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dossier VINCOLO PAESAGGISTICO ED ESAME IMPATTO PAESISTICO + VINCOLO MONUMENTALE
* * *
---> per il dossier sino al 2015 cliccare qui

per approfondimenti vedi anche:
Regione Lombardia:
Piano Territoriale Regionale (P.T.R.) <---> Regione Lombardia: Piano Paesaggistico Regionale (P.P.R.)
* * *
MINISTERO dei Beni e delle Attività Culturali <---> DIREZIONE Generale Archeologica, Belle Arti e Paesaggio

SEGRETARIATO Regionale del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali per la Lombardia <---> SOPRINTENDENZA di Milano <---> SOPRINTENDENZA di Brescia

luglio 2019

EDILIZIA PRIVATA: Rilevanza paesistica dell’opera.
Ad escludere la rilevanza paesistica dell’opera non può considerarsi sufficiente il requisito della poca visibilità dalla strada pubblica a fronte del principio, ormai consolidato, secondo cui ai fini della valutazione di compatibilità la nozione di “visibilità” dell'opera nel contesto paesaggistico tutelato non può ritenersi limitata a particolari punti di osservazione, ma deve riguardare l'apprezzamento puntuale e concreto dell'effettiva compatibilità dell'intervento e di tutti gli elementi che ne determinano l’impatto paesaggistico, con i valori ambientali propri del sito vincolato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 01.07.2019 n. 1523 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
9. Venendo al terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti, deve escludersi l’affidamento, per le motivazioni già indicate in precedenza: irrilevanza dell’assenso espresso nell’esame paesistico del progetto perché è un procedimento diverso dall’autorizzazione paesistica ed irrilevanza del tempo trascorso perché la DIA non ha mai prodotto effetto in mancanza della richiesta dell’autorizzazione paesistica.
10. Per quanto riguarda la supposta irrilevanza paesistica dell’opera, in quanto il sottotetto non sarebbe visibile dalla strada (oggetto del terzo motivo di ricorso principale e del quarto per motivi aggiunti), la giurisprudenza ha chiarito che ad escludere la rilevanza paesistica dell’opera non può considerarsi sufficiente il requisito della poca visibilità dalla strada pubblica a fronte del principio, ormai consolidato, secondo cui ai fini della valutazione di compatibilità la nozione di “visibilità” dell'opera nel contesto paesaggistico tutelato non può ritenersi limitata a particolari punti di osservazione, ma deve riguardare l'apprezzamento puntuale e concreto dell'effettiva compatibilità dell'intervento, e di tutti gli elementi che ne determinano l’impatto paesaggistico, con i valori ambientali propri del sito vincolato (cfr. TAR Toscana, Sez. III, sentenza 21.11.2014 n. 1819; Cons. Stato, sez. VI, 11.09.2013, n. 4493, e id., 10.05.2013, n. 2535, ma già id., 28.10.2002, n. 5881).
Nel caso di specie è chiaro il fatto che l’innalzamento della copertura per una sua parte ha alterato l’aspetto esteriore dell’edificio e che tale modifica, incidendo sulla facciata del fabbricato, è visibile quanto meno dagli edifici posti di fronte e sui lati, quindi si presenta idonea a modificare il paesaggio.
Né, evidentemente, la similarità della copertura a quella di altre costruzioni della zona di per sé determina il corretto inserimento ambientale del manufatto, in quanto –una volta accertato che la variazione c’è stata– il giudizio di compatibilità è poi in concreto rimesso all’Autorità amministrativa a ciò competente, sempre chE sussistano i requisiti espressamente previsti dalla legge per l’avvio del procedimento di sanatoria.

EDILIZIA PRIVATA: La richiesta dell’esame dell'impatto paesistico ed il giudizio positivo espresso dalla Commissione urbanistica comunale integrata non sono equipollenti dell’autorizzazione paesistica in quanto attengono ad immobili che non sono soggetti a vincolo paesistico.
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L
a giurisprudenza amministrativa ha affermato che, in presenza di zona vincolata, si impone la previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica e che l’assenza della stessa rende doverosa l’applicazione della sanzione demolitoria, tenuto conto che non può attribuirsi alcun rilievo all’inoltro di una previa DIA, poiché essa, in mancanza del prescritto parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, è da ritenersi priva di effetti ai sensi dell’art. 23, comma 3, T.U. Edilizia.
Né tanto meno deve ritenersi necessario che, in presenza di un vincolo paesistico, l’amministrazione debba motivare l’ordine di demolizione con riferimento alla mancanza di autorizzazione, dando compiutamente conto delle ragioni di pubblico interesse che depongono per il ripristino dello stato dei luoghi.
Infatti la giurisprudenza, alla quale il Collegio si conforma, afferma che in presenza di un illecito paesaggistico, l’ordine di demolizione di un’opera edilizia abusiva costituisce atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né infine una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva.
Come è stato ulteriormente precisato, il fatto che l’abuso ricada in zona sottoposta a vincolo paesaggistico identifica per ciò solo un preminente interesse pubblico, costituzionalmente rilevante ex art. 9, comma 2, Cost., rispetto al quale l'interesse privato è necessariamente recessivo.

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2. Venendo al secondo motivo di ricorso esso è infondato in quanto risulta dagli atti che la DIA presentata dal ricorrente Pe. su delega del proprietario Sc. non reca alcuna indicazione dell'esistenza del vincolo paesistico gravante sull’immobile.
In merito occorre precisare che la richiesta dell’esame dell'impatto paesistico ed il giudizio positivo espresso dalla Commissione urbanistica comunale integrata non sono equipollenti dell’autorizzazione paesistica in quanto attengono ad immobili che non sono soggetti a vincolo paesistico. Infatti ai sensi dell’art. 35 delle Norme di Attuazione del Piano Territoriale Paesistico Regionale (P.T.P.R.) approvato con d.C.R. 06.03.2001, n. 43749 nelle aree assoggettate a specifica tutela paesaggistica di legge, la procedura preordinata al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica di cui all’articolo 146 del d.lgs. 42/2004, e succ. mod. ed int., sostituisce l’esame paesistico.
Ne consegue che tale atti non sono idonei a fondare l’affidamento del privato nella formazione di un titolo paesistico per la differenza di oggetto e di procedura.
Né tanto meno può ritenersi formato un affidamento fondato sul mancato controllo della DIA per diversi anni, non essendo, il titolo edilizio, mai divenuto efficace.
Infatti più volte la giurisprudenza amministrativa ha affermato che, in presenza di zona vincolata, si impone la previa acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica e che l’assenza della stessa rende doverosa l’applicazione della sanzione demolitoria, tenuto conto che non può attribuirsi alcun rilievo all’inoltro di una previa DIA, poiché essa, in mancanza del prescritto parere dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, è da ritenersi priva di effetti ai sensi dell’art. 23, comma 3, T.U. Edilizia (ex plurimis TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 04/01/2019 n. 56).
Né tanto meno deve ritenersi necessario che, in presenza di un vincolo paesistico, l’amministrazione debba motivare l’ordine di demolizione con riferimento alla mancanza di autorizzazione, dando compiutamente conto delle ragioni di pubblico interesse che depongono per il ripristino dello stato dei luoghi.
Infatti la giurisprudenza (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 17.04.2014 n. 642) alla quale il Collegio si conforma, afferma che in presenza di un illecito paesaggistico, l’ordine di demolizione di un’opera edilizia abusiva costituisce atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né infine una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva.
Come è stato ulteriormente precisato, il fatto che l’abuso ricada in zona sottoposta a vincolo paesaggistico identifica per ciò solo un preminente interesse pubblico, costituzionalmente rilevante ex art. 9, comma 2, Cost., rispetto al quale l'interesse privato è necessariamente recessivo (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 01.07.2019 n. 1523 - link a www.giustizia-amministrativa
).

maggio 2019

EDILIZIA PRIVATALa Soprintendenza è onerata, alla luce dei canoni di leale collaborazione e proporzionalità, a proporre soluzioni alternative per l'esecuzione dell'intervento edilizio richiesto dal cittadino.
A quest’ultimo riguardo:
   (b) gli errori edificatori del passato non possono essere bilanciati mediante una sorta di compensazione intertemporale, bloccando tutte le innovazioni dello stato dei luoghi. Parimenti, non è possibile presumere che qualsiasi edificazione abbia un impatto negativo sul territorio, come se l’esistente trattenesse valori paesistici che sarebbero irrimediabilmente perduti per il solo fatto che vengano realizzate nuove opere. Ogni nuovo progetto deve invece essere valutato in concreto per stabilirne la compatibilità con il vincolo paesistico, utilizzando la prospettiva ideale di un osservatore che descrive uno scenario dove sono percepibili molti elementi connessi tra loro in modo coerente;
   (c) qualora in un progetto siano effettivamente ravvisabili criticità o dettagli potenzialmente dissonanti, l’autorità che effettua la valutazione paesistica è tenuta in primo luogo a graduare il proprio giudizio attraverso prescrizioni limitative o mitigative. È infatti prioritario stabilire se, con differenti modalità costruttive o con una diversa scelta di materiali e colori, ovvero con schermature vegetali o interventi di ingegneria naturalistica, sia possibile diluire e confondere il significato delle nuove opere nella visione d’insieme. Un giudizio completamente negativo può essere espresso solo dopo aver scartato queste ipotesi intermedie.
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I ricorrenti censurano i provvedimenti della Soprintendenza e della Comunità montana, che hanno rigettato l’istanza per la realizzazione di una nuova rimessa interrata.
Il gravame è fondato e merita accoglimento.
1. Sotto il primo profilo, la relazione paesaggistica attesta che sul versante la vegetazione non è particolarmente fitta, e che la percettibilità da Via Coste è limitata e marginale (cfr. materiale fotografico doc. 11, individuato nella narrazione in fatto).
La foto-simulazione delle pagine 13 e 14 restituisce in effetti un’incidenza sullo stato dei luoghi di non particolare rilievo, tenuto conto dei muri di contenimento già esistenti lungo via Coste, cosicché il giudizio negativo per “perdita materica e testimoniale” della storia del piccolo ambito non appare allineato con l’effettiva interferenza (anche visiva) dell’opera rispetto al contesto in cui si inserirebbe.
Sul punto, la Soprintendenza non produce alcun documento (fotografia o altra rappresentazione utile alla scopo), né chiarisce in concreto come possono evincersi l’impatto del manufatto in progetto e la sua seria percettibilità dalle strade all’intorno (in particolare da Via Coste).
Ferma la potestà attribuita dal legislatore all’autorità preposta alla tutela del vincolo, si rivela indispensabile una riedizione del potere che prenda in considerazione, in modo puntuale, lo stato dei luoghi e le caratteristiche dell’intervento quale rappresentato nel progetto e illustrato con il materiale fotografico, salvi ulteriori approfondimenti.
2. Acquista altresì rilevanza, ai fini di un giudizio d’insieme, il contesto circostante, caratterizzato da un limitrofo complesso residenziale edificato alla fine degli anni 80 del secolo scorso e da un’area in costruzione a fini residenziali, come da rappresentazione fotografica del 22/05/2014 (doc. 15) e del 09/01/2015 (doc. 16).
E’ ben vero che una situazione paesaggistica compromessa o seriamente incisa non giustifica ulteriori interventi dannosi per l’ambiente, e pur tuttavia l’autorità preposta deve illustrare in modo esauriente i connotati dei luoghi e motivare una decisione sfavorevole malgrado la presenza di un’edificazione diffusa.
3. Se la parte ricorrente ha offerto solide argomentazioni (ed elementi probatori) a sostegno della scarsa visibilità e incidenza dell’intervento, l’amministrazione non ha suggerito (pur essendone onerata alla luce dei canoni di leale collaborazione e proporzionalità) soluzioni alternative per la sua esecuzione.
A quest’ultimo riguardo, può essere richiamata la recente sentenza di questa Sezione 08/06/2018 n. 552, che a sua volta ha evocato il precedente 09/02/2016 n. 228 (che risulta oggetto di appello), secondo il quale <<(b) gli errori edificatori del passato non possono essere bilanciati mediante una sorta di compensazione intertemporale, bloccando tutte le innovazioni dello stato dei luoghi. Parimenti, non è possibile presumere che qualsiasi edificazione abbia un impatto negativo sul territorio, come se l’esistente trattenesse valori paesistici che sarebbero irrimediabilmente perduti per il solo fatto che vengano realizzate nuove opere. Ogni nuovo progetto deve invece essere valutato in concreto per stabilirne la compatibilità con il vincolo paesistico, utilizzando la prospettiva ideale di un osservatore che descrive uno scenario dove sono percepibili molti elementi connessi tra loro in modo coerente (v. TAR Brescia Sez. I 08.01.2015 n. 14);
(c) qualora in un progetto siano effettivamente ravvisabili criticità o dettagli potenzialmente dissonanti, l’autorità che effettua la valutazione paesistica è tenuta in primo luogo a graduare il proprio giudizio attraverso prescrizioni limitative o mitigative. È infatti prioritario stabilire se, con differenti modalità costruttive o con una diversa scelta di materiali e colori, ovvero con schermature vegetali o interventi di ingegneria naturalistica, sia possibile diluire e confondere il significato delle nuove opere nella visione d’insieme. Un giudizio completamente negativo può essere espresso solo dopo aver scartato queste ipotesi intermedie
>>.
4. In conclusione, la pretesa avanzata merita apprezzamento (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 14.05.2019 n. 468 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATAIl vincolo monumentale su uno specifico immobile non opera automaticamente come un vincolo paesistico a beneficio della vista che dal suddetto immobile si rivolge verso il paesaggio circostante.
L’estensione del vincolo monumentale alle aree esterne deve essere espressamente disposta da un provvedimento che crei un vincolo indiretto ex art. 45 del Dlgs. 22.01.2004 n. 42.
Al di fuori di questa ipotesi, non esiste alcun diritto di prevenzione sul paesaggio a favore di chi ha edificato per primo, neppure quando l’edificazione abbia prodotto un bene di interesse culturale.
Un simile diritto di prevenzione privatizzerebbe di fatto una parte della fruizione del paesaggio, trasformandosi in un divieto di edificazione a carico di tutti coloro che chiedono un titolo edilizio in un momento successivo.
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Sulle conseguenze paesistiche del progetto di ampliamento
23. Passando al progetto di ampliamento del porto turistico, la tesi del ricorrente è in sostanza che le nuove opere inciderebbero negativamente sia sul vincolo paesistico relativo alla sponda bresciana del lago di Iseo sia sul pregio monumentale di Villa Mazzucchi. Gli argomenti proposti non sono però condivisibili.
24. In primo luogo, è necessario evitare equivoci e sovrapposizioni tra la tutela paesistica e la tutela monumentale.
Il vincolo monumentale su uno specifico immobile non opera automaticamente come un vincolo paesistico a beneficio della vista che dal suddetto immobile si rivolge verso il paesaggio circostante. L’estensione del vincolo monumentale alle aree esterne deve essere espressamente disposta da un provvedimento che crei un vincolo indiretto ex art. 45 del Dlgs. 22.01.2004 n. 42.
Al di fuori di questa ipotesi, non esiste alcun diritto di prevenzione sul paesaggio a favore di chi ha edificato per primo, neppure quando l’edificazione abbia prodotto un bene di interesse culturale. Un simile diritto di prevenzione privatizzerebbe di fatto una parte della fruizione del paesaggio, trasformandosi in un divieto di edificazione a carico di tutti coloro che chiedono un titolo edilizio in un momento successivo.
25. A favore di Villa Mazzucchi non è stato disposto un vincolo indiretto sulla sponda del lago, e tanto meno sul lago stesso, e dunque il proprietario dell’immobile non ha un’aspettativa a opporsi con successo, per un interesse proprio, agli strumenti urbanistici e alle concessioni demaniali che consentono l’occupazione di una maggiore superficie lacuale per l’ampliamento del porto turistico.
Una tutela è invece possibile entro limiti più ristretti, ossia qualora venga fornita la dimostrazione che le nuove opere potrebbero alterare in modo rilevante, non per un singolo proprietario ma per tutti gli osservatori collocati in punti accessibili al pubblico, lo scenario sottoposto a vincolo paesistico (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 14.05.2019 n. 467 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: G. Severini, L’evoluzione storica del concetto giuridico di paesaggio (13.05.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Zona paesaggisticamente vincolata - Interventi che incidono sull'aspetto esteriore degli edifici - Natura di reato di pericolo - Effettivo pregiudizio per l'ambiente - Esclusione Art. 181 d.lgs. 42/2004.
Il reato di pericolo previsto dall'art. 181 del D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, non richiede ai fini della sua configurabilità un effettivo pregiudizio per l'ambiente, essendo sufficiente l'esecuzione, in assenza di preventiva autorizzazione, di interventi che siano astrattamente idonei ad arrecare nocumento al bene giuridico tutelato (Sez. 3, n. 11048 del 18/02/2015, Murgia; Sez. 3, n. 6299 del 15/01/2013, Simeon e a.), tali certamente essendo gli interventi che incidano sull'aspetto esteriore degli edifici (Sez. 3, del 21/06/2011, Fanciulli) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.05.2019 n. 19196 - link a www.ambientediritto.it).

gennaio 2019

EDILIZIA PRIVATA: Realizzazione di una piscina interrata e di locali annessi in zona vincolata - Permesso di costruire e autorizzazione paesaggistica - Necessità - Art. 167 e 181 D.Lgs. n. 42/2004.
La realizzazione di una piscina interrata e di locali annessi in zona vincolata necessitano il previo rilascio del permesso di costruire nonché dell'autorizzazione paesaggistica e non sono suscettibili di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell'art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004 in quanto hanno determinato la creazione di nuova volumetria. In particolare la realizzazione di una piscina interrata deve qualificarsi come intervento di nuova costruzione non suscettibile di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004).
...
Intervento edilizio - Piscina interrata e pertinenze - Valutazione unitaria delle opere - Artt. 3, 10, 11, 44, d.P.R. n. 380/2001.
In materia urbanistica, un intervento edilizio deve essere considerato nel suo complesso e le opere realizzate non possono essere valutate autonomamente e separatamente come pertinenze (Cass. pen., sez. III, 01/10/2013 n. 45598 e, in termini generali, sez. III, 16/03/2010 n. 20363).
Nella fattispecie, anche per una piscina interrata e i locali annessi dal momento che modifica in modo permanente il suolo, è necessario il permesso di costruire (Cass. pen. sez. III 27.01.2004, n. 6930)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.01.2019 n. 1913 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere che comportano la trasformazione permanente del suolo inedificato necessitano del permesso di costruire ex art. 10 del D.P.R. n. 380 del 2001, titolo abilitativo necessario per tutti gli "interventi di nuova costruzione".
Tali interventi, come è noto, sono definiti dal precedente art. 3, primo comma, lettera e), con riferimento a quegli interventi che, non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti, comportano la "trasformazione edilizia e urbanistica del territorio".
Quest'ultima è quindi arrecata da ogni intervento che non è annoverato alle lettere da a) a d), anche se non compreso nell'elencazione di cui ai singoli punti della lettera e), la quale non può ritenersi esaustiva (come denota l'utilizzo dell'avverbio "comunque").

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E' pacifico che la realizzazione di una piscina crea un aumento di volumetria. Invero, la realizzazione di una piscina interrata e di locali annessi in zona vincolata necessitano il previo rilascio del permesso di costruire nonché dell'autorizzazione paesaggistica e non sono suscettibili di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell'art. 167 del D.lgs. n. 42/2004 in quanto hanno determinato la creazione di nuova volumetria.
In particolare la realizzazione di una piscina interrata deve qualificarsi come intervento di nuova costruzione non suscettibile di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 del D.lgs. n. 42/2004).
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7. Il secondo motivo di ricorso si appalesa, peraltro, manifestamente infondato.
Ed infatti, i giudici di appello indicano compiutamente le ragioni per le quali hanno ritenuto di dover disattendere le identiche tesi difensive, replicate in sede di ricorso per cassazione. Ed invero, quanto alla mancata derubricazione del delitto paesaggistico nella contravvenzione di cui al comma primo dell'art. 181, d.lgs. n. 42 del 2004, i giudici di appello escludono l'applicabilità dell'art. 181, comma primo, e, segnatamente, l'operatività della sentenza della Corte costituzionale n. 56/2016, osservando come la sola sussistenza della piscina abusivamente edificata trasmoda dai limiti di applicabilità previsti dalla norma come oggetto di declaratoria di incostituzionalità.
Tanto premesso, è ben vero che nella sentenza d'appello non si rinvengono argomenti a confutazione della tesi, sostenuta in sede di appello, volti a sostenere la qualificabilità degli interventi come di ristrutturazione edilizia o come inoffensivi, ma è altrettanto vero che il silenzio della Corte territoriale sul punto, tenuto conto delle emergenze processuali, risulta del tutto privo di effetti ai fini della denuncia dell'omessa motivazione sul punto.
Ed invero -premesso che affinché sia necessaria l'autorizzazione è sufficiente un vulnus anche minimo del paesaggio, mentre al contrario essa non è necessaria per le opere interne, che non sono neppure astrattamente idonee a pregiudicare il bene paesaggistico-ambientale, né per le modifiche di destinazione del bene- si deve anzitutto in questa sede ricordare come non è prospettabile una valutazione atomistica degli interventi edilizi, allorché gli stessi facciano parte di un disegno sostanzialmente unitario di realizzazione di una determinata complessiva opera, risultante priva di titolo (cfr., per tutte, di recente Tar Campania, sentenza 29.05.2018 n. 3545: "
Ne consegue che non è ammissibile una loro considerazione astratta ed atomistica, ma deve necessariamente predicarsene una valutazione unitaria sintetica e complessiva, in quanto divenute parti di un più ampio quadro di illecito sostanzialmente unitario dal quale attingono il medesimo regime giuridico di illegittimità"; detto principio è enunciato, proprio in materia di pertinenze, anche da questa Suprema Corte di Cassazione, secondo cui un intervento edilizio deve essere considerato nel suo complesso e le opere realizzate non possono essere valutate autonomamente e separatamente come pertinenze: Cass. pen., sez. III, 01/10/2013 n. 45598 e, in termini generali, sez. III, 16/03/2010 n. 20363)".
8. Nella specie, è evidente che gli interventi edilizi quali contestati, privi di qualsiasi titolo abilitativo, consistevano nella costruzione di una struttura di 100 mq costituita da pilastri in ferro sul lato nord ovest del fondo, di una struttura a p.t. di 200 mq., di una struttura di 60 mq. sul lato sud ovest del fondo, di una piscina interrata oltre che nella realizzazione della recinzione del fondo in conglomerato cementizio.
Orbene, ribadendo l'avviso sulla necessità di una valutazione unitaria, è evidente che dette opere comportassero la trasformazione permanente del suolo inedificato, trasformazione che necessitava del permesso di costruire ex art. 10 del D.P.R. n. 380 del 2001, titolo abilitativo necessario per tutti gli "interventi di nuova costruzione". Tali interventi, come è noto, sono definiti dal precedente art. 3, primo comma, lettera e), con riferimento a quegli interventi che, non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti, comportano la "trasformazione edilizia e urbanistica del territorio". Quest'ultima è quindi arrecata da ogni intervento che non è annoverato alle lettere da a) a d), anche se non compreso nell'elencazione di cui ai singoli punti della lettera e), la quale non può ritenersi esaustiva (come denota l'utilizzo dell'avverbio "comunque").
E' quindi evidente che, considerata la rilevanza unitaria di tutti gli interventi, indubbiamente si assiste ad un superamento della "soglia" indicata dall'art. 181, comma 1-bis, d.lgs. n. 42 del 2004 (750 mc.) ai fini della qualificazione dell'intervento edilizio come rientrante nella previsione sopravvissuta alla dichiarazione di incostituzionalità e, nel contempo, ad una qualificazione degli interventi edilizi come di nuova costruzione, non certo di ristrutturazione edilizia.
Sul punto, l'affermazione dei giudici di appello riferita alla piscina (che, considerate le sue dimensioni, determinava lo "sforamento" della predetta soglia) è assolutamente logica e giuridicamente corretta, atteso che sia la pavimentazione laterale dell'area circostante la piscina, sia la costruzione della piscina stessa (con superficie tutt'altro che modesta), conducevano necessariamente all'approdo cui sono pervenuti i giudici di appello, essendo pacifico che anche la realizzazione di una piscina crea un aumento di volumetria (v., in termini: Sez. 3, n. 12104 del 24/09/1999 - dep. 22/10/1999, Iorio, Rv. 215521; nella giurisprudenza amministrativa, TAR Campania Napoli Sez. VII, 19.02.2018, n. 1087; TAR Campania Napoli Sez. VII, 05.01.2018, n. 97, che espressamente afferma come la realizzazione di una piscina interrata e di locali annessi in zona vincolata necessitano il previo rilascio del permesso di costruire nonché dell'autorizzazione paesaggistica e non sono suscettibili di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell'art. 167 del D.lgs. n. 42/2004 in quanto hanno determinato la creazione di nuova volumetria. In particolare la realizzazione di una piscina interrata deve qualificarsi come intervento di nuova costruzione non suscettibile di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 del D.lgs. n. 42/2004) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.01.2019 n. 1913).

novembre 2018

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'applicazione del punto A.31. dell'Allegato A del d.P.R. 31/2017. Traslazione dell'area di sedime - Comune di Marino (Regione Lazio, nota 09.11.2018 n. 705371 di prot.).

ottobre 2018

EDILIZIA PRIVATA: E' necessaria l’autorizzazione paesaggistica per la demolizione di immobili vincolati?
La mancanza dell’autorizzazione paesaggistica, in ordine all’intervento di demolizione di un immobile vincolato, determina l’illegittimità derivata di quella adottata con riferimento all’intervento di ricostruzione, nonché del permesso di costruire, in quanto rilasciato sulla base di un presupposto errato.
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Con motivi aggiunti, i ricorrenti impugnavano altresì il permesso di costruire, conclusivo del procedimento, deducendo, oltre le censure già proposte nell’originaria impugnazione, la violazione degli artt. 142, 146 e 167 d.lgs. 22.01.2004 n. 42, argomentata sull’assunto che non era stato richiesto e ottenuto il nulla osta necessario per demolire la preesistente costruzione, insistente su area gravata da vincolo paesaggistico.
L’area interessata dall’intervento si colloca infatti ad una distanza inferiore a 150 mt. dal corso dei Torrenti Piscio e Chiappe senza che, ratione temporis, possa trovare applicazione l’esclusione dal vincolo per le zone territoriali omogenee A e B di cui al d.m. 02.04.1968 n. 1444.
...
18. Nel merito, ai fini del decidere, riveste carattere logicamente pregiudiziale, come del resto messo in luce dallo stesso TAR per la Liguria nella sentenza n. 1002 del 25.06.2014, la questione relativa alla necessità dell’autorizzazione paesaggistica in ordine all’intervento di demolizione.
La mancanza di quest’ultima, ove effettivamente necessaria, appare infatti idonea a determinare l’illegittimità dell’intervento nel suo complesso, sia sotto il profilo edilizio che paesaggistico.
Al riguardo, le doglianze svolte dagli appellanti, appaiono manifestamente fondate.
18.1. Come noto, ai sensi dell’art. 1 del 27.06.1985, n. 312, convertito in legge con modificazioni, con l’art. 1 della l. n. 431 del 1985 (che ha aggiunto 9 commi all’art. 82 del d.P.R. n. 616 del 1977) «Sono sottoposti a vincolo paesaggistico ai sensi della legge 29.06.1939, n. 1497», tra gli altri, «c) i fiumi, i torrenti ed i corsi d’acqua iscritti negli elenchi di cui al testo unico delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici, approvato con regio decreto 11.12.1933, n. 1775, e le relative sponde o piede degli argini per una fascia di 150 metri ciascuna».
Tuttavia «Il vincolo di cui al precedente comma non si applica alle zone A, B e -limitatamente alle parti ricomprese nei piani pluriennali di attuazione- alle altre zone, come delimitate negli strumenti urbanistici ai sensi del decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444, e, nei comuni sprovvisti di tali strumenti, ai centri edificati perimetrati ai sensi dell’art. 18 della legge 22.10.1971, n. 865».
Tali disposizioni sono state poi riprodotte nell’art. 146 del d.lgs. n. 490 del 1999 e quindi nell’art. 142 del d.lgs. n. 42/2004 (così come sostituito dall'art. 12, comma 1, d.lgs. 24.03.2006, n. 157, successivamente integrato e modificato dal d.lgs. n. 63 del 2008), in particolare nel comma 2, secondo cui, «La disposizione di cui al comma 1, lettere a), b), c), d), e), g), h), l), m), non si applica alle aree che alla data del 06.09.1985:
   a) erano delimitate negli strumenti urbanistici, ai sensi del decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444, come zone territoriali omogenee A e B;
   b) erano delimitate negli strumenti urbanistici ai sensi del decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444, come zone territoriali omogenee diverse dalle zone A e B, limitatamente alle parti di esse ricomprese in piani pluriennali di attuazione, a condizione che le relative previsioni siano state concretamente realizzate;
   c) nei comuni sprovvisti di tali strumenti, ricadevano nei centri edificati perimetrati ai sensi dell'articolo 18 della legge 22.10.1971, n. 865
».
Le specificazioni contenute in tali disposizioni, come noto, rappresentano la trasposizione dell’interpretazione delle norme originariamente contenute nella legge Galasso, quale consolidatasi nell’elaborazione giurisprudenziale.
La tesi sostenuta dalle parti resistenti in primo grado e avallata dal TAR è che ai fini dello sgravio dal vincolo, rileverebbe anche solo il piano adottato in quanto, da un lato, la delimitazione delle zone A e B avrebbe natura meramente “accertativa” delle zone antropiche ed urbanizzate, dall’altro «l’approvazione del PRG –oltretutto confermativa […] delle opzioni contenute nella delibera di adozione– nulla aggiunge in termini di delimitazione delle aree urbanizzate sottratte (per loro intrinseca caratteristica) al vincolo. In ogni caso, trattandosi d’accertamento dichiarativo, la delimitazione opera ex tunc: ossia, fin dall’adozione del P.R.G. cui faccia seguito l’approvazione».
E’ tuttavia destituita di fondamento, in primo luogo, l’argomentazione secondo cui, sia pure ai soli fini di cui trattasi, l’approvazione del P.R.G. abbia efficacia retroattiva.
Al contrario, è giurisprudenza del tutto pacifica quella secondo cui il piano regolatore (oggi variamente denominato nelle legislazioni regionali) è un atto complesso, il cui procedimento si conclude solo con l’approvazione da parte della Regione.
Gli unici effetti anticipati del piano adottato dal Consiglio comunale concernono le misure di salvaguardia le quali giustificano il diniego di concessioni difformi (cfr. Cons. St., Adunanza plenaria, n. 1 del 09.03.1983; cfr. anche cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 06.12.2007, n. 6226, relativa a vicenda per certi versi speculare a quella qui in esame).
In secondo luogo, le previsioni del Piano regolatore non possono avere effetti “dichiarativi”, semplicemente perché la loro funzione è quella di disciplinare e ordinare gli usi e le trasformazioni del territorio.
Come, ancora da ultimo, ricordato da questo Consiglio, anche «la c.d. “zonizzazione” non postula e non presuppone solo l’individuazione di un territorio -ossia una operazione puramente ricognitiva- bensì la qualificazione di esso, e pertanto una valutazione, alla stregua delle categorie offerte dal legislatore» (Cons. Stato, Sez. IV, 28.06.2018, n. 3987).
Per quanto poi specificamente concerne i vincoli paesistici ex lege, si è già accennato al fatto che, secondo la giurisprudenza amministrativa formatasi in merito alla legge Galasso, «la possibilità di deroga al vincolo paesaggistico riguarda soltanto le aree comprese in previsioni urbanistiche già approvate alla data di entrata in vigore della legge e non può essere estesa ai successivi atti programmatori» (Cons. St., Sez. V, 01.04.2011, n. 2015, che richiama Sez. VI, 04.12.1996, n. 1679; id., 22.04.2004, n. 2332, secondo cui la disciplina statale ancora l’esclusione dal vincolo paesaggistico predisposto per legge alla delimitazione dei terreni negli strumenti urbanistici come zone A e B ad una data determinata, e cioè al 06.09.1985, epoca di entrata in vigore della l. n. 431 del 1985).
Non appare poi inutile ricordare quale fosse la ragione della deroga ivi introdotta al regime ordinario di tutela paesistica.
Essa aveva infatti lo scopo di consentire la realizzazione di opere già avviate in esecuzione dei piani vigenti all’entrata in vigore della legge (Cons. Stato, Sez. VI, 02.10.2007, n. 5072, con riferimento ai piani pluriennali di attuazione) nonché in relazione ad aree già urbanizzate o comunque «oggetto di una pianificazione che ha ritenuto maturo il tempo dell’esecuzione di interventi sul territorio» (Cass. pen., Sez. III, 17.12.1997, n. 3882,; cfr. anche 30.03.1999, n. 5923).
Va ancora soggiunto, nel caso di specie, che -anche a volere operare una comparazione tra la disciplina del piano vigente nel Comune di Rapallo all’epoca per cui è causa e le classificazioni contenute nel d.m. 02.04.1968 relativamente alle zone territoriali omogenee- non vi è alcuna prova, in atti, che il borgo di Case di Noè, all’epoca di entrata in vigore della legge Galasso, fosse una zona già urbanizzata ovvero matura per l’edificazione (nei sensi cui di cui al suddetto d.m., alla stregua del quale le zone B sono «le parti del territorio totalmente o parzialmente edificate, diverse dalle zone A): si considerano parzialmente edificate le zone in cui la superficie coperta degli edifici esistenti non sia inferiore al 12,5% (un ottavo) della superficie fondiaria della zona e nelle quali la densità territoriale sia superiore ad 1,5 mc/mq»).
Semmai, vi è prova del contrario.
Dalla nota dell’Ufficio Gestione del Territorio del Comune di Rapallo in data 17.06.2016, prodotta dagli appellanti, si evince infatti che, alla stregua del P.R.G. approvato nel 1961, l’immobile oggetto dell’intervento all’odierno esame era «ricompreso in zona “G rurale”.
Al riguardo, è poi significativo che, ancora in una delibera comunale dell’anno 2009 (n. 188 del 29.12.2009) e quindi, in epoca ben successiva all’entrata in vigore della Legge Galasso, il borgo di Case di Noé venga descritto come un insediamento «di particolare pregio e valore storico» nonché rappresentativo «di un modello aggregativo del sistema insediativo agricolo rurale nella cui strutturazione formale e d'immagine, episodi di accorpamento ed integrazione volumetrica potrebbero inserire elementi di incongruità e discontinuità tali da comprometterne l'unitarietà percettiva».
Tali espressioni, invero, mal si attagliano ad una zona urbanizzata, quale ipotizzata dalle decisioni impugnate.
19. I rilievi che precedono appaiono invero assorbenti ai fini dell’accoglimento degli appelli, poiché la mancanza dell’autorizzazione paesaggistica in ordine all’intervento di demolizione determina l’illegittimità derivata di quella adottata con riferimento all’intervento di ricostruzione, nonché del permesso di costruire, in quanto rilasciato sulla base di un presupposto errato (cfr., per una compiuta analisi del rapporto tra i due titoli abilitativi Cons. St., Sez. IV, 14.12.2015, n. 5663) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.10.2018 n. 5945 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

