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69-LOTTO INTERCLUSO
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73-OPERE PRECARIE
74-PARERE DI REGOLARITA' TECNICA, CONTABILE E DI LEGITTIMITA'
75-PATRIMONIO
76-PERGOLATO e/o GAZEBO e/o BERCEAU e/o DEHORS e/o POMPEIANA e/o PERGOTENDA
77-PERMESSO DI COSTRUIRE (annullamento e/o impugnazione)
78-PERMESSO DI COSTRUIRE (decadenza)
79-PERMESSO DI COSTRUIRE (deroga)
80-PERMESSO DI COSTRUIRE (legittimazione richiesta titolo)
81-PERMESSO DI COSTRUIRE (parere commissione edilizia)
82-PERMESSO DI COSTRUIRE (prescrizioni)
83-PERMESSO DI COSTRUIRE (proroga)
84-PERMESSO DI COSTRUIRE (verifica in istruttoria dei limiti privatistici al rilascio)
85
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PERMESSO DI COSTRUIRE (volturazione)
86-
PERTINENZE EDILIZIE ED URBANISTICHE
87-PIANI PIANIFICATORI ED ATTUATIVI
88-PIANI PIANIFICATORI ED ATTUATIVI (aree a standard)
89-PISCINE
90-PUBBLICO IMPIEGO
91-PUBBLICO IMPIEGO (quota annuale iscrizione ordine professionale)
92-RIFIUTI E BONIFICHE
93-
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94-RUDERI
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96-SAGOMA EDIFICIO
97-SANATORIA GIURISPRUDENZIALE E NON (abusi edilizi)
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99-SEGRETARI COMUNALI
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dossier PUBBLICO IMPIEGO
(N.B.: nel presente dossier non sono ricomprese le news pubblicate nel dossier SINDACATI & ARAN)
* * *
---> per il dossier PUBBLICO IMPIEGO sino al 2012 cliccare qui
gennaio 2018

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGOSussistenza di una situazione di incompatibilità, ai sensi dell’articolo 12, co. 4, del d.lgs. 39/2013 tra l’incarico di responsabile di area in un ente locale, ex articolo 109, co. 2, d.lgs. 267/2000 e quello di assessore in un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti (delibera 24.01.2018 n. 68 - link a www.anticorruzione.it).
---------------
Il Consiglio dell’Autorità nazionale anticorruzione ...
DELIBERA
   • nel caso esaminato sussiste una situazione di incompatibilità, ai sensi dell’art. 12, comma 4, lett. b), del D.lgs. n. 39/2013, tra l’incarico di responsabile di area nel Comune di Camposampiero (Padova) e la nomina di assessore nel Comune di Castelfranco Veneto (Treviso);
   • il RPCT del Comune di Camposampiero (Padova), preso atto della rilevata situazione di incompatibilità, diffida, senza indugio, l’interessato ad optare tra i due incarichi incompatibili entro i 15 giorni successivi alla sua comunicazione;
   • ove l’opzione non sia effettuata entro il termine perentorio di quindici giorni, ai sensi dell’art. 19 del d.lgs. n. 39/2013, il RPCT dichiara la decadenza dall’incarico di responsabile di area e la risoluzione del relativo contratto;
   • di dare comunicazione della presente al RPCT ed al sindaco del Comune di Castelfranco Veneto (Treviso), nonché al RPCT ed al sindaco del Comune di Camposampiero (Padova), con richiesta di dare comunicazione a questa Autorità degli esiti del procedimento.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPiani performance nei mini-enti. In mancanza, bloccati premi di risultato e assunzioni. Corte conti Sardegna: obbligo per i piccoli comuni anche se non tenuti a redigere il Peg.
Anche i comuni con meno di 5 mila abitanti, pur non essendo tenuti all'adozione del Peg, devono redigere il piano delle performance. Tale adempimento rappresenta una condizione necessaria per l'esercizio della facoltà assunzionale e per l'erogazione della retribuzione di risultato.

Sono alcuni dei chiarimenti forniti dalla Corte dei conti - Sez. regionale di controllo della Sardegna, con il parere 09.01.2018 n. 1.
La questione nasce dal fatto che il nuovo comma 3-bis dell'art. 169 del Tuel prescrive che il piano dettagliato degli obiettivi e il piano della performance sono unificati organicamente nel piano esecutivo di gestione (Peg).
Quest'ultimo, tuttavia, è obbligatorio solo nei comuni superiori ai 5 mila abitanti (precedentemente il limite era di 15 mila abitanti), mentre per quelli con popolazione inferiore a tale soglia demografica vale la rilevazione unitaria dei fatti gestionali secondo la struttura del piano dei conti di cui all'art. 157, comma 1-bis, dello stesso Tuel.
Tuttavia, la pronuncia rammenta che il dlgs 33/2013, recante «riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni», all'art. 10, dispone che: «Ogni amministrazione, sentite le associazioni rappresentate nel Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti, adotta un programma triennale per la trasparenza e l'integrità, da aggiornare annualmente. Esso definisce le misure, i modi e le iniziative volti all'attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, ivi comprese le misure organizzative volte ad assicurare la regolarità e la tempestività dei flussi informativi. Le misure del programma triennale sono collegate, sotto l'indirizzo del responsabile, con le misure e gli interventi previsti dal piano di prevenzione della corruzione. A tal fine, il programma costituisce di norma una sezione del piano di prevenzione della corruzione».
Gli obiettivi indicati nel Programma triennale sono formulati in collegamento con la programmazione strategica e operativa dell'amministrazione, definita in via generale nel piano della performance e negli analoghi strumenti di programmazione previsti negli enti locali. La promozione di maggiori livelli di trasparenza costituisce un'area strategica di ogni amministrazione, che deve tradursi nella definizione di obiettivi organizzativi e individuali.
Da ciò, argomentano i giudici contabili sardi, si può desumere che anche i mini-enti, pur non essendo tenuti all'adozione del Peg, devono redigere il piano delle performance. Data la ridotta dimensione dell'ente, che comporta una minima dotazione di personale e spazi angusti nella programmazione della spesa, si tratta di una programmazione minimale, ma comunque necessaria in quanto le norme in materia non hanno previsto aree di esenzione.
L'adozione del piano, per tutti gli enti locali, è condizione necessaria per l'esercizio della facoltà assunzionale negli esercizi finanziari a venire. Inoltre «l'assegnazione, in via preventiva di precisi obiettivi da raggiungere e la valutazione successiva del grado di raggiungimento degli stessi rappresentano una condizione indispensabile per l'erogazione della retribuzione di risultato» (sez. controllo Veneto, deliberazione n. 161/Par/2013; sez. controllo Puglia, deliberazione n. 123/Par/2013 e 15/Par/2016).
L'eventuale accertamento della mancata adozione del piano della performance (e del Peg per i comuni superiori ai 5 mila abitanti), può comportare, inoltre, il divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti/responsabili che ne risultino responsabili (articolo ItaliaOggi del 10.01.2018).

dicembre 2017

PUBBLICO IMPIEGO: Il diritto del dipendente pubblico ad ottenere il trasferimento a una sede di lavoro che consenta di prestare assistenza al congiunto disabile (configurato, ai sensi dell'art. 33, comma 5, l. n. 104 del 1992, con l'espressione "ove possibile") non viene meno nel caso in cui l'amministrazione che si oppone non dia adeguata prova delle ragioni oggettive che rendono prevalente l'interesse organizzativo a trattenere il dipendente nell'attuale sede e, dunque, recessivo l'interesse alla tutela del disabile al quale prestare assistenza.
Nella valutazione dell'istanza va tenuto conto, infatti, che la posizione del dipendente pubblico che, invocando la legge 05.02.1992, n. 104, chiede per ragioni familiari l'assegnazione per trasferimento ad altra sede di servizio, si qualifica come interesse legittimo, per cui spetta all'Amministrazione valutare l'istanza alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio ma, trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione deve comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata.
Di conseguenza, ai fini di ottenere una sede di lavoro più vicina alla residenza delle persone cui prestare assistenza, sussistendone le condizioni di legge l'Amministrazione può condizionare detto trasferimento solo provando il bisogno di corrispondere ad indeclinabili esigenze organizzative o di efficienza complessiva del servizio, esigenze che nel caso di specie non risultano ricorrere.
---------------

... per la riforma della sentenza 26.05.2016 n. 742 del TAR PIEMONTE-TORINO: SEZ. I, resa tra le parti, concernente il diniego di trasferimento.
...
1. Il sig. -OMISSIS-, in servizio presso la Casa Circondariale di Biella dal maggio 2001, con funzione di assistente capo del Corpo di Polizia penitenziaria, chiedeva in data 07.02.2013, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, il trasferimento presso le case circondariali di Brindisi o di Lecce, al fine di poter assistere il padre, affetto da grave patologia e la madre, in stato di salute precaria, e per poter essere più vicino ai figli, affidati congiuntamente al coniuge da cui era separato.
Il Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria - Direzione Generale del Personale, con provvedimento del 07.05.2013, respingeva la domanda.
1.2. Il sig. -OMISSIS- in data 15.07.2013 presentava una nuova domanda di trasferimento, che veniva ancora una volta respinta dall'Amministrazione con nota del 21.10.2013.
Il sig. -OMISSIS-, quindi, proponeva ricorso gerarchico che pure veniva respinto con decreto del 07.04.2014, in cui si affermava che nella sede di Biella erano presenti 187 agenti, mentre 229 erano le unità in pianta organica, senza precisare il numero dei detenuti.
1.3. Il sig. -OMISSIS- presentava una terza istanza di trasferimento anche questa respinta dal Ministero della Giustizia con atto del 29.01.2015, notificato all'interessato in data 11.5.2015, sempre motivata da carenza di organico, in quanto a fronte di 171 unità in pianta organica, nella sede erano in servizio 155 unità per 266 detenuti.
1.4. Avverso detto provvedimento il sig. -OMISSIS- proponeva ricorso al TAR per il Piemonte assumendo che l'Amministrazione non avrebbe rispettato l'impegno a corrispondere alla sua istanza in caso di sopravvenienze favorevoli, ma avrebbe autorizzato il trasferimento di altri dipendenti.
1.5. Il TAR con ordinanza n. 282 del 03.03.2016, preso atto della contraddittorietà dei dati relativi indicati nei diversi provvedimenti, chiedeva all’Amministrazione di predisporre una relazione sulla situazione dell’organico degli agenti in servizio presso la Casa Circondariale di Biella alla data di presentazione della domanda di trasferimento del sig. -OMISSIS-.
1.6. Di seguito, il TAR con sentenza n 742 del 26.05.2016 ha rigettato il ricorso, atteso che dalla relazione depositata dall'Amministrazione era emerso che nel ruolo agenti e assistenti maschili della Casa Circondariale di Biella, a fronte di una previsione organica di 171 unità, risultavano assegnate n. 166 unità (di cui 3 distaccate in entrata e 14 in uscita); che gli organici delle sedi di gradimento del ricorrente risultavano in soprannumero; che un trasferimento risulta "possibile" qualora non ostino esigenze organizzative ed operative dell'Amministrazione di appartenenza.
2. Avverso la sentenza il sig. -OMISSIS- ha proposto appello.
...
3. L'appello è fondato e va accolto.
3.2. Nella relazione depositata l'Amministrazione ha fatto presente che nessun trasferimento in uscita dalla sede biellese è stato adottato nei confronti di pari ruolo, dall'anno 2011 ad oggi verso le sedi richieste dall'appellante e che, tuttavia, sono stati emessi dei provvedimenti di distacco temporaneo in applicazione dell'art. 7 del D.P.R. n. 254/1999, della durata, a seconda della gravità delle motivazioni messe a sostegno delle istanze, di non più di complessivi 6/8 mesi senza oneri.
Ha precisato, altresì, che anche il sig. -OMISSIS- ha beneficiato di tali provvedimenti temporanei dal 04.06.2012 al 05.01.2013; dal 03.06.2013 al 10.01.2014; dal 14.04.2014 al 06.03.2016, dall'01.06.2016 al 31.07.2016, dall'01.08.2016 all'01.03.2017 e dal 15.06.2017 al 15.08.2017.
Il Ministero della Giustizia ha, quindi, evidenziato che alla data del 26.11.2014, per il ruolo maschile degli agenti e assistenti (ad esclusione dei distacchi autorizzati) erano assegnate presso la Casa Circondariale di Biella 166 unità sulle 171 previste; presso la Casa Circondariale di Brindisi 148 unità sulle 125 previste; presso la Casa Circondariale di Taranto 242 unità sulle 241 previste; presso la Casa Circondariale di Lecce 511 unità sulle 519 previste.
4. Orbene, il Collegio osserva che la scopertura dell'organico della sede di Biella risulta abbastanza lieve e, comunque, non dissimile dalla scopertura all'epoca esistente presso la Casa Circondariale di Lecce e che dette scoperture appaiono del tutto ordinarie in relazione al turn-over del personale per collocamenti a riposo e movimentazioni varie, oltre che nell'attesa della conclusione dei concorsi per le nuove assunzioni.
E lo stesso ripetersi di frequenti e prolungati distacchi di cui ha fruito il sig. -OMISSIS- ed altri suoi colleghi è prova, inoltre, della situazione della Casa Circondariale di Biella non presenta carenze tali da impedire allontanamenti di personale del ruolo e del grado dell'interessato.
Invero, il diritto del dipendente pubblico ad ottenere il trasferimento a una sede di lavoro che consenta di prestare assistenza al congiunto disabile (configurato, ai sensi dell'art. 33, comma 5, l. n. 104 del 1992, con l'espressione "ove possibile") non viene meno nel caso in cui l'amministrazione che si oppone non dia adeguata prova delle ragioni oggettive che rendono prevalente l'interesse organizzativo a trattenere il dipendente nell'attuale sede e, dunque, recessivo l'interesse alla tutela del disabile al quale prestare assistenza (Consiglio di Stato sez. III 10.11.2015 n. 5113).
4.3. Nella valutazione dell'istanza va tenuto conto, infatti, che la posizione del dipendente pubblico che, invocando la legge 05.02.1992, n. 104, chiede per ragioni familiari l'assegnazione per trasferimento ad altra sede di servizio, si qualifica come interesse legittimo, per cui spetta all'Amministrazione valutare l'istanza alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio ma, trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione deve comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata.
4.4. Di conseguenza, ai fini di ottenere una sede di lavoro più vicina alla residenza delle persone cui prestare assistenza, sussistendone le condizioni di legge l'Amministrazione può condizionare detto trasferimento solo provando il bisogno di corrispondere ad indeclinabili esigenze organizzative o di efficienza complessiva del servizio, esigenze che nel caso di specie non risultano ricorrere.
5. Per quanto rappresentato sussistevano i presupposti per cui il trasferimento richiesto dal sig. -OMISSIS- ai sensi dell'art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 doveva essere accolto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 20.12.2017 n. 5983 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Il «Foia» apre l’accesso ai fogli presenze dei colleghi.
È possibile chiedere documenti e informazioni sull'attività di un pubblico dipendente: lo consente l'“accesso civico” (Dgs 33/2013 e 97/2016), applicato dal TAR Campania-Napoli (Sez. VI, sentenza 13.12.2017 n. 5901).
Il caso
Un privato intendeva visionare dati e fogli di presenza di un collega sul luogo di lavoro relative ad alcuni mesi. L'amministrazione (una società partecipata dalla Regione) e l'interessato avevano negato l'accesso: di qui il contrasto, risolto dai giudici dando precedenza al controllo sulle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche.
Prevale la partecipazione finalizzata “al dibattito pubblico”, con un controllo diffuso, anche su dati personali di determinati soggetti. Tutto ciò perché nel sistema Foia (Freedom of information Act, Dlgs 97/2016) si intendono perseguire trasparenza, comprensibilità e conoscibilità dell'attività amministrativa, per realizzare imparzialità e buon andamento e per far comprendere le scelte di interesse pubblico.
Si raggiunge quindi l'accesso su singoli atti (legge 241/1990), l'accesso a dati e documenti allo scopo (Dlgs 97/2016) di promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa, favorendo forme di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo di risorse pubbliche. L'unico limite sono le esigenze di riservatezza, segretezza e tutela di interessi (economici e commerciali).
Inoltre, mentre l'accesso documentale (legge 241/1990) esige un rapporto qualificato tra il richiedente e i documenti, l'accesso civico generalizzato rende possibile conoscere l'organizzazione e l'attività della Pa, superando singoli dati e documenti di pubblicazione obbligatoria, estendendosi a dati ulteriori, senza dimostrare un interesse concreto.
I limiti
I limiti all'accesso, condivisi anche dall'Anac (linee guida 1309/2016), sono quelli dell'identità personale e cioè i dati bancari, Isee, telefonici, quelli del personale con funzioni ispettive, quelli sensibili (Dlgs 196/2003) su opinioni politiche, religiose, filosofiche, di adesione a partiti, sindacati, stato di salute e vita sessuale.
Il Tar ha escluso dall'interferenza ingiustificata nell'altrui libertà, la conoscenza delle presenze sul lavoro: al più, vanno omessi i dati sull'assenza per malattie. L'accesso civico è stato utilizzato in una serie di liti decise dal Tar Lazio: i commissari liquidatori di una società, revocati dal ministero dello Sviluppo economico, hanno ottenuto di conoscere i curricula dei commissari subentranti (sentenza 1335/2017); l'impresa subappaltatrice ha avuto copia dei registi contabili di un società committente, affidataria di lavori pubblici (10098/2017); i candidati hanno potuto esaminare i test di accesso a facoltà universitarie (Tar Lazio 8814/2017), come alcuni utenti hanno potuto studiare l'organizzazione capitolina del servizio di assistenza domiciliare (3906/2017) (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.12.2017).
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MASSIMA
Il ricorso va accolto siccome fondato nei termini che di seguito saranno esplicitati.
Il ricorrente con istanza di accesso presentata ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013 ha chiesto di accedere ”ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ib.Al.….” per il periodo dal 01.01.2017 al 17.02.2017.
Il Responsabile della Trasparenza dell’Ente ha ritenuto l’istanza non accoglibile esclusivamente “per opposizione del controinteressato”.
Prima ancora di esaminare i motivi di ricorso e le questioni poste dalle parti costituite appare opportuno al Collegio richiamare la disciplina applicabile alla presente fattispecie, connotata certamente da rilevanti profili di novità trattandosi di questione in tema di c.d.
accesso civico generalizzato, istituto entrato in vigore nel nostro ordinamento solo il 23.12.2016.
L’accesso civico generalizzato è oggi un importante strumento chiaramente finalizzato a realizzare la trasparenza amministrativa e cioè la comprensibilità e la conoscibilità, dall’esterno, dell’attività amministrativa, in particolare da parte dei cittadini; comprensibilità e conoscibilità finalizzate, in particolare, a realizzare imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e a far comprendere le scelte rivolte alla cura dell’interesse pubblico.
Dal punto di vista normativo, sin dai tempi della legge n. 241 del 1990, la trasparenza si è posta, come un valore-chiave, in grado di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa, anche se la trasparenza è stata inclusa espressamente tra i principi generali che regolano l’attività amministrativa solo a partire dalla l. 15 del 2005, con la modifica recata in tal senso all’art. 1 l. n. 241/1990.
La l. n. 241/1990 per anni è stata considerata, comunque, come la “fonte” unica della regola generale della trasparenza amministrativa: sia perché consentiva di conoscere i documenti e gli atti adottati nell’esercizio dell’attività amministrativa mediante il riconoscimento del diritto all’accesso documentale, sia perché introduceva norme improntate alla trasparenza (in tema di partecipazione procedimentale dei privati e di obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi).
Sulla scia dei concetti introdotti dal d.lgs. n. 150 del 2009 in materia di trasparenza e in attuazione della delega recata dall’art. 1, commi 35 e 36, della l. 28.11.2012, n. 190, in tema di “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”,
è stato adottato il d.lgs. 14.03.013, n. 33 (da ora anche decreto trasparenza), come modificato dal d.lgs. 97/2016, che ha operato una importante estensione dei confini della trasparenza intesa oggi comeaccessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.
L’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni di cui al decreto 33/2013 resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati nell’art. 5-bis del d.lgs. 33/2013) che diventano l’eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA (l’acronimo deriva dal Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 04.07.1966).
Va ancora ricordato in via preliminare che,
nonostante alcuni punti di contatto di tipo “testuale” tra la disciplina in tema di accesso ai documenti e quella riferita all’accesso civico generalizzato, questo si pone su un piano diverso rispetto all’accesso documentale, caratterizzato, quest’ultimo, da un rapporto qualificato del richiedente con i documenti che si intendono conoscere, derivante proprio dalla titolarità in capo al soggetto richiedente di una posizione giuridica qualificata tutelata dall’ordinamento.
La disciplina dell’accesso civico generalizzato (art. 5, co. 2, del d.lgs. n. 33/2013), quale appunto ulteriore strumento di trasparenza dell’azione amministrativa, si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quella che prevede gli obblighi di pubblicazione (articoli da 12 e ss. del d.lgs. n. 33 del 2013) e alla più risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della l. n. 241/1990 in tema di accesso ai documenti.
Con il d.lgs. n. 33 del 2013, infatti, viene assicurata ai cittadini la possibilità di conoscere l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni anche attraverso l’obbligo a queste imposto di pubblicare sui siti istituzionali, nella sezione denominata “Amministrazione trasparente”, i documenti, i dati e le informazioni concernenti le scelte amministrative operate (artt. 12 e ss.), ad esclusione dei documenti per i quali è esclusa la pubblicazione, in base a norme specifiche ovvero per ragioni di segretezza, secondo quanto indicato nello stesso decreto.
L’accesso civico generalizzato è stato introdotto in Italia sulla base della delega di cui all’art. 7, comma 1, lett. h), della cd. Legge Madia, ad opera dell’art. 6 del d.lgs. 25.05.2016, n. 97 che ha novellato l’art. 5 del citato decreto sulla trasparenza.
Il decreto 33/2013 non introduce una distinzione o una diversa denominazione tra le due tipologie di “accesso civico che attualmente si rinvengono nel nostro ordinamento, per come individuate al comma 1 e al comma 2, del menzionato art. 5, per cui tenendo anche conto della distinzione operata con le linee guida dell’Anac in materia di accesso civico (
determinazione 28.12.2016 n. 1309, recante indicazioni operative e le esclusioni e i limiti all'accesso civico generalizzato, adottata dall’ANAC d'intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata in base all’art. 5-bis, comma 6, del decreto trasparenza) ci si riferisce all’accesso civico “semplice, con riguardo all’accesso del cittadino rivolto ad ottenere la pubblicazione obbligatoria nella sezione “Amministrazione trasparente” di dati e documenti e all’accesso civico generalizzato con riferimento all’accesso inteso a conoscere documenti “ulteriori” rispetto a quelli da pubblicare.
Alla luce del dettato normativo,
si comprende bene la rilevante differenza che esiste tra accesso ai documenti e accesso civico che, pur condividendo lo stesso tipo di tutela processuale, non possono considerarsi sovrapponibili: il primo è strumentale alla tutela degli interessi individuali di un soggetto che si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini, in ragione della quale ha il diritto di conoscere e di avere copia di un documento amministrativo, il secondo è azionabile da chiunque, senza la previa dimostrazione della sussistenza di un interesse attuale e concreto per la tutela di situazioni rilevanti, senza dover motivare la richiesta e con la sola finalità di consentire una pubblicità diffusa e integrale dei dati che sono considerati dalle norme come pubblici e quindi conoscibili.
Con particolare riguardo all’accesso civico generalizzato, poi, l’art. 5, comma 2, del decreto 33/2013 prevede che i cittadini possono accedere a dati e documenti (detenuti dalle Amministrazioni) “ulteriori” rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati individuati all’art. 5-bis del decreto, conoscenza che deve servire a “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.
Tale controllo è, quindi, funzionale a consentire la partecipazione dei cittadini al dibattito pubblico e finalizzato ad assicurare un diritto a conoscere in piena libertà, anche dati “ulteriori” e cioè diversi da quelli pubblicati, naturalmente senza travalicare i limiti previsti dal legislatore e posti a tutela di eventuali interessi pubblici o privati che potrebbero confliggere con la volontà di conoscere espressa dal cittadino.
Non può non rimarcarsi, infine, che
mentre la legge 241/1990 esclude espressamente l'utilizzabilità del diritto di accesso per sottoporre l'amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».
Dalle menzionate linee guida dell’Anac si legge che “
tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni”.
Per quanto concerne la procedura delineata dall’art. 5 del d.lgs. 33/2013, che deve essere richiamata in questa sede in ragione dei motivi di ricorso che evidenziano la violazione della stessa, nel corso dell’iter procedimentale in concreto seguito dall’Ente, la norma prevede che:
   - il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell'istanza con la comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati;
   - il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall'articolo 5-bis;
   - nei casi di diniego parziale o totale all’accesso o in caso di mancata risposta allo scadere del termine per provvedere, contrariamente a quanto dispone la legge 241/1990, non si forma silenzio-rigetto, ma il cittadino può attivare la speciale tutela amministrativa interna davanti al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (soggetto individuato in base all’art. 1, comma 7, della L. 190/2012, come modificato dal d.lgs. 97/2016) formulando istanza di riesame, rispetto alla quale il Responsabile adotta un provvedimento motivato entro il termine di venti giorni;
   - se l'accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali il suddetto Responsabile provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta.

Per quanto concerne poi i limiti, l’art. 5-bis del decreto 33/2013 prevede che l’accesso civico generalizzato è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici di cui al comma 1 e di uno dei seguenti interessi privati di cui al comma 2: “a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali
”.

La norma prosegue prevedendo che
se i limiti (relativi agli interessi pubblici e privati da tutelare) riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l'accesso agli altri dati o alle altre parti.
Per meglio comprendere il quadro normativo di riferimento non possono non considerarsi in questa sede anche le menzionate Linee Guida dell’Anac di cui alla
determinazione 28.12.2016 n. 1309 contenenti indicazioni operative per i soggetti destinatari di richieste di accesso generalizzato, con particolare riguardo all’attività di valutazione delle istanze da decidere tenendo conto dello spirito della norma, della necessità di motivare adeguatamente gli eventuali dinieghi e della protezione da assicurare in caso di coinvolgimento di dati personali.
Come già chiarito sopra
la regola della generale accessibilità è temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla diffusione generalizzata di talune informazioni. Le eccezioni previste dall’art. 5-bis sono state classificate in assolute e in relative, al ricorrere delle quali le amministrazioni devono o possono rifiutare l’accesso.
Le eccezioni assolute sono quelle di cui all’art. 5-bis, comma 3, del decreto (che non vengono in rilievo in questa sede) mentre quelle relative sono previste ai commi 1 e 2 del medesimo articolo. Nel caso delle eccezioni relative l’Anac ha chiarito nelle Linee Guida che “Il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, una generale e preventiva individuazione di esclusioni all’accesso generalizzato, ma rinvia a una attività valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanto validi interessi considerati dall’ordinamento. L’amministrazione, cioè, è tenuta a verificare, una volta accertata l’assenza di eccezioni assolute, se l’ostensione degli atti possa determinare un pregiudizio concreto e probabile agli interessi indicati dal legislatore.
Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà:
   a) indicare chiaramente quale –tra gli interessi elencati all’art. 5-bis, co. 1 e 2– viene pregiudicato;
   b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;
   c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile.”
…..L’amministrazione è tenuta quindi a privilegiare la scelta che, pur non oltrepassando i limiti di ciò che può essere ragionevolmente richiesto, sia la più favorevole al diritto di accesso del richiedente. Il principio di proporzionalità, infatti, esige che le deroghe non eccedano quanto è adeguato e necessario per raggiungere lo scopo perseguito
(cfr. sul punto CGUE, 15.05.1986, causa C- 222/84; Tribunale Prima Sezione ampliata 13.04.2005 causa T 2/03)
” (cfr. delibera Anac 1309/2016, pag. 11).
Con riferimento alle istanze di accesso generalizzato aventi a oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali, sempre secondo le citate linee guida, “l’ente destinatario dell’istanza deve valutare, nel fornire riscontro motivato a richieste di accesso generalizzato, se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia…
In tale contesto, devono essere tenute in considerazione le motivazioni addotte dal soggetto controinteressato, che deve essere obbligatoriamente interpellato dall’ente destinatario della richiesta di accesso generalizzato, ai sensi dell’art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 33/2013. Tali motivazioni costituiscono un indice della sussistenza di un pregiudizio concreto, la cui valutazione però spetta all’ente e va condotta anche in caso di silenzio del controinteressato….
”.

Le linee guida ricordano, infine, per quanto di interesse in questa sede che “
le comunicazioni di dati personali nell’ambito del procedimento di accesso generalizzato non devono determinare un’interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e libertà delle persone cui si riferiscono tali dati ai sensi dell’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardai dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, dell’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e della giurisprudenza europea in materia.
Il richiamo espresso alla disciplina legislativa sulla protezione dei dati personali da parte dell’art. 5-bis, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 33/2013 comporta, quindi, che nella valutazione del pregiudizio concreto, si faccia, altresì, riferimento ai principi generali sul trattamento e, in particolare, a quelli di necessità, proporzionalità, pertinenza e non eccedenza, in conformità alla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, del Consiglio di Stato, nonché al nuovo quadro normativo in materia di protezione dei dati introdotto dal Regolamento (UE) n. 679/20168….
”.
Alla luce di tale contesto normativo e in ragione della novità che segna la presente controversia che impone a questo giudice di verificare l’ampiezza “effettiva e concreta” del diritto a conoscere del cittadino per come voluto dal legislatore con la riforma della trasparenza amministrativa del 2016, appare opportuno esaminare la fattispecie partendo dalle censure in tema di violazioni procedimentali e di difetto di motivazione alla luce delle difese delle parti resistenti, e ciò anche al fine di poter decidere in merito alla richiesta di accertamento del diritto a conoscere inoltrata a questo giudice dal ricorrente e al conseguente ordine da impartire all’amministrazione di dare ostensione agli atti richiesti.
Va in primo luogo rilevato che sussiste il lamentato vizio di violazione dell’art. 5, comma 7, nella parte in cui prevede che in caso di diniego totale o parziale dell’accesso il richiedente “può presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza” (da ora anche RPCT). Tale procedura come è evidente si discosta sia dalla norma che disciplina l’accesso ai documenti che non prevede una procedura di tutela amministrativa interna con la possibilità di chiedere il riesame a un altro soggetto appartenente alla stessa amministrazione, sia dalla disciplina in tema di obblighi di pubblicazione per i quali è espressamente previsto dall’art. 5, comma 3, lettera d), che l’istanza vada inoltrata, già in prima battuta, direttamente al RPCT e non come per l’accesso generalizzato all’Ufficio che detiene i dati, o all’URP o ad altro ufficio indicato discrezionalmente dall’amministrazione sul sito istituzionale (art. 5, co. 3, lettere a), b) e c).
Tale scelta si spiega in primo luogo perché, contrariamente a quanto previsto nella disciplina sull’accesso ai documenti, a fronte del silenzio dell’amministrazione non si realizza una fattispecie di silenzio-significativo di segno negativo (silenzio-rigetto); l’art. 5 del decreto trasparenza impone, infatti, l’obbligo all’amministrazione di pronunciarsi con provvedimento espresso e motivato, per cui l’eventuale “silenzio” rappresenta “mera inerzia”, una ipotesi di silenzio-inadempimento che obbliga, quindi, il cittadino a rivolgersi al giudice amministrativo attivando il rito sul silenzio ex art. 117 c.p.a. (e successivamente, in caso di diniego espresso ai dati o documenti richiesti, il rito sull’accesso ex art. 116 c.p.a.).
Per consentire al cittadino di avere una risposta chiara e motivata e per offrire allo stesso una opportunità di tutela più rapida e poco dispendiosa, il legislatore, avendo come obiettivo la partecipazione del cittadino al dibattito pubblico, ha previsto, per l’accesso civico generalizzato, anche il riesame “interno” (nei casi di diniego totale o parziale dell'accesso o di mancata risposta), a mezzo dell’intervento di un soggetto, il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, che svolge un ruolo fondamentale nell’ambito della disciplina di prevenzione della corruzione e nell’attuazione delle relative misure, non potendo tralasciarsi di considerare che la trasparenza amministrativa che si realizza anche attraverso lo strumento dell’accesso civico generalizzato rappresenta una delle misure più importanti di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione.
La norma prevede, inoltre, che in sede di riesame il Responsabile, se l'accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali “provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta”.
Nel caso che qui interessa non può non rilevarsi, in conclusione, la violazione della disciplina indicata risultando la decisione sull’istanza di accesso del ricorrente, direttamente adottata dal Responsabile della trasparenza e senza neanche l’eventuale coinvolgimento del Garante per la protezione dei dati personali.
Non pertinente appare, quindi, alla luce della speciale procedura prevista dall’art. 5 invocare l’applicazione dell’art. 21-octies comma 2, primo periodo della legge 241/1990 come fa l’ente resistente secondo cui, trattandosi di atto di natura vincolata, il suo contento dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La vincolatività dell’atto a contenuto negativo deriverebbe, secondo la difesa dell’ente, dalla circostanza che si trattava di richiesta afferente a “dati personali”, non rivolta ad esercitare un “controllo diffuso” sull’operato della P.A.
Deve infatti osservarsi che il limite della tutela del dato personale non è un limite assoluto, quindi la conoscenza dello stesso non è esclusa in via definitiva ma la norma prevede che l’accesso vada negato se l’ostensione dei dati o documenti richiesta possa comportare “un pregiudizio concreto” alla tutela della protezione dei dati personali.
Ciò vuol dire che la Società resistente, come esplicitato nelle linee guida ANAC (del. 1309/2016) richiamate nella memoria difensiva dallo stesso Ente, avrebbe dovuto effettuare una attività valutativa con la tecnica del bilanciamento, ponderando gli interessi in gioco tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela dei dati personali che possono venire in evidenza. Poiché il legislatore con riguardo ai limiti da salvaguardare di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, fa riferimento al pregiudizio “concreto” che deve rinvenirsi, l’amministrazione avrebbe dovuto indicare il pregiudizio che l’ostensione del solo dato della presenza al lavoro del controinteressato avrebbe comportato, anticipando fin da ora che l’amministrazione avrebbe potuto/dovuto oscurare ogni altro riferimento alle ragioni delle eventuali assenze dal lavoro.
Va, infatti, tenuto conto che il ricorrente ha chiesto di accedere “ai dati e ai fogli di presenza (i quali costituiscono atti pubblici) e/o i corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, del dott. Ib.Al.….” per il periodo dal 01.01.2017 al 17.02.2017.
Considerando gli interessi in gioco e cioè il diritto a conoscere se un dipendente di una società in controllo pubblico (assimilata a una pubblica amministrazione ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di prevenzione della corruzione e della trasparenza a norma dell’art. 2-bis del d.lgs. 33/2013) e costituita con soldi pubblici, sia semplicemente presente al lavoro in un determinato periodo e il diritto del controinteressato a che non sia rivelata la presenza perché afferente a un dato personale, appare certamente prevalente il diritto a conoscere del richiedente tenuto anche conto che, come dichiarato dallo stesso ricorrente, l’amministrazione nel fornire tale dato generico avrebbe potuto omettere tutte le informazioni che emergevano dai documenti di presenza impattanti con il diritto alla riservatezza del controinteressato, quali per esempio l’astensione dal lavoro per malattia.
Ad avviso del Collegio, infatti, la documentazione dalla quale emergono i rilevamenti delle presenze del personale in servizio rientra proprio nell’ambito della possibilità di controllo sul perseguimento da parte di un dato ente delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo da parte di questo delle risorse pubbliche, finalizzato alla partecipazione al dibattito pubblico; in concreto si hanno in gioco, da una parte, l’interesse a conoscere se un dipendente della società è stato semplicemente assente o presente in un determinato periodo, senza fornire altre informazioni, in quanto rientrante nell’ambito del sinallagma che deriva dal rapporto di lavoro, dall’altra l’esigenza di non dare questa informazione perché di carattere personale in quanto afferente a un soggetto specificamente individuato.
Tralasciando la circostanza per cui, in ragione dell’oggetto del ricorso pendente davanti ad altro giudice, a cui si fa riferimento nella memoria del 13.10.2017, il ricorrente avrebbe potuto proporre anche istanza di accesso documentale ex legge 241/1990, non si comprende dalla assai stringata risposta dell’amministrazione in che termini questa informazione, possa risultare, alla luce della disciplina recata dal Codice della privacy (d.lgs. 196/2003) lesiva per l’immagine del controinteressato ovvero ledere la sfera di riservatezza di questi, atteso peraltro che il relativo rapporto di lavoro risulta instaurato con un soggetto le cui disponibilità finanziarie sono pubbliche donde la sussistenza in capo al dipendente di obblighi e doveri, fermo restando che rimane ben distinto il controllo che solo l’Ente può svolgere relativamente alla validità delle ragioni di astensione dal lavoro dal “controllo” previsto dalla legge sull’accesso generalizzato che giammai legittimerebbe il “quisque de populo” a sostituirsi alla stessa amministrazione.
Se, infatti, come si è detto sopra la valutazione in merito all’istanza di accesso deve essere fatta in concreto da parte dell’amministrazione competente e che vengono qui in gioco dati personali che non costituiscono una limitazione assoluta, non si comprende in che modo il dato richiesto se diffuso all’esterno (che comunque andrebbe utilizzato dal richiedente nel rispetto del Codice della privacy) potrà ledere le libertà fondamentali dell’interessato, la sua dignità, la riservatezza, l’immagine e la reputazione o ancora esporlo a pericoli mentre diventa necessaria, nello spirito della riforma sulla trasparenza, la conoscenza del dato preciso ed esclusivo al fine di verificare se il soggetto dal 1° gennaio al 17.02.2017 è stato presente presso la società di appartenenza.
Risulta fondato anche il motivo con il quale il ricorrente lamenta il difetto di motivazione relativamente al diniego ricevuto sulla sua istanza.
La risposta dell’Ente, facendo riferimento all’unica circostanza dell’opposizione da parte del controinteressato, non consente di ricostruire quel percorso fattuale e giuridico che l’amministrazione avrebbe dovuto fare e la valutazione dalla stessa operata degli interessi in gioco, valutazione che alla stessa compete, a maggior ragione allorquando c’è opposizione all’ostensione da parte del controinteressato. Ciò perché
il diritto a conoscere dei cittadini deve essere assicurato dall’Amministrazione e non può essere lasciato alla decisione del controinteressato il quale, nell’ambito della partecipazione procedimentale allo stesso riservata, può far emergere esigenze di tutela che ben possono orientare e rendere edotta l’autorità decidente sulle ragioni della invocata riservatezza nell’assumere la determinazione, che spetta comunque solo alla p.a..
Come d’altro canto affermato da questa Sezione va comunque escluso che l'amministrazione possa legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa in materia di accesso agli atti, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all'amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l'opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati (cfr. sentenza n. 1380 del 09.03.2017).
Va invece respinto il motivo di ricorso secondo cui vi sarebbe stata da parte della Società resistente una violazione dell’art. 16 del d.lgs. 33/2016 non risultando i dati richiesti pubblicati su “Amministrazione trasparente”. Deve infatti considerarsi che il richiamato art. 16 impone la pubblicazione dei dati relativi alla dotazione organica e al personale effettivamente in servizio, dati questi che certamente non possono ricomprendere anche le presenze quotidiane in servizio dei dipendenti, trattandosi piuttosto di dati generici concernenti i dipendenti che risultano in forza presso l’ente.
Alla luce delle esposte considerazioni il ricorso va accolto nei sensi e nei limiti sopra illustrati, e per l’effetto, previo annullamento del diniego impugnato, va ordinato alla Società resistente di dare ostensione al ricorrente dei soli documenti dai quali risulta la presenza o meno in ufficio del controinteressato dalla data del 01.01.2017 fino al 17.02.2017 nel termine indicato in dispositivo con omissione di ogni dato idoneo a disvelare le ragioni delle assenze.

novembre 2017

PUBBLICO IMPIEGO: Contingenti per progressioni verticali.
Domanda
Alla luce della recente normativa, solo quando sono previste 5 nuove assunzioni al livello D è possibile riservare un posto alle progressioni verticali?
Risposta
L’art. 22, comma 15, del d.lgs. 75/2017, dispone quanto segue: “Per il triennio 2018-2020, le pubbliche amministrazioni, al fine di valorizzare le professionalità interne, possono attivare, nei limiti delle vigenti facoltà assunzionali, procedure selettive per la progressione tra le aree riservate al personale di ruolo, fermo restando il possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso dall’esterno. Il numero di posti per tali procedure selettive riservate non può superare il 20 per cento di quelli previsti nei piani dei fabbisogni come nuove assunzioni consentite per la relativa area o categoria”.
Come è possibile notare, il legislatore ripristina, ma solo temporaneamente, le “vecchie” progressioni verticali, realizzabili con procedure riservate a soli dipendenti interni (anche se, rispetto al passato, viene previsto l’obbligo del possesso del titolo di studio per l’accesso dall’esterno).
Viene, però, previsto un contingente massimo, pari al 20% dei posti previsti nei fabbisogni per ciascuna categoria. Per procedere, quindi, con una progressione verticale in D, servono almeno 5 posti di categoria D previsti nel piano triennale dei fabbisogni.
A parere di chi scrive, tale situazione può essere verificata con riferimento al trienni 2018/2020 e non sul singolo anno (16.11.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rotazione straordinaria personale e fenomeni corruttivi.
Domanda
Nell’ambito dell’attività di prevenzione della corruzione, in cosa consiste la “rotazione straordinaria”? In quali casi si applica?
Risposta
Le attuali disposizioni legislative prevedono che i dirigenti degli uffici dirigenziali generali (o, ove non presenti, il responsabile della prevenzione della corruzione e trasparenza) dispongano, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva.
E’ una misura di carattere cautelare tesa a garantire che, nell’area ove si sono verificati i fatti oggetto del procedimento penale o disciplinare, siano attivate idonee misure di prevenzione del rischio corruttivo. L’amministrazione ha l’obbligo di assegnare il personale sospettato di condotte di natura corruttiva, che abbiano o meno rilevanza penale, ad altro servizio.
La misura si applica, secondo la disposizione legislativa, sia al personale dirigenziale che a quello dei livelli. Nel caso di personale non dirigenziale, la rotazione si traduce in una assegnazione del dipendente ad altro ufficio o servizio, mentre per il personale dirigente comporta la revoca dell’incarico dirigenziale (motivo per cui si ritiene che l’onere motivazionale richieda particolare attenzione) e, se del caso, l’attribuzione di altro incarico.
La normativa non indica a quali reati si applichi la rotazione straordinaria; secondo il PNA sono quelli richiamati dal d.lgs. 39/2013 che fanno riferimento al Titolo II, Capo I (rubricato “Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica amministrazione”), del Codice Penale, nonché quelli indicati nel d.lgs. 235/2012, che ricomprende un numero rilevante di gravi delitti, tra cui l’associazione mafiosa, quella finalizzata al traffico di stupefacenti o di armi, i reati associativi finalizzati al compimento di delitti anche tentati contro la fede pubblica, contro la libertà individuale.
Riferimenti normativi:
   • art. 16, comma 1, lettera l-quater), del d.lgs. 165/2001, nel testo aggiunto dall’art. 1, comma 24, del d.l. 95/2012, convertito con modificazioni dalla l. 135/2012;
   • Piano Nazionale Anticorruzione 2016, paragrafo 7.2.3 (14.11.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rimborso spese legali sostenute da impiegato assolto in sede penale.
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Pubblico impiego privatizzato – Spese legali – Rimborso - Avvenuto pagamento delle somme delle quali è previsto il rimborso – Necessità.
  
Pubblico impiego privatizzato – Spese legali – Rimborso – Presupposti – Art. 18, d.l. n. 67 del 1997 – Giudizi promossi in conseguenza di fatti ed atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali – Necessità – Assoluzione in sede penale – Irrilevanza ex se.
  
Presupposto per il riconoscimento del beneficio del rimborso al pubblico dipendente delle spese legali sostenute in processi civili, amministrativi e penali, previsto dall’art. 18, d.l. 25.03.1997, n. 67, è l’avvenuto pagamento delle somme delle quali è previsto il rimborso (1).
  
Ai sensi dell’art. 18, d.l. 25.03.1997, n. 67, se il diritto al rimborso al pubblico dipendente delle spese legali sostenute in processi civili, amministrativi e penali trova svolgimento esclusivamente nell’ambito del rapporto di servizio correttamente e legittimamente espletato e nella conseguente esigenza di evitare che facciano carico al dipendente pubblico le spese da questi affrontate per la propria difesa in giudizio in procedimenti cui è stato sottoposto a causa di atti, fatti od omissioni posti in essere nell’adempimento del servizio medesimo, ove il dipendente risulti esente da responsabilità, e dunque non abbia fatto altro che adempiere correttamente ai propri doveri d’ufficio nel perseguimento dei fini dell’Amministrazione, allora, e solo allora, sorge il diritto alla refusione delle spese legali sostenute (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che tanto ciò è vero, che è occorso uno specifico intervento normativo per ammettere l’anticipazione parziale delle spese legali, secondo le modalità previste dall’art. 3-bis (intitolato “Adeguamento delle disposizioni in materia di tutela legale”) del d.l. 31.03.2005, n. 45 (recante disposizioni urgenti per la funzionalità dell'Amministrazione della pubblica sicurezza, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco), inserito dalla legge di conversione 31.05.2005, n. 89.
   (2) Ha precisato il Tribunale che il requisito della mancanza di una situazione di contrasto fra le ragioni che muovono la condotta del soggetto agente e l’interesse del soggetto per cui si agisce, oltre che insito nel meccanismo del mandato lo si ritrova nell’ambito della stessa disciplina lavoristica sotto la fattispecie astratta dell’obbligo di fedeltà del lavoratore (art. 2105 c.c.). Il medesimo requisito negativo per chiedere il rimborso è, poi, espressamente stabilito nelle specifiche norme di origine contrattuali che prevedevano l’istituto del rimborso delle spese di patrocinio legale nei vari comparti del pubblico impiego.
Quello della connessione necessaria e diretta fra comportamento e status di pubblico dipendente e fra questi ed il giudizio di responsabilità civile, penale o amministrativa e quello della mancanza di situazioni di interessi contrapposti si ricava il corollario per cui l’istituto del rimborso delle spese legali è dunque inapplicabile laddove i fatti per i quali il dipendente sia stato inquisito (e poi assolto) siano ricollegabili alla sua vita di relazione e alle sue motivazioni private, rispetto alle quali lo status di pubblico dipendente si pone in termini di strumentalità, di mera occasionalità od opportunità, piuttosto che in termini di diretto e necessario svolgimento delle sue funzioni e mansioni istituzionali.
In altre parole, ai fini dell'applicabilità dell’art. 18, d.l. 25.03.1997, n. 67, è richiesto un nesso di strumentalità diretto tra l'adempimento del dovere e il compimento dell'atto o della condotta che hanno portato al giudizio di responsabilità, nel senso che il dipendente pubblico non avrebbe assolto ai suoi compiti se non ponendo in essere quel determinato atto o quella determinata condotta. Sicché –sempre ai fini del rimborso- non può darsi rilevanza ad una connessione con il fatto di reato di tipo soggettivo ed indiretto. Quel diritto, dunque, deve ritenersi sussistente solo ove il procedimento cui è stato sottoposto il dipendente che richiede il rimborso origini da un atto o una omissione allo stesso riconducibile e posta in essere quale momento necessario dello svolgimento del servizio correttamente adempiuto, in assenza di profili che potrebbero rilevare sul piano disciplinare o amministrativa e in assenza dell’interesse contrario dell’Amministrazione a vedere sanzionate le attività abusive compiute in violazione dei doveri d'ufficio ed al fine di perseguire utili privati.
Non può pertanto ritenersi che il proscioglimento da un reato proprio integri di per sé il presupposto della connessione necessaria e diretta con lo svolgimento del servizio di cui all’art. 18, d.l. n. 67 del 1997, dovendosi, al contrario, esaminare le concrete circostanze e la concreta condotta tenuta dal richiedente il rimborso, dalle quali è scaturito il procedimento penale e valutare se le stesse siano funzionali al corretto ed efficace assolvimento del dovere d’ufficio (
TAR Toscana, Sez. I, sentenza 10.11.2017 n. 1369 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Riduzione fondo con esternalizzazione.
Domanda
Se viene esternalizzato un servizio con trasferimento del dipendente ad esso dedicato, il fondo del salario accessorio va comunque ridotto anche se l’art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017 non prevede alcuna riduzione sulla base dei dipendenti in servizio?
Risposta
Con riferimento alla riduzione del fondo del salario accessorio, nel 2017 non vi è alcun obbligo di ridurre il fondo sulla semplice cessazione del personale dipendente, in quanto la norma che si applica è l’art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017, che non prevede più la riduzione proporzionale sulla base dei dipendenti cessati.
Va però rilevato che, prima di verificare le limitazioni finanziarie al fondo, l’ente deve rispettare le regole ordinarie e contrattuali di costituzione del fondo del salario accessorio.
In modo particolare, l’art. 15 del CCNL 01/04/1999 alla lettera l) prevede che costituiscono fonte di incremento “le somme connesse al trattamento economico accessorio del personale trasferito agli enti del comparto a seguito dell’attuazione dei processi di decentramento e delega di funzioni”.
Tale norma, a nostro parere, va letta anche “al contrario” considerando situazioni simili a quelle indicate, quali appunto le esternalizzazioni dei servizi.
L’art. 6-bis del d.lgs. 165/2001 prevede espressamente che vi sia, in caso di tali processi, una riduzione del fondo del salario accessorio.
Quindi, riteniamo corretto procedere in tal senso (09.11.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Predisposizione Piano Triennale Prevenzione Corruzione.
Domanda
Chi può predisporre il Piano Triennale Prevenzione della Corruzione e Trasparenza, se non vi provvede il Segretario comunale, nominato come RPCT?
Risposta
Nessuno può sostituirsi al soggetto nominato come RPCT nella stesura del Piano. Il Piano non è un documento di studio o di indagine, ma uno strumento per l’individuazione di misure concrete, da realizzare con certezza e da vigilare quanto ad effettiva applicazione e quanto ad efficacia preventiva della corruzione.
Tale documento deve, inoltre, realizzare un collegamento effettivo e puntuale con il piano della performance, adottato nell’ente. Il responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza deve provvedere alla predisposizione e all’aggiornamento del PTPCT.
La mancata predisposizione del Piano è fonte di responsabilità disciplinare e può comportare l’applicazione di sanzioni da parte dell’ANAC che possono andare a 1.000 a 10.000 euro.
Inoltre, la mancata pubblicazione del piano –qualificata come obbligatoria– è valutata ai fini della responsabilità dirigenziale e della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili e può dar luogo a responsabilità per danno all’immagine dell’amministrazione.
Riferimenti normativi:
   • art. 1, commi 8 e 44, della l. 190/2012;
   • art. 54, comma 3, del d.lgs. 165/2001;
   • art. 46 del d.lgs. 33/2013;
   • Delibera ANAC n. 330 del 29.03.2017, recante «Regolamento per l’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di prevenzione della corruzione» (07.11.2017 - link a www.publika.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Limiti spesa formazione.
Domanda
Vorrei iscrivermi ad uno dei vostri corsi di formazione programmati in quest’ultima parte dell’anno, è vero –come mi ha riferito qualche collega– che per il 2017 non sussistono più i limiti alla spesa per la formazione del personale dettati dall’art. 6 del d.l. 78/2010?
Risposta
La conversione in legge del d.l. 50/2017 ha introdotto una serie di agevolazioni con il fine dichiarato di stimolare gli enti locali al rispetto delle scadenze di legge dettate per l’approvazione dei documenti fondamentali della propria programmazione finanziaria.
Nel dettaglio, l’art. 21-bis del citato decreto ha previsto che, per l’anno 2017, ai comuni (e alle loro forme associative) che hanno approvato il rendiconto nei termini e che hanno rispettato nell’anno precedente i vincoli di finanza pubblica imposti dalla l. 243/2012, non si applicano alcune limitazioni previste dall'art. 6 d.l. 78/2010 e, in particolare, quelle riferite a:
   –
studi e incarichi di consulenza (comma 7);
   –
relazioni pubbliche, convegni, pubblicità e spese di rappresentanza (comma 8); restano invece soggette a limite le mostre;
   –
sponsorizzazioni (comma 9);
   –
spese per attività di formazione (comma 13).
Quanto al quesito, pertanto,
per l’anno in corso l’ente non è sottoposto ai limiti di spesa per la formazione del personale imposti dal d.l. 78/2010 qualora abbia rispettato la normativa sul Pareggio di Bilancio per l’anno 2016 e approvato il relativo rendiconto entro il 30.04.2017 (06.11.2017 - link a www.publika.it).
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RIEPILOGO
L'art. 21-bis decreto-legge 24.04.2017, n. 50, coordinato con la legge di conversione 21.06.2017, n. 96, così dispone:
Art. 21-bis. Semplificazioni
   1. Per l’anno 2017, ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il rendiconto 2016 entro il 30.04.2017 e che hanno rispettato nell’anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all’articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243,
non si applicano le limitazioni e i vincoli di cui:
      a)
all’articolo 6, commi 7, 8, fatta eccezione delle spese per mostre, 9 e 13, del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.07.2010, n. 122;
      b)
all’articolo 27, comma 1, del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133.
   2.
A decorrere dall’esercizio 2018 le disposizioni del comma 1 si applicano esclusivamente ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il bilancio preventivo dell’esercizio di riferimento entro il 31 dicembre dell’anno precedente e che hanno rispettato nell’anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all’articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243.


In buona sostanza le limitazioni (temporaneamente) non applicabili sono quelle:
  
di cui alla precedente lett. a):
   7. Al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni,
a decorrere dall'anno 2011 la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, escluse le università, gli enti e le fondazioni di ricerca e gli organismi equiparati nonché gli incarichi di studio e consulenza connessi ai processi di privatizzazione e alla regolamentazione del settore finanziario, non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell'anno 2009. L'affidamento di incarichi in assenza dei presupposti di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle attività sanitarie connesse con il reclutamento, l'avanzamento e l'impiego del personale delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.
   8.
A decorrere dall'anno 2011 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, non possono effettuare spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza, per un ammontare superiore al 20 per cento della spesa sostenuta nell'anno 2009 per le medesime finalità. Al fine di ottimizzare la produttività del lavoro pubblico e di efficientare i servizi delle pubbliche Amministrazioni, a decorrere dal 1° luglio 2010 l'organizzazione di convegni, di giornate e feste celebrative, nonché di cerimonie di inaugurazione e di altri eventi similari, da parte delle Amministrazioni dello Stato e delle Agenzie, nonché da parte degli enti e delle strutture da esse vigilati è subordinata alla preventiva autorizzazione del Ministro competente. L'autorizzazione è rilasciata nei soli casi in cui non sia possibile limitarsi alla pubblicazione, sul sito internet istituzionale, di messaggi e discorsi ovvero non sia possibile l'utilizzo, per le medesime finalità, di video/audio conferenze da remoto, anche attraverso il sito internet istituzionale; in ogni caso gli eventi autorizzati, che non devono comportare aumento delle spese destinate in bilancio alle predette finalità, si devono svolgere al di fuori dall'orario di ufficio. Il personale che vi partecipa non ha diritto a percepire compensi per lavoro straordinario ovvero indennità a qualsiasi titolo. Per le magistrature e le autorità indipendenti, fermo il rispetto dei limiti anzidetti, l'autorizzazione è rilasciata, per le magistrature, dai rispettivi organi di autogoverno e, per le autorità indipendenti, dall'organo di vertice. Le disposizioni del presente comma non si applicano ai convegni organizzati dalle università e dagli enti di ricerca ed agli incontri istituzionali connessi all'attività di organismi internazionali o comunitari, alle feste nazionali previste da disposizioni di legge e a quelle istituzionali delle Forze armate e delle Forze di polizia, nonché, per il 2012, alle mostre autorizzate, nel limite di spesa complessivo di euro 40 milioni, nel rispetto dei limiti derivanti dalla legislazione vigente nonché dal patto di stabilità interno, dal Ministero per i beni e le attività culturali, di concerto, ai soli fini finanziari, con il Ministero dell'economia e delle finanze.
   9.
A decorrere dall'anno 2011 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, non possono effettuare spese per sponsorizzazioni.
   (omissis)
   13.
A decorrere dall'anno 2011 la spesa annua sostenuta dalle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, per attività esclusivamente di formazione deve essere non superiore al 50 per cento della spesa sostenuta nell'anno 2009
. Le predette amministrazioni svolgono prioritariamente l'attività di formazione tramite la Scuola superiore della pubblica amministrazione ovvero tramite i propri organismi di formazione. Gli atti e i contratti posti in essere in violazione della disposizione contenuta nel primo periodo del presente comma costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità erariale. La disposizione di cui al presente comma non si applica all'attività di formazione effettuata dalle Forze armate, dal Corpo nazionale dei vigili del fuoco e dalle Forze di Polizia tramite i propri organismi di formazione, nonché dalle università.
  
● di cui alla precedente lett. b):
Art. 27. Taglia-carta
   1. Al fine di ridurre l'utilizzo della carta,
dal 1° gennaio 2009, le amministrazioni pubbliche riducono del 50% rispetto a quella dell'anno 2007, la spesa per la stampa delle relazioni e di ogni altra pubblicazione prevista da leggi e regolamenti e distribuita gratuitamente od inviata ad altre amministrazioni.

   (omissis)

CONSIDERAZIONI
Ciò che più interessa l'UTC sono:
   - le spese per la formazione professionale (convegni, ecc.) e, soprattutto
   - le spese per studi ed incarichi di consulenza (di norma al legale).
E' di tutta evidenza che, comunque, l'incarico al legale esterno (per affari complessi) potrà essere legittimamente affidato solo dopo aver preliminarmente interpellato per iscritto il legale del comune (è cioè il Segretario Comunale ... se non non si vuole incorrere nella scure della Corte dei Conti) il quale, nella fattispecie, dovrà motivatamente per iscritto "dare forfait" all'interrogativo formulato dal Dirigente/P.O. (comunque, sono fatti salvi ed impregiudicati i numerosi limiti, da verificare di volta in volta e di cui darne conto nella determinazione dirigenziale di affidamento dell'incarico, individuati -sempre- dalla Corte dei Conti: si consulti, in proposito, l'apposito dossier INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI).
Invero, ricordiamo che l'art. 97 del D.Lgs. n. 267/2000 così recita:
CAPO II - Segretari comunali e provinciali
Art. 97. Ruolo e funzioni

   1. Il comune e la provincia hanno un segretario titolare dipendente dall'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali, di cui all'articolo 102 e iscritto all'albo di cui all'articolo 98.
  
2. Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.
   3. Il sindaco e il presidente della provincia, ove si avvalgano della facoltà prevista dal comma 1 dell'articolo 108, contestualmente al provvedimento di nomina del direttore generale disciplinano, secondo l'ordinamento dell'ente e nel rispetto dei loro distinti ed autonomi ruoli, i rapporti tra il segretario ed il direttore generale.
   4. Il segretario sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l'attività, salvo quando ai sensi e per gli effetti del comma 1 dell'articolo 108 il sindaco e il presidente della provincia abbiano nominato il direttore generale. Il segretario inoltre:
a) partecipa con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione;
b) esprime il parere di cui all'articolo 49, in relazione alle sue competenze, nel caso in cui l'ente non abbia responsabili dei servizi;
c) roga, su richiesta dell’ente, i contratti nei quali l’ente è parte e autentica scritture private ed atti unilaterali nell'interesse dell'ente;
d) esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia;
e) esercita le funzioni di direttore generale nell'ipotesi prevista dall'articolo 108 comma 4.
   5. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, può prevedere un vicesegretario per coadiuvare il segretario e sostituirlo nei casi di vacanza, assenza o impedimento.
   6. Il rapporto di lavoro dei segretari comunali e provinciali è disciplinato dai contratti collettivi ai sensi del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Reclutamento tempo determinato e programmazione triennale fabbisogni.
Domanda
Ogni assunzione a tempo determinato va prevista nel piano triennale delle assunzioni?
Risposta
Le assunzioni a tempo determinato devono sempre essere giustificate da esigenze temporanee o eccezionali.
Evidentemente, in sede di piani triennali del fabbisogno di personale, l’amministrazione può già essere a conoscenza di alcune esigenze e, quindi, si ritiene corretto inserire già in quella sede ciò che si riesce a prevedere.
Allo stesso tempo, però, fermo restando che in sede di programmazione si dovranno indicare le limitazioni finanziarie ovvero nello specifico il rispetto del limite di cui all’art. 9, comma 28, del d.l. 78/2010, nel corso dell’anno potranno accadere eventi imprevedibili o appunto non programmabili.
Al fine del funzionamento dei servizi si ritiene che si possa procedere direttamente da parte dei dirigenti/responsabili a tali situazioni, senza per forza tornare a modificare ogni volta i piani triennali del fabbisogno.
L’importante è che tutto ciò, comunque, avvenga sempre nel rispetto dei vincoli assunzionali che dovranno essere di volta in volta verificati e nell’ambito dell’esigenza esclusivamente temporanea ed eccezionale (02.11.2017 - link a www.publika.it).

ottobre 2017

PUBBLICO IMPIEGO: Sulla rimborsabilità -o meno- delle sostenute spese legali ai dipendenti comunali.
Per ottenere il rimborso delle spese legali sostenute nel procedimento penale per fatti commessi nell’esercizio delle sue funzioni, il pubblico dipendente non deve solamente essere assolto, ma deve, altresì, comunicare all’ente di appartenenza la pendenza del procedimento affinché l’Amministrazione valuti l’esistenza o meno di un conflitto di interessi e proceda alla nomina di un difensore, in accordo con il dipendente. In mancanza di tale comunicazione, l’ente pubblico non ha l’onere di farsi carico delle spese legali (tratto da https://renatodisa.com).
L'obbligo delle amministrazioni pubbliche di farsi carico delle spese necessarie per assicurare la difesa legale al dipendente, pur se espressione della regola civilistica generale di cui all'art. 1720, comma 2, cod. civ., non è incondizionato e non sorge per il solo fatto che il procedimento di responsabilità civile o penale riguardi attività poste in essere nell'adempimento di compiti di ufficio.
Infatti
il legislatore e le parti collettive, nel porre a carico dell'erario una spesa aggiuntiva, hanno dovuto contemperare le esigenze economiche dei dipendenti coinvolti, per ragioni di servizio, in un procedimento penale con quelle di limitazione degli oneri posti a carico dell'amministrazione.
La necessità di realizzare un giusto equilibrio fra detti opposti interessi ha ispirato le diverse discipline dettate per ciascun tipo di rapporto e di giudizio (art. 67 d.P.R. n. 268 del 1987 per i dipendenti degli enti locali; art. 18 del d.l. n. 67 del 1997 applicabile ai dipendenti statali; art. 3 del d.l. n. 543 del 1996 in tema di giudizi di responsabilità amministrativa dinanzi alla Corte dei conti; le diverse previsioni dei contratti collettivi del personale pubblico contrattualizzato dettate per ciascun comparto), sicché è stato affermato, e va qui ribadito, che in ragione della specificità e della diversità delle normative, si deve escludere che nel settore del lavoro pubblico costituisca principio generale il diritto incondizionato ed assoluto al rimborso delle spese legali.
Non è, infatti, sufficiente che il dipendente sia stato sottoposto a procedimento per fatti commessi nell'esercizio delle sue funzioni e sia stata accertata l'assenza di responsabilità, dovendo essere di volta in volta verificata anche la ricorrenza delle ulteriori condizioni alle quali è stato subordinato dal legislatore o dalle parti collettive il diritto all'assistenza legale o al rimborso delle spese sostenute.
L'art. 28 del CCNL 14.09.2000 per i dipendenti del comparto delle regioni e delle autonomie locali
, applicabile alla fattispecie ratione temporis ex art. 69 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel ricalcare la disciplina già dettata dall'art. 67 del d.p.r. n. 268 del 1987, prevede che «L'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di sentenza  di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.».
La disposizione è strutturata nel senso che
l'obbligo del datore di lavoro ha ad oggetto non già il rimborso al dipendente dell'onorario corrisposto ad un difensore di sua fiducia, ma l'assunzione diretta degli oneri di difesa fin dall'inizio del procedimento, con la nomina di un difensore di comune gradimento.

Detto obbligo, inoltre, è subordinato all'esistenza di ulteriori condizioni perché l'assunzione diretta della difesa del dipendente è imposta all'ente locale solo nei casi in cui, non essendo ipotizzabile un conflitto di interessi, attraverso la difesa del dipendente incolpato il datore di lavoro pubblico agisca anche «a tutela dei propri diritti ed interessi».

Sebbene la norma contrattuale non preveda espressamente un obbligo a carico del lavoratore di immediata comunicazione della pendenza del procedimento e della volontà di volersi avvalere del patrocinio legale a carico dell'ente, tuttavia,
la disciplina postula una necessaria valutazione ex ante da parte dell'Amministrazione, che deve essere messa in condizione di valutare la sussistenza o meno del conflitto di interessi e, ove questo venga escluso, di indicare il difensore, sul cui nominativo dovrà essere espresso il gradimento da parte del dipendente.
In mancanza della previa comunicazione non è configurabile in capo all'amministrazione l'obbligo di farsi carico delle spese di difesa sostenute dal proprio dipendente che abbia unilateralmente provveduto alla scelta ed alla nomina del legale di fiducia.
Parimenti
detto obbligo non sussiste nei casi in cui il lavoratore, dopo avere provveduto alla nomina, si limiti a comunicarla all'ente, poiché la disposizione pone a carico dell'amministrazione le spese in caso di scelta di un legale «di comune gradimento» e ciò in considerazione del fatto che il difensore nel processo dovrà farsi carico della necessaria tutela non del solo dipendente ma anche degli interessi dell'ente.
Non si può poi sostenere (nel caso di specie) né che la nomina sarebbe stata resa necessaria dall'urgenza di provvedere alla scelta del difensore di fiducia, in vista dell'interrogatorio fissato a distanza di soli tre giorni dall'avviso, né che l'amministrazione, rimanendo silente, avrebbe avallato con il proprio comportamento concludente la scelta effettuata.

