplicando l’importo di euro 1.825,11, come sopra calcolato, per 4 –primi quattro mese dell’anno- ed aggiungendo alla somma così ottenuta– euro 7.300,44- l’importo di euro 470,96, relativo al mese di maggio, a sua volta ottenuto dividendo l’importo mensile di euro 1.825,11 per 31 -giorni del mese- e moltiplicando quanto ottenuto per 8).
Per questa via, si ottiene l’importo lordo di euro 86.868,18 (pari alla differenza tra euro 162.168,65 ed euro 75.300,47).
Dal medesimo importo vanno, però, scomputate le ritenute fiscali e previdenziali, in quanto comunque recuperate all’Erario (in termini, tra le altre, Corte Conti, Sez. III, nn. 167 e 273 del 2014).
Le somme da scomputare al predetto titolo, in assenza di più sicuri parametri di riferimento, vanno equitativamente fissate, ai sensi dell’art. 1226 c.c., in una percentuale pari al 20% dell’importo lordo di euro 86.868,18, con la conseguenza che la somma da addebitare al convenuto Berti si riduce ad euro 69.494,54.
Tale importo va integralmente addebitato al convenuto Be., attese l’assoluzione dell’altro convenuto Fe. (per assenza di nesso eziologico) e l’impossibilità di ravvisare una compartecipazione nella causazione del danno di altri soggetti, non evocati in giudizio (in particolare, i componenti dell’apparato burocratico dell’Ente).
Questi ultimi, infatti, risultano intervenuti a dare mera attuazione ad una decisione già autonomamente assunta, nell’ambito delle sue precipue competenze sindacali, dal Sindaco Be., con l’adozione del più volte citato decreto n. 130 del 20.06.2007.
Allo stesso modo, il Collegio non ravvisa la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere riduttivo dell’addebito di cui all’art. 52, comma 2, R.D. n. 1214/1934, alla luce della gravità della condotta addebitata, consistita nell’attribuzione, in violazione dei canoni di ragionevolezza e buon andamento della P.A., di un compenso sganciato da parametri oggettivi di riferimento e ben superiore a quello giustificato dai requisiti culturali e professionali dell’incaricato.
7. In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra esposto, va disposta la condanna del Sig. BE.Re. al pagamento, in favore del Comune di Pistoia, dell’importo, da intendersi già comprensivo di rivalutazione, di euro 69.494,54.
Sul predetto importo sono dovuti gli interessi, come da dispositivo.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Toscana, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando:
   - RIGETTA le richieste ed eccezioni preliminari dei convenuti, ad eccezione di quella di prescrizione parziale dell’azione erariale;
   - ACCOGLIE parzialmente l’eccezione di prescrizione dell’azione erariale, con riferimento all’importo di euro 3.612,18;
- RIGETTA la pretesa erariale nei confronti del Sig. FE.Ca., con il riconoscimento del diritto dello stesso al rimborso, da parte del Comune di Pistoia, delle spese legali, quantificate in euro 800,00;
   - CONDANNA il Sig. Sig. BE.Re. al pagamento, in favore del Comune di Pistoia, dell’importo di euro 69.494,54, già comprensivo di rivalutazione.
Sull’importo per cui è condanna sono dovuti gli interessi, nella misura di legge, dalla data di pubblicazione della presente sentenza e fino al soddisfo.
Le spese di giudizio, che si liquidano in € 694,98.= (Euro seicentonovantaquattro/98.=) seguono la soccombenza (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Toscana, sentenza 19.09.2017 n. 209).

AMBIENTE-ECOLOGIA - PUBBLICO IMPIEGO: Dirigente tecnico del Comune responsabile del deposito incontrollato di rifiuti.
Il dirigente tecnico del Comune è responsabile per il deposito incontrollato di ramaglie posto in essere dall'operaio comunale nell'ambito delle relative mansioni, a nulla rilevando la circostanza che il dirigente non ne fosse a conoscenza.
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1. Il sig. Da.Gr. ha proposto appello avverso la sentenza del 31/03/2015 del Tribunale di Brindisi che lo ha condannato alla pena di 8.000,00 euro di ammenda per il reato di cui all'art. 256, comma 2, d.lgs. n. 152 del 2006, perché, nella sua qualità di dirigente dell'ufficio tecnico del Comune di Torchiarolo, aveva omesso di vigilare sulla destinazione dei rifiuti derivanti dalla potatura del "verde" comunale, abbandonati in modo incontrollato da un dipendente comunale all'interno del campo sportivo già illecitamente destinato alla ricezione di altri tipi di rifiuti.
Il fatto è contestato come commesso in Torchiarolo il 23/07/2012.
...
6. Si legge nella sentenza del Tribunale che il 23/07/2012 i CC di Torchiarolo, a seguito di segnalazione di un consigliere comunale, avevano effettuato un sopralluogo nel campo sportivo appurando che nell'area ad esso adiacente erano giacenti vari cumuli di rifiuti, anche ingombranti, composti da residui di potatura, sacchi di spazzatura, un frigorifero, materiale ferroso e plastica.
Nel corso del sopralluogo era sopraggiunto un autocarro del Comune (assegnato all'ufficio tecnico) i cui occupanti avevano iniziato a scaricare materiale derivante dalla potatura di alberi ed arbusti.
Il conducente del mezzo, operaio alle dipendenze del Comune, aveva riferito, nel corso del dibattimento, di essere stato informalmente indirizzato dal Sindaco, occasionalmente incontrato, a portare i residui di potatura presso il campo sportivo. Aveva altresì spiegato che normalmente della raccolta delle ramaglie si occupava l'impresa appositamente incaricata, tuttavia quel giorno la potatura era stata ultimata successivamente all'ora stabilita per il ritiro, sicché, per non lasciarle sul posto e creare un disservizio, aveva chiesto istruzioni al sindaco ottenendo in risposta l'indicazione di portarle allo stadio e di sentire l'impresa.
La circostanza era stata negata dal sindaco (imputato anch'egli) che aveva affermato di non essere a conoscenza dell'episodio; anche il tecnico comunale, odierno ricorrente, aveva affermato di non essere a conoscenza dello scarico delle ramaglie.
Esclusa la sussistenza del reato di gestione di discarica non autorizzata inizialmente contestata dal Pubblico Ministero, il Giudice ha inquadrato il fatto nella meno grave fattispecie di abbandono incontrollato di rifiuti di cui all'art. 256, comma 2, d.lgs. 152 del 2006, e ciò sul rilievo della natura occasionale della condotta che non aveva determinato un vero e proprio degrado dell'area interessata.