settembre 2018

EDILIZIA PRIVATAOggetto: Comune di Civitavecchia - rapporto tra le disposizioni di cui agli articoli 14-ter della l. n. 241 del 1990 e 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 - effetti della mancata partecipazione del rappresentante del Ministero alle riunioni della conferenza di servizi o della mancata espressione della relativa posizione di competenza all'esito della ultima riunione - parere (MIBAC, Ufficio Legislativo, nota 27.09.2018 n. 23231 di prot.).
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Si riscontra la nota di codesto Comune prot. 49442 del 05.06.2018, con la quale si chiede se la mancata partecipazione del Ministero alle conferenze di servizi, qualificandosi quale "assenza-assenso", possa comportare il superamento dell'avviso negativo al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del codice di settore da parte dell'autorità preposta (regione o comune subdelegato) in ragione della mancata conformità dell'intervento proposto con le prescrizioni contenute nel Piano paesaggistico regionale e se la determinazione favorevole della conferenza di servizi possa sostituire l'autorizzazione paesaggistica, ove l'amministrazione procedente si sia espressa negativamente e il Ministero non abbia partecipato alla riunione e non abbia espresso alcun parere.
Al riguardo, si osserva quanto segue.
In primo luogo, onde evitare equivoci interpretativi, si precisa che l'operatività dell'istituto del "silenzio-assenso", di cui all'art. 17-bis della 1. n. 241 del 1990, all'interno del procedimento di autorizzazione paesaggistica di cui all'art. 146 del codice di settore, è limitata alla sola ipotesi di proposta positiva da parte dell'amministrazione procedente.
Infatti, il procedimento delineato dall'art. 146 del codice di settore, come è noto, prevede ... (...continua).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICIOggetto: decreto interministeriale n. 154 del 22.08.2017 recante: "Regolamento concernente gli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42" — art. 22 — restauratori - direzione dei lavori (MIBAC, Ufficio Legislativo, nota 19.09.2018 n. 22280 di prot.).
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Si riscontra la nota, qui pervenuta in data 30 maggio u.s., con la quale codesta Federazione evidenzia l'insorgere di dubbi interpretativi relativi all'art. 22, comma 2, del regolamento in oggetto. Nello specifico in detta nota si rappresenta che "risulta non chiaro ad alcune Stazioni Appaltanti se il Restauratore possa assumere o meno la funzione di Direttore dei Lavori".
Al riguardo si osserva quanto segue.
L'art. 22, comma 2 cit. recita: "La direzione dei lavori, il supporto tecnico alle attività del responsabile unico del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale comprendono un restauratore di beni culturali qualificato ai sensi della normativa vigente, ovvero, secondo la tipologia dei lavori, altro professionista di cui all'articolo 9-bis del Codice dei beni culturali e del paesaggio. In ambedue i casi sono richiesti un'esperienza almeno quinquennale e il possesso di specifiche competenze coerenti con l'intervento" ... (...continua).

agosto 2018

EDILIZIA PRIVATA: L’intervento edilizio (abusivo) realizzato nel territorio del Parco rientra nell’ambito della legge quadro 394/1991 di tutela delle aree protette. Ai sensi dell’articolo 13 della suddetta legge gli interventi edilizi esigono la richiesta di un nulla osta; la mancata richiesta di nulla osta comporta l’erogazione della sanzione di cui all’articolo 29 della legge 394/1991.
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La giurisprudenza distingue tra istanza di nulla-osta ed istanza di accertamento in sanatoria affermando che “l’art. 13 della L. n. 394/1991 non contempla alcun termine dilatorio prima del cui decorso non è consentito adottare provvedimenti repressivi, nel mentre la stessa tesi per cui sarebbe necessaria l’adozione di un provvedimento espresso sull’istanza di accertamento di conformità, è smentita dalla lettera dell’art 36, co. 2, D.P.R. n. 380/2001 che prevede che decorsi sessanta giorni dalla presentazione la domanda si intende respinta, delineando in tal modo una tipica fattispecie di silenzio rigetto, suscettibile di essere impugnato mediante esercizio dell’ordinaria azione impugnatoria”.
I rapporti tra concessione del nulla osta da parte dell’Ente Parco ai sensi dell’art. 13 l. 394/1991 e quelli dell’ente locale di cui all’art. 27 d.p.r 380 sono dunque chiari: l’ordine di demolizione può intervenire anche prima della richiesta di nulla osta dal momento che la valutazione dell’Ente Parco è del tutto autonoma rispetto a quella dell’ente locale; come chiaro è il rapporto tra la disciplina speciale delle aree protette di cui alla l. 394/1991 e quella generale di cui al d.p.r. 380/2001, prevalendo il canone della specialità a quello della temporalità. Accertata la violazione, in assenza di nulla osta, all’ente Parco è conferito dall’articolo 29 l. 394/1991 il potere di irrogare la sanzione, ordinando la demolizione e la riduzione in pristino.
Si afferma in giurisprudenza “nell’ipotesi di opere abusive realizzate all'interno di Parchi Nazionali, sussiste la competenza dell’ Ente Parco ad adottare provvedimenti di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, in quanto il potere di ordinanza si fonda sulle specifiche finalità di tutela ambientale, poste a fondamento della sua stessa istituzione, tramite l’esercizio di un potere incardinato in virtù della legislazione statale in materia naturalistico-ambientale (menzionata legge n. 394/1991) e finalizzato a proteggere le aree sottoposte a vincolo da attività edilizia non conforme alla normativa”.
Pertanto è legittima l’ordinanza di demolizione delle opere abusive una volta accertata la mancata richiesta del nulla osta ai sensi dell’art. 13, l. 391/1994.
Giova ricordare che l'istanza di accertamento in sanatoria sarebbe possibile solo in presenza dell’autorizzazione paesaggistica in osservanza del requisito della doppia conformità. “Nessuna sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 è possibile nei casi come quello in questione. Se ciò venisse consentito si determinerebbe una violazione di legge e di regolamento ex art. 27, co. 1 e 2; art. 36 D.P.R. 380/2001; art 141, co. 6, 8 e 10, lett. c), nonché art. 167 D.lgs. n. 42/2004, consistente nell’adozione di un permesso di costruire in sanatoria in violazione dei limiti di operatività dell’art 36 D.P.R. n. 380/2001, trattandosi di disposizione applicabile solo per opere dotate del requisito della “doppia conformità”, che nella fattispecie manca del tutto, e comunque, trattandosi di disposizione operante (astrattamente) solo per opere abusive ubicate in area non vincolata, stante la disposizione dell’art. 146, co. 10, lett. c), D.lgs. n. 42/2004, ai sensi del quale “l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”.
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Con ordinanza n. 47/2011 l’Ente Parco Vesuvio ordinava la demolizione di opere abusive. Con accertamento da parte del Corpo Forestale dello Stato si accertava l’inottemperanza all’ordine di demolizione e si rinvenivano ulteriori opere abusive in assenza dei prescritti nulla osta ed autorizzazione.
Con ordinanza di demolizione n. 28 del 16.05.2014 il Comune di Terzigno ordinava al ricorrente l’immediata sospensione dei lavori edilizi abusivi, ingiungendo la demolizione delle opere entro 90 giorni.
Con nota prot. 2269 del 04/06/2014 l’Ente Parco Vesuvio provvedeva ad inviare al ricorrente la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi della legge 241/1900 art. 7.
Con ordinanza n. 16/2014 del 05/09/2014 prot. G.3617 del 05.09 2014 notificata in data 17.09.2014, l’Ente Parco Vesuvio ordinava la demolizione delle opere.
Con nota prot. n. 4640 del 03.11.2014 il ricorrente depositava istanza di autorizzazione in sanatoria
Il 15.11.2014 il signor An. presentava il ricorso al Consiglio di Stato.
Con nota successiva n. prot. 229 del 30/01/2015 l’Ente Parco comunicava al ricorrente, al Comune di Terzigno ed al CTA del Corpo forestale dello Stato le ragioni ostative dell’inammissibilità della domanda di autorizzazione in sanatoria.
Dalla relazione presentata dall’ amministrazione risulta che il ricorrente ricevuta la comunicazione del diniego, intervenuta successivamente alla presentazione del ricorso, non abbia proposto motivi aggiunti o proposto nuovo ricorso contro il provvedimento di diniego. Il diniego dell’istanza di autorizzazione in sanatoria fa venir meno l’interesse a ricorrere. Il ricorso deve dunque ritenersi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Il ricorso deve comunque ritenersi infondato nel merito.
Giova premettere che l’intervento è avvenuto nel territorio del Parco del Vesuvio che rientra nell’ambito della legge quadro 394/1991 di tutela delle aree protette. Ai sensi dell’articolo 13 della suddetta legge gli interventi edilizi esigono la richiesta di un nulla osta; la mancata richiesta di nulla osta comporta l’erogazione della sanzione di cui all’articolo 29 della legge 394/1991.
Lamenta il ricorrente violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 36 d.p.r. 380/2001; violazione e falsa applicazione dell’art. 7, l. 241/1990, eccesso e sviamento di potere. Con ricorso straordinario vengono impugnate sia l’ordinanza di demolizione e riduzione in pristino sia il silenzio provvedimentale relativo all’istanza di accertamento in sanatoria su cui si era formato silenzio-rigetto.
Il ricorrente afferma che avrebbero errato il Comune di Terzigno e l’Ente Parco Vesuvio ad ordinare la demolizione delle opera abusive dovendo attendere la richiesta di istanza di nulla osta ai sensi dell’art. 13. Il motivo di gravame non è fondato.
La giurisprudenza distingue tra istanza di nulla osta ed istanza di accertamento in sanatoria affermando che “l’art. 13 della L. n. 394/1991 non contempla alcun termine dilatorio prima del cui decorso non è consentito adottare provvedimenti repressivi, nel mentre la stessa tesi per cui sarebbe necessaria l’adozione di un provvedimento espresso sull’istanza di accertamento di conformità, è smentita dalla lettera dell’art 36, co. 2, D.P.R. n. 380/2001 che prevede che decorsi sessanta giorni dalla presentazione la domanda si intende respinta, delineando in tal modo una tipica fattispecie di silenzio rigetto, suscettibile di essere impugnato mediante esercizio dell’ordinaria azione impugnatoria” (TAR Campania 3166/2018).
I rapporti tra concessione del nulla osta da parte dell’Ente Parco ai sensi dell’art. 13 l. 394/1991 e quelli dell’ente locale di cui all’art. 27 d.p.r 380 sono dunque chiari: l’ordine di demolizione può intervenire anche prima della richiesta di nulla osta dal momento che la valutazione dell’Ente Parco è del tutto autonoma rispetto a quella dell’ente locale; come chiaro è il rapporto tra la disciplina speciale delle aree protette di cui alla l. 394/1991 e quella generale di cui al d.p.r. 380/2001, prevalendo il canone della specialità a quello della temporalità. Accertata la violazione, in assenza di nulla osta, all’ ente Parco è conferito dall’articolo 29 l. 394/1991 il potere di irrogare la sanzione, ordinando la demolizione e la riduzione in pristino. Si afferma in giurisprudenza “nell’ipotesi di opere abusive realizzate all'interno di Parchi Nazionali, sussiste la competenza dell’ Ente Parco ad adottare provvedimenti di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, in quanto il potere di ordinanza si fonda sulle specifiche finalità di tutela ambientale, poste a fondamento della sua stessa istituzione, tramite l’esercizio di un potere incardinato in virtù della legislazione statale in materia naturalistico-ambientale (menzionata legge n. 394/1991) e finalizzato a proteggere le aree sottoposte a vincolo da attività edilizia non conforme alla normativa (cfr. Cons. Stato, Parere sez. II, 23.02.2015, n. 449)”.
Pertanto è legittima l’ordinanza di demolizione delle opere abusive una volta accertata la mancata richiesta del nulla osta ai sensi dell’art. 13, l. 391/1994.
Giova ricordare che secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato la istanza di accertamento in sanatoria sarebbe possibile solo in presenza dell’autorizzazione paesaggistica in osservanza del requisito della doppia conformità. “Nessuna sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 è possibile nei casi come quello in questione. Se ciò venisse consentito si determinerebbe una violazione di legge e di regolamento ex art. 27, co. 1 e 2; art. 36 D.P.R. 380/2001; art 141, co. 6, 8 e 10, lett. c), nonché art. 167 D.lgs. n. 42/2004, consistente nell’adozione di un permesso di costruire in sanatoria in violazione dei limiti di operatività dell’art 36 D.P.R. n. 380/2001, trattandosi di disposizione applicabile solo per opere dotate del requisito della “doppia conformità”, che nella fattispecie manca del tutto, e comunque, trattandosi di disposizione operante (astrattamente) solo per opere abusive ubicate in area non vincolata, stante la disposizione dell’art. 146, co. 10, lett. c), D.lgs. n. 42/2004, ai sensi del quale “l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi” (Cons. di stato, Parere sez. II, 1568/2011.)
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Alla luce dei suddetti rilievi deve ritenersi che il provvedimento impugnato sia adeguatamente motivato risultando il gravame privo di pregio.
Per le ragioni su esposte la Sezione esprime il parere che il ricorso vada considerato in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in relazione al silenzio rigetto e in parte infondato nel merito con riferimento ai vizi di motivazione dell’ordinanza di demolizione e della nota informativa del corpo forestale dello stato (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 27.08.2018 n. 2061 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’intervento edilizio (abusivo) realizzato nel territorio del Parco rientra nell’ambito della legge quadro 394/1991 di tutela delle aree protette.
Ai sensi di tale normativa gli interventi edilizi richiedono, in forza dell’art. 13, la richiesta di un nulla osta; la mancata richiesta di nulla osta comporta l’erogazione della sanzione di cui all’articolo 29 della medesima legge. Quest’ ultima disposizione concerne i poteri dell’Ente.
La richiesta di nulla osta ex art. 13 l. 394/1991 deve precedere la richiesta delle concessioni ed autorizzazioni necessarie agli interventi. L’accertamento di compatibilità paesaggistica non può essere concesso se non previa acquisizione del preventivo nulla osta da parte dell’ente parco.
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La richiesta di accertamento della compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 e 181 d.lgs. 42/2004 e l’istanza di accertamento in sanatoria né sanano l’abuso né sospendono l’efficacia dell’ordinanza di demolizione.
L’istanza di accertamento in sanatoria varrebbe tutt’al più a sospendere gli effetti delle misure sanzionatorie sino all’emanazione del provvedimento o alla formazione del silenzio-rigetto. Afferma la giurisprudenza di questo Consiglio che “la sopravvenuta presentazione di istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 non incide sulla validità o efficacia del provvedimento sanzionatorio, ma determina solo un arresto temporaneo dell’esecutività delle misure ripristinatorie che riacquistano carattere esecutivo in caso di eventuale diniego della sanatoria”.
Nella relazione ministeriale non risultano gli esiti di tali istanze e neppure sono pervenuti motivi aggiunti e controdeduzioni da parte del ricorrente.
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L’ordinanza di demolizione emanata dall’Ente Parco si fonda legittimamente sulla disposizione dell’art. 29 l. n. 394/1991 la quale, in caso di esercizio di attività edilizia in difformità dal piano, dal regolamento o dal nulla osta, dispone la riduzione in pristino di quei valori ambientali violati dall’iniziativa sine titulo e priva di preventiva autorizzazione o nulla osta dell’Ente Parco.
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La giurisprudenza afferma con chiarezza che “l’art. 13 della L. n. 394/1991 non contempla alcun termine dilatorio prima del cui decorso non è consentito adottare provvedimenti repressivi, nel mentre la stessa tesi per cui sarebbe necessaria l’adozione di un provvedimento espresso sull’istanza di accertamento di conformità, è smentita dalla lettera dell’art. 36, co. 2, D.P.R. n. 380/2001 che prevede che decorsi sessanta giorni dalla presentazione la domanda si intende respinta, delineando in tal modo una tipica fattispecie di silenzio rigetto, suscettibile di essere impugnato mediante esercizio dell’ordinaria azione impugnatoria”.
L’art. 29 l. 349/1991 fa chiaro riferimento alla sanzione demolitorio/ripristinatoria nel caso di costruzione in aree protette in assenza di nulla osta. L’Ente Parco nell’ordinanza di demolizione ha correttamente applicato la disposizione di legge esercitando il potere sanzionatorio dalla norma attribuitogli.
Invero, “nell’ipotesi di opere abusive realizzate all'interno di Parchi Nazionali, sussiste la competenza dell’Ente Parco ad adottare provvedimenti di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, in quanto il potere di ordinanza si fonda sulle specifiche finalità di tutela ambientale, poste a fondamento della sua stessa istituzione, tramite l’esercizio di un potere incardinato in virtù della legislazione statale in materia naturalistico-ambientale (menzionata legge n. 394/1991) e finalizzato a proteggere le aree sottoposte a vincolo da attività edilizia non conforme alla normativa”.
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Giova premettere che l’intervento edilizio è avvenuto nel territorio del Parco del Vesuvio che rientra nell’ambito della legge quadro 394/1991 di tutela delle aree protette. Ai sensi di tale normativa interventi edilizi richiedono, in forza dell’art. 13, la richiesta di un nulla osta; la mancata richiesta di nulla osta comporta l’erogazione della sanzione di cui all’articolo 29 della medesima legge. Quest’ ultima disposizione concerne i poteri dell’Ente. La richiesta di nulla osta ex art. 13 l. 394/1991 deve precedere la richiesta delle concessioni ed autorizzazioni necessarie agli interventi. Precisa correttamente l’amministrazione che l’accertamento di compatibilità paesaggistica non può essere concesso se non previa acquisizione del preventivo nulla osta da parte dell’ente parco.
Tutto ciò premesso il ricorrente non aveva richiesto il nulla osta ai sensi dell’articolo 13 e neppure acquisito l’accertamento di compatibilità paesaggistica prima di promuovere l’istanza di accertamento in sanatoria ai sensi dell’art. 36. Come puntualizzato dall’amministrazione la richiesta di accertamento della compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 e 181 d.lgs. 42/2004 e l’istanza di accertamento in sanatoria né sanano l’abuso né sospendono l’efficacia dell’ordinanza di demolizione.
L’istanza di accertamento in sanatoria varrebbe tutt’al più a sospendere gli effetti delle misure sanzionatorie sino all’emanazione del provvedimento o alla formazione del silenzio-rigetto. Afferma la giurisprudenza di questo Consiglio che “la sopravvenuta presentazione di istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 non incide sulla validità o efficacia del provvedimento sanzionatorio, ma determina solo un arresto temporaneo dell’esecutività delle misure ripristinatorie che riacquistano carattere esecutivo in caso di eventuale diniego della sanatoria (v. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 23.03.2016, n. 1203 e n. 1204)”.
Nella relazione ministeriale non risultano gli esiti di tali istanze e neppure sono pervenuti motivi aggiunti e controdeduzioni da parte del ricorrente.
L’ordinanza di demolizione emanata dall’Ente Parco si fonda legittimamente sulla disposizione dell’art. 29 l. n. 394/1991 la quale, in caso di esercizio di attività edilizia in difformità dal piano, dal regolamento o dal nulla osta, dispone la riduzione in pristino di quei valori ambientali violati dall’iniziativa sine titulo e priva di preventiva autorizzazione o nulla osta dell’Ente Parco.
Lamenta il ricorrente che l’Ente Parco avrebbe dovuto attendere il risultato dell’accertamento dell’istanza di costruire in sanatoria prima di emanare l’ordine di demolizione.
La giurisprudenza afferma con chiarezza che “l’art. 13 della L. n. 394/1991 non contempla alcun termine dilatorio prima del cui decorso non è consentito adottare provvedimenti repressivi, nel mentre la stessa tesi per cui sarebbe necessaria l’adozione di un provvedimento espresso sull’istanza di accertamento di conformità, è smentita dalla lettera dell’art. 36, co. 2, D.P.R. n. 380/2001 che prevede che decorsi sessanta giorni dalla presentazione la domanda si intende respinta, delineando in tal modo una tipica fattispecie di silenzio rigetto, suscettibile di essere impugnato mediante esercizio dell’ordinaria azione impugnatoria” (TAR Campania, 3166/2018).
Si duole il ricorrente che la sanzione prescelta sia quella ripristinatoria e non quella pecuniaria. La doglianza è priva di fondamento. L’art. 29 l. 349/1991 fa chiaro riferimento alla sanzione demolitorio/ripristinatoria nel caso di costruzione in aree protette in assenza di nulla osta. L’Ente Parco nell’ordinanza di demolizione ha correttamente applicato la disposizione di legge esercitando il potere sanzionatorio dalla norma attribuitogli.
Come si afferma nella giurisprudenza di questo Consiglio: “nell’ipotesi di opere abusive realizzate all'interno di Parchi Nazionali, sussiste la competenza dell’Ente Parco ad adottare provvedimenti di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, in quanto il potere di ordinanza si fonda sulle specifiche finalità di tutela ambientale, poste a fondamento della sua stessa istituzione, tramite l’esercizio di un potere incardinato in virtù della legislazione statale in materia naturalistico-ambientale (menzionata legge n. 394/1991) e finalizzato a proteggere le aree sottoposte a vincolo da attività edilizia non conforme alla normativa” (Cons. Stato, sez. II, 23.02.2015, n. 449).
Sussistevano dunque i presupposti di fatto e di diritto per l’emanazione dell’ordinanza di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi.
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Alla luce dei suddetti rilievi deve ritenersi che il provvedimento impugnato sia adeguatamente motivato risultando il gravame privo di pregio (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 27.08.2018 n. 2059 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2018

EDILIZIA PRIVATA: Circa l’utilizzo della locuzione “decadenza” nel contestato provvedimento comunale, il Collegio rileva che, al di là del nomen iuris, sia ben chiara la volontà del Comune di ritenere il titolo abilitativo rilasciato venuto meno per inesistenza sopravvenuta dell’oggetto.
L’amministrazione, infatti, ha correttamente evidenziato che “il fabbricato originario oggetto di tutela ambientale e scheda Beni Culturali, non esiste più, mentre il fabbricato ricostruito si può considerare una falso rispetto a quello tutelato” e che “la conservazione di un edificio vincolato è incompatibile anche da un punto di vista del buon senso con la falsificazione dell’edificio mediante totale demolizione e ricostruzione dello stesso, poiché in tal caso si avrebbe una costruzione solo apparentemente simile a quella originaria degna di tutela, che in realtà costituisce un falso storico, atto che in sé snatura di fatto il concetto stesso di tutela”.
In sostanza, il manufatto originario, nella sua architettura storica che costituiva l’oggetto della tutela, non esiste più, sicché non può dar vita ad alcuna ricostruzione giuridicamente titolata ed il nuovo manufatto è stato legittimamente (rectius: doverosamente) ritenuto totalmente abusivo.
Per tale ragione, l’ipotesi esula da quella di cui all’art. 3, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001 che tra gli interventi di “ristrutturazione edilizia” comprende quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria del manufatto preesistente che, ove eseguiti in assenza di permesso di costruire o in totale difformità, danno luogo alle conseguenze di cui all’art. 33 d.P.R. n. 380 del 2001 e, in particolare, alla sanzione pecuniaria di cui al secondo comma dello stesso anziché all’ingiunzione di demolizione di cui all’art. 31 del testo unico per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali.
La demolizione di un bene vincolato –ove lo specifico vincolo precluda in assoluto l’integrale demolizione dell’edificio esistente- e la costruzione di altro manufatto, sia pure in ipotesi con la stessa volumetria (identità del nuovo volume, peraltro, smentita dal provvedimento in contestazione), come detto, determinano una ontologica differenza tra il manufatto originario oggetto di tutela, che non c’è più, ed il manufatto successivo, che non può essere considerato una ricostruzione del precedente, ma deve ritenersi completamente nuovo e, quindi, totalmente abusivo per l’assenza del necessario permesso di costruire.
D’altra parte, l’art. 1, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che “restano ferme le disposizioni in materia di tutela dei beni culturali e ambientali contenute nel d.lgs. n. 490 del 1999” (ed ora nel d.lgs. n. 42/2004), la normativa di tutela dell’assetto idrogeologico e le altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia. La tutela del paesaggio, quindi, ha assunto una portata generale e prevalente rispetto alla pianificazione urbanistica, per cui la tutela dei beni culturali e del paesaggio, aggiungendosi a quella in materia urbanistica ed edilizia, può legittimamente porre vincoli ulteriori.
In definitiva, le prescrizioni a tutela dei beni culturali e del paesaggio, per il loro valore vincolante, non possono ritenersi derogate dalle classificazioni definitorie di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Né a diverse conclusioni può condurre il rilievo che l’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 riconduca alla nozione di ristrutturazione anche la demolizione e ricostruzione di beni vincolati, laddove la ricostruzione avvenga con identità non solo di volume ma anche di sagoma; tale previsione, infatti, può trovare applicazione solo quando lo specifico vincolo apposto non sia diretto a preservare l’identità storica del bene e a vietare a tal fine proprio l’integrale demolizione dello stesso.
In altri termini, la demolizione e ricostruzione di un bene vincolato, anche se effettuata con identità di sagoma e volume, si pone fuori dal concetto di ristrutturazione edilizia consentita dall’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 quando lo specifico vincolo sia incompatibile con la demolizione del bene e postuli, invece, come nella fattispecie in esame, la conservazione delle mura perimetrali originali o di parti di esse, prevalendo in tal caso, in base al generale criterio di coordinamento fissato dal citato art. 1, comma 2, d.P.R. n. 380/2001, le esigenze di tutela del bene nella sua identità storica fatte valere ai sensi del d.lgs. n. 42/2004.