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1. Con l'unico articolato motivo il ricorrente principale denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., «violazione ed errata applicazione ed interpretazione dell'art. 67 d.P.R. 268/1987».
Premette in fatto di essere venuto a conoscenza dell'esistenza del procedimento penale solo il 26.09.2006, allorquando gli era stato notificato dal Nucleo Operativo dei Carabinieri di Atessa l'invito a presentarsi il 29.09.2006 per essere sottoposto ad interrogatorio. Evidenzia che il brevissimo lasso di tempo concesso all'indagato non consentiva la preventiva comunicazione ed aggiunge che nessun'altra attività difensiva era stata effettuata nel periodo compreso fra la data dell'interrogatorio e quella dell'invio della missiva agli enti interessati.
Precisa che questi ultimi erano rimasti silenti e non avevano in alcun modo censurato l'operato del dipendente né con riferimento alla tempestività della notizia né in relazione alla scelta del legale, evidentemente accettata con comportamento concludente. In diritto il ricorrente principale richiama giurisprudenza amministrativa e contabile per sostenere che il rimborso delle spese legali è espressione di un principio di civiltà giuridica sicché il ritardo nella comunicazione può, al più, giustificare una riduzione della somma, esonerando l'amministrazione dall'obbligo di rimborsare le spese sostenute per le attività difensive già espletate.
Aggiunge che l'attività di componente della Commissione nominata in relazione alla procedura concorsuale per l'assunzione a tempo determinato di sei agenti della Polizia Locale era correlata al rapporto di impiego e precisa che nessun conflitto di interessi poteva essere ravvisato nel caso di specie in quanto le amministrazioni non si erano costituite parte civile nel processo penale, conclusosi con il proscioglimento degli imputati.
...
2.1. Il motivo è infondato.
E' già stato evidenziato in più pronunce di questa Corte (cfr. fra le più recenti Cass. S.U. 06.07.2015 n. 13861; Cass. 27.09.2016 n. 18946; Cass. 04.07.2017 n. 16396) che
l'obbligo delle amministrazioni pubbliche di farsi carico delle spese necessarie per assicurare la difesa legale al dipendente, pur se espressione della regola civilistica generale di cui all'art. 1720, comma 2, cod. civ., non è incondizionato e non sorge per il solo fatto che il procedimento di responsabilità civile o penale riguardi attività poste in essere nell'adempimento di compiti di ufficio.
Infatti
il legislatore e le parti collettive, nel porre a carico dell'erario una spesa aggiuntiva, hanno dovuto contemperare le esigenze economiche dei dipendenti coinvolti, per ragioni di servizio, in un procedimento penale con quelle di limitazione degli oneri posti a carico dell'amministrazione.
La necessità di realizzare un giusto equilibrio fra detti opposti interessi ha ispirato le diverse discipline dettate per ciascun tipo di rapporto e di giudizio (art. 67 d.P.R. n. 268 del 1987 per i dipendenti degli enti locali; art. 18 del d.l. n. 67 del 1997 applicabile ai dipendenti statali; art. 3 del d.l. n. 543 del 1996 in tema di giudizi di responsabilità amministrativa dinanzi alla Corte dei conti; le diverse previsioni dei contratti collettivi del personale pubblico contrattualizzato dettate per ciascun comparto), sicché è stato affermato, e va qui ribadito, che in ragione della specificità e della diversità delle normative, si deve escludere che nel settore del lavoro pubblico costituisca principio generale il diritto incondizionato ed assoluto al rimborso delle spese legali (Cass. 13.03.2009 n. 6227).
Non è, infatti, sufficiente che il dipendente sia stato sottoposto a procedimento per fatti commessi nell'esercizio delle sue funzioni e sia stata accertata l'assenza di responsabilità, dovendo essere di volta in volta verificata anche la ricorrenza delle ulteriori condizioni alle quali è stato subordinato dal legislatore o dalle parti collettive il diritto all'assistenza legale o al rimborso delle spese sostenute.
2.2.
L'art. 28 del CCNL 14.09.2000 per i dipendenti del comparto delle regioni e delle autonomie locali, applicabile alla fattispecie ratione temporis ex art. 69 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel ricalcare la disciplina già dettata dall'art. 67 del d.p.r. n. 268 del 1987, prevede che «L'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di sentenza  di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.».
La disposizione è strutturata nel senso che
l'obbligo del datore di lavoro ha ad oggetto non già il rimborso al dipendente dell'onorario corrisposto ad un difensore di sua fiducia, ma l'assunzione diretta degli oneri di difesa fin dall'inizio del procedimento, con la nomina di un difensore di comune gradimento (Cass. S.U. 13.03.2009 n. 6227). Detto obbligo, inoltre, è subordinato all'esistenza di ulteriori condizioni perché l'assunzione diretta della difesa del dipendente è imposta all'ente locale solo nei casi in cui, non essendo ipotizzabile un conflitto di interessi, attraverso la difesa del dipendente incolpato il datore di lavoro pubblico agisca anche «a tutela dei propri diritti ed interessi».
Sebbene la norma contrattuale non preveda espressamente un obbligo a carico del lavoratore di immediata comunicazione della pendenza del procedimento e della volontà di volersi avvalere del patrocinio legale a carico dell'ente, tuttavia, come è stato affermato da questa Corte interpretando disposizioni analoghe dettate per altri comparti (Cass. 04.03.2014 n. 4978; Cass. 27.09.2016 n. 18946), la disciplina postula una necessaria valutazione ex ante da parte dell'Amministrazione, che deve essere messa in condizione di valutare la sussistenza o meno del conflitto di interessi e, ove questo venga escluso, di indicare il difensore, sul cui nominativo dovrà essere espresso il gradimento da parte del dipendente.
In mancanza della previa comunicazione non è configurabile in capo all'amministrazione l'obbligo di farsi carico delle spese di difesa sostenute dal proprio dipendente che abbia unilateralmente provveduto alla scelta ed alla nomina del legale di fiducia.
Parimenti
detto obbligo non sussiste nei casi in cui il lavoratore, dopo avere provveduto alla nomina, si limiti a comunicarla all'ente, poiché la disposizione pone a carico dell'amministrazione le spese in caso di scelta di un legale «di comune gradimento» e ciò in considerazione del fatto che il difensore nel processo dovrà farsi carico della necessaria tutela non del solo dipendente ma anche degli interessi dell'ente.
Correttamente, pertanto, la Corte territoriale ha escluso il diritto al rimborso rilevando che il Ma. aveva provveduto unilateralmente alla nomina del difensore, ed inoltre aveva atteso oltre quattro mesi prima di darne comunicazione al Comune di Treglio ed all'Unione dei Comuni della Frentania e Costa dei Trabocchi.
Non si può poi sostenere né che la nomina sarebbe stata resa necessaria dall'urgenza di provvedere alla scelta del difensore di fiducia, in vista dell'interrogatorio fissato a distanza di soli tre giorni dall'avviso, né che l'amministrazione, rimanendo silente, avrebbe avallato con il proprio comportamento concludente la scelta effettuata.
Quanto al primo aspetto va, infatti, osservato che il Ma., proprio in considerazione dei tempi fissati dagli inquirenti, era tenuto a dare immediata comunicazione all'amministrazione di appartenenza per consentire a quest'ultima di effettuare le necessarie valutazioni, anche a tutela degli interessi dell'ente coinvolti nel procedimento.
A fronte di un iter procedimentale palesemente difforme da quello delineato dall'art. 28 del CCNL non erano le amministrazioni tenute a riscontrare la nota dell'11.01.2007, tanto più che con la stessa il Ma. non aveva sollecitato, sia pure tardivamente, la nomina di un difensore che fosse di comune gradimento, essendosi limitato a comunicare le determinazioni unilateralmente assunte.
Il ricorso principale va, pertanto, rigettato (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 31.10.2017 n. 25976).

PUBBLICO IMPIEGO: Segnalazione anonima illecito penale.
Domanda
Nel nostro ente –alla casella e-mail generale del comune- è pervenuta, in forma anonima, una segnalazione di presunto illecito penale contro un dipendente comunale.
Come si deve comportare il segretario comunale nella sua veste di RPCT?
Risposta
La segnalazione anonima pervenuta all’indirizzo di posta elettronica istituzionale dell’ente deve essere protocollata, secondo quanto previsto nel manuale di gestione del protocollo informatico (d.p.r. 445/2000) e, qualora riferisca in ordine ad un presunto illecito penale del dipendente, deve essere assegnata al RPCT ed al responsabile dell’ufficio per i procedimenti disciplinari.
Non si applica, invece, la procedura disciplinata dalla normativa anticorruzione (cd. Whistleblowing), in quanto prevista a tutela del dipendente che segnala illeciti.
Il RPCT, nel caso in caso cui la segnalazione descriva situazioni specifiche e circostanziate, che lasciano ipotizzare la configurazione di un reato, dovrà provvedere a trasmettere una segnalazione alla competente procura della repubblica.
Infatti, anche uno scritto anonimo, seppure non utilizzabile a fini probatori, può e deve, in virtù del principio di obbligatorietà dell’azione penale, costituire iniziativa per l’avvio dell’indagine da parte dell’autorità giudiziaria.
Perché possa sorgere l’obbligo di comunicazione è sufficiente che il RPCT ravvisi nel fatto il fumus di un reato.
Riferimenti normativi:
   • d.p.r. 445/2000
   • art. 331 c.p.p.
   • Piano Nazionale Anticorruzione 2016, paragrafo 7.5
   • ANAC - Determinazione n. 6 del 28.04.2015 «Linee guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti»
   • Art. 54-bis del d.lgs. 165/2001 (Whistleblowing) (31.10.2017 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Stabilizzazione co.co.co. e differimento procedura concorsuale aperta.
Domanda
Ai fini della stabilizzazione dei co.co.co. è possibile suddividere il concorso in due tranches, in modo da fare, nel 2018, un primo concorso riservato a 5 collaboratori presenti e, tra qualche anno, procedere al secondo concorso per 5 persone, aperto a tutti?
Risposta
Il comma 2 dell’art. 20 del d.lgs. 75/2017 è finalizzato alla stabilizzazione dei rapporti di lavoro flessibile, tra cui anche quelli di collaborazione coordinata e continuativa.
La procedura è quella del bando riservato a chi ha i requisiti (tre anni maturati al 31.12.2017 negli ultimi otto anni e un giorno di contratto dopo il 28.08.2015).
I posti destinabili a tali procedure riservate sono fino al 50% di quelli disponibili per nuove assunzioni e le stabilizzazioni possono avvenire nel triennio 2018-2020 in coerenza con il piano triennale dei fabbisogni.
A nostro parere, quindi, il 50% va misurato sui posti disponibili nel triennio.
Dunque, rispetto alla domanda specifica, si ritiene, al fine di preservare il principio costituzionale del libero accesso al pubblico impiego, che sia necessario procedere con prudenza e, quindi, di pari passo tra assunzioni dall’esterno e assunzioni riservate alle stabilizzazioni (26.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Dati reddituali e patrimoniali dirigenti e PO.
Domanda
Un dipendente di Cat. D., incaricato di posizione organizzativa in un comune senza dirigenti, si rifiuta di consegnare annualmente la propria situazione reddituale e patrimoniale al servizio personale. Si chiede se il rifiuto risulti motivato. Un dipendente di Cat. D., incaricato di posizione organizzativa in un comune senza dirigenti, si rifiuta di consegnare annualmente la propria situazione reddituale e patrimoniale al servizio personale. Si chiede se il rifiuto risulti motivato.
Risposta
L’obbligo del dipendente pubblico di fornire la dichiarazione annuale dei redditi e la situazione patrimoniale, deriva dall’art. 13, commi 1 e 3, del d.p.r. 62/2013, recante “Codice di comportamento per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, e deve essere disciplinato, anche come tempistica di presentazione, nel codice di comportamento di ogni ente. Il rifiuto, pertanto, non è motivato e la violazione determina una responsabilità disciplinare.
Cosa del tutto diversa, invece, è la pubblicazione degli stessi dati nel sito web dell’ente. Si ricorda, infatti, che con l’entrata in vigore del d.lgs. 97/2016 è stato inserito, nell’art. 14 del d.lgs. 33/2013, il comma 1-quinquies. Secondo l’ANAC (cfr. Delibera n. 241 dell’08.03.2017 rubricata “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del decreto legislativo n. 33/2013”), l’obbligo di pubblicazione dei dati, delle informazioni e delle dichiarazioni (patrimoniali e reddituali) di cui al comma 1, lettera da a) ad f), veniva esteso anche ai titolari di posizioni organizzative operanti negli enti senza dirigenti o con delega dirigenziale.
Tuttavia, in data 12.04.2017, il Presidente dell’Autorità medesima ha comunicato la sospensione della pubblicazione dei dati di che trattasi [art. 14, comma 1, lettere c) ed f)], per i titolari di incarichi dirigenziali e, conseguentemente, anche per i titolari di posizione organizzativa, in virtù della Deliberazione 382/2017.
Tale atto, infatti, è stato adottato in seguito all’ordinanza del TAR Lazio – sezione I-quater – n. 1030 del 02.03.2017, che ha sospeso i provvedimenti interni dell’Autorità garante della privacy, attuativi proprio dell’art. 14, per effetto di un ricorso di taluni dirigenti ivi impiegati, con il quale è stata richiesta di disapplicazione dell’articolato nella parte in cui prevede la pubblicazione dei dati di cui al comma 1, lettera c) –relativi a compensi e spese per viaggi di servizio– e lettera f) –relativa a redditi e patrimoni personali– poiché in contrasto con la normativa dell’Unione Europea.
Quindi, ad oggi, resta sospeso l’obbligo di pubblicare nella sezione Amministrazione trasparente i dati reddituali e patrimoniali dei titolari di posizione organizzativa, ma resta confermata la previsione di fornire gli stessi dati al proprio ente.
Riferimenti normativi:
   • Art. 13, commi 1 e 3, del d.p.r. 62/2013
   • Art. 14, comma 1-quinquies, del d.lgs. 33/2013
   • ANAC – Delibera n. 241 del 08.03.2017 “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del decreto legislativo n. 33/2013
   • ANAC – Delibera n. 382/2017 (24.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGOIl Collegio ritiene importante ribadire come il quadro normativo, ermeneutico ed applicativo di riferimento sia sostanzialmente chiaro ed intellegibile nei suoi contenuti.
Opportuna appare comunque una ricognizione della normativa in tema di cumulo di impieghi e di incarichi presso le pubbliche amministrazioni, al fine dell’individuazione dei principi fondamentali, rilevanti ed applicabili alle condotte contestate.
Sulla incompatibilità e sul cumulo di impieghi, il decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 "Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche", all'art. 53 (Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, già art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato prima dall'art. 2 del decreto legge n. 358 del 1993, convertito dalla legge n. 448 del 1993, poi dall'art. 1 del d.l. n. 361 del 1995, convertito con modificazioni dalla legge n. 437 del 1995 e, infine, dall'art. 26 del d.lgs. n. 80 del 1998 nonché dall'art. 16 del d.lgs. n. 387 del 1998) prevede che:
  
“Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con dPR 10.01.1957, n. 3, nonché, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall'articolo 6, comma 2, del d.p.c.m. 17.03.1989, n. 117 e dall'articolo 1, commi 57 e seguenti della legge 23.12.1996, n. 662. Restano ferme altresì le disposizioni di cui agli articoli 267, comma 1, 273, 274, 508 nonché 676 del dlgs 16.04.1994, n. 297, all'articolo 9, commi 1 e 2, della legge 23.12.1992, n. 498, all'articolo 4, comma 7, della legge 30.12.1991, n. 412, ed ogni altra successiva modificazione ed integrazione della relativa disciplina”.
  
“Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati”.
  
“Ai fini previsti dal comma 2, con appositi regolamenti, da emanarsi ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sono individuati gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché agli avvocati e procuratori dello Stato, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti”.
  
“Nel caso in cui i regolamenti di cui al comma 3 non siano emanati, l'attribuzione degli incarichi è consentita nei soli casi espressamente previsti dalla legge o da altre fonti normative”.
  
“In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgano attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione”.
  
“I commi da 7 a 13 del presente articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all'articolo 3, con esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali. Gli incarichi retribuiti, di cui ai commi seguenti, sono tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso. Sono esclusi i compensi derivanti:
a) dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili;
b) dalla utilizzazione economica da parte dell'autore o inventore di opere dell'ingegno e di invenzioni industriali;
c) dalla partecipazione a convegni e seminari;
d) da incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate;
e) da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo;
f) da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita”.
  
“I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.”.
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1. Con atto di citazione regolarmene notificato, la Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per l’Emilia Romagna, citava in giudizio il Prof. BI.AU., ricercatore di ruolo a tempo pieno dell’Università degli Studi di Bologna, contestandogli di aver svolto attività economiche e prestazioni professionali in situazione di incompatibilità assoluta e senza che ne fosse stata data alcuna comunicazione all’amministrazione di appartenenza, l’Università di Bologna.
2. In particolare il convenuto:
   a) è entrato in ruolo il 01/03/2011 come Ricercatore, confermato dal 08/03/2014. Il regime di impegno orario è sempre stato quello di tempo pieno dalla data della nomina in ruolo;
   (b) nel 2011 ha ricevuto, per l'attività d'insegnamento presso l'Università, la retribuzione lorda di euro 20.112,63;
   (c) è stato amministratore unico della PL.EN. S.r.l. dal 17/02/2005 al 30/04/2011. Ha pertanto ricoperto una carica di natura operativa all'interno di società avente scopo di lucro, senza ricevere/dichiarare compensi;
   (d) è stato amministratore unico della RA.TE. S.r.l. dal 03/05/2010 al 14/10/2011. Ha pertanto ricoperto una carica di natura operativa all'interno di società avente scopo di lucro, senza ricevere/dichiarare compensi. Dal 14.10.2011 al 10.08.2012 è stato consigliere di amministrazione della società senza deleghe (quest’ultimo incarico è stato autorizzato dall’Università di Bologna);
   (e) partecipa al capitale sociale della società PL.EN. S.r.l. per una quota pari al 12% e, fino al 23/10/2012, ha partecipato al capitale sociale della società RA.TE. S.r.l. per una quota pari al 8,5%. Quest'ultima società è stata costituita da BI. e dalla PL.EN.;
   (f) non ha fatto mai alcuna comunicazione all’Università della assunzione delle cariche di amministratore unico nelle due società sopra indicate (complessivamente svolte nel periodo dall’ingresso in ruolo in data 1.03.2011 al 14.10.2011);
3. Alla luce di tali considerazioni, la Procura Regionale ha ipotizzato un danno erariale nella misura di euro 13.834,29 (pari agli emolumenti lordi liquidati dall’Università di Bologna in favore del dott. Bi. nel periodo 01.03.2011–14.10.2011, oggetto di contestazione), oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali.
4. Con comparsa di risposta, il convenuto ribadisce:
   - di essere stato assunto dall’amministrazione universitaria in data 01/03/2011 poiché vincitore di concorso bandito nel dicembre 2009 (procedura comparativa n. 1 posto di ricercatore universitario settore scientifico disciplinare ING-IND/17 IM.IN.ME.) bandita con DR n. 1432 del 17/12/2009 presso la seconda Facoltà di Ingegneria di Cesena dell’università di Bologna le cui relative prove sono state sostenute soltanto in data 23/02/2011 (quindi pochi giorni prima dell’assunzione).
   - che la comunicazione del risultato della selezione a cui il Dott. Bi. ha partecipato è avvenuta soltanto in data 28/02/2011 da parte dell’Università (dunque soltanto il giorno prima dell’assunzione e della sottoscrizione del contratto). Nella medesima data, appena ricevuta la notizia dell’assunzione prevista per il giorno seguente, il dott. Bi. ha prontamente comunicato alle società in cui era all’epoca nominato Amministratore unico (Pl.En. e Ra.Te.) di individuare in maniera tempestiva un sostituto che potesse rivestire la sua posizione societaria. L’Assemblea della Pl.En. ha nominato il nuovo Amministratore in data 30/04/2011;
   - che, per quanto riguarda la Ra.Te., il dott. Bi. si è dimesso dalla carica ricoperta in data 31/08/2011 e l’Assemblea della suddetta società, in data 14/10/2011, provvedeva a nominare il nuovo Amministratore;
   - che nelle more del procedimento di nomina del nuovo amministratore delegato della Ra.Te., il Dott. Bi. ha svolto compiti meramente esecutivi e non gestionali e/o operativi.
Il convenuto evidenzia inoltre che, nonostante la normativa richiamata (in particolare, artt. 60 e 63 D.P.R. n. 3/1957) vieti l’esercizio di attività incompatibile con il ruolo di professore universitario, “non esiste alcuna disposizione che stabilisce che dalla trasgressione del divieto di svolgere determinate attività ne discenda l’integrazione di un danno erariale pari ai compensi stipendiali percepiti, né è prevista altra penalizzazione di tipo pecuniario” (Corte dei conti, Sez. giur. Liguria sent. 25/2015).
La richiesta della Procura sarebbe pertanto basata sull’errata presunzione che il mero svolgimento di attività incompatibili influisca negativamente sui compiti universitari, prescindendo dall’accertamento di un reale pregiudizio all’attività di docenza. Il Dott. Bi. ha omesso di dichiarare formalmente tale incompatibilità (peraltro comunque comunicata per le vie brevi), poiché la prestazione ulteriore è stata resa a titolo gratuito a partire dal 01/03/2011 (giorno di assunzione da parte dell’Università).
Sottolinea l’inesistenza di un danno alla finanza pubblica, in quanto il dott. Bi., nel periodo fra l’01/03/2011 e il 14/10/2011, ha regolarmente svolto la prestazione lavorativa nei confronti dell’amministrazione di appartenenza, né d’altronde la Procura ha fornito la prova del presunto danno arrecato dal Dott. Bi. alle casse dell’amministrazione universitaria.
5. L’azione erariale, avente ad oggetto l’esercizio di attività libero-professionali da parte di un professore universitario in regime di incompatibilità con il suo status giuridico, si palesa infondata e, come tale, va rigettata nei termini che seguono.
Con atto di citazione la Procura, all’esito dell’attività istruttoria espletata, ha ipotizzato la sussistenza di elementi di responsabilità amministrativa a carico del Dott. Bi. individuando la lesione del bilancio dell’amministrazione universitaria nello svolgimento di prestazioni professionali non autorizzate e determinando il danno erariale in euro 13.834,29 euro (emolumenti lordi corrisposti a Bianchini dal datore di lavoro pubblico nel periodo 01/03/2011 e il 14/10/2011), oltre rivalutazione e interessi.
6. Innanzitutto il Collegio ritiene importante ribadire come il quadro normativo, ermeneutico ed applicativo di riferimento sia sostanzialmente chiaro ed intellegibile nei suoi contenuti. Opportuna appare comunque una ricognizione della normativa in tema di cumulo di impieghi e di incarichi presso le pubbliche amministrazioni, al fine dell’individuazione dei principi fondamentali, rilevanti ed applicabili alle condotte contestate.
6.1. Sulla incompatibilità e sul cumulo di impieghi, il decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 "Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche", all'art. 53 (Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, già art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato prima dall'art. 2 del decreto legge n.358 del 1993, convertito dalla legge n. 448 del 1993, poi dall'art. 1 del decreto legge n. 361 del 1995, convertito con modificazioni dalla legge n. 437 del 1995 e, infine, dall'art. 26 del d.lgs. n. 80 del 1998 nonché dall'art. 16 del d.lgs. n. 387 del 1998) prevede che:
   6.1.1. “Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10.01.1957, n. 3, nonché, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall'articolo 6, comma 2, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 17.03.1989, n. 117 e dall'articolo 1, commi 57 e seguenti della legge 23.12.1996, n. 662. Restano ferme altresì le disposizioni di cui agli articoli 267, comma 1, 273, 274, 508 nonché 676 del decreto legislativo 16.04.1994, n. 297, all'articolo 9, commi 1 e 2, della legge 23.12.1992, n. 498, all'articolo 4, comma 7, della legge 30.12.1991, n. 412, ed ogni altra successiva modificazione ed integrazione della relativa disciplina”.
   6.1.2. “Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati”.
   6.1.3. “Ai fini previsti dal comma 2, con appositi regolamenti, da emanarsi ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sono individuati gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché agli avvocati e procuratori dello Stato, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti”.
   6.1.4. “Nel caso in cui i regolamenti di cui al comma 3 non siano emanati, l'attribuzione degli incarichi è consentita nei soli casi espressamente previsti dalla legge o da altre fonti normative”.
   6.1.5. “In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgano attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione”.
   6.1.6. “I commi da 7 a 13 del presente articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all'articolo 3, con esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali. Gli incarichi retribuiti, di cui ai commi seguenti, sono tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso. Sono esclusi i compensi derivanti: a) dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili; b) dalla utilizzazione economica da parte dell'autore o inventore di opere dell'ingegno e di invenzioni industriali; c) dalla partecipazione a convegni e seminari; d) da incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate; e) da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo; f) da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita”.
   6.1.7. “I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.”
7. Dalla ricostruzione del quadro legislativo, si desume quindi che lo status giuridico ed economico dei dipendenti pubblici è contraddistinto da uno specifico divieto, poiché i medesimi non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza, e che dalla inosservanza di tale divieto discende -salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare- l'obbligo, con adempimento a cura dell'erogante od in difetto del percettore, di versare il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente, per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.
7.1. I medesimi principi e la stessa ratio, sono ravvisabili nello status giuridico ed economico del professore universitario, il quale è assoggettato alla medesima disciplina giuridica in materia di incompatibilità e di cumulo di incarichi a garanzia del buon andamento amministrativo dell'attività didattica, di ricerca e di studio. A tal proposito si veda l’art. 53, co. 7, d.lgs. 30.03.2001 n. 165 il quale espressamente prevede che ”Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto"; nonché il DPR 11.07.1980 n. 382, in materia di riordinamento della docenza universitaria.
7.2. Il quadro normativo dei principi e delle disposizioni vigenti in materia di cumulo di incarichi, di incompatibilità e di conflitto d'interessi tra funzioni ed incarichi, risulta essere stato rafforzato e consolidato nei più recenti interventi del legislatore in materia.
In particolare, la legge 30.12.2010 n. 240, recante "Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l'efficienza del sistema universitario" all'art. 6, comma 12, ha richiamato il principio del divieto di conflitto d'interesse tra funzioni didattiche ed incarichi professionali, e tra questi ultimi e le cariche accademiche (i professori e i ricercatori a tempo definito possono svolgere attività libero professionale di lavoro autonomo anche continuative, purché non determinino situazioni di conflitto di interesse rispetto all'ateneo di appartenenza. La condizione di professore a tempo definito è incompatibile con l'esercizio di cariche accademiche. Gli statuti di ateneo disciplinano il regime della predetta incompatibilità).
7.3. Infine la legge 06.11.2012 n. 190 recante "Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione", all'art. 1, comma 42, nell’introduzione di alcune modifiche apportate all'art. 53 decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 ha confermato la giurisdizione della Corte dei conti sulla responsabilità patrimoniale del dipendente pubblico gravato dall'obbligazione restitutoria dei compensi illegittimamente percepiti (dopo il comma 7 è inserito il seguente: «7-bis. L'omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti»).
Tale ultimo intervento normativo appare confermativo della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in conformità agli orientamenti già enunziati in materia dalla Corte di Cassazione.
8. Dalla documentazione acquista agli atti,
risulta provato e non contestato dalle parti il fatto che, a fronte dell’espletamento di incarichi svolti all'interno di società avente scopo di lucro, e quindi in violazione delle norme sull’incompatibilità, non siano stati percepiti nessun tipo di compensi.
Ritiene il Collegio, pertanto, che non possa configurarsi alcuna ipotesi di responsabilità amministrativa del convenuto per l’omesso versamento dei compensi, stante la loro mancata percezione.

9. La domanda va in conclusione rigettata (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Emilia Romagna, sentenza 20.10.2017 n. 206).

PUBBLICO IMPIEGO: Termine decorrenza progressioni orizzontali.
Domanda
Le progressioni orizzontali possono avere una decorrenza diversa dal 1 gennaio di ciascun anno?
Risposta
Non rileviamo alcun problema a dare una decorrenza diversa alle progressioni orizzontali rispetto al 1° gennaio di ciascun esercizio. Nessuna disposizione contrattuale lo prevede e anche a livello nazionale le decorrenze non sempre coincidono con inizio anno.
Tale nostra convinzione è suggellata da quanto affermato dall’ARAN nella Relazione Illustrativa al CCNL 22.01.2004, laddove, commentando l’art. 34 del medesimo contratto viene indicato: “L’importo complessivo da prelevare dalle citate risorse stabili deve essere calcolato (comma 2) con riferimento al valore annuo del compenso ivi compresa la quota della tredicesima mensilità. Questo comportamento è facilmente praticabile nel caso che la decorrenza sia stabilita al gennaio dell’anno di riferimento; qualora sia stata prevista una diversa data, (esempio: luglio del medesimo anno) il finanziamento del primo anno sarà pari a 7 mesi (sei mensilità più tredicesima), l’anno successivo il finanziamento a carico delle risorse decentrate sarà integrato con prelievo complessivo di ulteriori sei mensilità per un totale di tredici mensilità” (19.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rotazione PO per prevenzione corruzione.
Domanda
Nel nostro ente non si riesce a stabilire la rotazione del personale, in particolare di quello apicale, senza determinare inefficienze e malfunzionamenti ai servizi erogati. Quale soluzione organizzativa possiamo adottare nel triennio 2017/2019?
Risposta
La rotazione del personale è una misura organizzativa preventiva, finalizzata a limitare il consolidarsi di relazioni che possano alimentare dinamiche improprie nella gestione amministrativa, conseguenti alla permanenza nel tempo di determinati dipendenti nel medesimo ruolo o funzione. Dovrebbe configurarsi come una “misura ordinaria” di gestione e utilizzo delle risorse umane, che costituisce anche un valido strumento per la formazione delle stesse.
Pertanto, le amministrazioni sono, comunque, tenute ad adottare idonee misure per evitare che il soggetto non sottoposto a rotazione abbia il controllo esclusivo dei processi, specie di quelli più esposti al rischio di corruzione. Queste diverse misure dovrebbero sortire un effetto analogo a quello della rotazione.
Se l’ente è di piccole o medie dimensioni e, per tale motivo, non riesce a garantire la rotazione, si consiglia di introdurre misure organizzative che consentano:
   • la condivisione dei procedimenti tra più funzionari, anche come attività propedeutica alla rotazione (ad esempio incentivando la sostituzione tra gli stessi in caso di assenza);
   • la separazione delle diverse fai procedimentali, ad esempio con l’attribuzione formale della responsabilità istruttoria a soggetto diverso da quello responsabile ad adottare il provvedimento finale, evitando che su un medesimo soggetto si concentrino in via esclusiva mansioni e attività;
   • la programmazione di percorsi di formazione che consentano una riqualificazione professionale del personale in funzione della fungibilità in più settori lavorativi;
   • la pianificazione pluriennale della rotazione con indicazione dei criteri (in particolare tra il personale per cui non è richiesta una specifica formazione scolastica e professionale);
   • misure di potenziamento della trasparenza “interna” delle attività che assicurino la circolarità delle informazioni.
Riferimenti normativi:
   • art. 1, comma 4, legge n. 190/2012;
   • Piano Nazionale Anticorruzione 2016, paragrafo 7.2.2 (delibera ANAC n. 831 del 03.08.2016) (17.10.2017 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOStabilizzare costa caro. Danno erariale per assunzioni senza concorso. La Corte conti Campania conferma l'esigenza della procedura selettiva.
Stabilizzare dirigenti o responsabili di servizio a contratto o collaboratori coordinati e continuativi senza concorsi può costare molto caro, oltre ad essere illegittimo e dare vita a contratti da considerare nulli.

La sentenza 16.10.2017 n. 366 della Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale della Campania, evidenzia ciò che, pure, era già chiaro: costituisce danno erariale la stabilizzazione illegittima di un responsabile di servizio assunto reiteratamente mediante l'articolo 110 del dlgs 267/2000 e quella di un co.co.co. addetto all'informatica. La stabilizzazione venne decisa, a suo tempo, in attuazione dell'ondata di sanatoria di assunzioni a termine avviata nel 2007 con la legge finanziaria 296/2006.
Il comune interessato alla vicenda oggetto della pronuncia della Corte dei conti aveva stabilizzato i due dipendenti, sulla base di una presunta «incertezza» giuridica rispetto alla possibilità appunto di stabilizzare, senza nemmeno procedure selettive un incaricato a contratto o un co.co.co.
Per quanto riguarda i collaboratori, l'articolo 1, comma 558, della legge 296/2006 era chiarissimo nello stabilire che «alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive»: norma riferita proprio ai co.co.co. Per quanto concerne gli incarichi a contratto di cui all'articolo 110 del dlgs 267/2000, per un verso sempre il citato comma 558 riferiva la stabilizzazione al solo «personale non dirigenziale».
Per altro verso, anche gli incaricati a contratto ex articolo 110 privi di qualifica dirigenziale non potevano con ogni evidenza essere stabilizzati, dal momento che l'articolo 110 prevede automaticamente la necessaria scadenza del contratto a termine in uno con la scadenza del mandato del sindaco: non vi era alcuna possibilità di considerare una «precarizzazione» illegittima l'assunzione dei funzionari responsabili di servizio con incarichi a contratto.
La circolare della Funzione Pubblica 3/2008 sul tema era stata molto esplicita: «si tratta di contratti di lavoro che nascono intuitu personae. La specialità dell'incarico, la durata temporanea, il rapporto fiduciario sono elementi meritevoli che prevalgono sull'elemento contrattuale del termine escludendo la precarietà del rapporto e possibili aspettative di «stabilizzazione» da parte del personale interessato».
In effetti, il comune ha poi annullato le stabilizzazioni effettuate. Ma, le assunzioni nel frattempo attivate avevano dato vita alla responsabilità erariale. La sentenza della Sezione Campania è eccessivamente dura nei confronti del segretario comunale, sul quale va a gravare la parte più rilevante del danno, nonostante dalla lettura emerga chiaramente come si trattasse di un'iniziativa della giunta, per altro sostenuta sul piano della regolarità tecnica e finanziaria dal responsabile finanziario, oggetto proprio della stabilizzazione dell'incarico a contratto.
L'analisi della sentenza fa emergere un quadro particolarmente difficile: alcuni convenuti si sono difesi adducendo la prassi di pareri favorevoli alle delibere sottoscritti su fogli in bianco, mentre il segretario sottolinea di non essere stato messo nelle condizioni di esaminare il dossier, poiché era a scavalco e incaricato da poco tempo e per poco tempo. Un insieme di fattori di mala gestione, per altro molto più diffusi di quanto possano lasciar trasparire sparute sentenze della Corte dei conti.
Il dlgs 75/2017, propone una nuova ondata di stabilizzazioni, reinnescando la miccia di possibili assunzioni illegittime e produttive di danno erariale, anche perché continuano a mancare controlli esterni preventivi di legittimità (articolo ItaliaOggi del 03.11.2017).

PUBBLICO IMPIEGO: Scorrimento graduatoria per copertura posto nuova creazione.
Domanda
Può il comune scorrere una graduatoria di altro ente approvata antecedentemente alla data di istituzione del nuovo posto?
Risposta
Riteniamo che la disposizione dell’art. 91, comma 4, sia chiara: ”Per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo”.
Dunque, se il posto è stato istituito o trasformato in data successiva, non è possibile scorrere la graduatoria (12.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Incompatibilità commissario per condanna abuso d’ufficio.
Domanda
Un dipendente comunale di categoria C, condannato in primo grado per abuso d’ufficio può svolgere l’incarico di segretario in una commissione di concorso pubblico?
Risposta
L’art. 35-bis, comma 1, lett. a), del d.lgs. 165/2001, prevede espressamente che non possono fare parte, anche con compiti di segreteria, di commissioni per l’accesso o la selezione a pubblici impieghi coloro che sono stati condannati per i reati previsti nel Capo I, Titolo II, Libro secondo del Codice Penale, recante i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione:
   • peculato;
   • malversazione a danno di privati;
   • peculato mediante profitto dell’errore altrui;
   • malversazione a danno dello Stato;
   • indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato;
   • concussione;
   • corruzione per l’esercizio della funzione;
   • corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio;
   • corruzione in atti giudiziari;
   • induzione indebita a dare o promettere utilità;
   • corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio;
   • istigazione alla corruzione;
   • peculato, concussione, induzione indebita dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri della corte penale internazionale o degli organi delle Comunità Europee e di funzionari delle Comunità Europee e di Stati esteri;
   • abuso d’ufficio;
   • interesse privato in atti di ufficio;
   • utilizzazione d’invenzioni o scoperte conosciute per ragione di ufficio;
   • rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio;
   • eccitamento al dispregio e vilipendio delle istituzioni, delle leggi o degli atti dell’autorità;
   • rifiuto di atti d’ufficio. Omissione;
   • rifiuto o ritardo di obbedienza commesso da un militare o da un agente della forza pubblica;
   • abbandono collettivo di pubblici uffici, impieghi, servizi o lavoro;
   • interruzione di un servizio pubblico o di pubblica necessità;
   • omissione di doveri di ufficio in occasione di abbandono di un pubblico ufficio o di interruzione di un pubblico servizio;
   • abbandono individuale di un pubblico ufficio, servizio o lavoro.
Si precisa che non è necessario che la sentenza sia passata in giudicato e, quindi, tale divieto si applica anche al dipendente condannato in primo o secondo grado.
Riferimenti normativi:
   • art. 35-bis d.lgs. 165/2001;
   • artt. da 314 a 335-bis c.p. (10.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale quadruplo per il peculato del dipendente comunale.
Il dipendente pubblico che si appropria illegalmente di risorse finanziarie pubbliche è responsabile di un danno erariale particolarmente composito, risultando responsabile in relazione a numerose distinte figure di danno: danno patrimoniale diretto, danno da disservizio, danno da interruzione del nesso sinallagmatico e danno all'immagine dell'amministrazione.

È questo il principio affermato dalla sentenza 06.10.2017 n. 143 della Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. per la Lombardia.
L'acquisto dei gioielli
Il responsabile del settore contabilità e tributi di un Comune era stato condannato per peculato -con il rito del patteggiamento- a due anni e quattro mesi di reclusione, tra l'altro, per l'acquisto di numerosi gioielli con denaro dell'ente locale.
A seguito di ciò il dipendente, dopo aver rassegnato le dimissioni, veniva citato in giudizio dalla Procura regionale per un danno erariale complessivo pari ad euro 1.146.152,31 a titolo di danno patrimoniale diretto, danno da disservizio, danno da interruzione del nesso sinallagmatico e danno all'immagine patito dal Comune.
Inoltre il requirente precisava che erano in corso ulteriori accertamenti per analoghe vicende illecite, che comunque sarebbero state oggetto di ulteriore distinto procedimento. Il convenuto, nel merito, contestava la sussistenza dei danni contestati e, comunque, la loro quantificazione.
La quantificazione dei danni
Il Collegio ha accolto tutte le richieste della Procura con articolate precisazioni.
Circa il danno diretto -costituito dall'appropriazione delle risorse finanziarie comunali utilizzate per la maggior parte per l'acquisto di gioielli e confermato nel suo ammontare in 365.835,77 euro- la sua prova veniva individuata nella sentenza penale di condanna e, in particolare, nelle ammissioni formulate dal convenuto che appaiono inconfutabili, nella loro storicità e definitività, anche in sede di responsabilità amministrativo-contabile.
Passando al danno da disservizio, il Giudice ha ritenuto sproporzionata la sua quantificazione in quanto le verifiche straordinarie alla contabilità dell'Ente (a causa delle condotte illecite poste in essere dal convenuto) hanno riguardato anche vicende estranee al giudizio de quo e, pertanto, sono state quantificate in 14.535 euro (ovvero un terzo di quanto richiesto dalla Procura).
Sul danno da interruzione del nesso sinallagmatico, poiché le attività illecite sono state svolte in modo sistematico e continuativo durante l'orario di servizio, il Collegio ne ha ravvisato gli estremi –quantificandolo equitativamente in 5.000 euro così come proposto dalla Procura– sottolineando che esso è qualificato come pregiudizio al buon andamento della Pa derivante dalla “disutilità della spesa” sostenuta (sezione Lombardia n. 1 del 02.01.2012 e n. 47 del 20.01.2011).
In altri termini, il convenuto non ha eseguito correttamente le proprie prestazioni lavorative, perché le energie per le mansioni di sua specifica spettanza sono state parzialmente distratte nelle condotte illecite e, di conseguenza, la retribuzione corrisposta dall'Amministrazione di appartenenza non ha compensato solo lo svolgimento di lecite e doverose attività istituzionali ma, quanto meno in parte, ha indebitamente arricchito il convenuto per l'attività svolta in violazione degli obblighi di servizio e diretta alla consumazione di delitti, da cui ha tratto non trascurabili vantaggi patrimoniali illeciti.
In relazione al danno all'immagine dell'Amministrazione pubblica di appartenenza, il Collegio ha evidenziato come esso consista nell'alterazione del prestigio e della personalità dello Stato-Amministrazione oppure di altra Pubblica amministrazione, a seguito di un comportamento tenuto in violazione dell'articolo 97 della Costituzione, ossia in dispregio delle funzioni e delle responsabilità dei funzionari pubblici (sezione Lombardia n. 989 del 29.12.2008).
Ciò, pertanto, determina una lesione del bene giuridico consistente nel buon andamento della Pubblica amministrazione che, a causa della condotta illecita dei suoi dipendenti, perde credibilità ed affidabilità all'esterno, ingenerandosi la convinzione che tale comportamento patologico sia una caratteristica usuale dell'attività dell'Ente pubblico.
Il giudice, al riguardo, in considerazione del ruolo del funzionario (e cioè di responsabile del settore contabilità e tributi), delle modalità sistematiche con cui si è estrinsecato il comportamento illecito e del grande clamore mediatico della vicenda, ha riconosciuto il danno all'immagine nella misura di euro 400.000 (
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.10.2017).
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MASSIMA
Innanzitutto, il Collegio rileva che i due giudizi debbono essere riuniti ai sensi dell’art. 84 del Codice della Giustizia contabile, sussistendo nei giudizi all’esame elementi di connessione soggettiva e oggettiva tali da rendere opportuno, per ragioni di economia processuale, il loro esame congiunto.
Ancora, il Collegio deve preliminarmente evidenziare che le richieste istruttorie avanzate dalla difesa della Ze. non possono essere accolte. Ciò perché il materiale sin qui acquisito in fascicolo è difatti più che sufficiente per ricostruire, ai fini che qui rilevano, sia il quadro generale sia la riferibilità causale, ed arrivare ad una documentata valutazione delle fattispecie in esame.
Sempre preliminarmente, con riferimento all’eccezione di inammissibilità dell’azione in assenza di un simultaneus processus che consenta la contestualità dell’accertamento delle responsabilità concorrenti, il Collegio deve rilevare che l’ipotesi di specie concerne una fattispecie di responsabilità (per dolo) della convenuta, che, con tutta evidenza, risulta scindibile da quella di altri corresponsabili. Pertanto, non essendovi litisconsorzio necessario, ben può essere scrutinata la sola posizione della Ze. nel presente giudizio, nel rispetto del contraddittorio e dei diritti di difesa, la cui tutela risulta pienamente garantita nel presente giudizio.
Al riguardo, invero, la posizione processuale della convenuta non riceve alcun nocumento nella fattispecie, stante il carattere parziario dell’obbligazione da responsabilità amministrativa, positivamente sancito dall'art. 1‑quater, della l. 14.01.1994, n. 20 (come modificato dall'art. 3 del d.l. 23.10.1996, n. 543, convertito, con modificazioni, nella l. 23.12.1996, n. 639), per il quale “se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti valutate le singole responsabilità, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso” (vedasi, in termini, Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per il Lazio, 29.05.2017, n. 124; Sezione III Centrale d’Appello, 01.08.2016, n. 372).
Tanto premesso, va evidenziato come nella fattispecie in esame risultano contestate all’odierna convenuta specifiche condotte illecite che hanno arrecato un
danno patrimoniale diretto, un danno da disservizio, un danno da interruzione del nesso sinallagmatico ed un danno all’immagine al Comune di Stezzano, di cui la predetta convenuta, all’epoca dei fatti contestati, era dipendente con la qualifica di responsabile del settore contabilità e tributi.
Tanto considerato, con particolare riferimento al solo
danno patrimoniale diretto deve rilevarsi, come peraltro chiaramente emerso nella stessa odierna udienza dibattimentale, che gli addebiti contestati alla convenuta nel giudizio a istanza del Comune coincidono solo in parte con quelli di cui al giudizio scaturito dall’atto di citazione della Procura erariale.
Infatti, mentre nel ricorso ad istanza di parte sono contestati dal Comune di Stezzano un insieme più ampio di condotte distrattive di denaro pubblico da parte della Ze. per un importo complessivo pari ad euro 1.056.729,21, diversamente il Requirente ha ritenuto mature per la contestazione nel giudizio in esame le sole condotte appropriative direttamente riconducibili alla vicenda penale di cui alla sentenza c.d. di patteggiamento n. 975 del 18.09.2014, divenuta poi irrevocabile in data 06.11.2014.
Sul punto deve quindi rilevarsi che, allo stato degli atti, sulla base di tutta la documentazione a disposizione, risulta effettivamente, per le sole condotte che esulano dal contesto di cui alla sopra richiamata sentenza di patteggiamento, la mancanza di prove esaustive del danno erariale in contestazione e della sua diretta e immediata riconducibilità all’odierna convenuta.
Pertanto, il Collegio, preso atto del fatto che a tal proposito lo stesso Requirente (come peraltro ha ribadito nella stessa udienza) ha più volte evidenziato nell’atto di citazione la necessità di approfondimenti istruttori tesi a meglio comprendere e definire le ipotesi di danno ulteriori rispetto a quelle cristallizzate nella vicenda penale definita con la più volte richiamata sentenza di patteggiamento, e considerate le svariate asserzioni, formulate dalla convenuta in sede difensiva, relative ad ulteriori illeciti che sarebbero stati commessi in danno del Comune di Stezzano, dispone la trasmissione di tutti gli atti di causa alla Procura erariale in sede.
Tanto precisato, va invece evidenziato, diversamente da quanto eccepito dalla difesa della Ze., che le restanti condotte illecite poste in essere dalla convenuta risultano effettivamente provate in base a quanto acquisito agli atti dei giudizi in discussione, e, in particolare, da tutto quanto emerso nel processo penale, definito ai sensi degli art. 444 e segg. c.p.p. con la sentenza del G.U.P. del Tribunale di Bergamo n. 975 del 18.09.2014. Con tale sentenza sono state prese in considerazione diverse condotte illecite attribuite alla convenuta, con la conseguente applicazione della pena patteggiata di due anni e mesi quattro di reclusione.
In particolare, relativamente alla sussistenza dei fatti contestati, questo Collegio condivide la ormai consolidata giurisprudenza della Corte dei conti sul valore probatorio della sentenza penale cosiddetta di patteggiamento, ex art. 444 c.p.p. che –pur non contenendo un accertamento capace di fare stato nel giudizio civile– costituisce, unitamente a tutti gli altri atti risultanti dal procedimento penale, elemento di prova per il giudice della responsabilità amministrativa.
Pertanto, le prove formatesi nel giudizio penale, possono essere acquisite per essere autonomamente valutate nel giudizio di responsabilità amministrativa, nel quale possono essere oggetto di contestazione e di dialettica processuale (Sez. I n. 209 del 09.05.2008; Sez. III n. 122 del 10.04.2008). Sul punto, in conformità alla consolidata giurisprudenza formatasi al riguardo, il Collegio precisa che la sentenza ex art. 444 e ss c.p.p., conserva la sua valenza probatoria anche dopo la riforma introdotta dall’art. 17, comma 30-ter, d.l. n. 78 del 2009, convertito nella legge n. 102 del 2009, come modificato dal d.l. n. 103 del 2009, convertito nella legge 179/2009, e dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 355 del 2010 (ex multis, cfr. Sez. II n. 387 del 12.10.2010 e n. 206 del 09.05.2011; Sez. Lombardia n. 109 del 17.02.2011).
Il Collegio dopo un attento esame degli atti sopra riportati, ritiene che la sussistenza dei fatti illeciti attribuiti alla convenuta, e la loro giuridica qualificazione intervenuta in sede penale, appaiono inconfutabili, nella loro storicità e definitività, anche in questa sede, senza necessità di alcuna particolare rivalutazione, data la loro evidenza, non utilmente avversata in atti.
Sul punto deve anche rilevarsi, fra l’altro, che la stessa difesa della Ze. ha anche confermato in dibattimento il fatto che l’an della pretesa erariale sul danno patrimoniale diretto non è oggetto di contestazione.
Con riferimento al quantum, quindi, deve innanzitutto precisarsi che il danno patrimoniale diretto per complessivi euro 365.835,77 contestato dalla Procura erariale è così determinato in conseguenza della sommatoria dei seguenti importi:
   - euro 95.835,77 per l’acquisto di monili a titolo personale nell’anno 2012 presso la gioielleria “Ore e Ori” di Stezzano;
   - euro 60.000,00 sempre per l’acquisto di gioielli a titolo personale nell’anno 2013 sempre presso la medesima gioielleria;
   - euro 180.000,00 per i bonifici disposti fra il 2009 ed il 2013 in favore di Br.Sa., Gr.Po. e Ma.Co. rispettivamente moglie, madre e suocera del Ka. (Comandante della Polizia locale del Comune di Stezzano nel periodo in contestazione).
Ora, tanto precisato, risulta necessario procedere ad un esame dei singoli importi sopra indicati, riconducibili a specifiche condotte distrattive addebitate alla Ze. sulle quali la difesa della stessa ha controdedotto come in atti.
Pertanto, con riferimento alle condotte riferibili all’acquisto di monili presso la gioielleria più volte richiamata, deve rilevarsi che nessun pregio possono avere le affermazioni difensive secondo cui l’importo pari ad euro 13.048,30 (riferibile ai mandati di pagamento a firma della Ze. nn. 3367, 3573, 3656, 4789, 4790 e 5444 del 2011) sarebbe riconducibile all’acquisto di medaglie, coppe ed altro su indicazione del Sindaco di Stezzano, ciò in quanto tale asserzione difensiva risulta generica e sprovvista di idoneo corredo probatorio.
Stessa cosa dicasi per l’importo pari ad euro 45.400,00 che ad avviso della difesa della Ze. sarebbe da scomputare in quanto riconducibile al pagamento di gioielli non ritirati per l’importo corrispondente pagato al fornitore.
Ancora, relativamente al sequestro e conseguente confisca in sede penale di gioielli rinvenuti presso l’abitazione della Ze. per un valore di euro 95.835,77 (elemento questo sempre valorizzato dalla difesa) deve evidenziarsi, come peraltro precisato dallo stesso Requirente, che, al di là della evidente non possibile ristorazione di un danno erariale in gioielli anziché in denaro, la confisca ha natura afflittiva e sanzionatoria, non certo risarcitoria, atteso che nel caso in trattazione, quest’ultima deve considerarsi come pena accessoria, che toglie definitivamente al condannato le cose che hanno costituito il profitto del reato, sicché il predetto importo non può rilevare in sede di quantificazione dell’ammontare del danno erariale e della conseguente condanna per responsabilità amministrativa.
Viceversa, le risultanze acquisite agli atti dei giudizi in discussione confermano l’illiceità della condotta della convenuta e il danno arrecato all’ente locale in ragione di tale condotta, con ampio corredo documentale relativo ai singoli acquisti e alle singole erogazioni quali contestate in atti, nonché dimostrativo delle incongruenze e delle anomalie contabili, fiscali e causali riconducibili alla attività illecita della Ze. (cfr., tra l’altro, gli atti di cui agli allegati n. 5, 6 e 9 all’atto di citazione della Procura attrice e quanto riportato nella sentenza emessa nei confronti della predetta ex art. 444 c.p.p.).
Infine, in ordine alla rifusione da parte del Ka. al Comune di Stezzano dell’importo pari ad euro 116.500,00, il Collegio deve rilevare che, effettivamente, allo stato degli atti, nonostante il concreto sforzo profuso dal Requirente al fine di comprendere l’esatta imputazione di tale somma (cfr. cit. doc. 12 del fascicolo della Procura), ovvero se fosse possibile ricondurla o meno alle condotte contestate nella sentenza di patteggiamento e poi riprese con l’atto di citazione in esame (considerato che le stesse rappresentano solo una parte della complessiva vicenda oggetto di ulteriore scrutinio anche in sede penale), non vi è a tal proposito alcuna prova certa.
Di conseguenza, tale somma non può essere scomputata dall’importo complessivo del danno, risultando, viceversa, in atti, la prova della diretta riconducibilità alla condotta tenuta dalla convenuta del nocumento patrimoniale arrecato al Comune di Stezzano.
Ad ogni modo, rimane sempre salva la possibilità in fase esecutiva di tenere conto della menzionata somma al fine dello scomputo della stessa, nel caso in cui la stessa dovesse risultare, in prosieguo, effettivamente riconducibile a parte delle condotte oggi in contestazione con valore eventualmente reintegrativo del relativo danno.
Nel complesso, quindi, il danno patrimoniale diretto, sulla base di tutte le predette argomentazioni, deve essere quantificato, confermando la prospettazione della Procura, in complessivi euro 365.835,77, oltre rivalutazione monetaria ed interessi calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo effettivo.
Passando ora al
danno da disservizio in contestazione si deve per prima cosa evidenziare che il Requirente ha inteso quantificare lo stesso in euro 43.605,00 in considerazione dei costi sostenuti dalla Civica Amministrazione per l’esecuzione di verifiche straordinarie alla contabilità dell’Ente a causa delle condotte illecite poste in essere dalla convenuta (cfr. doc. n. 9 del fascicolo della Procura).
Tanto rappresentato, il Collegio rileva che, nel caso di specie, risulta effettivamente una sproporzione fra l’entità del danno c.d. da disservizio, come sopra quantificato, e la diretta riconducibilità dello stesso ai fatti contestati dalla Procura in questa sede.
Infatti, deve ricordarsi che l’entità del danno da disservizio sopra richiamato è collegato alle spese sostenute dal Comune di Stezzano per una attività di revisione contabile generata dal complesso di anomalie contabili riscontrate di cui solo una parte è stata già oggetto di completa valutazione in sede penale (la sentenza di patteggiamento più volte richiamata) e di scrutinio in questa sede, mentre la gran parte è ancora oggetto di valutazione e di approfondimenti istruttori sia in sede penale che contabile.
Pertanto, è evidente che solo una quota parte del danno come sopra quantificato può in questa sede concretamente addebitarsi alla Ze..
Tanto rappresentato, il Collegio, tenuto conto dell’insieme delle condotte in contestazione in questa sede ritiene equo rideterminare il danno da disservizio in capo all’odierna convenuta in euro 14.535,00 (ovvero un terzo dell’originaria pretesa erariale), importo da rivalutare a decorrere dal 10.05.2016 (momento in cui è pervenuta la nota del Nucleo di Polizia Tributaria di Bergamo in cui si comunicava, tra le altre cose, l’importo dei costi sostenuti per l’attività straordinaria di verifica della contabilità interna) sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo.
Passando ora alla terza ipotesi di danno deve evidenziarsi che secondo la Procura agente la convenuta con il proprio illecito comportamento avrebbe arrecato anche un
danno da interruzione del nesso sinallagmatico.
Sul punto, il Collegio rileva che la Ze. ha effettivamente posto in essere le descritte attività illecite in modo sistematico e continuativo durante l’orario di servizio. Pertanto, il dedotto danno da indebita retribuzione sussiste concretamente. Infatti, il danno da interruzione del nesso sinallagmatico tra le prestazioni è qualificato come pregiudizio al buon andamento della P.A. derivante dalla “disutilità della spesa” in tal modo sostenuta (Sez. Lombardia n. 1 del 02.01.2012 e n. 47 del 20.01.2011). L’odierna convenuta non ha eseguito correttamente le proprie prestazioni lavorative, perché le energie per le mansioni di sua specifica spettanza sono state parzialmente distratte nelle condotte illecite sopra descritte. Di conseguenza, la retribuzione corrisposta dall’Amministrazione di appartenenza non ha compensato solo lo svolgimento di lecite e doverose attività istituzionali ma, quanto meno in parte, ha indebitamente arricchito la convenuta per l’attività svolta in violazione degli obblighi di servizio e diretta alla consumazione di delitti, da cui ha tratto non trascurabili vantaggi patrimoniali illeciti.
Definita ed accertata l’esistenza del danno da interruzione del nesso sinallagmatico, il Collegio procede ora alla sua quantificazione. Sul punto è importante rammentare che la Procura ha quantificato questa voce di danno, in via equitativa ex art. 1226 c.c., in euro 5.000,00.
Questo Collegio concorda con il metodo di calcolo adottato dalla Procura in riferimento al criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c., in quanto è oggettivamente impossibile provare l’esatto ammontare del danno contestato e quindi determinare la quota esatta della retribuzione indebitamente percepita in funzione dell’attività illecita contestata alla Ze.. Di conseguenza, attesa la dimostrata sistematicità e continuità di tali condotte, la quantificazione può essere fatta solo basandosi sul criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c..
Tanto premesso, in considerazione del tempo lavorativo che con ragionevole presunzione è stato sottratto all’attività di servizio complessivamente espletata, il Collegio ritiene equa la quantificazione in euro 5.000,00 così come proposta dalla Procura.
Pertanto, per tale posta di danno deve essere condannata la convenuta al pagamento di euro 5.000,00, importo da rivalutare a decorrere dal 02.11.2013 (momento in cui è stato eseguito l’arresto in flagranza della convenuta) sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo.
Infine, passando ora all’ultima ipotesi di danno, deve evidenziarsi che, secondo la Procura agente, la convenuta, con il proprio illecito comportamento, avrebbe arrecato una grave lesione all’immagine dell’Amministrazione pubblica di appartenenza.
Sul punto, il Collegio precisa che, come è noto, il danno all’immagine consiste nell’alterazione del prestigio e della personalità dello Stato-Amministrazione oppure di altra Pubblica Amministrazione, a seguito di un comportamento tenuto in violazione dell’art. 97 Cost., ossia in dispregio delle funzioni e delle responsabilità dei funzionari pubblici (Sez. Lombardia n. 989 del 29.12.2008). Si verifica pertanto una lesione del bene giuridico consistente nel buon andamento della Pubblica Amministrazione che, a causa della condotta illecita dei suoi dipendenti, perde credibilità ed affidabilità all’esterno, ingenerandosi la convinzione che tale comportamento patologico sia una caratteristica usuale dell’attività dell’Ente pubblico (Sez. Lombardia n. 433 del 02.07.2008; Sez. II n. 106 del 31.03.2008; SS.RR. n. 10 del 23.04.2003).
Sulla configurazione giuridica del
danno all’immagine si fa riferimento alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni centrali condivisa da questo Collegio (SS.RR., n. 10/SR/QM del 23.04.2003; Sez. III n. 392/A del 10.09.2003; Sez. I n. 49/A del 10.02.2004; Sez. II n. 27/A del 26.01.2004; Sez I n. 173/A del 21.06.2007; Sez. I n. 66/A del 21.03.2007; Sez. II n. 231 del 10.07.2007; Sez. I n. 97 del 24.02.2009; Sez. I n. 202 del 07.05.2008).
Tanto premesso, questa Sezione, considerato che le condotte illecite contestate in sede penale dalla Ze. hanno riguardato la commissione del reato di peculato ricompreso fra quelli contro la pubblica amministrazione di cui al Capo I del Titolo II del codice penale, ritiene che tali condotte illecite abbiano conseguentemente e certamente leso l’immagine del Comune di Stezzano in considerazione dell’indubbia ed intrinseca gravità dei fatti contestati e del clamore mediatico conseguitone, quale documentato in atti.
Circa, invece, la quantificazione del danno in argomento deve rilevarsi che in proposito la difesa eccepisce e contesta l’applicabilità, nel caso di specie, del comma 1-sexies dell’art. 1 della legge n. 20/1994, introdotto dalla legge 192/2012, in considerazione del fatto che parte delle condotte oggi in contestazione si riferiscono al 2011, quindi risultano antecedenti all’entrata in vigore della norma sopra richiamata.
Sotto tale aspetto il Collegio non intende soffermarsi sulla dibattuta problematica dell’applicabilità retroattiva (o meno) del criterio di quantificazione del danno previsto dall'art. 1, comma 62, della l. n. 190/2012, ritenendo tale questione priva di particolari conseguenze pratiche, tenuto conto del valore “relativo” (e non assoluto) della presunzione e del fatto che la giurisprudenza, già prima del 2012, aveva annoverato, tra i criteri di quantificazione del danno all’immagine (ex art. 1226 c.c.), anche quello dell’ammontare dell’illecita dazione di denaro o altra utilità (V. in termini SS.RR. n. 10/QM/2013, paragrafo 24).
Di conseguenza, il Collegio deve effettuare, nel caso in esame, una valutazione equitativa, ex art. 1226 c.c., prendendo in considerazione, da una parte:
   - la qualità di funzionario con la qualifica di responsabile del settore contabilità e tributi della convenuta all’epoca dei fatti contestati;
   - le modalità sistematiche con cui si è estrinsecato il comportamento posto in essere da questi;
   - il grande clamore mediatico della vicenda;
e dall’altra, il fatto che indubbiamente il danno all’immagine nel caso in trattazione coinvolge nella sua interezza vicende che esulano dal contesto in esame.
Pertanto, il Collegio tenendo conto di tutti i necessari elementi di valutazione sopra indicati, stabilisce la misura del danno all’immagine cagionato al Comune di Stezzano, in complessivi euro 400.000,00, importo da considerarsi comprensivo di interessi e rivalutazione monetaria.
Da ultimo, il sequestro conservativo a carico della Ze., disposto e confermato dal Tribunale di Bergamo rispettivamente nelle date del 27.11.2013 e 10.02.2014 si converte in pignoramento ai sensi dell’art. 686 c.p.c. nei limiti della condanna complessiva qui statuita.
La condanna alle spese di lite, che, in ragione dell’esito dei giudizi e del solo parziale accoglimento delle domande formulate dal Comune di Stezzano (BG), si ritiene congruo quantificare in euro 3.000,00 (tremila//00) oltre IVA e CAP, nonché alle spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, segue la soccombenza.
P.Q.M.
la Corte, definitivamente pronunciando, previa riunione dei giudizi in intestazione, respinta e disattesa, rebus sic stantibus, ogni altra istanza, richiesta, eccezione e deduzione, condanna la convenuta Sig.ra Lo.Ze. al pagamento, in favore del Comune di Stezzano:
   - per il
danno patrimoniale diretto, di complessivi euro 365.835,77 (trecentosessantacinquemilaottocentotrentacinque/77), oltre rivalutazione monetaria ed interessi calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo effettivo:
   - per il
danno da disservizio, di euro 14.535,00 (quattordicimilacinquecentotrentacinque/00); importo da rivalutare a decorrere dal 10.05.2016, sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo;
   - per il
danno da interruzione del nesso sinallagmatico, di euro 5.000,00 (cinquemila/00); importo da rivalutare a decorrere dal 02.11.2013 sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo;
   - per il
danno all’immagine, di euro 400.000,00 (quattrocentomila/00), importo da considerarsi comprensivo di interessi e rivalutazione monetaria.
Conferma fino alla concorrenza della somma complessiva pari ad euro 785.370,77 (settecentoottantacinquemilatrecentosettanta/77) il sequestro, così come disposto e confermato dal Tribunale di Bergamo nei confronti della convenuta, rispettivamente nelle date del 27.11.2013 e 10.02.2014 e nei limiti sopra indicati lo stesso si converte in pignoramento ai sensi dell’art. 686 c.p.c., così come richiamato dall’art. 80 del Codice di Giustizia contabile.
Dispone la trasmissione di tutti gli atti di causa al Procuratore regionale in sede.
Le spese di lite, in favore del Comune di Stezzano (BG), sono liquidate in euro 3.000,00 (tremila//00), oltre IVA e CAP.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 678,48 (seicentosettantotto/48).

settembre 2017

PUBBLICO IMPIEGONiente aumenti retroattivi.
Illegittimo aumentare i fondi per il salario accessorio in modo retroattivo, anche se si utilizzano risorse finanziarie di enti terzi per esercitare funzioni da essi delegate.

La Corte dei Conti, Sez. autonomie, con la deliberazione 28.09.2017 n. 23 ritorna su una questione da sempre molto delicata e irta di rischi di danno erariale per gli enti locali.
La sezione, rispondendo negativamente al quesito posto dalla Conferenza delle regioni, ha chiarito che «la corresponsione del salario accessorio, nelle varie forme in cui questo è previsto, deve essere correlata ad una programmazione basata su criteri predeterminati, misurabili ex ante e misurati ex post in sede di consuntivazione. Una ricostruzione a posteriori, quando ormai una gestione annuale è conclusa, non sembra coerente né con le norme giuscontabili, né con i principi di sana gestione finanziaria».
Indirettamente il parere della sezione autonomie evidenzia i rischi connessi alla prassi sin troppo diffusa negli enti locali di stipulare i contratti decentrati con grave ritardo, tanto da finire l'anno o gli anni successivi a quello di riferimento. Il principio contabile 4/2, punto 5.2, lettera a), ha ingenerato la convinzione che bastando la costituzione del fondo delle risorse decentrate per vincolare definitivamente le risorse, risulti possibile senza problemi anche sottoscrivere il contratto decentrato in ritardo, anche l'anno successivo.
Ci si dimentica, però, che se l'ente non dispone di un sistema permanente di valutazione e rimette (erroneamente) alla contrattazione decentrata la fissazione dei criteri di valutazione e la definizione degli obiettivi, interpretando in maniera impropria quanto prevede l'articolo 18 del Ccnl 01.04.1999, come modificato dall'articolo 367 del Ccnl 22.01.2004, si determina effettivamente un incremento delle risorse (a valere sull'articolo 15, commi 2 e 5, del Ccnl 01.04.1999) e la fissazione di obiettivi quando la gestione si è conclusa e non al suo inizio. Dunque, sebbene contabilmente l'impegno di spesa si possa anche assumere l'anno successivo, la parte di risorse destinata al premio di risultato, per la maggior parte derivante dalle risorse variabili, risulterebbe definita a posteriori rispetto alla gestione.
È per questa ragione che appare comunque necessario stipulare i contratti per tempo, ben entro l'anno di riferimento. È opportuno, quindi, definire ad inizio anno gli obiettivi col piano esecutivo di gestione, connettere ad essi le risorse variabili e stipulare il contratto a inizio anno, per non incorrere in rischi di danno erariale (articolo ItaliaOggi del 04.10.2017).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Assenza Segretario e nomina RPCT.
Domanda
Nel nostro comune è attualmente scoperto l’incarico di Segretario comunale e, di conseguenza, non è stato nominato il responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza.
Per quanto tempo possiamo rimanere in questa situazione?
Risposta
L’articolo 1, comma 7, della legge 190/2012, prevede che in ogni pubblica amministrazione venga nominato un responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza. Non è, quindi, possibile che nel vostro ente, l’incarico non sia affidato a nessun soggetto.
A tal riguardo l’ANAC ha previsto che, in determinate circostanze, con l’adozione di un provvedimento adeguatamente motivato, le funzioni di tali figure possano essere svolte anche da un dirigente amministrativo di ruolo in servizio presso l’Ente o, comunque, da un funzionario cui siano affidati incarichi di natura dirigenziale (vedi art. 19, comma 6, del d.lgs. 165/2001).
In ogni caso, qualora la nomina del Sindaco fosse indirizzata su una figura apicale (dirigente o posizione organizzativa negli enti senza dirigenti):
   • non può essere prevista un’indennità di risultato aggiuntiva rispetto a quella prevista per legge;
   • ai fini della scelta, è opportuno verificare l’assenza di situazioni di conflitto di interesse, evitando che la nomina riguardi dirigenti incaricati presso settori tradizionalmente considerati più esposti a rischio corruzione;
   • non potrà mai essere nominato un soggetto esterno all’amministrazione.
Il provvedimento di nomina dovrà contenere una motivazione coerente con le specificità e dell’ente che, in questo caso particolare, risiedono proprio nel fatto che l’incarico di Segretario comunale non è stato –al momento– ricoperto.
Infine, i dati relativi al RPCT andranno pubblicati nel sito web istituzionale: sezione amministrazione trasparente > altri contenuti > prevenzione della corruzione.
Riferimenti normativi:
   • legge 190/2012, art. 1, comma 7;
   • d.lgs. 33/2013, art. 43;
   • anticorruzione.it/portal/public/classic/MenuServizio/FAQ/  (FAQ n. 3.1, 3.3, 3.4, 3.9, 3.10, 3.15) (26.09.2017 - link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALINiente stipendi d’oro agli staff. Strapagare il capo di gabinetto costituisce danno erariale. Per la Corte conti Toscana devono essere rispettati i limiti stabiliti dai Ccnl.
Costituisce danno erariale pagare il capo di gabinetto al di là dei limiti e dei parametri stabiliti dai contratti collettivi nazionali di lavoro.

La Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Toscana, con la sentenza 19.09.2017 n. 209, torna su una delle azioni a maggiore rischio di danno per i sindaci: l’assegnazione di incarichi di staff, ai sensi dell’articolo 90 del dlgs 267/2000.
La vicenda riguarda la previsione di un compenso annuo di 50 mila euro per il capo di gabinetto, assunto in staff e privo della laurea.
Titolo di studio. La sezione precisa che il danno non deriva, di per sé, dal mancato possesso del titolo di studio della laurea.
A ben vedere, infatti, l’articolo 90, così come il regolamento di funzionamento dei servizi del comune di Pistoia, non richiedono alcun particolare titolo di studio, allo scopo di valorizzare l’elemento fiduciario nella scelta del sindaco del proprio staff. Per altro, la persona incaricata come capo di gabinetto, pur non laureata, secondo la sentenza disponeva di un curriculum idoneo ad attestare un’effettiva competenza a svolgere l’incarico.
Differenze con l’articolo 110. L’assenza della previsione di un titolo di studio particolare, spiegano i giudici, distingue fortemente l’articolo 90 dall’articolo 110 del Tuel. Mentre per lo staff non sono richiesti titoli culturali, al contrario nel caso dei dirigenti o funzionari a contratto la laurea si rivela necessaria.
Corrispondenza fra titoli e inquadramento. Esclusa la necessità della laurea, la sentenza tuttavia evidenzia un altro vincolo implicito negli incarichi regolati dall’articolo 90: il rispetto del vincolo di corrispondenza tra il trattamento economico normativamente previsto per una determinata categoria e i requisiti, culturali e professionali, posseduti, dall’incaricato.
Lo scopo di questa necessaria corrispondenza è, secondo la magistratura contabile evitare «che le assunzioni dall’esterno ai sensi dell’art. 90 Tuel siano lasciate al mero arbitrio degli amministratori».
Dunque, se è possibile incaricare persone prive di laurea, tuttavia la retribuzione dovrà essere correlata al profilo professionale corrispondente al titolo posseduto. Nel caso di specie, secondo la Corte dei conti, quindi, all’incaricato doveva essere assegnato il trattamento economico corrispondente alla Categoria C5, largamente inferiore ai 50 mila euro annui assegnati.
Inapplicabilità della sanatoria del 2014. Nel caso di specie, non è applicabile il comma 3-bis dell’articolo 90 del dlgs 90/2014, introdotto dal dl 90/2014 allo scopo di sanare i molti incarichi di staff sovrappagati a personale privo di laurea. Tale comma dispone che «resta fermo il divieto di effettuazione di attività gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il trattamento economico, prescindendo dal possesso del titolo di studio, è parametrato a quello dirigenziale». Nel caso di specie, l’incarico era stato conferito nel 2007: il comma 3-bis non ha, afferma la sentenza, portata retroattiva e, quindi non può esimere da responsabilità.
In ogni caso, «l’attribuzione a personale sfornito di laurea di un trattamento dirigenziale dovrebbe essere espressamente consentita dal Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi», il che nel caso di specie non era avvenuto.
No all’esimente politica. La sezione ha respinto la cosiddetta «esimente politica». Il sindaco, infatti, ha affermato che il decreto di nomina è stato il frutto di istruttorie tecnico-amministrative di competenza dei dirigenti, che avrebbero indirettamente confermato la legittimità dell’operato del primo cittadino.
La sentenza rileva che il sindaco, invece, ha ricoperto «un ruolo che richiedeva la padronanza di quei fondamentali principi dell’agire amministrativo e della contabilità pubblica, peraltro di semplicissima ed intuitiva evidenza, che impongono di legare il compenso di soggetti assunti dall’esterno ex art. 90 Tuel a parametri oggettivi, suscettibili di verifica e riscontro immediati». Si conclude, quindi, che l’incarico non richiedeva quelle «specifiche competenze tecnico-specialistiche, estranee alle funzioni proprie degli organi politici del comune» che avrebbero mandato il sindaco esente da responsabilità.
Assoluzione del segretario comunale. Con una decisione piuttosto innovativa, la Sezione ha assolto il segretario, chiamato in causa dalla Procura, per non aver impedito l’incarico dannoso.
Contrariamente a molta altra giurisprudenza, la sentenza evidenzia che i «compiti di collaborazione e le funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti, intestati in capo al Segretario generale in base all’art. 97 Tuel, non possono evidentemente comportare la responsabilità dello stesso rispetto a vicende, per le quali non risulti un diretto ed immediato coinvolgimento dello stesso» (articolo ItaliaOggi del 29.09.2017).

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MASSIMA
Staff Sindaco: niente Cat. D per il diplomato.
La retribuzione degli incarichi di staff del sindaco previsti dall'art. 90 del D.Lgs. n. 267/2000 devono essere calcolati tenendo «conto delle funzioni previste nella declaratoria contrattuale degli enti locali».
In particolare «un dipendente sprovvisto del titolo della laurea non potrà essere assunto come funzionario amministrativo (categoria D), ma esclusivamente come istruttore amministrativo (categoria C, anche nella sua massima estensione orizzontale, ossia C5)».
In relazione, poi, all'erogazione del salario accessorio forfettario
«in mancanza della deliberazione della Giunta comunale, il sindaco non può "sapere" l'ammontare della parte determinabile ex post (straordinario, produttività, incentivi ecc.) del salario accessorio in via forfettaria».
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   5. Con riferimento al merito della vicenda, il Collegio ritiene che la pretesa erariale meriti accoglimento, sia pure nei termini e limiti sottoindicati, unicamente nei confronti del Sig. Be.Re., dovendo, per contro, essere disattesa nei confronti del Sig. Fe.Ca..
   5.a) Nello specifico, in relazione alla posizione del Sindaco Be., data per pacifica la ricorrenza del cd rapporto di servizio con l’Amministrazione danneggiata (Comune di Pistoia), risulta evidente la condotta illecita, consistita nell’adozione del decreto n. 130 del 27.06.2007, prevedente il conferimento al Sig. Fo. dell’incarico di Responsabile dell’Ufficio del Sindaco, con l’attribuzione al medesimo, a titolo di acconto e salvo conguaglio, nelle more della fissazione del compenso definitivo da parte della Giunta (invero mai intervenuta), del compenso dal medesimo già percepito quale Capo di Gabinetto (euro 50.000,00 annui lordi, giusta decreto sindacale n. 330 del 30.09.2002, richiamato nelle premesse del decreto n. 130/07).
A tal riguardo, va subito evidenziato che il profilo di illiceità è rappresentato non già dall’assenza del diploma di laurea in capo all’incaricato, quale circostanza per contro ritenuta dall’Organo requirente di per sé ostativa all’accesso all’incarico de quo, ma dall’intervenuto riconoscimento di un compenso non corrispondente ai requisiti culturali e professionali del Fondatori, alias al livello di inquadramento consentito in base agli stessi.
A tale ultimo riguardo, l’Organo requirente ha censurato il riconoscimento di un compenso (finanche) superiore a quello normativamente previsto per la categoria D, richiedente il possesso del diploma di laurea.
Il Collegio ritiene, infatti, che il diploma di laurea non fosse necessario ai fini dell’attribuzione dell’incarico di Responsabile dell’Ufficio del Sindaco (quale Struttura di Staff posta alle dirette dipendenze del Sindaco stesso per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo al medesimo spettanti, come confermato dalla delibera giuntale n. 28 del 22.2.2007), siccome incarico di carattere eminentemente fiduciario conferito ai sensi dell’art. 90 d.lgs. 267/2000, cd. T.U.E.L.
Tale ultima disposizione
(significativamente richiamata nel contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, stipulato con il Fondatori in data 27.06.2007, in esecuzione del decreto sindacale per cui è causa) non richiede, invero, uno specifico e particolare requisito culturale, quale quello della laurea, ferma restando la necessità dell’inquadramento dell’incaricato, sulla base dei requisiti di studio posseduti e in relazione alle pregresse esperienze professionali (tali comunque da garantire l’adeguato assolvimento dei compiti assegnati), in una determinata qualifica funzionale, cui far discendere, in applicazione delle disposizioni contrattuali di settore, la determinazione del relativo trattamento economico (in termini, tra le altre, Corte Conti, Sez. giur. Calabria, 10.07.2014, n. 191; id., Sez. giur. Emilia-Romagna, 18.11.2014, n. 155).
Nello specifico,
il richiamato art. 90, per quanto d’interesse in questa sede, si limita a statuire, al primo comma, che il Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del Sindaco, “…..per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge, costituiti da dipendenti dell’ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato…..”.
La medesima disposizione statuisce, al secondo comma 2, che “Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali”, aggiungendo, al comma 3, che “Con provvedimento motivato della giunta, al personale di cui al comma 2, il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale”.
Risulta allora acclarato come l’art. 90 TUEL non richieda specifici requisiti o particolari titoli di studio per gli incarichi afferenti agli Uffici di staff.
Tutto ciò al fine precipuo di valorizzare la componente fiduciaria nella individuazione di soggetti destinati ad operare in uffici che possono essere definiti come strutture eventuali, la cui costituzione è rimessa all’autonoma determinazione dell’Ente e che svolgono una funzione di immediato supporto agli organi di direzione politica nell’esercizio delle funzioni di indirizzo politico e controllo loro spettanti, in posizione servente e subalterna rispetto agli stessi organi (in termini, Corte Conti, Sez. giur. Calabria n. 191/2014).
Emerge allora palese la differenza rispetto al successivo art. 110 TUEL (in tema di contratti a tempo determinato per la copertura di posti responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione), il quale fa esplicito riferimento alla necessità del possesso di particolari requisiti che rendano gli incaricati idonei alle mansioni specialistiche o direttive che andranno a svolgere, con particolare riferimento al titolo di studio da ricondurre necessariamente al diploma di laurea o titolo equipollente (così, Corte Conti, Sez. giur. Emilia-Romagna, 18.11.2014, n. 155).
La non necessità di uno specifico requisito culturale per l’accesso agli incarichi di cui all’art. 90 risulta confermata dalla circostanza per cui tale disposizione, nel contesto di una disciplina, come visto, autonoma rispetto a quella delineata dal successivo art. 110, richiama sì il CCNL, ma per il “personale assunto” e, dunque, per una fase successiva a quella dell’assunzione (in termini, Corte Conti, Sez. giur. Toscana, 04.08.2011 n. 282; id., Sez. giur. Toscana, 20.02.2012, n. 85).
Allo stesso modo, il diploma di laurea non è richiesto dall’art. 5 del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi del Comune di Pistoia, nella versione, applicabile alla fattispecie all’esame, approvata con delibera giuntale n. 41 del 06.04.2006.
Tale disposizione, inserita nel Titolo II (“Uffici di supporto agli organi di direzione politica”), non impone, infatti, alcun particolare requisito culturale, limitandosi a prevedere, al comma 2, che il responsabile dell’Ufficio del Sindaco, da scegliersi tra il personale dipendente dell’Ente oppure all’esterno, sia “comunque in possesso di comprovati requisiti professionali adeguati alle mansioni da svolgere”, aggiungendo, al comma 3, per l’ipotesi in cui tale Ufficio sia diretto da personale non dipendente dell’ente, che il relativo rapporto di lavoro sia disciplinato da contratto a tempo determinato di durata non superiore a quella del mandato amministrativo (e destinato a risolversi di diritto con la cessazione dell’incarico del Sindaco), con attribuzione di una retribuzione determinata dalla Giunta.
Orbene, nel caso all’esame, il curriculum del Sig. Fo., presente (anche) nel fascicolo di Procura, lascia sicuramente emergere, a giudizio del Collegio, il possesso di requisiti professionali (e culturali) adeguati in relazione all’incarico in questione.
Risulta, infatti, che il Fo. (giornalista pubblicista iscritto all’Ordine, in possesso di diploma di scuola superiore, nonché partecipante a diversi masters e corsi di formazione in materie riguardanti la P.A.) ha svolto, in epoca antecedente all’assunzione dell’incarico per cui è causa, tra l’altro, le funzioni di Addetto stampa e relazioni con le istituzioni di un Onorevole presso la Camera dei Deputati (periodo 1992-1996), di Segretario particolare del Presidente della Commissione Lavoro della Camera dei Deputati (periodo 1996-2001) nonché di Portavoce del Sindaco (dal 2000 al 2002) e di Capo di Gabinetto del Comune di Pistoia (dal 2002 al 2007).
Nondimeno, i predetti requisiti professionali e culturali giammai avrebbero potuto giustificare l’attribuzione al Fo. di un trattamento economico come quello concretamente riconosciuto (euro 50.000,00 annui lordi).
A tal ultimo riguardo, giova osservare che, per consolidata giurisprudenza di questa Corte,
i principi, di valenza anche costituzionale, di ragionevolezza e buon andamento della P.A. (artt. 3 e 97 Cost.), impongono di riconoscere al personale esterno incaricato ai sensi dell’art. 90 TUEL, anche in assenza di laurea, un trattamento economico corrispondente ai requisiti culturali e professionali concretamente posseduti, vale a dire il trattamento economico proprio della qualifica cui, in base al CCNL di riferimento, lo stesso andrebbe inquadrato in base ai predetti titoli (in termini, Corte Conti, Sez. giur. Toscana, n.85/2012, confermata sul punto da Sez. I n. 806/2014; id., Sez. giur. Toscana, n. 282/2011; id.; Sez. giur. Calabria, n. 191/2014; id., Sez. giur. Emilia Romagna, n. 155/2014).
La necessità del rispetto del vincolo di corrispondenza tra il trattamento economico normativamente previsto per una determinata categoria e i requisiti, culturali e professionali, posseduti, atti a giustificare l’appartenenza a quella stessa categoria, con l’attribuzione del relativo trattamento, evita, infatti, che le assunzioni dall’esterno ai sensi dell’art. 90 TUEL siano lasciate al mero arbitrio degli amministratori (in termini, Corte Conti, Sez. giur. Toscana, n. 282/2011 e n. 85/2012).
Sotto questo punto di vista,
il rinvio operato dall’art. 90 al CCNL se da un lato costituisce una garanzia per il lavoratore a fronte del rischio dell’erogazione di retribuzioni inferiori e/o comunque sganciate dalle previsioni contrattuali, dall’altro fornisce all’Amministrazione un parametro obiettivo nella determinazione del trattamento retributivo del personale chiamato a far parte degli uffici di diretta collaborazione.
, in superamento delle argomentazioni difensive sul punto, le conclusioni testé esposte sono inficiate dalla circostanza per cui l’art. 90, comma 3-bis, TUEL, statuisce che “resta fermo il divieto di effettuazione di attività gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il trattamento economico, prescindendo dal possesso del titolo di studio, è parametrato a quello dirigenziale”.
A tal riguardo, va in primo luogo osservato che la predetta disposizione non può trovare spazio in questa sede in quanto introdotta dall’11, comma 4, d.l. 24.06.2014, n.90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 114 e, dunque, in epoca ben successiva ai fatti per cui è causa (il decreto sindacale di nomina reca la data del 27.06.2007).
In particolare, il carattere sostanziale della stessa ne preclude un’applicazione retroattiva (in termini, Corte Conti, Sez. giur. Emilia Romagna, 28.04.2016, n. 73).
Aggiungasi che, in ogni caso, l’attribuzione a personale sfornito di laurea di un trattamento dirigenziale dovrebbe essere espressamente consentita dal Regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi (ipotesi non ricorrente nel caso all’esame), quale fonte normativa cui è demandata la stessa istituzione degli Uffici di staff (Corte Conti, Sez. cont. Toscana, delib. n. 11 del 05.03.2015).
Orbene, nella fattispecie per cui è causa, secondo quanto riconosciuto dalla stessa difesa del convenuto Berti (vedasi pagg. 53 e ss della memoria di costituzione in giudizio), la categoria corrispondente ai requisiti culturali e professionali dal medesimo posseduti è rappresentata dalla categoria C, pos. economica 5, per l’accesso alla quale è richiesto il solo diploma di scuola superiore.
Nello specifico, in base all’allegato A del CCNL Enti Locali del 31.03.1999, appartengono a tale categoria “...i lavoratori che svolgono attività caratterizzate da: -Approfondite conoscenze mono specialistiche (la base teorica di conoscenze è acquisibile con la scuola superiore) e un grado di esperienza pluriennale, con necessità di aggiornamento…….”.
Conseguentemente, il Fo., ove legittimamente inquadrato, avrebbe potuto percepire un importo annuo lordo pari ad euro 23.726,43, ottenuto sommando gli importi sottoindicati:
   a) euro 21.901,32 (stipendio tabellare, vedasi Tab. B allegata al CCNL 2008-2009);
   b) euro 1.825,11 (1/12 di euro 21.901,32), quale 13^ mensilità.
A tal fine, il Collegio ritiene, nell’ottica di una valutazione, in questa sede da effettuarsi necessariamente in termini astratti e ipotetici e comunque da ancorare a parametri oggettivi e certi, di non poter prendere in considerazione né l’indennità per la titolarità di posizioni organizzative, siccome assegnabili, se del caso, esclusivamente a dipendenti classificati nella cat. D (ex art. 8, comma 2, CCNL del 31.03.1999 ed artt. 19 e 20 del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e servizi) né le competenze accessorie, in quanto eventuali e spesso legate a situazioni soggettive particolari e/o accertabili solo ex post (così, ad es., l’indennità ex art. 42, comma 5-ter, D.lgs 151/2001 in tema di riposi e permessi per figli con handicap grave, l’indennità di vigilanza, l’indennità per personale scolastico, l’indennità per incentivi alla progettazione di cui alla cd Legge Merloni e lo stesso compenso per il lavoro straordinario).
Sotto questo punto di vista, non risultano probanti le tabelle “T13”, allegate alle memorie di costituzione dei convenuti, riportanti, assieme a quelle “T12”, il trattamento complessivo effettivamente erogato a tutto il personale di cat. C5 del Comune di Pistoia, senza distinzioni di sorta all’interno del medesimo personale.
Tutto ciò in disparte il fatto che i convenuti stessi arrivano ad ipotizzare per il Fo., sulla base delle richiamate tabelle, un trattamento, comprensivo di compensi accessori e 13^ mensilità, ben inferiore a quello concretamente percepito.
Ne deriva che la differenza tra le somme effettivamente percepite dal Fo. nel periodo 2009-2012 qui in contestazione (euro 50.000,00 annui lordi) e quelle che lo stesso avrebbe potuto percepire, nel medesimo periodo (euro 23.726,43 annui lordi), costituisce sicuro danno erariale, trattandosi di importo che eccede quello corrispondente ai requisiti culturali e professionali dell’incaricato, tali da giustificare l’inquadramento (unicamente) nella categoria C5 CCNL Enti locali.
Sul punto, non può dubitarsi, trattandosi di circostanza non contestata dalle parti, che il Fo. abbia effettivamente operato, nel periodo considerato in questa sede, quale Responsabile dell’Ufficio del Sindaco, prestando un’attività nell’interesse e a vantaggio del Comune di Pistoia, per la quale sarebbe stato, dunque, necessario erogare un compenso, sia pure in misura inferiore a quella concretamente riconosciuta.
Sotto questo punto di vista, risulta irrilevante il mancato possesso del diploma di laurea, siccome titolo culturale non indefettibile, come detto, ai fini dell’accesso all’incarico de quo.
Nondimeno, in superamento delle argomentazioni della difesa del Be., non può ritenersi che il danno erariale (alias, il trattamento eccedente quello discendente dal corretto livello di inquadramento) sia stato compensato dalla utilità conseguita dall’Ente per effetto dell’attività espletata dal Fo. (art. 1, comma 1-bis, legge 20/1994).
Tutto ciò in quanto le stesse previsioni contrattuali fissano il corrispettivo concretamente erogabile per l’attività svolta da soggetti in possesso dei requisiti culturali e professionali del tipo di quelli concretamente posseduti dal Fo. stesso, sulla base di una valutazione preventiva che investe anche il profilo dell’utilità per l’Amministrazione di prestazioni rese da soggetti in possesso dei predetti titoli.
Il richiamato danno va ricondotto, in termini eziologici, alla condotta del convenuto Be., il quale ha assunto il più volte richiamato decreto n. 130 del 27.06.2007, prevedente il conferimento al Sig. Fo. dell’incarico di Responsabile dell’Ufficio del Sindaco, con l’attribuzione al medesimo, a titolo di acconto e salvo conguaglio, nelle more della fissazione del compenso definitivo da parte della Giunta (invero mai intervenuta), del compenso dal medesimo già percepito quale Capo di Gabinetto (euro 50.000,00 annui lordi, giusta decreto sindacale n. 330 del 30.9.2002, richiamato nelle premesse di quello n. 130/07).
Trattandosi di atto assunto, in via diretta ed autonoma, dal convenuto Be. nell’esercizio delle sue precipue competenze sindacali, non può trovare spazio nel caso all’esame la “esimente politica” di cui all’art. 1, comma 1-ter, legge 20/1994, per contro invocata dalla difesa.
Nella condotta del convenuto Be. è sicuramente ravvisabile il profilo soggettivo della colpa grave, attesa l’estrema trascuratezza e superficialità mostrate nella salvaguardia delle risorse finanziarie del Comune di Pistoia, con il riconoscimento al Fo., in violazione dei canoni di ragionevolezza e buon andamento della P.A., di un compenso sganciato da ogni oggettivo parametro di riferimento e ben superiore a quello giustificato dai requisiti culturali e professionali del medesimo.
Tutto ciò anche alla luce della chiarezza e specificità del quadro normativo di riferimento.
Sotto questo punto di vista, non può trovare accoglimento l’argomentazione difensiva, alla cui stregua la fissazione dello specifico livello retributivo del dipendente, nel confronto con le mansioni assegnate e con i relativi requisiti curriculari, avrebbe richiesto specifiche competenze tecnico-specialistiche, estranee alle funzioni proprie degli organi politici del Comune.
A tal riguardo, giova osservare che
il Sig. Be., quale Sindaco del Comune di Pistoia, operava in un ambito istituzionale di assoluta rilevanza, ricoprendo un ruolo che richiedeva la padronanza di quei fondamentali principi dell’agire amministrativo e della contabilità pubblica, peraltro di semplicissima ed intuitiva evidenza, che impongono di legare il compenso di soggetti assunti dall’esterno ex art. 90 TUEL a parametri oggettivi, suscettibili di verifica e riscontro immediati.
D’altro canto,
concorre a far risaltare ulteriormente la grave colpevolezza del Sindaco Be. la circostanza per cui lo stesso ha omesso di convocare la Giunta per determinare il compenso definitivo da attribuire al Fo., nonostante l’espressa previsione in tal senso contenuta nel decreto n. 130/07, in conformità all’art. 5, comma 3, del Regolamento sull’ordinamento degli uffici e servizi (esplicitamente richiamato).
Sul punto, non risultano condivisibili le tesi difensive, secondo le quali, non avendo i dirigenti competenti e l’Assessore delegato per materia posto in essere una serie di passaggi procedimentali, di asserita, esclusiva competenza degli stessi (istruzione e redazione da parte delle strutture burocratiche di una proposta di delibera, da trasmettere, previa acquisizione del visto dell’Assessore competente, al Dirigente del Servizio Affari Generali ed Istituzionali, affinché la stessa fosse posta all’ordine del giorno della Giunta), il Sindaco Be. si sarebbe trovato nell’impossibilità di proporre ed imporre la discussione e l’approvazione della delibera in questione.
La convocazione (e la presidenza) della Giunta rientrano, infatti, nelle precipue competenze sindacali, stante l’espressa previsione di cui all’art. 50 d.lgs. n. 267/2000.
In ogni caso, poi, il Sindaco Be. avrebbe potuto (quanto meno) stimolare le competenti strutture burocratiche ad attivare ed espletare un procedimento amministrativo finalizzato a determinare in via definitiva il compenso del Fo., secondo quanto espressamente previsto nel decreto sindacale di nomina dello stesso.
Alla luce di tutto quanto sopra esposto,
va affermata la responsabilità amministrativa del Sindaco Be. in relazione alla vicenda de qua, ferma restando la necessità, che sarà successivamente soddisfatta, di procedere alla puntuale determinazione della somma da porre a carico dello stesso, a titolo di pregiudizio erariale.
   5.b) Per contro, deve essere rigettata la pretesa erariale nei confronti del convenuto Fe.Ca., attesa l’assenza di nesso eziologico.
Dagli atti di causa non emerge, infatti, alcuna prova certa del coinvolgimento dello stesso nella specifica vicenda per cui è causa.
Non risulta, in particolare, che al Fe., quale Segretario generale dell’Ente, sia stato preventivamente chiesto un parere sulla legittimità del decreto sindacale n. 130/07 (circostanza invero esclusa dalla stessa Procura contabile a pag. 27 dell’atto di citazione) e che lo stesso decreto, in epoca successiva alla sua adozione, sia stato a lui trasmesso.
Né il predetto coinvolgimento può farsi discendere dalla circostanza per cui il Fe. risulta tra i destinatari di specifica interpellanza diretta a far luce sulle procedure relative alla costituzione e al funzionamento dell’Ufficio stampa, dello Staff del Sindaco e dell’Ufficio Portavoce del Sindaco.
Tutto ciò in quanto la predetta interpellanza, acquisita al protocollo dell’Ente in data 5/06.07.2005, risulta ben antecedente al conferimento dello specifico incarico contestato in questa sede, riferendosi, dunque, ad un assetto organizzativo diverso da quello qui vagliato.
D’altro canto, in maniera alquanto significativa, lo stesso Organo requirente, in citazione, sottolinea la diversità e maggiore incisività dei compiti attribuiti al Fo. con il decreto n. 130 del 2007 contestato in questa sede (pag. 26).
Allo stesso modo,
i “compiti di collaborazione” e le “funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti”, intestati in capo al Segretario generale in base all’art. 97 T.U.E.L., non possono evidentemente comportare la responsabilità dello stesso rispetto a vicende, per le quali non risulti un diretto ed immediato coinvolgimento dello stesso.
In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra esposto, va disposta l’assoluzione del Sig. Fe.Ca..
All’assoluzione consegue, ai sensi dell’art. 3, comma 2-bis del decreto legge 543/96, convertito dalla legge n. 639/1996 e s.m.i. (oggi, art. 31 del nuovo codice della giustizia contabile, approvato con il d.lgs. n. 174/2016), il rimborso, da parte del Comune di Pistoia, delle spese legali, quantificate in euro 800,00.
6. Si pone a questo punto la necessità di procedere alla puntuale quantificazione dell’importo da porre a carico del convenuto Be., a titolo di pregiudizio erariale.
A tal riguardo, va ribadito che, nel periodo contestato in questa sede (2009-2012, rectius, gennaio 2009-08.05.2012, data di cessazione dell’incarico, come da determina dirigenziale n.1089 del 14.05.2012; all. n. 11-bis alla memoria di costituzione del sig. Be.), al Fo. è stato erogato l’importo complessivo lordo di euro 165.780,83 (vedasi schema riepilogativo riportato a pag. 1 dell’atto di citazione; vedasi, altresì, pag. 8 della relazione della Guardia di Finanza del 24.09.2013, prot. n. 303452/13, con la documentazione ivi allegata).
Al medesimo importo va, però, sottratto, in virtù della prescrizione già dichiarata in questa sede, quello lordo di euro 3.612,18 (relativo al mese di gennaio 2009), ottenendosi per questa via la somma complessiva lorda di euro 162.168,65.
Da tale importo va, poi, detratto quanto avrebbe dovuto essere erogato al Fo. in base al corretto livello di inquadramento, ossia euro 75.300,47 lordi, derivante dalla sommatoria degli importi sottoindicati:
   a) euro 20.076,21 per l’anno 2009 (ottenuto moltiplicando l’importo di euro 1.825,11, pari a 1/13 di quello annuale, comprensivo di 13^mensilità, di euro 23.726,43, come sopra calcolato, per 11, non considerando il mese di gennaio, coperto da prescrizione);
   b) euro 23.726,43 per l’anno 2010;
   c) euro 23.726,43 per l’anno 2011;
   d) euro 7.771,4 per l’anno 2012 (ottenuto, alla luce della cessazione dell’incarico in data 08.05.2012, moltiplicando l’importo di euro 1.825,11, come sopra calcolato, per 4 –primi quattro mese dell’anno- ed aggiungendo alla somma così ottenuta– euro 7.300,44- l’importo di euro 470,96, relativo al mese di maggio, a sua volta ottenuto dividendo l’importo mensile di euro 1.825,11 per 31 -giorni del mese- e moltiplicando quanto ottenuto per 8).
Per questa via, si ottiene l’importo lordo di euro 86.868,18 (pari alla differenza tra euro 162.168,65 ed euro 75.300,47).
Dal medesimo importo vanno, però, scomputate le ritenute fiscali e previdenziali, in quanto comunque recuperate all’Erario (in termini, tra le altre, Corte Conti, Sez. III, nn. 167 e 273 del 2014).
Le somme da scomputare al predetto titolo, in assenza di più sicuri parametri di riferimento, vanno equitativamente fissate, ai sensi dell’art. 1226 c.c., in una percentuale pari al 20% dell’importo lordo di euro 86.868,18, con la conseguenza che la somma da addebitare al convenuto Berti si riduce ad euro 69.494,54.
Tale importo va integralmente addebitato al convenuto Be., attese l’assoluzione dell’altro convenuto Fe. (per assenza di nesso eziologico) e l’impossibilità di ravvisare una compartecipazione nella causazione del danno di altri soggetti, non evocati in giudizio (in particolare, i componenti dell’apparato burocratico dell’Ente).
Questi ultimi, infatti, risultano intervenuti a dare mera attuazione ad una decisione già autonomamente assunta, nell’ambito delle sue precipue competenze sindacali, dal Sindaco Be., con l’adozione del più volte citato decreto n. 130 del 20.06.2007.
Allo stesso modo, il Collegio non ravvisa la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere riduttivo dell’addebito di cui all’art. 52, comma 2, R.D. n. 1214/1934, alla luce della gravità della condotta addebitata, consistita nell’attribuzione, in violazione dei canoni di ragionevolezza e buon andamento della P.A., di un compenso sganciato da parametri oggettivi di riferimento e ben superiore a quello giustificato dai requisiti culturali e professionali dell’incaricato.
7. In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra esposto, va disposta la condanna del Sig. BE.Re. al pagamento, in favore del Comune di Pistoia, dell’importo, da intendersi già comprensivo di rivalutazione, di euro 69.494,54.
Sul predetto importo sono dovuti gli interessi, come da dispositivo.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Toscana, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando:
   - RIGETTA le richieste ed eccezioni preliminari dei convenuti, ad eccezione di quella di prescrizione parziale dell’azione erariale;
   - ACCOGLIE parzialmente l’eccezione di prescrizione dell’azione erariale, con riferimento all’importo di euro 3.612,18;
- RIGETTA la pretesa erariale nei confronti del Sig. FE.Ca., con il riconoscimento del diritto dello stesso al rimborso, da parte del Comune di Pistoia, delle spese legali, quantificate in euro 800,00;
   - CONDANNA il Sig. Sig. BE.Re. al pagamento, in favore del Comune di Pistoia, dell’importo di euro 69.494,54, già comprensivo di rivalutazione.
Sull’importo per cui è condanna sono dovuti gli interessi, nella misura di legge, dalla data di pubblicazione della presente sentenza e fino al soddisfo.
Le spese di giudizio, che si liquidano in € 694,98.= (Euro seicentonovantaquattro/98.=) seguono la soccombenza (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Toscana, sentenza 19.09.2017 n. 209).

AMBIENTE-ECOLOGIA - PUBBLICO IMPIEGO: Dirigente tecnico del Comune responsabile del deposito incontrollato di rifiuti.
Il dirigente tecnico del Comune è responsabile per il deposito incontrollato di ramaglie posto in essere dall'operaio comunale nell'ambito delle relative mansioni, a nulla rilevando la circostanza che il dirigente non ne fosse a conoscenza.
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1. Il sig. Da.Gr. ha proposto appello avverso la sentenza del 31/03/2015 del Tribunale di Brindisi che lo ha condannato alla pena di 8.000,00 euro di ammenda per il reato di cui all'art. 256, comma 2, d.lgs. n. 152 del 2006, perché, nella sua qualità di dirigente dell'ufficio tecnico del Comune di Torchiarolo, aveva omesso di vigilare sulla destinazione dei rifiuti derivanti dalla potatura del "verde" comunale, abbandonati in modo incontrollato da un dipendente comunale all'interno del campo sportivo già illecitamente destinato alla ricezione di altri tipi di rifiuti.
Il fatto è contestato come commesso in Torchiarolo il 23/07/2012.
...
6. Si legge nella sentenza del Tribunale che il 23/07/2012 i CC di Torchiarolo, a seguito di segnalazione di un consigliere comunale, avevano effettuato un sopralluogo nel campo sportivo appurando che nell'area ad esso adiacente erano giacenti vari cumuli di rifiuti, anche ingombranti, composti da residui di potatura, sacchi di spazzatura, un frigorifero, materiale ferroso e plastica.
Nel corso del sopralluogo era sopraggiunto un autocarro del Comune (assegnato all'ufficio tecnico) i cui occupanti avevano iniziato a scaricare materiale derivante dalla potatura di alberi ed arbusti.
Il conducente del mezzo, operaio alle dipendenze del Comune, aveva riferito, nel corso del dibattimento, di essere stato informalmente indirizzato dal Sindaco, occasionalmente incontrato, a portare i residui di potatura presso il campo sportivo. Aveva altresì spiegato che normalmente della raccolta delle ramaglie si occupava l'impresa appositamente incaricata, tuttavia quel giorno la potatura era stata ultimata successivamente all'ora stabilita per il ritiro, sicché, per non lasciarle sul posto e creare un disservizio, aveva chiesto istruzioni al sindaco ottenendo in risposta l'indicazione di portarle allo stadio e di sentire l'impresa.
La circostanza era stata negata dal sindaco (imputato anch'egli) che aveva affermato di non essere a conoscenza dell'episodio; anche il tecnico comunale, odierno ricorrente, aveva affermato di non essere a conoscenza dello scarico delle ramaglie.
Esclusa la sussistenza del reato di gestione di discarica non autorizzata inizialmente contestata dal Pubblico Ministero, il Giudice ha inquadrato il fatto nella meno grave fattispecie di abbandono incontrollato di rifiuti di cui all'art. 256, comma 2, d.lgs. 152 del 2006, e ciò sul rilievo della natura occasionale della condotta che non aveva determinato un vero e proprio degrado dell'area interessata.
L'odierno ricorrente è stato ritenuto responsabile del reato perché, in quanto dirigente dell'ufficio tecnico comunale, non aveva impedito la destinazione dell'area a luogo di raccolta dei rifiuti vegetali; la consapevolezza di tale destinazione (e dell'abbandono) è stata desunta dal suo ruolo e dal fatto che il Comune di Torchiarolo è un piccolo centro di 5.000 abitanti.
Il sindaco è stato assolto perché le dichiarazioni del dipendente comunale erano apparse contraddittorie al Tribunale che ha ulteriormente evidenziato l'assenza, in capo al sindaco stesso, del dovere giuridico di impedire l'evento non rientrando tra i suoi doveri quello di vigilare sull'attività di smaltimento dei rifiuti.
6.1. Così sintetizzata la vicenda, occorre innanzitutto evidenziare che
la responsabilità dell'odierno imputato non si fonda sul fatto che il terreno adibito a luogo di abbandono delle ramaglie fosse di proprietà comunale. Non sono perciò pertinenti i richiami alla giurisprudenza di questa Corte che ha affermato la mancanza di una posizione di garanzia del proprietario per l'abbandono incontrollato di rifiuti che altri faccia sul suo terreno (in questo senso, da ultimo, Sez. 3, n. 50997 del 07/10/2015, Cucinella, Rv. 266030, che ha ribadito il principio secondo il quale non è configurabile in forma omissiva il reato di cui all'art. 256, comma secondo, D.Lgs. n. 152 del 2006, nei confronti del proprietario di un terreno sul quale terzi abbiano abbandonato o depositato rifiuti in modo incontrollato, anche nel caso in cui non si attivi per la rimozione dei rifiuti, poiché tale responsabilità sussiste solo in presenza di un obbligo giuridico di impedire la realizzazione o il mantenimento dell'evento lesivo, che il proprietario può assumere solo ove compia atti di gestione o movimentazione dei rifiuti).
Né, per lo stesso motivo, rileva il principio secondo il quale sul titolare dell'impresa o dell'ente non grava l'obbligo di attivarsi per eliminare le conseguenze dell'abbandono di rifiuti posto in essere da terzi sull'area di pertinenza aziendale o dell'ente (in questo senso, Sez. 3, n. 24477 del 15/05/2007, Pino, n.m.).
6.2. Il nucleo del ragionamento seguito dal Tribunale è altro ed è chiaro:
il dipendente comunale è tenuto a vigilare sul corretto adempimento dello smaltimento dei rifiuti che rientra nelle attribuzioni dell'ufficio da lui diretto. In senso analogo, questa Suprema Corte aveva già affermato il principio che risponde del reato di cui all'allora art. 51, comma terzo, del d.Lgs. n. 22 del 1997 (realizzazione o gestione di discarica non autorizzata) il dirigente dei servizi tecnici comunali, tra cui quello relativo alla nettezza urbana, che dispone, o non impedisce pur avendone l'obbligo giuridico, il deposito dei residui di potatura e pulitura degli alberi in zona adibita a discarica abusiva (Sez. 3, n. 12356 del 24/02/2005, Rizzo, Rv. 231071).
N
on si tratta ovviamente di responsabilità oggettiva da posizione ma di responsabilità colpevole, fondata, in caso di condotta posta in essere dal dipendente, sulla possibilità di evitarla (cfr., sul punto, Sez. 3, n. 40530 del 11/06/2014, Mangone, Rv. 261383; Sez. 3, n. 23971 del 25/05/2011, Graniero, Rv. 250485, Sez. 3, n. 24736 del 22/06/2007, Sorce, Rv. 236882, secondo le quali il reato di abbandono incontrollato di rifiuti è ascrivibile ai titolari di enti ed imprese ed ai responsabili di enti anche sotto il profilo della omessa vigilanza sull'operato dei dipendenti che hanno posto in essere la condotta di abbandono).
L'omessa vigilanza sull'operato altrui, dunque, costituisce elemento strutturale della fattispecie contravvenzionale che, essendo punita anche a titolo di colpa, individua nella titolarità dell'impresa (ovvero nella responsabilità dell'ente) il fondamento giuridico-fattuale dell'addebito omissivo.
6.3.
Non va dimenticato, infatti, che il reato previsto dall'art. 256, comma 2, d.lgs. n. 152 del 2006, ha natura di reato proprio del titolare dell'impresa o del responsabile dell'ente.
6.4.
La fattispecie descrive in termini chiaramente commissivi la condotta (sulla natura commissiva del reato, Sez. 3, n. 25429 del 01/07/2015, Gai, Rv. 267183; Sez. 3, n. 38662 del 20/05/2014, Convertino), ma ciò non significa che autore materiale della stessa possa essere esclusivamente il titolare dell'impresa o il responsabile dell'ente.
La norma non intende certamente riferirsi ad essi quali persone fisiche, bensì quali legali responsabili dell'impresa/ente cui deve essere ricondotta l'attività di abbandono/deposito incontrollato. Sicché è sufficiente che l'abbandono/deposito venga posto in essere anche tramite persone fisiche diverse dal titolare/legale rappresentante perché questi ne risponda, purché ciò avvenga nell'ambito delle attività riconducibili alle imprese e/o agli enti da loro rappresentati. In questo senso si può affermare che la "culpa in vigilando", quale necessario titolo di addebito per il fatto altrui, costituisce un baluardo verso forme di responsabilità oggettiva.
6.5. Ora
è indubbio, nel caso di specie, che la condotta di deposito incontrollato di ramaglie è stata posta in essere dall'operaio comunale nell'ambito delle mansioni da lui ordinariamente svolte e che il luogo nel quale esse sono state abbandonate era già stato interessato da precedenti abbandoni di materiale dello stesso tipo (residui di potatura), oltre che da rifiuti eterogenei. Il che depone per la non occasionalità o eccezionalità della condotta.
Ogni diversa allegazione, volta a sovvertire il fatto "raccontato" dal Giudice sostituendolo con quello ricostruibile "aliunde", non è ammessa in questa sede per le ragioni ampiamente illustrate in precedenza.
6.6.
Non è perciò manifestamente illogico trarre da questi dati di fatto, unitamente alla circostanza che il Comune di Torchiarolo è un centro di piccole dimensioni, la prova della consapevolezza, da parte del dirigente comunale, della destinazione impressa ai residui di potatura e comunque della violazione del dovere di attivarsi per impedire lo specifico evento a lui attribuito.
6.7. 5i aggiunga, quale ulteriore considerazione, che
la necessità, per l'operaio dipendente, di chiedere istruzioni sul come smaltire le ramaglie non raccolte dall'impresa incaricata del servizio dimostra l'assenza di direttive e/o modelli organizzativi volti a disciplinare evenienze certamente non eccezionali, né imprevedibili. Il che costituisce ulteriore argomento a sostegno della corretta attribuzione del fatto all'odierno imputato che, sul punto, nulla ha dedotto.
6.8. Ne consegue che il ricorso deve essere respinto e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali (
Corte di Cassazione, Sez. feriale penale, sentenza 14.09.2017 n. 41794).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Esperti nella commissione di concorso e cause di incompatibilità.
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Concorso – Commissione di concorso – Esperti – Esperti in discipline non estranee alle tematiche oggetto delle prove concorsuali – Sufficienza.
Concorso – Per titoli ed esami – Titoli – Valutazione – Dopo l’effettuazione delle prove scritte e prima della correzione dei relativi elaborati – Individuazione dei criteri di valutazione – Prima della conoscenza dell’elenco dei candidati – Necessità – Esclusione.
Concorso – Commissione di concorso – Incompatibilità – Per collaborazione scientifica fra componente della commissione e candidato – Esclusione – Limiti.
Le previsioni normative di cui agli artt. 35, comma 1, lett. e), d.lgs. 30.03.2001, n. 165 e 9, d.P.R. 09.05.1994, n. 487, in forza dei quali i componenti della commissione di esame devono essere “esperti” nelle materie di concorso, non implicano che il requisito della necessaria esperienza risulti soddisfatto solo ove tutti i membri della commissione siano titolari di insegnamenti nelle medesime discipline oggetto della procedura selettiva, essendo sufficiente che i commissari siano esperti in discipline non estranee alle tematiche oggetto delle prove concorsuali (1).
Ai sensi degli artt. 8, 11 e 12, d.P.R. 09.05.1994, n. 487, nei concorsi per titoli e per esami la valutazione dei titoli, preceduta dall’individuazione dei criteri, deve seguire l’effettuazione delle prove scritte e precedere la correzione dei relativi elaborati, mentre è escluso che l’individuazione dei criteri di valutazione dei titoli debba necessariamente intervenire prima che la commissione abbia conoscenza dell’elenco nominativo dei candidati (2).
Il principio secondo cui non costituisce ragione di incompatibilità la sussistenza di rapporti di mera collaborazione scientifica fra i componenti della commissione e alcuno dei candidati, salvo che si sia in presenza di una comunanza di interessi anche economici, di intensità tale da porre in dubbio l’imparzialità del giudizio va mediato da una valutazione caso per caso, ben potendo accadere che detti rapporti di collaborazione, pur rimanendo di natura intellettuale e non assumendo contenuti patrimoniali, raggiungano comunque un grado di intensità tale da compromettere l’indipendenza di giudizio del commissario verso il candidato (3).
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   (1) Cons. St., sez. VI, 03.07.2014, n. 3366; id., sez. V, 30.01.2013, n. 574.
Ha chiarito il Tar che l’esperienza della commissione deve essere verificata nel suo complesso e con ragionevolezza, onde evitare che un’interpretazione troppo rigorosa della qualifica di esperto comporti un intollerabile aggravamento del procedimento selettivo già nella fase della formazione dell’organo tecnico chiamato a operare le valutazioni sui titoli e le prove d’esame dei candidati (Cons. St., sez. IV, 12.11.2015, n. 5137).
   (2) Ha chiarito il Tar che se così fosse, infatti, dovrebbe immaginarsi che le eventuali dichiarazioni di astensione dei commissari intervengano dopo la predisposizione delle prove scritte e il loro espletamento, il che è contrario a ogni regola di ragionevolezza ed economicità dell’azione amministrativa, oltre che incompatibile con la sequenza temporale delle operazioni delineata dall’art. 11, d.P.R. 09.05.1994, n. 487 (la visione dell’elenco dei partecipanti da parte della commissione e la verifica delle incompatibilità precedono la preparazione delle tracce per le prove scritte).
   (3) Cons. St., sez. VI, 30.06.2017, n. 3206 (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 12.09.2017 n. 1060 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Danno erariale al segretario che conferisce l'«alta professionalità» in violazione delle regole contrattuali.
Risponde di danno erariale il segretario che ha conferito l'alta professionalità a un dipendente comunale, ancor prima che la giunta comunale, unico organo competente al riguardo, approvasse il nuovo regolamento degli uffici e dei servizi e, soprattutto, istituisse le posizioni di alta professionalità all'interno dell'organigramma del Comune. A questo si aggiunga che il segretario, in assenza del responsabile finanziario, aveva anche apposto il visto contabile all’atto di conferimento.
Così ha deciso la Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, con la sentenza 11.09.2017 n. 241 con una condanna che si basa sul fatto che il conferimento sarebbe avvenuto in violazione delle disposizioni contrattuali.
La vicenda
Un segretario comunale aveva conferito la posizione di alta professionalità al capo segreteria tecnica del sindaco, con retribuzione massima prevista e una retribuzione di risultato pari a un massimo del 30% di quella di posizione. Tutto al di fuori di qualsiasi previsione contrattuale o regolamentare.
In assenza del dirigente finanziario che era in ferie, il segretario aveva anche apposto il visto contabile rendendo esecutiva la propria determinazione di conferimento dell'incarico. Sarebbe stato proprio il dirigente finanziario, successivamente, a inviare gli atti alla procura contabile, cui faceva seguito anche un riscontro degli ispettori del Mef. Si giungeva a una deliberazione di giunta comunale sull’istituzioni delle posizioni organizzative e di alta professionalità.
L'informativa veniva notificata alla procura contabile che, a fronte delle giustificazioni ritenuti insufficienti da parte del segretario, rinviava lo stesso in giudizio innanzi il collegio contabile, quantificando il danno erariale pari alle differenze tra la retribuzione massima di alta professionalità e quella di titolare di posizione organizzativa precedentemente rivestita dal capo di segretaria tecnica del sindaco.
La difesa del convenuto
Il segretario ha difeso la propria scelta in buona fede, tale da eliminare nel caso concreto la colpa grave, precisando come vi fosse una ragionevole convinzione che l'articolo 10 del contratto collettivo nazionale non introducesse un istituto ulteriore rispetto alle posizioni organizzative ma intervenisse nell'ambito della disciplina di tale istituto aggiungendo due varianti specifiche.
La responsabilità, inoltre, non poteva essere a lui attribuita sia perché aveva proceduto su indicazione del sindaco, sia perché la relativa retribuzione comunque era dovuta in attuazione del principio di cui all'articolo 2041 del codice civile.
Le motivazioni del collegio contabile
Il quadro normativo di riferimento è rappresentato in materia di alte professionalità dall'articolo 2, comma 1, del Dlgs 165/2001, dagli articoli 8 e seguenti del contratto collettivo nazionale del 31.03.1999 Regione—Autonomie Locali e dall'articolo 10 del contratto collettivo nazionale del 22.01.2004 del personale del comparto delle Regioni e delle autonomie locali.
Secondo questo insieme di disposizioni, per l'istituzione delle alte professionalità avrebbero dovuto essere effettuati i seguenti preliminari atti organizzativi:
   a) definizione dei criteri e delle condizioni per l'individuazione delle competenze e delle responsabilità connesse agli incarichi di alta professionalità;
   b) definizione dei criteri per l'affidamento degli incarichi di alta professionalità;
   c) definizione dei criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato;
   d) definizione dei criteri per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa (nel rispetto del vincolo della concertazione, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del contratto collettivo nazionale del 31.03.1999).
In questa cornice di riferimento, il segretario non ha rispettato nessuna delle regole contrattuali citate, assegnando la posizione di alta professionalità con relativa retribuzione, stabilita al massimo consentito dalla legge, ancor prima che la giunta comunale, unico organo competente al riguardo, approvasse il nuovo regolamento degli uffici e dei servizi e, soprattutto, istituisse le posizioni di alta professionalità all'interno dell'organigramma del Comune.
In considerazione della violazione della normativa contrattuale, il segretario va condannato al risarcimento del danno causato dal conferimento dell'incarico effettuato in modo illegittimo, pari alle differenze retributive quantificate dalla Procura cui vanno, tuttavia, sottratti il valore dell'Irpef e dei contributi previdenziali in quanto somme non effettivamente erogate al titolare dell'incarico conferito e, comunque, recuperate all'erario (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 25.09.2017).
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MASSIMA
1. La questione all'esame del Collegio concerne la domanda giudiziale promossa dalla Procura regionale, nei confronti del signor Po.Sa. (nella sua qualità Segretario Generale), con riguardo ad una ipotesi di danno erariale arrecato al comune di Anzio, dell'importo di euro 24.355,65 in favore del Comune di Anzio, oltre alla rivalutazione ed agli interessi, nonché alle spese di giudizio in favore dello Stato, determinato dall’assegnazione -ritenuta illegittima- della posizione di "alta professionalità" al Capo della Segreteria tecnica del Sindaco.
2. Preliminarmente, seguendo un ordine logico-giuridico delle questioni poste, va scrutinata la censura di insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali.
2.1 L’eccezione è infondata.
Si premette che
l’art. 1, comma 1, della legge 14.01.1994 n. 20 e successive modifiche, esclude l’ingerenza del giudice contabile nelle scelte discrezionali operate dall’Amministrazione tra diverse soluzioni possibili, ugualmente legittime e lecite, per il perseguimento nel caso concreto del fine pubblico individuato dalla legge, ma consente il sindacato sull’irragionevolezza, incongruità, illogicità ed irrazionalità della scelta dei mezzi rispetto ai fini (Cass. S.U. 08.03.2005, n. 4956; id. 29.01.2001, n. 33; id. 06.05.2003, n. 6851; id. n. 14488 del 29.09.2003; id. n. 7024 del 28.03.2006; id. n. 8097 del 02.04.2007; in termini, ex multis, Sez. II App. n. 367 del 24.09.2010).
La giurisprudenza consolidata ritiene che il Magistrato contabile possa sindacare la legittimità dell’operato amministrativo non solo alla luce di regole giuridiche ben individuate ma anche in ragione di parametri non giuridici permeabili il divenire dell’azione (cfr. ex plurimis Corte dei conti, Sez. 1° d’app. sent. n. 292/2005/A, del 23.09.2005, Sezione Veneto, sent. n. 166 del 18.02.2009). Cosicché, l’esame della scelta effettuata deve essere condotto alla stregua di taluni <<…parametri obiettivi valutabili ex ante e rilevabili anche dalla comune esperienza>> (cfr. Corte dei Conti, Sez. III, 21.01.2004, n. 30/A), quali l’incongruità, l’illogicità, l’irrazionalità, l’inefficacia, l’antieconomicità, la non ragionevolezza e la non proporzionalità, tutte espressioni della non coerenza della scelta rispetto ai fini di pubblico interesse che ne contrassegnavano la relativa funzione.
E tale maggiore penetrazione del sindacato di questa Corte ha trovato avallo giuridico interpretativo nella decisione n. 7024, del 28.03.2006, delle Sezioni Unite della Cassazione, il cui orientamento è stato ribadito dalle sentenze n. 4283, del 21.02.2013, e n. 10416, del 14.05.2014 (in termini, Terza Sezione Centrale di Appello, sentenza n. 282/2017).
Ciò posto il Collegio osserva che l’istituto richiamato dalla difesa del convenuto non viene in rilievo nella vicenda in esame, in quanto la contestazione formulata dall’organo requirente non afferisce ad una scelta discrezionale dell’amministratore, bensì ad una violazione delle norme procedimentali, quindi non il “merito” dell’atto ma la sua “legittimità” (cioè la sua conformità a legge) è oggetto di censura.
3. Nel merito, il Collegio deve esaminare la vicenda descritta nella premessa in fatto e procedere alla verifica della sussistenza degli elementi tipici della responsabilità amministrativa che si sostanziano in un danno patrimoniale, economicamente valutabile, arrecato alla pubblica amministrazione, in una condotta connotata da colpa grave o dolo, nel nesso di causalità tra il predetto comportamento e l'evento dannoso, nonché, nella sussistenza di un rapporto di servizio fra colui che lo ha determinato e l'ente danneggiato.
4. Con riferimento all’elemento oggettivo va espressa condivisione in ordine all’an del danno erariale contestato dall’organo requirente e per le considerazioni dallo stesso espresse.
Si premette che il quadro normativo di riferimento è rappresentato in materia di alte professionalità dall'art. 2, 1° co., del D.Lgs. n. 165/2001, dagli artt. 8 e seguenti del C.C.N.L. del 31/03/1999 Regione — Autonomie Locali e dall'art. 10 del C.C.N.L. del 22.01.2004 del personale del Comparto delle Regioni e delle Autonomie Locali.
Dalla normativa di riferimento si evince che
l'effettiva attuazione della disciplina contrattuale delle alte professionalità presuppone la preventiva definizione, con atti organizzativi di diritto comune, da parte dell'ente, dei seguenti elementi:
   · i criteri e le condizioni per l'individuazione delle competenze e delle responsabilità connesse agli incarichi di alta professionalità;
   · i criteri per l'affidamento degli incarichi di alta professionalità;
   · i criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato;
   · i criteri per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa (nel rispetto del vincolo della concertazione, ai sensi dell'art. 16, comma 2°, del C.C.N.L. del 31.03.1999).

In senso conforme l'ARAN che ha ribadito come "
L'effettiva attuazione della disciplina contrattuale delle alte professionalità presuppone la preventiva definizione, con atti organizzativi di diritto comune, da parte dell'ente, dei seguenti elementi:
   - i criteri e le condizioni per l'individuazione delle competenze e delle responsabilità connesse agli incarichi di alta professionalità;
   - i criteri per l'affidamento degli incarichi di alta professionalità;
   - i criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato;
   - i criteri per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa (nel rispetto del vincolo della concertazione, ai sensi dell'art. 16, comma 2°, del C.C.N.L. del 31.03.1999)
".
Tali precetti normativi non risultano osservati dal convenuto Sa., che, con propria Determinazione nr. 202 del 13/08/2013, assegnava al dott. Pa. la posizione di alta professionalità con relativa retribuzione, stabilita al massimo consentito dalla legge, ancor prima che la Giunta Comunale, unico organo competente al riguardo, approvasse il nuovo Regolamento degli Uffici e dei Servizi e, soprattutto, istituisse le posizioni di alta professionalità all'interno dell'organigramma del Comune di Anzio.
Solo quest'ultimo atto Giuntale, il nr. 95 del 10/12/2013, come anche rilevato dal M.E.F., andava a sanare la situazione sopra descritta, sebbene gli atti adottati erano comunque carenti rispetto sia alla individuazione dei criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato, sia per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa.
Sono da ritenere, quindi, illegittimamente erogati al dott. Pa. i compensi (già decurtati dall’organo requirente degli emolumenti precedentemente percepiti) legati all'assegnazione dell'alta professionalità:
   · per il periodo che va dal 13/08/2013 sino al 10/12/2013 di €. 3.058,56,
in considerazione dell’attribuzione dell’incarico in totale assenza di base normativa;
   · per il periodo successivo 01.01.2014-31.12.2015 di €. 21.297,09,
in ragione dell’assenza di precisi parametri preventivamente stabiliti dalla Giunta Comunale, parametri, non delineati da nessuno degli atti giuntali adottati.
5. Diverso apprezzamento si ritiene debba esprimersi in ordine alla quantificazione del danno erariale -operata dall’organo requirente in euro 24.355,65- che deve, invece, tener conto -e ciò in accoglimento delle argomentazioni difensive- di IRPEF e CPDEL e altre ritenute pari ad euro 7.549,52.
Si reputa che il danno non possa comprendere somme non effettivamente erogate al dott. Pa. e, comunque, recuperate all’erario. Ne consegue che il danno risarcibile va rideterminato in euro 16.806,13.
6.
Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotta del convenuto sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine all’attribuzione dell’incarico di alta professionalità.
6.1
La fattispecie, peraltro, non si reputa integri -contrariamente all’assunto difensivo- un errore scusabile, nella considerazione che la eventuale presenza di un precedente di contenuto identico (determina n. 111 del 16/12/2011), non si pone quale esimente per:
   · l’assenza di una situazione oggettiva di incertezza o di difficoltà interpretativa delle norme violate;
   · il livello apicale del convenuto che presuppone una elevata professionalità.

7. Si reputano, inoltre, sussistenti, nella fattispecie in esame, anche gli altri elementi della responsabilità amministrativa, del rapporto di servizio –peraltro non contestato- e del nesso di causalità.
8.
Non meritevole di accoglimento si reputa, infine, la richiesta formulata dal patrono del convenuto di applicazione del disposto dell’articolo 1, comma 1-bis, della legge n. 20/1994 (come modificata dal D.L. 543/1996 conv. in L. 639/1996), norma che, codificando con riguardo al settore della responsabilità amministrativa l’istituto civilistico-pretorio della compensatio lucri cum damno, prevede che il giudice contabile debba tener conto dei “vantaggi comunque conseguiti” sia dall'amministrazione di appartenenza e dalla comunità amministrata che “da altre amministrazioni, come da integrazione al testo della suddetta norma introdotta all’articolo 17, comma 30-quater, del d.l. n. 78/2009, come modificato dalla legge di conversione n. 102/2009.
Peraltro, secondo l’ormai consolidata giurisprudenza contabile,
il riconoscimento giudiziale della compensatio risulta subordinato al riscontro della sussistenza di rigorosi presupposti, sostanzialmente in linea con quelli richiesti dall’istituto civilistico e conformati al contesto pubblicistico di riferimento, ovvero: l’effettività del vantaggio, la identità causale tra il fatto produttivo del danno e quello produttivo dell’utilitas e la corrispondenza di quest’ultima ai fini istituzionali dell’amministrazione che se ne appropria (ex multis: Sez. I Centr. App., sent. n. 261 del 12.09.2001; Sez. II Centr. App.; SS.RR., sent. n. 5 del 24.01.1997; Cass. SS. UU., sent. n. 5 del 1997).
Sul terreno processuale, la giurisprudenza contabile ha altresì chiarito che i “Vantaggi” conseguiti costituiscono fatti, da accertare con criterio ex post, il cui onere probatorio, nell’an e nel quantum (pur potendo il giudice, per quest’ultimo aspetto, far uso del potere equitativo ex art. 1226 c.c.), incombe sul convenuto in base al tradizionale riparto previsto dall’art. 2697, co. 1, c.c., traducendosi in un’eccezione in senso proprio relativa a fatto di natura modificativa del diritto risarcitorio azionato in giudizio.
Con riguardo peraltro al caso di specie,
il Collegio ritiene, coerentemente con i principi di diritto richiamati, che i vantaggi conseguiti dall’amministrazione siano stati solo affermati e non concretamente provati.
9. In conclusione,
accertata l’esistenza di tutti i requisiti costitutivi della responsabilità amministrativa, la domanda della Procura va accolta per le ragioni da questa prospettate ma nella diversa misura dal Collegio determinata in euro 16.806,13, comprensive di rivalutazione monetaria, e interessi legali dalla data della sentenza al soddisfo.
10. Alla soccombenza segue anche l’obbligo del pagamento delle spese di giudizio.
P. Q. M.
La Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione reiette,
CONDANNA, per l’addebito di responsabilità amministrativa di cui all’atto di citazione in epigrafe, il signor Po.Sa. al pagamento, in favore del comune di Anzio, per complessivi euro 16.806,13, comprensive di rivalutazione monetaria.
Tale somma sarà gravate di interessi legali a far data dalla pubblicazione della presente decisione all’effettivo soddisfo.

COMPETENZE GESTIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Competenza della Giunta comunale. Individuazione sostituti dei titolari di posizione organizzativa e individuazione funzionario per rappresentanza in giudizio
  
1) Come avviene per la nomina dei titolari di posizione organizzativa, anche per la nomina dei funzionari sostituti dei medesimi, risulta competente il Sindaco negli enti privi di qualifiche dirigenziali. La Giunta comunale è competente invece a definire in generale l'assetto organizzativo dell'ente, mediante l'individuazione e pesatura delle singole posizioni organizzative e ad adottare le scelte organizzative ritenute più opportune per il funzionamento ottimale dell'amministrazione locale.
   2) E' da considerare ormai consolidata giurisprudenza la regola secondo cui la decisione di agire e resistere in giudizio, nonché il conferimento della procura alle liti al difensore sono, in via ordinaria, di competenza del Sindaco in quanto organo della rappresentanza legale dell'ente anche al fine della resistenza in giudizio, nonché in relazione al carattere residuale delle attribuzioni della giunta comunale, e fatte salve ulteriori previsioni statutarie.