L'odierno ricorrente è stato ritenuto responsabile del reato perché, in quanto dirigente dell'ufficio tecnico comunale, non aveva impedito la destinazione dell'area a luogo di raccolta dei rifiuti vegetali; la consapevolezza di tale destinazione (e dell'abbandono) è stata desunta dal suo ruolo e dal fatto che il Comune di Torchiarolo è un piccolo centro di 5.000 abitanti.
Il sindaco è stato assolto perché le dichiarazioni del dipendente comunale erano apparse contraddittorie al Tribunale che ha ulteriormente evidenziato l'assenza, in capo al sindaco stesso, del dovere giuridico di impedire l'evento non rientrando tra i suoi doveri quello di vigilare sull'attività di smaltimento dei rifiuti.
6.1. Così sintetizzata la vicenda, occorre innanzitutto evidenziare che la responsabilità dell'odierno imputato non si fonda sul fatto che il terreno adibito a luogo di abbandono delle ramaglie fosse di proprietà comunale. Non sono perciò pertinenti i richiami alla giurisprudenza di questa Corte che ha affermato la mancanza di una posizione di garanzia del proprietario per l'abbandono incontrollato di rifiuti che altri faccia sul suo terreno (in questo senso, da ultimo, Sez. 3, n. 50997 del 07/10/2015, Cucinella, Rv. 266030, che ha ribadito il principio secondo il quale non è configurabile in forma omissiva il reato di cui all'art. 256, comma secondo, D.Lgs. n. 152 del 2006, nei confronti del proprietario di un terreno sul quale terzi abbiano abbandonato o depositato rifiuti in modo incontrollato, anche nel caso in cui non si attivi per la rimozione dei rifiuti, poiché tale responsabilità sussiste solo in presenza di un obbligo giuridico di impedire la realizzazione o il mantenimento dell'evento lesivo, che il proprietario può assumere solo ove compia atti di gestione o movimentazione dei rifiuti).
Né, per lo stesso motivo, rileva il principio secondo il quale sul titolare dell'impresa o dell'ente non grava l'obbligo di attivarsi per eliminare le conseguenze dell'abbandono di rifiuti posto in essere da terzi sull'area di pertinenza aziendale o dell'ente (in questo senso, Sez. 3, n. 24477 del 15/05/2007, Pino, n.m.).
6.2. Il nucleo del ragionamento seguito dal Tribunale è altro ed è chiaro: il dipendente comunale è tenuto a vigilare sul corretto adempimento dello smaltimento dei rifiuti che rientra nelle attribuzioni dell'ufficio da lui diretto. In senso analogo, questa Suprema Corte aveva già affermato il principio che risponde del reato di cui all'allora art. 51, comma terzo, del d.Lgs. n. 22 del 1997 (realizzazione o gestione di discarica non autorizzata) il dirigente dei servizi tecnici comunali, tra cui quello relativo alla nettezza urbana, che dispone, o non impedisce pur avendone l'obbligo giuridico, il deposito dei residui di potatura e pulitura degli alberi in zona adibita a discarica abusiva (Sez. 3, n. 12356 del 24/02/2005, Rizzo, Rv. 231071).
Non si tratta ovviamente di responsabilità oggettiva da posizione ma di responsabilità colpevole, fondata, in caso di condotta posta in essere dal dipendente, sulla possibilità di evitarla (cfr., sul punto, Sez. 3, n. 40530 del 11/06/2014, Mangone, Rv. 261383; Sez. 3, n. 23971 del 25/05/2011, Graniero, Rv. 250485, Sez. 3, n. 24736 del 22/06/2007, Sorce, Rv. 236882, secondo le quali il reato di abbandono incontrollato di rifiuti è ascrivibile ai titolari di enti ed imprese ed ai responsabili di enti anche sotto il profilo della omessa vigilanza sull'operato dei dipendenti che hanno posto in essere la condotta di abbandono).
L'omessa vigilanza sull'operato altrui, dunque, costituisce elemento strutturale della fattispecie contravvenzionale che, essendo punita anche a titolo di colpa, individua nella titolarità dell'impresa (ovvero nella responsabilità dell'ente) il fondamento giuridico-fattuale dell'addebito omissivo.
6.3. Non va dimenticato, infatti, che il reato previsto dall'art. 256, comma 2, d.lgs. n. 152 del 2006, ha natura di reato proprio del titolare dell'impresa o del responsabile dell'ente.
6.4. La fattispecie descrive in termini chiaramente commissivi la condotta (sulla natura commissiva del reato, Sez. 3, n. 25429 del 01/07/2015, Gai, Rv. 267183; Sez. 3, n. 38662 del 20/05/2014, Convertino), ma ciò non significa che autore materiale della stessa possa essere esclusivamente il titolare dell'impresa o il responsabile dell'ente.
La norma non intende certamente riferirsi ad essi quali persone fisiche, bensì quali legali responsabili dell'impresa/ente cui deve essere ricondotta l'attività di abbandono/deposito incontrollato. Sicché è sufficiente che l'abbandono/deposito venga posto in essere anche tramite persone fisiche diverse dal titolare/legale rappresentante perché questi ne risponda, purché ciò avvenga nell'ambito delle attività riconducibili alle imprese e/o agli enti da loro rappresentati. In questo senso si può affermare che la "culpa in vigilando", quale necessario titolo di addebito per il fatto altrui, costituisce un baluardo verso forme di responsabilità oggettiva.
6.5. Ora è indubbio, nel caso di specie, che la condotta di deposito incontrollato di ramaglie è stata posta in essere dall'operaio comunale nell'ambito delle mansioni da lui ordinariamente svolte e che il luogo nel quale esse sono state abbandonate era già stato interessato da precedenti abbandoni di materiale dello stesso tipo (residui di potatura), oltre che da rifiuti eterogenei. Il che depone per la non occasionalità o eccezionalità della condotta.
Ogni diversa allegazione, volta a sovvertire il fatto "raccontato" dal Giudice sostituendolo con quello ricostruibile "aliunde", non è ammessa in questa sede per le ragioni ampiamente illustrate in precedenza.
6.6. Non è perciò manifestamente illogico trarre da questi dati di fatto, unitamente alla circostanza che il Comune di Torchiarolo è un centro di piccole dimensioni, la prova della consapevolezza, da parte del dirigente comunale, della destinazione impressa ai residui di potatura e comunque della violazione del dovere di attivarsi per impedire lo specifico evento a lui attribuito.