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L’intervento posto in essere, come detto, si concreta in una nuova costruzione (e, quindi, in nuova volumetria) -diversa da quella originaria che costituiva oggetto del vincolo paesaggistico- totalmente abusiva, essendo venuta meno, per sopravvenuta inesistenza dell’oggetto, la concessione edilizia a suo tempo rilasciata.
Di talché, non può trovare applicazione né la norma di legge regionale di cui all’art. 97, comma 3, L.R. n. 61 del 1985 né la norma di legge statale di cui all’art. 36, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001.
Infatti, la norma regionale prevede la sanabilità degli interventi eseguiti in assenza o in totale difformità o con variazioni essenziali dalla concessione, purché “non in contrasto con la disciplina urbanistica vigente o adottata, sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda”.
Analogamente, l’istituto della sanatoria edilizia trova compiuta disciplina ex art. 36 del relativo testo unico, il quale dispone che il permesso in sanatoria può essere ottenuto se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda (cd. doppia conformità).
L’accertamento della doppia conformità, nel caso di specie inesistente, costituisce condicio sine quanon per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria.
La c.d. sanatoria giurisprudenziale richiamata dagli appellanti, invece, secondo cui potrebbe essere sanata una costruzione non conforme alle norme urbanistiche-edilizie vigenti al momento della costruzione, ma conforme a quelle vigenti al momento della definizione dell’istanza, rappresenta una tesi ampiamente recessiva e non condivisa da questo Collegio.

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L’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004 stabilisce che l’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica per i lavori realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati.
Per tutto quanto già in precedenza osservato, ribadito che l’intervento realizzato ha comportato la indebita demolizione di un edificio che, per espressa previsione delle norme urbanistiche comunali non poteva essere distrutto in quanto bene di valore ambientale-architettonico da tutelare, il manufatto eretto deve considerarsi totalmente abusivo e, quindi, costituente nuova volumetria, sicché la fattispecie fuoriesce dal perimetro applicativo della norma richiamata, contenuta nel codice dei beni culturali e del paesaggio.
In altri termini, il vincolo paesaggistico riguardava il fabbricato originario, quale testimonianza dell’architettura tradizionale degli insediamenti nella collina di Creazzo, e, una volta venuto meno l’immobile tutelato in quanto distrutto, il nuovo immobile, che costituisce un aliquid novi e non è più oggetto di tutela, rappresenta un volume completamente nuovo in zona vincolata, con conseguente inapplicabilità della norma che consente l’accertamento della compatibilità paesaggistica.
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L’intervento, in quanto totalmente abusivo perché frutto della demolizione di un immobile tutelato, è valutabile in termini di superficie e di volume.
Tale opera abusiva, di conseguenza, non è suscettibile di sanatoria ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), del d.l. 30.09.2003, n. 269 conv. in legge n. 326 del 2003 e dell’art. 3, comma 3, L.R. Veneto n. 21 del 2004, non essendo comunque suscettibili di sanatoria le opere abusive che “d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela […] dei beni ambientali e paesistici […] qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.
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... per la riforma della sentenza 01.07.2011 n. 1113 del TAR VENETO, Sez. II.
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Le doglianze, che affrontano le problematiche centrali dell’intera controversia, non possono essere condivise.
2.1 Con decreto ministeriale 20.12.1965, la zona in cui è compreso l’immobile in discorso, di proprietà degli appellanti, sita nel territorio del Comune di Creazzo (Vicenza), è stata dichiarata di notevole interesse pubblico ai sensi della legge 29.06.1939, n. 1497 (“
protezione delle bellezze naturali”).
L’art. 26 delle NTA al PRG del Comune di Creazzo è rubricato “Beni culturali – insediamenti urbani e rurali con caratteristiche ambientali ed architettoniche” ed al primo comma dispone che [la zona] “è costituita dalle parti del territorio interessate da insediamenti urbani e rurali, comprendenti aggregazioni edilizie, singoli edifici e manufatti che rivestono carattere storico-artistico o di particolare pregio ambientale”.
Il secondo comma del detto art. 26 prevede che “in tali ambiti il P.R.G. si attua per intervento edilizio diretto, secondo le prescrizioni delle schede urbanistiche riferite ad ogni singolo immobile o complesso di immobili, in deroga alle norme della zona territoriale omogenea della quale fanno parte”.
Per quanto più specificamente interessa in questa sede, la parte finale del comma 4 indica che “non sono ammesse demolizioni con successive ricostruzioni, se non specificamente concesso”.
La scheda relativa all’edificio n. 114, di proprietà degli appellanti, quale tipo di intervento ammesso prevede: “demolizione dell’accessorio sul lato ovest e riduzione della sporgenza del poggiolo a cm. 50 con eliminazione dei pilastri. Ampliamento e sopraelevazione dell’edificio ad Ovest in continuità di quello ad Est”.
Di talché, non sussiste dubbio che l’edificio di proprietà dei signori Lo. e Pe., quale bene rientrante in una zona paesaggisticamente tutelata, ai sensi della specifica e non contestata normativa urbanistica, non avrebbe potuto essere interamente demolito e successivamente ricostruito.
La concessione ad eseguire l’attività edilizia rilasciata dal Comune di Creazzo in data 20.09.2001 ha avuto ad oggetto i lavori di ristrutturazione con ampliamento e sopraelevazione di un fabbricato residenziale in via Po., con esecuzione delle opere come richieste secondo gli allegati grafici di progetto che, debitamente vistati, fanno parte integrante della concessione e, comunque, nel rispetto delle leggi, dei regolamenti vigenti, delle condizioni e prescrizioni tutte contenute nel provvedimento abilitativo e negli atti allegati.
Gli stessi appellanti hanno rappresentato che la concessione prevedeva il mantenimento di due tratti delle pareti sud e nord (oltre a quella est, condivisa con un edificio attiguo e di proprietà di un soggetto terzo) ed hanno specificato che per la parti che sarebbero risultate ammalorate, era stata consentita la sostituzione mediante la tecnica c.d. del “cuci e scuci”.
Il Collegio rileva in primo luogo che la suddetta tecnica del “cuci e scuci” è una tecnica di riparazione (o consolidamento) delle lesioni di murature e consiste nella sostituzione delle parti ammalorate di muratura mediante rifacimento con materiale nuovo e, quindi, non può trarsi dalla previsione del possibile utilizzo di tale tecnica, come pure sembrano adombrare gli appellanti nei loro scritti difensivi, una facoltà di demolizione e ricostruzione, del tutto esclusa invece dalla strumentazione urbanistica così come dal provvedimento concessorio.
Pertanto, mentre la parete ovest poteva essere demolita per effettuare il richiesto ampliamento, non sussiste alcun dubbio che le pareti nord e sud (oltre la est condivisa con edificio attiguo) non potessero essere demolite e ricostruite perché ciò era vietato sia dalla concessione edilizia “a valle” sia dagli strumenti urbanistici di governo del territorio “a monte”.
Parimenti, non sussiste dubbio sul fatto che la tutela paesaggistica non riguarda solo l’elemento naturalistico della collina, ma anche, come riportato nell’art. 26 delle NTA al PRG, aggregazioni edilizie, singoli edifici e manufatti che rivestono carattere storico-artistico o di particolare pregio ambientale.
Di talché, può ritenersi certo che un’istanza presentata dall’avente titolo volta ad ottenere la concessione per demolizione e ricostruzione dell’intero manufatto –così come materialmente avvenuto, con creazione di un nuovo manufatto- non avrebbe potuto trovare accoglimento in quanto non ammessa dal piano regolatore generale per il valore paesaggistico dell’originario edificio.
L’art. 76, comma 8, della L.R. Veneto n. 61 del 1985 dispone che, “anche in deroga ad altre leggi regionali, ai regolamenti e alle previsioni degli strumenti urbanistici, il Sindaco è autorizzato a rilasciare le concessioni o le autorizzazioni per la ricostruzione di edifici o di loro parte o comunque di opere edilizie o urbanistiche, integralmente o parzialmente distrutti a seguito di eventi eccezionali o per cause di forza maggiore”.
La norma, nel fare riferimento ad eventi eccezionali o a cause di forza maggiore, circoscrive la propria operatività ad eventi che siano al contempo imprevedibili ed inevitabili e, quindi, nemmeno in parte riconducibile alla iniziativa degli interessati. Nello stesso senso va inteso il riferimento alla fattispecie della “distruzione” dell’edificio, ossia ad un evento dovuto a cause esterne rispetto all’azione dei proprietari e come tale nettamente distinto rispetto alla demolizione effettuata dagli stessi.
La contestuale presenza della imprevedibilità e della inevitabilità, nel caso di specie, non è stata dimostrata e non è rinvenibile.
Nella memoria e consulenza tecnica redatta dall’ing. Pa.Ro., in data 22.05.2003, su incarico dei signori Lo. e Pe., è indicato, a pag. 5, che “il fabbricato in questione, così come si presenta ai giorni nostri, è stato oggetto di una ristrutturazione complessiva per la parte originaria, dove progressivamente è stata sostituita la parte povera di parametro murario senza alcun elemento di pregio … e successivamente fedelmente ricostruita, fino al completo rinnovo dell’organismo edilizio”, per cui la demolizione e ricostruzione sembra essere frutto di una scelta, sia pure originata da una valutazione tecnica, non certo di un evento al contempo imprevedibile ed inevitabile.
Inoltre, dalla perizia statica redatta dal direttore dei lavori ing. Gu. Da. Ve., incaricato dai signori Lo. e Pe., asseverata in data 17.07.2003, a pag. 5 si legge che “stante le condizioni sopra accennate, ai fini della stabilità dell’intera struttura, non risultava proponibile né realizzabile, in concreto, un intervento di recupero conservativo delle parti di muratura non previste da demolizione”.
In definitiva, deve ritenersi che, già prima dell’inizio dei lavori, fosse stata accertata –o fosse comunque accertabile- l’impossibilità o l’inopportunità di eseguire il progetto come assentito dal provvedimento abilitativo.
Tuttavia, gli interessati hanno provveduto ad effettuare la vietata demolizione e ricostruzione dell’intero manufatto senza avere preventivamente avanzato istanza di variante (istanza che, come più volte detto, non avrebbe potuto trovare accoglimento in applicazione degli strumenti urbanistici in vigore), tanto che l’intervenuta demolizione e ricostruzione è stata accertata dall’Ufficio Tecnico con sopralluogo in data 05.02.2003 e l’istanza di variante è stata integrata il successivo 05.03.2013.
In conclusione, dal quadro sopra descritto, emerge con nitidezza che nessun accadimento eccezionale né alcun evento imprevedibile e inevitabile aveva imposto la vietata demolizione dell’intero manufatto e che, di conseguenza, tale decisione, sia pure supportata da considerazioni tecniche, è stata assunta dagli interessati che hanno messo l’amministrazione dinanzi al “fatto compiuto”.
D’altra parte, la sentenza del Tribunale di Vicenza, Sezione Penale, n. 850 del 2008, nell’escludere il valore scriminante delle circostanze afferenti alla salvaguardia della incolumità del cantiere e alla irreparabilità della situazione dei manufatti, che sarebbero state, secondo la prospettazione di parte, alla base della decisione di far abbattere i muri vecchi e di ricostruirne i nuovi, ha indicato che “la situazione di crollo parziale e di non recuperabilità non è dimostrata, come non è dimostrato perché non potessero essere attivate procedure di salvaguardia e di restauro, certo costoso più della demolizione, ma ben possibile come la comune esperienza del recupero dei beni storici insegna. Anche i testi … che materialmente hanno eseguito le demolizioni nulla hanno detto circa pericoli od altro; hanno riferito della condizione del muro, normale, e dell’ordine ricevuto … di demolirlo. Nessun panico, nessuna situazione drammatica che imponeva drastiche misure”.
Ne consegue la insussistenza dei presupposti per l’applicazione alla fattispecie dell’art. 76, comma 8, della L.R. Veneto n. 61 del 1985 (norma che, comunque, riconosce al Sindaco una mera facoltà di autorizzare l’intervento, e non un obbligo).
2.2 Per quanto concerne l’utilizzo della locuzione “decadenza” nel contestato provvedimento dell’amministrazione comunale del 31.10.2003, il Collegio rileva che, al di là del nomen iuris, sia ben chiara la volontà del Comune di ritenere il titolo abilitativo venuto meno per inesistenza sopravvenuta dell’oggetto.
L’amministrazione, infatti, ha correttamente evidenziato che “il fabbricato originario oggetto di tutela ambientale e scheda Beni Culturali, non esiste più, mentre il fabbricato ricostruito si può considerare una falso rispetto a quello tutelato” e che “la conservazione di un edificio vincolato è incompatibile anche da un punto di vista del buon senso con la falsificazione dell’edificio mediante totale demolizione e ricostruzione dello stesso, poiché in tal caso si avrebbe una costruzione solo apparentemente simile a quella originaria degna di tutela, che in realtà costituisce un falso storico, atto che in sé snatura di fatto il concetto stesso di tutela”.
In sostanza, il manufatto originario, nella sua architettura storica che costituiva l’oggetto della tutela, non esiste più, sicché non può dar vita ad alcuna ricostruzione giuridicamente titolata ed il nuovo manufatto è stato legittimamente (rectius: doverosamente) ritenuto totalmente abusivo.
Per tale ragione, l’ipotesi esula da quella di cui all’art. 3, lett. d), del d.P.R. n. 380 del 2001 che tra gli interventi di “ristrutturazione edilizia” comprende quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria del manufatto preesistente che, ove eseguiti in assenza di permesso di costruire o in totale difformità, danno luogo alle conseguenze di cui all’art. 33 d.P.R. n. 380 del 2001 e, in particolare, alla sanzione pecuniaria di cui al secondo comma dello stesso anziché all’ingiunzione di demolizione di cui all’art. 31 del testo unico per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali.
La demolizione di un bene vincolato –ove lo specifico vincolo precluda in assoluto l’integrale demolizione dell’edificio esistente- e la costruzione di altro manufatto, sia pure in ipotesi con la stessa volumetria (identità del nuovo volume, peraltro, smentita dal provvedimento in contestazione), come detto, determinano una ontologica differenza tra il manufatto originario oggetto di tutela, che non c’è più, ed il manufatto successivo, che non può essere considerato una ricostruzione del precedente, ma deve ritenersi completamente nuovo e, quindi, totalmente abusivo per l’assenza del necessario permesso di costruire.
D’altra parte, l’art. 1, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che “restano ferme le disposizioni in materia di tutela dei beni culturali e ambientali contenute nel d.lgs. n. 490 del 1999” (ed ora nel d.lgs. n. 42/2004), la normativa di tutela dell’assetto idrogeologico e le altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia. La tutela del paesaggio, quindi, ha assunto una portata generale e prevalente rispetto alla pianificazione urbanistica, per cui la tutela dei beni culturali e del paesaggio, aggiungendosi a quella in materia urbanistica ed edilizia, può legittimamente porre vincoli ulteriori.
In definitiva, le prescrizioni a tutela dei beni culturali e del paesaggio, per il loro valore vincolante, non possono ritenersi derogate dalle classificazioni definitorie di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001 (cfr. Cons. Stato, IV, 07.04.2015, n. 1764).
Né a diverse conclusioni può condurre il rilievo che l’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 riconduca alla nozione di ristrutturazione anche la demolizione e ricostruzione di beni vincolati, laddove la ricostruzione avvenga con identità non solo di volume ma anche di sagoma; tale previsione, infatti, può trovare applicazione solo quando lo specifico vincolo apposto non sia diretto a preservare l’identità storica del bene e a vietare a tal fine proprio l’integrale demolizione dello stesso.
In altri termini, la demolizione e ricostruzione di un bene vincolato, anche se effettuata con identità di sagoma e volume, si pone fuori dal concetto di ristrutturazione edilizia consentita dall’art. 3, comma 1, lett. d), ultimo periodo, d.lgs. n. 380/2001 quando lo specifico vincolo sia incompatibile con la demolizione del bene e postuli, invece, come nella fattispecie in esame, la conservazione delle mura perimetrali originali o di parti di esse, prevalendo in tal caso, in base al generale criterio di coordinamento fissato dal citato art. 1, comma 2, d.P.R. n. 380/2001, le esigenze di tutela del bene nella sua identità storica fatte valere ai sensi del d.lgs. n. 42/2004.
Le considerazioni sopra esposte non solo attestano l’infondatezza delle doglianze proposte dagli appellati avverso le statuizioni con cui il giudice di primo grado ha respinto l’azione di annullamento proposta con il ricorso introduttivo del giudizio, ma sono anche alla base dell’infondatezza delle ulteriori censure proposte nella presente sede di appello.
3. I signori Lo. e Pe., con riferimento alle statuizioni con cui in primo grado è stata respinta l’azione di annullamento contenuta nel primo atto di motivi aggiunti, hanno sostenuto che l’affermazione contenuta nel provvedimento di diniego dell’istanza di sanatoria -secondo cui nessun rilievo potrebbe essere attribuito a quanto disposto dalla adottata variante al PRG giacché l’intervento sarebbe in contrasto con il PRG vigente- sarebbe viziata dalla erronea e falsa applicazione dell’art. 97 della L.R. 61/1985.
Il descritto provvedimento del 31.10.2003, impugnato con l’atto introduttivo del giudizio di primo grado, ha respinto, per violazione dell’art. 97, comma 3, L.R. Veneto n. 61 del 1985 e dell’art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, l’istanza di variante in sanatoria alla concessione edilizia presentata in data 30.06.2003.
Con successivo provvedimento in data 13.12.2004, impugnato presso il TAR con un primo atto di motivi aggiunti, il Comune di Creazzo ha confermato il diniego di sanatoria espresso in data 31.10.2013 a seguito di istanza di riesame presentata dagli interessati in data 31.12.2003 ed integrata in data 21.04.2004 e in data 13.08.2004.
A prescindere dalla eccezione di inammissibilità della censura formulata dall’amministrazione comunale in quanto l’atto sarebbe meramente confermativo del precedente diniego, la doglianza è senz’altro infondata in quanto l’intervento posto in essere dagli appellanti, come detto, si concreta in una nuova costruzione (e, quindi, in nuova volumetria) -diversa da quella originaria che costituiva oggetto del vincolo paesaggistico- totalmente abusiva, essendo venuta meno, per sopravvenuta inesistenza dell’oggetto, la concessione edilizia a suo tempo rilasciata.
Di talché, non può trovare applicazione né la norma di legge regionale di cui all’art. 97, comma 3, L.R. n. 61 del 1985 né la norma di legge statale di cui all’art. 36, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001.
Infatti, la norma regionale prevede la sanabilità degli interventi eseguiti in assenza o in totale difformità o con variazioni essenziali dalla concessione, purché “non in contrasto con la disciplina urbanistica vigente o adottata, sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda”.
Analogamente, l’istituto della sanatoria edilizia trova compiuta disciplina ex art. 36 del relativo testo unico, il quale dispone che il permesso in sanatoria può essere ottenuto se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda (cd. doppia conformità).
L’accertamento della doppia conformità, nel caso di specie inesistente, costituisce condicio sine quanon per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria (ex multis: Cons. Stato, VI, 02.01.2018, n. 2; 20.11.2017, n. 5327; 13.10.2017, n. 4759; 18.07.2016, n. 3194; Cons. Stato, IV, 05.05.2017, n. 2063).
La c.d. sanatoria giurisprudenziale richiamata dagli appellanti, invece, secondo cui potrebbe essere sanata una costruzione non conforme alle norme urbanistiche-edilizie vigenti al momento della costruzione, ma conforme a quelle vigenti al momento della definizione dell’istanza, rappresenta una tesi ampiamente recessiva e non condivisa da questo Collegio.
In ogni caso, detta tesi non è applicabile alla fattispecie in esame sia perché la variante urbanistica invocata dagli appellanti -la quale, per il provvedimento di diniego contestato, è comunque difforme dalla sanatoria richiesta- era stata adottata ma non approvata, per cui non costituiva, alla data di emanazione dell’atto, normativa vigente, sia perché, come evidenziato dall’amministrazione nella propria memoria difensiva, la variante è stata modificata in sede di approvazione (deliberazione di Giunta Regionale n. 3462 del 07.11.2016).
4. Gli appellanti hanno contestato le statuizioni della sentenza con cui sono state respinte le censure proposte avverso il diniego di accertamento di compatibilità paesaggistica.
In particolare, gli interessati, evidenziando ancora una volta l’erronea impostazione iniziale del Comune che aveva dichiarato la decadenza del titolo edilizio, ritengono di avere correttamente rappresentato come l’intervento, quanto a volumi e superfici, aveva pienamente rispettato le autorizzazioni edilizia e ambientale.
Le doglianze non sono persuasive.
L’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004 stabilisce che l’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica per i lavori realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati.
Per tutto quanto già in precedenza osservato, ribadito che l’intervento realizzato ha comportato la indebita demolizione di un edificio che, per espressa previsione delle norme urbanistiche comunali, ormai inoppugnabili, non poteva essere distrutto in quanto bene di valore ambientale-architettonico da tutelare, il manufatto eretto deve considerarsi totalmente abusivo e, quindi, costituente nuova volumetria, sicché la fattispecie fuoriesce dal perimetro applicativo della norma richiamata, contenuta nel codice dei beni culturali e del paesaggio.
In altri termini, il vincolo paesaggistico riguardava il fabbricato originario, quale testimonianza dell’architettura tradizionale degli insediamenti nella collina di Creazzo, e, una volta venuto meno l’immobile tutelato in quanto distrutto, il nuovo immobile, che costituisce un aliquid novi e non è più oggetto di tutela, rappresenta un volume completamente nuovo in zona vincolata, con conseguente inapplicabilità della norma che consente l’accertamento della compatibilità paesaggistica.
5. Con riferimento alle ultime doglianze, relative alle statuizioni della sentenza di primo grado che hanno respinto l’azione di annullamento, proposta con i terzi motivi aggiunti, avverso il diniego delle istanze di condono edilizio presentate dagli interessati, è sufficiente richiamare ancora una volta l’attenzione sul fatto che, a differenza di quanto prospettato dagli appellanti, l’intervento, in quanto totalmente abusivo perché frutto della demolizione di un immobile tutelato, è valutabile in termini di superficie e di volume.
Tale opera abusiva, di conseguenza, non è suscettibile di sanatoria ai sensi dell’art. 32, comma 27, lett. d), del d.l. 30.09.2003, n. 269 conv. in legge n. 326 del 2003 e dell’art. 3, comma 3, L.R. Veneto n. 21 del 2004, non essendo comunque suscettibili di sanatoria le opere abusive che “d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela […] dei beni ambientali e paesistici […] qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 31.07.2018 n. 4690 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La indiscussa natura di “intervento libero” che deve essere riconosciuta alla struttura progettata dal ricorrente (ndr: installazione di una tettoia con copertura retrattile -cd. “pergotenda”- della superficie di 16 mq) impedisce solo che questa debba essere assoggettata a provvedimenti abilitativi di matrice comunale, tendenti a valutare la fattibilità urbanistica ed edilizia del manufatto.
Ma, nel caso di specie, la realizzazione di una struttura da collocare sulla terrazza sommitale di un edificio risulta potenzialmente idonea ad incidere su valori (diversi da quelli urbanistici) di carattere paesaggistico, in ragione del fatto che l’intera area comunale è sottoposta a vincolo di notevole interesse pubblico istituito nel lontano 1978.
Pertanto, è di intuitiva evidenza che il medesimo intervento -non assoggettato ad alcun limite o atto di assenso sul piano edilizio- richieda il preventivo parere dell’organo tutorio se inserito all’interno di un comune soggetto a vincolo paesaggistico, mentre potrebbe essere liberamente eseguito nell’ambito di un territorio comunale che non fosse assoggettato a tali vincoli.
Sicché, risulta irrilevante sia il fatto che l’intervento sia qualificabile come “neutro” (o libero) dal punto di vista edilizio, sia l’asserito errore di fatto commesso dalla Soprintendenza nel qualificare il manufatto come “tettoia” piuttosto che “tenda”.
Sia che si trattasse di una “tettoia”, che in ipotesi mera “tenda”, la Soprintendenza non avrebbe potuto sottrarsi all’obbligo di valutare (peraltro, su richiesta dello stesso soggetto interessato) l’incidenza dell’intervento progettato rispetto ai valori paesaggistici ed ambientali affidati per legge alla sua cura.
In una vicenda per certi versi analoga, infatti, la giurisprudenza ha affermato che “Una serra mobile, sebbene ricada nell'attività edilizia libera, richiede l'autorizzazione paesaggistica, poiché anche tale tipologia di manufatto può recare pregiudizio ai valori paesistici e ambientali protetti ed esige, quindi, un esame preventivo da parte dell'autorità competente”.

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La Soprintendenza di Messina ha respinto l’istanza presentata dal ricorrente D’Al., con la quale si richiedeva il parere di compatibilità paesaggistica ai fini dell’installazione di una tettoia con copertura retrattile (cd. “pergotenda”), della superficie di 16 mq, da collocare su una terrazza posta all’ultimo piano di un edificio sito nel Comune di Castelmola.
Il provvedimento, in particolare, rilevava l’esistenza di un vincolo di notevole interesse pubblico apposto su tutto il territorio del Comune di Castelmola con DPRS 2976/1978, e del Piano Paesaggistico Ambito 9 approvato con D.A. 6682/2016; aggiungeva inoltre la circostanza che l’intervento proposto ricade in area soggetta al livello di tutela 1 del citato P.P.A.
In applicazione di tali strumenti di tutela del territorio, la Soprintendenza ha ritenuto di dover esprimere –con l’atto ora impugnato– parere contrario al progetto, trattandosi di intervento che “comporterebbe un notevole impatto negativo al paesaggio tutelato” essendo “ricadente in zona di notevole intervisibilità panoramica ai margini del tessuto urbano di Castelmola”.
Il ricorrente ha allora impugnato in questa sede il parere negativo espresso dalla Soprintendenza, assumendo che sia affetto dai seguenti vizi: ...
...
Il primo motivo di ricorso è infondato.
La indiscussa natura di “intervento libero” che deve essere riconosciuta alla struttura progettata dal ricorrente impedisce solo che questa debba essere assoggettata a provvedimenti abilitativi di matrice comunale, tendenti a valutare la fattibilità urbanistica ed edilizia del manufatto.
Ma, nel caso di specie, la realizzazione di una struttura da collocare sulla terrazza sommitale di un edificio risulta potenzialmente idonea ad incidere su valori (diversi da quelli urbanistici) di carattere paesaggistico, in ragione del fatto che l’intera area comunale di Castelmola è sottoposta a vincolo di notevole interesse pubblico istituito nel lontano 1978, nonché inquadrata nel Piano Paesaggistico Ambito 9, più di recente varato dalla Regione Sicilia con riferimento alla provincia di Messina.
Pertanto, è di intuitiva evidenza che il medesimo intervento -non assoggettato ad alcun limite o atto di assenso sul piano edilizio- richieda il preventivo parere dell’organo tutorio se inserito all’interno di un comune soggetto a vincolo paesaggistico, mentre potrebbe essere liberamente eseguito nell’ambito di un territorio comunale che non fosse assoggettato a tali vincoli.
A ben vedere, tale distinguo risulta ben conosciuto dal ricorrente, che non a caso ha inviato richiesta di nulla osta alla Soprintendenza di Messina prima di avviare alcun tipo di attività, salvo poi dolersi del parere contrario espresso dall’amministrazione.
Alla luce di quanto esposto risulta irrilevante sia il fatto che l’intervento sia qualificabile come “neutro” (o libero) dal punto di vista edilizio, sia l’asserito errore di fatto commesso dalla Soprintendenza nel qualificare il manufatto come “tettoia” piuttosto che “tenda”. Sia che si trattasse di una “tettoia”, che in ipotesi mera “tenda”, la Soprintendenza non avrebbe potuto sottrarsi all’obbligo di valutare (peraltro, su richiesta dello stesso soggetto interessato) l’incidenza dell’intervento progettato rispetto ai valori paesaggistici ed ambientali affidati per legge alla sua cura.
In una vicenda per certi versi analoga, infatti, la giurisprudenza ha affermato che “Una serra mobile, sebbene ricada nell'attività edilizia libera, richiede l'autorizzazione paesaggistica, poiché anche tale tipologia di manufatto può recare pregiudizio ai valori paesistici e ambientali protetti ed esige, quindi, un esame preventivo da parte dell'autorità competente” (Tar Veneto 1007/2017)
(TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 30.07.2018 n. 1635 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2018

EDILIZIA PRIVATA: Interventi, opere e costruzioni in aree protette - Titoli abilitativi - Rilascio di tre distinti e autonomi provvedimenti - Artt. 149, 181 d.lgs. n. 42/2004 - Artt. 3, 10, 22, 37, 44, 81, 94 e 95 d.P.R. n. 380/2001.
La realizzazione di interventi, opere e costruzioni in aree protette (parchi nazionali, regionali e riserve naturali) è subordinata al rilascio di tre distinti provvedimenti, quali il permesso di costruire, l'autorizzazione paesaggistica e, ove previsto, il nulla osta dell'Ente parco (con la conseguenza che questi ultimi due atti amministrativi mantengono la loro autonomia ad ogni effetto, ivi compreso quello sanzionatorio, anche quando siano attribuiti dalla legge regionale ad un organo unico, chiamato a compiere una duplice valutazione in ragione della pluralità degli interessi presidiati dalle rispettive norme penali e della piena autonomia, rispetto a quella paesaggistica ed urbanistica, della normativa sulle aree protette) (Cass. Sez. 3, n. 48002 del 17/09/2014, Surano) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.05.2018 n. 20739 - link a
www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Falso ideologico al tecnico del Comune che rilascia un’autorizzazione paesaggistica illecita.
Integra il reato previsto dall'art. 479 cod. pen. - "Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici" (ma i termini del problema non cambiano in caso di sussistenza del reato di cui all'art. 480 - "Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in certificati o in autorizzazioni amministrative") il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per raccoglimento della relativa domanda.
L'autorizzazione paesaggistica ha natura di atto pubblico -comprovando l'attività di esame e valutazione da parte dell'organo tecnico dei documenti prodotti dal richiedente e producendo un effetto ampliativo della sfera giuridico-patrimoniale del proprietario- il cui rilascio impone in capo all'organo competente l'obbligo giuridico di svolgere in qualunque modo, e non necessariamente con un sopralluogo, le necessarie preventive verifiche in merito alla sussistenza delle relative condizioni
.
Si tratta di insegnamento che affonda le radici nella nota sentenza Sezz. U. 02.02.1995 n. 1827 che affermò il principio, mai più posto in discussione, secondo il quale
anche nell'atto dispositivo -che consiste in una manifestazione di volontà e non nella rappresentazione o descrizione di un fatto- è configurabile la falsità ideologica in relazione alla parte "descrittiva" in esso contenuta e, più precisamente, in relazione all'attestazione, non conforme a verità, dell'esistenza di una data situazione di fatto costituente il presupposto indispensabile per il compimento dell'atto, a nulla rilevando che tale attestazione non risulti esplicitamente dal suo tenore formale, poiché, quando una determinata attività del pubblico ufficiale, non menzionata nell'atto, costituisce indefettibile presupposto di fatto o condizione normativa dell'attestazione, deve logicamente farsi riferimento al contenuto o tenore implicito necessario dell'atto stesso, con la conseguente irrilevanza dell'omessa menzione (talora scaltramente preordinata) ai fini della sussistenza della falsità ideologica.
I provvedimenti amministrativi emessi all'esito di una valutazione discrezionale di tipo tecnico non si sottraggono a tale principio.
Se il pubblico ufficiale chiamato ad esprimere un giudizio è libero anche nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che lo rappresenta non è destinato a provare la verità di alcun fatto.
Diversamente, se l'atto da compiere fa riferimento implicito a previsioni normative, che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di quella che, in sede amministrativa, si denomina discrezionalità tecnica, la quale vincola la valutazione ad una verifica. In tal caso il pubblico ufficiale esprime pur sempre un giudizio, ma l'atto potrà essere obiettivamente falso se il giudizio di conformità, non sarà rispondente ai parametri cui il giudizio stesso è implicitamente vincolato.