Il consigliere comunale di minoranza ha chiesto un parere in ordine a due distinte questioni, concernenti l'organo/soggetto competente ad individuare i dipendenti che sostituiscono i titolari di posizione organizzativa, all'interno dell'Ente, e la competenza ad individuare il funzionario legittimato alla rappresentanza in giudizio del Comune stesso. Nello specifico il consigliere manifesta perplessità in ordine alla competenza in materia della Giunta comunale.
Per quanto concerne la problematica connessa al soggetto competente a individuare i sostituti dei titolari di posizione organizzativa, si osserva che l'art. 42, comma 1, del CCRL del 07.12.2006, in linea con quanto disposto dal legislatore statale all'art. 109, comma 2, del d.lgs. 267/2000, prevede che, negli enti locali privi di qualifiche dirigenziali, gli incarichi di posizione organizzativa sono conferiti con apposito provvedimento del sindaco.
Pertanto, pur rinviando alle norme di dettaglio stabilite nel regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi dell'Ente, si ritiene che, come avviene per la nomina dei titolari delle singole posizioni organizzative, anche la nomina dei funzionari sostituti dei medesimi, in caso di assenza o temporaneo impedimento, risulti di competenza del Sindaco.
Alla Giunta comunale è infatti attribuita di contro la competenza ad adottare il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi
[1], a definire in generale l'assetto organizzativo dell'Ente, mediante l'articolazione delle aree di attività e correlata istituzione e pesatura delle singole posizioni organizzative ritenute necessarie per un' ottimale gestione.
Potrebbe conseguentemente rientrare nelle competenze della Giunta solo la scelta e previsione, in via generale e regolamentare, di provvedere, qualora necessario, alla sostituzione di un titolare di posizione organizzativa tramite ricorso a dipendente assegnato a diversa struttura, trattandosi, in quel caso, di soluzione strategica adottata a livello organizzativo.
Per quanto concerne la questione relativa alla rappresentanza in giudizio
[2], si rappresenta che tale tema è stato oggetto di rilevante attenzione da parte della giurisprudenza amministrativa e di legittimità a seguito della riforma dell'ordinamento degli enti locali, avvenuta con il d.lgs. 267/2000.
Il nuovo quadro delle competenze degli organi comunali, infatti, ha imposto un riesame dell'orientamento giurisprudenziale tradizionale, anche alla luce dell'intervenuta modifica del Titolo V della Costituzione, in senso più favorevole all'autonomia degli enti locali.
In questo senso la Corte di Cassazione a Sezioni Unite
[3] precisava che: 'competente a conferire al difensore del Comune la procura alle liti è il Sindaco, non essendo necessaria l'autorizzazione della Giunta municipale, atteso che al Sindaco è attribuita la rappresentanza dell'Ente, mentre la Giunta comunale ha una competenza residuale, sussistente cioè soltanto nei limiti in cui norme legislative o statutarie non la riservino al Sindaco (v. Sez. Un. 10.05.2001, n. 186)'.
Con una successiva pronuncia
[4], la Corte di Cassazione, dopo aver comunque ribadito che in virtù dell'art. 50 del TUEL la decisione di resistere in giudizio compete immancabilmente al Sindaco, ha riconosciuto particolari margini all'autonomia statutaria dell'Ente. Si è infatti affermato che, nel nuovo quadro delle autonomie locali, ai fini della rappresentanza in giudizio del Comune, l'autorizzazione alla lite da parte della giunta comunale non costituisce più, in linea generale, atto necessario ai fini della proposizione o della resistenza all'azione, salva restando la possibilità per lo statuto comunale -competente a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell'ente, anche in giudizio (ex art. 6, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000)- di prevedere l'autorizzazione della giunta, ovvero di richiedere una preventiva determinazione del competente dirigente (ovvero, ancora, di postulare l'uno o l'altro intervento in relazione alla natura o all'oggetto della controversia). Ove l'autonomia statutaria si sia così indirizzata, l'autorizzazione giuntale o la determinazione dirigenziale devono essere considerati atti necessari, per espressa scelta statutaria, ai fini della legittimazione processuale dell'organo titolare della rappresentanza.
In conclusione, è da considerare ormai consolidata giurisprudenza la regola secondo cui la decisione di agire e resistere in giudizio, nonché il conferimento della procura alle liti al difensore sono, in via ordinaria, di competenza del Sindaco in quanto organo titolare della rappresentanza legale dell'ente anche al fine della resistenza in giudizio
[5], nonché in relazione al carattere residuale delle attribuzioni della giunta, e salvo ulteriori previsioni statutarie.
Di un tanto si è avuta conferma con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4277 del 26.08.2014, che ha affermato che 'in via ordinaria -ai sensi degli artt. 35 e 36 della legge 08.06.1990 n. 142, poi trasfusi negli artt. 48 e 50 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267- la decisione di agire e resistere in giudizio e il conferimento al difensore del mandato alle liti spettano al rappresentante legale dell'ente (cioè al Sindaco), senza bisogno di autorizzazione della Giunta o del dirigente competente ratione materiae. All'autonomia statutaria (legittimata a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell'ente, anche in giudizio) è però conservata la possibilità di prevedere l'autorizzazione della Giunta ovvero di richiedere una preventiva determinazione del dirigente ovvero ancora di postulare l'uno o l'altro intervento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 07.02.2012, n. 650)'.
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[1] Cfr. art. 48, comma 3, del d.lgs. 267/2000.
[2] E, più in particolare, la questione relativa all'eventuale necessità di una deliberazione della giunta e/o del dirigente di competenza che autorizzi il Comune a stare in giudizio e, a tal fine, conferisca la necessaria procura alle liti al difensore.
[3] Cfr. sentenza n. 17550/2002.
[4] Cfr. Corte di Cassazione a Sezioni Unite, sentenza n. 12868/2005.
[5] Cfr. art. 50 del TUEL
(06.09.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

agosto 2017

PUBBLICO IMPIEGO: AVVOCATI degli Enti Pubblici - Verifica delle presenze e controllo del personale dipendente di Uffici pubblici - PUBBLICO IMPIEGO - Uso di badge e tessere magnetiche.
Le prerogative di autonomia ed indipendenza, nei termini riconosciuti dalla legge di ordinamento professionale agli avvocati degli enti pubblici, non sono lese da ordini di servizio riconducibili alla verifica funzionale del rispetto degli obblighi lavorativi di diligenza e correttezza nei confronti della persona giuridica pubblica datrice di lavoro, che obbligano anche l’avvocato iscritto all’elenco speciale (Cons. Stato, sez. V, 07/01/2016, n. 2434).
Pertanto, con tali provvedimenti (in specie uso di badge e tessere magnetiche) non si realizza una “indebita ingerenza” nell’esercizio intrinseco della prestazione d’opera intellettuale propria della professione forense, e cioè «nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente», ai sensi dell’art. 23 l. n. 247 del 2012, ma, semplicemente, si sottopone l’attività a forme di controllo estrinseco, doverose e coerenti con la partecipazione dell’ufficio dell’avvocato dell’ente pubblico all’organizzazione amministrativa dell’ente stesso (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 30.08.2017 n. 1368 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGOLa giurisprudenza ha già avuto modo di affrontare (con conclusioni dalle quali non si ravvisano ragioni per discostarsi nella disamina del caso di specie) la questione relativa alla legittimità di misure di matrice regolamentare ed organizzativa preordinate alla verifica delle presenze (segnatamente, attraverso l’uso e il controllo di badge e tessere magnetiche) del personale dipendente di Uffici pubblici che eserciti, iscritto all’apposito albo speciale conservato presso il locale Consiglio dell’ordine, le funzioni di avvocato (c.d. pubblico).
In tale occasione, ha puntualizzato, in termini generali, che le prerogative di autonomia ed indipendenza, nei termini riconosciuti dalla legge di ordinamento professionale agli avvocati degli enti pubblici, non sono lese da ordini di servizio riconducibili alla verifica funzionale del rispetto degli obblighi lavorativi di diligenza e correttezza nei confronti della persona giuridica pubblica datrice di lavoro, che obbligano anche l’avvocato iscritto all’elenco speciale.
Pertanto, con tali provvedimenti non si realizza una “indebita ingerenza” nell’esercizio intrinseco della prestazione d’opera intellettuale propria della professione forense, e cioè «nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente», ai sensi dell’art. 23 l. n. 247 del 2012, ma, semplicemente, si sottopone l’attività a forme di controllo estrinseco, doverose e coerenti con la partecipazione dell’ufficio dell’avvocato dell’ente pubblico all’organizzazione amministrativa dell’ente stesso.
In effetti, l’art. 23 della richiamata legge professionale, di cui i ricorrenti lamentano la violazione, riferisce «la piena indipendenza ed autonomia» soltanto alla ridetta «trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell'ente» e non trasforma affatto, ex lege, l’inerente ufficio in un organo distinto e, comunque, autonomo dal resto dell’ente. Con il che, in definitiva, le predisposte misure organizzative non palesano alcuna incompatibilità con le caratteristiche di autonomia nella conduzione professionale dell’ufficio di avvocatura.
Sotto distinto e concorrente profilo, è del tutto evidente che la programmatica strutturazione di verifiche e controlli sull’attività lavorativa del personale non implica affatto che le peculiarità delle funzioni e delle mansioni esercitate (segnatamente inerenti l’assenza di orari di lavoro prestabiliti e la maggiore autonomia nell’organizzazione dei tempi) possano essere compromesse, limitate o addirittura pretermesse: e ciò in quanto l’attività di controllo e verifica, per sua natura strumentale, deve essere comunque esercitata e valorizzata in considerazione dei profili professionali volta a volta presi in considerazione (ciò che, di fatto, vale anche ad elidere le ragioni di doglianza prospettate in via subordinata, essendo –per l’appunto– evidente che gli auspicati “adattamenti” e/o “correttivi” non riguardano il controllo delle presenze e l’utilizzazione del badge in sé e per sé, ma solo le successive attività amministrative intese alla gestione delle singole e differenziate categorie di personale, ivi compresa, nei sensi chiariti, quella degli avvocati dell’ente).
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... per l'annullamento della nota prot. pg/2016/148770 del 06/07/2016 a firma del Direttore della Funzione Gestione del Personale della A.S.L. di Salerno avente ad oggetto “consegna badge avvocati dirigenti - obbligo di marcatura";
...
1.- I ricorrenti, tutti nella allegata qualità di avvocati-dirigenti in servizio presso l'ASL di Salerno, impugnavano la determinazione, meglio distinta in epigrafe, con la quale l'Amministrazione sanitaria, sulla base del decreto regionale n. 7 del 11.02.2016 recante “Linee di indirizzo per la determinazione dei fondi contrattuali dell'armo 2015 e seguenti e sulla corretta applicazione di alcuni istituti contrattuali aventi rilevanza sui costi del personale", aveva inteso dare attuazione alla previsione regionale.
Lamentavano, in particolare, che l'Azienda sanitaria, con nota prot. PG/2016/148770 del 06.07.2016 a firma del Responsabile del Personale, avesse consegnato i tesserini magnetici anche agli avvocati-dirigenti, ribadendo l'obbligo di marcatura, pena l'adozione di misure disciplinari, asseritamente ignorando il particolare status dei legali e le peculiari modalità con le quali veniva svolta la prestazione lavorativa nell'interesse dell'Ente.
Prospettando plurime violazioni di legge ed eccesso di potere, ribadivano, a sostegno del proposto gravame, che la peculiarità dello status degli avvocati dipendenti degli Enti pubblici appariva, a loro dire, incompatibile con l'utilizzo acritico ed indiscriminato del sistema di rilevazione delle presenze, il quale avrebbe di fatto inevitabilmente comportato una implausibile limitazione dei profili di autonomia professionale e di indipendenza indiscutibilmente riconosciuti dal vigente ordinamento (anche) agli avvocati dipendenti delle amministrazioni.
Segnatamente, spiegavano che la propria attività professionale di avvocati pubblici (per giunta, nel caso di specie, dotati di qualifica dirigenziale e, come tale, senza soggezione al vincolo orario) si svolgeva in larga parte al di fuori dell' ufficio, con la partecipazione alle udienze presso le diverse sedi giudiziarie e con le altre attività procuratorie, con orari non preventivabili né prevedibili; peraltro, anche l'attività svolta all'interno dell'ufficio, essendo legata a scadenze processuali, poteva in alcuni periodi, a causa del sovraccarico di lavoro (o di procedimenti cautelari), richiedere un prolungamento dell'orario di servizio oltre le ore 20,00 (orario di chiusura) o il sabato dopo le 12,00 o la domenica ( quando gli uffici erano chiusi e non utilizzabili): in tali ipotesi (e non solo) i ricorrenti avevano dichiaratamente svolto (e svolgevano tuttora) la loro attività professionale relativa alla redazione di atti presso le loro abitazioni, al fine di non incorrere in responsabilità professionale e/o in ritardi, decadenze e omissioni colpevoli.
Criticamente assumevano, quindi, che, nel descritto contesto, le modalità di svolgimento dell'attività professionale alle dipendenze dell'Azienda sanitaria si palesavano, di fatto, assolutamente incompatibili con il sistema automatico fondato sull'uso generalizzato del badge, così come inopinatamente regolamentato (senza i necessari distinguo) per tutti i dipendenti dell'Azienda sanitaria, ai quali erano stati equiparati i dirigenti avvocati.
Di fatto, in base al contestato regolamento contenuto nella nota prot. n. 159132 del 20/07/16, essi avrebbero dovuto tutti utilizzare il badge oltre che quotidianamente in entrata ed in uscita, anche tutte le volte che si fossero recati presso le sedi giudiziarie (utilizzando il codice I del servizio esterno in entrata ed in uscita e sempre previamente autorizzati per iscritto dal Dirigente Responsabile dell'Avvocatura). Inoltre, le autorizzazioni al permesso esterno degli avvocati dirigenti avrebbero dovuto essere conservate presso l'Ufficio legale, il quale avrebbe avuto l’onere di esibirle su richiesta dei servizi ispettivi interni, dell'Autorità Giudiziaria o della Funzione Gestione del Personale.
Ancora, avrebbero dovuto utilizzare il codice I -servizio esterno- anche presso la Struttura di destinazione (ossia presso le sedi giudiziarie). E le copie delle autorizzazioni al servizio esterno dei dirigenti avvocati con cadenza giornaliera, unitamente ai nominativi degli assenti con le relative motivazioni e l'elenco del personale in servizio esterno per quella giornata avrebbero dovuto essere inviati agli uffici rilevazione presenze i quali avrebbero provveduto, a seguito delle citate comunicazioni -ed insieme alle altre assenze del giorno- a caricare in tempo reale i dati relativi al servizio esterno al fine di consentire agli Uffici centrali ed ai dirigenti delle strutture interessate di avere la situazione presenze/assenze aggiornata in ogni momento.
In definitiva, nel loro complessivo assunto critico, la descritta procedura doveva riguardarsi quale assolutamente incompatibile con la natura della propria attività professionale, risultando, altresì, lesiva della rivendicata indipendenza ed autonomia professionale.
Nel quadro delineato, emergono, perciò, asseritamente palesi il denunziato difetto di istruttoria e la decotta carenza di motivazione alla base dei provvedimenti posti in essere dall'Azienda sanitaria, che  a loro dir si sarebbe acriticamente limitata a recepire le previsioni regionali che, ad un attento esame, avrebbero potuto e dovuto riferirsi esclusivamente agli altri dipendenti dell’Ente (e, in particolare, esclusivamente al personale medico e sanitario).
Concludevano, per tal via, per l’integrale accoglimento del gravame, con annullamento dei provvedimenti impugnati.
In via subordinata, invocavano in ogni caso l’annullamento in parte qua, id est nella parte in cui l'Amministrazione, in modo comunque asseritamente illogico ed apodittico, non aveva previsto alcun correttivo e/o diversa modalità di utilizzazione del badge, che tenesse conto delle esigenze e della particolare natura dell'attività professionale svolta dai ricorrenti.
...
1.- Il ricorso non è fondato e merita di essere respinto.
La giurisprudenza ha già avuto modo di affrontare (con conclusioni dalle quali non si ravvisano ragioni per discostarsi nella disamina del caso di specie) la questione –che viene sottoposta odiernamente all’attenzione del Collegio– relativa alla legittimità di misure di matrice regolamentare ed organizzativa preordinate alla verifica delle presenze (segnatamente, attraverso l’uso e il controllo di badge e tessere magnetiche) del personale dipendente di Uffici pubblici che eserciti, iscritto all’apposito albo speciale conservato presso il locale Consiglio dell’ordine, le funzioni di avvocato (c.d. pubblico).
In tale occasione, Cons. Stato, sez. V, 07.06.2016, n. 2434 ha puntualizzato, in termini generali, che le prerogative di autonomia ed indipendenza, nei termini riconosciuti dalla legge di ordinamento professionale agli avvocati degli enti pubblici, non sono lese da ordini di servizio riconducibili alla verifica funzionale del rispetto degli obblighi lavorativi di diligenza e correttezza nei confronti della persona giuridica pubblica datrice di lavoro, che obbligano anche l’avvocato iscritto all’elenco speciale.
Pertanto, con tali provvedimenti non si realizza una “indebita ingerenza” nell’esercizio intrinseco della prestazione d’opera intellettuale propria della professione forense, e cioè «nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente», ai sensi dell’art. 23 l. n. 247 del 2012, ma, semplicemente, si sottopone l’attività a forme di controllo estrinseco, doverose e coerenti con la partecipazione dell’ufficio dell’avvocato dell’ente pubblico all’organizzazione amministrativa dell’ente stesso.
In effetti, l’art. 23 della richiamata legge professionale, di cui i ricorrenti lamentano la violazione, riferisce «la piena indipendenza ed autonomia» soltanto alla ridetta «trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell'ente» e non trasforma affatto, ex lege, l’inerente ufficio in un organo distinto e, comunque, autonomo dal resto dell’ente. Con il che, in definitiva, le predisposte misure organizzative non palesano alcuna incompatibilità con le caratteristiche di autonomia nella conduzione professionale dell’ufficio di avvocatura.
Sotto distinto e concorrente profilo, è del tutto evidente che la programmatica strutturazione di verifiche e controlli sull’attività lavorativa del personale non implica affatto –come paventato dai ricorrenti– che le peculiarità delle funzioni e delle mansioni esercitate (segnatamente inerenti l’assenza di orari di lavoro prestabiliti e la maggiore autonomia nell’organizzazione dei tempi) possano essere compromesse, limitate o addirittura pretermesse: e ciò in quanto l’attività di controllo e verifica, per sua natura strumentale, deve essere comunque esercitata e valorizzata in considerazione dei profili professionali volta a volta presi in considerazione (ciò che, di fatto, vale anche ad elidere le ragioni di doglianza prospettate in via subordinata, essendo –per l’appunto– evidente che gli auspicati “adattamenti” e/o “correttivi” non riguardano il controllo delle presenze e l’utilizzazione del badge in sé e per sé, ma solo le successive attività amministrative intese alla gestione delle singole e differenziate categorie di personale, ivi compresa, nei sensi chiariti, quella degli avvocati dell’ente).
2.- Il complesso delle esposte ragioni induce, in definitiva, alla complessiva reiezione del gravame (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 30.08.2017 n. 1368 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2017

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: A seguito dell'analisi di un conto consuntivo di un Comune, la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, ha accertato -nel merito- squilibrio di cassa e irregolarità contabili dovute: - all’assunzione di impegni di spesa senza atto dirigenziale; - all’emissione di mandati di pagamento in conto residui di importo superiore al residuo stesso; - all’emissione di mandati di pagamento per importo superiore allo stanziamento (assestato con successiva variazione di bilancio); - all’emissione di mandati S.F. (spesa fissa) in mancanza delle previste condizioni; - a vari mandati emessi a favore dell’ufficio ragioneria per acquisti e pagamenti vari; - ai criteri di imputazione di alcune specifiche spese.
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Il comune deve rispettare la corretta procedura di spesa, nelle fasi dell'
impegno, della liquidazione, dell'ordinazione e del pagamento (art. 182 T.U.E.L.). Segnatamente:
  
● l'impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di un'obbligazione giuridicamente perfezionata, viene determinata la somma da pagare, è determinato il soggetto creditore, viene indicata la ragione e la relativa scadenza dell'obbligazione e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell'ambito della disponibilità finanziaria accertata (art. 183, commi 1 e 6, T.U.E.L.). Non è dunque ammissibile, seppur rispondente ad immediate necessità dell'Ente, il superamento, in qualunque modo ottenuto, delle disponibilità finanziarie a bilancio per la singola spesa, ovvero la costituzione di un meccanismo sostanzialmente volto all'individuazione di beneficiari “indiretti” della spesa medesima.
Parimenti, non è possibile individuare cc.dd. “spese fisse”, ovvero spese non associate nel sistema di contabilità a specifico impegno, al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 182, comma 2, T.U.E.L., nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie), ovvero nella sostanza:
a) per il trattamento economico tabellare già attribuito al personale dipendente e per i relativi oneri riflessi;
b) per le rate di ammortamento dei mutui e dei prestiti, interessi di preammortamento ed ulteriori oneri accessori;
c) per le spese dovute nell'esercizio in base a contratti o disposizioni di legge;
   ● la fase della
liquidazione (ex art. 184, primo comma, T.U.E.L.) costituisce la successiva fase del procedimento di spesa attraverso cui in base ai documenti ed ai titoli atti a comprovare il diritto acquisito del creditore si determina la somma certa e liquida da pagare nei limiti dell'ammontare dell'impegno definitivo assunto;
  
● analoghe esigenze emergono nell'emissione degli
ordinativi di pagamento (art. 185, comma 1, T.U.E.L.): questi consistono infatti nella disposizione impartita, mediante il mandato di pagamento, al tesoriere dell'ente locale di provvedere al pagamento delle spese (e sono oggi disposti nei limiti dei rispettivi stanziamenti di cassa, salvo i pagamenti riguardanti il rimborso delle anticipazioni di tesoreria, i servizi per conto terzi e le partite di giro);
  
il mandato di pagamento
(nella disciplina vigente ante armonizzazione, applicabile alla fattispecie) deve poi contenere almeno i seguenti elementi:
a) il numero progressivo del mandato per esercizio finanziario;
b) la data di emissione;
c) l'intervento o il capitolo per i servizi per conto di terzi sul quale la spesa è allocata e la relativa disponibilità, distintamente per competenza o residui;
d) la codifica;
e) l'indicazione del creditore e, se si tratta di persona diversa, del soggetto tenuto a rilasciare quietanza, nonché, ove richiesto, il relativo codice fiscale o la partita IVA;
f) l'ammontare della somma dovuta e la scadenza, qualora sia prevista dalla legge o sia stata concordata con il creditore;
g) la causale e gli estremi dell'atto esecutivo, che legittima l'erogazione della spesa;
h) le eventuali modalità agevolative di pagamento se richieste dal creditore;
i) il rispetto degli eventuali vincoli di destinazione.
Tale disciplina costituisce espressione di un valore strumentale di per sé volto alla garanzia di quei principi giuspubblicistici di corretta rappresentazione della gestione essenziali nell'ottica di una corretta azione programmatoria di destinazione delle risorse pubbliche.
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2.2.- Quanto alle irregolarità contabili, riscontrate in istruttoria, complessivamente dovute: all’assunzione di impegni di spesa senza atto dirigenziale; all’emissione di mandati di pagamento in conto residui di importo superiore al residuo stesso; all’emissione di mandati di pagamento per importo superiore allo stanziamento (assestato con successiva variazione di bilancio); all’emissione di mandati per spesa fissa, in mancanza delle previste condizioni; a vari mandati emessi a favore dell’ufficio ragioneria per acquisti e pagamenti vari; ai criteri di imputazione di alcune specifiche spese, si deve rilevare, nel complesso, quanto segue.
L'ente, nella redazione dei documenti contabili, deve ispirarsi costantemente al principio della «veridicità», ora allegato al decreto legislativo n. 118 del 2011, il quale ricerca nei dati contabili di bilancio la rappresentazione delle reali condizioni delle operazioni di gestione di natura economica, patrimoniale e finanziaria di esercizio. Tale aspetto è essenziale ai fini della corretta realizzazione della funzione programmatoria sottesa alla contabilità finanziaria.
In tal senso, è altresì necessario che l'ente rispetti la corretta procedura di spesa, nelle fasi dell'
impegno, della liquidazione, dell'ordinazione e del pagamento (art. 182 T.U.E.L.).
L'
impegno, in particolare, costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di un'obbligazione giuridicamente perfezionata, viene determinata la somma da pagare, è determinato il soggetto creditore, viene indicata la ragione e la relativa scadenza dell'obbligazione e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell'ambito della disponibilità finanziaria accertata (art. 183, commi 1 e 6, T.U.E.L.). Non è dunque ammissibile, seppur rispondente ad immediate necessità dell'Ente, il superamento, in qualunque modo ottenuto, delle disponibilità finanziarie a bilancio per la singola spesa, ovvero la costituzione di un meccanismo sostanzialmente volto all'individuazione di beneficiari “indiretti” della spesa medesima.
Parimenti, non è possibile individuare cc.dd. “spese fisse”, ovvero spese non associate nel sistema di contabilità a specifico impegno, al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 182, comma 2, T.U.E.L., nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie), ovvero nella sostanza:
   a) per il trattamento economico tabellare già attribuito al personale dipendente e per i relativi oneri riflessi;
   b) per le rate di ammortamento dei mutui e dei prestiti, interessi di preammortamento ed ulteriori oneri accessori;
   c) per le spese dovute nell'esercizio in base a contratti o disposizioni di legge.
Superata la fase della
liquidazione (la quale, ex art. 184, primo comma, T.U.E.L., costituisce la successiva fase del procedimento di spesa attraverso cui in base ai documenti ed ai titoli atti a comprovare il diritto acquisito del creditore, si determina la somma certa e liquida da pagare nei limiti dell'ammontare dell'impegno definitivo assunto), analoghe esigenze emergono nell'emissione degli ordinativi di pagamento (art. 185, comma 1, T.U.E.L.): questi consistono infatti nella disposizione impartita, mediante il mandato di pagamento, al tesoriere dell'ente locale di provvedere al pagamento delle spese (e sono oggi disposti nei limiti dei rispettivi stanziamenti di cassa, salvo i pagamenti riguardanti il rimborso delle anticipazioni di tesoreria, i servizi per conto terzi e le partite di giro).
Il
mandato di pagamento (nella disciplina vigente ante armonizzazione, applicabile alla fattispecie) deve poi contenere almeno i seguenti elementi:
   a) il numero progressivo del mandato per esercizio finanziario;
   b) la data di emissione;
   c) l'intervento o il capitolo per i servizi per conto di terzi sul quale la spesa è allocata e la relativa disponibilità, distintamente per competenza o residui;
   d) la codifica;
   e) l'indicazione del creditore e, se si tratta di persona diversa, del soggetto tenuto a rilasciare quietanza, nonché, ove richiesto, il relativo codice fiscale o la partita IVA;
   f) l'ammontare della somma dovuta e la scadenza, qualora sia prevista dalla legge o sia stata concordata con il creditore;
   g) la causale e gli estremi dell'atto esecutivo, che legittima l'erogazione della spesa;
   h) le eventuali modalità agevolative di pagamento se richieste dal creditore;
   i) il rispetto degli eventuali vincoli di destinazione.
Tale disciplina costituisce espressione di un valore strumentale di per sé volto alla garanzia di quei principi giuspubblicistici di corretta rappresentazione della gestione essenziali nell'ottica di una corretta azione programmatoria di destinazione delle risorse pubbliche.
Quanto poi all'impegno operato con atto di Giunta, sulla base di esigenze, prospettate dall'ente, di economicità degli atti, si deve rilevare che questa Sezione, già con il parere 18.12.2009 n. 1125, ha avuto modo di chiarire che l’art. 107, comma 1, T.U.E.L. afferma, con forza cogente, il tendenziale principio della distinzione dei poteri di indirizzo e di controllo politico–amministrativo, che spettano agli organi di Governo, dalla gestione amministrativa, finanziaria e tecnica, attribuita direttamente ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.
In particolare, l’assunzione degli impegni di spesa rientra negli atti di gestione finanziaria di competenza dei dirigenti (art. 107, comma 3, lett. d, T.U.E.L., confermato peraltro, con portata generale, dall’art. 4, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 165 del 2001), salvi eventuali effetti “prenotativi” diretti, laddove ammissibili, degli atti degli organi politici.
Al riguardo
la Sezione, preso atto di quanto riferito dall'Ente, trasmette la presente decisione e gli atti acquisiti nel corso dell'istruttoria, ex art. 52, comma 4, del decreto legislativo n. 174 del 2016, alla Procura regionale per la Lombardia ed all’Ispettorato Generale di Finanza, per le determinazioni di competenza (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione 27.07.2017 n. 226).

PUBBLICO IMPIEGOL’art. 53, comma 7-bis, del d.lgs. n. 165/2001 recita: “L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti”.
La disposizione immessa con la c.d. “normativa anticorruzione” non introduce alcuna fattispecie nuova e tipizzata di responsabilità amministrativa, ma si limita a rafforzare quanto già in precedenza affermato da un solido orientamento giurisprudenziale in materia.
In altri termini il legislatore ha voluto ribadire un precetto già consolidato nell’ambito delle norme di comportamento del dipendente pubblico; ne consegue che, anche in assenza della precisazione contenuta nel comma 7-bis, la mancanza di autorizzazione nello svolgimento di un’attività extra lavorativa già costituiva condotta illecita con conseguente danno per l’erario.
La natura ricognitiva della norma dell’art. 53, comma 7-bis, d.lgs. n. 165/2001 trova conferma nella giurisprudenza della Corte di cassazione, che già anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 190/2012 ebbe a ribadire la giurisdizione contabile per l’ipotesi di responsabilità amministrativa di un dipendente pubblico per la violazione non solo dei doveri tipici delle funzioni svolte, ma anche delle funzioni strumentali e, necessariamente, anche nel caso di omessa richiesta di autorizzazione allo svolgimento d’incarichi extra lavorativi.
Ne consegue che
anche in assenza della precisazione contenuta nel comma così novellato, la Corte dei conti era legittimata, quale giudice naturale, alla cognizione della notitia damni contestata dalla Procura.
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Risulta incontroverso che il MA., percipiente i compensi contestati, costituisca il soggetto, espressamente individuato, chiamato a rispondere a titolo di responsabilità per il danno erariale da omesso versamento dei compensi predetti (art. 53, comma 7-bis, citato), avendo deliberatamente svolto le contestate prestazioni professionali senza la preventiva autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza e dunque in modo indebito, in ciò integrando la fattispecie di cui al citato art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001
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Da quanto precede
ricorrono nella specie tutti i presupposti per ritenere la sussistenza dell’ipotesi di responsabilità erariale contestata dalla Procura regionale al convenuto MA. e cioè il dolo nell’omessa denuncia all’Amministrazione di appartenenza delle prestazioni professionali effettuate in carenza di autorizzazione, nonché il danno erariale configurato dalla legge pari al compenso percepito dal dipendente in regime di rapporto di impiego di esclusività con la Regione Emilia Romagna.
Sul punto va rimarcato che (contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del convenuto) non di responsabilità formale o sanzionatoria nella specie si tratti, bensì propriamente di responsabilità per danno erariale, attuale, concreto ed effettivo.
Invero,
la prevista “misura” del riversamento del compenso “nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti” (art. 53, comma 7, cit.) risponde, a ben vedere, all’esigenza di assicurare l’interesse dell’erario ad una piena esclusiva prestazione del proprio dipendente a garanzia del principio del buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.); sicché l’importo del compenso indebitamente ottenuto dal dipendente quantifica, ragionevolmente, la minore efficienza ed efficacia sottratta all’Amministrazione di appartenenza da parte del dipendente non autorizzato allo svolgimento della prestazione; tant’è che secondo il vigente regime detto importo viene reimmesso tra le disponibilità finanziarie da destinare al recupero della produttività della pubblica amministrazione allo scopo, così, di neutralizzare il vulnus arrecato dalla dispersione verso l’esterno di prestazioni professionali esclusivamente riservate all’Amministrazione di appartenenza.
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1. Con atto del 25.06.2015, la Procura regionale presso la Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti per l’Emilia Romagna ha citato il signor MA.Ma.o per sentirlo condannare, a titolo di responsabilità amministrativa, al pagamento, a favore della Regione Emilia Romagna, della complessiva somma di euro 140.874,37 o comunque alla diversa somma ritenuta dalla Sezione.
2. Risulta dagli atti che la citazione origina dalla segnalazione della Regione Emilia-Romagna del 28.01.2014, secondo la quale il convenuto, dipendente regionale a tempo pieno dal 15.10.1985 al 31.05.2006, svolse prestazioni professionali per conto di diversi enti e società (B.It. s.r.l., periodo d’imposta 2001 per un compenso lordo di euro 11.888,84 e periodo d’imposta 2002 per un compenso lordo di euro 28.880,27; Ty.Va. & Co.It. s.r.l., periodo d’imposta 2000 per un compenso lordo di euro 50.144,09 e periodo d’imposta 2002 per un compenso lordo di euro 30.140,00; Ku.Pe.It. s.p.a., periodo d’imposta 2000 per un compenso lordo di euro 9.366,98 e periodo d’imposta 2001 per un compenso lordo di euro 1.717,00; Ca.So.Ca. soc. coop r.l., periodo d’imposta 2000 per un compenso lordo di euro 5.380,19; Comune di San Pietro in Cerro, periodo d’imposta 2002 per un compenso lordo di euro 3.357,00; e dunque complessivamente per euro 140.874,37) senza l’autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza per un importo complessivo pari al danno per il quale lo stesso signor MA. risulta convenuto.
In ciò la Procura ravvisa violazione dell’art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165/2001, con conseguente danno pari al mancato riversamento ad opera del dipendente regionale non autorizzato delle somme incassate nel conto dell’entrata del bilancio della Regione Emilia Romagna.
3. La difesa del convenuto chiedeva il rigetto della domanda attrice e in subordine la declaratoria che il danno cagionato all’amministrazione fosse dovuto a fatti colposi dell’amministrazione stessa, con riduzione, in via ulteriormente subordinata, del danno per concorso causale dell’amministrazione medesima.
In particolare, il convenuto ha opposto l’eccezione di intervenuta prescrizione in quanto l’Amministrazione sapeva degli incarichi svolti dal signor MA. sin dal 2004.
4. Nel corso dell’udienza pubblica del 20.04.2016 è stato rimarcato dalla difesa che, nel verbale di contestazione in atti, redatto dal Comando nucleo provinciale polizia tributaria di Piacenza, datato 12.05.2005, risulta che “il Servizio tecnico bacini di Trebbia e Nure di Piacenza della Direzione generale ambiente e difesa del suolo e della costa della Giunta della Regione Emilia Romagna con nota n. AMB/GPC/4/90588 dell’08.11.2004 e nota n. AMB/GPC/4/104609 del 22.12.2004 aveva riferito di non essere in possesso di alcuna autorizzazione amministrativa rilasciata dall’Amministrazione di appartenenza a MA.Ma. a fronte della prestazione professionale resa negli anni 2000, 2001 e 2002” (v. p. 5 del verbale di constatazione citato).
Tale occorrenza, ad avviso della difesa del convenuto, avrebbe costituito la prova, da parte dell’Amministrazione di appartenenza del MA., della conoscenza dei fatti contestati sin dal 2004, con evidente decorso del termine prescrizionale dell’azione di responsabilità, dato che l’intimazione dell’amministrazione risulta essere stata effettuata con raccomandata PG/10/2055500 del 12.08.2010, ricevuta il 14.08.2010, e cioè oltre i cinque anni previsti per l’esercizio dell’azione di responsabilità, che decorrono, appunto, dal momento in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza dei fatti contestati.
5. Il Collegio per valutare l’eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa, e avversata dalla Procura, ha ritenuto necessario acquisire, con l’ordinanza n. 39/16/R, le citate note n. AMB/GPC/4/90588, datata 08.11.2004, e n. AMB/GPC/4/104609, datata 22.12.2004, con le quali l’amministrazione medesima avrebbe riferito al Comando nucleo provinciale polizia tributaria di Piacenza di non essere in possesso di autorizzazioni rilasciate al MA., con ciò rendendo ostensiva, secondo la prospettazione della difesa del convenuto, la puntuale conoscenza dei fatti omissivi contestati al MA. (e cioè dell’omessa richiesta dell’autorizzazione per lo svolgimento incarichi retribuiti).
In ottemperanza a detta ordinanza, la Procura ha depositato le predette note avendole acquisite dal Nucleo di polizia tributaria della Guardia di finanza di Piacenza.
6. Nell’odierna udienza pubblica di trattazione le parti si sono riportate agli atti.
In particolare, la difesa ha così ribadito la richiesta: a) di intervenuta prescrizione del diritto azionato dalla Procura; b) nel merito, l’assenza dell’illiceità del comportamento contestato al convenuto, l’assenza di elemento psicologico e di danno per l’Amministrazione di appartenenza; c) l’inapplicabilità dell’art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001 (entrato in vigore nel maggio 2001) alle prestazioni rese dal convenuto nel 2000; d) di illegittimità costituzionale dell’art. 53 citato in riferimento agli artt. 3, 24 e 97, trattandosi –asseritamente– di un’ipotesi di responsabilità formale o comunque di una tipologia di responsabilità sanzionatoria rigida e automatica, non graduabile in considerazione del fatto concreto, e dunque in contrasto con i citati parametri costituzionali; e) in subordine, dell’esercizio del potere riduttivo.
7. Devesi anzitutto rigettare l’eccezione portata dalla difesa del convenuto circa la prescrizione del diritto azionato dalla Procura.
7.1. Dalla lettura delle predette note si desume, invero, che l’Amministrazione di appartenenza del MA., a fronte di una specifica richiesta del Nucleo di polizia tributaria della Guardia di finanza di Piacenza, rappresentò, con le citate note n. AMB/GPC/4/90588, datata 08.11.2004, e n. AMB/GPC/4/104609, datata 22.12.2004, che il medesimo signor MA. fu autorizzato in data 05.02.2001, con provvedimento n. 835, ad espletare il solo incarico di docenza in favore di FOR.P.IN. con un compenso di euro 454,48; non invece, come adombrato dalla difesa del convenuto –argomentando dalla lettura dei verbali di contestazione del Nucleo provinciale di polizia tributaria di Piacenza–, che l’Amministrazione di appartenenza potesse dirsi indirettamente avveduta, sin dal 2004, dello svolgimento delle prestazioni contestate dalla Procura regionale.
In realtà, dalla documentazione in atti è dato rilevare, come risulta dalla citata nota del 28.01.2014, con la quale l’Amministrazione di appartenenza (Regione Emilia Romagna) segnalò la notitia damni alla Procura regionale, che, con nota DFP-IFP-RA0001206P del 23.07.2010, pervenuta il 02.08.2010 alla Regione Emilia Romagna (avente ad oggetto "Ma.Ma., dipendente del Servizio Bacini Trebbia e Nure di Piacenza — Giunta Regionale Emilia Romagna. Verifiche di cui all'art. 1, commi 56-65, della legge 23.12.1996, n. 662 e all'art. 53 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165"), il Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ispettorato per la funzione pubblica aveva trasmesso alla Regione Emilia Romagna la relazione del Nucleo polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Piacenza su verifiche disposte dal Dipartimento nei confronti del menzionato dipendente, ai sensi dell'art. 1, commi 56-65, della legge n. 662 del 1996, ed eseguite dal predetto Nucleo di polizia Tributaria su delega del Nucleo Speciale Spesa Pubblica e repressione Frodi Comunitarie della stessa GdF; sicché, la Regione, venuta a conoscenza, nel 2010, degli incarichi eseguiti senza autorizzazione da parte del MA., al fine di procedere al recupero dei compensi percepiti per gli incarichi non autorizzati, comunicava tempestivamente all'arch. Ma.MA., con raccomandata prot. PG/10/205500 del 12.08.2010, ricevuta il 14.08.2010, l'esito degli accertamenti effettuati dalla Guardia di Finanza e chiedeva chiarimenti in merito. Avvertiva, inoltre, l'interessato che l'art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001 dispone l'obbligatorio versamento del compenso percepito come conseguenza dell'inosservanza del divieto di svolgimento di incarichi retribuiti non autorizzati dall'amministrazione di appartenenza.
7.2. Stante quanto precede non può accogliersi l’eccezione di prescrizione del diritto al risarcimento del danno per responsabilità erariale sollevata dalla difesa del convenuto poiché, appunto, la notitia damni è stata tempestivamente contestata dall’Amministrazione di appartenenza –non appena venutane a conoscenza– al convenuto, e successivamente, dalla Procura regionale che, a seguito di denuncia della Regione Emilia-Romagna (cfr. nota del 28.01.2014), gli ha notificato l’invito a dedurre in data 10.04.2015.
7.3. Deve aggiungersi che il termine prescrizionale non può comunque ritenersi decorso anche alla luce del recente orientamento delle Sezioni riunite della Corte dei conti (sent. n. 2/2017/QM, punto 3 del Diritto), secondo il quale l’omessa denuncia ad opera del dipendente della pubblica amministrazione non fa decorre il termine prescrizionale anteriormente al disvelamento del fatto dannoso originario (id est: evento di danno), consistente, appunto, nella specifica, qui sussistente, condotta omissiva della denuncia delle prestazioni professionali svolte dal convenuto senza autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza.
8. Nel merito la domanda attorea è fondata e pertanto merita accoglimento.
8.1. Occorre premettere che
l’art. 53, comma 7-bis, del d.lgs. n. 165/2001 recita: “L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti”.
La disposizione immessa con la c.d. “normativa anticorruzione” non introduce alcuna fattispecie nuova e tipizzata di responsabilità amministrativa, ma si limita a rafforzare quanto già in precedenza affermato da un solido orientamento giurisprudenziale in materia (tra le tante si segnalano, per fatti anteriori alla legge n. 190/2012, Corte conti, Sez. Lombardia, n. 216/2014; Sez. Puglia n. 230/2015).
In altri termini
il legislatore ha voluto ribadire un precetto già consolidato nell’ambito delle norme di comportamento del dipendente pubblico; ne consegue che, anche in assenza della precisazione contenuta nel comma 7-bis, la mancanza di autorizzazione nello svolgimento di un’attività extra lavorativa già costituiva condotta illecita con conseguente danno per l’erario (cfr. Corte conti, Sez. Emilia Romagna n. 61/2015).
La natura ricognitiva della norma dell’art. 53, comma 7-bis, d.lgs. n. 165/2001 trova conferma nella giurisprudenza della Corte di cassazione, che già anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 190/2012 ebbe a ribadire la giurisdizione contabile per l’ipotesi di responsabilità amministrativa di un dipendente pubblico per la violazione non solo dei doveri tipici delle funzioni svolte, ma anche delle funzioni strumentali e, necessariamente, anche nel caso di omessa richiesta di autorizzazione allo svolgimento d’incarichi extra lavorativi (Cass. SS.UU., n. 22688/2011).
Ne consegue che
anche in assenza della precisazione contenuta nel comma così novellato, la Corte dei conti era legittimata, quale giudice naturale, alla cognizione della notitia damni contestata dalla Procura.
8.2. Ebbene,
risulta incontroverso che il MA., percipiente i compensi contestati, costituisca il soggetto, espressamente individuato, chiamato a rispondere a titolo di responsabilità per il danno erariale da omesso versamento dei compensi predetti (art. 53, comma 7-bis, citato), avendo deliberatamente svolto le contestate prestazioni professionali senza la preventiva autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza e dunque in modo indebito, in ciò integrando la fattispecie di cui al citato art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001; né ha pregio l’eccezione sollevata dalla difesa circa l’inapplicabilità della norma citata alle prestazioni rese prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 165/2001; e ciò per la semplice ragione che già l’art. 58, comma 7, del d.lgs. n. 29/1993 conteneva, su delega dell’art. 2, comma 1, della legge n. 421 del 1992 (Corte cost., sent. n. 98/2015, punto 2.2. del Considerato in diritto), una disposizione corrispondente a quella ora in vigore.
8.3. Da quanto precede
ricorrono nella specie tutti i presupposti per ritenere la sussistenza dell’ipotesi di responsabilità erariale contestata dalla Procura regionale al convenuto MA. e cioè il dolo nell’omessa denuncia all’Amministrazione di appartenenza delle prestazioni professionali effettuate in carenza di autorizzazione, nonché il danno erariale configurato dalla legge pari al compenso percepito dal dipendente in regime di rapporto di impiego di esclusività con la Regione Emilia Romagna.
Sul punto va rimarcato, come anche ritenuto dalle Sezioni riunite della Corte dei conti (cfr., citata sent. n. 2/2017/QM), che (contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del convenuto) non di responsabilità formale o sanzionatoria nella specie si tratti, bensì propriamente di responsabilità per danno erariale, attuale, concreto ed effettivo.
Invero,
la prevista “misura” del riversamento del compenso “nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti” (art. 53, comma 7, cit.) risponde, a ben vedere, all’esigenza di assicurare l’interesse dell’erario ad una piena esclusiva prestazione del proprio dipendente (art. 98 Cost.; Corte conti, Sez. I appello n. 121/2015; Sez. Emilia Romagna n. 818/2007) a garanzia del principio del buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.); sicché l’importo del compenso indebitamente ottenuto dal dipendente quantifica, ragionevolmente, la minore efficienza ed efficacia sottratta all’Amministrazione di appartenenza da parte del dipendente non autorizzato allo svolgimento della prestazione; tant’è che secondo il vigente regime detto importo viene reimmesso tra le disponibilità finanziarie da destinare al recupero della produttività della pubblica amministrazione allo scopo, così, di neutralizzare il vulnus arrecato dalla dispersione verso l’esterno di prestazioni professionali esclusivamente riservate all’Amministrazione di appartenenza.
9. Da quanto precede va disattesa la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla difesa del convenuto, che muove dall’errato presupposto che nella specie si versi in ipotesi di responsabilità formale oppure di mera, non graduabile, responsabilità sanzionatoria.
10. In considerazione di quanto precede, il Collegio ritiene dunque sussistenti le condizioni per la condanna del convenuto MA.Ma. al risarcimento del danno a favore della Regione Emilia Romagna pari alla somma di euro 140.874,37, come da motivazione.
11. La spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 610,70 (seicentodieci/70).
P.Q.M.
La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Emilia Romagna, definitivamente pronunciando, disattesa ogni diversa domanda, eccezione, deduzione
ACCOGLIE
la domanda attorea come da motivazione.
Condanna il convenuto MA.Ma.o al risarcimento del danno a favore della Regione Emilia-Romagna pari alla somma di euro 140.874,37. Rivalutazione monetaria dall’anno del mancato riversamento (cfr. punto 2 per i periodi d’imposta 2000, 2001, e 2002) al deposito della sentenza secondo gli indici FOI. Interessi legali dal deposito della sentenza sino al soddisfo.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 610,70 (seicentodieci/70)
(Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Emilia Romagna, sentenza 26.07.2017 n. 170).

PUBBLICO IMPIEGO: La certificazione dei periodi di servizio.
DOMANDA:
Un dipendente può richiedere al Comune suo datore di lavoro la certificazione dei periodi di servizio e delle retribuzioni utili ai fini pensionistici -Modello PA04- da produrre all’INPS gestione ex INPDAP unitamente alla richiesta di inserimento di periodi contributivi intermedi non risultanti nel proprio estratto contributivo?
RISPOSTA:
Si teme che non sia più possibile; non è comunque più automatica la redazione di questo documento, in quanto una circolare Inps lo esclude espressamente.
Per i lavoratori iscritti alle casse pensioni della gestione pubblica diverse dallo Stato sono infatti intervenuti profondi cambiamenti. Poi è evidente che le informazioni che prima venivano esposte nel Modello PA04 verranno comunque fornite all’Inps dal datore di lavoro pubblico che le detiene, ma non in questa fase e non con questo modello. Le procedure da seguire per andare in pensione per i lavoratori della Gestione ex INPDAP ora iscritti all’Inps, sono state oggetto di apposita circolare. L’ Inps, infatti, ha comunicato le modifiche con propria circolare 22.03.2016 n. 54 in cui ha chiarito anche che le domande di pensione provenienti da questi lavoratori devono essere presentate con congruo anticipo, per la precisione almeno 6 mesi prima rispetto alla data di uscita dal lavoro.
Il dipendente pubblico che ha intenzione di andare in pensione deve ora presentare due distinte domande:
   1) domanda di pensione all’INPS, avvalendosi direttamente del sito web, del contact center o procedendo attraverso un patronato, con almeno 6 mesi di anticipo rispetto alla data prevista per il suo collocamento a riposo;
   2) domanda di cessazione dal servizio al proprio ente pubblico datore di lavoro, quindi alla propria amministrazione, secondo le scadenze e le modalità previste dall’ordinamento dell’Ente; ovviamente quest’ultimo deve dare al lavoratore tutti i chiarimenti e gli strumenti allo stesso necessari per agevolarne l’iter di pensionamento: ricevuta la copia della domanda di pensione, l’amministrazione pubblica nella sua veste di datore di lavoro è tenuta a controllare nello specifico la regolarità delle denunce contributive, sia sulla base della documentazione in atti che attraverso la funzione INPS “visualizzazione denunce contributive”.
Nel caso in cui dovesse riscontrare che mancano o sono riportati in modo inesatto o parziale,periodi di servizio o retribuzioni, anche per effetto di denunce contributive inesatte, omesse o non correttamente caricate, è tenuta ad apportare le relative correzioni, seguendo le nuove indicazioni fornite dall’Istituto (con precedente circolare 29.01.2016. n. 12, Par. 2).
In particolare l’Inps evidenzia che gli Enti datori di lavoro degli iscritti alle Casse pensioni diverse dallo Stato, ai fini della liquidazione della pensione, non sono più tenuti ad inviare il modello PA04, che secondo le precisazioni dell’INPS stessa , poteva essere trasmesso, solo eccezionalmente e a soli fini correttivi, sino al 30.04.2016. Nel caso in cui i tempi risultassero stretti per correggere eventuali errori, non accade nulla di irreparabile, in quanto la prima liquidazione della pensione è comunque provvisoria, e il trattamento corrispondente sarà opportunamente rivalutato non appena saranno disponibili tutti i dati richiesti. Si fa rimando quindi alla circolare INPS 54/2016 e all’iter ivi descritto.
Nel caso di specie, si ritiene che l’ente se ha acquisito in atti le informazioni relative a periodi non inseriti, come ultimo datore di lavoro del dipendente possa farlo, secondo l’iter ammesso, non più attraverso la modulistica preesistente (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale per dipendente condannato penalmente.
Risponde di danno erariale il dipendente che, subendo una condanna per comportamenti illeciti, lede l'immagine dell'Ente -datore di lavoro. In tali circostanze, infatti, il dipendente pubblico è tenuto «a risarcire il danno non patrimoniale arrecato all'ente in quanto la sua condotta illecita viola il diritto alla reputazione e immagine della Pubblica amministrazione».
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La fattispecie sottoposta all’esame del Collegio concerne la pretesa risarcitoria azionata dalla Procura regionale in relazione al prospettato danno all’immagine, asseritamente subito dal Comune di Carini, in conseguenza delle condotte illecite poste in essere dal sig. Gi. Lo Cr., così come accertate all’esito del procedimento penale definito dalla Corte di Cassazione, VI Sezione Penale, con la sentenza n. 22707 del 11.04.2014 che, rigettando il ricorso, confermava la sentenza emessa dalla Corte d’Appello di Palermo n. 3052/2013 (confermativa della sentenza del Tribunale di Palermo n. 4594/2010), con la quale il convenuto è stato condannato per il delitto di corruzione impropria, previsto dall’art. 318 c.p..
Il convenuto, nelle proprie difese, eccepisce, in primo luogo, la genericità dell’atto di citazione privo di un valido corredo probatorio.
In secondo luogo contesta la presenza di un danno risarcibile atteso che non risulta parimenti provata la lesione dell’immagine della P.A. come “danno conseguenza” della condotta illecita.
Ad avviso del Collegio occorre premettere, atteso che la condotta illecita posta in essere dal convenuto, si è concretizzata anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 190 del 2012 e, soprattutto, anteriormente al “
Nuovo Codice di Giustizia Contabile" (d.lgv. 26.08.2016, n. 174), che la disciplina applicabile alla fattispecie in esame deve essere rinvenuta nell’art. 17, comma 30-ter, del d.l. n. 78 del 2009, convertito, con modificazioni, nella l. n. 102 del 2009 e nel testo allora vigente in seguito alle modifiche intervenute con il d.l. n. 103 del 2009 convertito, con modificazioni nella l. n. 141 del 2009, secondo cui le Procure regionali della Corte potevano esercitare l’azione per il risarcimento del danno all’immagine nei soli casi e nei modi previsti dall'articolo 7 della legge 27.03.2001, n. 97 e quindi unicamente nei confronti del dipendente pubblico a cui carico fosse stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna per i delitti contro la pubblica amministrazione previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale.
Rilevata, nel caso di specie, la sussistenza di tale condizione di procedibilità, nel merito, il Collegio è chiamato ad accertare la presenza o meno delle componenti strutturali dell’illecito contabile necessarie a fondare l’imputazione di responsabilità amministrativa per danno all’immagine in capo al convenuto: il rapporto di impiego o di servizio, la condotta antigiuridica, l’elemento soggettivo, il nesso di causalità tra il comportamento e l’evento lesivo nonché il danno erariale.
E’ assolutamente pacifico che, nel caso in esame, ricorra il rapporto di servizio atteso che il convenuto, all’epoca dei fatti, era ed è tuttora, dipendente del Comune di Carini.
In ordine alla sussistenza dell’elemento oggettivo della condotta, il Collegio osserva che nei confronti dell’odierno convenuto è intervenuta la predetta sentenza, emessa in seguito a giudizio e, conseguentemente, giudica provata l’illiceità della condotta addebitate al convenuto (peraltro, reo confesso), per l’episodio di corruzione impropria, così come descritto in fatto e accertato con l sentenza penale, divenuta irrevocabile e avente autorità di cosa giudicata di cui all’art. 651 c.p.p..
Orbene,
ai sensi dell’art. 651 cpp, la sentenza penale di condanna ha efficacia di giudicato nel presente giudizio quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso.
Da ciò deriva che
risulta, ormai, incontestabilmente accertato che il convenuto si è reso responsabile della condotta, penalmente rilevante, che gli è stata attribuita e che assume, anche sul versante dell’illecito erariale, il carattere doloso, trattandosi di un atto compiuto con la piena coscienza e volontà di compiere un’attività contraria ai propri doveri di servizio.
Inoltre, deve in ogni caso rappresentarsi che “la valutazione affidata al giudice contabile non comporta una rimeditazione della correttezza della decisione penale, riguardando, invece, l’accertamento della sussistenza di un effettivo nocumento arrecato al prestigio dell’amministrazione e la congruità della stima del danno da risarcire” (sentenze di questa Sezione n. 220/2015 e tra le altre n. 306/2014 e Sezione d’Appello per la Regione siciliana n. 29/2013 e n. 80 2013).
Come noto,
il danno all'immagine delle pubbliche amministrazioni, in seguito ad una complessa elaborazione giurisprudenziale che ha visto coinvolti sia la giurisprudenza civile che quella contabile viene definito quale pregiudizio alla persona giuridica pubblica nella sua identità, credibilità e reputazione.
Inoltre,
la tutela dell’immagine della pubblica amministrazione è strettamente connessa al rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione sanciti dall’art. 97 della Costituzione.
Tale affermazione è stata recentemente ribadita dalle Sezioni Riunite di questa Corte con la sentenza n. 8/QM/2015 secondo cui “
Sono, dunque, proprio i principi di imparzialità e di buon andamento della P.A. beni direttamente tutelati nell’art. 97 della Costituzione ed i suoi corollari consistenti nei canoni di efficienza ed efficacia che costituiscono l’oggetto della protezione” approntata dalla normativa concernente il danno all’immagine della P.A.”. E, inoltre, “la non arbitrarietà della scelta operata dal legislatore nel circoscrivere i reati da cui può derivare il “vulnus” all’immagine della P.A. in relazione alla percezione esterna che si ha del modello di azione pubblica ispirato ai principi e ai canoni che trovano la loro tutela ultima nell’art. 97 della Costituzione”.
Tralasciando il lungo dibattito giurisprudenziale in ordine alla natura del danno all’immagine, con riferimento alla sua possibile quantificazione, si ritiene opportuno richiamare quanto enunciato dalle medesime Sezioni Riunite con la sentenza 1/QM/2011 che, rivedendo il proprio precedente orientamento espresso con la sentenza 10/QM/2003, afferma che “
il danno all’immagine della Pubblica amministrazione (“non patrimoniale”), anche se inteso come “danno c.d. conseguenza”, è costituito “dalla lesione” all’immagine dell’ente, “conseguente” ai fatti lesivi produttivi della lesione stessa (compimento di reati o altri specifici casi), da non confondersi con “le spese necessarie al ripristino”, che costituiscono solo uno dei possibili parametri della quantificazione equitativa del risarcimento”.
Pertanto,
secondo la giurisprudenza contabile, la violazione del diritto alla reputazione (immagine) della P.A., pur trattandosi di un “danno non patrimoniale”, può essere oggetto di valutazione economica, concretizzandosi e determinando un onere finanziario a carico della collettività.
Con riguardo al quantum risarcibile, in via preliminare, va precisato che alla fattispecie in esame non risulta applicabile, ratione temporis, il criterio legale di cui all’art. 1, comma 62, della l. n. 190 del 2012, introduttivo del comma 1-sexies, dell’art. 1 della l. n. 20 del 1994, posto che, in quanto norma di carattere sostanziale, non è retroattivamente applicabile a fatti anteriori all’entrata in vigore della disposizione.
Pertanto, devono essere presi a riferimento i parametri soggettivi, oggettivi e sociali enunciati dalle richiamate sentenze delle Sezioni Riunite.
Sul piano soggettivo ritiene il Collegio che
la condotta illecita, così come sopra descritta, si configuri lesiva dell’immagine esterna del Comune, in considerazione del ruolo “istruttorio” svolto dal convenuto sulle determine di pagamento, idoneo ad incidere sulle successive fasi di emissione del mandato per il pagamento delle fatture prodotte dalla società Pr.Am., affidataria del servizio di raccolta dei rifiuti per il Comune di Carini.
Sul piano oggettivo,
le condotte tenute appaiono al Collegio idonee a minare il livello di credibilità dell’Amministrazione di appartenenza e il rapporto di fiducia dei cittadini sulla corretta ed efficiente gestione delle risorse pubbliche.
In ordine al criterio sociale, poi, assume rilevanza l’immagine negativa e il discredito che ne è derivato al medesimo Comune in ragione del clamor fori che organi di stampa, sia locali (Live Sicilia e Blog Sicilia) che nazionali (La Repubblica) hanno dato alla vicenda.
Anche sotto questo profilo (del danno conseguenza), il Collegio ritiene pienamente provata la responsabilità del convenuto per il danno all’immagine cagionato al citato Comune.
In applicazione dei suddetti parametri, pertanto, la quantificazione del danno da porre a carico del convenuto non può che essere determinata in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c..
Conseguentemente, in considerazione dell’utilità ricevuta dal convenuto –che la sentenza penale ha quantificato in circa € 1.300,00– e della diffusione mediatica dell’immagine negativa del Comune di Carini, il Collegio ritiene di quantificare in € 5.000,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, la somma da porre a carico del convenuto.
Conclusivamente, ritiene il Collegio di accogliere parzialmente la domanda, formulata dalla Pubblico ministero nei confronti del convenuto Lo Cr. Gi., di risarcimento del danno erariale in favore del Comune di Carini della somma di € 5.000,00, comprensiva di rivalutazione monetaria e oltre gli interessi legali dal deposito della sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Sicilia, definitivamente pronunciando, condanna Lo Cr. Gi. al pagamento in favore del Comune di Carini della somma di € 5.000,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, oltre gli interessi legali dal deposito della sentenza e sino all’effettivo soddisfo
(Corte dei Conti, giurisdiz. Sicilia, sentenza 14.07.2017 n. 446).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Diniego di trasferimento per assistenza familiare e necessità di preavviso di rigetto.
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Pubblico impiego privatizzato – Trasferimento – Per assistenza familiare – Art. 33, l. n. 104 del 1992 – Diniego – Preavviso di rigetto – Necessità – mancanza – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di trasferimento chiesto per assistenza a familiare ai sensi dell’art. 33, l. 05.02.1992, n. 104, che non sia stato preceduto dal preavviso di rigetto ex art. 10-bis, l. 07.08.1990, n. 241 (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che il dovere di attivare il subprocedimento partecipativo di cui all’art. 10-bis, l. 07.08.1990, n. 241 appare tanto più pressante per le ipotesi in cui vengono a confronto interessi di pari ma contrapposta valenza, come quello alla solidarietà familiare attraverso l’attività assistenziale domestica e al buon andamento degli apparati ed uffici, la cui composizione deve passare attraverso un ponderato bilanciamento delle esigenze assistenziali ai parenti invalidi e di quelle tese ad evitare che con l’abuso degli istituti di garanzia individuale e familiare si pervenga allo svuotamento ed inoperatività degli apparati pubblici: bilanciamento che necessita delle acquisizioni conoscitive e ponderazioni valutative che anche la partecipazione del privato fa conseguire (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 11.07.2017 n. 926 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
5- Ai fini del decidere occorre precisare che il ricorrente ha dedotto diversi profili di violazione dell’art. 33 della L. n. 104 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento di potere, travisamento ed erronea valutazione dei fatti; nonché dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990.
In particolare, l’amministrazione, nel respingere la richiesta di trasferimento, avrebbe valutato le esigenze organiche della sede di servizio del ricorrente senza considerare che il dipendente era distaccato da Agosto 2015 presso la Casa Circondariale di -OMISSIS- e che il distacco era stato prorogato anche dopo il disposto diniego. Di qui, il lamentato travisamento e l’asserita contraddittorietà delle ragioni organizzative addotte a sostegno del provvedimento negativo.
Infatti, se le carenze organiche della sede di provenienza fossero state tali da impedire il trasferimento temporaneo presso altra sede ex art. 33 L. 104/1992, avrebbero dovuto altresì impedire la proroga di detto distacco. La motivazione sarebbe altresì difettosa avendo omesso di valutare il contemperamento dei rispettivi diritti ed interessi.
5.1- L’interessato ha anche eccepito il mancato preavviso di rigetto della propria domanda, osservando che il diniego impugnato è tutt’altro che provvedimento a contenuto vincolato (cui applicare il criterio sostanzialistico di cui all’art. 21-nonies L. 241, dovendo esso tener conto di una serie di elementi complessi e variabili, tra cui le gravi condizioni di salute del genitore, le varie possibili soluzioni prospettabili sia nell’interesse del disabile da assistere, con possibilità di eventuale destinazione anche presso una qualsiasi sede diversa da quella prescelta dal dipendente, ecc..
6– La censura formale testé riportata è fondata.
L’art. 33, comma 5, L. n. 104/1992 prevede che il lavoratore il quale debba assistere un familiare in condizioni di grave invalidità ha “diritto” di scegliere “ove possibile”, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
La norma, come ampiamente chiarito in giurisprudenza, denomina “diritto” ciò che in realtà non lo è, in quanto riconosciuto e tutelato soltanto “ove possibile”: il che implica una serie di valutazioni di tipo organizzativo funzionale da trasfondere in provvedimenti adeguatamente motivati a carattere e contenuto discrezionale e non vincolato.

In relazione alle caratteristiche del provvedimento che dia riscontro all’istanza di trasferimento ex art. 33 citato, si rivela, pertanto, fondata ed assorbente la censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.
7- Questa Sezione, al riguardo, ha avuto modo più volte di affermare –e proprio con riferimento alla fattispecie del menzionato art. 33- che
la comunicazione disciplinata dall'art. 10-bis della L. n. 241 del 1990 ha la funzione di sollecitare il leale contraddittorio fra l'amministrazione e il privato istante nella fase predecisionale del procedimento, e rappresenta un arricchimento delle garanzie partecipative degli interessati in chiave collaborativa e, per quanto possibile, deflattiva del contenzioso giurisdizionale e giustiziale.
A corollario di tale principio si è giunti altresì a precisare che
affinché il preavviso di rigetto dell’istanza possa adeguatamente svolgere il ruolo che il legislatore le ha assegnato, non può ammettersi che la motivazione del provvedimento finale negativo si fondi su ragioni estranee a quelle già comunicate con il preavviso di diniego; e la possibilità per l'amministrazione di riaprire la fase istruttoria a seguito delle osservazioni ricevute, ovvero di prendere in esame fatti nuovi sopravvenuti, deve pur sempre reputarsi condizionata alla preventiva corretta instaurazione del contraddittorio procedimentale con l'interessato, comportante, se del caso, il rinnovo del preavviso (per tutte: TAR Toscana Sez. I, 22.11.2016, n. 1669).
8-
Il dovere di attivare il subprocedimento partecipativo di cui all’art. 10-bis L. n. 241 appare tanto più pressante per le ipotesi in cui vengono a confronto interessi di pari ma contrapposta valenza, come quello alla solidarietà familiare attraverso l’attività assistenziale domestica e al buon andamento degli apparati ed uffici, la cui composizione deve passare attraverso un ponderato bilanciamento delle esigenze assistenziali ai parenti invalidi e di quelle tese ad evitare che con l’abuso degli istituti di garanzia individuale e familiare (con la riscoperta, talvolta, di improbabili legami affettivi e parentali) si pervenga allo svuotamento ed inoperatività degli apparati pubblici: bilanciamento che necessita delle acquisizioni conoscitive e ponderazioni valutative che anche la partecipazione del privato fa conseguire.
Partecipazione e adeguata e convincente motivazione sono le armi più efficaci a disposizione delle amministrazioni per contrastare adeguatamente le ricordate forme abusive dell’esercizio di diritti pur fondamentali, piuttosto che arroccamenti su indimostrate ed assertive “esigenze organizzative” ostative all’accoglimento delle istanze di trasferimento per motivi parentali. Il rispetto di tali canoni comportamentali fondamentali eppur elementari eviterebbe una gran quantità di contenzioso nella materia in esame.
Nel caso di specie, poi, il rispetto dei principi di partecipazione e di adeguata e convincente motivazione appariva tanto più pressante a fronte del comportamento invero perplesso e contradditorio dell’amministrazione, come espressamente riportato nel relativo motivo di ricorso sopra sintetizzato.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Concorsi: danno erariale per mancanza di pubblicazione del bando sulla GURI.
La mancata pubblicazione del bando di concorso sulla GURI, oltre a determinare l’annullamento della procedura concorsuale, genera responsabilità amministrativa e danno erariale.