6.7. 5i aggiunga, quale ulteriore considerazione, che la necessità, per l'operaio dipendente, di chiedere istruzioni sul come smaltire le ramaglie non raccolte dall'impresa incaricata del servizio dimostra l'assenza di direttive e/o modelli organizzativi volti a disciplinare evenienze certamente non eccezionali, né imprevedibili. Il che costituisce ulteriore argomento a sostegno della corretta attribuzione del fatto all'odierno imputato che, sul punto, nulla ha dedotto.
6.8. Ne consegue che il ricorso deve essere respinto e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali (Corte di Cassazione, Sez. feriale penale, sentenza 14.09.2017 n. 41794).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Esperti nella commissione di concorso e cause di incompatibilità.
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● Concorso – Commissione di concorso – Esperti – Esperti in discipline non estranee alle tematiche oggetto delle prove concorsuali – Sufficienza.
● Concorso – Per titoli ed esami – Titoli – Valutazione – Dopo l’effettuazione delle prove scritte e prima della correzione dei relativi elaborati – Individuazione dei criteri di valutazione – Prima della conoscenza dell’elenco dei candidati – Necessità – Esclusione.
● Concorso – Commissione di concorso – Incompatibilità – Per collaborazione scientifica fra componente della commissione e candidato – Esclusione – Limiti.
● Le previsioni normative di cui agli artt. 35, comma 1, lett. e), d.lgs. 30.03.2001, n. 165 e 9, d.P.R. 09.05.1994, n. 487, in forza dei quali i componenti della commissione di esame devono essere “esperti” nelle materie di concorso, non implicano che il requisito della necessaria esperienza risulti soddisfatto solo ove tutti i membri della commissione siano titolari di insegnamenti nelle medesime discipline oggetto della procedura selettiva, essendo sufficiente che i commissari siano esperti in discipline non estranee alle tematiche oggetto delle prove concorsuali (1).
● Ai sensi degli artt. 8, 11 e 12, d.P.R. 09.05.1994, n. 487, nei concorsi per titoli e per esami la valutazione dei titoli, preceduta dall’individuazione dei criteri, deve seguire l’effettuazione delle prove scritte e precedere la correzione dei relativi elaborati, mentre è escluso che l’individuazione dei criteri di valutazione dei titoli debba necessariamente intervenire prima che la commissione abbia conoscenza dell’elenco nominativo dei candidati (2).
● Il principio secondo cui non costituisce ragione di incompatibilità la sussistenza di rapporti di mera collaborazione scientifica fra i componenti della commissione e alcuno dei candidati, salvo che si sia in presenza di una comunanza di interessi anche economici, di intensità tale da porre in dubbio l’imparzialità del giudizio va mediato da una valutazione caso per caso, ben potendo accadere che detti rapporti di collaborazione, pur rimanendo di natura intellettuale e non assumendo contenuti patrimoniali, raggiungano comunque un grado di intensità tale da compromettere l’indipendenza di giudizio del commissario verso il candidato (3).
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   (1) Cons. St., sez. VI, 03.07.2014, n. 3366; id., sez. V, 30.01.2013, n. 574.
Ha chiarito il Tar che l’esperienza della commissione deve essere verificata nel suo complesso e con ragionevolezza, onde evitare che un’interpretazione troppo rigorosa della qualifica di esperto comporti un intollerabile aggravamento del procedimento selettivo già nella fase della formazione dell’organo tecnico chiamato a operare le valutazioni sui titoli e le prove d’esame dei candidati (Cons. St., sez. IV, 12.11.2015, n. 5137).
   (2) Ha chiarito il Tar che se così fosse, infatti, dovrebbe immaginarsi che le eventuali dichiarazioni di astensione dei commissari intervengano dopo la predisposizione delle prove scritte e il loro espletamento, il che è contrario a ogni regola di ragionevolezza ed economicità dell’azione amministrativa, oltre che incompatibile con la sequenza temporale delle operazioni delineata dall’art. 11, d.P.R. 09.05.1994, n. 487 (la visione dell’elenco dei partecipanti da parte della commissione e la verifica delle incompatibilità precedono la preparazione delle tracce per le prove scritte).
   (3) Cons. St., sez. VI, 30.06.2017, n. 3206 (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 12.09.2017 n. 1060 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Danno erariale al segretario che conferisce l'«alta professionalità» in violazione delle regole contrattuali.
Risponde di danno erariale il segretario che ha conferito l'alta professionalità a un dipendente comunale, ancor prima che la giunta comunale, unico organo competente al riguardo, approvasse il nuovo regolamento degli uffici e dei servizi e, soprattutto, istituisse le posizioni di alta professionalità all'interno dell'organigramma del Comune. A questo si aggiunga che il segretario, in assenza del responsabile finanziario, aveva anche apposto il visto contabile all’atto di conferimento.
Così ha deciso la Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, con la sentenza 11.09.2017 n. 241 con una condanna che si basa sul fatto che il conferimento sarebbe avvenuto in violazione delle disposizioni contrattuali.
La vicenda
Un segretario comunale aveva conferito la posizione di alta professionalità al capo segreteria tecnica del sindaco, con retribuzione massima prevista e una retribuzione di risultato pari a un massimo del 30% di quella di posizione. Tutto al di fuori di qualsiasi previsione contrattuale o regolamentare.
In assenza del dirigente finanziario che era in ferie, il segretario aveva anche apposto il visto contabile rendendo esecutiva la propria determinazione di conferimento dell'incarico. Sarebbe stato proprio il dirigente finanziario, successivamente, a inviare gli atti alla procura contabile, cui faceva seguito anche un riscontro degli ispettori del Mef. Si giungeva a una deliberazione di giunta comunale sull’istituzioni delle posizioni organizzative e di alta professionalità.
L'informativa veniva notificata alla procura contabile che, a fronte delle giustificazioni ritenuti insufficienti da parte del segretario, rinviava lo stesso in giudizio innanzi il collegio contabile, quantificando il danno erariale pari alle differenze tra la retribuzione massima di alta professionalità e quella di titolare di posizione organizzativa precedentemente rivestita dal capo di segretaria tecnica del sindaco.
La difesa del convenuto
Il segretario ha difeso la propria scelta in buona fede, tale da eliminare nel caso concreto la colpa grave, precisando come vi fosse una ragionevole convinzione che l'articolo 10 del contratto collettivo nazionale non introducesse un istituto ulteriore rispetto alle posizioni organizzative ma intervenisse nell'ambito della disciplina di tale istituto aggiungendo due varianti specifiche.
La responsabilità, inoltre, non poteva essere a lui attribuita sia perché aveva proceduto su indicazione del sindaco, sia perché la relativa retribuzione comunque era dovuta in attuazione del principio di cui all'articolo 2041 del codice civile.