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2. Il ricorso è inammissibile perché manifestamente infondato.
3.1 primi due motivi, comuni per l'oggetto, possono essere esaminati congiuntamente.
3.1. L'imputato risponde «del reato di cui agli artt. 110, 479, cod. pen., per aver concorso, con la proprietaria committente (Ad.Li.Co.), nell'illecito rilascio dell'autorizzazione paesaggistica predisponendo e presentando, la proprietaria, la relazione paesaggistica nella quale, nonostante l'illecito asservimento prevedesse la realizzazione sul sito di volumetrie non consentite (in particolare la zona qualificata E3 - verde agricolo fascia costiera - con indice di fabbricabilità mc/mq 0,01 avrebbe potuto esprimere una volumetria di circa mc. 45,32, mentre veniva progettata una costruzione avente una volumetria di mc. 352,52, utilizzando illecitamente volumetrie di fondi distanti e con caratteristiche E2 ed indice di fabbricabilità mc/mq 0,03), si affermava falsamente la compatibilità ambientale dell'intervento e che lo stesso valorizzava l'assetto del sito, sul quale veniva prevista invece una densità di costruzione non consentita, con conseguente pregiudizio ambientale, costituendo così gli indispensabili falsi presupposti che consentivano al Re., come tecnico comunale, l'emissione dell'autorizzazione paesaggistica, presupposto necessario per il rilascio del permesso di costruire, fondata su tali qualificazioni nella consapevolezza della loro falsità».
Il fatto è contestato come commesso in Morciano di Leuca il 14/12/2009.
3.2. La Corte di appello ha diversamente rubricato il fatto qualificandolo ai sensi dell'art. 480, cod. pen.. Non rileva in questa sede la diversa qualificazione del fatto (della quale si giova l'imputato) derivante dalla ritenuta diversità dell'oggetto della condotta (un'autorizzazione piuttosto che un atto pubblico), perché ciò non muta i termini del problema.
3.3. Secondo la ricostruzione della vicenda, così come concordemente operata dai Giudici di merito senza contestazioni del ricorrente, risulta quanto segue:
   3.3.1. il 27/10/2009, la sig.ra Ad.Li.Co. aveva chiesto al Comune di Morciano il rilascio del permesso di costruire per realizzare una civile abitazione stagionale estesa 119 mq. (oltre porticato) che sviluppava una volumetria di 352,52 mc.;
   3.3.2. l'area di sedime era situata in zona classificata dal Programma di Fabbricazione vigente come "E3 - verde agricolo fascia costiera" (art. 18 delle relative NTA), che prevedeva un indice di fabbricabilità fondiaria pari a 0,01 mc/mq, in base al quale avrebbe potuto essere sviluppata una volumetria di soli 45,32 mc.;
   3.3.3. la realizzazione dell'ulteriore volumetria era stata progettualmente prevista mediante l'accorpamento di terreni situati altrove, in zona classificata dal PdF come "E2 - verde agricolo", che prevedeva un indice di fabbricabilità pari a 0,03, mc/mq (art. 17 delle relative NTA);
   3.3.4. secondo quanto previsto dal PdF e dalla legge regionale Puglia n. 56 del 1980, come costantemente interpretata dalla giurisprudenza di legittimità e amministrativa, l'accorpamento dei fondi era consentito solo all'imprenditore agricolo e solo ove fosse compatibile con la effettiva vocazione agricola dell'intervento;
   3.3.5. nel fascicolo relativo alla richiesta di permesso di costruire erano stati rinvenuti unicamente un certificato di iscrizione alla camera di commercio della Colella come imprenditore agricolo ed un certificato di attribuzione della partita IVA per lo svolgimento dell'attività di "coltivazione di frutti oleosi", ma nessun documento che correlasse l'intervento edilizio all'attività agricola;
   3.3.6. l'area oggetto di intervento era stata inserita dal P.U.T.T. della Regione Puglia, nell'ambito territoriale esteso "C", soggetto a particolare regime di tutela che richiedeva il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica;
   3.3.7. il 14/12/2009 era stata rilasciata l'autorizzazione paesaggistica nella quale si affermava che: «l'intervento previsto si ritiene conforme allo strumento urbanistico - PdF vigente, in quanto rispetta gli indici plano volumetrici prescritti nelle zone agricole (...) non incide in maniera sconvolgente sull'aspetto architettonico e paesaggistico dei luoghi (...) facendo salvi tipologia, volumi e standards urbanistici previsti dal vigente PdF (...) l'intervento risulta conforme al PUTT, così come riportato nella relazione paesaggistica allegata al progetto (...) accertata la conformità urbanistica dell'intervento allo strumento urbanistico vigente, nonché al PUTT ed alla normativa in materia».
3.4. Secondo i Giudici di merito, l'autorizzazione non avrebbe potuto essere rilasciata ostandovi i seguenti presupposti di fatto, ben noti all'imputato:
   a) il progetto prevedeva la realizzazione di una "casa di civile abitazione in campagna";
   b) l'intervento edilizio non era funzionale alla conduzione di un'impresa agricola inesistente;
   c) i lotti da accorpare non erano confinanti, né contigui;
   d) gli indici di utilizzazione fondiaria non erano omogenei, non essendo consentito utilizzare i maggiori indici di utilizzazione fondiaria di un fondo per incrementare quelli ben minori dell'area di sedime.
3.5. Di qui l'affermazione della falsità dell'autorizzazione paesaggistica nella parte in cui ha dato per esistenti i presupposti per il suo rilascio.
4. E' necessario premettere che, come anticipato, il ricorrente non contesta le basi fattuali del ragionamento dei Giudici di merito. Sin dall'appello, infatti, si era limitato a contestare la configurabilità giuridica del reato di falso ideologico e a dedurre la mancanza dell'elemento soggettivo.
4.1. La tesi difensiva della insussistenza del reato è totalmente infondata alla luce del costante insegnamento di questa Corte secondo il quale
integra il reato previsto dall'art. 479 cod. pen. (ma i termini del problema non cambiano in caso di sussistenza del reato di cui all'art. 480) il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per raccoglimento della relativa domanda. L'autorizzazione paesaggistica ha natura di atto pubblico -comprovando l'attività di esame e valutazione da parte dell'organo tecnico dei documenti prodotti dal richiedente e producendo un effetto ampliativo della sfera giuridico-patrimoniale del proprietario- il cui rilascio impone in capo all'organo competente l'obbligo giuridico di svolgere in qualunque modo, e non necessariamente con un sopralluogo, le necessarie preventive verifiche in merito alla sussistenza delle relative condizioni (Sez. 3, n. 42064 del 30/06/2016, Quaranta, Rv. 268083).
4.2. Lo stesso principio, peraltro, è già stato affermato con sentenza Sez. 5, n. 35556 del 26/04/2016, Renna, Rv. 267953, che ha definito altro processo a carico dell'odierno imputato, reo di aver rilasciato un'autorizzazione paesaggistica falsa nei suoi presupposti.
4.3. Si tratta di insegnamento che affonda le radici nella nota sentenza Sez. U, n. 1827 del 02/02/1995, Proietti, Rv. 200117, che affermò il principio, mai più posto in discussione, secondo il quale
anche nell'atto dispositivo -che consiste in una manifestazione di volontà e non nella rappresentazione o descrizione di un fatto- è configurabile la falsità ideologica in relazione alla parte "descrittiva" in esso contenuta e, più precisamente, in relazione all'attestazione, non conforme a verità, dell'esistenza di una data situazione di fatto costituente il presupposto indispensabile per il compimento dell'atto, a nulla rilevando che tale attestazione non risulti esplicitamente dal suo tenore formale, poiché, quando una determinata attività del pubblico ufficiale, non menzionata nell'atto, costituisce indefettibile presupposto di fatto o condizione normativa dell'attestazione, deve logicamente farsi riferimento al contenuto o tenore implicito necessario dell'atto stesso, con la conseguente irrilevanza dell'omessa menzione (talora scaltramente preordinata) ai fini della sussistenza della falsità ideologica.
4.4.
I provvedimenti amministrativi emessi all'esito di una valutazione discrezionale di tipo tecnico non si sottraggono a tale principio.
Se il pubblico ufficiale chiamato ad esprimere un giudizio è libero anche nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che lo rappresenta non è destinato a provare la verità di alcun fatto.
Diversamente, se l'atto da compiere fa riferimento implicito a previsioni normative, che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di quella che, in sede amministrativa, si denomina discrezionalità tecnica, la quale vincola la valutazione ad una verifica. In tal caso il pubblico ufficiale esprime pur sempre un giudizio, ma l'atto potrà essere obiettivamente falso se il giudizio di conformità, non sarà rispondente ai parametri cui il giudizio stesso è implicitamente vincolato
(Sez. 5, n. 14283 del 17/11/1999, Pinto, Rv. 216123; Sez. 2, n. 1417 del 11/10/2012, Platamone, Rv. 254305; Sez. F, n. 39843 del 04/08/2015, Di Napoli, Rv. 264364, che ha ribadito la sussistenza del reato in caso di omessa indicazione, in provvedimenti urbanistici di tipo abilitativo, da parte di funzionari e dirigenti comunali, della reale consistenza delle opere, della loro incidenza sulla realtà territoriale e della normativa correttamente applicabile nel caso concreto).
4.5. La tesi del cd. "falso indotto" è radicalmente priva di fondamento fattuale prima ancora che giuridico poiché mai è stata messa in discussione la conformità a vero dei fatti rappresentati negli elaborati progettuali a corredo della richiesta di autorizzazione, tant'è che il Tribunale ha potuto agevolmente ricostruire la vicenda esaminando proprio gli atti prodotti dalla proprietaria/ committente.
E dunque il ricorrente/pubblico ufficiale aveva ben presenti i presupposti fattuali della condotta amministrativa e tutte le informazioni necessarie a esprimere un giudizio tecnico consapevole e coerente con i fatti documenti, senza necessità di sopralluoghi.
Torna utile ricordare che, come detto, lo stesso ricorrente non ha mai messo in discussione la ricostruzione dei fatti operata dai giudici di merito secondo i quali la violazione delle norme e degli strumenti urbanistici era talmente eclatante da non poter passare inosservata ad un pubblico ufficiale esperto come l'odierno ricorrente.
4.6. I primi due motivi sono dunque manifestamente infondati (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.05.2018 n. 18890).

marzo 2018

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Conferenza di servizi preliminare e tutela paesaggistica.
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Processo amministrativo – Atto impugnabile - Conferenza di servizi preliminare – Determinazione conclusiva – E’ impugnabile.
  
Paesaggio – Tutela – Autorità statale preposta alla gestione del vincolo - Finalità esclusiva.
   L’atto conclusivo della conferenza di servizi preliminare è impugnabile (1).
  
La tutela dei valori paesaggistici costituisce, per l’autorità statale preposta alla gestione del vincolo, una finalità tendenzialmente esclusiva, nel senso che l’interesse paesaggistico non può essere oggetto di comparazione, da parte della medesima autorità, con altri interessi pubblici concomitanti; e ciò sia per il preminente valore costituzionale del paesaggio, sia perché la funzione di tutela del paesaggio si svolge attraverso valutazioni di carattere tecnico-scientifico, il cui processo formativo non prevede quella comparazione tra interessi che è tipica della discrezionalità amministrativa pura (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che gli effetti giuridici essenziali riconducibili alla determinazione conclusiva della conferenza preliminare si ricavano dall’art. 14, comma 3, sesto periodo, l. 07.08.1990, n. 241, secondo cui “Ove si sia svolta la conferenza preliminare, l'amministrazione procedente, ricevuta l'istanza o il progetto definitivo, indice la conferenza simultanea nei termini e con le modalità di cui agli artt. 14-bis, comma 7, e 14-ter e, in sede di conferenza simultanea, le determinazioni espresse in sede di conferenza preliminare possono essere motivatamente modificate o integrate solo in presenza di significativi elementi emersi nel successivo procedimento anche a seguito delle osservazioni degli interessati sul progetto definitivo”.
Pertanto, le acquisizioni maturate nella conferenza preliminare (in ordine ai pareri, nulla osta e ogni altro atto di assenso necessario ai fini della approvazione dell’intervento proposto), si consolidano e si riverberano sulla successiva approvazione sia dei progetti di fattibilità o preliminari, sia del progetto definitivo; e possono essere modificate solo sulla base di sopravvenienze (di fatto o di diritto, si dovrebbe ritenere).
Ne deriva come conseguenza che il possibile consolidamento degli effetti della conferenza preliminare, nei termini sinteticamente descritti, implica la necessità, per i soggetti che si ritengano lesi nelle loro situazioni giuridiche, di impugnare l’atto conclusivo.
   (2) Nel caso di specie, la Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio aveva rilasciato parere favorevole di compatibilità paesaggistica, per il progetto preliminare di un’opera pubblica di notevole impatto in quanto la soluzione proposta non sembra avere alternative. La Sezione ha ritenuto che in tal modo si pone illegittimamente in comparazione “l’inserimento paesaggistico delle opere”, che attiene alla tutela del paesaggio, con la mancanza di alternative alla soluzione proposta, che attiene a interessi diversi e non affidati alla Soprintendenza (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 08.03.2018 n. 185
- commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
13. - Con il secondo motivo, i ricorrenti –denunciando «Eccesso di potere. Difetto d'istruttoria. Illogicità manifesta. Erroneità dei presupposti. Travisamento dei fatti. Contraddittorietà. Perplessità. Difetto di motivazione. Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 3 della L. n. 241/1990»- fanno valere i vizi di legittimità che inficerebbero i pareri, rilasciati in sede di conferenza di servizi svoltasi il 29.06.2016, da parte delle autorità deputate alla tutela dei vincoli paesaggistici esistenti sull’area in cui dovranno essere eseguiti i lavori.
In primo luogo, nei confronti del parere favorevole all’intervento reso dal “Servizio tutela del paesaggio” per le provincie di Cagliari e Iglesias, ufficio della Regione Sardegna, si deduce il difetto di istruttoria e di motivazione sia perché mancherebbe una valutazione specifica dell’impatto paesaggistico di un intervento che si caratterizza per l’imponenza della struttura (in specie, del viadotto), sia perché le considerazioni svolte sarebbero, oltre che generiche, del tutto tautologiche.
Nei confronti del parere favorevole espresso dalla Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio si rileva, in particolare, la contraddittorietà della motivazione. Il delegato in conferenza di servizi, infatti, osserva in primo luogo che la soluzione proposta «non appare soddisfacente in relazione all’inserimento paesaggistico delle opere», indicando anche le rilevanti modifiche che andrebbero apportate al progetto. Peraltro, osservano i ricorrenti, il parere si conclude apoditticamente con l’affermazione che la soluzione progettuale non sembra avere alternative e che non vengono ravvisati elementi ostativi alla realizzazione dell’opera.
Con il terzo motivo, i ricorrenti contestano la stessa possibilità di un corretto inserimento paesaggistico dell’intervento progettato, sulla scorta della considerazione che si intendono realizzare delle opere di dimensioni sproporzionate rispetto sia alla natura del tutto eccezionale degli eventi alluvionali paventati, sia al notevole pregiudizio che subirebbe il pregio paesaggistico della zona coinvolta in relazione alla finalità perseguita, ossia la regolarità del traffico veicolare in una località abitata da poco più di mille persone.
Con il quarto motivo i ricorrenti sollevano ulteriori profili di illegittimità del progetto approvato, per il difetto di istruttoria emerso in conferenza di servizi con riferimento alla considerazione che il viadotto progettato sarebbe stato reso necessario dalla situazione di irregolarità dei ponti esistenti; e con riferimento al rilievo secondo cui le opere progettate sarebbero funzionali alla realizzazione di un parco che metta in collegamento la zona sportiva con la biblioteca. Entrambi i rilievi sarebbero sganciati dalla realtà di fatto e dimostrerebbero che il progetto è stato redatto in assenza della necessaria conoscenza dei luoghi.
Infine, con il medesimo motivo, si deduce l’errore in cui sarebbe occorso il responsabile unico del procedimento nel ritenere che il Comune di Capoterra avrebbe espresso, in epoca precedente alla conferenza di servizi del 29.06.2016, parere favorevole al progetto.
Sostengono i ricorrenti che l’amministrazione comunale si è espressa esclusivamente in relazione alla versione definitiva dello Studio Hy. avente ad oggetto l'analisi idrologica del territorio, con specifico riferimento soltanto alla “soluzione 2” (si rinvia al doc. 4, pagg. 32-34, di parte ricorrente), riguardante il territorio c.d. “a valle”, verso la foce del Rio San Girolamo.
Nessun voto favorevole è mai stato espresso con riferimento all'intervento riguardante la realizzazione del nuovo attraversamento del lago di Poggio dei Pini, che rientrava tra quelli inerenti il territorio “a monte”.
13.1. - I motivi possono essere esaminati congiuntamente, data la loro stretta connessione.
13.2. - Peraltro, prima di affrontare il merito delle censure, si pone una questione di rito che deriva dalla natura della conferenza di servizi tenutasi per l’esame e la valutazione del progetto.
Si è trattato, infatti, di una conferenza preliminare finalizzata (secondo la definizione di cui all’art. 14, comma 3, della legge n. 241 del 1990) «a indicare al richiedente, prima della presentazione di una istanza o di un progetto definitivo, le condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari pareri, intese, concerti, nulla osta, autorizzazioni, concessioni o altri atti di assenso, comunque denominati», in relazione alla quale si potrebbe prospettare il problema della impugnabilità della determinazione conclusiva, considerato che l’oggetto della conferenza preliminare non è ravvisabile nell’approvazione del progetto sottoposto al suo esame ma, piuttosto, quella di prefigurare le condizioni della (futura) approvazione del progetto definitivo o esecutivo.
La questione si traduce, quindi, nel verificare il reale contenuto lesivo della determinazione conclusiva della conferenza preliminare, sia quando essa si esprima nel senso di rilevare le criticità del progetto esaminato, che non consentirebbero una sua positiva valutazione, ipotesi rispetto alla quale si profila l’interesse del proponente a impugnare l’esito negativo della conferenza); sia quando (come nel caso di specie) l’esito della conferenza preliminare sia favorevole all’iniziativa progettuale (perché in tal caso l’impugnabilità della determinazione conclusiva si sorreggerebbe sull’interesse a ricorrere di terzi controinteressati che si ritengano lesi dalla conclusione della conferenza).
Ciò premesso in linea di principio,
gli effetti giuridici essenziali riconducibili alla determinazione conclusiva della conferenza preliminare si ricavano dall’art. 14, comma 3, sesto periodo, della legge n. 241/1990, secondo cui «Ove si sia svolta la conferenza preliminare, l'amministrazione procedente, ricevuta l'istanza o il progetto definitivo, indice la conferenza simultanea nei termini e con le modalità di cui agli articoli 14-bis, comma 7, e 14-ter e, in sede di conferenza simultanea, le determinazioni espresse in sede di conferenza preliminare possono essere motivatamente modificate o integrate solo in presenza di significativi elementi emersi nel successivo procedimento anche a seguito delle osservazioni degli interessati sul progetto definitivo».
Pertanto, le acquisizioni maturate nella conferenza preliminare (in ordine ai pareri, nulla osta e ogni altro atto di assenso necessario ai fini della approvazione dell’intervento proposto), si consolidano e si riverberano sulla successiva approvazione sia dei progetti di fattibilità o preliminari, sia del progetto definitivo; e possono essere modificate solo sulla base di sopravvenienze (di fatto o di diritto, si dovrebbe ritenere).

Ne deriva come conseguenza che
il possibile consolidamento degli effetti della conferenza preliminare, nei termini sinteticamente descritti, implica la necessità, per i soggetti che si ritengano lesi nelle loro situazioni giuridiche, di impugnare l’atto conclusivo.
Nel caso in esame, trattandosi di esito favorevole che si inserisce nel procedimento di approvazione del progetto preliminare, correttamente i vizi della determinazione conclusiva della conferenza preliminare vengono fatti valere, in via derivata, quali vizi dell’ordinanza (più volte citata) con la quale è stato approvato il progetto preliminare (mentre la immediata impugnabilità della determinazione conclusiva della conferenza preliminare si rende necessaria, per il soggetto che propone l’intervento, solo in caso di esito negativo, assimilabile a una sorta di «arresto procedimentale»).
13.3. - Nel merito, sono fondate le censure con le quali si denuncia il difetto di motivazione del parere favorevole espresso dall’ufficio regionale sul paesaggio, nonché la illogicità e contraddittorietà del parere favorevole reso dalla Soprintendenza.
13.4. - L’area interessata dall’intervento è tutelata sotto il profilo paesaggistico per l’operare di diversi vincoli, per effetto –in primo luogo- del D.M. 15.06.1981, e, successivamente, dell’art. 136 del d.lgs. n. 42/2004, dell’art. 142 del medesimo codice dei beni culturali (con riferimento alla fascia dei 150 metri del rio San Girolamo), delle previsioni contenute nel piano paesaggistico regionale del 2006 (in quanto la zona ricade all’interno della fascia costiera, art. 17 delle n.t.a. del PPR).
Ciò premesso, è opportuno riferire il contenuto dei pareri con i quali le autorità preposte alla tutela dei vincoli hanno positivamente valutato il progetto preliminare.
13.5. - Per quanto concerne il parere del servizio regionale di tutela del paesaggio (cfr. nota del 16.06.2016, doc. 13 di parte ricorrente), sul presupposto che «l’ipotesi progettuale prevede la formazione di una sede più ampia dell’attuale corso d’acqua, atta a rendere maggiormente funzionale e in sicurezza il sistema fluviale [e che] gli interventi sono improntati [alle] buone pratiche della ingegneria naturalistica in armonia con il quadro paesaggistico di riferimento», conclude esprimendo «parere preliminare favorevole all’intervento proposto, riservandosi eventuali ulteriori approfondimenti in sede di progettazione definitiva, alla quale si rimanda, per l’ottenimento dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del D.Lgs. 42/2004».
Il parere della Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio è stato reso in sede di conferenza di servizi preliminare del 29.06.2016, nei seguenti termini: «Il rappresentante della Soprintendenza fa presente che la soluzione proposta non sembra avere alternative; essa, peraltro, non appare soddisfacente in relazione all'inserimento paesaggistico delle opere. Pertanto, la condivisione del progetto preliminare deve intendersi limitata alle opere infrastrutturali e che il progetto definitivo, al fine di conseguire l’approvazione da parte della Soprintendenza, dovrà contemplare alcune modifiche per mitigare l’inserimento dell’opera nel contesto ambientale di Poggio dei Pini; in particolare si prescrive quanto segue:
   - dettagliato progetto degli interventi di mitigazione e compensazione comprensivo dell'indicazione della morfologia delle aree interessate e delle essenze da impiantare, contestuale alle altre opere;
   - se possibile eliminare la rotatoria;
   - definire e indicare le essenze arbustive e/o arboree da impiantare per mitigare gli impatti;
   - adozione di un sistema di illuminazione della nuova viabilità volto a limitarne l’inquinamento luminoso; l'indicazione di tutti gli elementi di arredo, delle armature stradali e dei corpi illuminanti (al riguardo, è indispensabile che vengano prodotte le relative schede tecniche […];
   - le mantellate di protezione spondale previste dal progetto sono caratterizzate da un notevole impatto visivo che deve essere mitigato mediante opere a verde, tenendo conto del conseguente incremento della rugosità e della scabrezza dell’alveo;
   - negli attraversamenti dei corsi d’acqua minori si chiede di eliminare il belvedere per limitare l’ingombro dei manufatti;
   - arretrare le spalle del ponte al fine di ottenere il mascheramento delle stesse e consentire la prosecuzione della sistemazione delle sponde dell’alveo anche in corrispondenza del ponte medesimo.[…] L’ing. Ga.To. conferma che la Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per le province di Cagliari, Oristano, Medio Campidano, Carbonia-Iglesias, Ogliastra non ha ravvisato la presenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera
».
13.6. - La mancanza di una adeguata motivazione delle ragioni che consentirebbero di derogare al vincolo paesaggistico operante sull’area, emerge in maniera del tutto evidente dall’esame del parere dell’ufficio regionale per il paesaggio, atteso che si fa genericamente riferimento all’intervento proposto, senza tenere nel dovuto conto le dimensioni delle opere da realizzare (essendo palesemente insufficiente affermare che «gli interventi sono improntati [alle] buone pratiche della ingegneria naturalistica»), né viene in alcun modo affrontata ed esaminata la fondamentale questione (in cui si traduce il potere di valutazione tecnica riservato all’autorità che gestisce, o co-gestisce, il vincolo) di come inserire l’intervento nel contesto paesaggistico di riferimento.
Alla luce del preminente valore costituzionale della tutela del paesaggio (art. 9 della Costituzione), ribadito costantemente dalla copiosa giurisprudenza della Corte Costituzionale e del Consiglio di Stato (tra le più recenti, si veda Cons. St., sez. VI, 23.07.2015, n. 3652, ed ivi i richiami alle fondamentali sentenza della Corte Costituzionale e dello stesso giudice d’appello; in precedenza, si veda soprattutto Cons. St., sez. VI, 23.12.2013, n. 6223), il dovere di motivazione dell’autorizzazione paesaggistica deve necessariamente articolarsi secondo «un modello che contempli, in modo dettagliato, la descrizione: i) dell’edificio mediante indicazione delle dimensioni, delle forme, dei colori e dei materiali impiegati; ii) del contesto paesaggistico in cui esso si colloca, anche mediante indicazione di eventuali altri immobili esistenti, della loro posizione e dimensioni; iii) del rapporto tra edificio e contesto, anche mediante l’indicazione dell’impatto visivo al fine di stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 04.10.2013, n. 4899; Cons. Stato, sez. VI, 10.05.2013, n. 2535)» (così la citata sez. VI, n. 6223/2013).
La motivazione, in particolare quando sono in gioco fondamentali valori costituzionali, deve dare conto in modo circostanziato sia delle premesse in fatto, sia del percorso logico e valutativo che l’amministrazione ha seguito per giungere alla decisione.
Nel parere favorevole reso dall’ufficio regionale sono sostanzialmente omessi tutti i passaggi sopra descritti.
13.7. - Quanto al parere della Soprintendenza, esso si caratterizza non solo per la insufficiente valutazione dei profili di compatibilità tra il progetto presentato e i valori paesaggistici implicati, ma anche per la intima contraddittorietà tra le considerazioni svolte in premessa, nelle quali sono comprese incisive richieste di modifica del progetto, e la conclusione formulata dal Soprintendente nel senso di non ravvisare «elementi ostativi alla realizzazione dell’opera».
Affermazione, quest’ultima, in patente contrasto anche con la premessa generale relativa all'inserimento paesaggistico delle opere, ritenuto non soddisfacente. Il che avrebbe dovuto indurre la Soprintendenza a esprimere parere contrario o a condizionare espressamente il rilascio del parere alle modifiche progettuali esplicitate in conferenza preliminare o a condizionare espressamente il parere favorevole alla adozione delle predette modifiche in sede di elaborazione e approvazione del progetto definitivo (ferma restando la necessità di motivare in ordine alla compatibilità dell’opera, pur modificata, con il vincolo paesaggistico).
Occorre far notare, infatti, come la tutela dei valori paesaggistici costituisca, per l’autorità (statale) preposta alla gestione del vincolo, una finalità tendenzialmente esclusiva, nel senso che l’interesse paesaggistico non può essere oggetto di comparazione, da parte della medesima autorità, con altri interessi pubblici concomitanti; e ciò sia per le ragioni costituzionali sopra menzionate, sia perché la funzione di tutela del paesaggio (come ha ricordato il Consiglio di Stato nella pronuncia della sez. VI, n. 3652/2015, sopra citata) si svolge attraverso valutazioni di carattere tecnico-scientifico, il cui processo formativo non prevede quella comparazione tra interessi che è tipica della discrezionalità amministrativa pura.
Pertanto, quando nel parere reso dalla Soprintendenza si sostiene, in premessa, che «la soluzione proposta […] non appare soddisfacente in relazione all'inserimento paesaggistico delle opere», in effetti si profila una ragione da sola sufficiente a motivare l’espressione di un parere contrario alla realizzazione dell’opera, essendo escluso che la Soprintendenza debba farsi carico di una comparazione dell’interesse paesaggistico (unico interesse attribuito alle sue cure) con altri interessi contestualmente presenti nella vicenda. Una deviazione da tali principi concretizzerebbe un vizio di eccesso di potere per sviamento, ovvero una classica ipotesi di esercizio del potere per una finalità diversa da quella prevista dalla norma.
Il che sembra ricorrere nel caso di specie, quando la Soprintendenza pone in comparazione «l’inserimento paesaggistico delle opere» (che attiene alla tutela del paesaggio) con la mancanza di alternative alla soluzione proposta (che attiene a interessi diversi e non affidati alla Soprintendenza).
14. - Dalle osservazioni che hanno portato all’accoglimento dei vizi sopra esaminati, deriva come conseguenza l’infondatezza del terzo motivo, poiché la valutazione della compatibilità paesaggistica dell’opera (in assenza di un vincolo di inedificabilità assoluta) è riservata alle autorità titolari della funzione di tutela, che si dovranno nuovamente pronunciare sul punto.
15. - Sono infondate, altresì, le censure di difetto di istruttoria di cui al quarto motivo, poiché si tratta di profili irrilevanti ai fini della decisione di realizzare le opere in questione.