Questo quanto evidenziato dalla Corte dei Conti, sez. giur. Lombardia, con la sentenza 04.07.2017 n. 102.
Nel caso di specie l’amministrazione, a cagione della mancata pubblicazione del bando sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale.
Successivamente l’amministrazione aveva deciso di ricorrere in Cassazione al fine di far accertare la validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, conferendo l’incarico di rappresentanza legale ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati dipendenti dell’ente, molti dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori.
Secondo l’indirizzo affermatosi in giurisprudenza, l’obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, stabilito dall’art. 4 del d.p.r. 487/1994, costituisce una regola generale attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma terzo, della Costituzione (Consiglio di Stato, sent. n. 2801/2015 e n. 227/2016; Tar Campania, Napoli, sent. n. 4074/2009).
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa, neanche per incompatibilità, dall’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che si limita a prescrivere la “adeguata pubblicità della selezione” senza specificare altro in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Come recentemente ribadito anche dal Tar Campania, con la sentenza 23.06.2017 n. 3433, la pubblicazione di un bando di concorso a pubblico impiego sulla Gazzetta ufficiale rappresenta un obbligo formale che non può essere violato dalla p.a.. La mancata pubblicazione comporta, infatti, l’illegittimità dell’intero concorso (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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MASSIMA
FATTO
Con atto di citazione depositato in data 30.09.2016, la Procura regionale presso questa Sezione ha convenuto in giudizio gli odierni convenuti per ivi sentirli condannare al pagamento, in favore della Regione Lombardia, del complessivo danno erariale, arrecato con condotte ritenute gravemente colpose, pari ad euro 36.051,75 oltre rivalutazione, interessi e spese di giudizio.
Dall’atto di citazione emerge quanto segue: in data 10.02.2010 la Procura, attraverso l’esposto a firma dell’Ing. Gi. Di Do. (all. n. 1 del fascicolo della Procura), apprendeva che “… l’allora Direzione Organizzazione, Personale della Giunta regionale, nella persona del suo Direttore centrale pro-tempore dott. En.PA., aveva indetto un bando di concorso pubblico per 20 posti di dirigente presso la Giunta medesima,
pubblicandolo esclusivamente sul BURL … n. 8 del 22.02.2006. Veniva invece omessa ogni forma di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, nemmeno per estratto … L’emanazione del citato decreto direttoriale … era avvenuta, tra l’altro, sulla scorta della precedente delibera giuntale n. VIII/001476 del 22.12.2005 … approvata all’unanimità dai presenti … su proposta del Presidente Roberto FORMIGONI e con la partecipazione alla seduta anche … del Segretario generale Ni.Ma.SA. …” (all. n. 2 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, la Procura evidenzia poi che “… in palese contraddizione con quanto stabilito, tra l’altro, con gli stessi contenuti … della delibera giuntale n. VIII/1476 del 22.12.2005 … il conseguente provvedimento di indizione della selezione del 21.02.2006, n. 1841, a firma del dott. En.PA., al par. 6) del dispositivo, quanto alla pubblicazione del bando stabiliva testualmente: “……..che il presente provvedimento sarà pubblicato sul – Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia – Serie Inserzioni e Concorsi – è sarà disponibile sia sul sito internet www.regione.lombardia che sul portale internet della Giunta regionale della Lombardia”,
omettendo qualsiasi riferimento ad altre forme di pubblicità del medesimo”.
Ancora, precisano i Requirenti che “
il denunciante …, a cagione della mancata pubblicazione sulla GURI, ne rimaneva escluso e, con istanza datata 04.04.2006, chiedeva alla Regione Lombardia la riapertura dei termini di presentazione delle domande con la contestuale ripubblicazione del bando (o dell’estratto) sulla GURI” (all. n. 3 al fascicolo della Procura).
Della vicenda veniva interessato anche il difensore civico regionale (all. n. 4 del fascicolo della Procura) e comunque “… in assenza di riscontri alla propria istanza, in data 23.05.2006 il denunciante proponeva pertanto ricorso avanti al TAR Lombardia …” (all. n. 5 del fascicolo processuale).
In ogni caso, prosegue la Procura, “le prove concorsuali ebbero … inizio il giorno 11.05.2006 e si conclusero il 19.12.2006, … così come si evince dalla determinazione del Direttore ... En.PA. - n. 15231 in data 22.12.2006, … con cui veniva approvata la graduatoria di merito formatasi (32 unità), e la graduatoria finale dei vincitori (20 unità).
Ne veniva disposta la pubblicazione, anche questa volta, sul solo BURL” (all. n. 6 del fascicolo della Procura).
L’immissione in servizio dei candidati veniva autorizzata nel corso dello svolgimento del processo amministrativo di primo grado attraverso il “… decreto n. 6577/2007 del 18.06.2007, a firma del dott. Ni.SA.” (all. n. 7 del fascicolo della Procura).
Successivamente, “
il 17.01.2008 il TAR Lombardia, con sentenza n. 53/2008 … decideva il ricorso presentato dall’Ing. DI DO., accogliendolo in parte e, per l’effetto, annullava il bando di concorso del 21.02.2006 condannando, di conseguenza, la Regione Lombardia, in solido con le parti intimate costituite (idonei al concorso), alla refusione delle spese di giudizio per complessivi € 4.000,00” (all. n. 10 del fascicolo della Procura).
Ancora, prosegue la Procura precisando che “la Regione Lombardia appellava la decisione di 1° grado avanti al Consiglio di Stato, il quale, in sede cautelare, con l’ordinanza 3006/2008 del 03.06.2008 … evidenziava che: “…
ferma restando la statuizione del TAR in merito all’obbligo anche per le Regioni di pubblicare i bandi di concorso sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana … l’efficacia della sentenza impugnata deve essere sospesa, stante il pregiudizio grave ed irreparabile discendente dall’esecuzione della medesima, sia per i controinteressati dichiarati vincitori e assunti a seguito della procedura concorsuale, che per l’Amministrazione che ha bandito il concorso in questione, per la mancata copertura dei posti dirigenziali in organico vacanti”. Nel dispositivo l’Ordinanza stabiliva, altresì, “… l’obbligo per l’Amministrazione di congelare un posto di dirigente di ruolo da bandire e mettere a concorso, in modo da soddisfare la pretesa dell’appellato a partecipare alla procedura concorsuale”. In ottemperanza alla predetta Ordinanza la Regione Lombardia, con decreto n. 7899 del 18.07.2008 del Direttore centrale Organizzazione, Personale, Patrimonio e Sistema informativo dott. Si.LA. …, bandiva un “nuovo concorso” … per un posto da dirigente. All’esito del medesimo, il Di Do. si collocava tra gli idonei del concorso al 3° posto e in virtù dello scorrimento di graduatoria, veniva assunto senza tuttavia essere mai ammesso a partecipare alla procedura originaria ...”. Nel frattempo il Consiglio di Stato, Sezione V, si pronunciava sulla questione della legittimità della procedura concorsuale non adeguatamente pubblicizzata, con Decisione depositata in data 01.04.2009, n. 2077 … che respingeva gli appelli (tra cui quello della Regione). Nella suddetta pronuncia il Supremo Consesso ha evidenziato tra l’altro che: “… è comunque certo che la situazione ricreata attraverso la procedura selettiva ad un solo posto dirigenziale non costituisce succedaneo idoneo e satisfattivo di procedura con ben maggiori chances di collocazione in graduatoria …” … In definitiva anche il Supremo giudice amministrativo ha ritenuto “illecita” la condotta della Regione volta a ridurre, attraverso una serie di azioni specifiche ed apparentemente neutre, la platea dei possibili partecipanti alla procedura concorsuale in discorso di indubbia rilevanza “politica” per i vertici regionali (all.ti 11, 12 e 13 del fascicolo della Procura).
Sempre i Requirenti riferiscono poi che “nonostante le due intervenute pronunce di merito sfavorevoli del Giudice amministrativo, affermative di principi generali di rilevanza costituzionale, la Regione ricorreva in Cassazione invocando il difetto di giurisdizione del G.A. sulle vicende concorsuali” (all.ti nn. 14 e 15 del fascicolo della Procura) e che sempre il denunciante aveva poi interposto “… in data 30.11.2009, dinnanzi al TAR Lombardia ricorso per l’ottenimento dei danni economici da lui asseritamente patiti in seguito alla mancata assunzione dall’01.01.2008 (data di assunzione degli altri dirigenti vincitori) all’01.07.2009 (data di assunzione dello stesso, per scorrimento graduatoria, all’ARIFL)”.
Ancora, l’Ufficio Requirente precisa che l’esponente comunicava in seguito “… ulteriori fatti relativi alla vicenda in discorso” (all. n. 19 del fascicolo della Procura), ovvero che “… il ricorso per il preteso difetto di giurisdizione presentato dalla Regione era stato nel frattempo dichiarato inammissibile dalle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n. 14495 ... Il giudice della legittimità, pertanto, aveva condannato la Regione alla refusione delle spese di lite, per € 6.440,00, pagate al Di Domenico in data 05.08.2010” (all. n. 20 del fascicolo della Procura) e che “per la relativa assistenza legale, l’ente aveva conferito apposito incarico oltre che a 2 Avvocati della Regione ad un legale del Foro di Roma, l’avvocato Fa.Ci., esperto di diritto amministrativo”.
Sul punto i Requirenti evidenziano anche che “nella richiamata pronuncia …, la Corte regolatrice stabiliva che … “non è dato cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA. Il Consiglio di Stato non si è in alcun modo pronunciato sulla validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, né ha fornito l’interpretazione della clausola risolutiva in essi contenuta. Al contrario, i riferimenti fatti alla posizione di costoro sono, nella logica della sentenza, meramente strumentali alla risoluzione della questione preliminare di improcedibilità del ricorso proposto dal D.D. che la Regione aveva sollevato, e cioè la sussistenza dell’obbligo, a suo carico, di impugnare non solo il bando, ma anche ma anche la graduatoria finale ed i provvedimenti di assunzione”, ribadendo il principio di valenza generale per cui l’annullamento del bando travolge tutti gli atti successivi da esso dipendenti”.
Da ultimo, sempre il denunciante, riferiva anche che “… l’avv.to Ci., era stato nominato, dalla Regione Lombardia, con deliberazione giuntale 11123 del 03.02.2010, quale difensore dell’ente nel “ricorso promosso avanti il TAR Lombardia in materia di accesso al lavoro rubricato con R.G. n. 2700/09” (quello con cui il Di Do. aveva richiesto il risarcimento dei danni da lui subiti per perdita di chance). La scelta del legale esterno era stata motivata dall’ente regionale dal fatto che il medesimo legale “già segue, nell’interesse dell’Ente, la vertenza da cui trae origine la domanda risarcitoria”.
Sul complesso della vicenda i Requirenti hanno poi precisato che la stessa è stata non solo oggetto, in data 14.06.2012, di specifica interrogazione presentata al Presidente della Regione Lombardia a firma del Consigliere regionale Za., ma anche di ulteriore denuncia a firma dei Sig.ri De Al., Ca. e Cr., nonché di attenzione mediatica (all.ti nn. 20, 21, 22 e 22-bis del fascicolo della Procura).
In sintesi per la Procura “risulta pertanto dalla documentazione acquisita che, alla data del 20.12.2012,
l’amministrazione regionale lombarda, a cagione della mancata pubblicazione del bando in questione sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi: uno, promosso dal Di Do. a cagione della mancata partecipazione al bando per mancanza di pubblicazione sulla GURI, appunto, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale, con l’appendice del giudizio di Cassazione sulla giurisdizione ed un altro, quello sull’istanza di risarcimento dello stesso Di Do. per il ‘danno ingiusto’ patito per la sua mancata partecipazione al concorso a causa della mancata pubblicazione del bando sulla GURI, definito allora, per la sola ‘perdita di chance’, in primo grado ma impugnato dalla Regione Lombardia”.
Sulla base di tale ricostruzione dei fatti la Procura ha individuato inizialmente tre poste di danno erariale.
In particolare, la prima ipotesi di danno pari ad € 45.286,31 consisterebbe nel costo sostenuto dall’Amministrazione regionale “… per l’indizione del concorso che, su statuizione del Supremo Consesso congelava un posto di dirigente per l’Ing. Di Do. … posto che, qualora si fosse quantomeno atteso l’esito del procedimento giudiziario radicatosi dopo il ricorso del Di Do. o, ancora prima, l’amministrazione avesse posto in essere iniziative di annullamento, anche parziale, ovvero di rettifica o di riapertura dei termini, in autotutela ... ovvero, ci si fosse avvalsi della clausola risolutoria introdotta con il citato decreto 6577/2007, certamente il costo del ridetto secondo concorso, per € 45.286,31 … non sarebbe stato verosimilmente sostenuto”. Tuttavia, proseguono i Requirenti essendo “… il costo della procedura esperita … sostenuto tra il 2008 ed il 2009 … l’azione di questa Procura regionale risulta, ad oggi essere prescritta, non essendo nel frattempo intervenuto, nei termini, alcun atto interruttivo della medesima”.
Per quanto poi riguarda la seconda posta di danno, “costituita dal costo, inutilmente sostenuto dall’amministrazione regionale, per i due procedimenti contenziosi instaurati contro l’Ente a cagione dell’inspiegabile rifiuto di riaprire, in autotutela, i termini per la partecipazione alla procedura del Di Do. …”, gli stessi Requirenti precisano che per una parte di essa “… risulta essere maturata la prescrizione dell’azione erariale in quanto dal 2008 non sono stati interposti atti interruttivi della medesima”.
Diversamente, per la quota parte di danno conseguente alla Deliberazione giuntale n. VIII/09432 del 20.05.2009 il danno erariale risulterebbe ancora attuale.
In particolare, con tale provvedimento “… veniva stabilito di proporre ricorso in Cassazione avverso la pronuncia (anche questa volta sfavorevole alla Regione) del Consiglio di Stato, con contestuale conferimento di rappresentanza legale anche ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati – almeno 17 – dipendenti dalla Regione, 7 dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori. A seguito del rigetto del ricorso la Cassazione condannava la Regione Lombardia alla rifusione alla controparte delle spese legali per € 6.440,00 …, pagate in data 05.08.2010, mentre, al legale esterno lo stesso Ente, in data 02.08.2010, pagava gli onorari ammontanti a € 29.611,75 …. L’atto in questione, adottato su proposta del Presidente Ro.FO., e del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali della Giunta regionale e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., con l’assistenza del Segretario generale dott. Ni.SA. è stato approvato all’unanimità dai presenti Assessori: Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA., Ma.ZA.. Per tale posta dannosa, ammontante ad € 36.051,75, risulta essere stato posto in essere atto interruttivo della prescrizione, decorrente dal 29.07.2015 [data di spedizione all’ufficiale giudiziario] con invito a fornire deduzioni di questa Procura …”.
Secondo la Procura, “di tale danno devono essere chiamati a rispondere i sopracitati soggetti nella seguente misura, salvo diverso eventuale accertamento delle responsabilità da parte del Collegio:
   A) 80% di € 36.051,75, ovvero € 28.841,40, da addebitarsi, parti uguali, alle condotte del Presidente Ro.FO., dell’Avvocato Fr.ZU., del Segretario generale Ni.SA. e del dott. Lu.DA. (ciascuno per € 7.210,35);
   B) 20% di € 36.051,75, ovvero € 7.210,35, da addebitarsi, in parti uguali, alle condotte degli Assessori Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA. e Ma.ZA. (ciascuno per € 450,64)
”.
Infine, in ordine alla terza posta di danno ipotizzata dai Requirenti viene precisato che “… in data 30.11.2009 il Di Do. proponeva ulteriore ricorso per ottenere il risarcimento economico da ‘perdita di chance’ dopo l’annullamento del concorso disposto dal G.A. Anche questa volta la Regione Lombardia decideva la resistenza processuale a tale pretesa …” e che “… la riforma della sentenza del TAR Lombardia favorevole al Di Domenico a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato 25.02.2016, n. 762 …, esclude la possibilità di qualificare la condotta dei suddetti soggetti, pur produttiva di ‘deminutio’ patrimoniale, come gravemente colposa”.
Al termine della richiamata attività istruttoria la Procura erariale, ritenendo sussistenti tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, notificava agli odierni convenuti specifico invito a dedurre (doc. n. 5 all. n. 25 del fascicolo della Procura).
Sempre la Procura riferisce poi che quasi tutti gli odierni convenuti hanno presentato deduzioni difensive (all. n. 30 del fascicolo della Procura), chiedendo altresì di essere anche sentiti personalmente, come da audizioni sinteticamente riportate nell’atto di citazione (all. n. 31 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, non essendo le argomentazioni difensive risultate idonee a superare l’addebito di responsabilità sulla base delle evidenze istruttorie, anche in considerazione del contrasto fra quanto dichiarato dai convenuti e quanto invece affermato sul punto dal Dott. La. nella propria audizione personale del 14.10.2015 (al tempo dei fatti Direttore Centrale del Personale), la Procura ritiene esser stata raggiunta la piena prova della responsabilità amministrativa in capo ai convenuti.
Da ultimo, la Procura precisa che “a cagione della complessità della valutazione delle singole posizioni da esaminare alla luce delle deduzioni scritte ed orali prodotte dai sunnominati soggetti, questa Procura, al fine di meglio approfondirne gli aspetti colà emersi, formulava due istanze di proroga del termine per l’emissione dell’atto di citazione … entrambe autorizzate: la prima, con Ordinanza della Sezione giurisdizionale lombarda numero 4/2016/PRO in data 17.02.2016 – termine concesso sino al 01.06.2016 –, la seconda, con Ordinanza della medesima Sezione n. 9/2016 in data 08.06.2016  termine concesso sino al 30.09.2016–. Entrambe le ordinanze venivano portate a conoscenza dei destinatari dell’invito tramite apposita comunicazione” (all.ti nn. 32 e 33 del fascicolo della Procura).
Tanto premesso, i Requirenti dopo aver evidenziato che “… non c’è dubbio che i Consiglieri regionali –così come i dirigenti regionali avvinti all’Ente territoriale da un rapporto d’impiego– siano sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in virtù del rapporto di servizio con la Regione Lombardia …”, hanno poi precisato con riferimento all’antigiuridicità della condotta degli odierni convenuti che
… in presenza di tali sicuri riferimenti normativi i vertici politici ed amministrativi della Regione avrebbero dovuto prudentemente provvedere anche alla pubblicazione di un avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Una siffatta cautela, oltreché evidentemente rispettosa della legge statale, avrebbe evitato le spese per l’imponente contenzioso che la Regione Lombardia si è trovata ad affrontare” e che “in ogni caso il TAR ed il Consiglio di Stato hanno accertato l’illegittimità del concorso con motivazioni diffuse e puntuali .... In particolare il Supremo Consesso ha rilevato l’esegesi strumentale (significativamente definita “confusione logica”) da parte della Regione, delle richiamate norme sui pubblici concorsi volte ad aggirare le forme di pubblicità più ampia “sperimentate e costituzionalmente dovute (art. 97 c. 3 Cost.) di reclutamento del personale degli apparati pubblici”.
In sostanza, per la Procura, “
in presenza di dette cristalline coordinate normative e giurisprudenziali è certamente illecito e connotato da «colpa grave», per non dire da «dolo», il comportamento del Presidente Ro.FO., politico con una lunga esperienza di amministratore che ha sempre tenuto saldamente in mano “la regia dell’intera procedura concorsuale” (significativa in proposito è la “Comunicazione del Presidente alla Giunta nella seduta del 21.11.2007”, all. 35) e di coloro che, coadiuvandolo come esperti nelle materie legali e specialmente nel diritto amministrativo e nell’organizzazione degli uffici regionali presso l’Ufficio di Presidenza della Giunta regionale, hanno partecipato alle fasi procedimentali di formulazione e di approvazione della proposta di delibera volta a consentire la pubblicazione del bando esclusivamente nel Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia e cioè, i dottori Ni.SA. ed En.PA., sottoscrivendo la relativa delibera, nonché i componenti della giunta regionale che l’anno votata.
Non meno grave –per quanto interessa specificamente la quota di danno contestata– è la responsabilità del Presidente FO., di coloro che l’hanno coadiuvato nelle fasi procedimentali di elaborazione e di approvazione della proposta di delibera giuntale volta ad autorizzare la proposizione di un ricorso in Cassazione per regolamento di giurisdizione, per di più attribuendo l’incarico ad un legale esterno –nonostante il ruolo dell’Avvocatura regionale annoverasse ben 7 avvocati abilitati al patrocinio – su circa 17 avvocati in ruolo – in Cassazione ed effettivamente patrocinati (all. 34)– dopo che il giudice amministrativo si era pronunciato 2 volte in termini inequivocabili sull’illegittimità della procedura concorsuale, annullandola, nel pieno esercizio delle sue attribuzioni giurisdizionali, del resto mai contestate dalla stessa Regione, né in primo, né in secondo grado
.
Rileva, in questo senso, oltre alla responsabilità dell’ex Presidente FO. … quella del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali Lu.DA. e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., che lo hanno assistito nella fase di approvazione della delibera di Giunta 9432 del 20.05.2009, oltre a quella del Segretario generale dott. Ni.SA. che ha assistito alla seduta senza rappresentare la possibile «temerarietà» del ricorso, atteso che la giurisdizione amministrativa non era mai stata contestata
”.
Per i Requirenti “
la temerarietà di tale ricorso emergeva già dal pretestuoso riferimento alla volontà di contestare la pronuncia annullamento del bando –“legittima”– per prevenirne gli effetti caducanti o vizianti sui contratti di lavoro a valle. Ed invero la Suprema Corte, nella sentenza 16.06.2010, n. 14495, ha ribadito il principio generale dell’ “effetto caducante dell’annullamento del bando, la cui eliminazione dal mondo giuridico rende privi di giustificazione gli atti successivi ed irradia i suoi effetti sullo status di dipendenti della Regione dei soggetti contro-interessati” ha dichiarato il ricorso “inammissibile”, non riuscendo a “cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA”, condannando conseguentemente la Regione ricorrente alle spese del giudizio …”.
Ancora, con riferimento alla responsabilità del Segretario Generale Sa., la Procura evidenzia che “
… secondo la pacifica giurisprudenza della Corte dei conti, il Segretario Generale è chiamato ad assolvere attivamente il proprio ruolo … Ed invero, in relazione all'applicazione di norme giuridiche la colpa grave è sicuramente riscontrabile in presenza di un'interpretazione o di una sequenza di comportamenti in palese contrasto con la lettera della legge ovvero con prassi interpretative e/o orientamenti giurisprudenziali e dottrinari consolidati”.
Circa poi l’elemento soggettivo relativo alla condotta dei componenti della Giunta viene affermato che “
risulta altresì affetto da colpa grave il comportamento dei componenti della Giunta regionale che hanno votato favorevolmente la deliberazione 20.05.2009, n. 9432 –senza richiedere approfondimenti sul contenuto della stessa di cui assumevano responsabilità politica ed amministrativa–, con cui veniva stabilito di proporre un ricorso anomalo in Cassazione per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a pronunciarsi su una materia –i pubblici concorsi– pacificamente rientrante nella potestà decisoria di quel giudice ai sensi dell’art. 63 del D.lgs. 165/2001, comma 4”.
Pertanto, “
attese le competenze dei membri della Giunta regionale Lombarda il tentativo di limitare la partecipazione al concorso per dirigenti attraverso una pubblicazione solo locale –anziché nazionale– è sintomo di grave negligenza o imprudenza se non di dolo”.
In definitiva, quindi,
per i Requirenti “permane … accertato e contestabile il danno di € 36.051,75, somma pagata dalla Regione Lombardia per il palesemente infondato e dilatorio ricorso per Cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato 2077/2009, da addebitarsi ai soggetti che parteciparono, a vario titolo, all’adozione della relativa delibera giuntale n. 9432 del 20.05.2009, causativa dell’esborso dannoso”.
... (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 04.07.2017 n. 102).

giugno 2017

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: E' illegittimo il bando di concorso (e l'intera procedura espletata) non pubblicato sulla GURI.
Come si è chiarito in giurisprudenza in tema di riparto della giurisdizione, ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), le norme generali discendenti dal principio di cui al comma 3 dell'art. 97 Cost., che governano la gestione dei concorsi pubblici, non hanno ragione di essere derogate per il solo fatto che l'assunzione sia stata effettuata con contratti a tempo determinato, come nella fattispecie all’esame.

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L'obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –stabilito dall'art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994– costituisce una regola generale attuativa dell'art. 51, primo comma, e dell'art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità– dall'art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che ha fissato il criterio della "adeguata pubblicità" in aggiunta e non in sostituzione della norma di carattere generale.
Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Va pertanto ribadito che le stesse non possono essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Né rileva, in contrario, l'art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario– che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
In definitiva, la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso de quo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana contrasta insanabilmente con l'art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando soltanto con l'avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l'indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
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... per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia:
   - della determina n. 27 del 31.07.2015 del responsabile dell’Area amministrativa del Comune di Ceppaloni e dell'allegato avviso di selezione pubblica per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3;
   - della deliberazione della Giunta del Comune di Ceppaloni n. 66 del 15.05.2015;
   - dell’art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999 n. 602);
   - della determina n. 2 del 06.04.2016 del Segretario comunale di Ceppaloni, con la quale sono stati approvati gli atti della Commissione esaminatrice e la graduatoria del concorso in questione;
...
Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato l’11.04.2016 e depositato il 5 maggio seguente, la ricorrente ha premesso di aver avuto conoscenza solo nel mese di marzo 2016, attraverso un quotidiano, di una selezione pubblica in corso di svolgimento presso il Comune di Ceppaloni –per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3– alla quale, tuttavia, non ha potuto partecipare, pur essendo in possesso dei requisiti richiesti, in quanto a quella data era ormai scaduto il termine di presentazione delle domande.
Ciò posto, lamentando la mancata pubblicazione del bando di concorso in Gazzetta Ufficiale, l’instante ha impugnato tutti gli atti della suddetta procedura, conclusa con l’approvazione della graduatoria in data 06.04.2016, nonché l’art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999).
A sostegno della domanda di annullamento ha formulato un articolato motivo di diritto così formulato in rubrica: violazione, omessa e/o falsa applicazione dell’art. 4 d.P.R. 487/1994 e degli artt. 51 e 97 Cost.
...
1. Il ricorso è fondato.
2. Non può dubitarsi, anzitutto, della natura concorsuale della procedura in contestazione, indetta dal Comune di Ceppaloni per la copertura, tramite contratto a tempo determinato della durata di 24 mesi e a tempo parziale (18 ore settimanali), di un posto di “vice segretario”, categoria D, posizione giuridica ed economica D3. Ciò non solo per l’espressa qualificazione in termini di concorso conferita alla selezione dal bando e dal richiamo, ivi contenuto, alle previsioni del d.P.R. 09.05.1994 n. 487, ossia al Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, ma soprattutto per la sussistenza di tutti gli indici rivelatori della natura concorsuale della procedura assunzionale, così come delineati dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto (cfr., tra le tante, Cassazione civile, sez. un., n. 8799/2017 e n. 9281/2016; Consiglio di Stato, sez. III, n. 1631/2016; n. 2790/2015; n. 4658/2014).
Invero, nel caso di specie, la stessa è, per l’appunto, iniziata con l'emanazione del bando in discussione, contenente l'indicazione del posto messo a concorso, e si è articolata nella nomina della commissione esaminatrice, nell’attribuzione del punteggio per i titoli posseduti e per la prova scritta ed orale, sulla base della previa fissazione dei criteri di valutazione, nella compilazione di una graduatoria finale di merito, alla stregua dei punteggi complessivi conseguiti dai candidati, e infine nella nomina del primo classificato come vincitore.
Inoltre, come si è chiarito in giurisprudenza in tema di riparto della giurisdizione, ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (“Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”), le norme generali discendenti dal principio di cui al comma 3 dell'art. 97 Cost., che governano la gestione dei concorsi pubblici, non hanno ragione di essere derogate per il solo fatto che l'assunzione sia stata effettuata con contratti a tempo determinato, come nella fattispecie all’esame (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 04/11/2014, n. 5431; Consiglio di Stato, sez. III, 21.06.2011, n. 3704; Cassazione, SS.UU., 15.01.2010, n. 529).
3. Premesso quanto sopra, ad avviso del Collegio si palesa fondato il motivo con cui la ricorrente ha lamentato la mancata pubblicazione del bando di concorso in Gazzetta Ufficiale.
3.1. In punto di fatto ciò non è contestato dall’Amministrazione comunale, avendo quest’ultima nelle proprie difese confermato di essersi limitata a pubblicare il bando sull’albo on-line dell’ente e di averne dato comunicazione a quattro comuni viciniori ed alla Provincia di Benevento, in ottemperanza a quanto disposto dal secondo comma dell’art. 13 del già menzionato regolamento locale.
3.2. Ritiene il Collegio, conformemente all’indirizzo affermatosi in giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.06.2015, n. 2801 e 25.01.2016, n. 227; TAR Campania, Napoli, sezione V, n. 4074 del 2009), che l'obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana –stabilito dall'art. 4 del d.P.R. n. 487 del 1994– costituisce una regola generale attuativa dell'art. 51, primo comma, e dell'art. 97, comma terzo, della Costituzione.
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa –neanche per incompatibilità– dall'art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che ha fissato il criterio della "adeguata pubblicità" in aggiunta e non in sostituzione della norma di carattere generale. Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Va pertanto ribadito che le stesse non possono essere disapplicate, in quanto conformi alla norma di rango superiore ed allo stesso dettato degli articoli 51 e 97 della Costituzione, che garantiscono il diritto di accesso agli impieghi pubblici di tutti i cittadini su di un piano di parità, esercitabile solo attraverso un sistema di pubblicità che favorisca la massima partecipazione.
Né rileva, in contrario, l'art. 32 della legge n. 69 del 2009, poiché il suo comma 7 ha ribadito il perdurante vigore delle disposizioni –anche di rango secondario– che in precedenza hanno disposto la pubblicazione di atti amministrativi sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica.
3.3. In definitiva, la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso de quo sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana contrasta insanabilmente con l'art. 4 del D.P.R. n. 487/1994, che, per gli enti locali, prevede la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando soltanto con l'avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l'indicazione della scadenza del termine per la presentazione della domanda (comma 1-bis).
3.4. Non giova all’Amministrazione resistente neanche al richiamo al già citato art. 13 del regolamento comunale sulle modalità di assunzione, sui requisiti di partecipazione e sulle modalità concorsuali (approvato con delibera di Giunta del 28.12.1999), il quale al primo comma stabilisce che “Il bando, ovvero l’avviso di concorso, sarà pubblicato nel rispetto delle norme vigenti alla data di approvazione del bando” ed al secondo dispone che “Il bando integrale deve essere pubblicato all’Albo Pretorio comunale e dei comuni confinanti, nonché nei consueti luoghi di affissione del Comune”.
Invero, la norma regolamentare comunale, nel prevedere la pubblicazione del bando o dell'avviso "nel rispetto delle norme vigenti alla data di approvazione del bando", non esclude, ma anzi conferma l'applicazione dell'art. 4 del D.P.R. n. 487. La previsione circa la pubblicazione del bando all'Albo Pretorio comunale va in questo senso considerata come necessaria integrazione, attesa la facoltà del Comune di pubblicare in Gazzetta Ufficiale solo l'estratto con gli estremi del bando e la data di scadenza della domanda (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.06.2015, n. 2801).
4. Per la stessa ragione, non può essere accolto il profilo del primo motivo, nella parte in cui si prospetta l’illegittimità del citato art. 13 per violazione dell'art. 4 del d.P.R. n. 487/1994, dovendosi ribadire che il regolamento comunale non ammette forme di pubblicità ridotta rispetto a quella imposta dalla normativa nazionale ma, al contrario, ferma la regola generale, cui fa rinvio il primo comma, prevede ulteriori modalità aggiuntive di pubblicità dirette a rendere ancor più conoscibile alla collettività l’indizione della procedura.
In tale parte, dunque, il gravame deve essere respinto.
5. In conclusione, il ricorso merita accoglimento nei limiti sopra precisati, per cui s’impone l’annullamento degli atti della suddetta procedura concorsuale, conclusa con l’approvazione della graduatoria in data 06.04.2016 (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 23.06.2017 n. 3433 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ripetizione emolumenti non dovuti al netto di tutte le ritenute fiscali e oneri previdenziali.
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Pubblico impiego privatizzato – Stipendi – Ripetizione emolumenti non dovuti - Su base lorda – Illegittimità.
E’ illegittimo il recupero, da parte dell’Amministrazione, di somme indebitamente erogate ad un dipendente su base lorda, anziché al netto di tutte le ritenute fiscali e oneri previdenziali (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che costituisce principio consolidato nella giurisprudenza amministrativa (sez. IV, 03.11.2015, n. 5010; id., sez. III, 21.01.2015, n. 198) che l'Amministrazione, nel procedere al recupero delle somme indebitamente erogate ai propri dipendenti, deve eseguire detto recupero al netto delle ritenute fiscali, previdenziali e assistenziali; non può invece pretendere di ripetere le somme al lordo delle predette ritenute, allorché, come di regola accade, le stesse non siano mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente.
Anche la Corte di Cassazione (sez. I, 04.09.2014, n. 18674) ha affermato analogo principio. In particolare, ha chiarito che nel rapporto di lavoro subordinato, il datore di lavoro versa al lavoratore la retribuzione al netto delle ritenute fiscali e, quando corrisponde per errore una retribuzione maggiore del dovuto, opera ritenute fiscali erronee per eccesso; per cui il medesimo datore di lavoro, salvi i rapporti con il fisco, può ripetere l'indebito nei confronti del lavoratore soltanto nei limiti di quanto effettivamente percepito da quest'ultimo, restando esclusa la possibilità di ripetere importi al lordo di ritenute fiscali mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 22.06.2017 n. 858 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
RILEVATO QUANTO DI SEGUITO ESPOSTO.
Il ricorso è palesemente fondato, tanto da consentirsene la definizione con sentenza in forma semplificata.
Costituisce, infatti, come si usa dire jus receptum (cioè diritto vivente, consolidato e agevolmente conoscibile) nell’esperienza del Consiglio di Stato che l'Amministrazione, nel procedere al recupero delle somme indebitamente erogate ai propri dipendenti, deve eseguire detto recupero al netto delle ritenute fiscali, previdenziali e assistenziali; non può invece pretendere di ripetere le somme al lordo delle predette ritenute, allorché, come di regola accade, le stesse non siano mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente.
Di seguito si richiama solo una parte della cospicua giurisprudenza che un qualsiasi funzionario e dirigente di media cultura, preparazione e diligenza dovrebbe conoscere: Cons. St. sez. II, parere su ric. straord., n. 991, adunanza 05.04.2017; Cons. Stato Sez. IV, 03.11.2015, n. 5010; Cons. Stato, sez. III, 21.01.2015 n. 198; Cons. Stato, sez. IV, 12.02.2015, n. 750; Cons. Stato, sez. IV, 20.09.2012, n. 5043; Cons. Stato, sez. III, 04.07.2011, nr. 3984 e n. 3982; id., sez. VI, 02.03.2009 nr. 1164, solo per citarne alcune.
Nello stesso senso si atteggia l’orientamento dei Tribunali Amministrativi, secondo i quali
la richiesta di restituzione dei compensi illegittimamente percepiti non può che avere a oggetto le somme ricevute in eccesso (e cioè, effettivamente entrate nella sfera patrimoniale del dipendente medesimo), non potendosi pretendere la ripetizione di somme calcolate al lordo delle ritenute fiscali, le quali non sono mai entrate nella disponibilità materiale e giuridica del prestatore di lavoro.
Anche qui il Collegio si limita a ricordare, per dare un aiuto a quegli stessi funzionari e dirigenti dell’amministrazione finanziaria di cui si è già fatto cenno
: TAR Toscana, sez. I, 25.01.2017, n. 199; TAR Lazio Roma Sez. I-bis, 24/03/2016, n. 3753; TAR Bologna, sez. I, 04.06.2015, n. 525; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, n. 614/2013; TAR Umbria, sez. I, 05.12.2013, n. 559).
RICORDATO INOLTRE QUANTO SOTTO RIPORTATO.
Nella medesima direzione contraria alle difese dell’amministrazione si colloca, ancora, l’orientamento della Corte di Cassazione, evidenziante come
nel rapporto di lavoro subordinato, il datore di lavoro versa al lavoratore la retribuzione al netto delle ritenute fiscali e, quando corrisponde per errore una retribuzione maggiore del dovuto, opera ritenute fiscali erronee per eccesso; per cui il medesimo datore di lavoro, salvi i rapporti con il fisco, può ripetere l'indebito nei confronti del lavoratore soltanto nei limiti di quanto effettivamente percepito da quest'ultimo, restando esclusa la possibilità di ripetere importi al lordo di ritenute fiscali mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente: Cass. Civ., sez. I, 04.09.2014, n. 18674; id., Sez. Lav., 02.02.2012, n. 1464; idem, sez. lavoro, 11.01.2006 n. 239; idem, sez. lavoro, 26.02.2002 n. 2844.
A conforto indiretto, ove ve ne fosse bisogno per convincere i più riottosi e incalliti, del suddetto orientamento è il convincimento del Giudice ordinario il quale, a proposito della speculare tematica delle modalità di calcolo degli accessori dovuti al lavoratore pubblico, ha evidenziato come appare consolidata la giurisprudenza anche amministrativa (Ad. Plen. 05.06.2012, n.18), nel ribadire la piena legittimità delle modalità di calcolo degli accessori del credito del dipendente pubblico riportate nell'alveo dell'art. 1224 c.c. ritenendo che possa ritenersi produttivo di interessi e soggetto ai meccanismi di attualizzazione del credito solo il denaro che viene posto a disposizione del creditore e che effettivamente ne incrementi il patrimonio, e non quello corrispondente alle ritenute alla fonte, operate dal sostituto d'imposta attraverso rapporto di delegazione ex lege, che non sarebbe mai entrato nella disponibilità del dipendente (Cass. civ. Sez. lavoro, Ord., 28/10/2016, n. 2190).
OSSERVATO, INOLTRE, QUANTO SOTTO RIPORTATO.
A quanto esposto non può opporsi l’orientamento contrario espresso in materia dall'Agenzia delle entrate con infiniti atti interpretativi di varia denominazione (note, risoluzioni, determinazioni, circolari, ecc.: fra le tante v. quelle richiamate, sopra, dall’Avvocatura dello Stato, oppure la nota del 23.05.2013, richiamata dal citato parere di quest’anno della II sez. del CdS) con le quali la medesima Agenzia si è pervicacemente (ma inspiegabilmente) espressa per la legittimità della richiesta di recupero dell’indebito al lordo delle ritenute di legge, sulla base di quanto disposto dall’art. 10, comma 1, lett. d-bis) del d.P.R. n. 917 del 1986 (TUIR), il quale statuisce la deducibilità dal reddito complessivo del contribuente di tutte le somme restituite in quanto indebitamente percepite e non le modalità concrete con cui detto recupero deve aver luogo.
Si tratta di un richiamo improvvido e temerario, perché con esso, da una norma di garanzia per il privato che esplica i suoi effetti nel rapporto tra contribuente erroneamente gravato di in peso tributario non dovuto e l’amministrazione finanziaria, si intende ricavare un principio vessatorio per il medesimo privato nei suoi rapporti con il datore di lavoro, costringendo quest’ultimo a ripetere quanto effettivamente pagato aumentato di oneri fiscali astrattamente dovuti dal lavoratore ma mai entrati nella sua sfera patrimoniale.
Come invece precisato dalla giurisprudenza innanzi riportata,
ciò che rileva nella fattispecie non è il rapporto intercorrente tra l’interessato e l’Agenzia fiscale -regolato dal succitato art. 10, comma 1, lett. d-bis) del TUIR- ma quello fra il ricorrente e l’Amministrazione di servizio, nell’ambito del quale la seconda versa al primo gli emolumenti al netto delle ritenute fiscali (nonché previdenziali e assistenziali); con la conseguenza che non risulta né logico, né equo, né lecito chiedere all’interessato un adempimento che può essere posto in essere direttamente dall’Amministrazione stessa senza gravare sul soggetto interessato in maniera non coerente con i fini del dovuto recupero delle somme erogate a titolo di imposte e contributi.
Il richiamo effettuato dall’Amministrazione al TUIR, dunque, non risulta adeguato a superare il consolidato orientamento giurisprudenziale più volte espresso dalle varie giurisdizioni ordinaria ed amministrativa, in base al quale, come in precedenza esposto,
la ripetizione dell'indebito nei confronti del dipendente non può non avere ad oggetto le sole somme effettivamente “pagate” (come recita l’art. 2033 c.c.) a quest'ultimo e da lui effettivamente percepite in eccesso, vale a dire quanto e solo quanto effettivamente sia entrato nella sfera patrimoniale del dipendente (Cons. di Stato, Sez. VI, 02.03.2009, n. 1164).
D’altra parte, i ricordati e concordi insegnamenti non avrebbero ragion d’essere soltanto ove l’amministrazione finanziaria –le cui palesemente errate direttive hanno determinato anche il presente contenzioso, essendo evidente che nessun pubblico dipendente si azzarderebbe (come pur potrebbe e dovrebbe) a disapplicare una direttiva della stessa amministrazione fiscale per ovvi timori di incorrere in responsabilità contabile– leggesse con un minimo di capacità e diligenza le norme codicistiche, peraltro già sopra richiamate.
L’art. 2033 cod. civ., sull’indebito oggettivo, stabilisce che chi ha eseguito un “pagamento” non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha “pagato”. La nozione di pagamento si correla a quelal di ricevimento (art. 1463, comma 1, cod. civ.) ed entrambe individuano un comportamento materiale costituente la modalità principe di estinzione in via satisfattiva dell’obbligazione pecuniaria. Pagamento e ricevimento, costituenti la medesima azione vista dalla parte rispettivamente del debitore e del creditore hanno per oggetto un bene materiale che la terminologia del codice, descrittiva di una società antica ma dai rapporti socio-economici fondamentali sempre attuali, individua nella “moneta” (artt. 1277 e seg. Cod. civ.), cioè in un preciso e determinato oggetto concreto avente valore di scambio.
Se è dunque, secondo la disciplina codicistica, la concreta materialità di ciò che si è pagato e, correlativamente, ricevuto a segnare le reciproche posizioni di debitore e creditore (oltre quelli che non a caso si chiamano “accessori”), non possono certo valere ad alterare il principio di materialità e concretezza dei pagamenti fatti e ricevuti un titolo di debito-credito astratto che indichi valori diversi.
Ancor più semplicemente,
se il datore di lavoro è debitore di cento, ma tale debito si riduce a cinquanta per effetto del c.d. cuneo fiscale, il lavoratore che abbia percepito erroneamente (ad esempio per una duplicazione di pagamenti) cinquanta, non è certo tenuto a restituire l’importo del suo credito lavorativo astratto, cioè cento.
Si tratta di concetti elementari e di assoluto buon senso, a fronte dei quali non possono valere gli inconcepibili richiami fatti dall’amministrazione finanziaria e per essa dall’amministrazione resistente, a specifiche norme tributarie di garanzia per il contribuente, che si vorrebbe tramutare in norme illogiche, inique e vessatorie, riecheggianti antichi ma defunti istituti come quello del “solve e repete” (prima paghi ciò che non devi e poi chiedi la restituzione).
AGGIUNTI I SEGUENTI ULTERIORI RILIEVI.
Risultano, perciò, privi di ogni rilevanza i richiami fatti dall’amministrazione resistente a comunicazioni, note, dispacci, circolari, direttive, chiarimenti, ecc. emanati dall’Agenzia delle Entrate nella materia qui di interesse, tutti illegittimi per i motivi innanzi ricordati.
E’ infatti altrettanto risaputo (“Jus receptum”) che le disposizioni contenute in circolari o altri atti di analogo contenuto e finalità interpretativi/esplicativi non possono condizionare il giudice nell'interpretazione delle norme che l’atto stesso intende spiegare.
Le circolari amministrative, infatti, in quanto atti di indirizzo interpretativo-illustrativo-applicativo, non sono vincolanti per i soggetti estranei all'Amministrazione: ed anche per gli organi ed uffici della stessa amministrazione emanante esse sono vincolanti, ma solo se legittime, potendo, altrimenti essere disapplicate qualora il funzionario chiamato a darvi applicazione ne accerti la portata contra legem.

Nei predetti limiti –derivanti dai canoni fondamentali di gerarchia delle fonti e di separazione dei Poteri- gli atti di tal natura sono atti diretti agli organi e uffici periferici ovvero sottordinati, e non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o comunque vincolante per i soggetti estranei all'Amministrazione. Soccorre a tal proposito l’ormai diffusa teoria della disapplicazione, la quale tende a mitigare l’onere di impugnare espressamente e ritualmente innanzi al TAR la determinazione esplicativo-precettiva.
Una circolare amministrativa (o altro atto analogo) contra legem può essere, infatti, disapplicata anche d'ufficio dal giudice investito dell'impugnazione dell'atto che ne faccia applicazione.

Anche qui l’orientamento giurisprudenziale è sostanzialmente univoco e se ne riportano di seguito solo alcuni estratti da fungere quale elemento di stimolo e di studio per i dirigenti e funzionari dell’Agenzia delle Entrate: TAR Umbria, 06/05/2014, n. 248; TAR Lazio, Roma, sez. I, 07/02/2014, n. 1507; TAR,Puglia, Lecce, sez. I, 10/10/2012, n. 1653; Cons. Stato, sez. VI, 13/09/2012, n. 4859).
CONSIDERATO IN CONCLUSIONE.
Il ricorso va accolto e le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.
Il Collegio ravvisa nel comportamento dell’Agenzia delle Entrate -che continua ad ignorare i richiamati, concordi insegnamenti giurisprudenziali- elementi di grave negligenza ed imperizia, che continuano ad alimentare un inutile contenzioso dal prevedibile esito negativo per la parte pubblica, con i conseguenti oneri economici per le finanze pubbliche connessi alla necessaria condanna alle spese (art. 26 c.p.a.) come nel caso di specie.
Il Collegio manda pertanto alla Segreteria del TAR perché invii copia della presente sentenza alla Procura regionale della Corte dei Conti, al Sig. Presidente del Consiglio dei Ministri, al Sig. Ministro dell’Economia
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CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale per l’incarico esterno su attività gestibili dai dipendenti dell’ente.
Il Comune che delibera l’affidamento di un incarico esterno che si sarebbe potuto svolgere con il proprio personale provoca un danno erariale in quanto viola, con grave colpa, i principi di economicità, efficienza, efficacia e ragionevolezza –sanciti dall’articolo 1 della L. n. 241/1990 e dal Dlgs n. 165/2001- posti a fondamento del buon andamento della Pa, di cui all’articolo 97 della Costituzione.
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La domanda risarcitoria dedotta in giudizio trae origine dall’affidamento esterno di una prestazione d’opera professionale -consistente nella ricerca della “attivazione di risorse finanziarie non impositive”- in assenza dei requisiti e delle condizioni che ne giustificassero l’adozione, con conseguente danno corrispondente all’inutile costo -pari ad € 40.500,00- riconosciuto alla ditta affidataria a titolo di ingiusto corrispettivo, ed imputato agli odierni convenuti (componenti della Giunta Municipale che adottò la Deliberazione n. 90 del 06/10/2008) in ragione delle responsabilità derivanti dalle funzioni e dai compiti esercitati in concreto nella procedura di affidamento, alla cui formazione era stato inizialmente riconosciuto il contributo causale del Responsabile dell’Area Tecnica -ing. Fr.Di.- il cui successivo decesso aveva comportato, unitamente alla esclusione della imputazione di personale responsabilità, la conseguente rideterminazione del danno, oggi utilmente perseguibile, nella misura di € 32.400,00.
Il Collegio ritiene che la pretesa risarcitoria azionata da Parte Pubblica sia fondata, e ciò sulle seguenti considerazioni fattuali e giuridiche che ne determinano l’integrale accoglimento, anche alla stregua di un percorso valutativo che imponga “ex ante” la misurazione delle regolari condotte esigibili, in fattispecie concreta, dai convenuti.
Preliminarmente il Collegio intende soffermarsi sulla esatta qualificazione giuridica da conferire alla “fattispecie negoziale” individuata come produttiva del danno in contestazione, ancorché su siffatta questione le parti non abbiano sollevato alcuna specifica eccezione o rilievo “dubitativo”, essendosi le ragioni della controversia sviluppate lungo la traccia giuridico-normativa delineata dall’art. 7, co. 6, D.Lgs. n. 165/2001 disciplinante il conferimento di incarichi fiduciari esterni, nonostante, dagli atti di causa emerga qualche riferimento al sistema degli appalti di servizi.
Invero:
- la determina n. 320 Reg. Gen. del 14.10.2008, a firma dell’ing. Fr.Di. reca ad oggetto l’“affidamento prestazioni”;
- il successivo contratto del 16.10.2008 (sempre firmato dall’ing. Di.), dopo aver riportato in premessa il richiamo a “prestazione servizi ai sensi D.Lgs. n. 163/2006”, individua quale oggetto dello stesso la “prestazione di servizi”;
- lo stesso atto di citazione, nell’introdurre la descrizione della vicenda di danno, discorre di “…prestazione di servizi…”;
- e, in ultimo, la pur censurata modalità di affidamento dell’incarico in argomento è quella –“negoziata”– contemplata dal suddetto D.Lgs. n. 163/2006 disciplinante la materia degli appalti di servizi.
In realtà, “…l’incarico di prestazione di servizi…” affidato dal Comune di Stigliano alla ditta “L.S.”, lungi dal consentire la pacifica ed agevole qualificazione dello stesso nel novero del sistema degli “Appalti di servizi”, configura una vera e propria fattispecie di “Conferimento di incarico esterno”, con conseguente applicazione dei presupposti, delle condizioni e dei limiti, di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, posti a presidio della corretta utilizzazione di tale modulo operativo.
E ciò, indipendentemente dal nomen iuris emergente dagli atti del procedimento amministrativo e dagli scritti di causa, inidonei a vincolare il Giudice nell’esercizio del proprio dovere-potere di qualificare giuridicamente l’azione ed il rapporto dedotto in giudizio, con l’unico limite dell’integrità dei fatti e degli elementi costitutivi della domanda
(Cass. Sez. II nn. 15925/2007, 10922/2005 e 3980/2004; C.d.c. FVG, 20.02.2009, n. 73).
Del resto, che la fattispecie si inquadri nel “tipo” degli incarichi e delle consulenze esterne, v’è conferma nel richiamo, svolto in punto di motivazione del provvedimento di affidamento, alla rilevata insufficienza, o impreparazione, del personale organicamente inserito nell’Ente per l’assolvimento della prestazione oggetto di esternalizzazione.
In ogni caso, ed indipendentemente dalla qualificazione giuridica prospettata dalle parti, ma nel rispetto di quei principi di ragionevolezza non suscettibili di alcuna indebita interferenza col divieto di sindacato sulle scelte discrezionali dell’Amministrazione,
va precisato come ormai cogente ed obbligatorio si manifesti il dovere per ogni Pubblica Amministrazione di rispettare le regole che presidiano gli affidamenti di incarichi esterni –comunque formalizzati– regole, queste, copiosamente e partitamente enucleate dalla Corte dei conti nell’esercizio della funzione giurisdizionale e di controllo sulla scorta dell’impianto normativo di settore formatosi nel tempo, e che conferiscono a tale “scelta operativa” il carattere della eccezionalità, rispetto all’ordinario impiego delle risorse professionali ritraibili dal proprio organico.
Nella sintetizzata ottica organizzativa vanno quindi lette le limitazioni costituite dalla peculiarità dell’oggetto della prestazione conferita, dalla delimitazione temporale dell’incarico, dalla coerenza del compenso con la qualità e quantità del lavoro affidato e dalla inesistenza di figure professionali “interne” in grado di assolvere a quel compito, riscontrata mediante una reale, e dimostrata, ricognizione.
I limiti, invero stringenti, al conferimento di incarichi esterni, sommariamente richiamati, risultano essere stati platealmente superati nell’ambito dell’affidamento del servizio di “ricerca dei finanziamenti utilizzabili” alla ditta “L.S.” sotto il duplice profilo dell’assenza di tratti di particolare complessità o specialità della prestazione, e del reale, concreto ed attendibile riscontro della inidoneità del personale “intraneo” a svolgere il servizio di cui si predicava, e disponeva, la necessaria esternalizzazione.
E tanto, senza indugiare sui pur adombrati profili collusivi documentalmente, e sospettosamente, emergenti dalla perfetta coincidenza delle prerogative professionali vantate dalla ditta in sede di illustrazione della propria offerta, con le motivazioni poste a sostegno della Deliberazione giuntale n. 90 del 2008, la cui valenza di “mero” atto di indirizzo, pure eccepita in sede difensiva dagli autori della stessa per decolorarne la incidenza nella dinamica causativa del danno, è clamorosamente smentita dalla minuziosa e particolareggiata descrizione delle caratteristiche della prestazione oggetto di affidamento, sorprendentemente coincidenti con le specifiche distintive della ditta affidataria.
In realtà, osserva il Collegio in aperta condivisione delle stigmatizzazioni accusatorie sul punto,
l’attività ricognitiva delle disponibilità finanziarie “dormienti” o “silenti”, non appare connotata da quel tratto di alta complessità o specialità che imponga il ricorso ad operazioni di particolare competenza non esigibile da personale impiegato nella gestione del settore economico-finanziario di un Comune che, a maggior dire per quello di Stigliano, non contempla tra i propri compiti quello di intraprendere o perseguire attività o strategie di investimento, o di indebitamento, che in qualche modo, e con elevato rischio, vengono riservate a soggetti finanziari privati, certamente più avvezzi alla speculazione che alla pianificazione.
Ed a conforto di tale valutazione non vale tanto richiamare la pur facile constatazione del risultato -invero “ordinario”- ottenuto dalla “fragorosa” iniziativa intrapresa (la contabilizzazione dei mutui non utilizzati), quanto la manifesta irragionevolezza di una scelta che, già in una valutazione ex ante, avrebbe dovuto far intuire, in un’ottica di credibile verosimiglianza sorretta dalla doverosa conoscenza dei dati relativi alla esperienza concreta della gestione delle risorse di bilancio, la possibilità di definire in autonomia, e senza ricorso ad onerose consulenze esterne, tale passaggio ricognitivo, anche nella ritenuta necessarietà dello stesso per la pianificazione di nuovi e proficui investimenti.
Peraltro, non è di poco conto rilevare come, successivamente a tale riscontrata necessità, iniziative di identico tenore e contenuto fossero state con successo intraprese dal Comune (Determinazioni del Servizio di Urbanistica “lavorate” dal personale dell’Ente e finalizzate all’accensione dei mutui di € 235.000,00 e € 14.500,00): a conferma del fatto che “…da soli si poteva!...”.
Né è ravvisabile, come ampiamente argomentato dalla difesa, una condizione di insufficienza, numerica e qualitativa, del personale impiegato cui poter affidare tale incombenza.
In disparte la pur condivisa osservazione sulla mancanza di ogni reale e concreta indagine ricognitiva che valesse ad integrare il requisito richiesto dalla normativa di settore (ma sarebbe più corretto dire “richiesto dalle regole di una ragionata e prudente amministrazione”) deve rilevarsi come “L’assetto organizzativo del Comune ed il piano di assegnazione contingenti di personale” di cui alla Deliberazione n. 78 del 03/07/2003, non sostanzialmente modificata dal successivo Atto giuntale (Deliberazione n. 5 del 28/01/2009) intervenuto sul punto, contemplasse l’assegnazione al 2° Settore-Area Economico finanziaria di 9 unità di personale, 7 delle quali appartenenti alle categorie B e C, e quindi con qualifica di “istruttore” e “collaboratore”: pur volendo considerare il rilievo “incidente” dell’assenza del dirigente, la descritta dotazione organica non appare plausibilmente connotata da quella grave e cronica penuria di risorse umane che offra ragione della scelta di esternalizzazione effettuata.
Né in altri atti dell’Ente è dato rilevare un significativo segnale di “criticità” della organizzazione del personale che, nel settore coinvolto indirettamente nella intrapresa iniziativa, ne paventasse in qualche modo l’adottata soluzione “di rimedio”.
Sulla scorta delle dispiegate osservazioni,
il Collegio giudica la scelta di ricorrere ad un oneroso servizio consulenziale esterno per la ricognizione delle risorse finanziarie disponibili, intrapresa dalla Giunta Municipale di Stigliano con la Deliberazione n. 90 del 2008, come segnata da grave ed inescusabile superficialità, nonché produttiva di ingiustificato danno, costituito dal corrispettivo riconosciuto alla ditta affidataria.
Di tale danno, pari ad € 32.400,00 per effetto dello stralcio della quota inizialmente addebitata all’ing. Di., nelle more della vicenda giudiziaria deceduto, vanno dichiarati responsabili gli odierni convenuti che, in qualità di componenti della Giunta Municipale che adottò la delibera di affidamento, offrirono decisivo ed unico contributo causale all’avveramento dello stesso.
Somma comprensiva di rivalutazione monetaria. Interessi legali dalla sentenza sino al soddisfo.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Basilicata così decide:
   a)
condanna gli odierni convenuti DI GI. Le., BA.An., CA.Gi. e FE.Gi. al risarcimento, in parti uguali, in favore del Comune di Stigliano, della somma complessiva di € 32.400,00. Somma comprensiva di rivalutazione monetaria. Interessi legali dalla sentenza sino al soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Basilicata, sentenza 16.06.2017 n. 62).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Amministratori locali e dipendenti rimborso spese legali in caso di estinzione del reato per remissione di querela.
La normativa regionale in tema di rimborso spese legali degli amministratori e dipendenti locali non disciplina espressamente il caso della conclusione del processo con sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato a seguito di remissione della querela.
In generale, la giurisprudenza ha affermato che il rimborso delle spese legali di dipendenti e amministratori postula l'assenza del conflitto di interesse con l'amministrazione; presupposto da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, sotto ogni profilo di responsabilità, non solo penale, ma anche di tipo disciplinare o amministrativo, per mancanze attinenti al compimento dei doveri di ufficio.
Questi principi sono stati richiamati dalla Corte dei conti Friuli Venezia Giulia in una vicenda attinente alla rimborsabilità delle spese legali sostenute da dipendenti a seguito di un procedimento penale conclusosi con formula di rito (nella specie, sentenza declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione).
Stesse considerazioni sull'accertamento dell'assenza di ogni responsabilità per il rimborso delle spese giudiziali si ritengono valevoli per gli amministratori locali del Friuli Venezia Giulia, muovendo da una lettura combinata del comma 1 e del comma 2-quinquies dell'art. 151 della L.R. n. 53/1981.

Il Comune riferisce che alcuni amministratori locali e un dipendente sono stati citati in un giudizio penale e che nei loro confronti è stato dichiarato di non doversi procedere per essersi il reato ascritto estinto per remissione di querela. Il Comune chiede dunque se spetti agli amministratori e al dipendente il rimborso delle spese legali sostenute.
Sentito, con riferimento alla situazione del dipendente, il Servizio organizzazione, valutazione e relazioni sindacali personale regionale della Direzione generale della Regione, si esprime quanto segue.
Per quanto concerne gli amministratori locali, l'art. 151, c. 1, L.R. n. 53/1981, n. 53, dispone che 'in caso di instaurazione di giudizio civile, penale o amministrativo di qualsiasi tipo a carico di componenti della Giunta regionale, del Consiglio regionale, di organi collegiali di enti regionali o di soggetti esterni incaricati di funzioni regionali o inseriti in organismi regionali per attività svolte nell'esercizio delle rispettive funzioni istituzionali, a causa ovvero in occasione di queste, la Regione provvede a rimborsare le spese sostenute per la difesa in giudizio, previo parere di congruità da parte dell'Ordine degli avvocati territorialmente competente, con l'esclusione dei casi in cui il giudizio o una sua fase si concluda con sentenza o decreto di condanna o pronuncia equiparata; il rimborso non è tuttavia ammesso nei casi in cui il giudizio si concluda con una sentenza dichiarativa di estinzione del reato per prescrizione o per amnistia, a meno che queste non siano dichiarate nel corso delle indagini preliminari ovvero dopo una sentenza di assoluzione e altresì non spetta nei casi riguardanti la definizione dei procedimenti con il patteggiamento della pena'. Il comma 2-ter dell'art. 151 in commento estende le previsioni del comma 1 richiamato anche agli amministratori degli enti locali.
Per quanto concerne i dipendenti degli enti locali, l'art. 60, CCRL 01.08.2002, prevede che l'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di sentenza di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.
Le disposizioni richiamate non contemplano espressamente, ma nemmeno escludono, la sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato a seguito di remissione della querela quale modalità di conclusione del processo idonea a consentire il rimborso delle spese legali. Appaiono dunque utili per la disamina della questione le considerazioni espresse dalla giurisprudenza, in generale, in materia di assunzione da parte della p.a. dell'onere della difesa processuale sia dei dipendenti che degli amministratori.
Per quanto concerne i dipendenti, la Suprema Corte, muovendo da un principio di rimborsabilità delle spese legali sopportate dal dipendente -assolto da qualsiasi giudizio di responsabilità occorsogli per causa di servizio- che la giustizia amministrativa riconosce in via generale nell'ordinamento, ne ha derivato che l'ente datore di lavoro è chiamato a contribuire alla difesa del suo dipendente, sul presupposto dell'effettiva mancanza di un qualsiasi conflitto di interessi fra lo stesso e l'amministrazione; presupposto da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, che esclude ogni profilo di responsabilità, non solo penale ma anche disciplinare, del soggetto interessato in ordine ai fatti addebitatigli
[1].
In questo senso, il Giudice amministrativo ha affermato che l'assunzione dell'onere del patrocinio legale del dipendente è subordinata all'insussistenza di conflitto di interesse fra il dipendente medesimo e l'ente di appartenenza, da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, sotto ogni profilo di responsabilità, non solo penale, ma anche di tipo disciplinare o amministrativo, per mancanze attinenti al compimento dei doveri di ufficio
[2].
Allo stesso modo, la Corte dei conti ha affermato che il requisito dell'assenza del conflitto di interesse, consistente nell'avvenuta prova dell'assenza di responsabilità del dipendente, deve essere positivamente verificato, con valutazione da effettuarsi ex post nel caso di rimborso, sulla base del provvedimento giudiziario conclusivo del procedimento che ha coinvolto il dipendente
[3].
Stesse considerazioni sull'accertamento dell'assenza di ogni responsabilità per il rimborso delle spese giudiziali si ritengono valevoli per gli amministratori locali del Friuli Venezia Giulia: depongono in tal senso i contenuti della normativa regionale in materia. Ed invero, una lettura combinata del comma 1 dell'art. 151 e del comma 2-quinquies del medesimo -che espressamente prevede il diritto dell'Ente a ripetere le spese legali già rimborsate in caso di successiva decisione giurisdizionale, passata in giudicato, di condanna o equiparata modificativa del giudizio di carenza di responsabilità- porterebbe ad affermare che per procedere al rimborso delle spese legali sia necessaria una pronuncia che accerti l'assenza di responsabilità in capo all'amministratore, sulla cui base l'ente possa escludere il conflitto di interesse
[4].
Posta la sostanziale assimilazione tra dipendenti ed amministratori sotto il profilo della responsabilità, ai fini di valutare per entrambi, nella realtà regionale, il diritto al rimborso delle spese legali nel caso (qui ricorrente) di sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato per remissione della querela, si ritiene utile riportare le considerazioni della Corte dei conti Friuli Venezia Giulia
[5] in tema di rimborso delle spese legali sostenute da dipendenti a seguito di un procedimento penale conclusosi con sentenza declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione, avuto riguardo ai contenuti dell'art. 60, CCRL 01.08.2002, citato. Si tratta di un caso non sovrapponibile a quello in esame ma a questo accomunato dall'essere ugualmente posta la domanda di rimborso delle spese legali nel contesto di sentenze di proscioglimento con formule cc.dd. di rito.
In particolare, avuto riguardo all'accertamento dell'insussistenza dell'elemento soggettivo del dolo e della colpa grave, la Corte dei conti friulana richiama i principi già espressi in seno alla giurisprudenza amministrativa e contabile, per cui è condizione necessaria, per ottenere il rimborso delle spese legali, che il procedimento giudiziario si concluda con una sentenza di assoluzione, con cui sia stabilita l'insussistenza dell'elemento psicologico del dolo o della colpa grave e che consenta di ritenere esclusa ogni ipotesi di responsabilità del dipendente, non solo penale, ma anche amministrativa e/o contabile
[6].
L'esame della sentenza penale assolutoria è finalizzato appunto a verificare se sussistano o meno tutte le condizioni richieste dalla normativa per giustificare il rimborso delle spese legali del dipendente assolto. E ciò coerentemente con la ratio della normativa vigente che vuole valorizzare la valutazione autonoma degli enti in ordine alla sussistenza dei presupposti per poter assumere l'onere delle spese legali, al di là di ogni automatismo
[7]. Così argomentando, la Sezione friulana esprime l'avviso per cui, in generale, non è da ritenersi ammessa la rimborsabilità ai dipendenti delle spese di lite di procedimenti penali conclusisi con formule diverse dall'assoluzione con formula liberatoria, o comunque non idonee ad escludere la ricorrenza di ipotesi di responsabilità per assenza di dolo o colpa grave.
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[1] Cass. civ., sez. lav., 19.11.2007, n. 23904. La sentenza in commento richiama Cons. Stato, Comm. Spec. 06.05.1996, n. 4, e Sez. VI, 02.08.2004, n. 5367.
[2] TAR Emilia Romagna, 29.07.1998, n. 423.
[3] Cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr., Emilia Romagna, 09.03.2009, n. 73, che condanna per danno erariale il funzionario AUSL che aveva disposto il rimborso delle spese legali in favore di medici prosciolti per remissione di querela, ritenendo che non fosse stata raggiunta la positiva prova dell'assenza del conflitto di interessi.
[4] Dello stesso tenore appaiono le riflessioni maturate in passato dal Consiglio di Stato, in assenza di una disposizione specifica regolante i rapporti patrimoniali tra comune ed amministratori, con particolare riferimento al rimborso delle spese legali. Ebbene, il Supremo Giudice amministrativo ha affermato che il rimborso delle spese legali postula l'accertamento dell'assenza di responsabilità e ha escluso detto beneficio in favore di amministratori coinvolti in un procedimento penale conclusosi con il loro proscioglimento per essersi i reati ascritti estinti per intervenuta oblazione. E ciò, sulla base del rilievo che il proscioglimento con formula meramente processuale non consente di appurare l'effettiva mancanza di colpa, né erano emersi altri elementi, estranei al giudizio penale, a dimostrare la mancanza di responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 14.04.2000, n. 2242).
E così anche la Corte dei conti, in un giudizio promosso dal Procuratore generale, sulla base dell'orientamento giurisprudenziale maturato a fronte della suddetta lacuna normativa, ha ritenuto dannosa la condotta degli organi comunali che avevano disposto il rimborso delle spese legali sostenute dagli amministratori locali prosciolti per intervenuta prescrizione del reato, nonostante il Giudice penale dell'appello -invocato per ottenere pronuncia di assoluzione-, avesse confermato la dichiarazione dell'intervenuta prescrizione del Giudice di primo grado, precisando di non poter dichiarare la mancanza di responsabilità penale degli imputati (Corte dei conti, sez. II appello, 16.02.2004, n. 49).
[5] Corte dei conti, sez. contr. reg. Friuli Venezia Giulia, 16.01.2014, n. 1.
[6] Corte dei conti Friuli Venezia Giulia n. 1/2014 cit., che richiama Corte dei conti, sez. giurisd. Abruzzo, 29.11.1999, n. 1122; conforme: Corte dei conti Lombardia 19.07.2010, n. 804.
[7] Corte dei conti Friuli Venezia Giulia n. 1/2014 cit.; Corte dei conti Lombardia n. 804/2010 cit.
(09.06.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

PUBBLICO IMPIEGO: ULTERIORI NOVITA’ PER TRATTENUTA DEL 2,5% SULLA RETRIBUZIONE DEL PERSONALE IN REGIME DI TFR (CSA di Milano, 05.06.2017).

maggio 2017

PUBBLICO IMPIEGO: Guida alle pensioni 2017 - QUELLO CHE DEVI SAPERE SU: Lavoratori precoci | Ape Social | Ape Volontaria | RITA (INCA-CGIL, maggio 2017).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGOAffinché l'affidamento di un incarico professionale all'esterno dell'ente non sostanzi un danno erariale, la giurisprudenza contabile ha precisato principi e criteri da osservare, poi positivizzati dal legislatore, quali:
   a) i conferimenti di incarichi di consulenza a soggetti esterni possono essere attribuiti ove i problemi di pertinenza dell'Amministrazione richiedano conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente e conseguentemente implichino conoscenze specifiche che non si possono nella maniera più assoluta riscontrare nell'apparato amministrativo;
   b) l'incarico stesso non deve implicare uno svolgimento di attività continuativa bensì la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento del quale debbono costituire l'oggetto espresso;
   c) l'incarico si deve caratterizzare per la specificità e la temporaneità, dovendosi altresì dimostrare l'impossibilità di adeguato assolvimento dell'incarico da parte delle strutture dell'ente per mancanza di personale idoneo;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare surrettiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente al di fuori di quanto consentito dalla legge;
   e) il compenso connesso all'incarico sia proporzionato all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata al fine di consentire l'accertamento della sussistenza dei requisiti previsti;
   g) l'organizzazione dell'Amministrazione deve essere comunque caratterizzata per il rispetto dei princìpi di razionalizzazione, senza duplicazione di funzioni e senza sovrapposizione all'attività ed alla gestione amministrativa, per la migliore utilizzazione e flessibilità delle risorse umane nonché per l'economicità, trasparenza ed efficacia dell'azione amministrativa, per il prioritario impiego delle risorse umane già esistenti all'interno dell'apparato;
   h) l'incarico non deve essere generico o indeterminato, al fine di evitare un evidente accrescimento delle competenze e degli organici dell'Ente, il che presuppone la previa ricognizione e la certificazione dell'assenza effettiva nei ruoli organici delle specifiche professionalità richieste;
   i) i criteri di conferimento non devono rivelarsi generici, perché la genericità non consente un controllo sulla legittimità dell'esercizio dell'attività amministrativa di attribuzione degli incarichi.

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Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotte del convenuto (sindaco) sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine al conferimento di incarichi esterni.
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4. Nel merito, il Collegio deve esaminare la vicenda descritta nella premessa in fatto e procedere alla verifica della sussistenza degli elementi tipici della responsabilità amministrativa che si sostanziano in un danno patrimoniale, economicamente valutabile, arrecato alla pubblica amministrazione, in una condotta connotata da colpa grave o dolo, nel nesso di causalità tra il predetto comportamento e l'evento dannoso, nonché, nella sussistenza di un rapporto di servizio fra colui che lo ha determinato e l'ente danneggiato.
5. Con riferimento all’elemento oggettivo va espressa condivisione in ordine all’an del danno erariale contestato dall’organo requirente e per le considerazioni dallo stesso espresse.
Si premette che il quadro normativo di riferimento è rappresentato:
   · dall’art. 13, comma 5, del "Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi" approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 62 del 29.10.2002, e vigente all’epoca dei fatti;
   · dall'art. 6, comma 1, del "Regolamento di Organizzazione per l'esercizio dell'azione di promovimento del giudizio, resistenza alle liti, conciliazione e transazione" approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 182 del 27.01.2001 e tuttora vigente;
   · in termini generali, dall’art. 110 del Tuel e dall’art. 7, comma 6 e seguenti, del decreto legislativo n. 165/2001.
Sempre
in subiecta materia la giurisprudenza contabile ha precisato principi e criteri da osservare, poi positivizzati dal legislatore con le disposizioni normative richiamate:
   a) i conferimenti di incarichi di consulenza a soggetti esterni possono essere attribuiti ove i problemi di pertinenza dell'Amministrazione richiedano conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente e conseguentemente implichino conoscenze specifiche che non si possono nella maniera più assoluta riscontrare nell'apparato amministrativo;
   b) l'incarico stesso non deve implicare uno svolgimento di attività continuativa bensì la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento del quale debbono costituire l'oggetto espresso;
   c) l'incarico si deve caratterizzare per la specificità e la temporaneità, dovendosi altresì dimostrare l'impossibilità di adeguato assolvimento dell'incarico da parte delle strutture dell'ente per mancanza di personale idoneo;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare surrettiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente al di fuori di quanto consentito dalla legge;
   e) il compenso connesso all'incarico sia proporzionato all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata al fine di consentire l'accertamento della sussistenza dei requisiti previsti;
   g) l'organizzazione dell'Amministrazione deve essere comunque caratterizzata per il rispetto dei princìpi di razionalizzazione, senza duplicazione di funzioni e senza sovrapposizione all'attività ed alla gestione amministrativa, per la migliore utilizzazione e flessibilità delle risorse umane nonché per l'economicità, trasparenza ed efficacia dell'azione amministrativa, per il prioritario impiego delle risorse umane già esistenti all'interno dell'apparato;
   h) l'incarico non deve essere generico o indeterminato, al fine di evitare un evidente accrescimento delle competenze e degli organici dell'Ente, il che presuppone la previa ricognizione e la certificazione dell'assenza effettiva nei ruoli organici delle specifiche professionalità richieste;
   i) i criteri di conferimento non devono rivelarsi generici, perché la genericità non consente un controllo sulla legittimità dell'esercizio dell'attività amministrativa di attribuzione degli incarichi.

Ciò posto,
l’illegittimità del conferimento di incarico in esame si evince:
   ·
dalla chiara violazione delle disposizioni regolamentari disciplinanti l’istituto, in base alle quali apparteneva al Capo dell'Avvocatura Comunale sia il potere di proposta di conferimento di incarichi professionali ad avvocati del libero foro (art. 13, comma 5, del "Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi”), sia il potere di scelta del legale esterno (all'art. 6, comma 1, "Regolamento di Organizzazione per l'esercizio dell'azione di promovimento del giudizio, resistenza alle liti, conciliazione e transazione"), mentre, nella fattispecie in esame, la nomina dei legali esterni è avvenuta mediante la procura a firma del Sindaco Gi.Al. estesa a margine dell'atto di costituzione del Comune di Roma nel giudizio avanti al TAR Lazio;
   ·
dall’omessa –seria e concreta- preliminare verifica in ordine alla effettiva impossibilità di ricorrere a risorse interne, imposta sia dalle disposizioni regolamentari richiamate che, più in generale, da norme di legge ordinaria. Al riguardo anche i principi di diritto affermati dalle Sezioni Riunite di questa Corte (delib. n. 6/2005) espressi nel senso che “deve essere adeguatamente motivato con specifico riferimento all’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di assicurare i medesimi servizi. L’affidamento dell’incarico deve essere preceduto, perciò, da un accertamento reale, che coinvolge la responsabilità del dirigente competente, sull’assenza di servizi o di professionalità, interne all’ente, che siano in grado di adempiere l’incarico”;
   · dalla circostanza –ben posta in rilievo dall’organo requirente- che all'epoca dei fatti, nel mese di febbraio 2009, l'Avvocatura Civica romana disponeva di ben ventiquattro avvocati in servizio permanente.
La grave carenza istruttoria rilevata milita, peraltro, nel senso che la nomina dei legali esterni sia stata frutto di scelta fiduciaria da parte dell'allora Sindaco Al..
5.1 Non inficiano le conclusioni raggiunte le pur suggestive argomentazioni difensive volte ad evidenziare:
   · la estrema rilevanza ed importanza (anche economica) della questione, giacché tale aspetto non rende legittimo il conferimento dell’incarico effettuato in palese violazione di disposizioni legislative e regolamentari;
   · l’assenza di segnalazione da parte del Capo dell’Avvocatura in ordine a una possibile violazione procedimentale del conferimento dell’incarico che -pur valutabile in sede di quantificazione del danno erariale imputabile- non ha valenza esimente dalla responsabilità amministrativa in ragione della esigibilità di una condotta informata ai principi di diligenza da parte del “primo cittadino”, e declinabile nella vicenda in esame in termini di preliminare verifica in ordine alla legittimità delle modalità del conferimento di incarico che si intendeva effettuare;
   · l’assenza di danno erariale asserita affermando che il compenso professionale era correlato alla prestazione, in quanto siffatta tesi sovrappone impropriamente due piani, quello civilistico riguardante l’esecuzione dell’incarico e che vede come Parti l’Ente locale e i legali interessati, e quello contabile nel cui ambito si è consumata la illegittima procedura di conferimento e nel quale vengono in rilievo l’Ente nella veste di danneggiato e il dipendente in quella di presunto danneggiante;
   · l’assenza di danno erariale affermata -sotto diverso profilo- sull’assunto secondo cui l’Ente locale non avrebbe conseguito un risparmio ove l’incarico fosse stato svolto in via esclusiva dagli Avvocati interni dell’Ente, in quanto asserzione puramente ipotetica;
   · l’interruzione di ogni nesso causale tra il presunto danno ed il comportamento tenuto dal convenuto che sarebbe stata determinata dall’adozione della delibera n. 64/2012, in quanto tale erronea tesi scaturisce dall’omessa distinzione tra la delibera di riconoscimento del debito fuori bilancio -che va a sanare un rapporto a contenuto patrimoniale tra l’Ente e un soggetto esterno- doverosa ex art. 191 del Tuel e la condotta illegittima e dannosa del convenuto foriera di responsabilità amministrativa;
   · l’impossibilità, da parte del sindaco, di essere a conoscenza del regolamento dell’Ente articolato e complesso disciplinante la materia, in quanto tale assunto –in astratto condivisibile- non tiene conto che –in concreto- nella fattispecie l’iniziativa per l’attribuzione dell’incarico era assunta dal sindaco con una ingerenza nell’attività gestionale e sul medesimo non poteva non gravare anche un onere di verifica della legittimità delle modalità con le quale si intendeva conferirlo;
   · l’autentica di firma apposta consiste nell’attestazione che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza da persona la cui identità è stata previamente accertata conferendo anche certezza alla data, ma non ha valenza di condivisione del contenuto dell’atto.
6. Diverso apprezzamento si ritiene debba esprimersi in ordine alla quantificazione del danno erariale -operata dall’organo requirente in euro 468.720,00- che deve tener conto del contributo causale di altri soggetti non evocati in giudizio, sicché il danno risarcibile in favore dell’Ente locale viene rideterminato in euro 312.480,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data (02.07.2013) dell’esborso.
7.
Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotte del convenuto sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine al conferimento di incarichi esterni.
8. Si reputano, inoltre, sussistenti, nella fattispecie in esame, anche gli altri elementi della responsabilità amministrativa, del rapporto di servizio –peraltro non contestato- e del nesso di causalità.
9. In conclusione, accertata l’esistenza di tutti i requisiti costitutivi della responsabilità amministrativa, la domanda della Procura va accolta per le ragioni da questa prospettate ma nella diversa misura dal Collegio determinata oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali dalla data della sentenza al soddisfo.
10. Alla soccombenza segue anche l’obbligo del pagamento delle spese di giudizio.
P. Q. M.
La Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione reiette
RESPINGE
l’istanza di integrazione del contraddittorio.
CONDANNA
per l’addebito di responsabilità amministrativa di cui all’atto di citazione in epigrafe, il signor Gi.Al. al pagamento, in favore del comune di Roma Capitale, di complessivi euro 312.480,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data del 02.07.2013.

Tale somma sarà gravate di interessi legali a far data dalla pubblicazione della presente sentenza all’effettivo soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 29.05.2017 n. 124).