Le motivazioni del collegio contabile
Il quadro normativo di riferimento è rappresentato in materia di alte professionalità dall'articolo 2, comma 1, del Dlgs 165/2001, dagli articoli 8 e seguenti del contratto collettivo nazionale del 31.03.1999 Regione—Autonomie Locali e dall'articolo 10 del contratto collettivo nazionale del 22.01.2004 del personale del comparto delle Regioni e delle autonomie locali.
Secondo questo insieme di disposizioni, per l'istituzione delle alte professionalità avrebbero dovuto essere effettuati i seguenti preliminari atti organizzativi:
   a) definizione dei criteri e delle condizioni per l'individuazione delle competenze e delle responsabilità connesse agli incarichi di alta professionalità;
   b) definizione dei criteri per l'affidamento degli incarichi di alta professionalità;
   c) definizione dei criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato;
   d) definizione dei criteri per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa (nel rispetto del vincolo della concertazione, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del contratto collettivo nazionale del 31.03.1999).
In questa cornice di riferimento, il segretario non ha rispettato nessuna delle regole contrattuali citate, assegnando la posizione di alta professionalità con relativa retribuzione, stabilita al massimo consentito dalla legge, ancor prima che la giunta comunale, unico organo competente al riguardo, approvasse il nuovo regolamento degli uffici e dei servizi e, soprattutto, istituisse le posizioni di alta professionalità all'interno dell'organigramma del Comune.
In considerazione della violazione della normativa contrattuale, il segretario va condannato al risarcimento del danno causato dal conferimento dell'incarico effettuato in modo illegittimo, pari alle differenze retributive quantificate dalla Procura cui vanno, tuttavia, sottratti il valore dell'Irpef e dei contributi previdenziali in quanto somme non effettivamente erogate al titolare dell'incarico conferito e, comunque, recuperate all'erario (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 25.09.2017).
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MASSIMA
1. La questione all'esame del Collegio concerne la domanda giudiziale promossa dalla Procura regionale, nei confronti del signor Po.Sa. (nella sua qualità Segretario Generale), con riguardo ad una ipotesi di danno erariale arrecato al comune di Anzio, dell'importo di euro 24.355,65 in favore del Comune di Anzio, oltre alla rivalutazione ed agli interessi, nonché alle spese di giudizio in favore dello Stato, determinato dall’assegnazione -ritenuta illegittima- della posizione di "alta professionalità" al Capo della Segreteria tecnica del Sindaco.
2. Preliminarmente, seguendo un ordine logico-giuridico delle questioni poste, va scrutinata la censura di insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali.
2.1 L’eccezione è infondata.
Si premette che l’art. 1, comma 1, della legge 14.01.1994 n. 20 e successive modifiche, esclude l’ingerenza del giudice contabile nelle scelte discrezionali operate dall’Amministrazione tra diverse soluzioni possibili, ugualmente legittime e lecite, per il perseguimento nel caso concreto del fine pubblico individuato dalla legge, ma consente il sindacato sull’irragionevolezza, incongruità, illogicità ed irrazionalità della scelta dei mezzi rispetto ai fini (Cass. S.U. 08.03.2005, n. 4956; id. 29.01.2001, n. 33; id. 06.05.2003, n. 6851; id. n. 14488 del 29.09.2003; id. n. 7024 del 28.03.2006; id. n. 8097 del 02.04.2007; in termini, ex multis, Sez. II App. n. 367 del 24.09.2010).
La giurisprudenza consolidata ritiene che il Magistrato contabile possa sindacare la legittimità dell’operato amministrativo non solo alla luce di regole giuridiche ben individuate ma anche in ragione di parametri non giuridici permeabili il divenire dell’azione (cfr. ex plurimis Corte dei conti, Sez. 1° d’app. sent. n. 292/2005/A, del 23.09.2005, Sezione Veneto, sent. n. 166 del 18.02.2009). Cosicché, l’esame della scelta effettuata deve essere condotto alla stregua di taluni <<…parametri obiettivi valutabili ex ante e rilevabili anche dalla comune esperienza>> (cfr. Corte dei Conti, Sez. III, 21.01.2004, n. 30/A), quali l’incongruità, l’illogicità, l’irrazionalità, l’inefficacia, l’antieconomicità, la non ragionevolezza e la non proporzionalità, tutte espressioni della non coerenza della scelta rispetto ai fini di pubblico interesse che ne contrassegnavano la relativa funzione.
E tale maggiore penetrazione del sindacato di questa Corte ha trovato avallo giuridico interpretativo nella decisione n. 7024, del 28.03.2006, delle Sezioni Unite della Cassazione, il cui orientamento è stato ribadito dalle sentenze n. 4283, del 21.02.2013, e n. 10416, del 14.05.2014 (in termini, Terza Sezione Centrale di Appello, sentenza n. 282/2017).
Ciò posto il Collegio osserva che l’istituto richiamato dalla difesa del convenuto non viene in rilievo nella vicenda in esame, in quanto la contestazione formulata dall’organo requirente non afferisce ad una scelta discrezionale dell’amministratore, bensì ad una violazione delle norme procedimentali, quindi non il “merito” dell’atto ma la sua “legittimità” (cioè la sua conformità a legge) è oggetto di censura.
3. Nel merito, il Collegio deve esaminare la vicenda descritta nella premessa in fatto e procedere alla verifica della sussistenza degli elementi tipici della responsabilità amministrativa che si sostanziano in un danno patrimoniale, economicamente valutabile, arrecato alla pubblica amministrazione, in una condotta connotata da colpa grave o dolo, nel nesso di causalità tra il predetto comportamento e l'evento dannoso, nonché, nella sussistenza di un rapporto di servizio fra colui che lo ha determinato e l'ente danneggiato.
4. Con riferimento all’elemento oggettivo va espressa condivisione in ordine all’an del danno erariale contestato dall’organo requirente e per le considerazioni dallo stesso espresse.
Si premette che il quadro normativo di riferimento è rappresentato in materia di alte professionalità dall'art. 2, 1° co., del D.Lgs. n. 165/2001, dagli artt. 8 e seguenti del C.C.N.L. del 31/03/1999 Regione — Autonomie Locali e dall'art. 10 del C.C.N.L. del 22.01.2004 del personale del Comparto delle Regioni e delle Autonomie Locali.
Dalla normativa di riferimento si evince che l'effettiva attuazione della disciplina contrattuale delle alte professionalità presuppone la preventiva definizione, con atti organizzativi di diritto comune, da parte dell'ente, dei seguenti elementi:
   · i criteri e le condizioni per l'individuazione delle competenze e delle responsabilità connesse agli incarichi di alta professionalità;
   · i criteri per l'affidamento degli incarichi di alta professionalità;
   · i criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato;
   · i criteri per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa (nel rispetto del vincolo della concertazione, ai sensi dell'art. 16, comma 2°, del C.C.N.L. del 31.03.1999).