febbraio 2018

EDILIZIA PRIVATA: IL C.D. EQUILIBRIO URBANISTICO NON È SUFFICIENTE A GIUSTIFICARE L’ESISTENZA DEL PERICULUM PER IL REATO PAESAGGISTICO.
In tema di sequestro preventivo, al fine di ritenere sussistente il periculum in mora legittimante l’instaurazione ed il permanere del vincolo cautelare, in relazione al reato paesaggistico, è imprescindibile fare riferimento non tanto e non solo all’incidenza dell’uso degli immobili sul carico urbanistico (essendo ciò rilevante per il reato edilizio), ma è necessaria la valutazione circa il permanere della lesività della struttura abusiva già completata, sotto il profilo del pericolo concreto per il paesaggio, inteso in relazione all’assetto geomorfologico, all’assetto idraulico e all’assetto della costa.
La questione affrontata dalla S.C. con la sentenza in esame verte sulla possibilità di giustificare l’adozione di un provvedimento di sequestro preventivo disposto anche in presenza di un reato paesaggistico con il semplice richiamo all’esistenza stessa dell’opera abusiva.
La vicenda processuale segue alla ordinanza con cui il Tribunale aveva rigettato la richiesta di riesame avverso il decreto di sequestro preventivo emesso dal Giudice per le indagini preliminari relativo ad un immobile (e più dettagliatamente della sopraelevazione costituente il terzo piano fuori terra di un immobile, nonché della scala in cemento armato realizzata in luogo dell’immobile di collegamento tra i due corpi di fabbrica insistenti in loco, il sottotetto costituente copertura dell’intero fabbricato, la veranda fronte mare sul suolo demaniale per mq 3,20) in relazione ai reati di cui all’art. 110 c.p. e d.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 44, lett. c), art. 110 c.p. e artt. 54 e 1161 c. nav., art. 110 c.p. e D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, art. 181 e artt. 110 e 323 c.p. In particolare, la decisione era stata assunta a seguito dell’annullamento con rinvio pronunciato dalla stessa Cassazione di una precedente ordinanza che confermava il menzionato decreto di sequestro preventivo.
La sentenza della Cassazione aveva rilevato che il sequestro trovava fondamento essenzialmente nella contestazione di cui al capo B (art. 110 c.p. e d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), incentrata sulla inosservanza delle previsioni del Piano stralcio di assetto idrogeologico della Regione Calabria, dalla quale era scaturita l’illegittimità dei titoli edilizi rilasciati ai proprietari dell’immobile. La pronuncia censoria aveva trovato ragione unicamente nel fatto che, in relazione al periculum in mora, il giudice del riesame aveva omesso di accertare in concreto se l’uso dell’immobile, abusivamente realizzato in zona vincolata, determinasse un aggravamento delle conseguenze del reato, istituendo una sorta di “automatismo” tra detto uso e l’alterazione dell’interesse tutelato dal vincolo.
Decidendo quindi in sede di rinvio il Tribunale del riesame si era diffuso sulle ragioni che a suo avviso rendevano sussistente il periculum in mora, legittimante l’instaurazione ed il permanere del vincolo cautelare, facendo riferimento all’incidenza dell’uso degli immobili sul carico urbanistico.
Contro l’ordinanza proponevano nuovo ricorso per cassazione gli indagati, in particolare lamentando che il Tribunale aveva omesso del tutto di pronunciarsi sul tema rimarcato dalla sentenza di annullamento, ovvero la relazione tra uso dell’immobile e aggravamento delle conseguenze del reato perché, pur non essendo stato contestato alcun profilo urbanistico, la valutazione del Tribunale aveva fatto perno esclusivamente sull’incidenza dell’uso dei beni sul carico urbanistico ed aveva, quindi, omesso ogni valutazione circa le conseguenze dell’utilizzo dell’immobile in relazione alla ratio delle disposizioni del vincolo PAI. Aggiungevano gli indagati che nel caso concreto non sussisteva pericolo per la sicurezza e l’incolumità pubblica, alla cui tutela correlano il vincolo Pai, e l’incongruenza di un sequestro che funzionale a fronteggiare siffatto pericolo aveva ad oggetto il bilocale sito all’ultimo piano dell’edificio e non questo nella sua interezza.
La tesi ha convinto gli Ermellini che, nel dichiarare fondato il ricorso, hanno osservato come effettivamente il Tribunale aveva posto la sua attenzione sull’incidenza dell’utilizzo del bene sul carico urbanistico, ovvero sull’equilibrio urbanistico, che però è cosa diversa dalla preservazione delle coste e dalla sicurezza idrogeologica.
Sul punto, i Supremi Giudici hanno ricordato che in una recente decisione (Cass. pen., Sez. III, 28.11.2016, n. 50336, G., CED, 268331) si è rammentato che secondo la giurisprudenza di legittimità più recente la mera esistenza di una struttura abusiva ultimata “non integra i requisiti della concretezza ed attualità del pericolo, in assenza di ulteriori elementi idonei a dimostrare che la disponibilità della stessa, da parte del soggetto indagato o di terzi, possa implicare una effettiva lesione dell’ambiente e del paesaggio” (Cass. pen., Sez. III, 13.10.2015 n. 48958, G., CED, 266011; Id., Sez. III, 27.10.2010, n. 40486, Pm in proc. P. e altro, CED, 248701 ha precisato che “l’esclusione dell’idoneità dell’uso della cosa a deteriorare ulteriormente l’ecosistema, protetto dal vincolo, deve formare oggetto di un esame particolarmente approfondito”; principio di recente ribadito da Cass. pen., Sez. III, 24.08.2016, n. 35456, F., inedita).
Da qui, dunque, la fondatezza del ricorso, con nuovo annullamento dell’ordinanza (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 28.02.2018 n. 9196 - Urbanistica e appalti 3/2018).

EDILIZIA PRIVATA: IL N.O. RILASCIATO DOPO L’ESECUZIONE DEI LAVORI IN MANCANZA DELLE CONDIZIONI NON EQUIVALE AD AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA.
L’autorizzazione postuma da parte dell’autorità amministrativa preposta alla tutela del vincolo, che prevede, ai sensi dell’art. 167, D.Lgs. n. 42/2004, la possibilità di una valutazione della compatibilità paesaggistica di alcuni interventi minori già realizzati, non determina di per sé una neutralizzazione del reato contravvenzionale disciplinato dall’art. 181, comma 1, del medesimo decreto, non essendo il nulla osta intervenuto dopo l’inizio dell’attività soggetta al necessario controllo paesaggistico preventivo sufficiente per rimuovere l’antigiuridicità penalmente rilevante dell’attività già compiuta in assenza di titolo abilitativo.
La Corte di cassazione si sofferma, con la sentenza in esame, ad analizzare la questione giuridica relativa all’individuazione dei possibili effetti che possono essere esplicati dal rilascio di nulla osta paesaggistico.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza con cui la Corte d’Appello aveva integralmente confermato la pronuncia con cui il Tribunale di Oristano aveva ritenuto l’imputato responsabile dei reati di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, artt. 44, lett. c) e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 per aver, nella qualità di proprietario di un terreno soggetto a vincolo paesaggistico e committente, realizzato, in assenza del permesso di costruire e delle prescritte autorizzazioni, tre piste di varia lunghezza e dimensioni eliminando la vegetazione esistente formata da piante della macchia mediterranea e livellando il terreno.
Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione l’imputato, in particolare sostenendo l’errore in cui sarebbe incorsa la Corte d’appello nella specie per aver ritenuto l’irrilevanza del nulla osta tardivamente conseguito dall’imputato atteso che l’assenso della P.A. in relazione al vincolo paesaggistico, sia pure ottenuto ad opere già ultimate, dimostrava che le stesse non erano incompatibili con l’ambiente, attestandone al contrario la conformità ed agli strumenti urbanistici operativi al momento della loro realizzazione, ed avendo perciò in tal caso il nulla osta efficacia sanante.
La tesi è stata respinta dalla Corte di cassazione che, sul punto, nell’affermare il principio di cui in massima, ha ribadito il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui l’autorizzazione paesaggistica costituisce, secondo quanto previsto dal D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 146, comma 4, atto autonomo e presupposto rispetto agli altri titoli edilizi legittimanti l’intervento edilizio e, all’infuori dei casi tassativamente previsti dal D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 167, commi 4 e 5, non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi.
Pertanto l’autorizzazione postuma da parte dell’autorità amministrativa preposta alla tutela del vincolo, che prevede, ai sensi del citato art. 167, la possibilità di una valutazione della compatibilità paesaggistica di alcuni interventi minori già realizzati, non determina di per sé una neutralizzazione del reato contravvenzionale disciplinato dall’art. 181, comma 1, del medesimo decreto legislativo, non essendo il nulla osta intervenuto dopo l’inizio dell’attività soggetta al necessario controllo paesaggistico preventivo sufficiente per rimuovere l’antigiuridicità penalmente rilevante dell’attività già compiuta in assenza di titolo abilitativo (Cass. pen., Sez. III, 07.05.2010, n. 17535, M., CED, 247166; Id., Sez. III, 03.07.2007, n. 37318, C., CED, 237562; Corte Cost., ord. n. 158 del 1998).
È tuttavia prevista, in deroga alla regola generale, una speciale ipotesi di estinzione del reato in presenza di autorizzazione postuma allorquando questa venga rilasciata alle condizioni ed all’esito della speciale procedura di cui all’art. 181, comma 1-quater dello stesso decreto.
Trattasi invero di un procedimento applicabile ai soli interventi ivi tassativamente indicati, caratterizzati da un impatto sensibilmente più modesto sull’assetto del territorio vincolato rispetto agli altri considerati nella medesima disposizione di legge, che postula, in ogni caso, l’osservanza di una rigida sequenza temporale che, come ritenuto dalla giurisprudenza, non può prescindere dal necessario parere della sovrintendenza che la norma espressamente prevede e qualifica come vincolante (Cass. pen., Sez. III, 13.06.2016, n. 24410, P. e altro, CED, 267191; Id., Sez. III, 07.03.2008, n. 12951, S., CED, 239355), né ammette equipollenti (Cass. pen., Sez. III, 29.11.2011, n. 889, F., CED, 251639).
All’infuori di tali puntuali condizioni il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica postuma, comportando la qualificata ricognizione dell’assenza di conseguenze dannose o pericolose per l’ambiente, inibisce solo la demolizione e/o la riduzione in pristino dello stato dei luoghi che ha funzione direttamente ripristinatoria del bene offeso (Cass. pen., Sez. III, 03.07.2007, n. 37318; Id., Sez. III, 26.11.2002, n. 40269, N., CED, 222703; Id., Sez. III, 03.07.2007, n. 37318, cit.) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.02.2018 n. 8853 - Urbanistica e appalti 3/2018).

dicembre 2017

EDILIZIA PRIVATA: L’Adunanza plenaria accoglie la tesi della cessazione degli effetti del vincolo preliminare di notevole interesse pubblico ante novella del 2006, d.lgs. n. 42 del 2004 e modula la portata temporale della propria pronuncia.
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Beni culturali, paesaggistici e ambientali – Proposte di dichiarazione di notevole interesse – Sopravvenienza della norma che introduce un termine di 180 giorni per la approvazione –  Mancata conclusione del procedimento – Decadenza delle misure di salvaguardia.
  
Giustizia amministrativa – Principio di diritto formulato dall’Adunanza plenaria – Irretroattività – Condizioni.
  
Il combinato disposto –nell’ordine logico– dell’art. 157, comma 2, dell’art. 141, comma 5, dell’art. 140, comma 1 e dell’art. 139, comma 5, del d.lgs. 22.01.2004, n. 42, deve interpretarsi nel senso che il vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo –come modificato con il d.lgs. 24.03.2006, n. 157 e con il d.lgs. 26.03.2008, n. 63– cessa qualora il relativo procedimento non si sia concluso entro 180 giorni». (1)
  
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato può modulare la portata temporale delle proprie pronunce, in particolare limitandone gli effetti al futuro, al verificarsi delle seguenti condizioni: 
      a) un’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare; 
  
   b) l’esistenza di un orientamento prevalente contrario all’interpretazione adottata; 
  
   c) la necessità di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche». 
«Il termine di efficacia di 180 giorni del vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 22.01.2004, n. 42 decorre dalla pubblicazione della presente sentenza». (2)
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   (1) I. – Il caso.
La questione oggetto della pronuncia in rassegna concerne la tematica della perdurante efficacia delle proposte di vincolo paesaggistico formulate prima dell’entrata in vigore delle modifiche apportate nel 2006-2008 al Codice dei beni culturali (d.lgs. n. 42 del 2004), non seguite dal decreto ministeriale di conclusione del procedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico.
La rimessione è stata disposta nell’ambito di un giudizio di appello proposto da una società –interessata al rilascio di un’autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003– la cui domanda di annullamento di un diniego di autorizzazione paesaggistica era stata respinta dal TAR sul presupposto (tra gli altri motivi di rigetto) della perdurante efficacia di due proposte di vincolo dell’area di localizzazione del parco eolico, non seguite dal decreto ministeriale di dichiarazione di notevole interesse pubblico che, invece, la ricorrente assumeva prive di effetti ai sensi dell’art. 141 d.lgs. n. 42 del 2004.
La questione giuridica controversa può essere sintetizzata nei seguenti termini.
L’art. 157, co. 2 d.lgs. n. 42/2004 prevede che “le disposizioni della presente Parte si applicano anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del presente Codice, sia stata formulata la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico”.
Nel contesto antecedente al Codice dei beni culturali, la tutela dei valori paesaggistici si esplicava fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo dei Comuni interessati e la durata della misura cautelativa o anticipatoria di tutela si protraeva fino alla approvazione del vincolo, senza indicazione di termini di efficacia della misura ovvero di decadenza dal potere di emanazione del provvedimento finale.
Per effetto delle modifiche introdotte all’art. 141 d.lgs. n. 42/2004 -dapprima con il d.lgs. 24.03.2006 n. 157, e poi, segnatamente, con il d.lgs. 26.03.2008 n. 63- il comma 5 del suddetto articolo prevede ora che “se il provvedimento ministeriale di dichiarazione non è adottato nei termini di cui all’art. 140, co. 1, allo scadere di detti termini, per le aree e gli immobili oggetto della proposta di dichiarazione, cessano gli effetti di cui all’art. 146, co. 1”  (cioè i particolari limiti imposti ai proprietari, possessori o detentori dei beni che “non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione”).
Il TAR, in particolare, ha condiviso l’interpretazione ministeriale (parere 03.11.2009 n. 21909 dell’Ufficio legislativo del Ministero per i beni e le attività culturali), secondo cui la proposta di vincolo formulata dalla competente commissione prima della data di entrata in vigore del d.lgs. 22.01.2004 n. 42, conserva efficacia anche in assenza della approvazione mediante l’adozione della dichiarazione di notevole interesse pubblico, ai sensi e per gli effetti dell’art. 157, comma 2, del d.lgs. n. 42/2004.
A tale conclusione è pervenuto sulla scorta delle seguenti considerazioni:
   a) alla data di entrata in vigore del Codice ha continuato a trovare applicazione la medesima disciplina prevista dall’art. 2, ultimo comma, della legge 29.06.1939 n. 1497 (trasfuso nell’art. 140 del d.lgs. 29.10.1999 n. 490), secondo la quale, relativamente alle cd. bellezze di insieme, la tutela dei valori paesaggistici (che si sostanzia nella necessità di ottenere l’autorizzazione paesaggistica per poter modificare i beni soggetti a tutela) si esplica fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo dei Comuni interessati ... e la durata della misura cautelativa o anticipatoria si protrae fino all’approvazione del vincolo, al fine di impedire che il lasso di tempo necessario per l’approvazione definitiva degli elenchi possa rendere possibili manomissioni incontrollate dei beni immobili ricompresi nell’elenco delle bellezze di insieme e quindi compromettere il paesaggio, valore tutelato dall’art. 9 Cost.;
   b) l’art. 157, co. 2 d.lgs. n. 42/2004 –il quale, nel prevedere che “le disposizioni della presente parte si applicano anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del presente Codice, sia stata formulate la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico”, non prevede altresì “forme di decadenza del vincolo, termini perentori per il perfezionamento della procedura o forme di silenzio”– non ha subito alcuna modificazione ad opera del d.lgs. 24.03.2006 n. 157 e del d.lgs. 26.03.2008 n. 63; fonti queste ultime che, nel modificare gli artt. 141, co. 3 e co. 5 del Codice, hanno introdotto una espressa decadenza per le proposte non approvate dal Ministro entro il termine di cui all’art. 140, co. 1; da ciò consegue che le forme di decadenza successivamente introdotte non sono applicabili alle proposte di vincolo formulate antecedentemente alla entrata in vigore del Codice;
   c) ogni diversa interpretazione “si pone in contraddizione con l’interpretazione letterale e sistematica dell’art. 157, comma 2”, il quale, peraltro, non introduce un “rinvio mobile, così recependo tutte le successive novelle normative”, poiché ciò comporterebbe, oltre che un contrasto con “l’originaria intenzione del legislatore”, anche “la sostanziale retroattività delle norme sopravvenute ed una violazione proprio del principio del tempus regit actum”.
La società appellante, nel censurare la statuizione di primo grado, ha prospettato la tesi per cui il termine di decadenza, previsto nel caso di procedimenti di vincolo non conclusi entro il termine previsto dall’art. 140, co. 1, d.lgs. n. 42/2004, come introdotto in particolare dal d.lgs. n. 63/2008, si applicherebbe anche a quei procedimenti avviati prima dell’entrata in vigore del Codice dei beni culturali, a tale conclusione non ostandovi l’art. 157, co. 2, del medesimo Codice che, al contrario, la confermerebbe.
   II.- La rimessione.
Con 
ordinanza 12.06.2017, n. 2838 (oggetto della 
News US in data 13.06.2017) la quarta sezione del Consiglio di Stato, dopo aver disatteso alcune questioni preliminari, ha deferito la questione all’Adunanza plenaria, ricostruendo i due orientamenti esegetici che si fronteggiano sul tema e richiamando al riguardo anche le argomentazioni addotte dalla giurisprudenza dei TAR e della Corte di cassazione in materia di tutela penale dei beni paesaggistici (favorevole alla tesi della ultrattività dell’efficacia delle mere proposte di vincolo).
La quarta sezione ha poi provveduto a prospettare ulteriori argomenti a sostegno dell’uno come dell’altro orientamento.
Secondo l’orientamento prevalente (Cons. Stato, VI, 27.07.2015 n. 3663 21.03.2005 n. 1121 che si richiamano ai principi espressi da Corte cost., 23.07.1997 n. 262, Cass. pen., sez. III, 12.01.2012 n. 6617; idem 17.02.2010 n. 16476; TAR Venezia 29.04.2015, n. 473):
     