PUBBLICO IMPIEGO: Le spese legali.
DOMANDA:
Un dipendente ha vinto in primo grado una causa per l'annullamento di una sanzione disciplinare (riduzione oraria stipendiale), con condanna dell'amministrazione delle spese di giudizio. Si chiede se allo stesso, ove debitamente documentate, siano rimborsabili anche le spese per l'assistenza legale nella fase strettamente disciplinare, prima cioè del giudizio che si è svolto innanzi al Tribunale, atteso che il dipendente si è avvalso di un avvocato.
RISPOSTA:
Sulla questione concernente la concessione del beneficio della tutela legale in relazione anche ai procedimenti disciplinari dei pubblici dipendenti (conclusisi senza comminazione di sanzione disciplinare) si è espressa l’Avvocatura dello Stato, con parere del 10.05.2013, ritenendo che l’art. 18 del D.L. nr. 67/1997 non offre possibilità all’interprete di estendere ai procedimenti disciplinari il diritto al rimborso delle spese legali, sia per il suo tenore testuale, sia per la ratio legis sottesa.
Infatti, il procedimento disciplinare ha natura amministrativa e non giurisdizionale, mentre la garanzia costituzionale del diritto di difesa (art. 24 Cost.) è limitata al procedimento giurisdizionale e non può, quindi, essere invocata in materia di procedimento disciplinare che, viceversa, sfocia in un provvedimento non giurisdizionale (sentenze Corte Cost. n. 289 del 1992 e nn. 122 e 32 del 1974).
Ne consegue che il Legislatore, alla luce della diversa e più attenuata conformazione che il diritto di difesa assume nel procedimento disciplinare, ben può differenziare, nell’esercizio della sua discrezionalità, i diritti da riconoscere in capo a coloro che sono soggetti ad un procedimento disciplinare, rispetto ai diritti costituzionali di difesa da riconoscere in capo a coloro che si vedono parti in un processo civile, penale o contabile.
Il parere espresso dall’Avvocatura è pienamente condivisibile, in quanto conforme a quanto evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa che, con riguardo all’art. 18 del D.L. nr. 67/1997 (e, analogamente, all’art. 67 del D.P.R. n. 268/1987 e all’art. 28 del C.C.N.L. 14.09.2000), ha ribadito che “il suo ambito d’applicazione è rigorosamente circoscritto a quanto emerge dal suo contenuto testuale, espressione di un principio generale, da essa derivando un onere a carico dell’Amministrazione” (TAR Veneto-Venezia sent.i n. 1295/2012).
E’ vero che la norma fa riferimento -accanto alla responsabilità civile e penale- anche a quella amministrativa, ma “è pacifico che la stessa abbia ad oggetto la responsabilità per danno erariale non potendo, all'evidenza, essere estesa alla responsabilità disciplinare” (TAR Piemonte-Torino, sent. n. 276/2011; conforme TAR Umbria sent, n. 555/2008) (link a
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ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Le graduatorie concorsuali degli altri enti.
DOMANDA:
Esiste un criterio per individuare l'ente con cui stipulare l'accordo postumo per l'utilizzo della graduatoria per assunzione a tempo indeterminato (es. stessa provincia 7 comuni confinanti ecc)? Il regolamento dell'ente richiedente nulla dispone in merito ovvero non specifica se devono essere o meno limitrofi. Abbiamo richiesto agli enti confinanti che stanno svolgendo o hanno svolto concorsi di categoria e profilo corrispondente all'assunzione da effettuare, in base alle nostre conoscenze (ad oggi non abbiamo avuto risposta).
L'Ente ha un accordo già stipulato, ma la graduatoria è esaurita. Un idoneo di un concorso (che in passato ha lavorato a tempo determinato presso di noi) ha segnalato il Comune in cui è validamente collocato in graduatoria, si tratta però di un ente non limitrofo, di altra provincia. Attingendo alla stessa, laddove il Comune addivenga all'accordo, violiamo regole di trasparenza ed imparzialità, potrebbe essere illegittima l'assunzione la finalità dell'amministrazione, piccolo ente è coprire il posto nel più breve periodo.
RISPOSTA:
In riscontro al quesito proposto è necessario premettere quanto segue. Il DL 90/2014 (art. 3, c. 5-ter) ha esteso anche agli enti locali la regola valida per lo stato secondo cui prima di avviare la procedura concorsuale è necessario esaurire le proprie graduatorie (idonei), salvo comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate (art. 4, c. 3, L. 125/2013).
Nel caso in cui non disponga di proprie graduatorie valide, l’ente può anche utilizzare le graduatorie di altri enti (artt. 14, c. 4-bis DL 95/2012 e 3 c. 61 L 350/2003) purché: - abbia previsto tale modalità assunzionale nel proprio regolamento di organizzazione; - stipuli una convenzione (anche mediante semplice scambio di lettere) con l’amministrazione titolare della graduatoria (art. 3, c. 61, L 350/2003).
Al termine di un lungo dibattito sul tema, secondo l’orientamento più recente l’accordo può anche essere successivo all’approvazione della graduatoria (C. Conti Umbria 124/2013), anche se per il Ministero dell’Interno resta comunque preferibile che esso intervenga prima della formale approvazione della graduatoria (parere n. 15700 5A3 0004435).
La questione su cui verte la querelle di cui si è fatto cenno relativa al momento della stipula della convenzione, attiene alla necessità che nell’utilizzo di graduatorie altrui non venga pregiudicata l’imparzialità dell’azione amministrativa, rendendo il processo di scelta maggiormente leggibile e trasparente, così da evitare azioni arbitrarie ed illegittime.
Venendo alla concreta questione posta nel quesito, questa stessa esigenza di imparzialità impone all’ente di predeterminare i criteri di scelta anche nel caso, ed anzi soprattutto nel caso, in cui si provveda a stipulare la convenzione successivamente all’approvazione della graduatoria, come nel caso prospettato essendo esaurita la graduatoria dell’ente già convenzionato. In tal senso la costante giurisprudenza che, appunto, considera presupposto fondamentale, per evitare scelte discrezionali che potrebbero invalidare la procedura, la predeterminazione dei parametri di utilizzo delle graduatorie nel regolamento di organizzazione, specialmente con riguardo ai criteri di individuazione degli enti da interpellare (numero e ordine). La prassi e la giurisprudenza, invece, non stabiliscono particolari vincoli in ordine ai criteri di scelta che il comune può adottare per individuare concretamente l’ente con cui convenzionarsi.
In sintesi, per quanto detto, con il proprio regolamento il comune dovrà prevedere l’utilizzo delle graduatorie di altri enti tra le modalità assunzionali e fissare i criteri di scelta della P.A con cui accordarsi, rispettando in tale ambito il solo principio dell’imparzialità del proprio agire e, dunque, senza ulteriori limitazioni sui concreti criteri da usare. Potrà così autonomamente decidere se prevedere come requisito prioritario, ad esempio, la distanza tra gli enti ovvero l’analogia di dimensioni, le caratteristiche geografiche o di funzionamento simili; se, ancora, limitare la scelta al solo ambito della propria provincia/regione o ampliare i confini all’intero territorio nazionale e, per altro verso, se interpellare solo enti del proprio comparto o anche enti pubblici che applicano contratti differenti.
Sotto quest’ultimo aspetto, resta da evidenziare che la giurisprudenza ha più volte ribadito che elemento necessario ai fini dello scorrimento della graduatoria di altri enti è che vi sia omogeneità tra il posto richiesto e quello in graduatoria con riguardo a profilo, categoria professionale e regime giuridico (ad es. part-time – tempo pieno) (C. Conti e Ministero Int. citati, Tar Veneto 864/2011).
A tal fine è pertanto necessario confrontare con attenzione la declaratoria del profilo della graduatoria con quello che si ricerca in quanto nei singoli enti possono essere diversi.
Infine, per completezza, si ritiene utile ricordare che anche nel caso di scorrimento delle graduatorie di altri enti si ritiene necessario la preventiva attivazione delle mobilità volontaria e di quella prevista dall’art. 34-bis D.Lgs. 165/2001 (F.P. parere 215/2005; circolari 4/2008 e 11786/ 2011) (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPersonale in comando senza tetto. Corte dei conti.
La spesa relativa al personale utilizzato in posizione di comando non è soggetta ai limiti di spesa riguardanti il lavoro flessibile.

Lo ha chiarito la Corte dei conti, Sezione delle autonomie con la deliberazione 15.05.2017 n. 12, ponendo fine a una annosa querelle interpretativa circa la portata dell'art. 9, comma 28, del dl 78/2010.
Tale disposizione prevede che le spese delle p.a. per lavoro flessibile e per le collaborazioni coordinate e continuative non possono essere superiori al 50% della analoga spesa sostenuta nell'anno 2009, limite che sale al 100% per gli enti che rispettano i limiti generali sul contenimento della spesa di personale. Fra i tanti dubbi che tale previsione ha sollevato uno dei più rilevanti riguardava la sua applicabilità o meno al personale in comando, ovvero a coloro che operano in un ente diverso da quello presso il quale sono inquadrati. In tali casi, l'ente che utilizza la risorsa umana rimborsa all'altro la spesa da esso sostenuta per pagare lo stipendio del lavoratore.
In altri termini, il comando non comporta una novazione soggettiva del rapporto di lavoro né, tanto meno, la costituzione di un rapporto di impiego con l'amministrazione destinataria delle prestazioni, ma solo una modificazione oggettiva del rapporto originario, nel senso che sorge nell'impiegato l'obbligo di prestare servizio nell'interesse immediato del diverso ente. Trattandosi di un incarico a tempo, in cui è previsto il futuro reintegro del dipendente presso l'ente di provenienza al termine del periodo stabilito, il posto lasciato momentaneamente libero nell'organico dell'ente cedente non è da considerarsi disponibile per una nuova assunzione. Per questo, argomentano i magistrati contabili, deve ritenersi escluso il rischio di incremento della spesa complessiva, purché l'ente cedente provveda all'imputazione figurativa delle somme sborsate.
Tale accortezza, peraltro, risulta necessaria solo laddove il personale comandato rientri in una delle tipologie di lavoro flessibile e non quando il comando riguardi (come normalmente accade) personale di ruolo a tempo indeterminato). In tal caso, infatti, l'ente cedente non deve computare nulla, perché il principio di neutralità finanziaria dell'istituto risulta automaticamente rispettato (articolo ItaliaOggi del 18.05.2017).
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MASSIMA
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulle questioni di massima poste dalla Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo con la deliberazione n. 181/2016/PAR, enuncia il seguente principio di diritto: “
La spesa relativa al personale utilizzato in posizione di comando esula dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, ferma restando l’imputazione figurativa della spesa per l’ente cedente”.

aprile 2017

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Criticità rilevate nell'affidamento, all'esterno dell'ente, di incarichi legali e sul rimborso delle spese legali ad amministratori e dipendenti.
Il rimborso delle spese legali in favore dei dipendenti e degli amministratori pubblici, assolti per non avere commesso il fatto nell’ambito di un procedimento connesso con l’espletamento del servizio, deriva dal principio per il quale non solo nei rapporti privati, ma anche in quelli pubblici, chi agisce per un interesse altrui non deve sopportare nella sua sfera personale gli effetti svantaggiosi di questa attività, bensì deve essere tenuto indenne sia dalle spese sostenute, sia dai danni subiti per la fedele esecuzione del suo compito.
Il rimborso in favore dei dipendenti degli enti locali è attualmente disciplinato dall’art. 12 del CCNL del 12.12.2002 per l’area della dirigenza, e dall’art. 28 del CCNL del 14.09.2000, per il restante personale; dette norme lo subordinano alle circostanze che i fatti o gli atti siano direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, all’insussistenza del conflitto d’interessi e all’assenza di dolo o di colpa grave.
Solo recentemente il legislatore statale ha riconosciuto, con l’art. 7-bis del d.l. 19.06.2015, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 06.08.2015, n. 125,
detto diritto anche in favore degli amministratori locali; ciò, “nel caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in presenza dei seguenti requisiti: a) assenza di conflitto di interessi con l'ente amministrato; b) presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti; c) assenza di dolo o colpa grave”.
L’assenza di conflitto d’interessi con l’ente, condicio sine qua non della risarcibilità delle spese in argomento, richiede in generale l’accertamento che i beneficiari del rimborso non abbiano tenuto comportamenti contrari ai doveri d’ufficio.
Solo le pronunce di assoluzione motivate per insussistenza del fatto o perché l’imputato non lo ha commesso, consentono di escludere in radice il conflitto d’interessi. Qualora, invece, siano motivate ai sensi del comma 2, dell’art. 530, del c.p.p., che ricorre qualora “manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”, occorrerà altresì verificare l’assenza del conflitto d’interessi con l’ente pubblico; sarà pertanto onere dell’ente, prima di rimborsare le spese legali, effettuare un accertamento interno che, qualora venga aperto un fascicolo disciplinare, sarà coincidente con le risultanze di quest’ultimo.
Nello specifico, invece, il Comune ha deliberato il rimborso delle spese legali sulla mera base di un provvedimento di archiviazione che si è limitato ad escludere la sussistenza degli elementi costitutivi del delitto, nonché di un ulteriore provvedimento di archiviazione relativo a un procedimento penale connesso al primo, il quale ha dichiarato l’estinzione del reato per intervenuta remissione di querela nei confronti di un dipendente e l’infondatezza della notizia di reato rispetto ad altro dipendente.
Tali circostanze, in assenza di un accertamento interno, non escludono che i comportamenti in argomento possano essere stati contrari a doveri d’ufficio.
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testo deliberazione
A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso,
la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17
(recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto molto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina del codice dei contratti pubblici conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico
(così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III,
nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP, ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione,
che nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nell’individuazione della rosa dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza, e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).

Si precisa, altresì, che
già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale. Ad esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia-Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali e dai dati relativi agli incarichi affidati da codesto ente all’esterno.
Ricorso a domiciliazioni legali
Pur apparendo l’importo complessivamente corrisposto dal Comune di Ravenna per incarichi di domiciliazione legale giustificato, poiché sono stati affidati 23 incarichi di detta tipologia a fronte di una spesa complessiva lorda di 11.712,22 euro, è comunque utile ricordare che, in ragione della circostanza che le comunicazioni da parte delle cancellerie dei tribunali, a mezzo di posta elettronica certificata, possono intervenire presso i difensori legali su tutto il territorio nazionale, la funzione di interlocuzione diretta con le cancellerie da parte dei legali della circoscrizione risulta meno rilevante.
Pertanto, l’ente in analisi è invitato, per il futuro, a valutare con attenzione la convenienza di ricorrere a domiciliazioni legali.
Violazione dei principi sul rimborso delle spese legali
Il rimborso delle spese legali in favore dei dipendenti e degli amministratori pubblici, assolti per non avere commesso il fatto nell’ambito di un procedimento connesso con l’espletamento del servizio, deriva dal principio per il quale non solo nei rapporti privati, ma anche in quelli pubblici, chi agisce per un interesse altrui non deve sopportare nella sua sfera personale gli effetti svantaggiosi di questa attività, bensì deve essere tenuto indenne sia dalle spese sostenute, sia dai danni subiti per la fedele esecuzione del suo compito (C. conti, S.r. n. 707/1991).
Il rimborso in favore dei dipendenti degli enti locali è attualmente disciplinato dall’art. 12 del CCNL del 12.12.2002 per l’area della dirigenza, e dall’art. 28 del CCNL del 14.09.2000, per il restante personale; dette norme lo subordinano alle circostanze che i fatti o gli atti siano direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, all’insussistenza del conflitto d’interessi e all’assenza di dolo o di colpa grave.
Solo recentemente il legislatore statale ha riconosciuto, con l’art. 7-bis del d.l. 19.06.2015, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 06.08.2015, n. 125, detto diritto anche in favore degli amministratori locali; ciò, “nel caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in presenza dei seguenti requisiti: a) assenza di conflitto di interessi con l'ente amministrato; b) presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti; c) assenza di dolo o colpa grave”.
L’assenza di conflitto d’interessi con l’ente, condicio sine qua non della risarcibilità delle spese in argomento, richiede in generale l’accertamento che i beneficiari del rimborso non abbiano tenuto comportamenti contrari ai doveri d’ufficio.
Solo le pronunce di assoluzione motivate per insussistenza del fatto o perché l’imputato non lo ha commesso, consentono di escludere in radice il conflitto d’interessi. Qualora, invece, siano motivate ai sensi del comma 2, dell’art. 530, del c.p.p., che ricorre qualora “manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”, occorrerà altresì verificare l’assenza del conflitto d’interessi con l’ente pubblico; sarà pertanto onere dell’ente, prima di rimborsare le spese legali, effettuare un accertamento interno che, qualora venga aperto un fascicolo disciplinare, sarà coincidente con le risultanze di quest’ultimo.
Nello specifico, invece, il Comune di Ravenna ha deliberato il rimborso delle spese legali sulla mera base di un provvedimento di archiviazione che si è limitato ad escludere la sussistenza degli elementi costitutivi del delitto, nonché di un ulteriore provvedimento di archiviazione relativo a un procedimento penale connesso al primo, il quale ha dichiarato l’estinzione del reato per intervenuta remissione di querela nei confronti di un dipendente e l’infondatezza della notizia di reato rispetto ad altro dipendente.
Tali circostanze, in assenza di un accertamento interno, non escludono che i comportamenti in argomento possano essere stati contrari a doveri d’ufficio (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 26.04.2017 n. 73).

PUBBLICO IMPIEGOSe cambia il Primo cittadino, l’incarico dirigenziale non può essere revocato (08.05.2017 - link a www.altalex.com).
La Corte accoglie il ricorso del funzionario di un comune (privo di figure dirigenziali) al quale era stata attribuita la posizione apicale di Responsabile del settore tecnico lavori pubblici, incarico successivamente non confermato in occasione del rinnovo della nomina del Sindaco e proprio contro questa mancata riconferma ricorre il lavoratore.
I giudici ricordano che, sulla base di quanto stabilito da numerosa giurisprudenza costituzionale, il dirigente illegittimamente rimosso –cioè per cause non derivanti da accertamento di risultati negativi o a seguito di procedimenti disciplinari– va reintegrato nell’incarico per il tempo residuo di durata, ed i medesimi principi, dicono i giudici, vanno affermati con riguardo alle posizioni organizzative.
Nel caso di specie il dipendente non era stato riconfermato esclusivamente per il sopraggiunto insediamento del nuovo organo investito del potere di nomina, violando così anche i principi costituzionali della continuità dell’azione amministrativa e del buon andamento dell’azione amministrativa stessa.
Pertanto i giudici accolgono il ricorso e cassano la sentenza dettando il seguente principio di diritto cui la Corte del rinvio dovrà attenersi: “La revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell’ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall’art. 9, comma 3, del ccnl 31.03.1999, ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell’organo investito del potere di nomina” (commento tratto da www.aranagenzia.it).
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La revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell'ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. 31.03.1999 ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La illegittimità dell'interruzione dello svolgimento degli incarichi dirigenziali determina —in linea generale- il diritto alla reintegrazione negli incarichi stessi.

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La Corte d'appello di Salerno, in riforma della sentenza del Tribunale di Nocera Inferiore, ha respinto -con sentenza depositata il 29.03.2010- la domanda proposta da Lu.Fa., dipendente con qualifica di funzionario D6 del Comune di Castel San Giorgio, per la reintegrazione nella posizione apicale di Responsabile del settore tecnico lavori pubblici - ufficio espropri del Comune, incarico conferito con decreto del Commissario prefettizio n. 1349 del 27.01.2005 (a cui era stata aggiunta, con decreto n. 4278 del 23.03.2005, la responsabilità del servizio manutentivo degli immobili comunali) e di cui era stata comunicata la mancata conferma (con contestuale attribuzione di altro incarico), con decreto n. 6025 del 28.04.2005, in occasione del rinnovo della nomina del Sindaco.
La Corte di appello ha ritenuto -anche sulla scorta dei principi elaborati dal giudice di legittimità in materia di attribuzione di incarichi dirigenziali nell'ambito del personale privatizzato della pubblica amministrazione- che i criteri di temporaneità di detti incarichi (come sanciti, nell'ambito degli enti locali, dall'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000) e di inapplicabilità dell'art. 2103 c.c. (come previsto dall'art. 19 del D.Lgs. n. 165 del 2001) escludono la configurabilità di un diritto soggettivo alla conservazione dell'incarico affidato, senza alcun profilo di contrasto con l'art. 15 del c.c.n.l. comparto enti locali che si limita ad esplicitare la modalità di attribuzione delle posizioni organizzative negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale.
La Corte ha, conseguentemente, respinto le consequenziali domande di condanna di natura retributiva e risarcitoria.
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1. Con il primo ed il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione degli artt. 50, 109, 110 del D.Lgs. n. 267 del 2000, dell'art. 15 del c.c.n.l. comparto Enti Locali, dell'art. 13 del Regolamento di organizzazione degli uffici e servizi del Comune di Castel San Giorgio, dell'ad,. 20 dello Statuto del medesimo Comune nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c.), avendo, la Corte territoriale, trascurato che (al di là della contraddizione contenuta nel decreto n. 6025 del 2005 in ordine alla durata a tempo determinato o meno degli incarichi dirigenziali) l'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000 non prevede la cessazione degli incarichi dirigenziali in occasione della scadenza del mandato del Sindaco.
In particolare, con il secondo motivo, il ricorrente rileva che il Fa., in quanto titolare di posizione organizzativa quale dipendente a tempo indeterminato di categoria D, vanta il diritto ad ottenere funzioni dirigenziali le quali spettano, in un Comune privo di qualifica dirigenziale, al Responsabile del settore, in forza dell'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000 (secondo cui le funzioni dirigenziali possono essere attribuite, nei Comuni privi di qualifiche dirigenziali, ai Responsabili degli uffici), dell'art. 15 del c.c.n.l. di settore (in base al quale i Responsabili delle strutture apicali sono titolari delle posizioni organizzative), dell'art. 13 del Regolamento di organizzazione degli uffici e servizi del Comune di Castel San Giorgio (che stabilisce che la funzione dirigenziale è esercitata dai Responsabili di settore).
2. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. nonché del principio di disponibilità delle prove nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c.) avendo, la Corte territoriale, attribuito al decreto n. 6025 del 28.04.2005 un significato contrastante con il suo testo letterale, avulso dal precedente decreto n. 1349 del 27.01.2005, emergendo chiaramente sia la natura indeterminata del conferimento della posizione organizzativa sia l'automatismo contrattuale che collega le funzioni dirigenziali alla titolarità di posizione organizzativa.
3. Con il quarto motivo il ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 109 del D.Lgs. n. 267 del 2000 nonché vizio di motivazione (in relazione all'art. 360, primo comma, nn. 3 e 5, c.p.c.) dovendo ritenersi illegittimo il decreto n. 6025 del 28.4.2005 di mancato conferimento dell'incarico in quanto sprovvisto di motivazione e, comunque, dotato di motivazione contraddittoria (richiamando due norme, l'art. 109 e l'art. 110 del D.Lgs. n. 267 del 2000, incompatibili tra loro).
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5. I motivi dal primo al quarto possono esaminarsi congiuntamente, vista la loro connessione, e sono fondati.
Il ricorrente ha trascritto stralcio del Regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi del Comune di Caste! San Giorgio, ove è previsto (art. 13) che -trattandosi di ente privo di personale con qualifica dirigenziale- la funzione dirigenziale è esercitata dai responsabili di settore.
In ordine agli incarichi dirigenziali, il giudice delle leggi ha affermato -dichiarando la illegittimità costituzionale dell'art. 3, comma 7, della L. n. 145 del 2002 che disponeva la cessazione degli incarichi di funzione dirigenziale generale decorsi 60 giorni dall'entrata in vigore della legge stessa- che il principio di continuità dell'azione amministrativa è strettamente correlato a quello del buon andamento dell'azione stessa, criterio che comporta -per i dirigenti- una valutazione fondata sui risultati da perseguire, nel rispetto degli indirizzi posti dal vertice politico (sentenza n. 103/2007).
La previsione di un'anticipata cessazione ex lege dell'incarico dirigenziale deresponsabilizza il dirigente dall'assunzione dei risultati amministrativi e rende arbitraria l'adozione di poteri di rimozione causalmente giustificabili soltanto nell'ottica della rispondenza ad un pubblico superiore interesse e non certo alla circostanza transeunte del mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti può, dunque, essere conseguenza soltanto di una accertata responsabilità dirigenziale, in presenza di determinati presupposti e all'esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato.

La successiva giurisprudenza costituzionale ha ribadito e precisato che
i meccanismi di decadenza automatica, "ove riferiti a figure dirigenziali non apicali, ovvero a titolari di uffici amministrativi per la cui scelta l'ordinamento non attribuisce, in ragione delle loro funzioni, rilievo esclusivo o prevalente al criterio della personale adesione del nominato agli orientamenti politici del titolare dell'organo che nomina, si pongono in contrasto con l'art. 97 Cost., in quanto pregiudicano la continuità dell'azione amministrativa, introducono in quest'ultima un elemento di parzialità, sottraggono al soggetto dichiarato decaduto dall'incarico le garanzie del giusto procedimento e svincolano la rimozione del dirigente dall'accertamento oggettivo dei risultati conseguiti" (sentenze n. 34 del 2010, n. 351 e n. 161 del 2008, n. 104 e n. 103 del 2007).
Sulla scorta di tale pronuncia, questa Corte ha recentemente affermato che
il dirigente generale illegittimamente rimosso va reintegrato nell'incarico per il tempo residuo di durata, senza che rilevi l'indisponibilità del posto a seguito della riforma organizzativa dell'amministrazione (sentenza n. 3210/2016).
Medesimi principi vanno affermati con riguardo alle posizioni organizzative, avendo riguardo all'art. 15 del c.c.n.l. comparto Enti locali 2002-2005 (che -negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale- individua nei Responsabili delle strutture apicali i titolari delle posizioni organizzative) nonché all'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. comparto Enti locali (che prevede che gli incarichi di posizioni organizzative possono essere revocati prima della scadenza con atto scritto e motivato, in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di specifico accertamento di risultati negativi).
Invero,
la revoca degli incarichi di posizioni organizzative (incarichi che, di norma, hanno durata non superiore a cinque anni) viene ricollegata, dalle disposizioni contrattuali di settore, solamente alla presenza di determinati presupposti correlati alla modifica della struttura organizzativa dell'ente ovvero ad una valutazione negativa del risultato raggiunto, e non può essere disposta a seguito del mero rinnovo delle cariche politiche. Queste disposizioni perseguono quel principio di continuità dell'azione amministrativa sottolineato dal giudice delle leggi che impediscono l'intervento di profili di arbitrarietà nell'adozione dei poteri di rimozione di questi incarichi, poteri causalmente giustificabili soltanto nell'ottica del buon andamento dell'azione amministrativa e non certo ricollegabili alla circostanza transeunte del mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La Corte del merito non ha proceduto ad una corretta applicazione delle disposizioni legislative e negoziali (art. 109 D.Lgs. n. 276 del 2000, art. 9 c.c.n.l. comparto Enti locali 31.03.1999) che prevede, nell'ambito degli enti locali, la revoca degli incarichi dirigenziali per determinati casi (correlati a profili disciplinari o al mancato raggiungimento degli obiettivi prefissati) tra i quali non è compreso il mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
In assenza di previsione legislativa o negoziale di tale tenore e considerata, in ogni caso, la giurisprudenza costituzionale che ritiene disposizioni di tal fatta contrarie al principio di continuità dell'azione amministrativa, il decreto n. 6025 del 28.04.2005 adottato dal Sindaco del Comune di Castel San Giorgio è illegittimo in quanto motivato esclusivamente sulla base della decadenza "ope legis" degli incarichi dirigenziali a seguito del rinnovo delle cariche politiche.
La Corte del merito, concentrandosi sul profilo di temporaneità degli incarichi dirigenziali, non si è avveduta che la comunicazione di mancata conferma degli incarichi conferiti precedentemente al Fa. era basata, non già sulla scadenza dell'incarico bensì esclusivamente sul sopraggiunto insediamento del nuovo organo investito del potere di nomina.
Può dunque esprimersi il seguente principio di diritto al quale dovrà attenersi il giudice di rinvio:
la revoca degli incarichi di posizioni organizzative nell'ambito degli enti locali può essere disposta sulla base degli specifici presupposti indicati dall'art. 9, comma 3, del c.c.n.l. 31.03.1999 ed è illegittima se comunicata in considerazione del mero mutamento dell'organo investito del potere di nomina.
La illegittimità dell'interruzione dello svolgimento degli incarichi dirigenziali determina —in linea generale- il diritto alla reintegrazione negli incarichi stessi.

Peraltro, il Fa. risulta essere andato in pensione in data 31.12.2005 (come indicato a pag. 6 della sentenza della Corte del merito) e, quindi, in accoglimento del quinto motivo di ricorso, consegue il diritto al risarcimento del danno per il periodo corrispondente alla privazione degli incarichi dirigenziali (sino alla data del pensionamento), pregiudizio da commisurare alle indennità apicali non percepite.
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7.- In sintesi, il ricorso deve essere accolto, per le ragioni dianzi esposte, mentre la censura relativa alle spese di lite contenuta nel quinto motivo va dichiarata inammissibile. La sentenza impugnata deve essere, quindi, cassata, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d'appello di Salerno in diversa composizione, che si atterrà, nell'ulteriore esame del merito della controversia, a tutti i principi su affermati (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 18.04.2017 n. 9728).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale per il responsabile finanziario che ritarda i pagamenti ai fornitori.
Condanna a carico del responsabile finanziario che ha ritardato il pagamento delle fatture emesse dalla società creditrice, debitamente vistate e provviste di fondi a destinazione vincolata, derivanti da mutuo Cassa depositi e prestiti.

È questo l'esito della sentenza 10.04.2017 n. 69 della sezione giurisdizionale della Corte dei conti per il Lazio, scaturita dopo che la sezione di controllo aveva inviato alla Procura informativa di danno arrecato a un Comune per maggiori somme corrisposte a una società rispetto al valore dei lavori che erano stati commissionati e regolarmente eseguiti.
La vicenda
Il caso è riferibile a un affidamento di lavori per il rifacimento delle strade urbane ed extraurbane per un importo complessivo contrattuale di 368.782 euro oltre Iva, per il quale la società non ha ricevuto il pagamento tempestivo di alcune fatture, nonostante gli esiti favorevoli del contenzioso in tutti i gradi di giudizio.
Solo a seguito della conclusione del lungo procedimento giudiziale, l'appaltatore ha visto soddisfatte le proprie ragioni. Oggetto del giudizio sono i maggiori oneri derivanti dal contenzioso (interessi legali e spese di lite) che l'amministrazione ha liquidato alla società. Le somme aggiuntive rappresentano infatti un danno per l'ente rispetto al costo dei lavori commissionati ed eseguiti.
Il danno
In particolare, le somme sono state riconosciute a seguito di atto transattivo nel quale le parti si sono accordate per la definizione delle spettanze con pagamento, di 56.387,39 euro, pari alla metà delle somme dovute a titolo di interessi, oltre 6.901,58 euro per spese legali, per complessivi 63.288,97 euro. Questo importo (al quale va aggiunto quello di mille euro pagati dal Comune quale compenso del commissario ad acta), seppure inferiore a quello costituente il credito della ditta a titolo di interessi e spese, costituisce pur sempre un danno erariale, in quanto ha comportato una lievitazione dei costi complessivi delle opere senza giustificazione alcuna.
La colpa
I costi dei lavori erano finanziati da fondi a destinazione vincolata, derivanti da mutuo della Cdp, le cui somme erano state incassate dal Comune in tempo utile per la liquidazione delle fatture. I giudici ricostruiscono che per tutte le fatture pagate in ritardo (tranne che per una), la causa del ritardo risiede nel mancato utilizzo delle somme incassate dal Comune dalla Cdp a fronte delle fatture, somme che sono state versate, invece, in tesoreria senza vincolo di destinazione, nel contesto della ormai cronica situazione di deficit dell'ente, esistente sin dal 2009 e sfociata nel 2011 nella dichiarazione di dissesto.
Conseguentemente, l'imputabilità del danno sofferto dal Comune è addossabile al responsabile finanziario, il quale ha determinato la dispersione delle risorse, la loro distrazione a fini diversi da quelli per i quali erano state erogate, e, nel contesto più generale di cronica indisponibilità di cassa, l'insolvenza delle fatture per lungo tempo. Gli elementi di colpa a carico del responsabile finanziario sarebbero riconducibili, secondo i giudici, alla necessaria conoscenza della disciplina dell'utilizzo delle somme a destinazione vincolata, del tutto incompatibile con il loro utilizzo per fin diversi.
La deliberazione ribadisce la necessità di procedere al tempestivo pagamento delle fatture, in particolar modo se relative a spese finanziate con entrate a destinazione vincolata già incassate e per le quali è stata riscontrata dal responsabile del procedimento la correttezza della prestazione e la sussistenza dei presupposti di legge per la liquidazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 04.05.2017).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGOLa fattispecie del dolo, nell’ambito della responsabilità amministrativa patrimoniale, è definita, rispetto all’ambito della colpa grave, per l’assenza di ogni errore (l’errore non giustificabile è il nucleo della colpa grave) e per la presenza, invece, di una coscienza dell’illecito.
Dunque, la coscienza e volontà dell’illecito, cioè la consapevolezza del fatto che il proprio comportamento costituisce una trasgressione alle norme di legge e non è assistito da alcuna causa di giustificazione, rileva di per sé ai fini dell’assorbimento dell’illecito erariale nell’illecito doloso, senza che sia necessario, come lo è in altre sedi (come quella penale) accertare altri ulteriori elementi al fine di verificare se sia maturata o meno una determinata o specifica figura di reato.
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Il Responsabile finanziario è responsabile del danno erariale causato all'Ente per l'utilizzo di somme a destinazione vincolata (mutuo) ad altri fini (maggiori costi sopportati dal Comune per ritardati pagamenti a valere su fondi ricevuti con destinazione vincolata, ma utilizzati per altri scopi).
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In sostanza, la tesi accusatoria individua nel comportamento del Ma. il nesso causale per aver determinato l’insorgere del titolo per le maggiori somme spettanti alla società per interessi, per spese legali e del commissario ad acta, in quanto spese ricollegabili alla mancata tempestiva soddisfazione delle fondate pretese creditorie della società esecutrice dei lavori.
Sostiene che tali somme egli avrebbe dovuto tempestivamente liquidare, in quanto fondi a destinazione vincolata, che egli doveva obbligatoriamente destinare al pagamento tempestivo delle fatture, quale Responsabile del Dipartimento Finanziario, e, a maggior ragione, quale soggetto che aveva attestato la copertura finanziaria dei lavori proprio in ragione delle disponibilità derivanti dal mutuo contratto ad hoc ed esistenti in cassa, mentre le some risultano versate in tesoreria, e poi destiate ad altre spese, senza che sia stato rispettato il loro vincolo di destinazione.
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4.2 I fatti come sopra esposti sono direttamente rilevanti ai fini della definizione del titolo dell’addebito al Ma., che il Collegio ritiene correttamente inquadrabile nella fattispecie del dolo.
Tale figura, nell’ambito della responsabilità amministrativa patrimoniale, è, infatti, definita, rispetto all’ambito della colpa grave, per l’assenza di ogni errore (l’errore non giustificabile è il nucleo della colpa grave) e per la presenza, invece, di una coscienza dell’illecito; dunque, la coscienza e volontà dell’illecito, cioè la consapevolezza del fatto che il proprio comportamento costituisce una trasgressione alle norme di legge e non è assistito da alcuna causa di giustificazione, rileva di per sé ai fini dell’assorbimento dell’illecito erariale nell’illecito doloso, senza che sia necessario, come lo è in altre sedi (come quella penale) accertare altri ulteriori elementi al fine di verificare se sia maturata o meno una determinata o specifica figura di reato.
Una tale consapevolezza è certa nella posizione del Ma. per tutte le modalità di commissione dell’illecito sopra evidenziate, ed è all’uopo sufficiente richiamare la disciplina dell’utilizzo delle somme a destinazione vincolata, del tutto incompatibile con l’utilizzo delle stesse ad altri fini, ed inserire tale illegittima deviazione di risorse nell’ambito della gestione del Ma. nel 2009 (quando, come si è detto, egli era, se non compartecipe delle cause, quantomeno sicuramente, nella sua qualità, del tutto a conoscenza dello stato di insolvenza dell’ente) per concluderne che egli aveva piena consapevolezza, sia della violazione, che delle conseguenze dannose che nel tempo ne sarebbero derivate al Comune debitore (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 10.04.2017 n. 69).

marzo 2017

PUBBLICO IMPIEGOPot Entrate, il Tar è incompetente.
Sulla legittimità delle posizioni organizzative temporali (Pot) dell'Agenzia delle entrate è competente il giudice del lavoro.

Con queste motivazioni il TAR Lazio-Roma ha respinto il ricorso presentato da Dirpubblica invitando l'associazione a riassumere la causa davanti alla giurisdizione competente entro tre mesi dalla data della sentenza 30.03.207 n. 4049.
Per il Tar Lazio con gli atti impugnati da Dirpubblica, l'Agenzia delle entrate ha attribuito mere responsabilità gestionali. Per queste ragioni il collegio ritiene, conformandosi a giurisprudenza consolidata, che la questione di selezione interna per titoli tra pubblici dipendente avviata per attribuzione temporanea di mansioni superiori, appartenga alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto non incide sulla posizione di ruolo dei concorrenti, che rimane immutata.
Non c'è insomma per il giudice amministrativo un mutamento di profilo professionale ma solo di una implementazione di compiti per cui il giudice adito dovrà essere quello del lavoro (articolo ItaliaOggi dell'01.04.2017).
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MASSIMA
Il complesso gravame tende a revocare in dubbio la legittimità, amministrativa e costituzionale, delle disposizioni con le quali le Agenzie fiscali hanno provveduto ad assegnare -in via temporanea, da ultimo fino al 30.09.2017, e comunque nelle more dell’espletamento del concorso pubblico per la copertura dei posti dirigenziali vacanti (concorso non ancora indetto)- incarichi ai propri funzionari privi di livello dirigenziale consistenti nella delega alla firma di atti tributari e relative funzioni che non siano quelle riservate esclusivamente per legge ai dirigenti, con attribuzione ai medesimi di posizioni organizzative speciali e senza previa indizione del concorso pubblico.
In questi termini perimetrata la causa petendi, il ricorso deve ritenersi inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Ed invero, il ricorso in esame in quanto volto a contestare l’attribuzione delle posizioni organizzative speciali strumentali al conferimento delle deleghe di firma di atti tributari con relative funzioni presupposte integra una vicenda che rientra nella giurisdizione del Giudice Ordinario.
Come già ha avuto modo di rilevare questo Tribunale con riguardo ad una vicenda parzialmente simile decisa inter partes con sentenza n. 11005/2016, nel caso di specie vengono in considerazione atti ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. n.165 del 2001 di fronte ai quali sussistono posizioni di diritti soggettivi.
Tanto si evince dalla circostanza che con gli atti impugnati l’Agenzia delle Entrate ha attribuito mere “responsabilità gestionali connesse all’esercizio delle deleghe” con attribuzione di “posizioni organizzative temporanee” e relativo trattamento economico, da conferirsi ad interim previa procedura selettiva interna, con valutazione comparata dei curricula degli interessati e colloquio di approfondimento, che non implica una “progressione verticale” rientrante nella materia dei concorsi pubblici.
Più in particolare, vengono all’esame nell’odierna controversia atti con i quali si intende conferire una posizione organizzativa sulla base di deleghe all’esercizio di funzioni gestionali; il concetto di procedura concorsuale —riservata, ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgS. n. 165 del 2001, alla giurisdizione del Giudice Amministrativo— evoca una procedura caratterizzata dalla valutazione dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria: ne sono escluse, pertanto, non solo le assunzioni che non sono basate su di una logica selettiva, ma soprattutto le procedure che si sostanziano (come nella fattispecie) in una mera verifica di idoneità di determinati soggetti, già inseriti nell'ambito dell'Amministrazione di riferimento.
Il Collegio ritiene, sulla scorta di una consolidata giurisprudenza (v. Tar Campobasso, sez. I, 16/07/2013, n. 487; in termini: TAR Puglia–Lecce n. 290 del 16.02.2016; Tar Lazio, sez. III, n. 11005/2016; ordinanza Tar Lazio, sez. II, n. 3702/2016 del 07.07.2016) che
appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la selezione interna per titoli fra pubblici dipendenti avviata non per la nomina a un posto o per la progressione verticale o per la promozione in un'area organizzativa diversa, bensì per l'attribuzione temporanea di superiori mansioni (quale appare profilarsi nella fattispecie), sicché essa non consiste in un concorso pubblico propriamente inteso né in un concorso interno per la progressione verticale, non incidendo sulla posizione di ruolo dei concorrenti, che rimane immutata.
Va soggiunto, che al vaglio di questo TAR non sono stati sottoposti atti c.d. di macro-organizzazione, ossia volti a ridefinire le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, trattandosi piuttosto di atti volti a sopperire a temporanee esigenze funzionali degli uffici mediante Linee guida preordinate alla individuazione dei funzionari interni alla struttura cui attribuire, in via provvisoria e per assicurare la continuità dell’azione amministrativa, talune responsabilità gestionali da conferire secondo criteri organizzativi propri del datore di lavoro privato.
I provvedimenti oggetto di gravame, pertanto, non sono idonei a derogare alla regola che vuole la giurisdizione ordinaria estesa ad ogni aspetto del rapporto di lavoro contrattualizzato.
A conferma di tanto, occorre soggiungere che la ricorrente, sia nell’atto introduttivo che nei motivi aggiunti, ha più volte precisato a motivo dell’asserita illegittimità degli atti impugnati l’assenza della procedura concorsuale che l’intimata Amministrazione avrebbe dovuto indire; unica materia che, ai sensi dell’art. 63, comma 4°, del decreto legislativo n. 165 del 2001, sarebbe residuata alla giurisdizione di questo TAR.
L’inapplicabilità di tale ultima disposizione è confermata dal fatto che il conferimento delle deleghe alla firma di atti tributari e delle pedisseque posizioni organizzative speciali ad interim di cui qui si tratta, non comporta un mutamento di profilo professionale, che rimane invariato, né determina un mutamento di area, ma comporta soltanto un’implementazione di compiti connessi all’esercizio di deleghe di funzioni riferite a uffici aventi natura dirigenziale alla quale si correla una indennità di posizione e di risultato e non anche una variazione del trattamento economico in godimento.
Dalle considerazioni che precedono ne consegue che la controversia oggi in decisione rientra nell’alveo della giurisdizione del Giudice Ordinario, in funzione di Giudice del lavoro.
Va, pertanto, declinata la giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore di quella del Giudice Ordinario, davanti al quale il giudizio andrà riassunto, ai sensi dell’art. 11, comma II c.p.a., entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, e ferme restando le preclusioni e le decadenze eventualmente intervenute.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: richiesta di parere in materia di progressioni economiche orizzontali (Ministero dell‘Economia e delle Finanze, Ragioneria Generale dello Stato, nota 24.03.2017 n. 49781 di prot.).

PUBBLICO IMPIEGOIn tema di elemento soggettivo del reato di abuso di ufficio non è richiesta la prova della collusione del pubblico ufficiale con i beneficiari dell'abuso, essendo sufficiente la verifica del favoritismo posto in essere con l'abuso dell'atto di ufficio, prova che può essere desunta anche da elementi sintomatici come la macroscopica illegittimità dell'atto compiuto, o anche anche da una serie di indici fattuali, tra i quali assumono rilievo l'evidenza, reiterazione e gravità delle violazioni, la competenza dell'agente, i rapporti fra agente e soggetto favorito, l'intento di sanare le illegittimità con successive violazioni di legge.
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3. Il ricorso è inammissibile perché generico e manifestamente infondato.
4. Il G.u.p. ha motivato la propria decisione sul rilievo che:
   a) i provvedimenti amministrativi adottati non sono macroscopicamente illegittimi;
   b) il pubblico ufficiale aveva adottato i provvedimenti in base all'istruttoria favorevolmente condotta dal tecnico comunale che non aveva evidenziato alcuna illegittimità e sulle cui conclusioni aveva fatto ragionevole affidamento;
   c) il giudizio di conformità ambientale di cui agli artt. 181, comma 1-ter, e 167, comma 4, d.lgs. n. 42 del 2004, era stato positivamente espresso relativamente alla piscina in base ad un'interpretazione non uniforme dell'autorità amministrativa preposta alla tutela del vincolo;
   d) il Ve., prima ancora di ricevere l'avviso di conclusione delle indagini preliminari, non appena ricevuta l'informazione di polizia giudiziaria sugli abusi edilizi in corso ne aveva ordinato la sospensione;
   e) non v'è alcuna prova non solo di complicità con i privati ma addirittura di un qualsiasi rapporto di conoscenza tra di loro.
4.1. Il PG ricorrente devolve la questione in modo tale da limitare la cognizione di questa Corte al solo fatto dedotto: la mancanza della prova di collusione tra i tre imputati, ritenuto decisivo ai fini dell'annullamento della sentenza impugnata.
4.2. Questa Suprema Corte ha più volte affermato il principio secondo il quale,
in tema di elemento soggettivo del reato di abuso di ufficio, non è richiesta la prova della collusione del pubblico ufficiale con i beneficiari dell'abuso, essendo sufficiente la verifica del favoritismo posto in essere con l'abuso dell'atto di ufficio (Sez. 6, n. 910 del 18/11/1999, Giansante, Rv. 215430; Sez. 6, n. 21085 del 28/01/2004, Sodano, Rv. 229806; Sez. F. n. 38133 del 25/08/2011, Farina, Rv. 251088), prova che può essere desunta anche da elementi sintomatici come la macroscopica illegittimità dell'atto compiuto (Sez. 6, n. 36179 del 15/04/2014, Dragotta, Rv. 260233), o anche anche da una serie di indici fattuali, tra i quali assumono rilievo l'evidenza, reiterazione e gravità delle violazioni, la competenza dell'agente, i rapporti fra agente e soggetto favorito, l'intento di sanare le illegittimità con successive violazioni di legge (Sez. 3, n. 35577 del 06/04/2016, Cella, Rv. 267633).
4.3. Tuttavia, come detto, di tutti gli indizi complessivamente valutati dal G.u.p., il PG ne seleziona uno solo, perdendo di vista la completezza e l'organicità del ragionamento del Giudice sulla cui fondatezza questa Corte non può ovviamente interloquire, perché non investita sul punto.
Il PG, infatti, non eccepisce alcunché sulla natura non macroscopicamente illegittima degli atti amministrativi adottati, né sul legittimo affidamento fatto dal pubblico ufficiale sull'istruttoria del tecnico comunale (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.03.2017 n. 12397).

PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGOStrisce pedonali non possono essere verdi. Paga il funzionario.
Come prescrive il Codice della strada, i colori utilizzati per gli attraversamenti pedonali sono regolamentati in maniera perentoria e tale colorazione deve essere applicata su tutto il territorio nazionale. Pertanto, qualora un comune dovesse disporre diversamente, la spesa sostenuta per l'acquisto della vernice colorata, in luogo di quella tradizionale, costituisce un danno erariale.

È quanto ha messo nero su bianco la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per il Veneto, nel testo della sentenza 14.03.2017 n. 38 con cui ha condannato un funzionario tecnico di un comune del padovano per aver disposto, su 55 attraversamenti pedonali in città, una colorazione non consentita.
Il collegio della magistratura contabile ha infatti sottolineato come il regolamento attuativo del Codice della strada dispone, all'articolo 145, che gli attraversamenti pedonali devono essere evidenziati sulla carreggiata mediante zebrature con strisce bianche parallele alla direzione di marcia e che nessun altro segno è consentito. Ne deriva che la colorazione verde, apposta sul fondo stradale degli attraversamenti pedonali, è palesemente contraria alle disposizioni del Codice della strada.
La Corte ha altresì richiamato il dm 27/04/2006 del Ministero delle infrastrutture, con cui si ribadisce che la colorazione delle strisce pedonali sia uniforme sull'intero territorio nazionale e che, in caso di violazione, la responsabilità ricade sugli enti proprietari delle strade (articolo ItaliaOggi del 18.03.2017).
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MASSIMA
2. L'odierno giudizio è finalizzato all'accertamento della pretesa risarcitoria avanzata dal Procuratore regionale in ordine al
danno erariale di € 1.155,00, asseritamente arrecato al Comune di San Martino di Lupari (PD) da Gi.St.Ba., responsabile dell'Area tecnica-manutenzioni, in relazione alla realizzazione, nel territorio comunale, di attraversamenti pedonali su manto stradale di colorazione non consentita.
3. Dagli atti di causa si evince che il convenuto, con le determinazioni contrassegnate dai numeri 199/2008, 119/2009, 123/2010, 138/2010, 169/2010, 74/2012, 113/2012, 122/2012 e 148/2012, assunte nella qualità di responsabile di Area, aveva fatto realizzare n. 55 attraversamenti pedonali su manto stradale di colorazione verde; come da comunicazione dello stesso funzionario, la differenza di spesa, effettuata al fine di realizzare il passaggio pedonale su fondo verde, anziché sul fondo stradale non colorato, ammonta a € 21,00 per ciascun attraversamento e, pertanto, ad € 1.155,00 in totale.
Rileva il Collegio che l'art. 40 del codice della strada (D.lgs. 30.04.1992 n. 285) nel disciplinare la segnaletica orizzontale, costituita da strisce, frecce e scritte poste sulla pavimentazione stradale per regolare la circolazione stradale, per guidare gli utenti e per fornire prescrizioni circa il comportamento da seguire, rinvia al regolamento per quanto riguarda le forme, le dimensioni, i colori, i simboli e le caratteristiche dei segnali orizzontali.
Lo stesso Codice (art. 45) vieta, tuttavia, l'impiego di segnaletica stradale non conforme a quella stabilita dal codice stesso, dal Regolamento o dai decreti e dalle direttive ministeriali.
Il Regolamento, approvato con DPR 16.12.1992 n. 495, espressamente stabilisce che i colori dei segnali orizzontali sono il bianco, il giallo, l'azzurro e il giallo alternato con il nero (art. 137, comma 5); che gli attraversamenti pedonali sono evidenziati sulla carreggiata mediante zebrature con strisce bianche parallele alla direzione di marcia (art. 145); che nessun altro segno è consentito sulle carreggiate stradali soggette a pubblico transito, all'infuori di quanto previsto dalle norme in questione (art. 155).
Da ciò deriva che la colorazione verde, apposta sul fondo stradale dell'attraversamento pedonale, deve ritenersi contraria alle precise disposizioni poste dal Codice della strada e dal Regolamento.

Peraltro,
il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con il decreto ministeriale 27.04.2006 n. 777 (II° direttiva sulla corretta ed uniforme applicazione delle norme del codice della strada in materia di segnaletica e criteri per l'istallazione e la manutenzione), ha espressamente ribadito (punto 5) sia la cogenza della normativa stradale in ordine alla colorazione degli attraversamenti pedonali, sia la necessità che la colorazione sia uniforme sull'intero territorio nazionale; ha, inoltre, segnalato le responsabilità ricadenti sugli enti proprietari delle strade in caso di violazione delle anzidette disposizioni.
Tali prescrizioni costituivano peraltro oggetto della circolare 1/2001 della Prefettura di Padova, inviata a tutti i Sindaci della Provincia, in cui si richiamavano le disposizioni normative, la direttiva ministeriale e la normativa europea (UN 1436 del 2004) in ordine al divieto di utilizzare colorazioni diverse da quelle espressamente previste.
Tanto premesso,
il Collegio ritiene che la maggiore spesa effettuata dal Comune per la realizzazione degli attraversamenti pedonali colorati costituisca danno erariale in quanto non solo contraria alle disposizioni di legge ma anche di nessuna utilità per l'amministrazione stessa e la Comunità amministrata.
4.
Tale danno è addebitabile al signor Gi.St.Ba., per avere adottato la scelta di apporre una colorazione non consentita, in frontale contrasto con le disposizioni di legge sopra richiamate.
Ritiene, al riguardo, il Collegio che la condotta antigiuridica addebitata al convenuto sia supportata dalla colpa grave. La valutazione della sussistenza dell'elemento psicologico, nella intensità prevista dalla legge, va effettuata attraverso un giudizio di rimproverabilità per l'atteggiamento antidoveroso della volontà che sarebbe stato possibile non assumere, con valutazione ex ante, in base ai criteri della prevedibilità ed evitabilità della serie causale produttiva del danno (teoria della concezione normativa della colpevolezza).