In senso conforme l'ARAN che ha ribadito come "L'effettiva attuazione della disciplina contrattuale delle alte professionalità presuppone la preventiva definizione, con atti organizzativi di diritto comune, da parte dell'ente, dei seguenti elementi:
   - i criteri e le condizioni per l'individuazione delle competenze e delle responsabilità connesse agli incarichi di alta professionalità;
   - i criteri per l'affidamento degli incarichi di alta professionalità;
   - i criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato;
   - i criteri per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa (nel rispetto del vincolo della concertazione, ai sensi dell'art. 16, comma 2°, del C.C.N.L. del 31.03.1999)".
Tali precetti normativi non risultano osservati dal convenuto Sa., che, con propria Determinazione nr. 202 del 13/08/2013, assegnava al dott. Pa. la posizione di alta professionalità con relativa retribuzione, stabilita al massimo consentito dalla legge, ancor prima che la Giunta Comunale, unico organo competente al riguardo, approvasse il nuovo Regolamento degli Uffici e dei Servizi e, soprattutto, istituisse le posizioni di alta professionalità all'interno dell'organigramma del Comune di Anzio.
Solo quest'ultimo atto Giuntale, il nr. 95 del 10/12/2013, come anche rilevato dal M.E.F., andava a sanare la situazione sopra descritta, sebbene gli atti adottati erano comunque carenti rispetto sia alla individuazione dei criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato, sia per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa.
Sono da ritenere, quindi, illegittimamente erogati al dott. Pa. i compensi (già decurtati dall’organo requirente degli emolumenti precedentemente percepiti) legati all'assegnazione dell'alta professionalità:
   · per il periodo che va dal 13/08/2013 sino al 10/12/2013 di €. 3.058,56, in considerazione dell’attribuzione dell’incarico in totale assenza di base normativa;
   · per il periodo successivo 01.01.2014-31.12.2015 di €. 21.297,09, in ragione dell’assenza di precisi parametri preventivamente stabiliti dalla Giunta Comunale, parametri, non delineati da nessuno degli atti giuntali adottati.
5. Diverso apprezzamento si ritiene debba esprimersi in ordine alla quantificazione del danno erariale -operata dall’organo requirente in euro 24.355,65- che deve, invece, tener conto -e ciò in accoglimento delle argomentazioni difensive- di IRPEF e CPDEL e altre ritenute pari ad euro 7.549,52.
Si reputa che il danno non possa comprendere somme non effettivamente erogate al dott. Pa. e, comunque, recuperate all’erario. Ne consegue che il danno risarcibile va rideterminato in euro 16.806,13.
6. Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotta del convenuto sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine all’attribuzione dell’incarico di alta professionalità.
6.1 La fattispecie, peraltro, non si reputa integri -contrariamente all’assunto difensivo- un errore scusabile, nella considerazione che la eventuale presenza di un precedente di contenuto identico (determina n. 111 del 16/12/2011), non si pone quale esimente per:
   · l’assenza di una situazione oggettiva di incertezza o di difficoltà interpretativa delle norme violate;
   · il livello apicale del convenuto che presuppone una elevata professionalità.
7. Si reputano, inoltre, sussistenti, nella fattispecie in esame, anche gli altri elementi della responsabilità amministrativa, del rapporto di servizio –peraltro non contestato- e del nesso di causalità.
8. Non meritevole di accoglimento si reputa, infine, la richiesta formulata dal patrono del convenuto di applicazione del disposto dell’articolo 1, comma 1-bis, della legge n. 20/1994 (come modificata dal D.L. 543/1996 conv. in L. 639/1996), norma che, codificando con riguardo al settore della responsabilità amministrativa l’istituto civilistico-pretorio della compensatio lucri cum damno, prevede che il giudice contabile debba tener conto dei “vantaggi comunque conseguiti” sia dall'amministrazione di appartenenza e dalla comunità amministrata che “da altre amministrazioni”, come da integrazione al testo della suddetta norma introdotta all’articolo 17, comma 30-quater, del d.l. n. 78/2009, come modificato dalla legge di conversione n. 102/2009.
Peraltro, secondo l’ormai consolidata giurisprudenza contabile, il riconoscimento giudiziale della compensatio risulta subordinato al riscontro della sussistenza di rigorosi presupposti, sostanzialmente in linea con quelli richiesti dall’istituto civilistico e conformati al contesto pubblicistico di riferimento, ovvero: l’effettività del vantaggio, la identità causale tra il fatto produttivo del danno e quello produttivo dell’utilitas e la corrispondenza di quest’ultima ai fini istituzionali dell’amministrazione che se ne appropria (ex multis: Sez. I Centr. App., sent. n. 261 del 12.09.2001; Sez. II Centr. App.; SS.RR., sent. n. 5 del 24.01.1997; Cass. SS. UU., sent. n. 5 del 1997).
Sul terreno processuale, la giurisprudenza contabile ha altresì chiarito che i “Vantaggi” conseguiti costituiscono fatti, da accertare con criterio ex post, il cui onere probatorio, nell’an e nel quantum (pur potendo il giudice, per quest’ultimo aspetto, far uso del potere equitativo ex art. 1226 c.c.), incombe sul convenuto in base al tradizionale riparto previsto dall’art. 2697, co. 1, c.c., traducendosi in un’eccezione in senso proprio relativa a fatto di natura modificativa del diritto risarcitorio azionato in giudizio.
Con riguardo peraltro al caso di specie, il Collegio ritiene, coerentemente con i principi di diritto richiamati, che i vantaggi conseguiti dall’amministrazione siano stati solo affermati e non concretamente provati.
9. In conclusione, accertata l’esistenza di tutti i requisiti costitutivi della responsabilità amministrativa, la domanda della Procura va accolta per le ragioni da questa prospettate ma nella diversa misura dal Collegio determinata in euro 16.806,13, comprensive di rivalutazione monetaria, e interessi legali dalla data della sentenza al soddisfo.
10. Alla soccombenza segue anche l’obbligo del pagamento delle spese di giudizio.
P. Q. M.
La Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione reiette,
CONDANNA, per l’addebito di responsabilità amministrativa di cui all’atto di citazione in epigrafe, il signor Po.Sa. al pagamento, in favore del comune di Anzio, per complessivi euro 16.806,13, comprensive di rivalutazione monetaria.
Tale somma sarà gravate di interessi legali a far data dalla pubblicazione della presente decisione all’effettivo soddisfo.