d) le proposte di vincolo avanzate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42/2004, ancorché i relativi procedimenti non si siano conclusi (nel rispetto dei termini di cui alla Tabella A, allegata al d.m. 13.06.1994 n. 495), non risentono delle modifiche introdotte all’art. 141 dal d.lgs. n. 63/2008, di modo che, per un verso, vi è sempre la possibilità, per l’amministrazione, di emanare il provvedimento di dichiarazione; per altro verso, perdurano gli effetti di tutela “anticipata”, di cui all’art. 146, co. 1, del Codice.
Tale affermazione si fonda sul sistema di tutela introdotto dall’art. 2, ultimo comma, della legge n. 1497/1939 e sulla affermazione della Corte costituzionale per cui la mancata adozione del provvedimento di vincolo nel termine di conclusione del procedimento a tal fine previsto non comporta nemmeno “il venir meno dell’efficacia dell’originario vincolo”, quel vincolo cioè che, applicato in via provvisoria fin dalla pubblicazione della proposta, diviene definitivo con l’adozione della dichiarazione di interesse (Corte cost., n. 262 del 1997 cit.);
      e) il legislatore del 2006-2008, a fronte dell’introduzione della perdita di efficacia delle misure di tutela per il mancato rispetto del termine di adozione del decreto ministeriale, non ha invece modificato l’art. 157, co. 2, del Codice, né questo contiene un “rinvio mobile”, di modo che le forme di decadenza successivamente introdotte (dd.lgs. nn. 157/2006 e 63/2008), non sono applicabili alle proposte formulate antecedentemente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 42/2004;
      f) il ritenere applicabile anche alle antecedenti proposte il sopravvenuto regime decadenziale (recte, di perdita di efficacia delle misure di tutela) costituirebbe una applicazione retroattiva delle norme, contrastante anche con il principio del “tempus regit actum”;
      g) la “insensibilità” delle antecedenti proposte al nuovo regime si giustifica, sul piano logico–sistematico e secondo una interpretazione costituzionalmente orientata, con finalità di tutela del paesaggio, in attuazione concreta dell’art. 9 Cost., posto che, diversamente opinando, si avrebbe una indiscriminata e generalizzata decadenza di tutte le proposte di vincolo non ancora approvate presenti sull’intero territorio nazionale indipendentemente dalla data della loro formulazione, entro i brevissimi tempi di decadenza previsti dall’art. 141 del d.lgs. n. 42/2004;
      h) la logica sottesa alla scelta di non considerare prive di effetti le proposte di vincolo a seguito di norme sostanziali e procedimentali (sopravvenute alla loro emanazione), che tale decadenza sanciscono, è la stessa che ha condotto la Corte costituzionale (cfr. 
sentenza n. 57 del 2015, in Foro it., 2015, I, 3063 con nota di TRAVI) e l’Adunanza plenaria (cfr. 
sentenza n. 6 del 06.07.2015, in Foro it., 2015, III, 501, con nota di TRAVI e in Urbanistica e appalti, 2015, 1303, con nota di MUCIO, cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza), ad escludere la soluzione esegetica che estende misure decadenziali a fatti storici anteriori dovendosi preferire, al contrario, quella che garantisce l’ultrattività delle norme precedenti in corso di attuazione (nella specie, come, noto, si trattava del termine decadenziale previsto dall’art. 30, comma 3, c.p.a. per la proposizione della domanda risarcitoria);
      i) va esclusa qualsiasi forma di indebita ingerenza dello Stato nei confronti della proprietà privata e della libertà di iniziativa economica alla stregua dei parametri europei atteso che la disciplina nazionale volta a tutelare il paesaggio come valore primario costituzionale (ma riconosciuto anche a livello internazionale), incide su una materia che non rientra nelle competenze dell’Unione; essa, pertanto, non può essere sindacata neppure sotto il profilo della violazione del principio generale della proporzionalità (cfr. negli esatti termini Corte di giustizia UE, sez. X, 06.03.2014, C-206/13, Cruciano Siragusa).
Secondo un diverso più recente orientamento, maturato in seno alla VI sezione del Consiglio di Stato (
Cons. Stato, sez. VI, 16.11.2016 n. 4746
TAR Puglia–Bari, sez. III, 08.03.2012, n. 521 e TAR Venezia, sez. II, 08.04.2005, n. 1393), anche per le proposte di vincolo approvate prima della entrata in vigore della novella al d.lgs. n. 42 del 2004, varrebbe il regime decadenziale previsto dall’art. 141, qualora non sopravvenga, nel termine di legge, il provvedimento ministeriale conclusivo del relativo procedimento. 
Ciò in quanto:
      j) la tesi dell’ultrattività delle mere proposte di vincolo presupporrebbe l’esistenza di un genus di proposte assistite da un regime speciale e rafforzato privo tuttavia di base normativa; né una tale specialità potrebbe desumersi dal peculiare pregio paesaggistico dei beni tutelati da tali peculiari proposte di vincolo poiché una tale caratteristica sarebbe indimostrata.
La stessa esegesi dell’art. 157, comma 2, escluderebbe, dal punto di vista del tenore letterale, una tale differenziazione nel regime giuridico delle proposte di vincolo poiché quando afferma che “conservano efficacia a tutti gli effetti” una serie di atti (dichiarazioni, elenchi, provvedimenti) fa riferimento ad atti formali e definitivi, non dunque a semplici loro proposte. Nessuna rilevanza potrebbe poi riconoscersi al profilo dell’impatto organizzativo della opposta tesi, in ordine alla perdita di efficacia di un numero considerevole di proposte di vincolo per intervenuta decadenza;
      k) il quadro normativo operante è stato profondamente modificato con gli interventi di cui ai decreti legislativi nn. 157/2006 e 63/2008, di modo che oggi la cessazione di efficacia del vincolo provvisorio per mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento (a differenza di quanto previsto dal quadro normativo vigente all’epoca della sentenza n. 262/1997 della Corte costituzionale), costituisce la “regola”, a fronte della quale sempre meno si giustifica, con il passare del tempo, una “eccezione” relativa a proposte di vincolo formulate in epoca anteriore al 2004;
      l) all’estensione della nuova disciplina anche alle mere proposte di vincolo non osterebbe la mancata modifica dell’art. 157, comma 2, d.lgs. n. 42/2004 sia in quanto appare dubbio sostenere la violazione del principio di irretroattività della legge nel caso di procedimenti non ancora conclusi, e dunque in assenza di situazioni e/o rapporti giuridici consolidati; sia in quanto tra due possibili interpretazioni della norma, ed in assenza di specifiche indicazioni del legislatore, appare preferibile una interpretazione che tenda ad “uniformare” il sistema, in luogo di una interpretazione che produca differenti applicazioni dei poteri amministrativi (e dei loro effetti) e, dunque, possibili disparità di trattamento.
   III.- La decisione dell’Adunanza plenaria.
Con la decisione in rassegna, l’Adunanza plenaria ha ritenuto di fare propria la tesi minoritaria, definita di “discontinuità”, ravvisando tuttavia l’esigenza di arricchirne (e in parte modificarne) le argomentazioni e di individuarne gli effetti, nei termini così sintetizzati:
      m) occorre distinguere tra efficacia delle proposte di vincolo ed efficacia del vincolo preliminare sul bene che ne costituisce oggetto; la conservazione della “efficacia a tutti gli effetti”, dal punto di vista della interpretazione letterale, è predicata dall’art. 157, comma 2, in relazione alle sole proposte non anche al vincolo preliminare sul bene che ne discende. Quest’ultimo è soggetto ad una propria disciplina avente finalità cautelare;
      n) il rinvio operato dall’art. 157, comma 2, alle disposizioni della Parte III del d.lgs. n. 42/2004 deve intendersi come comprensivo della regola della decadenza introdotta nell’art. 141 dal d.lgs. 157/2006 e riformulata dal d.lgs. 63/2008, non avendo alcun fondamento la tesi secondo cui esso sia limitato alle norme di tutela (dunque al solo art. 146) o che si tratta di rinvio fisso al testo originario dell’art. 141 che inizialmente non contemplava la cessazione del vincolo preliminare;
      o) il rinvio non ha natura recettizia, ma formale (quindi mobile), come si evince dalla formulazione letterale, che si riferisce alla fonte (“Le disposizioni della presente Parte”) e non al contenuto;
      p) posto, dunque, che l’art. 157, comma 2, rinvia tanto all’art. 141, comma 5, quanto all’art. 146, comma 1, per evitare l’assurdo logico che esso implichi allo stesso tempo che l’effetto preliminare delle proposte anteriori (art. 141, comma 5) persista (art. 146, comma 1), l’unica soluzione possibile è interpretarlo nel senso che esso intenda da un lato conservare l’efficacia delle proposte anteriori alla novella del 2006 al Codice, dall’altro assoggettarne l’effetto preliminare di vincolo alla disciplina vigente sulla decadenza allo spirare del termine di 180 giorni previsto per la conclusione del procedimento;
      q) non può prospettarsi una questione di violazione del principio di irretroattività della legge perché nel caso di specie v’è una norma transitoria, l’art. 157, comma 2, che prevede espressamente l’applicabilità alle situazioni pendenti della nuova disciplina sulla decadenza della misura di salvaguardia introdotta nel 2006 e confermata nel 2008. In tal modo, infine, viene fatta corretta applicazione alla fattispecie del principio tempus regit actum, dal momento che la nuova disciplina viene applicata alla fase del procedimento (valutazione della proposta ai fini dell’assunzione del provvedimento definitivo) ancora in corso;
      r) sussiste l’opportunità di uniformare il sistema, per esigenze di coerenza e di parità di trattamento, che viene in rilievo allorquando si debbano valutare fatti accaduti nel passato i cui effetti si producono nel presente;
      s) sul piano teleologico, la tesi della discontinuità si giustifica alla luce della considerazione, da parte del legislatore, di una pluralità di valori costituzionali, quali, oltre quello del paesaggio, la protezione della proprietà privata (art. 41 Cost., nonché art. 1 del I protocollo addizionale alla CEDU e quindi art. 117 Cost.), e il buon andamento della pubblica amministrazione;
      t) la tesi della continuità si pone in conflitto con il canone della ragionevolezza, poiché ammette che il vincolo preliminare possa essere efficace anche a distanza di numerosi anni dalla proposta, ancorché da tempo sia stata introdotta nel Codice una disposizione che ne sancisce la perdita di efficacia;
      u) la nuova disciplina, introdotta con il d.lgs. 157/2006 e con il d.lgs. 63/2008, non priva di efficacia le proposte, ivi comprese quelle di cui all’art. 157, c. 2, ma conforma diversamente il potere di imposizione del vincolo, comportando la decadenza delle sole misure di salvaguardia in caso di inerzia protrattasi oltre 180 giorni.
   IV.- Per completezza, sulla tematica della tutela del paesaggio, si segnala:
      v) circa l’interpretazione dell'articolo 2, ultimo comma, della legge 29.06.1939, n. 1497 (trasfuso nell’articolo 140 del d.lgs. 29.10.1999, n. 490) -secondo il quale, relativamente alle c.d. bellezze di insieme, la tutela dei valori paesaggistici (che si sostanzia nella necessità di ottenere l’autorizzazione paesaggistica per poter modificare i beni soggetti a tutela) si esplica fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo dei Comuni interessati e la durata della misura cautelativa o anticipatoria si protrae sino all’approvazione del vincolo, al fine di impedire che il lasso di tempo necessario per l'approvazione definitiva degli elenchi possa rendere possibili manomissioni incontrollate dei beni immobili ricompresi nell'elenco delle bellezze d'insieme e quindi compromettere il paesaggio, valore tutelato dall'art. 9 Cost.- 
Cons. Stato, Ad. plen., 06.05.1976, n. 3; Sez. IV, 19.12.1986, n. 913; idem 12.03.1987, n. 714; idem 25.01.1990, n. 139; 
Sez. VI, 21.03.2005, n. 1121Sez. V, 11.10.2005, n. 5484Tar Lazio, Sez. II, 21.02.2005 n. 1427;
      w) sul riparto di competenze Stato - Regioni in relazione alla titolarità ed all’esercizio dei poteri di tutela, controllo e gestione dei beni culturali e paesaggistici, Cons. Stato, Ad. plen., 14.12.2001, n. 9, in Foro it., 2003, III 382, con nota di L. GILI;
      x) sulla importanza del paesaggio in sede di pianificazione del territorio, 
Corte cost., 24.07.2013, n. 23818.07.2013, n. 211 e 24.07.2012, n. 207, in Foro it., 2013, I, 3025, con nota di ROMBOLI, cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza;
      y) sul carattere “trasversale” della materia della tutela e valorizzazione dei beni culturali, Corte cost., 17.07.2013, n. 194, in Foro it., 2013, I, 2733.
   (2) I.- Gli effetti della pronuncia dell’Adunanza Plenaria e il prospective overruling «sostanziale».
A fronte della obiezione della difesa erariale sulla compromissione della tutela paesaggistica che deriverebbe dalla tesi della «discontinuità», implicando la cessazione ex abrupto di un numero indefinito (ma verosimilmente elevato) di proposte di vincolo, che lascerebbe prive di protezione aree pregiate dal punto di vista naturalistico o culturale, l’Adunanza plenaria ha affermato i seguenti importanti principi:
      a) ha ribadito che a cessare è solo l’effetto preliminare di vincolo, non l’efficacia della proposta;
      b) la decadenza dell’effetto preliminare non è immediata, ma una volta decorso il termine di 180 giorni;
      c) circa la decorrenza del predetto termine, dopo aver rammentato che in base al combinato disposto dell’art. 140, comma 1, e dell’art. 139, comma 5, del Codice, tale termine decorre dalla pubblicazione della proposta (sicché, per le proposte anteriori al Codice, il vincolo preliminare sarebbe decaduto decorsi 180 giorni dall’entrata in vigore –ad opera del d.lgs. 63/2008– dell’attuale testo dell’art. 141, comma 5, che tale decadenza commina, ovvero, ancor prima, per effetto del d.lgs. 157/2006, che l’ha introdotta), precisa che in un quadro di incertezza normativa, ben può, in via del tutto eccezionale, la sola Adunanza plenaria modulare la portata temporale della propria sentenza, facendone decorrere gli effetti solo per il futuro; tanto alla stregua delle seguenti considerazioni:
         c1) la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’UE ha già da tempo affermato –nell’ambito della giurisdizione di annullamento sugli atti delle istituzioni– che il principio dell’efficacia ex tunc dell’annullamento, seppur costituente la regola, non ha portata assoluta e che la Corte può dichiarare che l’annullamento di un atto (sia esso parziale o totale) abbia effetto ex nunc o che, addirittura, l’atto medesimo conservi i propri effetti sino a che l’istituzione comunitaria modifichi o sostituisca l’atto impugnato; ciò al fine di tener conto non solo del principio di certezza del diritto e della posizione di chi ha vittoriosamente agito in giudizio, ma anche di ogni altra circostanza da considerare rilevante. Tale giurisprudenza trova oggi un fondamento testuale nel secondo comma dell’art. 264 del Trattato sul funzionamento della Unione Europea (FUE);
         c2) i principi europei sono trasferibili nell’ordinamento nazionale in virtù dell’art. 1 del Codice sul processo amministrativo, secondo cui “La giurisdizione amministrativa  assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”;
         c3) la regola dell’annullamento con effetti ex tunc dell’atto impugnato può, sia pure in circostanze assolutamente eccezionali, trovare una deroga, con la limitazione parziale della retroattività degli effetti o con la loro decorrenza ex nunc: il Consiglio di Stato ha già fatto applicazione di codesti principi (il leading case è rappresentato da Cons. Stato, sez. VI, n. 2755 del 2011 cui adde in motivazione sez. VI, 09.03.2011, n. 1488);
         c4) lo stesso ordinamento nazionale riconosce la possibilità di graduare l’efficacia delle decisioni di annullamento di un atto amministrativo (cfr. l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 e l’art. 34, comma 1, lettera a), c.p.a. nonché artt. 121 e 122 c.p.a.);
         c5) anche la Corte costituzionale, pur partendo dal principio della natura intrinsecamente retroattiva delle sentenze dichiarative dell’incostituzionalità di una legge (che altrimenti sarebbero inutili per la parte vittoriosa del giudizio a quo), ha ritenuto possibile la graduazione degli effetti nel tempo della sentenza di accoglimento qualora vi sia «l’impellente necessità di tutelare uno o più principi costituzionali» (così Corte cost. 11.02.2015 n. 10, in Foro it., 2015, I, 1502, con nota di ROMBOLI; id.,  2015, I, 1922 (m), con nota di TESAURO; Riv. giur. trib., 2015, 384, con nota di BORIA; Corriere trib., 2015, 958, con nota di STEVANATO; Riv. dir. trib., 2014, II, 455, con nota di RUOTOLO, CAREDDA; Dir. e pratica trib., 2015, II, 436, con nota di CAMPODONICO; Giur. it., 2015, 1324 (m), con nota di COSTANZO, MARCHESELLI, PINARDI SCAGLIARINI; Dialoghi trib., 2015, 62, con nota di GALLIO, SOLAZZI BADIOLI, STEVANATO, LUPI; Giur. costit., 2015, 45, con nota di ANZON DEMMIG, GROSSO, PUGIOTTO, GENINATTI SATÈ; Riv. neldiritto, 2015, 1055, con nota di PIROZZI; Giur. costit., 2015, 585, con nota di NOCILLA; Riv. dir. trib., 2015, II, 3, con nota di FEDELE, CROCIANI; Dir. e pratica trib., 2015, II, 905 (m), con nota di MISTRANGELO, ZANOTTI; Riv. trim. dir. trib., 2015, 981, con nota di AMATUCCI);
         c6) secondo quanto desumibile dall’esegesi dell’art. 99 c.p.a., le pronunce dell’Adunanza plenaria hanno natura essenzialmente interpretativa -in particolare quando essa ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione rimettente– e, analogamente  alle sentenze di annullamento e a quelle di incostituzionalità, hanno efficacia retroattiva;
         c7) in tali ipotesi, la deroga alla retroattività trova fondamento, più che nel principio di effettività della tutela giurisdizionale, nel principio di certezza del diritto: si limita la possibilità per gli interessati di far valere la norma giuridica come interpretata, se vi è il rischio di ripercussioni economiche o sociali gravi, dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpretazione normativa, sempre che risulti che i destinatari del precetto erano stati indotti ad un comportamento non conforme alla normativa in ragione di una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni;
         c8) la deroga alla retroattività trova giustificazione anche nel dato testuale dell’art. 113 Cost. secondo cui “La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”, con la precisazione che l’interposizione del legislatore non occorre allorquando via sia un principio generale dell’ordinamento UE direttamente applicabile che permetta al giudice amministrativo di pronunciarsi sulla legittimità degli atti della pubblica amministrazione modulando gli effetti della propria sentenza, e ciò vale in particolare quando il giudizio di annullamento presenti uno spiccato carattere interpretativo;
         c9) dalla natura interpretativa delle pronunce dell’Adunanza plenaria discende altresì la praticabilità del prospective overruling, in forza del quale il principio di diritto, affermato in contrasto con l’orientamento prevalente in passato, non verrà applicato (con vari aggiustamenti) alle situazioni anteriori alla data della decisione. In questi casi il prospective overruling si esplicita, dunque, nella possibilità per il giudice di modificare un precedente, ritenuto inadeguato, per tutti i casi che si presenteranno in futuro, decidendo però il caso alla sua immediata cognizione in base alla regola superata;
         c10) le condizioni che devono ricorrere perché l’Adunanza plenaria possa limitare al futuro l’applicazione del principio di diritto sono: 
   - l’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare; 
   - l’esistenza di un orientamento prevalente contrario all’interpretazione adottata; 
   - la necessità di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche;
         c11) nella fattispecie in esame sussistono tutte le indicate condizioni, poiché:
   - il dato letterale è equivoco;
   - la tesi della continuità è prevalente;
   - è necessario, a tutela del paesaggio, evitare la cessazione istantanea di tutti i vincoli preliminari attualmente esistenti su aree di interesse naturalistico o culturale;
         c12) ne consegue che, fermo il potere del legislatore di intervenire per ridisciplinare la materia, la delimitazione al futuro del principio di diritto affermato implica che l’effetto preliminare di salvaguardia cessi decorsi 180 giorni dalla pubblicazione della sentenza.
   II.- Sulla possibilità di modulare gli effetti delle sentenze dell’Adunanza plenaria si segnala: 
      d) il leading case, citato in motivazione, rappresentato da Cons. Stato, sez. VI, 10.05.2011, n. 2755 (in Urb. e app., 2011, 927, con nota di TRAVI; Riv. neldiritto, 2011, 1228, con nota di RONCA; Guida al dir., 2011, fasc. 26, 103 (m), con nota di LORIA; Giornale dir. amm., 2011, 1310 (m), con nota di MACCHIA; Giur. it., 2012, 438 (m), con nota di FOLLIERI; Riv. giur. ambiente, 2011, 818 (m), con nota di DE FEO, TANGARI; Dir. proc. amm., 2012, 260, con nota di GALLO, GIUSTI; Dir. e giur. agr. e ambiente, 2012, 566, con nota di AMOROSO, ANNUNZIATA), in cui, rilevata l’illegittimità del piano faunistico venatorio regionale, piuttosto che annullarlo (così eliminando le –pur insufficienti– misure protettive per la fauna), il giudice amministrativo ne ha accertato la illegittimità statuendo al contempo l’obbligo di procedere entro dieci mesi all’approvazione di un nuovo piano faunistico, in conformità alla motivazione di accoglimento del ricorso.
In questo caso la pronuncia si è dichiaratamente ispirata al principio di effettività della tutela onde evitare che l’annullamento potesse paradossalmente pregiudicare la posizione della associazione ambientalista ricorrente, anche se vittoriosa, rammentando che «la funzione primaria ed essenziale del giudizio è quella di attribuire alla parte che risulti vittoriosa l'utilità che le compete in base all'ordinamento sostanziale»; la sentenza della sesta sezione ha suscitato un ampio dibattito dottrinale, nel quale sono emerse in genere posizioni critiche (cfr. MACCHIA, L’efficacia temporale delle sentenze del giudice amministrativo: prove di imitazione, in Giornale dir. amm., 2011, 1310; FOLLIERI, L’ingegneria processuale del Consiglio di Stato, in Giur. it., 2012, 438; GALLO, I poteri del giudice amministrativo in ordine agli effetti delle proprie sentenze di annullamento, e GIUSTI, La «nuova» sentenza di annullamento nella recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, in Dir. proc. amm., 2012, 260; TRAVI, Accoglimento dell’impugnazione di un provvedimento e «non annullamento» dell’atto illegittimo, in Urb. e app., 2011, 927; BERTONAZZI, Sentenza che accoglie l’azione di annullamento amputata dell’effetto eliminatorio?, in Dir. proc. amm., 2012, 1128; CARBONE, Azione di annullamento, ricorso incidentale e perplessità applicative della modulazione degli effetti caducatori, in Dir. proc. amm., 2013, 428; DIPACE, L'annullamento tra tradizione e innovazione; la problematica flessibilità dei poteri del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2012, 1273); 
      e) il precedente della VI sezione (invero anticipato da Cons. Stato, sez. VI, 09.03.2011, n. 1488, anch’esso citato in motivazione, sebbene nella diversa ottica del bilanciamento di interessi più che di effettività della tutela, in una fattispecie in cui, annullata una destituzione, è stato escluso, sul piano retributivo, l’effetto ripristinatorio) ha avuto un qualche seguito nella successiva giurisprudenza amministrativa di primo grado (cfr. Tar per l’Abruzzo, Pescara, 13.12.2011 nn. 693-700, in un caso di adozione di una variante alle NTA del PRG in assenza di preventiva V.A.S. e Tar per il Molise, 21.11.2014, n. 637, in caso di accertata illegittimità di una autorizzazione unica per la realizzazione di un impianto a biomasse in mancanza della VINCA, in un’ottica tuttavia di bilanciamento di valori costituzionali, nonché Tar per l’Abruzzo, Pescara, 03.07.2012, n. 336; Tar per il Lazio, Sez. III-bis, 09.04.2014, n. 3838) e incontrato il favore della più recente dottrina (DE NICTOLIS, L'autotutela provvedimentale di annullamento degli atti illegittimi tra principi costituzionali, regole e eccezioni, in www.giustizia-amministrativa.it; CHIEPPA e GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2011506);
      f) la possibilità di modulare nel tempo gli effetti della sentenza di annullamento è stata successivamente esclusa da Cons. Stato, Ad. plen., 13.04.2015, n. 4 (in Foro it., 2015, III, 265, con nota di TRAVI nonché in Urb. e app., 2015, 917, con nota di MANGANARO, MAZZA LABOCCETTA; Giur. it., 2015, 1693 (m), con nota di COMPORTI; Guida al dir., 2015, fasc. 20, 92, con nota di MASARACCHIA; Foro amm., 2015, 2206 (m), con nota di SILVESTRI; Corriere giur., 2015, 1596, con nota di SCOCA; Dir. proc. amm., 2016, 173, con nota di TURRONI); tale pronuncia (non menzionata dalla Plenaria in oggetto), chiamata a decidere una fattispecie in cui si è negato che il g.a. possa convertire, d’ufficio, la domanda di annullamento in tutela risarcitoria,  ha ritenuto espressamente (ai §§ 6 -8 ), di non poter recepire i principi elaborati dalla richiamata sentenza della VI sezione n. 2755 del 2011 (valore paradigmatico dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 e degli artt. 34, comma 1, lettera a), nonché 121 e 122 c.p.a.; non trasponibilità, nell’ordinamento italiano, delle regole del processo dinanzi alla Corte di giustizia UE di cui all’art. 264 FUE); dopo aver rammentato che la giurisdizione amministrativa di legittimità è una giurisdizione di tipo soggettivo, sia pure con aperture parziali alla giurisdizione di tipo oggettivo, ha anche precisato che non è “consentito al giudice, in presenza dell’acclarata, obiettiva esistenza dell’interesse all’annullamento richiesto, derogare, sulla base di invocate ragioni di opportunità, giustizia, equità, proporzionalità, al principio della domanda” (nello stesso senso, sia prima che dopo, v. Ad. plen.  25.02.2014, n. 9, in Foro it., 2014, III, 429 con nota di SIGISMONDI; Ad. plen., 27.04.2015, n. 5, id., 2015, III, 265, con nota di TRAVI); 
      g) sull’effetto retroattivo della sentenza di annullamento –da cui discende, tra gli altri, l’effetto ripristinatorio- si veda per tutti, nella dottrina classica, CANNADA BARTOLI, Annullabilità e annullamento (voce), in Enc. dir., Milano, 1958, 496;
      h) nel caso esaminato dalla pronuncia in rassegna, la modulazione temporale degli effetti cassatori:
         h1) non è stata applicata ad una statuizione di annullamento –avendo la Plenaria rimesso la decisione alla sezione rimettente– bensì all’effetto naturalmente retroattivo della sentenza che, affermando il principio di diritto applicabile al caso di specie, ha natura dichiarativa e non costitutiva;
         h2) è stata applicata -al contrario di quanto sancito dal leading case della VI Sezione n. 2755 del 2011- a sfavore della parte ricorrente; per un primo commento sul punto si veda ANTONIO VACCA, Adunanza Plenaria, ius dicere e creazione del diritto (commento a Cons. Stato, Ad. Plenaria, sent. 22.12.2017 n. 13) in Lexitalia 05.01.2018secondo il quale la limitazione pro futuro degli effetti della sentenza interpretativa dell’Adunanza plenaria equivarrebbe alla creazione di una norma transitoria, in funzione para normativa, e può integrare un’ipotesi di diniego di giurisdizione in danno della parte ricorrente, suscettibile di ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. (su cui di recente si veda Cass. civ., sez. un., 29.12.2017 n. 31226 secondo cui “alla tradizionale interpretazione “statica” –propria delle disposizioni codicistiche– del concetto di giurisdizione rilevante ai fini dell’impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, si è andata affiancando una ulteriore interpretazione, “dinamica” o “funzionale”, sottesa agli artt. 24, primo comma, 113, primo e secondo comma, Cost. e al primo comma dello stesso art. 111, come novellato dalla legge costituzionale 23.11.1999, n. 2. In base a tale interpretazione “dinamica”, attiene alla giurisdizione l’interpretazione della norma che l’attribuisce non solo in quanto ripartisce tra gli ordini di giudici tipi di situazioni soggettive e settori di materia, ma vi attiene pure in quanto descrive da un lato le forme di tutela, che dai giudici si possono impartire per assicurare che la protezione promessa dall’ordinamento risulti realizzata, dall’altro i presupposti del loro esercizio; sicché è norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che dà contenuto al potere stabilendo attraverso quali forme di tutela esso si estrinseca”);
      i) sul valore del precedente, sulla funzione nomofilattica delle corti supreme, e sul difficile rapporto fra interpretazione della legge e creazione della norma, si vedano, da ultimo e nell’ambito di una sterminata letteratura, gli scritti di F. PATRONI GRIFFI, La funzione nomofilattica: profili interni e sovranazionali, in Federalismi.it, n. 19/2017 ; R. RORDORF, Il precedente nella giurisprudenza, in Foro it., 2017, V, 277; A. PROTO PISANI, Tre note sui <<precedenti>> nella evoluzione della giurisprudenza della Corte costituzionale, nella giurisprudenza di una Corte di cassazione necessariamente ristrutturata e nella interpretazione delle norme processuali, ibidem, 286; V. FERRARI, L’equivoco del giudice legislatore, ibidem, 295 (cui si rinvia per ogni riferimento di dottrina e giurisprudenza anche in chiave comparata).
   III. – Il prospective overruling.
In tema di overruling -e cioè di mutamento della precedente interpretazione della norma processuale da parte dell’organo nomofilattico che porti a ritenere esistente, in danno di una parte del giudizio, una decadenza od una preclusione prima escluse, di modo che l’atto compiuto dalla parte, od il comportamento da questa tenuto secondo l’orientamento precedente, risultino irrituali per effetto ed in conseguenza diretta del mutamento dei canoni interpretativi- si segnala quanto segue:
      j) a partire da Cass. civ., sez. un., 11.07.2011 n. 15144 (in Foro it., 2011, I, 3343, con nota di CAPONI, Retroattività del mutamento di giurisprudenza: limiti, nonché in Corr. giur. 2011, 1392, con commenti di CONSOLO, CAVALLA e DE CRISTOFARO, Le S.U. aprono (ma non troppo) all’errore scusabile: funzione dichiarativa della giurisprudenza, tutela dell’affidamento, tipi di overruling) e numerose altre successive -tra cui 21.05.2015, n. 10453; 17.12.2014, n. 26541; 04.06.2014, n. 12521, 13.02. 2014, n. 3308, in Foro it., 2014, I, 1114 con nota di P. CERBO, cui si rinvia per ogni approfondimento; e, da ultimo, Cass. civ., sez. un., 13.09.2017, n. 21194- si è costantemente affermato che, per configurare il c.d. prospective overruling (istituto creato nel diritto nordamericano degli anni trenta proprio per mitigare gli effetti della naturale retroattività dei revirement delle corti supreme), e quindi per attribuire carattere innovativo, con decorrenza ex nunc, all’intervento nomofilattico, occorra la concomitante presenza dei seguenti tre presupposti: 
         j1) l’esegesi deve incidere su una regola del processo; 
         j2) l’esegesi deve essere imprevedibile ovvero seguire ad altra consolidata nel tempo tale da considerarsi diritto vivente e quindi da indurre un ragionevole affidamento; 
         j3) l'innovazione comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa; 
   k) tale impostazione è stata pedissequamente seguita anche dal giudice amministrativo: cfr. in termini (ma non presa in considerazione dalla decisione in commento), Cons. Stato, Ad. plen., 02.11.2015, n. 9, in Foro it. 2016, III, 65, con nota di CONDORELLI, (specie § 4, in cui si afferma esplicitamente l’impossibilità di trasformare “…una sequenza di interventi accertativi del contenuto della norma in una operazione di creazione di un novum ius, in sequenza ad un vetus ius, con sostanziale attribuzione, ai singoli arresti, del valore di atti fonte del diritto, di provenienza dal giudice; soluzione non certo coniugabile con il precetto costituzionale dell’art. 101 Cost.”); successivamente, 
Cons. Stato, sez. III, ordinanza 07.11.2017, n. 5138 (oggetto della 
News US in data 14.11.2017 cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento); la pronuncia in rassegna ha esteso il prospective overruling alla interpretazione innovativa di una norma di diritto sostanziale (anziché processuale), con il rischio di privare il ricorrente sia della tutela cassatoria che di quella risarcitoria, e senza che si fosse formato un diritto vivente sul punto controverso (tanto che era stato necessario rimettere la questione alla Plenaria proprio per la presenza di un contrasto di giurisprudenza maturato in seno al Consiglio di Stato); nel caso di specie la Plenaria ha ritenuto di estendere la portata del prospective overrulling ad una decadenza procedimentale dell’Amministrazione (decadenza delle misure cautelari di salvaguardia) ravvisando la medesima ratio della decadenza processuale, sul presupposto della inderogabile necessità di tutelare un valore costituzionale, qual è il paesaggio e quindi di dover consentire alle Soprintendenze di concludere nel termine di legge di 180 gg. (decorrente dalla pubblicazione della sentenza della Plenaria) i procedimenti di vincolo avviati prima dei correttivi al codice dei beni culturali e mai conclusi, con salvezza delle misure di salvaguardia che, diversamente, sarebbero risultate irrimediabilmente travolte dall’effetto retroattivo della pronuncia che ne ha accertato la cessazione;
   l)  sulla valenza inderogabilmente retroattiva della esegesi di norme di carattere sostanziale anche in presenza di un overruling, si veda Cass. civ., Sez. V, 18.11.2015, n. 23585: “La regola secondo cui, alla luce del principio costituzionale del giusto processo, le preclusioni e le decadenze derivanti da un imprevedibile revirement giurisprudenziale non operano nei confronti della parte che abbia confidato incolpevolmente sul precedente consolidato orientamento attiene unicamente al profilo deglieffetti del mutamento di una consolidata interpretazione del giudice della nomofilachia in ordine a norme processuali. Il sopravvenuto consolidamento di un nuovo indirizzo giurisprudenziale su norme di carattere sostanziale che in astratto consentirebbero la riforma di una precedente decisione non può quindi giustificare la rimessione in termini invocata dalla parte onde superare il giudicato formale formatosi per la mancata tempestiva impugnazione di una sentenza” (in termini, Sez. VI, 09.01.2015, n. 174, Riv. giur. trib., 2015, 315, con nota di MARCHESELLI; Nuova giur. civ., 2015, I, 501, con nota di MOLINARO) (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 22.12.2017 n. 13 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

novembre 2017

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla necessità di autorizzazione paesaggistica in ipotesi di insussistenza del bene tutelato per legge ai sensi dell'art. 142, comma 1, lett. g), del d.lgs. 42/2004 – Comune di Tolfa (Regione Lazio, nota 30.11.2017 n. 610249 di prot.).

ottobre 2017

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'applicazione dell'art. 167 del d.lgs. 42/2004 a seguito dell'entrata in vigore del DPR n. 31 del 2017, "Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata" - Comune di Genzano di Roma (Regione Lazio, nota 17.10.2017 n. 522062 di prot.).

agosto 2017

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza costante, il ricorso all'autotutela può avvenire solamente ricorrendo le condizioni di cui alla appena citata norma ovvero sussistendo le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Sicché, il Collegio ritiene che l'annullamento d'ufficio di una autorizzazione paesaggistica, indipendentemente dal tipo di intervento che deve essere realizzato sul territorio, richieda necessariamente un'espressa motivazione in ordine all'interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino dello status quo ante, preminente su quello privato alla conservazione del provvedimento, che giustifichi il ricorso al potere di autotutela della pubblica amministrazione, entro un termine ragionevole, non essendo sufficiente l'intento di operare un mero astratto ripristino della legalità violata.
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5. – Dalla documentazione acquisita in giudizio emerge che la Sovrintendenza con nota 11770 del 16.04.2014 aveva espresso parere favorevole alla installazione dei due cartelloni “non essendosi rilevati elementi avversi la conformità e la compatibilità dei lavori di cui si tratta (…)” (così, testualmente, nell’atto sopra richiamato e depositato in giudizio).
Con la successiva nota qui impugnata del 04.01.2016, adottata in seguito alla riapertura del procedimento, provocato dalla nota che il Comune di Fiumicino, in data 07.09.2015, aveva trasmesso alla Soprintendenza chiedendo un ulteriore approfondimento istruttorio ed al preavviso di diniego di cui alla nota del 03.11.2015, la Soprintendenza ribaltava totalmente il precedente avviso favorevole specificando testualmente che:
   - il luogo oggetto dell’intervento di installazione di cartellonistica pubblicitaria su strada di cui alla richiesta di autorizzazione si colloca “in una zona sottoposta a tutela paesaggistica, in un punto di grande visibilità”;
   - “la proposta è risultata non compatibile, in quanto propone la messa in opera di due strutture per insegna pubblicitaria di ampia dimensione, collocate su suolo pubblico in un'area che, pur vulnerata dalla presenza diffusa di un'edificazione disomogenea e di scarsa qualità, presenta ancora visuali sufficientemente libere da interferenze visive”;
   - l'installazione in esame, ove realizzata, a causa delle sue dimensioni e della tipologia di forme e materiali scelti, causerebbe un disturbo percepibile dei valori paesaggistici tutelati, che si aggiungerebbe al disordine esistente, in contrasto con le finalità di miglioramento della qualità paesaggistica indicate dalla normativa di tutela vigente.
La Sovrintendenza poi, nel corpo del medesimo atto rilevava (sempre testualmente) come “nelle osservazioni prodotte, la richiedente cita l'autorizzazione ottenuta da questo Ufficio per altre due installazioni simili. Tale argomentazione, non può essere assunta come parametro ai fini della autorizzazione di "compatibilità paesaggistica" di competenza di questo Ufficio ai sensi dell'art. 146, co. 8, del D.lgsl. 42/2004. Come già asserito nel preavviso di diniego espresso da questa Soprintendenza con la nota citata a margine, l'art. 153 del Codice riguarda esclusivamente le installazioni pubblicitarie, che per loro natura sono considerate dalla normativa paesaggistica, pertanto, in via di principio generale come elementi di forte disturbo dei valori paesaggistici ("il paesaggio è l'ambiente nel suo aspetto visivo", vv. sentenza C. Cost. n. 367/2007). Pertanto, per quanto attiene gli aspetti strettamente paesaggistici (vv. sentenza Cons. Stato n. 3652/2015), si ritiene che il permanere, e/o il proliferare di simili installazioni in zone che, essendo sottoposte a tutela paesaggistica ai sensi dell'art. 9 della Costituzione, necessitano di particolare attenzione, a causa dell'aspetto intrusivo di tali manufatti è da considerarsi non solo non accettabile ma censurabile”.
Concludeva la Sovrintendenza la motivazione della decisione sfavorevole segnalando al Comune di Fiumicino che, “si rimanda l'autorizzazione eventuale di strutture pubblicitarie, ove possibile, ad una fase successiva alla rivisitazione della normativa comunale di riferimento attualmente in vigore, normativa che è comunque sempre subordinata a quella paesaggistica”.
6. – Pare evidente, dalla semplice lettura della motivazione dell’atto qui impugnato con il ricorso introduttivo, che il revirement della Soprintendenza non è accompagnato da alcun espressa divulgazione delle ragioni tecnico-giuridiche che hanno imposto la rivalutazione della compatibilità paesaggistica dell’installazione della cartellonistica stradale né –e ciò è ancora meno comprensibile– delle ragioni che hanno indotto gli uffici in un primo tempo a rilasciare con nettezza e senza oscillazioni il nulla osta alla installazione per poi, ad una distanza temporale inferiore a due anni, mutare totalmente avviso con riferimento all’identico contesto paesaggistico ambientale rispetto al quale la installazione non avrebbe avuto, secondo il primo parere, nessun impatto pregiudizievole per i valori da proteggere nell’area interessata.
Peraltro tale contraddizione non risolta da una adeguata motivazione era stata già sottolineata dalla odierna ricorrente all’epoca dell’invio delle controdeduzioni al preavviso di diniego del 03.11.2015, ma la Soprintendenza non ha ritenuto, neppure nella parte del provvedimento di diniego nel quale mostra di esprimere una risposta alle controdeduzioni, di fornire riferimenti più puntuali in merito, limitandosi, per vero in modo piuttosto semplicistico, ad affermare come il riferimento segnalato nelle controdeduzioni all’autorizzazione ottenuta dalla società per altre due installazioni simili costituisce “argomentazione (che n.d.r.) non può essere assunta come parametro ai fini della autorizzazione di "compatibilità paesaggistica" di competenza di questo Ufficio”.
7. – Sotto altro versante va poi rilevato che il provvedimento della Soprintendenza costituisce un diniego di autorizzazione paesaggistica frutto dell’esercizio del potere attribuito al ridetto ente dall’art. 146 del d.lgs. 22.01.2004, n. 42.
Il legislatore ha concepito l’intero procedimento ed il provvedimento conclusivo dello stesso come un autonomo procedimento amministrativo indipendente rispetto “al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio” (così, testualmente, al comma 4).
Orbene risulta agli atti che la Soprintendenza aveva già esercitato tale potere, concludendo il relativo procedimento con l’autorizzazione di cui alla nota n. 11770 del 16.04.2014, esprimendo parere favorevole alla installazione dei due cartelloni. Ne deriva che il nuovo provvedimento adottato il 04.01.2016 costituisce una duplicazione dell’esercizio dello stesso potere (già esercitato) senza che mai, neppure nel provvedimento qui impugnato, la Soprintendenza abbia posto nel nulla il precedente atto secondo le coordinate della disciplina legislativa degli atti di ritiro, vale a dire nel rispetto degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. 07.08.1990, n. 241.
Posto che non appare francamente revocabile in dubbio che il provvedimento del 04.01.2016 contenga un implicito annullamento del precedente avviso favorevole del 18.04.2014, posto che lo supera nei fatti e sotto il profilo giuridico ponendolo nel nulla, nell’adottarlo la Soprintendenza avrebbe dovuto rispettare le prescrizioni dettate per l’adozione degli atti di ritiro dall’art. 21-nonies l. 241/1990.
Infatti, per giurisprudenza costante, il ricorso all'autotutela può avvenire solamente ricorrendo le condizioni di cui alla appena citata norma ovvero sussistendo le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Il Collegio, condividendo l'orientamento giurisprudenziale anche di questa Sezione, ritiene che l'annullamento d'ufficio di una autorizzazione paesaggistica, indipendentemente dal tipo di intervento che deve essere realizzato sul territorio, richieda necessariamente un'espressa motivazione in ordine all'interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino dello status quo ante, preminente su quello privato alla conservazione del provvedimento, che giustifichi il ricorso al potere di autotutela della pubblica amministrazione, entro un termine ragionevole, non essendo sufficiente l'intento di operare un mero astratto ripristino della legalità violata (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. VI, 27.04.2015 n. 2123 e 20.09.2012 n. 4997 nonché TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 13.08.2015 n. 1896 e TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 03.02.2015 n. 654).
8. – Ad avviso del Collegio, quindi, sono fondate le censure con le quali la Un. contesta la contraddittorietà del comportamento mantenuto dalla Soprintendenza rispetto al precedente parere espresso in senso favorevole alla installazione, del quale non ha tenuto in adeguato conto nella motivazione dell’atto di diniego qui impugnato con il ricorso introduttivo nonché i profili di doglianza che attengono ad una non corretta applicazione della disciplina regolatrice gli atti di ritiro. Il rilievo delle doglianze accolte, nel palinsesto di legittimità dell’atto impugnato, provoca la irrilevanza dello scrutinio degli ulteriori motivi di gravame dedotti.
La fondatezza dei suindicati motivi di censura provoca, inevitabilmente, l’accoglimento anche del ricorso recante motivi aggiunti con il quale veniva impugnato, anche per illegittimità derivata, il provvedimento comunale conseguente che, traendo forza giuridica dal parere sfavorevole della Soprintendenza alla installazione dei due cartelloni, negava il rilascio della relativa autorizzazione comunale (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 11.08.2017 n. 9297 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere realizzate in violazione della disciplina antisismica e sulle opere in cemento armato - Efficacia estintiva del permesso di costruire in sanatoria - Esclusione - Artt. 44, lett. b), 64, 65, 71, 72, 93, 94, 95 d.P.R. n. 380/2001 - Giurisprudenza.
L'efficacia estintiva del permesso di costruire in sanatoria, deve escludersi per le opere realizzate in violazione della disciplina antisismica e sulle opere in cemento armato. Sul punto la giurisprudenza (Cass. Sez. 3, n. 11271 del 17/02/2010; Braccolino; Sez. 3, n. 19256 del 13/04/2005, Cupelli; Sez. 3, n. 1658 del 01/12/1997 (dep. 1998), Agnesse) (Corte Cost. sent. 149 del 30/04/1999). Tali esclusioni riguardano anche la disciplina delle opere in cemento armato (Cass. Sez. 3, n. 11511 del 15/02/2002, Menna A.; Sez. 3, n. 50 del 07/11/1997 (dep. 1998), Casà G. ed altre prec. conf.).
Intervento abusivo - Violazioni edilizie e paesaggistiche - Valutazione della particolare tenuità.
Ai fini della valutazione della particolare tenuità del fatto in tema di violazioni edilizie e paesaggistiche la consistenza dell'intervento abusivo (tipologia di intervento, dimensioni e caratteristiche costruttive) costituisce solo uno dei parametri di valutazione, perché, per ciò che riguarda gli aspetti urbanistici, in particolare, assumono rilievo anche altri elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell'immobile, l'incidenza sul carico urbanistico.
Inoltre, altro indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è rappresentato dalla contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell'intervento abusivo, come nel caso in cui siano contestualmente violate, mediante la realizzazione dell'opera, anche altre disposizioni finalizzate alla tutela di interessi diversi (norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell'ambiente, a quelle relative alla fruizione delle aree demaniali) (Sez. 3, n. 47039 del 08/10/2015, P.M. in proc. Derossi; Conf. Sez. 3, n. 19111 del 10/03/2016, Mancuso) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.08.2017 n. 38953 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Art. 181, c. 1-bis, d.lgs. n. 42/2004 e sentenza della Corte cost. n. 56/2016 - Art. 349 cod. pen. - DIRITTO PROCESSUALE PENALE - Dichiarazione di incostituzionalità di norme - Trattamento sanzionatorio - Rilevabilità d'ufficio - Rimodulazione del trattamento sanzionatorio - Inammissibilità del ricorso - Impugnazione tardiva - Preclusioni.
Il reato di cui all'art. 181, comma 1-bis, del d.lgs. n. 42 del 2004, dichiarato costituzionalmente illegittimo per effetto della sopravvenuta sentenza della Corte cost. n. 56 del 11/01/2016, nella parte in cui lo stesso prevede: "«: a) ricadano su immobili od aree che, per le loro caratteristiche paesaggistiche siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei lavori; b) ricadano su immobili od aree tutelati per legge ai sensi dell'articolo 142 ed», oggi è configurabile quale contravvenzione ex art. 181, comma 1, d.lgs. cit., e non più quale delitto.
Inoltre, l'illegalità della pena conseguente a dichiarazione di incostituzionalità di norme riguardanti, come nella specie, il trattamento sanzionatorio, è rilevabile d'ufficio anche in caso di inammissibilità del ricorso, tranne che nel caso di impugnazione, come nella specie, correttamente ritenuta tardiva; infatti in questo caso si è in presenza di un gravame sin dall'origine inidoneo a instaurare un valido rapporto processuale, in quanto il decorso del termine derivante dalla mancata proposizione dello stesso ha già trasformato il giudicato sostanziale in giudicato formale, sicché il giudice dell'impugnazione si limita a verificare il decorso del termine e a prenderne atto.
Questa speciale causa di inammissibilità è quindi preclusiva di un'eventuale rimodulazione del trattamento sanzionatorio, anche dinanzi alla declaratoria di incostituzionalità della pena (Cass. Sez. U., n. 33040 del 26/02/2015, dep. 28/07/2015, Jazouli) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.08.2017 n. 38687 - link a www.ambientediritto.it).