Nel caso di specie,
il convenuto, per la sua qualificazione professionale (responsabile dell'Area tecnica-manutenzioni del Comune), avrebbe potuto certamente rilevare l'antigiuridicità della scelta effettuata, solo verificando le chiare disposizioni normative in materia, alla luce della modifica cromatica che andava a introdurre nella segnaletica orizzontale posta nel territorio dell'Ente locale, sicuramente innovativa rispetto ad una tradizionale coloratura.
Peraltro, nel periodo di tempo in cui tale innovazione venne introdotta (2008-2012) era intervenuta, ancorché non ve ne fosse necessità, anche una specifica circolare chiarificatrice della Prefettura di Padova. In buona sostanza,
sarebbe bastato un minimo di diligenza da parte del funzionario e un approfondimento sulla questione per valutare la portata delle disposizioni normative e per ricercare, ove non in possesso della Amministrazione, le direttive fornite dal competente Ministero nella materia de qua.
5. Per tutto quanto precede, il Collegio condanna il signor Gi.St.Ba. al pagamento, in favore del Comune di San Martino di Lupari (PD), della somma di € 1.155,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, oltre agli interessi legali calcolati dalla data di pubblicazione della sentenza sino al soddisfo.
6. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte dei Conti
Sezione Giurisdizionale regionale per il Veneto
definitivamente pronunciando,
condanna BA.Gi.St. al pagamento, in favore del Comune di San Martino di Lupari (PD), della somma complessiva di € 1.155,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, oltre interessi legali dalla data della sentenza sino all'effettivo pagamento.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La mobilità volontaria.
DOMANDA:
Il Comune "A" ha portato a termine una procedura concorsuale. Il vincitore di concorso partecipa ad un bando di mobilità volontaria, con il parere favorevole dell'amministrazione che lo ha assunto e presso la quale sta prestando il periodo di prova.
Si chiede di conoscere: 1) Può una amministrazione rilasciare un parere favorevole alla mobilità volontaria durante il periodo di prova? 2) Il posto che si rende vacante presso il comune "A" a seguito di mobilità volontaria, può essere ricoperto assumendo il secondo classificato? 3) Se il neo vincitore di concorso presso il comune "A" dovesse vincere un nuovo concorso presso altro comune, ugualmente a quanto richiesto sopra, il posto reso vacante può essere ricoperto assumendo il secondo classificato?
RISPOSTA:
In ordine ai quesiti posti si osserva quanto segue. Il periodo di prova non costituisce un ostacolo alla mobilità. A tal proposito l’ARAN precisa che il dipendente in prova è comunque un dipendente a tempo indeterminato, anche se la stabilizzazione del suo rapporto è condizionata al superamento del periodo di prova, ed ha gli stessi diritti e doveri degli altri dipendenti, salvo quanto espressamente dall’art. 14-bis del CCNL del 06/07/1995 (RAL 418) Trattandosi di cessione di contratto, semplicemente, il dipendente trasferito, dovrà terminare il periodo di prova presso il nuovo ente.
Quanto alla possibilità di sostituire mediante scorrimento della graduatoria, il dipendente in prova transitato presso altro ente a seguito di mobilità o (si presume) di dimissioni in quanto vincitore di concorso, si evidenzia innanzitutto che la soluzione del quesito è complessa e non del tutto pacifica. La questione oggetto del parere, infatti, intreccia la tematica della capacità assunzionale -che nel nostro sistema è legata alle cessazioni intervenute nell'ente nell'anno precedente- e quella del periodo di prova, istituto che consente ad entrambe le parti di recedere senza obbligo del preavviso o di pagare la relativa indennità sostitutiva (decorsa la metà della sua durata). Artt. 14-bis del CCNL del 06.07.1995 e 2096 del C.C.
In estrema sintesi, per valutare la possibilità di procedere all’immediata sostituzione del neo assunto, è necessario verificare se il periodo di prova incida sul rapporto che ordinariamente sussiste tra mobilità/dimissioni e computo delle cessazioni ai fini della capacità assunzionale. A tal fine, è importante ribadire quanto già accennato: durante il periodo di prova il rapporto di lavoro, sebbene già perfezionatosi con l’immissione in servizio del dipendente, non può considerarsi consolidato, restando la sua stabilizzazione condizionata alla positiva conclusione del periodo stesso.
Ciò premesso, è necessario distinguere tra le due ipotesi individuate nel quesito:
   - Mobilità. Secondo la regola generale, se interviene (come di regola) tra enti soggetti a limitazioni alle assunzioni, non costituisce assunzione né cessazione ai fini della determinazione della capacità assunzionale (così detta, mobilità neutra).
Pertanto, il trasferimento di un dipendente per mobilità non consuma la capacità dell’ente ricevente, né la produce per quello cedente. Questa ricostruzione resta valida anche nel caso di mobilità del neo assunto in quanto anche in tal caso il rapporto di lavoro, ed il periodo di prova, non viene meno, ma prosegue presso altro ente. Ne consegue che, in caso di mobilità, l'ente non potrà procedere allo scorrimento di graduatoria se non attingendo ad ulteriore capacità assunzionale, proprio in quanto il trasferimento in mobilità non determina cessazione (v. nota circolare UPPA n. 1786 del 22/02/2011 - paragrafo 10);
   - le dimissioni del lavoratore, di regola, determinano invece una vera e propria cessazione che genera capacità assunzionale "spendibile", però, solo nell'anno successivo. Secondo lo schema ordinario, dunque, l’ente non potrebbe scorrere la graduatoria nell’'immediato, ma solo nell'anno successivo (e solo se risulterà sufficiente la capacità “residua” di cui disporrà, non potendo recuperare il budget originariamente utilizzato per l’assunzione del dimissionario). In tal senso, ad es., la non recentissima Corte Conti Lombardia n. 314/2011. Aderendo all'orientamento prevalente, tuttavia, si ritiene che in caso di periodo di prova lo schema descritto non sia applicabile e che, pertanto, sia possibile l'immediata sostituzione del dimissionario.
Infatti, come espresso con chiarezza nella citata nota circolare UPPA n. 1786 del 22/02/2011, le eventuali dimissioni o cessazioni dal servizio del neo assunto, che intervengano prima della conclusione del suo periodo di prova… consentono il riutilizzo delle risorse che hanno finanziato la relativa assunzione mediante scorrimento della stessa graduatoria, se vi sono idonei, oppure ricorrendo ad altra graduatoria in assenza di idonei.
E’ evidente che in questo caso la fattispecie sopra descritta non potrà essere annoverata tra le cessazioni che contribuiranno a determinare il budget assunzionale per l’anno successivo. Tale conclusione si fonda sulla considerazione che, come visto, il periodo di prova è istituto posto a tutela di entrambe le parti contraenti e che, pertanto, il recesso dell'amministrazione e quello del dipendente devono essere posti sullo stesso piano.
In altre parole anche in caso di dimissioni, come pacificamente ammesso in caso di mancato superamento della prova (e analogamente alla mancata presa di servizio), si determina l’incompletezza della procedura di reclutamento del pubblico impiegato, tale da evitare il verificarsi di una cessazione (Corte Conti Lombardia n. 314/2011).
Di conseguenza, la capacità assunzionale originariamente impiegata per l'assunzione del neo assunto non viene “consumata” e può così essere riutilizzata. D'altronde, diversamente opinando si determinerebbe l’incongrua situazione di consentire all'Amministrazione la sostituzione del neo assunto dimissionario solo nel caso in cui decida di negare il superamento della prova.
Infine, per completezza si rammenta che resta in ogni caso ferma la possibilità di sostituire il dipendente neo assunto dimissionario mediate mobilità neutra (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La capacità assunzionale dell'ente.
DOMANDA:
Presso questo Ente è cessato a metà dello scorso anno (per collocamento a riposo) un dipendente che era assegnato ad un servizio successivamente oggetto di esternalizzazione.
Nel calcolare la spesa del personale, a partire dal 2016, il costo annuo di quel dipendente viene computato ai fini della verifica del rispetto del limite (media del triennio 2011-2013) di cui all'art. 1, comma 557 e 557-quater, della l. 296/2006.
Si chiede se, tenuto conto di quanto dianzi esposto, è corretto considerare nell'anno 2017 –ai fini del calcolo della capacità assunzionale ex comma 228 dell’art. 1 della l. 208/2015– anche la spesa per il dipendente (di cui sopra) cessato lo scorso anno.
RISPOSTA:
La capacità assunzionale dell'anno è effettivamente data da una quota del risparmio prodotto dalle cessazioni intervenute nell'anno precedente. Tuttavia non tutte le cessazioni sono computabili ai fini del calcolo del budget assunzionale. Non lo sono ad es. le mobilità in uscita tra enti soggetti a limitazioni assunzionali (cd mobilità neutre) o quelle di personale disabile nella quota d’obbligo. Allo stesso modo si ritiene che non debba considerarsi cessato il personale trasferito ai sensi dell'articolo 31 del D.Lgs. 165/2001 in caso di esternalizzazione del servizio.
Lo stesso decreto legislativo, infatti, agli artt. 6-bis, comma 2, e 6, comma 3, impone il congelamento (nelle more) e la definitiva riduzione (ad operazione conclusa) dei corrispondenti posti in dotazione organica, proprio per evitare vacanze che possano essere coperte mediante nuove assunzioni. Diversamente si vanificherebbe lo scopo della norma diretta ad ottenere risparmi di spesa a fronte dell'esternalizzazione del servizio e della conseguente riduzione del fabbisogno complessivo di personale dell'ente.
Dunque, è lo stesso D.Lgs. 165/2001 che evidenzia la relazione "negativa" tra esternalizzazione, nuove assunzioni e, quindi, capacità assunzionale. Nel caso prospettato nel quesito, tuttavia, l'esternalizzazione è intervenuta solo successivamente al collocamento a riposo del dipendente che ha cessato la propria attività lavorativa nell’ente per pensionamento, e non per trasferimento al nuovo soggetto gestore della funzione esternalizzata. In altre parole, la cessazione del dipendente non si configura quale effetto diretto della cessione dell’attività da parte del comune richiedente (potrebbe, semmai, averla causata).
Pertanto, pur con qualche incertezza e fermo restando la necessità di provvedere alla riduzione della dotazione organica del numero di posti esternalizzati, si ritiene che la cessazione in tal caso possa essere computata ai fini della determinazione del budget assunzionale 2017, ovviamente finalizzandola a coprire posti vacanti presenti in altri servizi dell’ente.
In riferimento alla formulazione del quesito si ritiene utile fornire due ulteriori precisazioni:
   - si ricorda che la capacità assunzionale è data da una percentuale -25% o 75% per gli enti con popolazione inferiore a 10.000 abitanti e basso rapporto dipendenti/ abitanti- non della spesa effettivamente sostenuta per la retribuzione del cessato, ma del risparmio “virtuale” (Corte Conti Autonomie 28/2015 e circolare della Funzione Pubblica n. 46078/2010), calcolato su base annua in considerazione del trattamento fondamentale e -in presenza di una disciplina vincolistica sul fondo incentivante- da una quota media di salario accessorio (per l'operatività dei limiti del comma 236 della legge di stabilità 2016 anche nel 2017, vedi la recente Corte Conti Puglia 6/2017);
   - per ciò che attiene al computo del costo annuo relativo al dipendente cessato nella spesa di personale del 2016 ai fini del rispetto del tetto massimo (art. 1, comma 557, della legge finanziaria 2007 come modificata dal DL 90/2014), si evidenzia che la Corte dei Conti impone di calcolare solo la spesa effettivamente sostenuta -e più precisamente la spesa impegnata quale risulta a rendiconto- senza possibilità di conteggiare anche spese virtuali (principio di effettività. Corte conti Autonomie delibera 27/2013. Confr. anche Corte Conti Piemonte delibera 98/2014 con riferimento ad un caso di esternalizzazione). Si raccomanda pertanto di calcolare a tale fine i soli ratei di retribuzione effettivamente corrisposti (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di esternalizzazione per i servizi finanziari del Comune.
La gestione del servizio finanziario di un Comune non può essere esternalizzata, in quanto trattasi di funzione pubblica essenziale. Gli enti, quindi, per esercitarla potranno solamente avvalersi delle forme di lavoro a tempo indeterminato o di lavoro flessibile previste dall'ordinamento.
La vicenda
Sono queste le conclusioni del parere 09.03.2017 n. 4 della sezione di controllo della regione Friuli Venezia Giulia della Corte dei conti che ha esaminato il caso di un piccolo ente alle prese con l'organizzazione dell'ufficio finanziario in cui attualmente vi è solo il segretario comunale che svolge le funzioni di responsabile senza avere alcun supporto.
Tra le varie opzioni proposte dal sindaco nel quesito per quella che si potrebbe chiamare «sopravvivenza», appare anche quella di poter esternalizzare il servizio di contabilità.
La possibilità di acquistare sul mercato le attività prima gestite internamente è concessa alle amministrazioni pubbliche dagli articoli 6 e 6-bis del Dlgs 165/2001, purché si dimostri di raggiungere le conseguenti economie di gestione e si adottino le adeguate misure in materia di personale. Ma le esternalizzazioni sono immaginabili per tutti i servizi?
La decisione
I magistrati friulani si rifanno innanzitutto ad altre sezioni regionali, le quali, in maniera uniforme, hanno affermato che l'ambito di estensione di una esternalizzazione può riguardare tutti i cosiddetti servizi pubblici di rilevanza economica, rimanendo, però, escluse da tali fattispecie le funzioni pubbliche fondamentali che il Comune deve svolgere direttamente, non potendo essere appaltate a soggetti esterni, in quanto si tratta di funzioni strettamente connaturate al soggetto pubblico che ne è titolare.
La conclusione è, quindi, che dovranno necessariamente continuare a essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all'esistenza stessa dell'ente, incluse tra queste ultime le attività dell'area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
Il richiamo corre, pertanto, al principio dell'articolo 14, comma 26, del Dl 78/2010 che afferma che «l'esercizio delle funzioni fondamentali dei Comuni è obbligatorio per l'ente titolare» e al successivo elenco delle funzioni, modificato, da ultimo, dall'articolo 19 del Dl 95/2012. Tra tali compiti appare, senza possibilità di appello, anche la funzione a) che tratta dell'organizzazione generale dell'amministrazione, gestione finanziaria e contabile e controllo.
E, richiamando i principi da sempre diffusi dal Dipartimento della Funzione Pubblica (ad esempio la circolare n. 3/2006), è in sede di programmazione che l'amministrazione deve stabilire quali servizi rientrano nelle cosiddette attività non istituzionali che possono essere oggetto di una esternalizzazione, rispetto a quelle funzioni che, essendo fondamentali, possono essere gestite esclusivamente in modo diretto dagli enti con assunzioni di personale a tempo indeterminato o determinato, con prestazioni di lavoro flessibile o attraverso le collaborazioni coordinate e continuative. Ovviamente, nel rispetto di tutti i vincoli finanziari e assunzionali vigenti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.03.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di esternalizzazione per i servizi finanziari del Comune.
Relativamente alla esternalizzazione dei servizi degli Enti locali, vale la pena di evidenziare che la norma di riferimento è quella contenuta nel D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (c.d. TUPI), recante norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche, che all’art. 6-bis detta specifiche disposizioni in materia di misure in materia di organizzazione e razionalizzazione della spesa per il funzionamento delle pubbliche amministrazioni.
In base a detta previsione, le pubbliche Amministrazioni sono autorizzate, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica.
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Per gli Enti locali sarà possibile procedere all’attivazione di processi di esternalizzazione di servizi pubblici a rilevanza economica, purché tale scelta produca “economie di gestione”, precipuamente con riferimento ai servizi di cui agli articoli 112 e seguenti del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267
(TUEL - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), dovendo invece necessariamente continuare ad essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all’esistenza stessa dell’Ente, incluse tra queste ultime le attività dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
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I. Come esposto nella premessa ed in sede di esame preliminare dell’ammissibilità, la tematica oggetto di esame nello svolgimento di questo motivato avviso riguarda i limiti assunzionali attualmente gravanti sugli Enti locali, nonché l’eventuale possibilità di esternalizzare i servizi dei Comuni che risultano sprovvisti di personale idoneo al loro svolgimento in forma diretta.
Per ben risolvere le problematiche sollevate dal Comune di Lestizza (UD), e ferme restando in capo all’autonomia decisionale del Comune le scelte gestionali da porre concretamente in essere, in considerazione della non praticabilità e utilità, almeno per il momento, di forme associative con altri Enti (come approfonditamente esposte dal Sindaco anche in sede di audizione preliminare a questa camera di consiglio), appare utile procede ad una preventiva disamina della tematica relativa alla eventuale esternalizzazione del servizio dell’Area Economico-Finanziaria, per poi procedere ad una succinta esposizione del quadro di riferimento che contraddistingue il comparto unico del pubblico impiego regionale e concludere quindi con la normativa che regola i limiti assunzionali a tempo determinato attualmente gravanti sugli Enti locali (anche con riferimento alla possibilità o meno di conferire incarichi esterni).
II.
Relativamente alla esternalizzazione dei servizi degli Enti locali, vale la pena di evidenziare che la norma di riferimento è quella contenuta nel D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (c.d. TUPI), recante norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche, che all’art. 6-bis detta specifiche disposizioni in materia di misure in materia di organizzazione e razionalizzazione della spesa per il funzionamento delle pubbliche amministrazioni.
In base a detta previsione, le pubbliche Amministrazioni (di cui all'articolo 1, comma 2, del TUPI) nonché gli Enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica.
Relativamente alla spesa per il personale e alle dotazioni organiche, le Amministrazioni interessate dai processi in argomento provvedono al congelamento dei posti e alla temporanea riduzione dei fondi della contrattazione, fermi restando i conseguenti processi di riduzione e di rideterminazione delle dotazioni organiche nonché i conseguenti processi di riallocazione e di mobilitò del personale. I collegi dei revisori dei conti e gli organi di controllo interno delle Amministrazioni che attivano i processi di cui sopra vigilano sull'applicazione del presente articolo, dando evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall'adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale con incarico dirigenziale.
Tale disciplina, introdotta dall’art. 22, co. 1, della legge 18.06.2009, n. 69 recante Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile, ricalca analoghi istituti già contemplati dall’art. 29, co. 1, della legge 28.12.2001 n. 448 (legge finanziaria per il 2002) secondo cui “
Le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nonché gli enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, anche in deroga alle vigenti disposizioni, a:
   a) acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione;
   b) costituire, nel rispetto delle condizioni di economicità di cui alla lettera a), soggetti di diritto privato ai quali affidare lo svolgimento di servizi, svolti in precedenza;
   c) attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pubblica, ovvero con adesione alle convenzioni stipulate ai sensi dell'articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell'articolo 59 della legge 23.12.2000, n. 388, lo svolgimento dei servizi di cui alla lettera b)
”.
Essendo questo il quadro di riferimento per i processi di c.d. “esternalizzazione” dei servizi pubblici locali, vale la pena di evidenziare che l’ambito di estensione di tale istituto può riguardare tutti i cosiddetti servizi pubblici di rilevanza economica, rimanendo però escluse da tali fattispecie le funzioni pubbliche essenziali che il Comune deve svolgere direttamente, non potendo essere appaltate a soggetti esterni, in quanto si tratta di funzioni strettamente connaturate al soggetto pubblico che ne è titolare.
In tal senso, ha avuto modo di esprimersi anche la Sezione regionale di controllo per la Lombardia con il parere n. 355/2012/PAR con cui si è affermato che “
in via preliminare, si rammenta che ogni la scelta amministrativa, quando realizzata spendendo la capacità negoziale di diritto comune dell’ente (art. 1 e 1-ter della L. n. 241 del 1990), presuppone due momenti volitivi distinti, articolabili in una fase pubblicistica, di carattere prodromico, e una propriamente negoziale: la prima è sostanzialmente riconducile alla determinazione a contrarre, fase preliminare di ogni procedura ad evidenza pubblica. La struttura bifasica dell’agire di diritto comune degli enti pubblici è stata messa in evidenza dal Consiglio di Stato, nell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2011: in tale arresto il Supremo Consesso amministrativo ha evidenziato che gli atti pubblicistici vanno, sul piano logico, cronologico e giuridico, tenuti nettamente distinti dai successivi atti negoziali cui sono prodromici. Nell’atto amministrativo si condensano le valutazioni sugli interessi pubblici (espressi dalla legge con l’indicazione degli scopi e dei limiti all’agire giuridico dell’amministrazione) che, sul piano negoziale, il più delle volte, rimangono estranei alla causa giuridica, segnalandosi come meri “motivi”, di norma irrilevanti per il diritto privato. Nel caso di negozi con cui si realizza un’esternalizzazione, la preliminare decisione pubblicistica deve riscontrare che la decisione di esternalizzare persegua l’efficientamento della p.a. e non si ponga in contrasto con i limiti ordinamentali, tanto di carattere interno, quanto di carattere esterno”.
Ne consegue che
per gli Enti locali sarà possibile procedere all’attivazione di processi di esternalizzazione di servizi pubblici a rilevanza economica, purché tale scelta produca “economie di gestione”, precipuamente con riferimento ai servizi di cui agli articoli 112 e seguenti del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (TUEL - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), dovendo invece necessariamente continuare ad essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all’esistenza stessa dell’Ente, incluse tra queste ultime le attività dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
In tal senso ha avuto modo di esprimersi recentemente anche la Sezione regionale di controllo per la Liguria che, con la deliberazione n. 61/2015/PAR, ha respinto la richiesta avanzata da un comune ligure volta a sapere “se risulti possibile, in considerazione dell’assoluta impossibilità oggettiva di utilizzare risorse umane disponibili all’interno della propria dotazione organica, provvedere alla esternalizzazione del servizio relativo all’ufficio tecnico comunale” (per i magistrati liguri, tali processi di esternalizzazione possono eccezionalmente essere ammessi per attività che richiedono specifiche qualificazioni, come ad esempio quelle che possono essere svolti soltanto da professionisti iscritti in specifici albi professionali, ma non per le attività ordinariamente connesse all’esistenza dell’ente, per cui potranno essere al più attivate forme di esercizio congiunto di funzioni con altri enti che si trovino nelle stesse condizioni).
Così succintamente affrontata la problematica dell’esternalizzazione di funzioni comunali,
deriva pertanto chiaramente per il Comune la possibilità di esternalizzare soltanto servizi pubblici di rilevanza economica suscettibili di produrre economie di gestione e non anche funzioni strettamente connaturate all’esistenza dell’Ente, quali appunto quelle dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio oggetto della richiesta formulata dal Comune di Lestizza.
Per ovviare ai problemi sollevati dal Comune richiedente, pertanto, appare opportuno effettuare una succinta disamina del comparto unico del pubblico impiego regionale e delle possibilità di effettuare assunzioni a tempo determinato e/o di conferire incarichi esterni.
III. Il comparto unico del pubblico impiego regionale e locale del Friuli Venezia Giulia, di cui fanno parte i dipendenti del Consiglio regionale, dell'Amministrazione regionale, degli Enti regionali, delle Province, dei Comuni, delle Comunità montane e degli altri Enti locali, è stato istituito con l’art. 127 della legge regionale 09.11.1998, n.13.
Detta norma è stata introdotta per dare concreta attuazione alla legge costituzionale 23.09.1993, n. 2, che all’art. 5 ha previsto l’attribuzione alla Regione Friuli Venezia Giulia della competenza esclusiva in materia di “ordinamento degli enti locali e delle relative circoscrizioni”.
La disciplina positiva dettata in materia di comparto unico è stata recentemente innovata con la Legge regionale 26.06.2014, n. 12, recante “misure urgenti per le autonomie locali”, che ha dedicato l’intero capo II (articoli 4-11) a fornire una regolamentazione organica ed aggiornata, anche alla luce di quanto statuito con la sentenza della Corte costituzionale n. 54/2014, con cui è stata “confermata l’applicabilità alla Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia dei principi di coordinamento della finanza pubblica stabiliti dalla legislazione statale, più volte riconosciuta da questa Corte (da ultimo, sentenze n. 3 del 2013 e n. 217 del 2012)”.
Si deve infatti debitamente precisare che, ai sensi dell'art. 117, c. 3, e dell’art. 119, c. 2, della nostra Costituzione, le disposizioni contenute nelle leggi statali relative al Patto di stabilità interno (PSI) per gli Enti territoriali costituiscono princìpi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica. Il contributo della Regione al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica ha matrice pattizia, essendo frutto dell'Intesa raggiunta -anno per anno- tra la Regione stessa e lo Stato (MEF), i cui contenuti vengono poi trasfusi nella annuale legge di stabilità.
In materia di comparto unico del pubblico impiego regionale e locale, la Sezione ha già avuto modo di esprimersi con numerosi motivati avvisi (cfr., ex multis, pareri n. FVG/51/2016/PAR, n. FVG/133/2015/PAR, n. FVG/70/2015/PAR, n. FVG/51/2015/PAR, n FVG/2015/PAR, n. FVG/97/2014/PAR, n. FVG/53/2014/PAR, n. FVG/18/2014/PAR, n. FVG/17/2014/PAR).
In particolare, con il parere n. FVG/51/2015/PAR, la Sezione ha posto in evidenza il quadro normativo di riferimento, fornendo una lettura coerente tra la legislazione emanata dalla Regione e i princìpi recati dal Parlamento, anche alla luce dell’interpretazione fornita dalla Corte costituzionale.
Con tale deliberazione, in particolare, si è ulteriormente ricordata la funzionalizzazione, più volte affermata dalla Corte costituzionale, alla finalità del contenimento della spesa pubblica (cfr., ex plurimis, Corte costituzionale, sentenze nn. 108/2001 e 155/2011), delle discipline rilevanti in materia di vincoli e obiettivi derivanti dal Patto di stabilità interno, con i connessi limiti complessivi di spesa.
Nel riconoscere la non completa sovrapponibilità delle normative vincolistiche sul patto di stabilità e sul governo della spesa del personale (avendo queste ultime -le norme di contenimento della spesa di personale- una estensione più ampia rispetto alle prime, essendo dirette anche alle Autonomie locali non soggette ai vincoli del patto di stabilità, per le quali valgono disposizioni comunque finalizzate a obiettivi di contenimento e riduzione della spesa del personale), va rimarcato che, per quel che riguarda le disposizioni relative al patto di stabilità, in Friuli Venezia Giulia il concorso agli obiettivi di finanza pubblica in termini di saldo netto da finanziare e di indebitamento netto è definito in sede pattizia, attraverso apposito accordo sottoscritto tra il Presidente del Consiglio dei Ministri il Ministro dell’Economia e delle Finanze e il Presidente della regione Friuli Venezia Giulia.
I relativi contenuti vengono poi trasfusi nell’annuale legge di stabilità.
Per gli anni dal 2014 al 2017 tale concorso è definito ai commi da 512 a 523 dell’art. 1 della legge 23.12.2014, n. 190.
In ragione e in forza di tale regime pattizio è la stessa Regione a dettare, con proprie norme, le regole, gli obiettivi, i vincoli e correlate sanzioni inerenti al patto di stabilità per il sistema dei propri Enti locali, in maniera tale da garantire, in maniera autonoma, nel rispetto dei principi di coordinamento della finanza pubblica, il concorso dell’intero sistema delle Autonomie locali della regione al raggiungimento degli obblighi posti allo Stato a livello comunitario.
In tale ottica, la stessa deliberazione n. FVG/51/2015/PAR aveva provveduto a fornire una utile interpretazione a carattere sistematico, “circa la necessaria sussunzione nel novero degli obiettivi inerenti al rispetto del patto di stabilità interno, convergenti verso le medesime finalità di contenimento della spesa pubblica complessiva, anche le previsioni in materia di spesa per il personale, sia in un’ottica di sostenibilità complessiva, sia con riguardo specifico all’obiettivo della progressiva riduzione della medesima, si possono formulare le seguenti notazioni in ordine, appunto, alle previsioni in materia di disciplina vincolistica e di facoltà assunzionali applicabili al sistema degli EELL della regione FVG. Possono, in tale ottica, individuarsi (almeno) tre serie di norme:
   1) una prima serie di norme pone obiettivi di contenimento dell'aggregato "Spesa di personale" per gli EELL sia soggetti al PSI (es. il comma 557 dell’art. 1 L. n. 296/2006 e comma 25 dell’art. 12 della L.R. n. 17/2008) che non soggetti (es. comma 562 L. n. 296/2006). Per gli EELL del FVG -in ragione del regime pattizio valevole tra Stato e Regione ai fini della determinazione del concorso della seconda agli obiettivi del PSI discendente dagli obblighi facenti capo all’Italia in forza della sua appartenenza all’UE– detti obiettivi sono fissati dal legislatore regionale;
   2) una seconda serie contempla norme preordinate a definire le facoltà assunzionali degli EELL in regola con le norme sui vincoli del P.S.I. e con quelle di contenimento della spesa di personale (per gli EELL del FVG, ripetesi, di fonte regionale): tali facoltà, o, meglio, i limiti alle dette facoltà, con le correlate fattispecie di deroga, sono, per espresso rinvio dell'art. 4, comma 2, L.R. n. 12/2014, rimesse alla potestà del legislatore statale;
   3) ulteriori norme, correlate alle ultime descritte, e perciò stesso ad esse assimilabili quanto all'individuazione della fonte di produzione normativa, pongono tetti di spesa (rectius limitazioni al tetto di spesa) per gli enti in regola con l'obbligo di riduzione della spesa di personale. Così la norma di cui all’art. 9, comma 28, del D.L. n. 78/2010 su cui, come innanzi ricordato, è intervenuta la delibera SdA n. 2/2015
”.
Alla luce del complessivo quadro normativo di riferimento, pertanto, le facoltà assunzionali riferite agli Enti locali anche del Friuli Venezia Giulia sono determinate facendo riferimento a quanto previsto dal Legislatore nazionale in sede di fissazione di obiettivi di finanza pubblica.
IV. Così delineato il quadro giuridico di riferimento valevole per il Friuli Venezia Giulia in materia di vincoli assunzionali per il pubblico impiego locale, si deve ora procedere ad affrontare specificamente la problematica delle assunzioni a tempo determinato e/o del conferimento di incarichi temporanei per fare fronte ad eccezionali criticità degli Enti locali.
Al riguardo, viene in rilievo principalmente l’art. 9, co. 28, del D.L. 78/2010 (convertito dalla L. 30/07/2010, n. 122) in base al quale a decorrere dall'anno 2011, le Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le Agenzie, incluse le Agenzie fiscali, gli Enti pubblici non economici, le Università e le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura possono avvalersi di personale a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nel limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009. Per le medesime Amministrazioni la spesa per personale relativa a contratti di formazione-lavoro, ad altri rapporti formativi, alla somministrazione di lavoro, nonché al lavoro accessorio non può essere superiore al 50 per cento di quella sostenuta per le rispettive finalità nell'anno 2009.
I limiti di cui al primo e al secondo periodo non si applicano, anche con riferimento ai lavori socialmente utili, ai lavori di pubblica utilità e ai cantieri di lavoro, nel caso in cui il costo del personale sia coperto da finanziamenti specifici aggiuntivi o da fondi dell'Unione europea; nell'ipotesi di cofinanziamento, i limiti medesimi non si applicano con riferimento alla sola quota finanziata da altri soggetti. Le disposizioni in commento rappresentano princìpi generali ai fini del coordinamento della finanza pubblica ai quali si adeguano le Regioni, le Province autonome, gli Enti locali e gli Enti del Servizio sanitario nazionale.
La norma aggiunge che le limitazioni su riportate non si applicano agli Enti locali in regola con l'obbligo di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562 dell'articolo 1 della L. n. 296/2006, per i quali comunque “la spesa complessiva non può essere superiore alla spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009” ed inoltre precisa che, per le Amministrazioni che nell'anno 2009 non hanno sostenuto spese per lavoro flessibile, il limite deve essere computato con riferimento alla media sostenuta per le stesse finalità nel triennio 2007-2009.
Con l’emanazione della legge 07/08/2016 n. 160 di conversione del D.L. 24/06/2016 n. 113, all’art. 16, comma 1-quater, è stata disposta l’esclusione dalle limitazioni previste dall’art. 9, comma 28, del D. L. n. 78/2010, per le spese sostenute per le assunzioni a tempo determinato ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del testo unico di cui al D.Lgs. 18/08/2000 n. 267.
A rafforzamento di tali previsioni, il medesimo comma 28 ha previsto anche pesanti effetti sanzionatori per la sua eventuale non applicazione, stabilendo che il mancato rispetto dei limiti di spesa in esso previsti costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale.
Sull’argomento, si è espressa anche la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti che, sulla specifica materia dell’art. 9, co. 28, ora in commento, ha avuto modo di esprimersi affermando il principio di diritto secondo cui: “le limitazioni dettate dai primi sei periodi dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, in materia di assunzioni per il lavoro flessibile, alla luce dell’art. 11, comma 4-bis, del d.l. 90/2014 (che ha introdotto il settimo periodo del citato comma 28), non si applicano agli enti locali in regola con l’obbligo di riduzione della spesa di personale di cui ai commi 557 e 562 dell’art. 1, l. n. 296/2006, ferma restando la vigenza del limite massimo della spesa sostenuta per le medesime finalità nell’anno 2009, ai sensi del successivo ottavo periodo dello stesso comma 28”.
Sul punto, inoltre, ha recentemente avuto modo di esprimersi la Sezione regionale di controllo per la Puglia con il parere n. 149/2016/PAR con cui si è precisato che “i vincoli in materia di c.d. “lavoro flessibile” hanno carattere indefettibile ed appaiono rivolti anche ad evitare che le amministrazioni pubbliche soggette ad un regime limitativo delle assunzioni a tempo indeterminato possano ricorrere all’utilizzo di contratti di lavoro flessibile per eludere il blocco assunzionale ad esse applicabile… La Corte costituzionale, con sentenza n. 173/2012, proprio con riferimento all’articolo 9, comma 28, del D.L. n. 78/2010, ha osservato che tale disposizione “pone un obiettivo generale di contenimento della spesa relativa ad un vasto settore del personale e, precisamente, a quello costituito da quanti collaborano con le pubbliche amministrazioni in virtù di contratti diversi dal rapporto di impiego a tempo indeterminato” e “lascia alle singole amministrazioni la scelta circa le misure da adottare con riferimento ad ognuna delle categorie di rapporti di lavoro da esso previste. Ciascun ente pubblico può determinare se e quanto ridurre la spesa relativa a ogni singola tipologia contrattuale, ferma restando la necessità di osservare il limite della riduzione del 50 per cento della spesa complessiva rispetto a quella sostenuta nel 2009”.
A conclusione di detto parere, si procedeva quindi a una disamina dei ridotti limiti assunzionali previsti dalla normativa vigente, valorizzando in particolare il DUP (Documento Unico di Programmazione), previsto nell’ambito dall’armonizzazione dei sistemi contabili, affermando che “il legislatore riserva, dunque, nella predisposizione del DUP da parte degli enti locali, particolare attenzione alla programmazione del personale sia nella sezione strategica che in quella operativa. In particolare, nell’ambito della sezione strategica, volta a definire i principali contenuti della programmazione strategica ed i relativi indirizzi generali con riferimento al periodo di mandato, al punto 8.1 dell’allegato 4.1 al D.Lgs. n. 118/2011, è inserita anche l’analisi della disponibilità e gestione delle risorse umane con riferimento alla struttura organizzativa dell'ente in tutte le sue articolazioni ed alla sua evoluzione nel tempo anche in termini di spesa. Parimenti il successivo punto 8.2, lett. j), prescrive espressamente, nella redazione della sezione operativa, l’indicazione della programmazione del fabbisogno di personale a livello triennale ed annuale”.
Essendo questa la situazione in materia di assunzioni di personale, anche a tempo determinato, la Sezione rileva peraltro che altre forme di utilizzazione di risorse estranee alla pubblica Amministrazione richiedono presupposti applicativi particolarmente rigorosi.
Il riferimento è rivolto principalmente all’ipotesi di utilizzazione di contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, da stipulare con professionisti di particolare e conclamata specializzazione, anche universitaria.
Tali fattispecie trova la sua fondamentale disciplina nell’art. 7, co. 6 del D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche – c.d. TUPI).
In base a detta previsione di legge, “per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione. Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo , dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché' a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica , ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore. Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti
”.
Da notare che, per effetto dell’art. 2, co. 4, del D.Lgs. 15.06.2015, n. 81, come da ultimo modificato dal D.L. 30.12.2016, n. 244 (convertito con modificazioni dalla L. 27.02.2017, n. 19), “fino al completo riordino della disciplina dell'utilizzo dei contratti di lavoro flessibile da parte delle pubbliche amministrazioni, la disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione nei confronti delle medesime. Dal 01.01.2018 è comunque fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di stipulare i contratti di collaborazione di cui al comma 1”.
Tali contratti potranno quindi essere stipulati fino al 31.12.2017, purché siano rispettati tutti i presupposti richiesti dal sopra riportato art. 7, co. 6 del TUPI (cfr., sul punto: Sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato - deliberazione n. 37/2015/PREV del 23/12/2015).
Peraltro, è bene evidenziare che tale tipologia contrattuale potrà essere utilizzata purché siano rispettata adeguate procedure comparative delle professionalità da utilizzare, e comunque senza eludere i limiti di spesa per contratti di lavoro a tempo determinato cui è soggetto il Comune.
Pertanto,
in considerazione delle difficoltà rappresentate dal Sindaco, il Comune potrà avvalersi di forme di lavoro a tempo determinato e/o di contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, nel rispetto della normativa applicabile e avendo cura di rispettare il limite di spesa fissato dall’art. co. 28, del D.L. 78/2010, dovendosi però categoricamente escludere la possibilità di esternalizzare l’Area economico-finanziaria preposta alla redazione del bilancio in quanto, alla luce dell’attuale quadro ordinamentale, i Comuni possono esternalizzare soltanto servizi pubblici di rilevanza economica suscettibili di produrre economie di gestione e non anche funzioni pubbliche strettamente connaturate all’esistenza dell’Ente (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 09.03.2017 n. 4).

PUBBLICO IMPIEGO: Errore materiale nella compilazione delle domande on-line di partecipazione ad un concorso.
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Concorso – Domanda di partecipazione – Presentazione on-line - Errore materiale nella compilazione della domanda – Rettifica – Esclusione – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di rettifica di una domanda di partecipazione ad un concorso (nella specie, per il reclutamento dei docenti), con conseguente preclusione alla stessa partecipazione, ove sia evidente l’errore materiale in cui è incorso l’interessato nella compilazione della domanda (1).
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   (1) Nella specie l’interessato aveva inserito nella domanda on-line un codice errato, corrispondente a quello di altra disciplina (A54: storia dell’arte), simile nel nome ma non nei contenuti a quella che si intendeva richiedere (A01-A17: arte e immagine nella scuola).
L’immediata evidenza dell’errore era data dalla non congruenza tra il titolo abilitante utilizzato per partecipare alla procedura (TFA), riferibile alla disciplina con codice A01-A17, e la classe richiesta (A54) nonché tra questa e le esperienze professionali indicate quali altri titoli valutabili.
Ha chiarito il Tar Napoli, nel motivare l’accoglimento del ricorso, che l’interessato era incorso in un errore c.d. ostativo consistente nella manifestazione di una volontà diversa da quella reale; tale errore, richiamando le categorie civilistiche, è da considerarsi, oltre che essenziale, riconoscibile per la descritta incoerenza tra il contenuto della domanda e la classe richiesta (art. 1428 e ss c.c.).
Ad avviso del Tar Napoli in presenza di simili dati di fatto l’amministrazione avrebbe senz’altro dovuto consentire la rettifica in conformità al principio di correttezza e di buon andamento dell’attività amministrativa (art. 97 Cost.), dovendosi privilegiare il principio del favor partecipationis nei concorsi pubblici in rapporto a errori meramente formali (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 02.03.2017 n. 1231 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOTurnover, giro di vite dalla Corte conti.
Turnover limitato negli enti locali. La Corte dei conti, sezione regionale di controllo della Lombardia, col parere 15.02.2017 n. 23, torna sulla sfortunata questione dell'utilizzo dei «resti assunzionali», cioè le risorse utilizzabili negli anni precedenti per assunzioni, ma non consumate, fornendo un'interpretazione estremamente restrittiva, complicando ulteriormente una materia da sempre resa di difficile attuazione proprio dalle contraddittorie indicazioni della magistratura contabile.
Secondo il parere della sezione Lombardia, «al fine di calcolare la capacità assunzionale bisogna prendere come riferimento la percentuale indicata per l'anno in cui si intende avviare la procedura di assunzione, a prescindere da quale fosse la percentuale indicata nell'anno a cui si riferiscono le cessazioni intervenute (ossia i cosiddetti resti)». Questa indicazione finisce per stringere moltissimo le maglie delle assunzioni. Si prenda il caso dei comuni con popolazione superiore ai 10.000 abitanti. Ai sensi dell'articolo 1, comma 228, della legge 208/2015, possono assumere nel limite del 25% del costo delle cessazioni del personale non avente qualifica dirigenziale, cessato nel 2016.
Secondo la chiave di lettura suggerita dalla sezione Lombardia, tuttavia, questa limitata percentuale non varrebbe solo per calcolare il turnover sull'anno precedente, ma anche per determinare l'ammontare dei resti assunzionali del triennio 2013-2015, sul quale «spalmare» questa limitata percentuale. Nonostante, invece, per ciascuno di tali anni il turnover sull'anno precedente fosse superiore (il 40% nel 2013 ed il 60% negli anni 2014-2015, con alcune possibilità di innalzamento per i comuni virtuosi).
Nei confronti degli enti con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti, il cui rapporto dipendenti-popolazione dell'anno 2016 sia inferiore al rapporto medio dipendenti-popolazione per classe demografica, come definito triennalmente con il decreto del Ministro dell'interno di cui all'articolo 263, comma 2, del dlgs 267/20000, paradossalmente, invece, l'indicazione della sezione Lombardia potrebbe anche rivelarsi vantaggiosa, in quanto detti comuni potrebbero utilizzare il 75% come parametro per il conteggio del turnover del triennio 2013-2015 e, quindi, ottenere spazi maggiori di quelli fissati dalla legge. Secondo il parere della sezione Lombardia, i «resti assunzionali» devono essere presi in considerazione «solo per determinare l'entità del budget di spesa su cui va parametrata la capacità assunzionale che deve necessariamente essere rispettosa della percentuale fissata dal legislatore per l'anno in cui si intende a procedere con la nuova assunzione».
Quanto disposto dalla sezione Lombardia genera estrema confusione negli enti, che si trovano per l'ennesima volta spiazzati da interpretazioni contraddittorie della magistratura contabile: infatti, la Sezione regionale di controllo per il Veneto era giunta a conclusioni diametralmente opposte col parere 31.08.2012, n. 534. In effetti, la contraddittorietà ed incoerenza delle conseguenze derivanti dal parere 23/2017 della sezione Lombardia ne rendono estremamente debole l'impianto.
Il nuovo caos si aggiunge ad una situazione estremamente complicata, dovuta da un lato appunto alle continue modifiche alle regole sul turnover e, dall'altro, ad interpretazioni spesso sfortunate della Corte dei conti, come quella sul significato dell'articolo 3, comma 5, del dl 90/2014, che ha appunto consentito il cumulo delle risorse assunzionali, non correttamente considerato dalla sezione autonomie come rivolto alla programmazione futura con deliberazione 27/2014, dalla quale però la sezione non ha mai voluto recedere, costringendo il legislatore a prevedere espressamente l'utilizzabilità dei resti passati, come vuole la logica, attraverso il dl 79/2015 (articolo ItaliaOggi dell'01.03.2017).

febbraio 2017

PUBBLICO IMPIEGOP.a., resta il vincolo sui posti da dirigente.
Il vincolo di indisponibilità dei posti dirigenziali introdotto dalla legge di stabilità 2016 è ancora pienamente vigente, malgrado la parziale bocciatura della legge Madia da parte della Consulta e la conclusione delle procedure di ricollocamento dei lavoratori in esubero delle province.

Lo ha affermato la Corte Emilia Romagna nella parere 28.02.2017 n. 23, analizzando la portata dell'art. 1, comma 219, della legge 208/2015 alla luce del sopravvenuto quadro normativo e giurisprudenziale.
Tale disposizione ha congelato i posti da dirigente nelle p.a. vacanti alla data del 15.10.2015, con una misura espressamente collegata alla emanazione dei decreti delegati di cui agli art. 8, 11 e 17 della legge 124/2015, nonché alla conclusione dei procedimenti di mobilità previsti per il personale della province.
Tuttavia, i predetti articoli della legge Madia sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi (Corte cost. 251/2016) per cui il termine per l'esercizio della delega risulterebbe scaduto. Nel frattempo, anche le mobilità imposte dalla riconfigurazione degli enti di area vasta sono state completate.
Pertanto, un comune ha chiesto alla sezione emiliana se da tutto ciò possa discendere il venire meno del blocco. Come prevedibile, la Corte ha dato risposta negativa, affermando che il comma 219 è da considerarsi tuttora in vigore.
In questa prospettiva, il parere rammenta che la sentenza della Consulta non ha determinato alcun vuoto normativo, per cui la delega non solo non è scaduta ma, entro il termine stabilito, è tuttora legittimamente esercitabile da parte del governo a legislazione vigente, assumendo non il parere della Conferenza unificata bensì conseguendo l'intesa con la Conferenza stato-regioni.
Anche il Consiglio di stato, del resto, nel recente parere reso in data 09/01/2017, su apposita richiesta della presidenza del consiglio dei ministri, si è espresso in tal senso e la medesima linea interpretativa è stata sostenuta anche dalla Corte dei conti Lombardia per affermare (deliberazione n. 6/2017/Par) la piena validità del tetto al salario accessorio imposto dal comma 236 della stessa legge 208 (articolo ItaliaOggi del 07.03.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODalla Corte dei conti prezioso assist sul taglio.
Dalla Corte dei conti dell'Umbria arriva un prezioso assist agli enti locali sui tagli alle risorse per il salario accessorio del personale. Secondo i giudici contabili, è possibile (e anzi quasi doveroso) disapplicare i criteri di calcolo indicati dalla Ragioneria generale dello Stato per quantificare le decurtazioni derivanti dalle cessazioni intervenute nell'anno precedente. Si tratta di un'apertura importante, che può tradursi in un insperato incremento delle risorse disponibili.

Tutto ruota intorno al comma 236 della legge 208/2015, che ha imposto di contenere il fondo entro il tetto massimo del 2015 e di decurtarlo in ragione delle cessazioni di personale. Tale obbligo vale nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi della legge Madia e la Corte dei conti della Puglia ne ha confermato pochi giorni fa la piena vigenza (parere 20.01.2017 n. 2).
Per il taglio proporzionale alle cessazioni esistono due metodi di calcolo, quello della Rgs e quello della Corte dei conti Lombardia (delibera n. 324/2011). Il primo (ribadito con la circolare n. 12/2016) comporta, però, un ingiustificato incremento della riduzione, poiché calcola la riduzione sommando alle cessazioni 2016 anche le cessazioni 2015 (pro quota, ossia meta del loro valore medio annuo).
Il sistema alternativo, più correttamente, tiene conto della data di cessazione dei dipendenti in considerazione del diritto dei cessati all'attribuzione del trattamento accessorio per il periodo di permanenza in servizio nell'anno solare di cessazione: pertanto, il fondo è ridotto solo dei ratei stipendiali effettivamente non corrisposti, rinviando il taglio della rimanente quota all'anno successivo.
La novità significativa della delibera della Corte dei conti Umbria è che non si limita a ribadire la vigenza di questo secondo metodo, ma lo considera preferibile in quanto «più aderente alla realtà».
Per tale motivo, considerato che il taglio proporzionale impone sempre il confronto con i presenti nel 2015, in sede di riclassificazione del fondo 2017 gli enti potranno utilizzare tale sistema per recuperare l'eventuale maggior taglio prodotto dal metodo della Rgs nel calcolo dei cessati del 2016 e aumentare così le risorse disponibili del fondo (articolo ItaliaOggi del 21.02.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La proroga delle graduatorie.
DOMANDA:
Questo Comune, nell'anno 2009, approvava graduatoria di concorso a tempo indeterminato. Si chiede se la stessa sia ancora in corso di validità e sino a quando.
RISPOSTA:
La graduatoria è ancora valida in forza di una serie di proroghe intervenute negli anni. Da ultimo, l'articolo 1, comma 368, della legge 232/2016 (Stabilità 2017) ha prorogato fino al 31.12.2017 le graduatorie dei concorsi a tempo indeterminato, in vigore nel 2013 (D.L. 101/2013).
Per completezza si evidenzia che anche le graduatorie approvate successivamente sono state prorogate alla stessa data dall'art. 1, comma 1, del D.L. 244/2016 (cd. milleproroghe) (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

PUBBLICO IMPIEGO - VARILa denuncia non giustifica il licenziamento. Cassazione. Se il dipendente si rivolge alla Procura in buona fede.
Nell’ambito di un rapporto di lavoro dipendente, l’esercizio del potere di denuncia alla Procura della Repubblica o all’autorità amministrativa non può determinare, di per sé, una responsabilità disciplinare in capo al dipendente, a meno che il ricorso ai pubblici poteri sia intervenuto in modo strumentale, nella piena consapevolezza della insussistenza dell’illecito o della estraneità del soggetto incolpato.
La Corte di Cassazione - Sez. lavoro (sentenza 16.02.2017 n. 4125) ha raggiunto questa conclusione sul presupposto che, ascrivendo al lavoratore una responsabilità disciplinare per aver denunciato fatti di rilievo penale o amministrativo dal medesimo riscontrati in costanza di rapporto, verrebbe sostanzialmente scoraggiata la collaborazione cui il cittadino è tenuto nel superiore interesse pubblico volto alla repressione degli illeciti. La valorizzazione di superiori interessi pubblici porta a escludere, ad avviso della Corte, che la denuncia all’autorità giudiziaria di azioni suscettibili di integrare l’ipotesi di reato, quand’anche riconducibili al rapporto di lavoro, possa giustificare, per ciò stesso, un licenziamento in tronco.
Il caso sul quale è stata chiamata a pronunciarsi la Corte è relativo al licenziamento per giusta causa del dipendente di una azienda del settore alimentare che ha denunciato il ricorso illegittimo da parte dell’impresa alla cassa integrazione guadagni straordinaria, la violazione della disciplina sul lavoro straordinario e sulla intermediazione di manodopera e, inoltre, l’utilizzo illecito di fondi pubblici.
Le indagini preliminari avviate dalla Procura e l’ispezione amministrativa si sono poi concluse escludendo la sussistenza degli illeciti denunciati. Il datore di lavoro ha, quindi, licenziato il dipendente, che però ha impugnato il provvedimento davanti al tribunale.
In primo e secondo grado il licenziamento è stato ritenuto valido, ritenendo che il dipendente abbia travalicato l’esercizio del diritto di critica, superando i limiti del rispetto della verità oggettiva con un comportamento foriero di possibili conseguenze lesive dell’immagine e del decoro del datore di lavoro.
La Cassazione ribalta questa prospettiva e afferma che la denuncia di fatti aventi potenziale rilievo penale accaduti in ambito aziendale non ha rilievo disciplinare, a meno che non emerga che il lavoratore abbia agito nella consapevolezza della falsità della propria denuncia e, quindi, con finalità di calunnia del datore di lavoro.
La circostanza che le indagini in sede penale e amministrativa siano state definite con un provvedimento di archiviazione non è idonea da sola, per la Cassazione, a fondare la responsabilità disciplinare del lavoratore. Se il dipendente ha sollecitato l’intervento dell’autorità giudiziaria, infatti, nella convinzione che azioni illecite erano consumate all’interno dell’azienda, sono da escludere la violazione dell’obbligo di fedeltà e dei canoni generali di correttezza e buona fede, in quanto l’agire del lavoratore rientra nel valore civico e sociale che l’ordinamento riconosce all’iniziativa del privato cittadino che si attiva per segnalare il compimento di azioni delittuose
(articolo Il Sole 24 Ore del 17.02.2017).

PUBBLICO IMPIEGO: Abuso di ufficio per sviamento di potere - Dirigente dell'Ufficio edilizia pubblica - Violazione del principio di imparzialità - Condotta del pubblico ufficiale in contrasto con le norme - Obbligo di astensione - Elemento psicologico del reato - Configurabilità del dolo intenzionale - Scopo diverso da una finalità pubblica - Condotta illecita - Prova dell'intenzionalità del dolo - Art. 323 c.p. - Fattispecie: ottenimento una concessione edilizia attraverso una procedura anomala e irrituale - Art. 44, d.P.R. n. 380/2001.
Ai fini della configurabilità del reato di abuso d'ufficio, sussiste il requisito della violazione di legge non solo quando la condotta del pubblico ufficiale sia svolta in contrasto con le norme che regolano l'esercizio del potere, ma anche quando la stessa risulti orientata alla sola realizzazione di un interesse collidente con quello per il quale il potere è attribuito, realizzandosi in tale ipotesi il vizio dello sviamento di potere, che integra la violazione di legge poiché lo stesso non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima l'attribuzione (Cass. Sez. U, n. 155 del 29/09/2011, Rossi; tra le altre, Sez. 2, n. 23019 del 05/05/2015, Adamo; Sez. 6, n. 27816 del 02/04/2015, Di Febo; Sez. 6, n. 43789 del 18/10/2012, Contiguglia; Sez. 6, n. 35597 del 05/07/2011, Barbera).
Quanto, poi, all'elemento psicologico del reato, per detta fattispecie criminosa, il dolo richiesto assume una connotazione articolata e complessa: è generico, con riferimento alla condotta (coscienza e volontà di violare norme di legge o di regolamento ovvero di non osservare l'obbligo di astensione) e assume la forma del dolo intenzionale rispetto all'evento (vantaggio patrimoniale o danno) che completa la fattispecie.
Sicché, il dolo intenzionale è configurabile qualora si accerti che il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio abbia agito con uno scopo diverso da quello consistente nel realizzare una finalità pubblica, il cui conseguimento deve essere escluso non soltanto nei casi nei quali questa manchi del tutto, ma anche laddove la stessa rappresenti una mera occasione della condotta illecita, posta in essere invece al preciso scopo di perseguire, in via immediata, un danno ingiusto ad altri o un vantaggio patrimoniale ingiusto per sé o per altri (Sez. 3, sent. n. 10810 del 17/01/2014, Altieri e altri).
Invero, la prova dell'intenzionalità del dolo esige il raggiungimento della certezza che la volontà dell'imputato sia stata orientata proprio a procurare il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto e tale certezza non può essere ricavata esclusivamente dal rilievo di un comportamento "non iure" osservato dall'agente, come tale insufficiente, ma deve trovare conferma anche in altri elementi sintomatici, che evidenzino la effettiva "ratio" ispiratrice del comportamento, quali, ad esempio, la specifica competenza professionale dell'agente, l'apparato motivazionale su cui riposa il provvedimento ed il tenore dei rapporti personali tra l'agente e il soggetto o i soggetti che dal provvedimento stesso ricevono vantaggio patrimoniale o subiscono danno (Cass. Sez. 6, sent. n. 21192 del 25/01/2013, Baria ed altri; nello stesso sostanziale senso, v. Sez. 3, sent. n. 13735 del 26/02/2013, p.c. in proc. Fabrizio e altro).
Fattispecie: violazione del principio di imparzialità dell'attività amministrativa, gestendo in modo anomalo e con irrituale partecipazione una procedura introdotta al fine di ottenere una specifica concessione edilizia.
Pubblico ufficiale - Reato di abuso di ufficio - Principio di buon andamento e di imparzialità dell'azione della pubblica amministrazione - Art. 323 c.p. - Violazione dell'art. 97 Cost. - Giurisprudenza.
In tema di abuso di ufficio, il requisito della violazione di legge può consistere anche nella inosservanza dell'art. 97 della Costituzione, nella parte immediatamente precettiva che impone ad ogni pubblico funzionario, nell'esercizio delle sue funzioni, di non usare il potere che la legge gli conferisce per compiere deliberati favoritismi e procurare ingiusti vantaggi ovvero per realizzare intenzionali vessazioni o discriminazioni e procurare ingiusti danni (Cass., Sez. 2, n. 46096 del 27/10/2015, Giorgina; Sez. 6, n. 27816 del 02/04/2015, Di Febo; Sez. 6, n. 37373 del 24/06/2014, Cocuzza) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.02.2017 n. 7161 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGOLa graduatoria non scorre per l'idoneo non vincitore.
Decaduti. Gli idonei non vincitori del vecchio concorso nell'Asl non possono ottenere lo scorrimento della graduatoria e accaparrarsi dunque un posto di lavoro. E ciò perché alle aziende e agli enti del sistema sanitario nazionale non si applicano i limiti alle assunzioni che valgono per altre amministrazioni pubbliche e consentono le proroga dell'efficacia triennale per le graduatorie.
È quanto emerge dalla sentenza 07.02.2017 n. 189, pubblicata dalla I Sez. del TAR Toscana.
Bocciato il ricorso degli idonei per un concorso in una struttura soppressa cui è subentrato l'ente di supporto tecnico amministrativo della Regione.
Nella specie non si applica il principio affermato dall'adunanza plenaria del Consiglio di Stato laddove nella pubblica amministrazione si è verificata un'inversione delle opzioni secondo cui lo scorrimento della graduatoria è ormai la regola generale e l'indizione di un nuovo concorso l'eccezione (sentenza 14/2011). E ciò perché per le Asl risultano rimossi dalla finanziaria 2007 i vincoli alle assunzioni posti dalla manovra economica del 2005. Per aziende e enti del Ssn, dunque, resta soltanto l'obbligo di ridurre la spesa complessiva per il personale, che non basta da solo a far scattare lo scorrimento delle graduatorie.
Da tempo, insomma, la spending review nel settore sanitario prevede obiettivi quantitativi e complessivi ma senza limiti di carattere numerico, ciò che quindi esclude la proroga dell'efficacia delle graduatorie e ne determina la decadenza. Non giova ai candidati idonei al concorso sostenere che l'atto emanato dall'amministrazione sarebbe contraddittorio perché si discosta dalla prassi seguita fino a quel momento di attingere dalle graduatorie di precedenti procedure concorsuali in quanto ritenute ancora vigenti. Si tratta di un ragionamento che si potrebbe condividere se si trattasse di un provvedimento discrezionale.
E invece l'atto che dichiara decadute le graduatorie non è che il precipitato sul piano amministrativo di una precisa normativa: le stesse prese di posizione della Regione mostrano che manca un assetto normativo che ne prevede la perdurante vigenza. Ai lavoratori non resta che pagare le spese di giudizio (articolo ItaliaOggi del 18.02.2017).
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MASSIMA
III. Il ricorso non è suscettibile di accoglimento.
Con il primo motivo viene dedotta la violazione dell’art. 4, co. 4, d.l. n. 101/2013, letto con riferimento all’art. 35, co. 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001.
Ad avviso dei ricorrenti, dopo la modifica dell’art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001 (ad opera dell'art. 3, comma 87, della legge n. 244/2007) con l’introduzione del comma 5-ter secondo cui “Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali”, sarebbe rovesciato il principio della prevalenza dell’esperimento di una nuova procedura concorsuale rispetto allo scorrimento delle graduatorie vigenti.
Si sarebbe verificato, cioè, il consolidamento della normalizzazione del meccanismo dello scorrimento delle graduatorie concorsuali, ribaltando il rapporto rispetto alla procedura concorsuale, tanto che il Consiglio di Stato (Ad. Plen, 28.07.2011, n. 14) è giunto ad affermare che "
sul piano dell’ordinamento positivo, si è ormai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace, quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l'indizione del nuovo concorso costituisce l'eccezione e richiede un'apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio impasto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico”.
IV. La tesi non può essere seguita.
Va in primo luogo rilevato che
l’affermazione del Consiglio di Stato sopra riportata è resa nel presupposto della perdurante validità della graduatoria concorsuale considerata. In altri termini, intanto è possibile assegnare la preminenza allo scorrimento in luogo di un nuovo concorso in quanto vi sia una graduatoria ancora in corso di validità.
Orbene, fermo restando quanto appena rilevato, la questione in discussione è proprio quella della perdurante validità delle graduatorie alle quali fa riferimento, elencandole, il provvedimento impugnato che costituisce il necessario presupposto per l’applicazione del principio stabilito enunciato.
V. Rileva, condivisibilmente, l’amministrazione resistente per i dipendenti del Servizio Sanitario Nazionale l’art. 1, comma 565, della l. n. 296/2006 non ha più previsto i limiti alle assunzioni inseriti in precedenza dall’art. 1, comma 98, della l. n. 311/2004, fissando soltanto l’obbligo di riduzione della spesa complessiva sostenuta per il personale.
Ne discende che non potrebbe trovare applicazione, come sostenuto dai ricorrenti, l’art. 4, co. 4, del d.l. n. 101/2013 secondo cui “L'efficacia delle graduatorie dei concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato, vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, relative alle amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni, è prorogata fino al 31.12.2016” (ora fino al 2017 in forza dell’art. 1, co. 368, l. n. 232/2016).
Dunque, alla regola generale fissata dall’art. 35, co. 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001 si è sovrapposta, per effetto di disposizioni più volte reiterate, la possibilità di proroga delle graduatorie, ma solo nei riguardi delle “amministrazioni pubbliche soggette a limitazioni delle assunzioni”.
VI. Ai fini della risoluzione della controversia, è necessario, quindi, accertare se le amministrazioni sanitarie possano farsi rientrare nel perimetro di quelle soggette a limitazioni delle assunzioni.
In proposito, viene in primo luogo in considerazione quanto disposto, relativamente al triennio 2007-2009, dall'art. 1, comma 565, della legge n. 296/2006, secondo cui "gli enti del Servizio sanitario nazionale, fermo restando quanto previsto per gli anni 2005 e 2006 dall’articolo 1, commi 98 e 107, della legge 30.12.2004, n. 311, e, per l’anno 2006, dall’articolo 1, comma 198, della legge 23.12.2005, n. 266, concorrono alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica adottando misure necessarie a garantire che le spese del personale, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell'IRAP, non superino per ciascuno degli anni 2007, 2008 e 2009 il corrispondente ammontare dell'anno 2004 diminuito dell'1,4 per cento".
Se ne deduce che la norma in parola ha escluso le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale da puntuali vincoli assunzionali intesi in termini numerici (riferiti al contingente di personale già in servizio), imponendo dolo una riduzione della spesa complessiva prevista per tale voce di bilancio, fatta eccezione per le aziende soggette a piani di rientro in caso di dissesto finanziario, ipotesi pacificamente non ricorrente nel caso di specie.
Tanto si desume, pianamente, dalla lettura dell’art. 1, comma 98, della legge n. 311/2004 il quale prevedeva che "ai fini del concorso delle autonomie regionali e locali al rispetto degli obiettivi di finanza pubblica, con decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, da emanare previo accordo tra Governo, regioni e autonomie locali da concludere in sede di Conferenza unificata, per le amministrazioni regionali, gli enti locali …..e gli enti del Servizio sanitario nazionale, sono fissati criteri e limiti per le assunzioni per il triennio 2005-2007, previa attivazione delle procedure di mobilità e fatte salve le assunzioni del personale infermieristico del Servizio sanitario nazionale".
In attuazione di quanto previsto da tale norma, veniva emanato il D.P.C.M. del 15.02.2006, recante appunto criteri e limiti alle assunzioni di personale da parte degli enti del SSN.
VII. Successivamente il Legislatore, a far tempo dalla citata l. n. 296/2006, ha sostituito tale regime vincolistico con obiettivi quantitativi e complessivi di riduzione della spesa per il personale, senza limiti di carattere numerico.
Così l'art. 2, comma 71 della legge 23.12.2009 n. 191, ha stabilito che "fermo restando quanto previsto dall'articolo 1, comma 565, della legge 27.12.2006, n. 296, e successive modificazioni, per il triennio 2007-2009, gli enti del Servizio sanitaria nazionale concorrono alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica adottando, anche nel triennio 2010-2012, misure necessarie a garantire che le spese del personate, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell'imposta regionale sulle attività produttive, non superino per ciascuno degli anni 2010, 2011 e 2012 il corrispondente ammontare dell'anno 2004 diminuito dell'1,4 per cento”.
Le disposizioni sopra menzionate sono state in seguito estese, dapprima agli anni 2013 e 2014 (v. art. 17, comma 3 del decreto legge n. 98/2011), poi agli anni 2013, 2014 e 2015 (dall’art. 15, comma 21 del d.l. n. 95/2012) ed infine al periodo dal 2013 al 2020 (dall’art. 1, comma 584, lett. a), della legge finanziaria per il 2015).
VIII.
Se ne deve concludere che, alla luce della disciplina sopra riportata, non possono esservi dubbi che le aziende o gli enti del SSN siano esclusi dai limiti assunzionali, con la conseguenza che non è applicabile nei loro confronti il regime di proroga delle graduatorie invocato dai ricorrenti.
In tal senso si è già condivisibilmente espressa parte della giurisprudenza (cfr. TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 27.02.2014 n. 227; id., 03.09.2014, n. 961; TAR Umbria, 19.11.2015 n. 531) ritenendo rimossi i limiti alle assunzioni in precedenza inseriti dall'art. 1, comma 98, della legge n. 311 del 2004, mantenendo solamente l'obbligo di riduzione della spesa complessiva del personale, con la conseguenza che a tali enti non si applica la normativa speciale prevedente la proroga dell'efficacia triennale delle graduatorie dei pubblici concorsi, in quanto è proprio l'esistenza di limitazioni alle assunzioni che giustifica la necessità di ricorrere allo scorrimento della graduatoria (in termini Cons. Stato, Sez. V, 10.09.2012, n. 4770).
E d’altro canto le prese di posizione del Consiglio regionale della Toscana e dell’Assessore al diritto alla salute, richiamate in memoria dai ricorrenti, e tese a richiedere il ripristino delle graduatorie dichiarate decadute, non possono che rafforzare tali conclusioni dal momento che di esse non vi sarebbe alcuna necessità se vi fosse un assetto normativo che ne statuisse già la perdurante vigenza.
IX. Con il secondo motivo i ricorrenti censurano l’atto impugnato sotto il profilo della contraddittorietà giacché contrastante con la prassi fin ad allora seguita di attingere dalle graduatorie di precedenti procedure concorsuali siccome ritenute ancora vigenti.
La tesi non può essere seguita.
E’ evidente infatti che tale contraddittorietà sarebbe ravvisabile solo se si fosse in presenza di un provvedimento a contenuto discrezionale. Diversamente, nel caso di specie, l’emanazione dell’atto qui avversato non è che il precipitato, sul piano amministrativo, di una normativa che, come sopra diffusamente esposto, esclude la validità delle graduatorie per il personale delle aziende sanitarie, al di là dei limiti temporali generali fissati dall’art. 35, co. 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001, e dunque preclude l’utilizzazione di tali graduatorie ai fini del loro scorrimento seguendone che, per un verso, diviene irrilevante il diverso atteggiarsi sul punto dei soppressi ESTAV e, per altro verso, l’amministrazione resistente non avrebbe potuto adottare un atto di diverso contenuto.
Ciò vale ad elidere anche l’affermato vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento atteso che,
pacificamente, in relazione ad atti a contenuto vincolato, quali quelli in discussione, rileva esclusivamente la relativa conformità alla normativa applicabile e non sono configurabili vizi tipici dell'attività discrezionale (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 13.03.2013 n. 1514).

PUBBLICO IMPIEGODa tempo parziale a pieno, pesa l’orario iniziale. I criteri per quantificare l’incidenza del contratto sul plafond delle assunzioni.
Pubblico impiego. Il parere fornito dalla sezione regionale dell’Abruzzo della Corte dei conti sul valore della trasformazione.
La trasformazione di un contratto da part-time a tempo pieno intacca il plafond per le assunzioni previsto per gli enti pubblici sulla base dell’orario previsto inizialmente dal contratto individuale di lavoro.
È questo il parere 02.02.2017 n. 12 reso dalla Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo della Corte dei conti a un ente locale che ha chiesto lumi su questo argomento.
Il Comune ha esposto il caso di un lavoratore dipendente assunto a tempo indeterminato e part-time negli anni precedenti. Successivamente all’instaurazione del rapporto di lavoro, l’interessato ha chiesto e ottenuto un ampliamento dell’orario di servizio, senza tuttavia giungere mai al tempo pieno. Questo perché, negli ultimi anni, il legislatore ha imposto rigidi vincoli in materia di assunzione di personale, legando il reclutamento di nuove unità a una determinata percentuale della spesa sostenuta per il personale cessato negli anni precedenti.
A ciò deve aggiungersi che, per il personale assunto a tempo parziale, la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno può avvenire nel rispetto delle modalità e dei limiti previsti dalle disposizioni vigenti in materia di assunzioni (articolo 3, comma 101, della legge 244/2007), essendo questo caso paragonato a un nuovo ingresso.
Invece non rientra in tale fattispecie la trasformazione a tempo pieno di un contratto part-time che, originariamente, era nato a tempo pieno e che successivamente era stato trasformato in part-time per scelta del lavoratore. Non è equiparata a nuova assunzione neppure l’incremento orario del contratto stipulato originariamente in part-time, purché non si raggiunga il limite del tempo pieno.
Tale possibilità, secondo la magistratura contabile è possibile purché non sia elusiva del divieto. In tal senso si è espressa la Corte dei Conti per la Sardegna con la deliberazione 67/2012 dove si precisa che «non è consentita l’elusione della normativa vincolistica in materia di turn-over quale potrebbe apparire l’incremento orario fino a 35 ore settimanali della prestazione lavorativa di un dipendente assunto a tempo parziale».
Gli enti locali, in materia di personale, devono rispettare precisi limiti di spesa, tra cui il contenimento della stessa entro il valore medio del triennio 2011/2013, nonché il contenimento delle dinamiche di crescita della contrattazione integrativa.
Il parere della Corte dei conti prosegue precisando che la spesa collegata all’incremento orario (fermo restando che il dipendente permane in regime di part-time) non viene mai presa in considerazione, se non quando il rapporto di lavoro viene trasformato a tempo pieno.
Pertanto, al fine di evitare comportamenti non rispondenti alla finalità normativa di contenimento della spesa, il plafond assunzionale sarà decurtato dalla differenza oraria tra l’originaria prestazione lavorativa e quella che deriva dal nuovo contratto a tempo pieno. Ciò poiché le ore con cui è stato integrato il contratto part-time nel corso degli anni non hanno mai potuto intaccare gli spazi a disposizione dell’ente.
Un esempio può aiutare a capire. Un lavoratore è stato assunto nel 2000 con part-time al 50 per cento. Successivamente nel 2009 ha ottenuto l’aumento delle ore all’80 per cento. Nel 2017 chiede la trasformazione a tempo pieno. In questo caso la spesa che graverà sul plafond assunzionale sarà data dalla differenza tra il costo a tempo pieno e quello del part-time 50 al per cento
(articolo Il Sole 24 Ore del 03.02.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Le procedure di mobilità.
DOMANDA:
Un dipendente, inquadrato in categoria C1, pervenuto per mobilità esterna da altro comune nell’anno 2014 presso l’area di vigilanza, è stato poi spostato a richiesta con mobilità interna in area amministrativa nei settori relativi ai servizi di anagrafe e stato civile, da circa un anno, dei quali è responsabile di procedimento.
Detto dipendente intende chiedere nulla osta preventivo per partecipare a una mobilità esterna indetta da altro comune, sempre in Lombardia, soggetto, come il nostro, al regime di limitazione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, indicando quale possibile sostituto un dipendente di altro comune inquadrato in categoria B4 ritenendo fattibile una mobilità per compensazione.
Ciò premesso, l’attuale normativa, in particolare l’art. 30 del D.Lgs. 165/2001, prevede che si possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti "… appartenenti a una qualifica corrispondente e in servizio presso altre amministrazioni …”. Nel nostro caso, non sono ancora trascorsi 5 anni dalla mobilità e non esiste una corrispondenza di qualifica.
Si chiede se tale passaggio sia possibile, come effettuare l’eventuale compensazione e rispettare la contemporaneità e se il dipendente subentrante in base alla categoria posseduta (B) possa essere nominato responsabile di procedimento in settori così delicati quali quelli di anagrafe e stato civile.
RISPOSTA:
In risposta al quesito posto, si evidenzia innanzitutto che l'operazione descritta non rientra pienamente nella così detta mobilità per compensazione o per interscambio. Infatti, tale figura -originariamente prevista dall'art. 6, comma 20, del DPR 268/1987, abrogato dal D.L. 5/2012- comporta che il trasferimento volontario e reciproco di dipendenti tra due o più enti, produca "uno scambio del posto di lavoro" tra i dipendenti stessi.
Occorre, in altre parole, che i lavoratori interessati dall'interscambio, anche se provenienti da diversi comparti di contrattazione collettiva, possiedano lo stesso livello professionale, vale a dire lo stesso inquadramento nelle diverse aree giuridiche-categorie (nell'ambito della categoria, non rileva invece l'eventuale differenza di posizione economica che, peraltro, è finanziata con il fondo risorse decentrate e non determina un incremento di spesa).
In sostanza occorre che l'operazione tra i due enti sia a “somma zero” (e non comporti costi aggiuntivi). Questo spiega perché, ad es., la mobilità per compensazione sia ammessa anche in caso di violazione del patto di stabilità (ora, pareggio di bilancio) e non si computi ai fini del rispetto del tetto massimo alla spesa di personale (FP nota n. 20506 del 27/03/2015 e Corte dei Conti Lombardia 342/2015).
Nel caso prospettato, invece, lo scambio è tra un lavoratore di categoria C ed uno di categoria B.
Ciò premesso, è indubbio che al di là dell'inquadramento giuridico della figura, si potrà comunque procedere allo scambio a titolo di mobilità volontaria. Più precisamente, trattandosi di enti soggetti a limitazioni delle assunzioni, si tratterà di una mobilità finanziariamente neutra che, perciò, potrà avvenire anche in difetto di capacità assunzionale, purché nell'anno precedente sia stato rispettato il pareggio di bilancio (art. 1, comma 47, della legge 311/2004 e comma 475, lett. e, della legge di Bilancio 2017) e il tetto massimo alla spesa di personale posto dal comma 557 della legge Finanziaria 2007.
Infine, in risposta agli ulteriori quesiti posti, si precisa che la contemporaneità dello scambio nella mobilità per compensazione, non deve essere intesa come contestualità, in quanto è sufficiente che il passaggio di entrambi i dipendenti avvenga entro "un periodo di tempo congruo" che non costringa l'ente ad abbattere le spese di personale (per la mobilità in uscita) a causa dello slittamento della mobilità in entrata all’esercizio successivo (Corte dei Conti Veneto n. 65/2013) l'obbligo di permanenza quinquennale nella sede di prima assegnazione previsto dal comma 5-bis dell'art. 35 del D.Lgs 165/2001, introdotto dalla legge finanziaria del 2006, secondo la Funzione Pubblica (parere uppa 2/2006) non si applica ai comuni.
Inoltre, per l'interpretazione prevalente non si tratta di un obbligo di carattere oggettivo ma soggettivo, posto a tutela delle concrete situazioni in cui può trovarsi la P.A. che, pertanto, potrà o meno farlo valere in relazione alle proprie esigenze organizzative. La nomina a responsabile del procedimento di un dipendente inquadrato in categoria B non è di per sé vietata dalle norme.
Tuttavia la questione merita un approfondimento.
L'art. 5, commi 1 e 2, della L. n. 241/1990 dispone che il dirigente di ciascuna unità organizzativa assegna a sé o ad altro dipendente addetto all'unità, la responsabilità della istruttoria ed eventualmente dell'adozione del provvedimento finale. In mancanza, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla singola unità organizzativa competente. L'art 6, comma 1, lett. e), precisa che il responsabile del procedimento adotta il provvedimento finale "ove ne abbia la competenza", mentre, in caso contrario, trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione.
La norma, dunque, non prevede alcuna prescrizione con riguardo alla categoria d'inquadramento del dipendente, ma allo stesso tempo -salva la vigenza di normative speciali e di settore come, ad es., in materia anagrafica- sembra limitare la possibilità di attribuire la competenza all'adozione dell'atto finale nel caso in cui il dipendente incaricato non rappresenti la figura apicale dell'ufficio (in considerazione dell'attribuzione di tale competenza al dirigente o alla figura apicale ex artt. 107, comma 2, e 109, comma 2, Tuel).
Nello stesso senso, d'altronde, si ricorda che negli enti privi di dirigenza è possibile conferire anche ad un dipendente di categoria B un incarico di posizione organizzativa, a condizione che gli sia attribuita la "responsabilità degli uffici" (e in mancanza di lavoratori di categoria D - art. 11, comma 3, CCNL 31.03.1999).
In ogni caso, secondo il Consiglio di Stato (parere Sez. I n. 304 del 03.03.2004) l'attribuzione delle funzioni di responsabile del procedimento implica quale contenuto minimo, l'assegnazione della responsabilità dell'istruttoria e di ogni altro adempimento inerente al procedimento, rimanendo "solo eventuale" l'adozione del provvedimento finale (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOSulle assunzioni dei dirigenti locali la confusione regna sovrana.
Sulle assunzioni dei dirigenti negli enti locali, la confusione regna sovrana.

E ad aumentare lo stato di incertezza contribuisce la Corte dei conti, Sez. regionale di controllo per il Veneto, col parere 11.01.2017 n. 12.
La sezione regionale, in estrema sintesi, considera ancora vigente il congelamento delle assunzioni dei dirigenti, imposto dall'articolo 1, comma 219, della legge 208/2015. Tale disposizione stabilisce che «nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 8, 11 e 17» della riforma Madia (legge 124/2015), «sono resi indisponibili i posti dirigenziali di prima e seconda fascia delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, come rideterminati in applicazione dell'articolo 2 del decreto-legge 06.07.2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 07.08.2012, n. 135, e successive modificazioni, vacanti alla data del 15.10.2015, tenendo comunque conto del numero dei dirigenti in servizio senza incarico o con incarico di studio e del personale dirigenziale in posizione di comando, distacco, fuori ruolo o aspettativa».
La sezione Veneto fa proprio il ragionamento già proposto dalla sezione regionale di controllo della Puglia col parere 73/2016, secondo il quale il comma 219 «mira a precostituire sotto il profilo dell'efficienza organizzativa, le condizioni migliori per la piena attuazione della riforma della dirigenza tracciata dalla legge 124/2015 e per il completo assorbimento del personale soprannumerario degli enti di area vasta», per cui la sottrazione dei dirigenti degli enti locali in particolare al congelamento delle assunzioni «in assenza di espressa previsione di legge, sarebbe irragionevole alla luce delle finalità che il legislatore intende perseguire».
Le conclusioni cui perviene la magistratura contabile, però, appaiono erronee. I pareri delle sezioni Puglia e Vento non tengono conto di due fattori decisivi per considerare totalmente decaduta la preclusione alle assunzioni posta dal comma 219.
Il primo è la decadenza della delega contenuta nell'articolo 11 della legge 124/2015, finalizzato alla riforma della dirigenza, a seguito della sentenza della Consulta 251/2016. Una volta che la delega risulti non più esplicabile, la condizione posta dall'articolo 219 alle assunzioni dei dirigenti diviene impossibile e, quindi, inoperante. Il secondo fattore è il riassorbimento del personale delle province, che la Funzione pubblica ha da quasi un mese annunciato essersi definitivamente concluso.
Non vi sono, quindi, ragioni né giuridiche, né di fatto, per considerare ancora vigente il congelamento delle assunzioni dei dirigenti, che, come appunto ammette la magistratura contabile, erano finalizzate ad agevolare una riforma della dirigenza che dal 30.11.2016 non è più possibile.
C'è da osservare che se le indicazioni della Corte dei conti sono certamente superabili sul piano della legittimità, l'assenza di un intervento normativo per regolare la disciplina delle assunzioni pone, comunque, problemi per il turnover dei dirigenti. Infatti, resta in vigore il comma 228 della legge 208/2015, che limita la capacità assunzionale degli enti locali al 25% del costo delle cessazioni avvenute l'anno precedente (tetto che sale al 75% per i comuni «virtuosi» fino a 10 mila abitanti), ma solo per il personale non avente qualifica dirigenziale.
Il che significa che le amministrazioni possono assumere dirigenti, ma gli spazi assunzionali non sono finanziati dalle cessazioni dei dirigenti (almeno per il 2016), ma solo dal personale che non ha qualifica dirigenziale. Insomma, nell'attuale fase il tetto finanziario alle assunzioni finisce per essere maggiore rispetto alle percentuali indicate dal comma 228 della legge 208/2015.
Senza una modifica urgente al comma 228, anche se si dovesse seguire l'interpretazione non condivisibile della Corte dei conti ed attendere l'esercizio anche della delega legislativa per la riforma del pubblico impiego contenuta nell'articolo 17 della legge Madia, in ogni caso da quella data resterebbero limiti finanziari molto forti al turnover delle qualifiche dirigenziali (articolo ItaliaOggi dell'01.02.2017).

gennaio 2017

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGOSindaci, niente follie per gli staff. Assumere personale oltre i tetti di spesa è danno erariale. La Corte conti Abruzzo mette un paletto all'utilizzo troppo disinvolto dell'art. 90 Tuel.
Assumere personale nello staff del sindaco oltre i limiti finanziari previsti per il lavoro flessibile è danno erariale.