COMPETENZE GESTIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Competenza della Giunta comunale. Individuazione sostituti dei titolari di posizione organizzativa e individuazione funzionario per rappresentanza in giudizio. 
   1) Come avviene per la nomina dei titolari di posizione organizzativa, anche per la nomina dei funzionari sostituti dei medesimi, risulta competente il Sindaco negli enti privi di qualifiche dirigenziali. La Giunta comunale è competente invece a definire in generale l'assetto organizzativo dell'ente, mediante l'individuazione e pesatura delle singole posizioni organizzative e ad adottare le scelte organizzative ritenute più opportune per il funzionamento ottimale dell'amministrazione locale.
   2) E' da considerare ormai consolidata giurisprudenza la regola secondo cui la decisione di agire e resistere in giudizio, nonché il conferimento della procura alle liti al difensore sono, in via ordinaria, di competenza del Sindaco in quanto organo della rappresentanza legale dell'ente anche al fine della resistenza in giudizio, nonché in relazione al carattere residuale delle attribuzioni della giunta comunale, e fatte salve ulteriori previsioni statutarie.
Il consigliere comunale di minoranza ha chiesto un parere in ordine a due distinte questioni, concernenti l'organo/soggetto competente ad individuare i dipendenti che sostituiscono i titolari di posizione organizzativa, all'interno dell'Ente, e la competenza ad individuare il funzionario legittimato alla rappresentanza in giudizio del Comune stesso. Nello specifico il consigliere manifesta perplessità in ordine alla competenza in materia della Giunta comunale.
Per quanto concerne la problematica connessa al soggetto competente a individuare i sostituti dei titolari di posizione organizzativa, si osserva che l'art. 42, comma 1, del CCRL del 07.12.2006, in linea con quanto disposto dal legislatore statale all'art. 109, comma 2, del d.lgs. 267/2000, prevede che, negli enti locali privi di qualifiche dirigenziali, gli incarichi di posizione organizzativa sono conferiti con apposito provvedimento del sindaco.
Pertanto, pur rinviando alle norme di dettaglio stabilite nel regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi dell'Ente, si ritiene che, come avviene per la nomina dei titolari delle singole posizioni organizzative, anche la nomina dei funzionari sostituti dei medesimi, in caso di assenza o temporaneo impedimento, risulti di competenza del Sindaco.
Alla Giunta comunale è infatti attribuita di contro la competenza ad adottare il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi [1], a definire in generale l'assetto organizzativo dell'Ente, mediante l'articolazione delle aree di attività e correlata istituzione e pesatura delle singole posizioni organizzative ritenute necessarie per un' ottimale gestione.
Potrebbe conseguentemente rientrare nelle competenze della Giunta solo la scelta e previsione, in via generale e regolamentare, di provvedere, qualora necessario, alla sostituzione di un titolare di posizione organizzativa tramite ricorso a dipendente assegnato a diversa struttura, trattandosi, in quel caso, di soluzione strategica adottata a livello organizzativo.
Per quanto concerne la questione relativa alla rappresentanza in giudizio [2], si rappresenta che tale tema è stato oggetto di rilevante attenzione da parte della giurisprudenza amministrativa e di legittimità a seguito della riforma dell'ordinamento degli enti locali, avvenuta con il d.lgs. 267/2000.
Il nuovo quadro delle competenze degli organi comunali, infatti, ha imposto un riesame dell'orientamento giurisprudenziale tradizionale, anche alla luce dell'intervenuta modifica del Titolo V della Costituzione, in senso più favorevole all'autonomia degli enti locali.
In questo senso la Corte di Cassazione a Sezioni Unite [3] precisava che: 'competente a conferire al difensore del Comune la procura alle liti è il Sindaco, non essendo necessaria l'autorizzazione della Giunta municipale, atteso che al Sindaco è attribuita la rappresentanza dell'Ente, mentre la Giunta comunale ha una competenza residuale, sussistente cioè soltanto nei limiti in cui norme legislative o statutarie non la riservino al Sindaco (v. Sez. Un. 10.05.2001, n. 186)'.
Con una successiva pronuncia [4], la Corte di Cassazione, dopo aver comunque ribadito che in virtù dell'art. 50 del TUEL la decisione di resistere in giudizio compete immancabilmente al Sindaco, ha riconosciuto particolari margini all'autonomia statutaria dell'Ente. Si è infatti affermato che, nel nuovo quadro delle autonomie locali, ai fini della rappresentanza in giudizio del Comune, l'autorizzazione alla lite da parte della giunta comunale non costituisce più, in linea generale, atto necessario ai fini della proposizione o della resistenza all'azione, salva restando la possibilità per lo statuto comunale -competente a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell'ente, anche in giudizio (ex art. 6, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000)- di prevedere l'autorizzazione della giunta, ovvero di richiedere una preventiva determinazione del competente dirigente (ovvero, ancora, di postulare l'uno o l'altro intervento in relazione alla natura o all'oggetto della controversia). Ove l'autonomia statutaria si sia così indirizzata, l'autorizzazione giuntale o la determinazione dirigenziale devono essere considerati atti necessari, per espressa scelta statutaria, ai fini della legittimazione processuale dell'organo titolare della rappresentanza.
In conclusione, è da considerare ormai consolidata giurisprudenza la regola secondo cui la decisione di agire e resistere in giudizio, nonché il conferimento della procura alle liti al difensore sono, in via ordinaria, di competenza del Sindaco in quanto organo titolare della rappresentanza legale dell'ente anche al fine della resistenza in giudizio [5], nonché in relazione al carattere residuale delle attribuzioni della giunta, e salvo ulteriori previsioni statutarie.
Di un tanto si è avuta conferma con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4277 del 26.08.2014, che ha affermato che 'in via ordinaria -ai sensi degli artt. 35 e 36 della legge 08.06.1990 n. 142, poi trasfusi negli artt. 48 e 50 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267- la decisione di agire e resistere in giudizio e il conferimento al difensore del mandato alle liti spettano al rappresentante legale dell'ente (cioè al Sindaco), senza bisogno di autorizzazione della Giunta o del dirigente competente ratione materiae. All'autonomia statutaria (legittimata a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell'ente, anche in giudizio) è però conservata la possibilità di prevedere l'autorizzazione della Giunta ovvero di richiedere una preventiva determinazione del dirigente ovvero ancora di postulare l'uno o l'altro intervento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 07.02.2012, n. 650)'.
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[1] Cfr. art. 48, comma 3, del d.lgs. 267/2000.