luglio 2017

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: G.U. 27.07.2016 n. 170 "Regolamento dell’albo degli idonei all’esercizio dell’attività di direttore di ente parco nazionale, ai sensi dell’articolo 2, comma 26, della legge 09.12.1998, n. 426" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 15.06.2016 n. 143).

EDILIZIA PRIVATA: Natura precaria dell'opera edilizia - Carattere stagionale dell'attività - Elementi della precarietà - Stabilimento balneare.
Nemmeno il carattere stagionale dell'attività implica di per sé la precarietà dell'opera, la precarietà non va confusa con la stagionalità, vale a dire con l'utilizzo annualmente ricorrente della struttura, né con la possibilità di smontare il manufatto non infisso al suolo (si veda in proposito Cass. Sez. 3, n. 966 del 26/11/2014, Manfredini, secondo cui ...al fine di ritenere sottratta al preventivo rilascio del permesso di costruire la realizzazione di un manufatto per la sua asserita natura precaria, la stessa non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi alla intrinseca destinazione materiale dell'opera ad un uso realmente precario e temporaneo per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, con conseguente possibilità di successiva e sollecita eliminazione, non risultando, peraltro, sufficiente la sua rimovibilità o il mancato ancoraggio al suolo).
BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Natura precaria dell'opera edilizia - Oggettiva temporaneità e contingenza - Opera realizzata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico - DIRITTO DEMANIALE - Fattispecie: occupazione arbitraria dello spazio demaniale marittimo - Alterazione di bellezze naturali - Art. 734 cod. pen. - Artt. 3, 6, 10 e 44, d.P.R. n. 380/2001 - Artt. 146-181, d.lgs. n. 42/2004.
La natura precaria dell'opera edilizia non deriva dalla tipologia dei materiali impiegati per la sua realizzazione, tanto meno dalla sua facile amovibilità; quel che conta è la oggettiva temporaneità e contingenza delle esigenze che l'opera è destinata a soddisfare in ordine alla dedotta precarietà dell'opera e che, (in specie) in ogni caso, trattandosi di opera realizzata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, qualsiasi difformità dal titolo edilizio è comunque sanzionata ai sensi dell'art. 44, lett. e), d.P.R. n. 380 del 2001 (art. 32, u.c., d.P.R. n. 380 del 2001), così come qualsiasi difformità dal progetto autorizzato integra il reato di cui all'art. 181, d.lgs. n. 42 del 2004 (Fattispecie: installazione stagionale di uno stabilimento balneare costituito da una costruzione lignea pluripiano poggiante su pali in legno semplicemente infissi sull'arenile della spiaggia, in zona soggetta a speciale protezione ambientale e a vincolo ambientale) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.07.2017 n. 36605 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Alterazione delle bellezze naturali - Stabilimento balneare - Art. 734 cod. pen. - Natura di reato istantaneo - Effetti della prescrizione e decorrenza del termine - Ultimazione dell'opera.
Il reato di cui all'art. 734 cod. pen., nell'ipotesi di alterazione delle bellezze naturali ha natura di reato istantaneo con effetti permanenti e si consuma e si esaurisce con la costruzione lesiva delle bellezze naturali protette, sicché agli effetti della prescrizione il decorso del termine ha inizio dal momento in cui il reato si è realizzato con il compimento dell'opera ovvero la attuazione dei mezzi che hanno determinato il deturpamento (Sez. 3, n. 11226 del 04/07/1985, Bertani).
DIRITTO DEMANIALE - Ancoraggio del manufatto alla spiaggia - Natura di reato permanente - Demolizione del manufatto edificato entro la fascia demaniale o conseguimento dell'autorizzazione.
Il reato previsto dagli artt. 55 e 1161 cod. nav. ha natura di reato permanente per il quale la permanenza cessa solo con la demolizione del manufatto edificato entro la fascia demaniale o con il conseguimento
dell'autorizzazione prescritta, dal momento che la norma è posta a tutela della sicurezza della navigazione marittima nelle zone prossime al demanio (Sez. 3, n. 3848 del 06/11/1997, Padua; cfr. altresì Sez. U, n. 17178 del 27/02/2002, Cavallaro) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.07.2017 n. 36605 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAPer poter edificare in zona vincolata occorre ottenere due titoli abilitativi: quello concessorio e l’autorizzazione paesaggistica.
I due titoli, permesso di costruire e nulla osta paesaggistico, hanno contenuti differenti, seppure ambedue relazionati al territorio, e l'inizio dei lavori in zona paesaggisticamente vincolata richiede il rilascio di ambedue i titoli. La mancanza di un'autorizzazione paesaggistica rende non eseguibile le opere in questione e ben giustifica, in caso di loro realizzazione, provvedimenti inibitori, e sanzionatorio-ripristinatori, quale un'ordinanza di riduzione in pristino.
Più volte la giurisprudenza amministrativa ha affermato che la concessione edilizia può essere rilasciata anche in mancanza di autorizzazione paesaggistica, fermo restando che è inefficace, e i lavori non possono essere iniziati, finché non interviene il nulla osta paesaggistico.
La giurisprudenza è inoltre costante nel ritenere che l'inizio dei lavori è subordinato all'adozione di entrambi i provvedimenti.
La garanzia, quindi, che il territorio non venga compromesso da interventi assentiti con permesso di costruire ma privi di nulla osta paesaggistico, è data dall'impossibilità giuridica di intraprendere i lavori prima dell'acquisizione del necessario nulla osta paesaggistico.

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Se può dubitarsi che con l’introduzione del codice Urbani (d.lgs. n. 42/2004) l’autorizzazione paesaggistica sia divenuta condizione di validità del permesso di costruire, altrettanto non può dirsi per il passato; la concessione edilizia di cui è causa è stata rilasciata nel vigore della precedente disciplina, allorquando il nulla osta paesaggistico era pacificamente da considerare condizione di efficacia del titolo edilizio.
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Per poter edificare in zona vincolata occorre ottenere due titoli abilitativi: quello concessorio e l’autorizzazione paesaggistica. I due titoli (TAR Campania, sez. VIII n. 2652/2012), permesso di costruire e nulla osta paesaggistico, hanno contenuti differenti, seppure ambedue relazionati al territorio, e l'inizio dei lavori in zona paesaggisticamente vincolata richiede il rilascio di ambedue i titoli. La mancanza di un'autorizzazione paesaggistica rende non eseguibile le opere in questione e ben giustifica, in caso di loro realizzazione, provvedimenti inibitori, e sanzionatorio-ripristinatori, quale un'ordinanza di riduzione in pristino.
Più volte la giurisprudenza amministrativa ha affermato che la concessione edilizia può essere rilasciata anche in mancanza di autorizzazione paesaggistica, fermo restando che è inefficace, e i lavori non possono essere iniziati, finché non interviene il nulla osta paesaggistico.
La giurisprudenza è inoltre costante nel ritenere che l'inizio dei lavori è subordinato all'adozione di entrambi i provvedimenti (in termini v. Cons. Stato, sez. VI, 02.05.2005, n. 2073; Cons. Stato, sez. V, 11.03.1995, n. 376; Cons. Stato, sez. V, 01.02.1990, n. 61; Cons. Stato, sez. II, 10.09.1997, n. 468; Consiglio di Stato sez. VI n. 547 del 10.02.2006).
La garanzia, quindi, che il territorio non venga compromesso da interventi assentiti con permesso di costruire ma privi di nulla osta paesaggistico, è data dall'impossibilità giuridica di intraprendere i lavori prima dell'acquisizione del necessario nulla osta paesaggistico.
Nella fattispecie, come visto, l’autorizzazione paesaggistica non è stata mai richiesta né tanto meno acquisita, legittimamente, pertanto, l’amministrazione ha ingiunto il ripristino dello stato dei luoghi senza dover ricorrere (come in effetti non ha fatto) al potere di autotutela (id est senza dover passare per l’annullamento della concessione edilizia n. 15/1982).
Se, infatti, può dubitarsi che con l’introduzione del codice Urbani (d.lgs. n. 42/2004) l’autorizzazione paesaggistica sia divenuta condizione di validità del permesso di costruire, altrettanto non può dirsi per il passato; la concessione edilizia di cui è causa è stata rilasciata nel vigore della precedente disciplina, allorquando il nulla osta paesaggistico era pacificamente da considerare condizione di efficacia del titolo edilizio (cfr. in argomento C.d.S. n. 547/2006).
In conclusione sul punto, in difetto dell’autorizzazione paesaggistica i danti causa della ricorrente non avrebbero mai dovuto intraprendere i lavori sulla base di una concessione edilizia inefficace (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 11.07.2017 n. 3731 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2017

EDILIZIA PRIVATA: Esplicherebbe efficacia sulla odierna vicenda il recente intervento normativo rappresentato dal d.P.R. 13.02.2017, n. 31 (Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata), pubblicato sulla G.U. n. 68 del 22.03.2017, entrato in vigore il 06/04/2017, che all'art. 2 rinvia per la individuazione degli interventi e delle opere non soggette ad autorizzazione paesaggistica all'Allegato «A» (oltre ad escludere quelli di cui all'articolo 4).
Tra gli interventi rilevano, per quanto qui di interesse, quelli di cui al punto A.31 del predetto allegato A (opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici che non eccedano il due per cento delle misure progettuali quanto ad altezza, distacchi, cubatura, superficie coperta o traslazioni dell'area di sedime).

Sarebbe dunque necessario procedere ad una verifica della riconducibilità degli interventi ed opere oggetto di contestazione nel presente giudizio
(rientranti, come detto, nella categoria generale delle "varianti", non essendovi ragione di limitare l'ambito applicativo della previsione di cui alla lett. A31 alle sole varianti essenziali e non anche a quelle leggere, non operando il d.P.R. n. 31 del 2017 alcune specificazione in senso escludente per queste ultime, riferendosi genericamente ad "opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici"), a quelli per cui non è oggi più necessaria alcuna autorizzazione paesaggistica ai sensi dell'art. 2 del citato d.P.R., esplicando ovviamente efficacia ai sensi dell'art. 2 cod. pen. l'intervento normativo in questione, posto che l'attuale esclusione, per opera di tale ultimo provvedimento, attua quanto previsto dall'articolo 12, comma 2, del decreto-legge 31.05.2014, n. 83, convertito con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall'articolo 25, comma 2, del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, il quale disponeva che con regolamento da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sarebbero state dettate disposizioni modificative e integrative al regolamento di cui all'articolo 146, comma 9, quarto periodo, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42, e successive modificazioni, al fine di ampliare e precisare le ipotesi di interventi di lieve entità, operare ulteriori semplificazioni procedimentali nonché individuare le tipologie di interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica e quelle che possono essere regolate attraverso accordi di collaborazione tra il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, le regioni e gli enti locali, ai sensi dell'articolo 15 della legge 07.08.1990, n. 241.
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8. Quanto al secondo motivo, con cui i ricorrenti si dolgono del travisamento probatorio cui la Corte territoriale sarebbe incorsa quanto al reato di cui all'art. 181, comma primo, D.Lgs. n. 42 del 2004, si legge nella sentenza impugnata che l'autorizzazione comunale in variante dell'08/07/2011 non sarebbe stata preceduta dall'imprescindibile parere vincolante della competente Soprintendenza, aggiungendosi anzi che quest'ultima, dopo aver ricevuto copia dell'autorizzazione comunale, avrebbe rilasciato parere favorevole con prescrizioni; la stessa autorizzazione comunale, si precisa, sarebbe stata rilasciata subordinatamente al rispetto di alcune prescrizioni (gli intonaci esterni dovevano essere di colore bianco; nelle aree libere circostanti il fabbricato doveva essere poste a dimora piante ad alto fusto tipiche dei luoghi) il cui adempimento non risulterebbe essere stato verificato.
In definitiva, dunque, secondo la Corte d'appello, il rilascio postumo di un qualsiasi diverso provvedimento avente efficacia autorizzatoria ai fini della tutela paesaggistica, ove lo si ritenesse possibile al di fuori delle ipotesi di condono edilizio), non produrrebbe l'estinzione del reato paesaggistico.
Risulta, dunque, fondato il motivo di ricorso, posto che effettivamente vi è stato travisamento probatorio nel caso in esame, posto che la Corte d'appello risulta aver considerato e valutato solo l'autorizzazione paesaggistica rilasciata dall'organo competente in data 08/07/2011 (n. 96/2011), successivamente al rilascio dell'autorizzazione comunale, senza tuttavia aver tenuto conto del parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo in realtà espresso con nota prot. 11424 del 06/07/2011, antecedente al rilascio dell'autorizzazione comunale intervenuta in data 08/07/2011.
In ogni caso, si osserva, esplicherebbe efficacia sulla odierna vicenda il recente intervento normativo rappresentato dal d.P.R. 13.02.2017, n. 31 (Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata), pubblicato sulla G.U. n. 68 del 22.03.2017, entrato in vigore il 06/04/2017, che all'art. 2 rinvia per la individuazione degli interventi e delle opere non soggette ad autorizzazione paesaggistica all'Allegato «A» (oltre ad escludere quelli di cui all'articolo 4). Tra gli interventi rilevano, per quanto qui di interesse, quelli di cui al punto A.31 del predetto allegato A (opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici che non eccedano il due per cento delle misure progettuali quanto ad altezza, distacchi, cubatura, superficie coperta o traslazioni dell'area di sedime).
Sarebbe dunque necessario procedere ad una verifica della riconducibilità degli interventi ed opere oggetto di contestazione nel presente giudizio (rientranti, come detto, nella categoria generale delle "varianti", non essendovi ragione di limitare l'ambito applicativo della previsione di cui alla lett. A31 alle sole varianti essenziali e non anche a quelle leggere, non operando il d.P.R. n. 31 del 2017 alcune specificazione in senso escludente per queste ultime, riferendosi genericamente ad "opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici"), a quelli per cui non è oggi più necessaria alcuna autorizzazione paesaggistica ai sensi dell'art. 2 del citato d.P.R., esplicando ovviamente efficacia ai sensi dell'art. 2 cod. pen. l'intervento normativo in questione (v., per una ipotesi analoga in materia edilizia: Sez. 3, n. 9131 del 27/05/1997 - dep. 09/10/1997, Marcelletti, Rv. 209361), posto che l'attuale esclusione, per opera di tale ultimo provvedimento, attua quanto previsto dall'articolo 12, comma 2, del decreto-legge 31.05.2014, n. 83, convertito con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall'articolo 25, comma 2, del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, il quale disponeva che con regolamento da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sarebbero state dettate disposizioni modificative e integrative al regolamento di cui all'articolo 146, comma 9, quarto periodo, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42, e successive modificazioni, al fine di ampliare e precisare le ipotesi di interventi di lieve entità, operare ulteriori semplificazioni procedimentali nonché individuare le tipologie di interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica e quelle che possono essere regolate attraverso accordi di collaborazione tra il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, le regioni e gli enti locali, ai sensi dell'articolo 15 della legge 07.08.1990, n. 241.
Trattandosi di accertamento comportante un apprezzamento di fatto,
la sentenza dovrebbe essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte d'appello. Tuttavia, l'intervenuta estinzione del reato per decorso del termine di prescrizione massima alla data del 03/11/2015, osta al rinvio, imponendosi anche per tale reato la declaratoria di annullamento senza rinvio per essere il reato paesaggistico estinto per prescrizione, con conseguente revoca dell'ordine di rimessione in pristino stato (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.06.2017 n. 30194).