La Corte dei conti, sezione giurisdizionale dell'Abruzzo, con la sentenza 31.01.2017 n. 8, mette un altro paletto all'utilizzo sempre troppo disinvolto che fanno i comuni dell'articolo 90 del dlgs 267/2000, norma secondo la quale è possibile costituire appunto staff del sindaco e della giunta.
Una disposizione sicuramente scritta in modo incompleto: essa, infatti, si limita ad indicare in termini positivi la facoltà di creare gli uffici di staff, ma non evidenzia in modo chiaro i vincoli e i limiti da rispettare a questo scopo, sì da indurre non di rado ad errori operativi e alle conseguenti responsabilità.
Nel caso di specie, la magistratura contabile ha ritenuto sussistere responsabilità erariale a carico del sindaco di un comune, per aver assunto con contratto a termine un dipendente nel proprio staff, sforando il tetto della spesa massima prevista dall'articolo 9, comma 28, del dl 78/2010, convertito in legge 122/2010 e cioè, all'epoca dei fatti, la spesa sostenuta allo stesso titolo nel 2009, ridotta del 50%.
Il comune aveva effettuato l'assunzione, contando sulla possibilità di giustificarla con la necessità di avvalersene come unico rimedio possibile all'impossibilità di assolvimento delle funzioni fondamentali dell'ente, sì da determinare una spesa incomprimibile. La Corte dei conti ha avuto gioco facile nell'evidenziare l'erroneità della motivazione addotta dal comune. La sentenza nota che si trattava di «un'unità a supporto del sindaco, con espresso divieto di svolgere attività gestionali». È del tutto evidente, allora, che personale legittimato solo a collaborare col sindaco ma privo di alcuna competenza alla gestione non avrebbe avuto alcuna utilità per lo svolgimento delle funzioni dell'ente.
La sentenza in buona sostanza svela l'illegittimità del tentativo di aggirare vincoli alle assunzioni posti dalla norma, utilizzando allo scopo la presunta maggiore flessibilità delle assunzioni degli staff, ai sensi dell'articolo 90 del Tuel. Tentativo piuttosto frequente nei comuni, che non tengono conto del fatto che la magistratura contabile fa buona guardia e in ripetuti pareri ha rilevato che lo staff del sindaco è solo un organo eventuale e non necessario per il funzionamento dell'ente.
Pur non formulando addebiti nei confronti del segretario comunale dell'ente, la sentenza indirettamente ne stigmatizza l'operato, poiché il vertice amministrativo non ha supportato in maniera piena e completa il sindaco, impedendogli l'illecito erariale, ma, anzi, lo ha indotto nell'illegittimità commessa: infatti, la sezione nota che il segretario comunale ha stipulato il contratto di lavoro e anche per questa ragione la sentenza ha ampiamente attuato il potere riduttivo del danno erariale, di cui dispongono le sezioni giurisdizionali (articolo ItaliaOggi del 22.02.2017).
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MASSIMA
2.2.
Non può dubitarsi, poi, che l’assunzione della dipendente dell’ufficio di staff del Sindaco sia avvenuta in violazione di norme di legge inderogabili.
La Procura Regionale fa correttamente riferimento all'art. 1, comma 562, della legge 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria 2007), norma specificamente dettata per gli enti locali di ridotte dimensioni non soggetti al patto di stabilità.
Questo il testo della norma all’epoca dei fatti (cioè dopo la soppressione dell’ultimo periodo ad opera del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito con modificazioni dalla l. 30.07.2010, n. 122): "562. Per gli enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità interno, le spese di personale, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell'IRAP, con esclusione degli oneri relativi ai rinnovi contrattuali, non devono superare il corrispondente ammontare dell'anno 2008. Gli enti di cui al primo periodo possono procedere all'assunzione di personale nel limite delle cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato complessivamente intervenute nel precedente anno, ivi compreso il personale di cui al comma 558".
Per le assunzioni a tempo determinato, nelle quali rientrano le assunzioni del personale in staff di cui all'art. 90 del TUEL (cfr. Sez. Contr. Lombardia, par. 292/2015), rileva anche l'art. 9, comma 28, del citato decreto-legge n. 78 del 2010, anch’esso correttamente richiamato nell’atto di citazione.
Questo il testo della norma all’epoca dei fatti, limitatamente alla parte che qui interessa: “28. A decorrere dall'anno 2011, le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, incluse le Agenzie fiscali di cui agli articoli 62, 63 e 64 del decreto legislativo 30.07.1999, n. 300, e successive modificazioni, gli enti pubblici non economici, le università e gli enti pubblici di cui all'articolo 70, comma 4, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 e successive modificazioni e integrazioni, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura fermo quanto previsto dagli articoli 7, comma 6, e 36 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, possono avvalersi di personale a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nel limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009. Per le medesime amministrazioni la spesa per personale relativa a contratti di formazione lavoro, ad altri rapporti formativi, alla somministrazione di lavoro, nonché al lavoro accessorio di cui all'articolo 70, comma 1, lettera d), del decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, e successive modificazioni ed integrazioni, non può essere superiore al 50 per cento di quella sostenuta per le rispettive finalità nell'anno 2009. Le disposizioni di cui al presente comma costituiscono principi generali ai fini del coordinamento della finanza pubblica ai quali si adeguano le regioni, le province autonome, gli enti locali e gli enti del Servizio sanitario nazionale. Per gli enti locali in sperimentazione di cui all'articolo 36 del decreto legislativo 23.06.2011, n. 118, per l'anno 2014, il limite di cui ai precedenti periodi è fissato al 60 per cento della spesa sostenuta nel 2009. A decorrere dal 2013 gli enti locali possono superare il predetto limite per le assunzioni strettamente necessarie a garantire l'esercizio delle funzioni di polizia locale, di istruzione pubblica e del settore sociale nonché per le spese sostenute per lo svolgimento di attività sociali mediante forme di lavoro accessorio di cui all'articolo 70, comma 1, del decreto legislativo 10.09.2003, n. 276. Resta fermo che comunque la spesa complessiva non può essere superiore alla spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009. […] Il mancato rispetto dei limiti di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Per le amministrazioni che nell'anno 2009 non hanno sostenuto spese per le finalità previste ai sensi del presente comma, il limite di cui al primo periodo è computato con riferimento alla media sostenuta per le stesse finalità nel triennio 2007-2009”.
Giova precisare, peraltro, che (successivamente al decreto del Sindaco qui in contestazione) nel citato comma 28 è stato inserito il seguente settimo periodo: “Le limitazioni previste dal presente comma non si applicano agli enti locali in regola con l'obbligo di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562 dell'articolo 1 della legge 27.12.2006, n. 296, e successive modificazioni, nell'ambito delle risorse disponibili a legislazione vigente” (ciò con l’art. 11, comma 4-bis, del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 114, ed entrato in vigore il 19.08.2014).
Al riguardo, la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, con deliberazione n. 2/SEZAUT/2015/QMIG (depositata il 09.02.2015) ha poi affermato che “le limitazioni dettate dai primi sei periodi dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, in materia di assunzioni per il lavoro flessibile, alla luce dell’art. 11, comma 4-bis, del d.l. 90/2014 (che ha introdotto il settimo periodo del citato comma 28), non si applicano agli enti locali in regola con l’obbligo di riduzione della spesa di personale di cui ai commi 557 e 562 dell’art. 1, l. n. 296/2006, ferma restando la vigenza del limite massimo della spesa sostenuta per le medesime finalità nell’anno 2009, ai sensi del successivo ottavo periodo dello stesso comma 28”.
In estrema sintesi,
gli enti in regola con l'obbligo di riduzione delle spese del personale (nel loro complesso) di cui al citato comma 562 potevano assumere a tempo determinato, sotto la vigenza della deroga di cui al citato decreto-legge n. 90 del 2014, senza tenere conto dell'ulteriore limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le medesime finalità nel 2009.
Premesso, quindi, che il Comune di Montenerodomo comunque non rientrava nella deroga in parola, occorre anche rilevare (a scanso di ogni equivoco) che la deroga stessa, e i relativi chiarimenti, sono intervenuti solo dopo l’adozione, da parte del Sindaco Ta., del decreto di assunzione qui in contestazione, per cui nel maggio 2014 non potevano ingenerarsi dubbi in proposito.
Né ricorrevano, in fattispecie, quelle speciali condizioni che, in alcune deliberazioni della Corte dei conti, in funzione di controllo, hanno consentito di prefigurare alcuni ridotti margini di flessibilità nel modulare l’attuazione della normativa in parola, ferma restando l’esigenza di rispettarne e conseguirne gli obiettivi di fondo (si leggano, ad esempio: SS.RR. n. 11/CONTR/12; Sez. Contr. Puglia, del. 65/PAR/2015; sui principi della disciplina in parola, v. anche Sez. Aut. del. 23/SEZAUT/2016/QMIG).
In particolare,
trattandosi nel caso di specie dell’assunzione di un’unità a supporto del Sindaco, con espresso divieto di svolgere attività gestionali, essa non poteva per sua stessa natura configurarsi quale unico rimedio organizzativo all’impossibilità di assolvimento delle funzioni fondamentali dell’ente. Neppure si trattava, all’evidenza, di spesa “incomprimibile (in tema, cfr. Sez. Veneto, del. 139/2013/PAR).
Fermo restando tutto quanto fin qui esposto, che già di per sé evidenzia la sussistenza della violazione,
va aggiunto, con rilievo dirimente ed assorbente, l’ulteriore profilo della mancata adozione della programmazione triennale del fabbisogno di personale (anch’esso menzionato nell’atto di citazione).
Al riguardo, è sufficiente richiamare quanto esposto nella deliberazione della Corte dei conti, Sezione Autonomia, n. 12/SEZAUT/2012/INPR, in materia di “
obblighi generali, il cui mancato rispetto determina come conseguenza il divieto di assunzione, con contratti di lavoro sia a tempo indeterminato che flessibile”, obblighi generali che si aggiungono ai vincoli assunzionali specifici previsti per gli enti locali.
In particolare,
nella citata deliberazione si richiamano, testualmente, i seguenti:
   -
la dichiarazione annuale da parte dell’ente, con apposito atto ricognitivo da comunicare al Dipartimento della funzione pubblica, dalla quale emerga l’assenza di personale in sovrannumero o in eccedenza (art. 33 del d.lgs. 165/2001 come riscritto dall’articolo 16 della legge 183/2011);
   -
la valutazione periodica, almeno triennale, della consistenza ed eventuale variazione delle dotazioni organiche, previa verifica degli effettivi fabbisogni e previa consultazione delle organizzazioni sindacali rappresentative nonché, ove risulti necessario, a seguito di riordino, fusione, trasformazione o trasferimento di funzioni (articolo 6, del d.lgs 30.03.2001 n. 165). Al mancato adempimento di detta disposizione consegue, ai sensi del comma 6 del medesimo articolo, il divieto di assumere nuovo personale, compreso quello appartenente alle categorie protette;
   -
l’adozione di una programmazione triennale del fabbisogno di personale di cui all'articolo 39 della legge 27.12.1997, n. 449, e successive modificazioni ed integrazioni in linea con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria pluriennale (articolo 6, del d.lgs. 30.03.2001 n. 165). Al mancato adempimento di detta disposizione consegue, ai sensi del comma 6 del medesimo articolo, il divieto di assumere nuovo personale, compreso quello appartenente alle categorie protette;
   -
l’approvazione del Piano triennale di azioni positive in materia di pari opportunità di cui all’articolo 48, comma 1, del d.lgs. 11.04.2006 n. 198 recante “Codice delle pari opportunità tra uomo e donna, a norma dell'articolo 6 della legge 28.11.2005, n. 246". Il mancato adempimento della disposizione in esame determina il divieto di assunzioni ai sensi dell'articolo 6, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001.
Tanto basta, quindi, a dare pieno fondamento alla contestazione concernente l’illegittimità dell’assunzione per cui è causa.
2.3. L’elemento soggettivo della colpa grave, in capo al Sindaco, risiede nella mancanza di qualsivoglia analisi svolta in proposito.
Invero, proprio l’elevato grado di complessità della normativa sui divieti di assunzione (la cui esistenza era, peraltro, universalmente nota, anche perché fatta oggetto di vivace e continuo dibattito, anche negli enti locali) avrebbe dovuto suggerire al Sindaco una maggior cautela, richiedendo un formale approfondimento sulla legittimità dell’operazione agli organi dotati delle sufficienti competenze tecniche, posto che egli ne era sprovvisto.
Del resto,
la natura stessa dell’incarico (assunzione fiduciaria di una collaboratrice del Sindaco, per svolgere attività di staff e non gestionali) avrebbe dovuto far sorgere qualche dubbio di legittimità, proprio a fronte della situazione critica dell’organico comunale.
2.4.
Il nesso causale è ravvisabile nella immediata consequenzialità tra l’assunzione illegittima e il conseguente costo, vietato dalla legge e per di più comportante lo sforamento dei limiti di spesa.
2.5.
In ciò è insito anche il danno, trattandosi di spesa vietata da norme inderogabili, costituenti principi generali posti a coordinamento e a tutela degli equilibri di finanza pubblica, indipendentemente dall’avvenuta erogazione della prestazione.
3. Sussistono, peraltro, in adesione alla domanda subordinata di parte convenuta, tutti i presupposti per riconoscere una congrua riduzione della somma di condanna.
Anzi tutto, ferma restando la colpa grave del Sindaco, è indubitabile che la violazione è stata commessa e portata ad effetto con il concorrente contributo causale di terzi, la cui quota virtuale di corresponsabilità deve essere senz’altro scomputata da quella dell’odierno convenuto (tenuto anche a mente quanto previsto dall’art. 83, comma 2, del codice della giustizia contabile di cui al decreto legislativo 26.08.2016, n. 174).
A tal fine, in disparte le altre considerazioni svolte nella memoria di costituzione, ci si può limitare ad osservare che, secondo quanto incontestato e documentato in atti, il contratto illegittimo è stato poi stipulato dal Segretario comunale, nella sua qualità di responsabile dei competenti servizi comunali; inoltre, per il 2015, una volta emerse le criticità contestate dalla Procura contabile, la residuale prosecuzione del rapporto è stata deliberata con atto di Giunta, ritenendo che non fossero “sforati”, per l’anno in questione, i parametri di legge (v. del. 58 del 12.10.2015, approvata con il parere favorevole del Segretario comunale).
Oltre a ciò, può concedersi un’ulteriore abbattimento in ragione della sussistenza di convergenti elementi favorevoli, quali: la buona fede dell’interessato; la situazione di difficoltà dell’organico dell’ente; l’azione correttiva posta in essere subito dopo le prime contestazioni in sede contabile; il prelievo fiscale effettuato sugli emolumenti pagati alla dipendente; la natura transitoria del superamento dei limiti di spesa, comunque di importo non elevato.
In considerazione dell’insieme di tutte le suesposte circostanze, la responsabilità amministrativa del convenuto può essere contenuta nella somma di euro 6.000,00 (seimila/00), da intendersi già comprensiva di rivalutazione. Spettano gli interessi legali dalla presente sentenza al saldo.
4. Le spese del giudizio, da versare allo Stato, seguono la soccombenza e sono liquidate con separata nota a cura della Segreteria, in applicazione estensiva dell’art. 31, co. 5, del codice della giustizia contabile.
PER QUESTI MOTIVI
La Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la regione Abruzzo,
CONDANNA
Il signor An.Ta. al pagamento, in favore del Comune di Montenerodomo (CH), dell’importo di euro 6.000,00 (seimila/00), oltre interessi legali dalla presente sentenza al saldo.

PUBBLICO IMPIEGO: La restituzione della tassa di concorso.
DOMANDA:
Questo Ente ha proceduto alla revoca in autotutela degli atti con i quali sono state bandite selezioni per la copertura di posti di ruolo a seguito delle mutate esigenze funzionali ed organizzative.
Si chiede di conoscere se la tassa di concorso versata dagli aspiranti concorrenti debba essere restituita agli stessi ed in base a quali disposizioni.
RISPOSTA:
Occorre preliminarmente ricordare che l’art. 4, comma 45, della legge n. 183/2011, ha introdotto il pagamento del diritto di segreteria a carico dei partecipanti ai concorsi pubblici per la copertura delle spese della procedura per il reclutamento dei dirigenti presso le PP.AA., con l’esclusione di regioni, province autonome, enti di rispettiva competenza, Servizio sanitario nazionale. L’art. 4, comma 15, del decreto -legge n. 101/2013, convertito in legge 125/2013, ha esteso il pagamento del predetto contributo anche ai concorsi per il reclutamento del personale di magistratura.
Per quanto riguarda gli enti locali, loro consorzi ed aziende, tali soggetti hanno facoltà di esigere tasse di ammissione ai concorsi, se previste dai rispettivi ordinamenti (per un importo non superiore a 10,33 euro). Si tratta di un contributo economico a carico dei partecipanti necessario per far fronte alle spese, non di rado rilevanti, che le selezioni comportano.
Da un punto di vista giuridico può essere considerato quale tassa di partecipazione ai concorsi, legislativamente fondata sull'articolo 1 del regio decreto 21.10.1923, n. 2361 e s.m.i. (anche se, in merito, non vi è un orientamento dottrinario e giurisprudenziale univoco, cfr. TAR, Sicilia-Palermo, Sez. III, Sent. n. 752/2015).
Partendo dalla natura del contributo di partecipazione alla procedura concorsuale quale tassa, ossia corrispettivo di un servizio, risponde ad un principio generale del nostro ordinamento che tale contributo debba essere restituito laddove il servizio non venga prestato (perché il concorso viene revocato o annullato) (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOI virtuosi possono assumere. Contratti a termine negli enti che non hanno speso nulla. La sezione autonomie: una lettura diversa finirebbe per premiare gli enti meno oculati.
Assunzioni a termine possibili anche per gli enti che non hanno sostenuto spese a tale titolo né nel 2009, né nel triennio 2007-2009.

Lo chiarisce la Sez. autonomie della Corte dei Conti nella delibera 05.01.2017 n. 1 resa nota ieri.
La delibera risponde in primo luogo al problema di alcuni enti locali: trovarsi nelle condizioni di dover assumere con contratti a tempo determinato (o comunque flessibili) in assenza del presupposto finanziario previsto dalla normativa del 2010.
L'articolo 9, comma 28, infatti, consente di assumere con le forme flessibili entro un tetto di spesa pari al 50% di quella sostenuta al medesimo titolo nel 2009, tetto che sale al 100% per gli enti in regola con l'obbligo di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562 dell'articolo 1 della 296/2007.
Tuttavia, come accaduto al comune di Caldogno autore del quesito che ha indotto la sezione regionale di controllo per il Veneto a investire la sezione autonomie, può capitare che qualche ente non abbia affrontato alcuna spesa né nel 2009, né nel triennio 2007-2009.
Questa condizione di fatto può portare alla conclusione che per tali enti sussista un divieto assoluto di assumere con forme flessibili?
La sezione autonomie risponde di no: «Una simile opzione, infatti, finirebbe per premiare gli enti meno oculati, che hanno realizzato ampi volumi di spesa da prendere a riferimento ai fini del relativo contenimento, a discapito di quelli più virtuosi, i quali non hanno sostenuto alcuna spesa per contratti a tempo determinato o di tipo flessibile».
Pertanto, la delibera 1/2017 si sforza di fornire un'interpretazione estensiva, secondo la quale tali enti possono con un provvedimento accuratamente motivato «individuare un nuovo parametro di riferimento, costituito dalla spesa strettamente necessaria per far fronte ad un servizio essenziale per l'ente». In sostanza, possono assumere con contratti flessibili, fermi restando i presupposti previsti dall'articolo 36, comma 2, del dlgs 165/2001, laddove dimostrino che l'assunzione flessibile sia indispensabile e necessitata, per non ledere la funzionalità dei servizi.
La sezione autonomie sottolinea come tale interpretazione si riveli particolarmente necessaria agli enti locali di piccole dimensioni, particolarmente esposti a contingenze che potrebbero privarli di energie lavorative imprescindibili per i servizi (articolo ItaliaOggi del 14.01.2017).
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MASSIMA
  
1. “Ai fini della determinazione del limite di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, del d.l. 78/2010 e s.m.i., l’ente locale che non abbia fatto ricorso alle tipologie contrattuali ivi contemplate né nel 2009, né nel triennio 2007-2009, può, con motivato provvedimento, individuare un nuovo parametro di riferimento, costituito dalla spesa strettamente necessaria per far fronte ad un servizio essenziale per l’ente. Resta fermo il rispetto dei presupposti stabiliti dall’art. 36, commi 2 e ss., del d.lgs. n. 165/2001 e della normativa –anche contrattuale– ivi richiamata, nonché dei vincoli generali previsti dall’ordinamento”.
   2. “La spesa per l’integrazione salariale dei lavoratori socialmente utili rientra nell’ambito delle limitazioni imposte dall’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, nei termini ivi previsti, ove sostenuta per acquisire prestazioni da utilizzare nell’organizzazione delle funzioni e dei servizi dell’ente”.

dicembre 2016

ENTI LOCALI - PUBBLICO  IMPIEGOPersonale, spesa alleggerita. Possibile escludere dal tetto gli arretrati dovuti ai legali. Secondo la Corte conti Puglia devono essere ricompresi tra gli oneri straordinari.
Gli enti locali possono escludere dal tetto alla spesa di personale gli arretrati dovuti agli avvocati dell'ente a titolo di compensi professionali, in quanto nel conto economico costituiscono «componenti straordinari di costo», che devono essere ricompresi tra gli oneri straordinari alla voce «altri costi».

L'affermazione, contenuta nel recente parere 13.12.2016 n. 200 della Corte dei Conti Puglia, è importante, oltre che per il chiarimento puntuale che reca, anche in un'ottica di sistema.
Infatti, la magistratura contabile pugliese, riprendendo la linea interpretativa inaugurata della Sezione delle Autonomie nella delibera n. 16/2016, cerca di porre rimedio all'effetto distorsivo che il nuovo principio della competenza potenziata produce nel calcolo della spesa di personale.
Come ribadisce la stessa Corte Conti Puglia, infatti, anche nel sistema contabile armonizzato il computo della spesa deve considerare solo il dato degli impegni in contabilità finanziaria, quale risulta a consuntivo. L'armonizzazione, tuttavia, ha modificato la fase dell'impegno che si continua a registrare nell'esercizio di competenza, ma con imputazione all'anno di esigibilità. In tale anno, pertanto, la spesa impegnata risulta incrementata anche delle «quote» di competenza di anni precedenti (non liquidate in quegli esercizi) e questo può incidere negativamente proprio sul rispetto del vincolo del tetto massimo.
L'ente può violare il limite per effetto della registrazione contabile della spesa, senza che ciò corrisponda ad un effettivo incremento dei costi di personale. Tale effetto, invece, non si produce nel conto economico che «corregge» l'imputazione della spesa impegnata secondo il principio di competenza economica (registra i costi con modalità simili alla competenza giuridica della contabilità finanziaria ante dlgs 118).
Come accennato, la Sezione delle Autonomie aveva affermato lo stesso principio ma in riferimento agli arretrati del rinnovo contrattuale che nel nuovo sistema gravano per intero sull'anno di sottoscrizione del contratto, ma che non si calcolano ai fini del rispetto del tetto per espressa previsione del limite di cui ai comma 557 e 562 della l. 296/2006.
La novità della delibera della Corte pugliese, dunque, sta nell'aver ribadito la soluzione anche per gli arretrati di voci incluse nel vincolo di spesa, così rafforzando l'indicazione operativa dettata dalle autonomie.
In sostanza, gli enti potranno calcolare la spesa di personale rettificando il dato della spesa desunto dalla contabilità finanziaria con la contabilità economica. D'altronde lo stesso legislatore utilizza tale sistema per il calcolo degli indici di sana gestione allegati al bilancio di previsione e al consuntivo. Il nuovo metodo di calcolo può dunque risultare prezioso, tanto più che il più recente orientamento della Corte è particolarmente rigoroso in ordine alle spese da computare nel calcolo ed esclude le sole voci oggetto di una deroga espressa di legge (articolo ItaliaOggi del 10.02.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOFondi decentrati, tagli a tempo. Le risorse devono essere congelate e non messe a bilancio. La sezione autonomie ha chiarito la disciplina del tetto di spesa fissato dalla Manovra 2016.
I tagli al fondo delle risorse decentrate imposti dalla legge di stabilità 2016 sono solo temporanei, per cui le relative risorse devono essere congelate e non acquisite definitivamente ai bilanci degli enti.

È questo l'importante chiarimento contenuto nella deliberazione 07.12.2016 n. 34 (Applicabilità del limite di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015 alle economie aggiuntive provenienti dai Piani triennali di razionalizzazione e riqualificazione della spesa di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 16 del decreto-legge 06.07.2011, n. 98) della Corte dei conti, sezione autonomie, che ha analizzato a fondo la portata del comma 236 della l. 208/2015.
Tale disposizione ha previsto l'obbligo, nelle more dell'attuazione della riforma Madia sulla dirigenza, di contenere il fondo entro il tetto massimo del 2015 e di decurtarlo in ragione delle cessazioni di personale.
Al riguardo, la sezione autonomie conferma l'orientamento già espresso in vigenza dell'art. 9, comma 2-bis, del dl 78/2010, evidenziando che la nuova disciplina del tetto di spesa ricalca fedelmente la precedente, pur con alcune differenze che la Corte stessa esamina in via preliminare dandone una lettura interpretativa del tutto inedita e di grande interesse per gli enti.
In particolare la delibera (dopo le novità del periodo di vigenza, ancorato, come detto, all'attuazione della l. 124/2015) e degli assumibili (da riferire anche ai resti assunzionali) si sofferma sulla mancata riproposizione del periodo finale del comma 2-bis (introdotto comma 456 della legge di stabilità 2014) che aveva reso strutturali, e dunque definitive, le riduzioni apportate nel periodo 2011-2014.
Secondo la Corte, la sua cancellazione è espressione della natura transitoria del nuovo tetto di spesa, posto in funzione dell'adozione dei decreti di riforma della dirigenza e del lavoro pubblico chiamati a ridefinire la retribuzione dei dirigenti e i sistemi di valutazione di tutto il personale (artt. 11 e 17 della l 124/2015). Ne consegue che per la Corte «in questa prospettiva, viene meno in radice l'esigenza di consolidare gli effetti prodotti dalla disciplina vincolistica transitoria».
La Corte, dunque, esclude che le riduzioni apportate al fondo in applicazione del comma 236 siano definitive e che possano diventarlo in forza di un nuovo intervento normativo. Viene così eliminato un significativo elemento di incertezza per gli enti. Appare chiaro, infatti, che le risorse tagliate potranno (o, addirittura, dovranno) essere ripristinate al termine del blocco in quanto non acquisite definitivamente al bilancio dell'ente, ma solo congelate.
Allo stesso tempo, si ridimensiona notevolmente anche il problema delle modalità applicative del nuovo taglio, nato a seguito della discutibile interpretazione sulle decurtazioni del dl 78/2010 sostenuta dalla Ragioneria generale dello Stato nella circolare sul conto annuale 2015. Secondo la Rgs, le riduzioni del comma 2-bis si dovevano applicare per intero sulle sole risorse stabili del fondo 2015, proprio in ragione del loro carattere strutturale. Di tale interpretazione non si dovrà dunque tener conto per le nuove riduzioni, in questo temporanee.
Resta, invece, aperta la questione sull'attuale vigenza del tetto di spesa, sorta a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 251/2016 e della sopravvenuta impossibilità di dare attuazione alla delega sul riordino della dirigenza cui era ancorata la durata del vincolo stesso.
In ogni caso, pur ritenendo ancora in vigore il vincolo (considerando non apposto il termine/condizione costituito dalla riforma della dirigenza, in quanto divenuto impossibile), il blocco cesserà a febbraio 2017 con il completamento della riforma del pubblico impiego, ancora attuabile percorrendo un iter procedurale che assicuri l'intesa Stato-Regioni (articolo ItaliaOggi del 23.12.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Le assunzioni? Una lotteria di legalità.
La spesa per assunzioni rientranti nei vincoli disposti in vario modo dalla legge non rientra nel tetto al fondo per la contrattazione decentrata delle amministrazioni pubbliche.

Lo afferma la Corte dei conti, sezione delle autonomie con la deliberazione 07.12.2016 n. 34 volta a chiarire meglio gli effetti dell'articolo 1, comma 236, della legge 208/2015.
La norma, con formulazione piuttosto criptica, prevede: «Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all'omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente».
Non è mai risultato ben chiaro, in particolare, cosa volesse significare la possibilità di «tenere conto del personale assumibile» nell'ambito del vincolo di spesa ivi previsto, in gran parte coincidente con quello a suo tempo disposto dall'articolo 9, comma 2-bis, del dl 78/2010.
Secondo la sezione autonomie, la volontà del legislatore è «introdurre un correttivo alla proporzionalità della riduzione dei fondi inteso a salvaguardare le facoltà assunzionali nel frattempo concesse dall'art. 3, comma 5, del decreto legge n. 90/2014 (come ridotte, a decorrere dal 2016, ai sensi dell'art. 1, comma 228, legge n. 208/2015) ovvero riferite alle annualità precedenti oggetto di proroga legislativa. L'introduzione di tale correttivo non sembra, comunque, alterare i restanti principi applicativi su cui si è costruito il parametro di riferimento introdotto dal comma 2-bis del decreto-legge n. 78/2010».
Se la deliberazione ha il pregio di sforzarsi di fornire una spiegazione all'inciso finale del comma 236 visto prima, non appare, però, oggettivamente di specifica utilità pratica.
Le risorse connesse alle facoltà assunzionali, infatti, non fanno parte in alcun modo dei fondi per la contrattazione decentrata e sono finanziate dal bilancio. Limitatissima influenza possono avere sulla spesa, finanziata dai fondi, per progressioni orizzontali o indennità di comparto; ma il turnover limitato in generale dovrebbe sortire l'effetto che i risparmi imposti dal tetto ai fondi della contrattazione sia sufficiente a finanziare quelle voci, che vengono restituite ai fondi medesimi comunque integralmente per effetto delle cessazioni dei dipendenti.
Pertanto, il «correttivo» di cui parla la sezione autonomie potrebbe avere una portata limitatissima, nei soli casi in cui l'attivazione delle assunzioni effettuate nei limiti del turnover riguardi servizi o attività per le quali il fondo finanzi indennità come turno, rischio, disagio, maneggio valori, particolari responsabilità, che possano risultare eccessivamente limate dalla riduzione dei fondi proporzionale alle cessazioni.
La delibera della magistratura contabile appare la prova ulteriore e palmare della necessità di una revisione profondissima delle troppe regole, oscure e contraddittorie, che rendono la gestione della spesa del personale e delle assunzioni una vera e propria corsa a ostacoli tra i codicilli, se non una lotteria della legalità, legata al caso e alla fortuna di saper cogliere i significati delle norme che più possano piacere ad eventuali controllori (articolo ItaliaOggi del 16.12.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Azienda pubblica servizi alla persona. Presidenza commissione selezione incarico di Direttore generale.
Qualora un soggetto sia chiamato a svolgere le funzioni di Presidente di una commissione di concorso e partecipi, in qualità di aspirante, alla procedura medesima, si verifica l'esistenza di quella comunanza di interessi idonea a far insorgere un sospetto consistente di violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento, comunque inquadrabile nell'art. 51, comma 2, c.p.c. (ricusazione).
Pertanto, è necessario procedere alla sostituzione del Presidente stesso, in quanto palesemente incompatibile.

L'Ente ha chiesto un parere in ordine ad alcuni dubbi emersi in relazione alla presidenza della commissione deputata ad esaminare i curricula degli aspiranti al conferimento dell'incarico di Direttore generale presso l'Azienda medesima. In particolare l'Amministrazione precisa che lo statuto aziendale contempla la previsione in base alla quale il Direttore generale ha il compito di presiedere le commissioni di concorso.
Nella fattispecie concreta si evidenzia che ha presentato il proprio curriculum, in qualità di aspirante, anche la persona che attualmente ricopre l'incarico temporaneo (fino al 31.12.2016) di Direttore generale presso l'Ente. Premesso un tanto, l'Amministrazione istante chiede se:
- vi sono motivi per non ritenere che l'interessata abbia legittimamente inviato il proprio curriculum, in relazione al bando descritto;
- nell'ipotesi in cui il curriculum dell'interessata debba essere vagliato come tutti gli altri, la scrivente manifesta dubbi sull'imparzialità della presidenza della commissione, che non dovrebbe essere attribuita ad un soggetto che è direttamente interessato alla procedura, in quanto aspirante.
Preliminarmente si osserva che le procedure selettive bandite dalle pubbliche amministrazioni hanno lo scopo di selezionare i candidati che risultino in possesso di requisiti atti a garantire la professionalità e l'esperienza ritenute necessarie per lo svolgimento delle specifiche funzioni richieste
[1].
A quanto sopra esposto si ricollega il principio del favor partecipationis, emanazione della trasparenza dell'attività amministrativa, volta a garantire comunque la massima partecipazione e parità di trattamento fra tutti i partecipanti alla procedura.
La finalità precipua di ogni selezione concorsuale pubblica è infatti quella di scegliere il candidato migliore nel numero più ampio di partecipanti in possesso dei requisiti ritenuti necessari per la copertura del posto messo a concorso. Qualsiasi clausola del bando che limiti la partecipazione viola infatti i principi costituzionali desumibili dall'art. 97 della Costituzione
[2].
Ne consegue che ogni candidato in possesso dei requisiti prescritti dal bando ha pieno diritto di partecipare alla selezione indetta.
Premesso un tanto, bisogna però esaminare la questione relativa all'interessato che, nella fattispecie prospettata, si troverebbe a presiedere la commissione di concorso e a valutare, esprimendo un giudizio, il curriculum presentato da sé medesimo.
A tal proposito si rappresenta che, per le commissioni giudicatrici di concorsi pubblici, trova applicazione l'obbligo di astensione, per incompatibilità, dei componenti un organo collegiale. Ciò si verifica per il solo fatto che questi siano portatori di interessi personali, atti ad inverare una posizione di conflittualità o anche di divergenza rispetto a quello, generale, affidato alle cure della P.A., e ciò indipendentemente dalla circostanza che, nel corso del procedimento l'organo abbia proceduto in modo imparziale, o che non vi sia prova di condizionamento per effetto del potenziale conflitto d'interessi.
Sussiste pertanto, per evitare l'uso strumentale dell'obbligo d'astensione e della correlata ricusazione, la necessità d'una lettura stringente delle norme ex art. 51 c.p.c.
[3].
L'incompatibilità tra esaminatore e concorrente (nella fattispecie di cui si discute sono la medesima persona) implica senza dubbio l'esistenza di quella comunanza di interessi idonea a far insorgere un sospetto consistente di violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento comunque inquadrabile nell'art. 51, comma 2, del c.p.c..
Conseguentemente, in applicazione dei suddetti principi, cui si aggiunge quello della buona amministrazione, l'Amministrazione deve provvedere a sostituire il Presidente di commissione, in quanto palesemente incompatibile.
Ad ogni buon conto, proprio per preservare l'Ente istante da possibili situazioni di carenza/assenza del vertice amministrativo, si suggerisce di stipulare una convenzione con amministrazione analoga, al fine di fornire, eventualmente in condizione di reciprocità, adeguato supporto in tutti i possibili casi di assenza o impedimento del Direttore generale, allo scopo di consentire l'ordinario e corretto andamento dell'azione amministrativa.
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[1] Cfr. Cons. di Stato, sez. v, sentenza n. 1622 del 2012.
[2] Cfr. Cons. di Stato, sez. III, sentenza n. 965/2016.
[3] Cfr. Cons. di Stato, sez. III, sentenza n. 1577 del 2014
(07.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Visita medica in orario di reperibilità: quando l’assenza è ingiustificata.
La Corte di Cassazione sottolinea che,
nel caso l’assenza del lavoratore sia da giustificare con l‘effettuazione di una visita specialistica, non sarà sufficiente produrre il relativo certificato medico, ma anche dimostrare quali necessità non abbiano consentito al lavoratore di svolgere la visita al di fuori delle fasce orarie di reperibilità.
La Corte sancisce così la legittimità del licenziamento per giusta causa intimato ad un lavoratore per via del mancato rispetto delle fasce di reperibilità previste in caso di malattia. In particolare la Cassazione ribadisce l’assoluto rilievo, in termini di legge, del rispetto delle fasce orarie che, va ricordato, decorrono dal primo giorno di malattia.
Può essere legittimamente licenziato il dipendente che, essendo in malattia, viene trovato più volte assente alla visita fiscale: è quanto sancito dalla Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con la sentenza 02.12.2016 n. 24681.
La Suprema Corte ribadisce così l’assoluto rilievo, in termini di legge, del rispetto delle fasce orarie che, va ricordato, decorrono dal primo giorno di malattia.
Il caso: comportamento omissivo, sanzioni, ruolo del lavoratore
La sentenza emessa dalla Corte riguarda la questione sorta in seguito al licenziamento intimato ad un lavoratore dipendente che era risultato assente per ben 5 volte alla visita fiscale di controllo della malattia, senza mai aver fornito adeguate giustificazioni al riguardo.
E il comportamento omissivo del lavoratore era stato ripetuto nonostante allo stesso, in relazione alla precedenti assenze, fossero state comminate, da parte del datore di lavoro, una multa e la sospensione, crescente in termini di tempo, dal servizio.
Tale circostanza risultava ulteriormente aggravata in considerazione della ruolo ricoperto dal lavoratore, che era direttore di un ufficio postale, e come tale responsabile del coordinamento e del controllo di altri dipendenti.
Insufficiente il certificato di visita medica in orario di reperibilità
La Corte di Cassazione precisato, come anche già in passato, l’obbligo di reperibilità alle visite di controllo imposto al lavoratore dipendente rappresenta un onere all’interno del rapporto assicurativo ma anche un obbligo accessorio alla prestazione principale del rapporto di lavoro.
Ne deriva che, con riferimento al caso esaminato, l’irrogazione della sanzione può essere evitata solamente qualora il lavoratore possa provare un ragionevole impedimento all’osservanza di tale comportamento.
Non rileva l’effettività della malattia, poiché ciò che rileva è lo scopo che la legge intende perseguire attraverso i controlli che vengono effettuati dagli uffici pubblici competenti.
A tal fine, nel caso l’assenza del lavoratore sia da giustificare con l‘effettuazione di una visita specialistica, non sarà sufficiente produrre il relativo certificato medico, ma anche dimostrare quali necessità non abbiano consentito al lavoratore di svolgere la visita al di fuori delle fasce orarie di reperibilità (commento tratto da www.ipsoa.it).
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MASSIMA
Il primo motivo è infondato.
Nel fissare i limiti dell'obbligo di reperibilità del lavoratore alle visite di controllo questa Corte ha infatti precisato, con orientamento risalente e consolidato, che, mediante la previsione di cui all'art. 5 l. n. 638/1983, si è imposto al lavoratore un comportamento (e cioè la reperibilità nel domicilio durante prestabilite ore della giornata) che è, ad un tempo, un onere all'interno del rapporto assicurativo ed un obbligo accessorio alla prestazione principale del rapporto di lavoro, ma il cui contenuto resta, in ogni caso, la "reperibilità" in sé; con la conseguenza che l'irrogazione della sanzione può essere evitata soltanto con la prova, il cui onere grava sul lavoratore, di un ragionevole impedimento all'osservanza del comportamento dovuto e non anche con quella della effettività della malattia, la quale resta irrilevante rispetto allo scopo, che la legge ha inteso concretamente assicurare, dell'assolvimento tempestivo ed efficace dei controlli della stessa da parte delle strutture pubbliche competenti, siano esse attivate dall'ente di previdenza ovvero dal datore di lavoro ai sensi dell'art. 5 legge 20.05.1970 n. 300.
In particolare,
a dimostrazione che il giudizio sull'osservanza dell'obbligo di reperibilità non dipende dal fatto dell'esistenza della malattia (nel senso della necessità di ritenere il lavoratore assolto da tale obbligo soltanto perché effettivamente malato), è stato precisato che -in presenza di una contrattazione collettiva contenente (quale anche il CCNL per il personale non dirigente di Poste Italiane: cfr. art. 43, commi 8 e 9) detto obbligo di reperibilità a carico del lavoratore- che il dipendente non può limitarsi a produrre il certificato medico attestante l'effettuazione di una visita specialistica, ma deve dare dimostrazione delle "comprovate necessità" che impediscono l'osservanza delle fasce orarie, e cioè che la visita non poteva essere effettuata in altro orario al di fuori delle predette fasce, "ovvero che la necessità della visita era sorta negli orari di reperibilità, tenuto conto che il giustificato motivo di assenza del lavoratore ammalato dal proprio domicilio durante le fasce orarie di reperibilità, di cui all'art. 5 della normativa sopra indicata, si identifica in una situazione sopravvenuta che comporti la necessità assoluta ed indifferibile di allontanarsi dal luogo nel quale il controllo deve essere esercitato" (cfr. Cass. n. 2756/1995; conforme Cass. n. 13982/1991).
Tale principio di diritto è stato ancora e più di recente ribadito da Cass. n. 3226/2008 (già citata nella sentenza impugnata), per la quale "
in tema di controlli sulle assenze per malattia dei lavoratori dipendenti, volti a contrastare il fenomeno dell'assenteismo e basati sull'introduzione di fasce orarie entro le quali devono essere operati dai servizi competenti accessi presso le abitazioni dei dipendenti assenti dal lavoro, ai sensi dell'art. 5, co. 14°, d.l. 12.09.1983 n. 496, convertito con modificazioni dalla legge n. 638 del 1983, la violazione da parte del lavoratore dell'obbligo di rendersi disponibile per l'espletamento della visita domiciliare di controllo entro tali fasce assume rilevanza di per sé, a prescindere dalla presenza o meno dello stato di malattia, e può anche costituire giusta causa di licenziamento".
Nel caso di specie, la Corte, con motivazione adeguata e comunque non oggetto di censure, ha accertato come l'appellante non solo non avesse mai documentato, neppure ex post, alcuna causa di giustificazione in relazione all'assenza dal domicilio del 29/02/2008, ma avesse, per le quattro assenze precedenti (in data 25/10/2007, 10/12/2007, 18/12/2007 e 18/01/2008), prodotto certificati medici, oggetto di specifico esame, inidonei a provare un serio e fondato motivo che giustificasse l'assenza alle visite domiciliari di controllo (cfr. sentenza, p. 5).
La Corte territoriale risulta altresì avere esaminato la relazione di consulenza medicolegale depositata dal ricorrente, traendone il convincimento che neppure da essa fosse possibile ritenere provata la sussistenza di un giustificato motivo di assenza, atteso che -come riconosciuto dallo specialista che l'aveva redatta- la cura praticata dal Mi. si attua secondo appuntamenti concordati con il centro terapeutico (p. 6).
Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.
La Corte ha, infatti, accertato
come il lavoratore fosse stato rinvenuto ripetutamente assente alle visite domiciliari di controllo della malattia e come avesse reiterato il medesimo comportamento rilevante sul piano disciplinare, pur dopo l'applicazione della prima sanzione (della multa) e di quelle (sospensione dal servizio) in seguito, e secondo una progressione crescente (un giorno, cinque e dieci giorni), adottate dal datore di lavoro: comportamento, questo, per la cui valutazione, ai fini del giudizio di proporzionalità in rapporto alla più grave misura espulsiva da ultimo inflitta, non poteva restare indifferente il contenuto delle mansioni assegnate, e cioè di preposto ad un ufficio, tali da comportare compiti di coordinamento e di controllo di altri dipendenti.
Su tali premesse, la sentenza impugnata si sottrae alle censure che le sono state rivolte.
L'art. 43, comma 9, CCNL per il personale non dirigente di Poste Italiane S.p.A. prevede esplicitamente che il "constatato mancato rispetto da parte del lavoratore degli obblighi" indicati al precedente co. 8 (e cioè l'obbligo del lavoratore in malattia di trovarsi fin dal primo giorno di assenza dal lavoro nel domicilio comunicato al datore "in ciascun giorno, anche se domenicale o festivo, dalle ore 10 alle 12 e dalle ore 17 alle 19" nonché l'obbligo di dare "preventiva comunicazione alla Società" nel caso in cui, durante tali fasce orarie, egli debba assentarsi dal proprio domicilio "per visite, prestazioni o accertamenti specialistici o per altri giustificati motivi"), "comporta la perdita del trattamento di malattia, ai sensi delle vigenti disposizioni di legge, ed è sanzionabile con l'applicazione di provvedimento disciplinare".
Non rileva, d'altra parte, che l'applicazione di una sanzione sia configurata come una "possibilità" (laddove risulta affermato che il mancato rispetto degli obblighi a carico del lavoratore è sanzionabile) e non come "effetto automatico" dell'infrazione, posto che l'esercizio del potere disciplinare da parte del datore di lavoro rientra comunque, su di un piano generale, nella sfera della sua discrezionalità e che la previsione della "possibilità" di tale esercizio, quale delineata dalle parti collettive con la norma in esame, assicura di per sé della rispondenza della decisione datoriale di farvi eventuale ricorso alla comune volontà dei contraenti.
La sentenza si sottrae altresì alle censure del ricorrente con riguardo alle disposizioni di cui ai commi 4 e 5 dell'art. 55 CCNL di riferimento.
In particolare, e
diversamente da quanto sembra sostenere il lavoratore, che imputa alla sentenza di non avere tenuto in debito conto l'assenza di intenzionalità/mala fede nel comportamento sanzionato, il co. 4 prevede esplicitamente che nella valutazione dell'entità afflittiva del provvedimento disciplinare si debba avere riguardo non solo alla intenzionalità del comportamento ma anche al "grado di negligenza" dimostrato da esso, elemento soggettivo rispetto al quale la Corte territoriale ha correttamente evidenziato la reiterazione in un contenuto periodo di tempo della identica condotta e la sua costante riproduzione pur a fronte della relativa e conseguente progressione sanzionatoria, consumatasi a partire dall'ottobre 2007.
Né, sulla scorta di tali valutazioni, può ritenersi che la Corte abbia trascurato l'ulteriore previsione del comma 4, là dove è stabilito che la verifica dell'osservanza del principio di "gradualità e proporzionalità" nell'applicazione delle sanzioni debba volgersi anche a comprendere la valutazione del "comportamento complessivo del lavoratore", avendo le parti collettive espressamente precisato sul punto che tale valutazione debba avere "particolare riguardo ai precedenti disciplinari nell'ambito del biennio"; o la previsione di cui al comma 5 dello stesso art. 55, che per "mancanze della stessa natura già sanzionate nel biennio" (come nella fattispecie) consente l'irrogazione, a seconda della gravità del caso e delle circostanze, di una sanzione di livello più elevato rispetto a quella già inflitta: profilo che la Corte risulta aver preso in considerazione attraverso gli elementi già posti in evidenza e il rilievo della mancanza di alcuna giustificazione, neppure ex post, a proposito dell'assenza all'ultima visita domiciliare di controllo, nel quadro di un codice disciplinare (art. 56) che vede la "recidiva plurima, nell'anno, delle mancanze previste nel precedente gruppo" sanzionata proprio con la misura (recesso con preavviso) da ultimo adottata da Poste Italiane e oggetto di impugnazione.
Il ricorso deve conseguentemente essere respinto.

novembre 2016

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOMini-enti, più flessibilità sulle posizioni organizzative.
Ai fini del rispetto del tetto sul salario accessorio, è possibile considerare unitariamente le risorse di bilancio destinate al finanziamento delle indennità di posizione con il fondo risorse decentrate.

Il chiarimento arriva dalla Corte dei conti Piemonte e agevola i piccoli comuni privi di dirigenza, superando l'orientamento più restrittivo della Ragioneria generale dello Stato.
Il comma 236 della legge 208/2015 ha nuovamente imposto un tetto all'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, delle pubbliche amministrazioni, che non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è comunque automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente.
Al riguardo, è pacifico che l'obbligo di contenimento si applichi anche alle indennità di posizione organizzativa (P.o.) dei comuni privi di dirigenza, benché finanziate con risorse di bilancio e non con il fondo decentrato (cfr. Corte dei conti – sezione delle autonomie, deliberazione n. 26/2014, nonché sezioni regionali di controllo Lombardia n. 123/2016 e Abruzzo n. 58/2016).
Tuttavia, secondo la Rgs, questo principio imporrebbe anche di applicare il vincolo separatamente alle risorse che finanziano le P.o. e al fondo del salario accessorio del restante personale (così la nota n. 63898 del 2015). Ne deriverebbe l'impossibilità di compensare eventuali aumenti delle risorse destinate alle P.o. con riduzioni di (altre) poste del fondo decentrato: di fatto, l'ente non potrebbe costituire nuove P.o. o aumentare l'indennità di quelle in carica (anche in caso di cessazioni, dovendo ridurre le risorse destinate alle P.o. del valore P.o. cessata).
In forza di tale interpretazione, per tutto il periodo di durata del vincolo per le (sole) P.o. continuerebbe a valere il divieto di aumento stipendiale dell'art. 9, comma 1, del dl 78/2010, ormai non più in vigore: l'indennità di ciascuna P.o. resterebbe bloccata al valore che aveva nel 2015 (tetto massimo), salva riduzione dell'indennità di altra po. L'evidente disparità di trattamento richiedeva un intervento correttivo arrivato ora con il parere 29.11.2016 n. 135 della Corte dei conti Piemonte.
Anche nel 2017, dunque, è possibile variare la retribuzione di posizione delle P.o. in carica o conferire nuovi incarichi anche se solo previa riduzione di altre poste iscritte nel fondo risorse decentrate destinato alla generalità dei lavoratori dell'ente.
Si ricorda che mentre la costituzione del fondo è atto di competenza unilaterale dell'ente, le modalità di impiego delle risorse è attribuita alla contrattazione decentrata. Sarà pertanto necessario ottenere il consenso delle organizzazioni sindacali all'operazione che riduce l'accessorio del restante personale (salvo agire in applicazione dell'art. 40, comma 3-ter, dlgs 165/2001) (articolo ItaliaOggi del 10.02.2017).

PUBBLICO IMPIEGO: E' illegittimo conferire un incarico "gratuito" all'ex responsabile UTC in pensione.
La disciplina generale in merito alla gestione del personale pubblico è informata e plasmata da principi sistematici tali che non consentono l’utilizzo di personale a titolo gratuito
, legati alla tutela della dignità del lavoro e al rispetto della normativa generale in materia, oltre che alla necessità di evitare l’esposizione degli enti pubblici a rischi legali e di contenzioso e, quindi, finanziari per le ricadute sul bilancio in caso di soccombenza.
In definitiva,
il rapporto di una pubblica amministrazione con qualsiasi soggetto non può che essere di tipo oneroso e comunque inquadrabile in uno degli schemi giuridici previsti dal codice civile e dalle leggi speciali in materia di lavoro, anche in ragione del fatto che l’inserimento di un soggetto nell’organizzazione pubblica non può non comportare la soggezione al potere di controllo e di indirizzo necessario alla realizzazione delle sue finalità istituzionali, con le conseguenze di legge che si ricollegano alla instaurazione di un rapporto di servizio, incompatibile con una logica di precarietà giuridica conseguente alla gratuità delle prestazioni.
La giurisprudenza di questa Corte ha più volte ricordato che
il lavoro gratuito è ammesso nei soli casi espressamente disciplinati dalla legge, ipotesi fra cui rileva il lavoro prestato gratuitamente nelle organizzazioni di volontariato. Nella prospettiva di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini sulla base del principio di sussidiarietà orizzontale, la legge n. 91/266 ha, infatti, introdotto nell’ordinamento la figura soggettiva delle organizzazioni di volontariato, che persegue finalità di carattere sociale, civile e culturale per il tramite degli aderenti.
Costoro devono prestare la propria opera in modo personale, spontaneo e gratuito, senza scopo di lucro neppure indiretto, esclusivamente per fini di solidarietà. Ai sensi dell’art. 4 della legge n. 266/1991 “Le organizzazioni di volontariato debbono assicurare i propri aderenti, che prestano attività di volontariato, contro gli infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell'attività stessa, nonché per la responsabilità civile verso i terzi".
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Con la nota richiamata in epigrafe il Sindaco del comune di Grottaminarda (AV) ha chiesto alla Sezione un parere con riguardo alla possibilità di conferire un incarico di collaborazione, in forma gratuita, ad un funzionario collocato in quiescenza per raggiunti limiti di età, ex responsabile dell’ufficio tecnico comunale con funzioni dirigenziali e, in particolare:
- se l’incarico di collaborazione possa ricomprendere la conservazione della funzione di RUP per gli interventi iniziati in costanza del rapporto di lavoro,
- se la gratuità della collaborazione possa confliggere con il riconoscimento della quota dell’incentivo ex art. 93 d.lgs. n. 163/2006 e/o art. 113 d.lgs. n. 50/2016 (commisurato alla responsabilità connessa alle specifiche prestazioni da svolgere) e
- se sia consentito, in via generale, fornire copertura assicurativa a carico dell’amministrazione, per le prestazioni svolte dal funzionario destinatario dell’incarico in forma gratuita.
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Ciò premesso, questa Sezione rileva come al lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione inerisca la generale previsione di accesso tramite concorso, passibile di essere superata solo in forza di una disposizione di legge (art. 97, comma 4).
La modalità di ingresso agli impieghi pubblici tramite concorso costituisce, da un lato, uno strumento al servizio del buon andamento dell’agire pubblico (art. 97 Cost.), in quanto volto ad individuare il miglior candidato per la posizione bandita e, dall’altro lato, presidia il diritto di tutti i cittadini ad accedere agli uffici pubblici (art. 51 Cost.) quale strumento per promuovere l’uguaglianza e rimuovere gli ostacoli che di fatto la limitano (art. 3 Cost.).
Il rapporto di lavoro subordinato riveste un carattere necessariamente oneroso in aderenza al dettato dell’art. 36 della Costituzione, in forza del quale “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa”.
L’art. 2094 c.c. qualifica come prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a prestare il proprio lavoro alle dipendenze e sotto la direzione del datore di lavoro.
L’onerosità è garantita dall’art. 2126 c.c., anche nel caso di nullità o annullamento del contratto di lavoro non derivante da illiceità dell’oggetto o della causa, allorquando è riconosciuto il diritto al trattamento retributivo per la prestazione di fatto svolta dal lavoratore.
Il carattere necessariamente oneroso del rapporto di lavoro subordinato discende, con riferimento agli enti locali, dall’art. 90, comma 2, TUEL, ai sensi del quale “al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali”. (Sezione Campania parere 05.06.2014 n. 155).
Dunque, pur comprendendo le istanze dell’Ente (che riterrebbe auspicabile la continuità dell’azione amministrativa intrapresa e il mantenimento di un elevato livello qualitativo delle attività di competenza del RUP), deve ribadirsi che
la disciplina generale in merito alla gestione del personale pubblico è informata e plasmata da principi sistematici tali che non consentono l’utilizzo di personale a titolo gratuito, quali quelli sopra espressi, legati alla tutela della dignità del lavoro e al rispetto della normativa generale in materia, oltre che alla necessità di evitare l’esposizione degli enti pubblici a rischi legali e di contenzioso e, quindi, finanziari per le ricadute sul bilancio in caso di soccombenza (cfr. SRC Campania
parere 23.09.2015 n. 213).
In definitiva,
il rapporto di una pubblica amministrazione con qualsiasi soggetto non può che essere di tipo oneroso e comunque inquadrabile in uno degli schemi giuridici previsti dal codice civile e dalle leggi speciali in materia di lavoro, anche in ragione del fatto che l’inserimento di un soggetto nell’organizzazione pubblica non può non comportare la soggezione al potere di controllo e di indirizzo necessario alla realizzazione delle sue finalità istituzionali, con le conseguenze di legge che si ricollegano alla instaurazione di un rapporto di servizio, incompatibile con una logica di precarietà giuridica conseguente alla gratuità delle prestazioni.
La giurisprudenza di questa Corte ha più volte ricordato che
il lavoro gratuito è ammesso nei soli casi espressamente disciplinati dalla legge (cfr. anche SRC Lombardia parere 11.05.2015 n. 192), ipotesi fra cui rileva il lavoro prestato gratuitamente nelle organizzazioni di volontariato. Nella prospettiva di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini sulla base del principio di sussidiarietà orizzontale, la legge n. 91/266 ha, infatti, introdotto nell’ordinamento la figura soggettiva delle organizzazioni di volontariato, che persegue finalità di carattere sociale, civile e culturale per il tramite degli aderenti.
Costoro devono prestare la propria opera in modo personale, spontaneo e gratuito, senza scopo di lucro neppure indiretto, esclusivamente per fini di solidarietà. Ai sensi dell’art. 4 della legge n. 266/1991 “Le organizzazioni di volontariato debbono assicurare i propri aderenti, che prestano attività di volontariato, contro gli infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell'attività stessa, nonché per la responsabilità civile verso i terzi".
L’ipotesi prospettata appare, in ogni caso, in aperta contraddizione con le indicazioni fornite dall’Autorità nazionale anticorruzione e dalla giurisprudenza di questa Corte, volte a valorizzare il criterio di rotazione del personale nell’ambito delle pubbliche amministrazioni.
In particolare, nello schema di Piano nazionale anticorruzione 2016, (datato 20.05.2016), si auspica la rotazione del personale, quale misura organizzativa preventiva, finalizzata a limitare il consolidarsi di relazioni che possano alimentare dinamiche improprie nella gestione, contribuendo, inoltre, in tal modo, alla formazione del personale, accrescendo le conoscenze e la preparazione professionale del lavoratore, anche attraverso appositi percorsi di formazione.
La Corte dei conti, Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, con deliberazione 28.04.2016, n. 7, da parte sua,
occupandosi della richiesta di rinnovo di un incarico dirigenziale che si prolungava dal 2005, ha negato il visto di legittimità evidenziando come l’ulteriore proroga dell’incarico per altri tre anni, in assenza di selezione comparativa, superasse i criteri di ragionevolezza rappresentando, il rinnovo, infatti, sempre secondo il Collegio, un istituto eccezionale a carattere derogatorio.
Anche in questo caso, quindi, viene in evidenza l’esigenza di assicurare discontinuità nell’attribuzione degli incarichi dirigenziali (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 23.11.2016 n. 344).

PUBBLICO IMPIEGO: Sul licenziamento del dirigente dell'ente locale per responsabilità dirigenziale.
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Non possono nutrirsi dubbi sulla sussistenza degli estremi per la configurazione di una responsabilità dirigenziale meritevole di licenziamento per giusta causa, anche a prescindere dalla comunicazione o meno delle direttive generali, visto che quelle contestate (leggerezze nella gestione delle gare di appalto, cattiva gestione del personale con irrigazione di sanzioni disciplinari in contrasto con l'art. 55 del d.lgs. n. 165 del 2001, rifiuto nel passaggio delle consegne, scorrettezza nei rapporti con l'assessore di riferimento, ritardi e incompletezze nella redazione delle schede-obiettivo per il 2011, mancato raggiungimento dei risultati per il 2009 e il 2010) sono condotte di per sé contrarie all'art. 5, comma 1, del CCNL cit. secondo cui: "Il dirigente conforma la sua condotta al dovere costituzionale di servire la Repubblica con impegno e responsabilità e di rispettare i principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell'attività amministrativa nonché quelli di leale collaborazione, di diligenza e fedeltà di cui agli artt. 2104 e 2105 del codice civile, anteponendo il rispetto della legge e l'interesse pubblico agli interessi privati propri ed altrui".
Peraltro,
si tratta di comportamenti contrari anche ai successivi commi dello stesso art. 5 che elencano gli obblighi dei dirigenti, fermo restando che, come affermato da questa Corte:
   a) in presenza di più addebiti la valutazione della condotta deve essere globale;
   b) la responsabilità dirigenziale è configurabile anche nei casi in cui vi sia un indissolubile intreccio tra tale tipo di responsabilità e quella disciplinare.
Sicché, eventuali condotte del dirigente in difformità ai citati principi legittimano il suo licenziamento per giusta causa, a nulla rilevando che la sanzione sia stata comminata dal Responsabile delle Risorse Umane in luogo del Segretario Generale.
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1. La sentenza attualmente impugnata (depositata il 14.05.2014) respinge l'appello di Iv.Ag. avverso la sentenza n. 2299/2013 del Tribunale di Torino, di rigetto del ricorso proposto dall'Ag. onde ottenere la declaratoria di nullità o illegittimità del licenziamento intimatogli dal Comune di Rivoli —di cui era dipendente con qualifica di dirigente— per molteplici mancanze commesse nell'ambito di una complessa vicenda. La Corte d'appello di Torino, per quel che qui interessa, precisa che:
   a) è infondata la censura dell'Ag. secondo la quale il licenziamento intimatogli sarebbe di tipo disciplinare e non dirigenziale e, come tale, sarebbe radicalmente nullo perché adottato dal Dirigente delle Risorse Umane del Comune di Rivoli anziché dall'Ufficio competente (Segretario comunale), secondo quanto disposto dall'art. 55-bis, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 e dall'art. 53 del "Regolamento sull'ordinamento degli Uffici e dei Servizi" del Comune stesso;
   b) infatti, dalle risultanze processuali emerge con chiarezza che l'Amministrazione, attraverso il richiamo dell'art. 21 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell'art. 3 del CCNL 07.02.2010 per il personale dirigente del Comparti Regioni ed Autonomie locali e la procedura speciale prevista per l'ipotesi di recesso per responsabilità dirigenziale, ha inteso specificamente contestare fatti che comportavano tale ultimo tipo di responsabilità, ritenendo che i molteplici addebiti mossi all'Ag. integrassero l'inosservanza delle direttive generali per l'attività amministrativa e la gestione cui fa riferimento la suindicata norma contrattuale;
   c) ciò è sufficiente per considerare corretta l'adozione del provvedimento di recesso da parte del Dirigente delle Risorse Umane, in quanto da un lato gli addebiti devono essere valutati nel loro complesso e non atomisticamente sicché se anche qualcuno ha carattere disciplinare ciò non esclude che l'insieme possa integrare una responsabilità del dirigente tale da legittimare il recesso per giusta causa, d'altra parte la responsabilità dirigenziale è configurabile —e la relativa procedura applicabile— anche nei casi in cui vi sia un indissolubile intreccio tra tale tipo di responsabilità e quella disciplinare, come affermato dalla giurisprudenza di legittimità;
   d) del pari infondata è la censura con la quale il dirigente contesta la decisione del primo giudice di considerare "nuove" e perciò inammissibili —perché avanzate in corso di causa e non nel ricorso introduttivo del giudizio— le deduzioni svolte in ordine alla pretesa insussistenza della preventiva comunicazione delle direttive generali inerenti l'attività amministrativa e la gestione alla cui inosservanza l'art. 3 del CCNL cit. collega la configurabilità della responsabilità disciplinare;
   e) si tratta, infatti, di un aspetto sul quale era necessario consentire la corretta instaurazione del contraddittorio e, nel ricorso introduttivo, ad esso non si fa neppure cenno visto che ci si limita ad eccepire la nullità del licenziamento per violazione dell'art. 55-bis, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell'art. 53 del "Regolamento sull'ordinamento degli Uffici e dei Servizi" del Comune stesso e quindi a contestare nel merito il licenziamento stesso, richiamando l'art. 3 del CCNL cit. solo per dedurre l'erroneità in fatto e l'infondatezza in diritto delle contestazioni;
   f) alla luce della valutazione dei singoli addebiti, va rilevato che essi, nel loro insieme, sono tali da legittimare il recesso per giusta causa intimato ai sensi dell'art. 21 del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell'art. 3 del CCNL cit.;
   g) è, infatti, evidente che il comportamento tenuto complessivamente dall'Ag., contraddistinto da notevole superficialità e manifesta insofferenza rispetto persino alle regole più elementari e ovvie per una corretta gestione dell'ufficio, non può che considerarsi incompatibile con le funzioni dirigenziali affidategli.
...
1. Il ricorso è articolato in due motivi.
1.1. Con il primo motivo si denuncia:
   a) in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 21 e 22 nonché degli artt. 55, 55-bis, comma 4 e seguenti del d.lgs. n. 165 del 2001; dell'art. 27 del CCNL 10.04.1996 per il personale dirigente del Comparti Regioni ed Autonomie locali; degli artt. 3, 5, 6, 7 del CCNL 07.02.2010 per il personale dirigente del Comparti Regioni ed Autonomie locali;
   b) in relazione all'art. 360, n. 5, cod. proc. civ., omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti.
Si sostiene che il licenziamento in oggetto non sarebbe stato di tipo dirigenziale —come apoditticamente affermato dalla Corte d'appello— in quanto non fondato su una vera e propria responsabilità dirigenziale.
Si aggiunge che la stessa Corte territoriale, affermando erroneamente la sovrapponibilità della responsabilità disciplinare e di quella dirigenziale, non nega il carattere disciplinare degli addebiti, ma da questa premessa sbagliando evince che fatti di rilevanza disciplinare possano rivestire rilievo ai fini della responsabilità dirigenziale.
Si tratterebbe, pertanto, di un licenziamento ontologicamente disciplinare, che come tale sarebbe nullo perché adottato dal Dirigente delle Risorse Umane del Comune di Rivoli e non dall'Ufficio competente (segretario comunale) ai sensi dell'art. 55-bis, comma 4 e seguenti del d.lgs. n. 165 del 2001 e dell'art. 53 del "Regolamento sull'ordinamento degli Uffici e dei Servizi" del Comune stesso.
1.2. Con il secondo motivo si denuncia:
   a) in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 414, 434, 437 cod. proc. civ.; degli artt. 21 e 22 del d.lgs. n. 165 del 2001; degli artt. 1218 e 2697 cod. civ.; dell'art. 27 del CCNL 10 aprile 1996 per il personale dirigente del Comparti Regioni ed Autonomie locali; dell'art. 3 del CCNL 07.02.2010 per il personale dirigente del Comparti Regioni ed Autonomie locali;
   b) in relazione all'art. 360, n. 5, cod. proc. civ., omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti.
Si contesta la statuizione della Corte torinese secondo cui, nella specie, sarebbe applicabile l'art. 3 del CCNL del 2010 cit. sostenendosi l'erroneità dell'affermazione del carattere di novità delle deduzioni della difesa del dirigente in ordine alla insussistenza della "preventiva comunicazione" delle direttive generali inerenti l'attività amministrativa e di gestione richiesta dal suddetto art. 3 per la configurabilità della responsabilità dirigenziale.
In particolare si contestano sia la configurazione come "nuova" della suddetta deduzione sia la consequenziale dichiarazione di inammissibilità, trattandosi di una mera argomentazione difensiva già effettuata e comunque come tale proponibile anche per la prima volta in appello.
Sulla base di tale presupposto erroneo, la Corte torinese avrebbe anche violato le norme sull'onere della prova e inoltre non avrebbe verificato se del suddetto art. 3 sia stata data, in concreto, corretta applicazione, cioè se sia stata dimostrata la sussistenza degli elementi ivi previsti per il licenziamento con effetto immediato per "responsabilità dirigenziale".
Invece, si sarebbe trattato non una mutatio libelli, ma di una semplice emendatio libelli, non incidente sulla causa petendi.
...
3. Il ricorso non è da accogliere per le ragioni di seguito esposte.
3.1. In primo luogo, tutte le censure proposte, in entrambi i motivi, ex art. 360, n. 5, cod. proc. civ. sono inammissibili, in quanto, al di là della formulazione della rubrica, nella sostanza tali censure risultano prospettate in modo non conforme all'art. 360, n. 5, cod. proc. civ. -nel testo successivo alla modifica ad opera dell'art. 54 del d.l. 22.06.2012, n. 83, convertito in legge 07.08.2012, n. 134, applicabile ratione temporis- in base al quale la ricostruzione del fatto operata dai giudici di merito è sindacabile in sede di legittimità soltanto quando la motivazione manchi del tutto, ovvero sia affetta da vizi giuridici consistenti nell'essere stata essa articolata su espressioni od argomenti tra loro manifestamente ed immediatamente inconciliabili, oppure perplessi od obiettivamente incomprensibili, evenienze che non risultano denunciate nella specie (Cass. SU 07.04.2014, n. 8053; Cass. 09.06.2014, n. 12928).
3.2. Per il resto, nel primo motivo si contesta soltanto la statuizione della Corte torinese secondo cui la responsabilità dirigenziale è configurabile -e la relativa procedura applicabile- anche nei casi in cui vi sia un indissolubile intreccio tra tale tipo di responsabilità e quella disciplinare mentre non si contesta la statuizione -autonoma- secondo cui è sufficiente per considerare corretta l'adozione del provvedimento di recesso da parte del Dirigente delle Risorse Umane il fatto che gli addebiti devono essere valutati nel loro complesso e non atomisticamente, sicché se anche qualcuno ha carattere disciplinare ciò non esclude che l'insieme possa integrare una responsabilità del dirigente tale da legittimare il recesso per giusta causa.
Ne consegue che -a prescindere dalla conformità alla consolidata e condivisa giurisprudenza di questa Corte della statuizione impugnata (vedi, per tutte: Cass. 08.04.2010, n. 8329; Cass. 17.06.2010, n. 14628; Cass. 08.06.2015, n. 11790)- trova applicazione il principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo cui,
nel caso in cui venga impugnata con ricorso per cassazione una sentenza (o un capo di questa) che si fondi su più ragioni, tutte autonomamente idonee a sorreggerla, l'omessa impugnazione di una di tali ragioni rende inammissibile, per difetto di interesse, la censura relativa alle altre, la quale, essendo divenuta definitiva l'autonoma motivazione non impugnata, non potrebbe produrre in nessun caso l'annullamento della sentenza (vedi, per tutte: Cass. 05.10.1973, n. 2499; Cass. SU 08.08.2005, n. 16602; Cass. SU 29.05.2013, n. 7931; Cass. 11.02.2011, n. 3386; Cass. 27.05.2014, n. 11827; Cass. 17.06.2015, n. 12486).
3.3. Di qui l'inammissibilità del primo motivo.
3.4. Infine, non sono da accogliere neppure le censure di violazione di legge proposte con il secondo motivo, che residuano rispetto a quelle prospettate ex art. 360, n. 5 cod. proc. civ. (di cui si è detto al punto 3.1.).
Infatti, ex art. 1363 cod. civ. il richiamato art. 3 del CCNL cit. deve essere letto insieme con tutti gli altri articoli del CCNL e, in particolare, con il successivo art. 5.
Dalla lettura combinata di tali due articoli si evince che la comunicazione o meno delle direttive generali inerenti l'attività amministrativa e la gestione, alla cui inosservanza l'art. 3 del CCNL cit. collega la configurabilità della responsabilità disciplinare non è certamente indispensabile per la configurazione di tale tipo di responsabilità, che è configurabile tutte le volte in cui il dirigente non rispetti gli obblighi propri del suo incarico, quali esemplificativamente indicati nell'art. 5 medesimo.
Nella specie, come risulta dalla sentenza impugnata,
i comportamenti contestati —di cui nel presente ricorso non viene messa in discussione la sussistenza— consistono in leggerezze nella gestione delle gare di appalto, cattiva gestione del personale con irrigazione di sanzioni disciplinari in contrasto con l'art. 55 del d.lgs. n. 165 del 2001, rifiuto nel passaggio delle consegne, scorrettezza nei rapporti con l'assessore di riferimento, ritardi e incompletezze nella redazione delle schede-obiettivo per il 2011, mancato raggiungimento dei risultati per il 2009 e il 2010.
Non possono, pertanto, nutrirsi dubbi sulla sussistenza degli estremi per la configurazione di una responsabilità dirigenziale meritevole di licenziamento per giusta causa, anche a prescindere dalla comunicazione o meno delle direttive generali, visto che quelle contestate sono condotte di per sé contrarie all'art. 5, comma 1, del CCNL cit. secondo cui: "
Il dirigente conforma la sua condotta al dovere costituzionale di servire la Repubblica con impegno e responsabilità e di rispettare i principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell'attività amministrativa nonché quelli di leale collaborazione, di diligenza e fedeltà di cui agli artt. 2104 e 2105 del codice civile, anteponendo il rispetto della legge e l'interesse pubblico agli interessi privati propri ed altrui".
Peraltro,
si tratta di comportamenti contrari anche ai successivi commi dello stesso art. 5 che elencano gli obblighi dei diri