[2] E, più in particolare, la questione relativa all'eventuale necessità di una deliberazione della giunta e/o del dirigente di competenza che autorizzi il Comune a stare in giudizio e, a tal fine, conferisca la necessaria procura alle liti al difensore.
[3] Cfr. sentenza n. 17550/2002.
[4] Cfr. Corte di Cassazione a Sezioni Unite, sentenza n. 12868/2005.
[5] Cfr. art. 50 del TUEL (06.09.2017 - link a www.regione.fvg.it).

PUBBLICO IMPIEGO: AVVOCATI degli Enti Pubblici - Verifica delle presenze e controllo del personale dipendente di Uffici pubblici - PUBBLICO IMPIEGO - Uso di badge e tessere magnetiche.
Le prerogative di autonomia ed indipendenza, nei termini riconosciuti dalla legge di ordinamento professionale agli avvocati degli enti pubblici, non sono lese da ordini di servizio riconducibili alla verifica funzionale del rispetto degli obblighi lavorativi di diligenza e correttezza nei confronti della persona giuridica pubblica datrice di lavoro, che obbligano anche l’avvocato iscritto all’elenco speciale (Cons. Stato, sez. V, 07/01/2016, n. 2434).
Pertanto, con tali provvedimenti (in specie uso di badge e tessere magnetiche) non si realizza una “indebita ingerenza” nell’esercizio intrinseco della prestazione d’opera intellettuale propria della professione forense, e cioè «nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente», ai sensi dell’art. 23 l. n. 247 del 2012, ma, semplicemente, si sottopone l’attività a forme di controllo estrinseco, doverose e coerenti con la partecipazione dell’ufficio dell’avvocato dell’ente pubblico all’organizzazione amministrativa dell’ente stesso (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 30.08.2017 n. 1368 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: La giurisprudenza ha già avuto modo di affrontare (con conclusioni dalle quali non si ravvisano ragioni per discostarsi nella disamina del caso di specie) la questione relativa alla legittimità di misure di matrice regolamentare ed organizzativa preordinate alla verifica delle presenze (segnatamente, attraverso l’uso e il controllo di badge e tessere magnetiche) del personale dipendente di Uffici pubblici che eserciti, iscritto all’apposito albo speciale conservato presso il locale Consiglio dell’ordine, le funzioni di avvocato (c.d. pubblico).
In tale occasione, ha puntualizzato, in termini generali, che le prerogative di autonomia ed indipendenza, nei termini riconosciuti dalla legge di ordinamento professionale agli avvocati degli enti pubblici, non sono lese da ordini di servizio riconducibili alla verifica funzionale del rispetto degli obblighi lavorativi di diligenza e correttezza nei confronti della persona giuridica pubblica datrice di lavoro, che obbligano anche l’avvocato iscritto all’elenco speciale.
Pertanto, con tali provvedimenti non si realizza una “indebita ingerenza” nell’esercizio intrinseco della prestazione d’opera intellettuale propria della professione forense, e cioè «nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente», ai sensi dell’art. 23 l. n. 247 del 2012, ma, semplicemente, si sottopone l’attività a forme di controllo estrinseco, doverose e coerenti con la partecipazione dell’ufficio dell’avvocato dell’ente pubblico all’organizzazione amministrativa dell’ente stesso.
In effetti, l’art. 23 della richiamata legge professionale, di cui i ricorrenti lamentano la violazione, riferisce «la piena indipendenza ed autonomia» soltanto alla ridetta «trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell'ente» e non trasforma affatto, ex lege, l’inerente ufficio in un organo distinto e, comunque, autonomo dal resto dell’ente. Con il che, in definitiva, le predisposte misure organizzative non palesano alcuna incompatibilità con le caratteristiche di autonomia nella conduzione professionale dell’ufficio di avvocatura.
Sotto distinto e concorrente profilo, è del tutto evidente che la programmatica strutturazione di verifiche e controlli sull’attività lavorativa del personale non implica affatto che le peculiarità delle funzioni e delle mansioni esercitate (segnatamente inerenti l’assenza di orari di lavoro prestabiliti e la maggiore autonomia nell’organizzazione dei tempi) possano essere compromesse, limitate o addirittura pretermesse: e ciò in quanto l’attività di controllo e verifica, per sua natura strumentale, deve essere comunque esercitata e valorizzata in considerazione dei profili professionali volta a volta presi in considerazione (ciò che, di fatto, vale anche ad elidere le ragioni di doglianza prospettate in via subordinata, essendo –per l’appunto– evidente che gli auspicati “adattamenti” e/o “correttivi” non riguardano il controllo delle presenze e l’utilizzazione del badge in sé e per sé, ma solo le successive attività amministrative intese alla gestione delle singole e differenziate categorie di personale, ivi compresa, nei sensi chiariti, quella degli avvocati dell’ente).
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... per l'annullamento della nota prot. pg/2016/148770 del 06/07/2016 a firma del Direttore della Funzione Gestione del Personale della A.S.L. di Salerno avente ad oggetto “consegna badge avvocati dirigenti - obbligo di marcatura";
...
1.- I ricorrenti, tutti nella allegata qualità di avvocati-dirigenti in servizio presso l'ASL di Salerno, impugnavano la determinazione, meglio distinta in epigrafe, con la quale l'Amministrazione sanitaria, sulla base del decreto regionale n. 7 del 11.02.2016 recante “Linee di indirizzo per la determinazione dei fondi contrattuali dell'armo 2015 e seguenti e sulla corretta applicazione di alcuni istituti contrattuali aventi rilevanza sui costi del personale", aveva inteso dare attuazione alla previsione regionale.
Lamentavano, in particolare, che l'Azienda sanitaria, con nota prot. PG/2016/148770 del 06.07.2016 a firma del Responsabile del Personale, avesse consegnato i tesserini magnetici anche agli avvocati-dirigenti, ribadendo l'obbligo di marcatura, pena l'adozione di misure disciplinari, asseritamente ignorando il particolare status dei legali e le peculiari modalità con le quali veniva svolta la prestazione lavorativa nell'interesse dell'Ente.
Prospettando plurime violazioni di legge ed eccesso di potere, ribadivano, a sostegno del proposto gravame, che la peculiarità dello status degli avvocati dipendenti degli Enti pubblici appariva, a loro dire, incompatibile con l'utilizzo acritico ed indiscriminato del sistema di rilevazione delle presenze, il quale avrebbe di fatto inevitabilmente comportato una implausibile limitazione dei profili di autonomia professionale e di indipendenza indiscutibilmente riconosciuti dal vigente ordinamento (anche) agli avvocati dipendenti delle amministrazioni.
Segnatamente, spiegavano che la propria attività professionale di avvocati pubblici (per giunta, nel caso di specie, dotati di qualifica dirigenziale e, come tale, senza soggezione al vincolo orario) si svolgeva in larga parte al di fuori dell' ufficio, con la partecipazione alle udienze presso le diverse sedi giudiziarie e con le altre attività procuratorie, con orari non preventivabili né prevedibili; peraltro, anche l'attività svolta all'interno dell'ufficio, essendo legata a scadenze processuali, poteva in alcuni periodi, a causa del sovraccarico di lavoro (o di procedimenti cautelari), richiedere un prolungamento dell'orario di servizio oltre le ore 20,00 (orario di chiusura) o il sabato dopo le 12,00 o la domenica ( quando gli uffici erano chiusi e non utilizzabili): in tali ipotesi (e non solo) i ricorrenti avevano dichiaratamente svolto (e svolgevano tuttora) la loro attività professionale relativa alla redazione di atti presso le loro abitazioni, al fine di non incorrere in responsabilità professionale e/o in ritardi, decadenze e omissioni colpevoli.
Criticamente assumevano, quindi, che, nel descritto contesto, le modalità di svolgimento dell'attività professionale alle dipendenze dell'Azienda sanitaria si palesavano, di fatto, assolutamente incompatibili con il sistema automatico fondato sull'uso generalizzato del badge, così come inopinatamente regolamentato (senza i necessari distinguo) per tutti i dipendenti dell'Azienda sanitaria, ai quali erano stati equiparati i dirigenti avvocati.
Di fatto, in base al contestato regolamento contenuto nella nota prot. n. 159132 del 20/07/16, essi avrebbero dovuto tutti utilizzare il badge oltre che quotidianamente in entrata ed in uscita, anche tutte le volte che si fossero recati presso le sedi giudiziarie (utilizzando il codice I del servizio esterno in entrata ed in uscita e sempre previamente autorizzati per iscritto dal Dirigente Responsabile dell'Avvocatura). Inoltre, le autorizzazioni al permesso esterno degli avvocati dirigenti avrebbero dovuto essere conservate presso l'Ufficio legale, il quale avrebbe avuto l’onere di esibirle su richiesta dei servizi ispettivi interni, dell'Autorità Giudiziaria o della Funzione Gestione del Personale.
Ancora, avrebbero dovuto utilizzare il codice I -servizio esterno- anche presso la Struttura di destinazione (ossia presso le sedi giudiziarie). E le copie delle autorizzazioni al servizio esterno dei dirigenti avvocati con cadenza giornaliera, unitamente ai nominativi degli assenti con le relative motivazioni e l'elenco del personale in servizio esterno per quella giornata avrebbero dovuto essere inviati agli uffici rilevazione presenze i quali avrebbero provveduto, a seguito delle citate comunicazioni -ed insieme alle altre assenze del giorno- a caricare in tempo reale i dati relativi al servizio esterno al fine di consentire agli Uffici centrali ed ai dirigenti delle strutture interessate di avere la situazione presenze/assenze aggiornata in ogni momento.
In definitiva, nel loro complessivo assunto critico, la descritta procedura doveva riguardarsi quale assolutamente incompatibile con la natura della propria attività professionale, risultando, altresì, lesiva della rivendicata indipendenza ed autonomia professionale.
Nel quadro delineato, emergono, perciò, asseritamente palesi il denunziato difetto di istruttoria e la decotta carenza di motivazione alla base dei provvedimenti posti in essere dall'Azienda sanitaria, che  a loro dir si sarebbe acriticamente limitata a recepire le previsioni regionali che, ad un attento esame, avrebbero potuto e dovuto riferirsi esclusivamente agli altri dipendenti dell’Ente (e, in particolare, esclusivamente al personale medico e sanitario).
Concludevano, per tal via, per l’integrale accoglimento del gravame, con annullamento dei provvedimenti impugnati.
In via subordinata, invocavano in ogni caso l’annullamento in parte qua, id est nella parte in cui l'Amministrazione, in modo comunque asseritamente illogico ed apodittico, non aveva previsto alcun correttivo e/o diversa modalità di utilizzazione del badge, che tenesse conto delle esigenze e della particolare natura dell'attività professionale svolta dai ricorrenti.
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1.- Il ricorso non è fondato e merita di essere respinto.
La giurisprudenza ha già avuto modo di affrontare (con conclusioni dalle quali non si ravvisano ragioni per discostarsi nella disamina del caso di specie) la questione –che viene sottoposta odiernamente all’attenzione del Collegio– relativa alla legittimità di misure di matrice regolamentare ed organizzativa preordinate alla verifica delle presenze (segnatamente, attraverso l’uso e il controllo di badge e tessere magnetiche) del personale dipendente di Uffici pubblici che eserciti, iscritto all’apposito albo speciale conservato presso il locale Consiglio dell’ordine, le funzioni di avvocato (c.d. pubblico).
In tale occasione, Cons. Stato, sez. V, 07.06.2016, n. 2434 ha puntualizzato, in termini generali, che le prerogative di autonomia ed indipendenza, nei termini riconosciuti dalla legge di ordinamento professionale agli avvocati degli enti pubblici, non sono lese da ordini di servizio riconducibili alla verifica funzionale del rispetto degli obblighi lavorativi di diligenza e correttezza nei confronti della persona giuridica pubblica datrice di lavoro, che obbligano anche l’avvocato iscritto all’elenco speciale.
Pertanto, con tali provvedimenti non si realizza una “indebita ingerenza” nell’esercizio intrinseco della prestazione d’opera intellettuale propria della professione forense, e cioè «nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente», ai sensi dell’art. 23 l. n. 247 del 2012, ma, semplicemente, si sottopone l’attività a forme di controllo estrinseco, doverose e coerenti con la partecipazione dell’ufficio dell’avvocato dell’ente pubblico all’organizzazione amministrativa dell’ente stesso.
In effetti, l’art. 23 della richiamata legge professionale, di cui i ricorrenti lamentano la violazione, riferisce «la piena indipendenza ed autonomia» soltanto alla ridetta «trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell'ente» e non trasforma affatto, ex lege, l’inerente ufficio in un organo distinto e, comunque, autonomo dal resto dell’ente. Con il che, in definitiva, le predisposte misure organizzative non palesano alcuna incompatibilità con le caratteristiche di autonomia nella conduzione professionale dell’ufficio di avvocatura.
Sotto distinto e concorrente profilo, è del tutto evidente che la programmatica strutturazione di verifiche e controlli sull’attività lavorativa del personale non implica affatto –come paventato dai ricorrenti– che le peculiarità delle funzion