EDILIZIA PRIVATA: Manufatto abusivo - Ingiunzione alla demolizione - Rigetto della richiesta di revoca o sospensione - Condanna definitiva - PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Valutazione effettuata dall'amministrazione comunale - Criteri.
In materia urbanistica, la situazione particolare che viene a determinarsi in conseguenza della deliberazione comunale, sottraendo l'opera abusiva la suo normale destino, che è la demolizione, presuppone che la valutazione effettuata dall'amministrazione comunale sia estremamente rigorosa e deve essere puntualmente riferita al singolo manufatto, il quale va precisamente individuato, dando atto delle specifiche esigenze che giustificano la scelta, dovendosi escludere che possano assumere rilievo determinazioni di carattere generale riguardanti, ad esempio, più edifici o fondate su valutazioni di carattere generale (Sez. 3, n. 25824 del 22/05/2013, Mursia; V. anche Sez. 3, n. 9864 del 17/02/2016, Corleone e altro).
Immobile abusivo in zona sottoposta a vincolo paesaggistico - Condono edilizio ex legge 326/2003 - Provvedimento di sanatoria - Amministrazione comunale - Presupposti per l'emissione - Giurisprudenza.
La realizzazione, in area assoggettata a vincolo paesaggistico, di nuove costruzioni in assenza di permesso di costruire non è suscettibile di sanatoria (v. da ultimo, Sez. 3, n. 16471 del 17/02/2010, Giardina, nonché ex. pi. Sez. 3, n. 35222 del 11/04/2007, Manfredi e altro; Sez. 3, n. 38113 del 03/10/2006, De Giorgi; Sez. 4, n. 12577 del 12/01/2005, Ricci) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.06.2017 n. 30170 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nozione di bellezze paesaggistiche - Luogo soggetto a vincolo paesaggistico - Configurabilità del reato di cui all'articolo 734 cod. pen. - Elementi - Alterate o turbate le visioni di bellezza estetica e panoramica - Artt. 181, co. 1-bis, d.lgs. n. 42/2004 e 734 cod. pen..
Le bellezze paesaggistiche sono il risultato di componenti varie (la conformazione del terreno, la vegetazione naturale, la distribuzione, il tipo e l'ubicazione dei fabbricati esistenti, il paesaggio e la cornice complessiva), per cui anche il semplice spianamento del terreno e la distruzione della vegetazione integrano il reato di cui all'articolo 734 cod. pen. (Cass. Sez. 3, n. 1803 del 02/12/1981 - dep. 19/02/1982, Marcon).
Inoltre, per la realizzazione del reato previsto dall'art. 734 cod. pen., non è necessaria l'irreparabile distruzione o alterazione della bellezza naturale di un determinato luogo soggetto a vincolo paesaggistico, essendo sufficiente che, a causa delle nuove opere edilizie, siano in qualsiasi modo alterate o turbate le visioni di bellezza estetica e panoramica offerte dalla natura (Cass. Sez. 6, n. 11929 del 21/03/1977 - dep. 29/09/1977, Oricchio) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.06.2017 n. 30157 - tratto da e link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla non sanabilità di un parcheggio per camion, abusivamente realizzato in zona agricola mediante livellamento del terreno e successivo riporto di ghiaia.
Quanto al parcheggio, funzionale all’esercizio delle attività di trasporto di cui era all’epoca titolare il marito della ricorrente, è del pari evidente la incompatibilità anche solo dell’inghiaiamento, sia con l’autorizzazione al livellamento per miglioramento della funzionalità agricola, sia con la destinazione agricola di zona (come pure con quella asseritamente sopravvenuta a “zona per impianti tecnologici”), nonché con l’art. 48 delle NTA dell’epoca, che escludevano in zona agricola qualsiasi deposito non funzionale all’attività agricola.
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Con gli atti impugnati il Comune di Crespano del Grappa ha denegato (18/19.05.2000, n. 2499) la sanatoria e il nulla osta paesistico di un parcheggio per camion, abusivamente realizzato in zona agricola mediante livellamento del terreno e successivo riporto di ghiaia, e di un muro di recinzione e contenimento a confine con il fondo adiacente del vicino, situato a livello inferiore.
L’autorizzazione 24.11.1990 per l’esecuzione di recinzione metallica su pali in ferro e per il “livellamento della depressione presente nel terreno agricolo"........... “al fine di realizzare un miglioramento fondiario del terreno” medesimo, non può evidentemente coprire la realizzazione di un muro di contenimento per proteggere il fondo confinante dal deflusso dell’acqua piovana e dal franamento del materiale ghiaioso (abusivamente riportato), né lo spianamento del terreno agricolo e la sua copertura con un materiale ghiaioso per realizzarvi un parcheggio, trattandosi di opere ben diverse da quelle autorizzate.
Un muro lungo 52 m e di altezza 2.40 (giustamente misurata dal piano di campagna esterno, perché i limiti di altezza, ed anche il vincolo paesaggistico di zona sono imposti a tutela dell’interesse pubblico e del contesto ambientale e non del fondo di sedime dell’abuso) è cosa ben diversa dalla recinzione metallica su pali (es. TAR Campania 677/2017; TAR Bologna I sez., 1003/2014); senza contare che l’art. 88 della NTA allora vigenti consentiva in zona agricola solo la recinzione delle aree di pertinenza dei fabbricati, in nessun caso di altezza superiore ai 2 m, quindi non vi era alcuna possibilità di sanatoria per mancanza della doppia conformità.
Quanto al parcheggio, funzionale all’esercizio delle attività di trasporto di cui era all’epoca titolare il marito della ricorrente, è del pari evidente la incompatibilità anche solo dell’inghiaiamento, sia con l’autorizzazione al livellamento per miglioramento della funzionalità agricola, sia con la destinazione agricola di zona (come pure con quella asseritamente sopravvenuta a “zona per impianti tecnologici”), nonché con l’art. 48 delle NTA dell’epoca, che escludevano in zona agricola qualsiasi deposito non funzionale all’attività agricola (cfr. TAR Veneto II, n. 5244/2010, Tar Campania VIII, n. 1397/2016, TAR Val D’Aosta I sez., n. 55/2016).
Anche per questo abuso, dunque, la sanatoria non poteva che essere de negata per mancanza della doppia conformità.
Tanto premesso sulle caratteristiche del muro di contenimento, è evidente che il diniego del nulla osta paesaggistico è adeguatamente motivato con l’affermazione che il muro “per posizione e tipologia interrompe i coni visuali di pregio ambientale” (cfr. Tar Toscana III 1238/2012 sui limiti dell’onere motivazionale del diniego di autorizzazione paesaggistica).
Dunque, tutti i motivi sono infondati.
Il ricorso è respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 15.06.2017 n. 572 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: All’Adunanza plenaria la questione della perdurante efficacia delle proposte di vincolo ante d.lgs. 42 del 2004 e non seguite dal provvedimento ministeriale di notevole interesse pubblico.
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Beni culturali, paesaggistici e ambientali – Proposte di vincolo formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004  –  Efficacia – Mancata conclusione del procedimento – Deferimento all’Adunanza plenaria
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Va rimessa all’Adunanza plenaria la questione se, a mente del combinato disposto degli articoli 140, 141 e 157, co. 2, d.lgs. 22.01.2004, n. 42 –come modificati dapprima con il d.lgs. 24.03.2006 n. 157, e poi, con il d.lgs. 26.03.2008 n. 63– le proposte di vincolo formulate prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, e per le quali non vi sia stata conclusione del relativo procedimento con l’adozione del decreto ministeriale recante la dichiarazione di notevole interesse pubblico, cessino di avere effetto. (1)
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(1) I.- Con una articolata motivazione, la quarta sezione del Consiglio di Stato deferisce all’Adunanza plenaria la questione della perdurante efficacia delle proposte di vincolo paesaggistico formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004, non seguite dal decreto ministeriale di conclusione del procedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico.
La rimessione è stata disposta nell’ambito di un giudizio di appello proposto da una società –interessata al rilascio di un’autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003– la cui domanda di annullamento di un diniego di autorizzazione paesaggistica era stata respinta dal TAR sul presupposto (tra gli altri motivi di rigetto) della perdurante efficacia di due proposte di vincolo dell’area di localizzazione del parco eolico, non seguite dal decreto ministeriale di dichiarazione di notevole interesse pubblico che, invece, la ricorrente assumeva prive di effetti ai sensi dell’art. 141 d.lgs. n. 42 del 2004.
La questione giuridica controversa può essere sintetizzata nei seguenti termini.
L’art. 157, co. 2 d.lgs. n. 42/2004 prevede che “le disposizioni della presente Parte si applicano anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del presente Codice, sia stata formulata la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico”.
Nel contesto antecedente al Codice dei beni culturali, la tutela dei valori paesaggistici si esplicava fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo dei Comuni interessati e la durata della misura cautelativa o anticipatoria di tutela durava fino alla approvazione del vincolo, senza indicazione di termine di efficacia della misura ovvero di decadenza dal potere di emanazione del provvedimento finale.
Per effetto delle modifiche introdotte all’art. 141 d.lgs. n. 42/2004 -dapprima con il d.lgs. 24.03.2006 n. 157, e poi, segnatamente, con il d.lgs. 26.03.2008 n. 63- il comma 5 del suddetto articolo prevede ora che “se il provvedimento ministeriale di dichiarazione non è adottato nei termini di cui all’art. 140, co. 1, allo scadere di detti termini, per le aree e gli immobili oggetto della proposta di dichiarazione, cessano gli effetti di cui all’art. 146, co. 1” (cioè i particolari limiti imposti ai proprietari, possessori o detentori dei beni che “non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione”).
Il TAR, in particolare, ha condiviso l’interpretazione ministeriale (parere 03.11.2009 n. 21909 dell’Ufficio legislativo del Ministero per i beni e le attività culturali), secondo cui la proposta di vincolo formulata dalla competente commissione prima della data di entrata in vigore del d.lgs. 22.01.2004 n. 42, conserva efficacia anche in assenza della approvazione mediante l’adozione della dichiarazione di notevole interesse pubblico, ai sensi e per gli effetti dell’art. 157, comma 2, del d.lgs. n. 42/2004.
A tale conclusione è pervenuto sulla scorta delle seguenti considerazioni:
   a) alla data di entrata in vigore del Codice di cui al d.lgs. 22.01.2004 n. 42, ha continuato a trovare applicazione la medesima disciplina prevista dall’art. 2, ultimo comma, della legge 29.06.1939 n. 1497 (trasfuso nell’art. 140 del d.lgs. 29.10.1999 n. 490), secondo la quale, relativamente alle cd. bellezze di insieme, la tutela dei valori paesaggistici (che si sostanzia nella necessità di ottenere l’autorizzazione paesaggistica per poter modificare i beni soggetti a tutela) si esplica fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo dei Comuni interessati ... e la durata della misura cautelativa o anticipatoria dura fino all’approvazione del vincolo, al fine di impedire che il lasso di tempo necessario per l’approvazione definitiva degli elenchi possa rendere possibili manomissioni incontrollate dei beni immobili ricompresi nell’elenco delle bellezze di insieme e quindi compromettere il paesaggio, valore tutelato dall’art. 9 Cost.;
   b) l’art. 157, co. 2, d.lgs. n. 42/2004 –il quale, nel prevedere che “le disposizioni della presente parte si applicano anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del presente Codice, sia stata formulate la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico”, non prevede altresì “forme di decadenza del vincolo, termini perentori per il perfezionamento della procedura o forme di silenzio”– non ha subito alcuna modificazione ad opera del d.lgs. 24.03.2006 n. 157 e del d.lgs. 26.03.2008 n. 63; fonti queste ultime che, nel modificare gli artt. 141, co. 3 e co. 5 del Codice, hanno introdotto una espressa decadenza per le proposte non approvate dal Ministro entro il termine di cui all’art. 140, co. 1; da ciò consegue che le forme di decadenza successivamente introdotte non sono applicabili alle proposte di vincolo formulate antecedentemente alla entrata in vigore del Codice;
   c) ogni diversa interpretazione “si pone in contraddizione con l’interpretazione letterale e sistematica dell’art. 157, comma 2”, il quale, peraltro, non introduce un “rinvio mobile, così recependo tutte le successive novelle normative”, poiché ciò comporterebbe, oltre che un contrasto con “l’originaria intenzione del legislatore”, anche “la sostanziale retroattività delle norme sopravvenute ed una violazione proprio del principio del tempus regit actum”.
La società appellante, nel censurare le statuizione di primo grado, ha prospettato la tesi per cui il termine di decadenza, previsto nel caso di procedimenti di vincolo non conclusi entro il termine previsto dall’art. 140, co. 1, d.lgs. n. 42/2004, come introdotto in particolare dal d.lgs. n. 63/2008, si applicherebbe anche a quei procedimenti avviati prima dell’entrata in vigore del Codice dei beni culturali, a tale conclusione non ostandovi l’art. 157, co. 2, del Codice che, al contrario la confermerebbe.
II.- La rimessione.
Con l’ordinanza in esame la quarta sezione, dopo aver disatteso alcune questioni preliminari, ricostruisce i due orientamenti che si fronteggiano sul tema, richiamando al riguardo anche le argomentazioni addotte dalla giurisprudenza dei TAR e della Corte di cassazione in materia di tutela penale dei beni paesaggistici (favorevole alla tesi della ultrattività dell’efficacia delle mere proposte di vincolo).
La quarta sezione ha poi provveduto a prospettare ulteriori argomenti a sostegno dell’uno come dell’altro orientamento.
Secondo l’orientamento prevalente (
Cons. Stato, VI, 27.07.2015 n. 3663 e 21.03.2005 n. 1121 che si richiamano ai principi espressi da Corte cost., 23.07.1997 n. 262
; Cass. pen., sez. III, 12.01.2012 n. 6617; idem 17.02.2010 n. 16476; TAR Venezia 29.04.2015, n. 473):
   d) le proposte di vincolo avanzate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42/2004, ancorché i relativi procedimenti non si siano conclusi (nel rispetto dei termini di cui alla Tabella A, allegata al D.M. 13.06.1994 n. 495), non risentono delle modifiche introdotte all’art. 141 dal d.lgs. n. 63/2008, di modo che, per un verso, vi è sempre la possibilità, per l’amministrazione, di emanare il provvedimento di dichiarazione; per altro verso, perdurano gli effetti di tutela “anticipata”, di cui all’art. 146, co. 1 del Codice.
Tale affermazioni si fonda sul sistema di tutela introdotto dall’art. 2, ultimo comma, della legge n. 1497/1939 e sulla affermazione della Corte costituzionale per cui la mancata adozione del provvedimento di vincolo nel termine di conclusione del procedimento a tal fine previsto non comporta nemmeno “il venir meno dell’efficacia dell’originario vincolo”, quel vincolo cioè che, applicato in via provvisoria fin dalla pubblicazione della proposta, diviene definitivo con l’adozione della dichiarazione di interesse (Corte cost., n. 262 del 1997 cit.);
   e) il legislatore del 2008, a fronte dell’introduzione della perdita di efficacia delle misure di tutela per il mancato rispetto del termine di adozione del decreto ministeriale, non ha invece modificato l’art. 157, co. 2, del Codice, né questo contiene un “rinvio mobile”, di modo che le forme di decadenza successivamente introdotte (dd.lgs. nn. 157/2006 e 63/2008), non sono applicabili alle proposte formulate antecedentemente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 42/2004;
   f) il ritenere applicabile anche alle antecedenti proposte il sopravvenuto regime decadenziale (recte, di perdita di efficacia delle misure di tutela) costituirebbe una applicazione retroattiva delle norme, contrastante anche con il principio del “tempus regit actum”;
   g) la “insensibilità” delle antecedenti proposte al nuovo regime si giustifica, sul piano logico–sistematico e secondo una interpretazione costituzionalmente orientata, con finalità di tutela del paesaggio, in attuazione concreta dell’art. 9 Cost., posto che, diversamente opinando, si avrebbe una indiscriminata e generalizzata decadenza di tutte le proposte di vincolo non ancora approvate presenti sull’intero territorio nazionale indipendentemente dalla data della loro formulazione, entro i brevissimi tempi di decadenza previsti dall’art. 141 del d.lgs. n. 42/2004;
   h) la logica sottesa alla scelta di non considerare prive di effetti le proposte di vincolo a seguito di norme sostanziali e procedimentali (sopravvenute alla loro emanazione), che tale decadenza sanciscono, è la stessa che ha condotto la Corte costituzionale (cfr.
sentenza n. 57 del 2015, in Foro it., 2015, I, 3063 con nota di TRAVI) e l’Adunanza plenaria (cfr. sentenza n. 6 del 2015, in Foro it., 2015, III, 501, con nota di TRAVI e in Urbanistica e appalti, 2015, 1303, con nota di MUCIO, cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza), ad escludere la soluzione esegetica che estende misure decadenziali a fatti storici anteriori dovendosi preferire, al contrario, quella che garantisce l’ultrattività delle norme precedenti in corso di attuazione (nella specie, come, noto, si trattava del termine decadenziale previsto dall’art. 30, comma 3, c.p.a. per la proposizione della domanda risarcitoria);
   i) va esclusa qualsiasi forma di indebita ingerenza dello Stato nei confronti della proprietà privata e della libertà di iniziativa economica alla stregua dei parametri europei atteso che la disciplina nazionale volta a tutelare il paesaggio come valore primario costituzionale (ma riconosciuto anche a livello internazionale), incide su una materia che non rientra nelle competenze dell’Unione; essa, pertanto, non può essere sindacata neppure sotto il profilo della violazione del principio generale della proporzionalità (cfr. negli esatti termini
Corte di giustizia UE, sez. X, 06.03.2014, C-206/13, Cruciano Siragusa).
Secondo un più recente orientamento, maturato in seno alla VI sezione del Consiglio di Stato (
Cons. Stato, VI, 16.11.2016 n. 4746; TAR Puglia–Bari, III, 08.03.2012, n. 521 e TAR Venezia, II, 08.04.2005, n. 1393
), anche per le proposte di vincolo approvate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 varrebbe il regime decadenziale previsto dall’art. 141, qualora non sopravvenga, nel termine di legge, il provvedimento ministeriale conclusivo del relativo procedimento.
Ciò in quanto:
   j) la tesi dell’ultrattività delle mere proposte di vincolo presupporrebbe l’esistenza di un genus di proposte assistite da un regime speciale e rafforzato privo tuttavia di base normativa; né una tale specialità potrebbe desumersi dal peculiare pregio paesaggistico dei beni tutelati da tali peculiari proposte di vincolo poiché una tale caratteristica sarebbe indimostrata.
La stessa esegesi dell’art. 157, comma 2, escluderebbe, dal punto di vista del tenore letterale, una tale differenziazione nel regime giuridico delle proposte di vincolo poiché quando afferma che “conservano efficacia a tutti gli effetti” una serie di atti (dichiarazioni, elenchi, provvedimenti) fa riferimento ad atti formali e definitivi, non dunque a semplici loro proposte. Nessuna rilevanza potrebbe poi riconoscersi al profilo dell’impatto organizzativo della opposta tesi, in ordine alla perdita di efficacia di un numero considerevole di proposte di vincolo per intervenuta decadenza;
   k) il quadro normativo operante è stato profondamente modificato con gli interventi di cui ai decreti legislativi nn. 157/2006 e 63/2008, di modo che oggi la cessazione di efficacia del vincolo provvisorio per mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento (a differenza di quanto previsto dal quadro normativo vigente all’epoca della sentenza n. 262/1997 della Corte costituzionale), costituisce la “regola”, a fronte della quale sempre meno si giustifica, con il passare del tempo, una “eccezione” relativa a proposte di vincolo formulate in epoca anteriore al 2004;
   l) all’estensione della nuova disciplina anche alle mere proposte di vincolo non osterebbe la mancata modifica dell’art. 157, comma 2, d.lgs. n. 42/2004 sia in quanto appare dubbio sostenere la violazione del principio di irretroattività della legge nel caso di procedimenti non ancora conclusi, e dunque in assenza di situazioni e/o rapporti giuridici consolidati; sia in quanto tra due possibili interpretazioni della norma, ed in assenza di specifiche indicazioni del legislatore, appare preferibile una interpretazione che tenda ad “uniformare” il sistema, in luogo di una interpretazione che produca differenti applicazioni dei poteri amministrativi (e dei loro effetti) e, dunque, possibili disparità di trattamento.
III.- Per completezza si segnala:
   m) circa l’interpretazione dell'articolo 2, ultimo comma, della legge 29.06.1939, n. 1497 (trasfuso nell’articolo 140 del D.lgs. 29.10.1999, n. 490) secondo il quale, relativamente alle c.d. bellezze di insieme, la tutela dei valori paesaggistici (che si sostanzia nella necessità di ottenere l’autorizzazione paesaggistica per poter modificare i beni soggetti a tutela) si esplica fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo dei Comuni interessati e la durata della misura cautelativa o anticipatoria si protrae sino all’approvazione del vincolo- al fine di impedire che il lasso di tempo necessario per l'approvazione definitiva degli elenchi possa rendere possibili manomissioni incontrollate dei beni immobili ricompresi nell'elenco delle bellezze d'insieme e quindi compromettere il paesaggio, valore tutelato dall'art. 9 Cost. - Cons. Stato, Ad. plen., 06.05.1976, n. 3; Sez. IV, 19.12.1986, n. 913; idem 12.03.1987, n. 714; idem 25.01.1990, n. 139; Sez. VI, 21.03.2005, n. 1121; Sez. V, 11.10.2005, n. 5484; Tar Lazio, Sez. II, 21.02.2005 n. 1427;
   n) sul riparto di competenze Stato - Regioni in relazione alla titolarità ed all’ esercizio dei poteri di tutela, controllo e gestione dei beni culturali e paesaggistici, Cons. Stato, Ad. plen., 14.12.2001, n. 9, in Foro it., 2003, III 382, con nota di L. GILI;
   o) sulla importanza del paesaggio in sede di pianificazione del territorio, Corte cost., 24.07.2013, n. 238; 18.07.2013, n. 211 e 24.07.2012, n. 207, in Foro it., 2013, I, 3025, con nota di ROMBOLI, cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza;
   p) sul carattere “trasversale” della materia della tutela e valorizzazione dei beni culturali, Corte cost., 17.07.2013, n. 194, in Foro it., 2013, I, 2733
(Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza 12.06.2017 n. 2838 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2017

URBANISTICA: Questa Sezione ha già avuto modo di affermare come l’art. 16 della legge n. 1150/1042 continui a trovare applicazione anche per i piani attuativi regolati dalla LR 12/2005: «…sebbene la normativa regionale detti una disciplina dei piani attuativi comunali, nulla dice in ordine al regime di approvazione di strumenti urbanistici nei quali siano ricompresi immobili di interesse storico–artistico ovvero soggetti alla legge n. 1497/1939 sulla protezione delle bellezze naturali, tanto che, in ragione del principio di “autocompletamento” dell’ordinamento giuridico, deve ritenersi ancora applicabile alla fattispecie in esame l’art. 16, comma 3, della legge n. 1150/1942. A ciò si aggiunga che l’art. 103 della L.R. n. 12/2005 (rubricato “disapplicazione di norme statali”) non contempla tra le normative da disapplicare la legge n. 1150/1942 ma si limita a richiamare alcune norme del DPR n. 327/2001 e del DPR n. 380/2001, il che depone a ulteriore favore del fatto che la legge urbanistica statale costituisce ancora normativa fondamentale sul punto che può essere derogata nel caso in cui la legislazione regionale rechi una disciplina generale ed esaustiva della materia di che trattasi…».
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... per l’annullamento della nota della Soprintendenza belle arti e paesaggio di Milano, prot. 4672 datata 03.08.2015, avente ad oggetto “Tremezzina loc. Mezzegra (Co) – piano attuativo di iniziativa privata ATR 1. Richiedente Ca.Al., De Ma. Ca., De Ma. Al., Ra.Gi., Bo.Ma0. Parere ai sensi dell’art. 16, commi 3 e 4, della L. 1150/1942 – osservazioni al piano per gli aspetti di impianto paesaggistico”;
...
FATTO
I ricorrenti, premettendo di essere proprietari di immobili siti in territorio di Mezzegra, situati in un unico comparto, soggetto a vincolo paesaggistico e per il quale –ai fini di nuova edificazione– è obbligatorio un piano attuativo, piano attuativo richiesto il 03.02.2011 ed approvato con deliberazione consiliare del Consiglio del Comune di Mezzegra n. 19 del 05.08.2011, impugnano il parere in epigrafe.
Affidano il ricorso ai seguenti motivi:
   1. Violazione dell’art. 10-bis L. 241/1990, del principio di partecipazione al procedimento amministrativo, delle disposizioni comunitarie in materia di partecipazione e giusto procedimento amministrativo. Il parere definitivo sarebbe stato espresso senza essere preceduto dal preavviso di rigetto.
   2. Violazione degli artt. 14-ter e 14-quater della L. 241/1990, del principio di leale collaborazione tra Enti e del principio del giusto procedimento. La Soprintendenza, convocata alle conferenze di VAS per l’approvazione del PGT, non vi avrebbe partecipato, ciò da cui deriverebbe, nella prospettazione di parte ricorrente, l’inammissibilità del parere.
   3. Violazione dell’art. 14 LR 12/2005, dell’art. 159 d.lgs. 42/2004, e del principio di legalità; incompetenza; violazione dell’art. 1 L. 241/1990, dell’art. 97 Cost. e del principio di buona amministrazione. Parte ricorrente, premettendo l’inapplicabilità dell’art. 16 della L. 1150/1942, in quanto “cedevole” rispetto all’art. 14 della LR 12/2005, che disciplina il procedimento di approvazione dei piani attuativi, afferma l’insussistenza di qualsivoglia obbligo di sottoporre ad autorizzazione paesaggistica i piani attuativi, a maggior ragione se conformi al PGT.
   4. Violazione dell’art. 146, n. 8, d.lgs. 42/2004, degli artt. da 8 a 13 LR 12/2005; eccesso di potere; incompetenza; violazione degli artt. 117 e 118 Cost., dell’art. 42 Cost., dell’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. La Soprintendenza, anziché rimanere nell’ambito delle proprie attribuzioni a tutela del vincolo paesaggistico di inedificabilità relativa, ne avrebbe esorbitato, imponendo, di fatto, un vincolo di inedificabilità assoluta e sine die sul comparto, così trasformando il contenuto conservativo del vincolo in un divieto generalizzato di nuova edificazione.
La Soprintendenza si è costituita, spiegando difese nel merito.
Con ordinanza 05.02.2016, n. 143, questa Sezione III ha rigettato la domanda cautelare.
All’udienza del 09.05.2017 la causa è stata trattata e trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il primo motivo di ricorso non è fondato.
L’impugnato parere della Soprintendenza risulta essere stato richiesto –a sanatoria– con nota del Comune di Tremezzina n. 4937 del 13.05.2015 (depositata dall’Avvocatura dello Stato in data 29.03.2017 sub 2) ai sensi dell’art. 16, comma 3, della legge n. 1150/1942, sul presupposto che «…durante l’iter di adozione ed approvazione del piano attuativo, non è stato recepito il parere previsto dall’art. 16 della L. n. 1150/1942. Considerato che con nota 03.04.2015 n. 7899 di prot., l’Ufficio Legislativo del Ministero dei Beni e della Attività Culturali e del Turismo ha indicato allo scrivente ufficio la possibilità di chiedere, a sanatoria del piano attuativo, il formale parere della competente Soprintendenza ai sensi dell’art. 16 della legge 1150 del 1942…».
Il parere si inserisce quindi nel procedimento di approvazione del piano attuativo quale atto istruttorio endoprocedimentale; non è quindi l’atto conclusivo del procedimento, in relazione al quale dovrebbe essere emanato il preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10-bis della legge 241/1990.
Il secondo motivo, con cui parte ricorrente deduce l’illegittimità del parere perché la Soprintendenza, pur convocata alle conferenze di VAS per l’approvazione del PGT, non vi avrebbe partecipato, ed il terzo motivo, con cui viene dedotto che non vi sarebbe obbligo di sottoporre ad autorizzazione paesaggistica i piani attuativi, a maggior ragione se conformi al PGT, possono essere trattati congiuntamente.
Entrambi presuppongono infatti la questione se sia applicabile ai piani attuativi regolati dalla LR 12/2005 la previsione dell’art. 16, comma 3, della legge 1150/1942, secondo cui «I piani particolareggiati nei quali siano comprese cose immobili soggette alla legge 01.06.1939, n. 1089, sulla tutela delle cose di interesse artistico o storico, e alla legge 29.06.1939, n. 1497, sulla protezione delle bellezze naturali, sono preventivamente sottoposti alla competente soprintendenza…».
Entrambi i motivi sono infondati.
Questa Sezione III, con motivazioni dalle quali questo Collegio non ravvisa motivo di discostarsi, ha già avuto modo di affermare come l’art. 16 della legge n. 1150/1042 continui a trovare applicazione anche per i piani attuativi regolati dalla LR 12/2005: «…sebbene la normativa regionale detti una disciplina dei piani attuativi comunali, nulla dice in ordine al regime di approvazione di strumenti urbanistici nei quali siano ricompresi immobili di interesse storico–artistico ovvero soggetti alla legge n. 1497/1939 sulla protezione delle bellezze naturali, tanto che, in ragione del principio di “autocompletamento” dell’ordinamento giuridico, deve ritenersi ancora applicabile alla fattispecie in esame l’art. 16, comma 3, della legge n. 1150/1942. A ciò si aggiunga che l’art. 103 della L.R. n. 12/2005 (rubricato “disapplicazione di norme statali”) non contempla tra le normative da disapplicare la legge n. 1150/1942 ma si limita a richiamare alcune norme del DPR n. 327/2001 e del DPR n. 380/2001, il che depone a ulteriore favore del fatto che la legge urbanistica statale costituisce ancora normativa fondamentale sul punto che può essere derogata nel caso in cui la legislazione regionale rechi una disciplina generale ed esaustiva della materia di che trattasi…».
Tale applicabilità risulta poi confermata dalla sentenza di questa Sezione III del 12.02.2016, n. 288.
Ciò determina il rigetto sia del terzo motivo di ricorso, sia, attesa la diversità fra il procedimento VAS per il PGT ed il procedimento per il piano attuativo, del secondo motivo di ricorso.
Il quarto motivo di ricorso non è fondato.
Con l’impugnato parere non è stata imposta l’inedificabilità dei suoli, ma espresso parere contrario alla soluzione proposta invitando i richiedenti e l’Amministrazione comunale a rivedere il posizionamento e il peso edificatorio delle previsioni insediative.
Si legge infatti nel parere: «…La soluzione proposta riguarda la realizzazione di sei corpi di fabbrica (per complessivi 2.500 mc) oltre alle relative opere esterne e infrastrutturali d’accesso disposti lungo una fascia attualmente ad uso agricolo, segnata da ampi terrazzi a prato sostenuti da muretti a secco, in posizione centrale rispetto ad un sistema ancora inalterato, che ne snaturerebbe gravemente le valenze, compromettendo irrimediabilmente e in via definitiva la qualità dei luoghi, con perdita dei caratteri identitari del territorio e per gli effetti intrusivi e occlusivi determinati dai nuovi insediamenti. Le opere previste sembrano pertanto determinare, rispetto alle valenze sopra evidenziate, rilevanti criticità in merito ai seguenti rischi:
   - rischio di completa occlusione dello spazio inedificato con perdita dei residui elementi di equilibrio percettivo di questo brano del paesaggio agrario storico di elevata visibilità da lago, dalla sponda opposta nonché dai luoghi panoramici circumvicini;
   - rischio di perdita dell’attuale assetto del paesaggio sotto il profilo culturale e naturalistico a seguito di opere di infrastrutturazione che darebbero il via alla saturazione di questa straordinaria fascia di territorio mantenuta ancora nei sui assetti storici, come espressamente riconosciuti dal vincolo.
Tutto ciò richiamato e premesso, questa Soprintendenza esprime parere contrario alla soluzione proposta, e invita i richiedenti e l’Amministrazione comunale a rivedere sostanzialmente il posizionamento e il peso edificatorio delle previsioni insediative, anche mediante azioni perequative che portino ad individuare altri ambiti suscettibili di trasformazione, o ancor meglio privilegiando operazioni di recupero e di contenuto aumento volumetrico del patrimonio edilizio esistente…
».
Tali valutazioni, oltre a non imporre un vincolo di inedificabilità assoluta e sine die sul comparto, costituiscono espressione di potere tecnico–discrezionale della Soprintendenza, che può formare oggetto di sindacato del giudice amministrativo solo sotto i profili di illogicità, irragionevolezza od errore nei presupposti, profili che non appaiono sussistere.
Il ricorso deve quindi essere rigettato (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 29.05.2017 n. 1207 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: A. Galbiati, Autorizzazione paesaggistica semplificata (20.05.2017 - tratto da www.studiospallino.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati paesaggistici e reati urbanistici - Disciplina difforme e differenziata - Effetti - Successivo provvedimento di compatibilità paesaggistica - Condono ambientale - Art. 181 dlgs n. 42/2004.
Sanatoria urbanistica e violazione paesaggistica - Artt. 36 e 44, comma 1, lettera e), dPR n. 380/2001 - Giurisprudenza.

La concessione rilasciata a seguito di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36 del dPR n. 380 del 2001 estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, ma non i reati paesaggistici previsti dal dlgs, n. 42 del 2004, che sono soggetti ad una disciplina difforme e differenziata, legittimamente e costituzionalmente distinta, avente oggettività giuridica diversa, rispetto a quella che riguarda l'assetto del territorio sotto il profilo edilizio.
Né ha rilievo la circostanza che la ricorrente avesse anche conseguito un provvedimento di compatibilità paesaggistica posto che la circostanza di avere ottenuto detto provvedimento non determina di per sé la non punibilità dei reati in materia ambientale e paesaggistica, in quanto compete sempre al giudice l'accertamento dei presupposti di fatto e di diritto legittimanti l'applicazione del cosiddetto condono ambientale (Corte di cassazione, Sezione III penale, 06/04/2016, n. 13730) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.05.2017 n. 24111 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla natura dell’autorizzazione paesaggistica: quale condizione di efficacia anziché di validità del titolo edilizio, di guisa che la sua mancanza non potrebbe sorreggere un provvedimento di auto-annullamento, che appunto postula l’illegittimità dell’atto oggetto di ritiro??
La questione va risolta in senso opposto rispetto a quanto auspicato dalla ricorrente, ritenendo il Collegio di condividere l’orientamento seguito da recente giurisprudenza, nei termini che seguono: <<Una pluralità di argomenti, di carattere testuale-normativo, oltreché riconducibili ad ovvie ragioni di economia del procedimento, depongono a favore della tesi secondo cui l'autorizzazione paesaggistica è una condizione di validità del permesso di costruire e non di mera efficacia:
   - in primo luogo, l'art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004 qualifica l'autorizzazione paesaggistica atto "autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico".
Il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e titolo edilizio si sostanzia in un "rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche ed urbanistiche", nel senso che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, ma con diversi e separati procedimenti, l'uno nei termini della compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e l'altro nei termini della sua conformità urbanistico-edilizia.
Questo nesso di presupposizione tra i due autonomi provvedimenti autorizzatori implica, quindi, che il rilascio del titolo paesaggistico debba precedere il rilascio del titolo edilizio.
Da ciò consegue l'illegittimità, e non solo la mera inefficacia, di un titolo edilizio rilasciato in mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, atto che, per espressa previsione normativa, è ad esso legato da un rapporto di necessaria presupposizione.
Né tale conclusione va in alcun modo ad intaccare l'autonomia dei due provvedimenti, non sussistendo oltretutto, nell'ipotesi in cui un titolo edilizio sia stato rilasciato in mancanza della previa autorizzazione paesaggistica, alcun rischio di elusione del termine decadenziale di impugnazione degli atti (rischio che sussiste solo nelle diverse fattispecie in cui, in sede di impugnazione del solo permesso di costruire, vengano fatti valere i vizi di un'autorizzazione paesaggistica che non sia stata tempestivamente gravata).
L'autonomia dei due atti non è, invero, incisa ove si ritenga che uno di essi non sia legittimamente emanato se non previa adozione dell'atto presupposto. D'altro canto, è il legislatore ad avere espressamente previsto, accanto all'autonomia dei due provvedimenti, un rapporto di presupposizione tra di essi;
   - l'art. 5 D.P.R. n. 380 del 2001 afferma espressamente che gli atti di assenso delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica sono condizione per "il rilascio del permesso di costruire" (il comma 1-bis fa carico lo sportello unico per l'edilizia di acquisire presso le amministrazioni competenti -anche mediante conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241- gli atti di assenso, comunque denominati, delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità; il comma 3 ai sensi del quale, ai fini del rilascio del permesso di costruire, lo sportello unico per l'edilizia acquisisce direttamente o tramite conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies della L. 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni, gli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell'intervento edilizio tra i quali "gli atti di assenso, comunque denominati, previsti per gli interventi edilizi su immobili vincolati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, fermo restando che, in caso di dissenso manifestato dall'amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali, si procede ai sensi del medesimo codice");
   - l'art. 20, c. 9, D.P.R. n. 380 del 2001 condiziona il rilascio del permesso di costruire al previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, disponendo che, per gli immobili sottoposti a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, nel caso in cui l'autorità preposta al vincolo neghi il proprio assenso, "decorso il termine per l'adozione del provvedimento finale, la domanda di rilascio del permesso di costruire si intende respinta".
La norma prevede il perfezionarsi di un provvedimento tacito di diniego: non vi è, dunque, alcuno spazio per il rilascio di un titolo abilitativo, sia pur inefficace;
   - e poi, ancora, l'articolo 22, c. 6, D.P.R. n. 380 del 2001 consente la realizzazione di interventi soggetti a denuncia di inizio attività che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale solo subordinatamente "al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative".
La disposizione va coordinata con l'art. 23, c. 3 e 4, D.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi del quale "nel caso dei vincoli e delle materie oggetto dell'esclusione di cui al comma 1-bis, qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti>>.
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Non sussiste la denunciata violazione dell’articolo 21-nonies della L. n. 241/1990, dovendosi condividere le prospettazioni rese dall’amministrazione a fondamento della impugnata determinazione in ordine alla prevalenza del bene giuridico sotteso alla tutela ambientale rispetto a quello, nel caso di specie antagonista, alla conservazione del provvedimento e dei suoi effetti abilitativi.
Va infatti rilevato che la constatata deviazione dal modello legale, che impone l’apprezzamento della compatibilità ambientale dell’opera prima del rilascio del titolo edilizio, ha una ricaduta esiziale, come sopra evidenziato, sulla legittimità del titolo stesso, di guisa che la sua espunzione dal mondo giuridico risulta ineluttabile, pena il sacrificio di un valore costituzionale, quello del paesaggio, che, come puntualmente evidenziato in giurisprudenza, “assurge(nte) a principio fondamentale, con conseguente primazia sugli altri interessi, pubblici e privati, del pari considerati dalla Costituzione, ma non annoverati fra i principi fondamentali”.
In conclusione, atteso il rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2 cost., sono da considerarsi recessivi gli interessi privati in conflitto con il preminente interesse alla tutela del bene paesaggio, come quindi esattamente rilevato nella motivazione del provvedimento odiernamente impugnato in uno alla parimenti evidenziata insussistenza dei presupposti applicativi dell’accertamento di compatibilità ex art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004.
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... per l'annullamento della determinazione del responsabile del settore tecnico del Comune di Mercogliano n. 416 del 03/12/2015 avente ad oggetto "annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 17/2006 del 05/04/2006 e succ. variante del 19/12/2006 e di tutti gli atti preordinati, connessi, collegati e conseguenti", della comunicazione di avvio del procedimento del 24.03.2015, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente.
...
I. Il ricorso è infondato.
II. Non convince il primo mezzo, col quale parte ricorrente lamenta, in primis, la contraddittorietà del comportamento dell’Amministrazione, dopo aver certificato, in data 21.02.2005, la zona interessata dall’intervento non risulta assoggettata ad alcun vincolo, successivamente, nella comunicazione di avvio del procedimento del 24.03.2015, afferma che l’area è parzialmente vincolata.
Il rilievo non è in grado di inficiare la legittimità dell’atto impugnato, già per il fatto che il vizio denunciato non si attaglia ad attività, come nel caso di specie, di natura vincolata, dovendosi inferire la necessità della previa autorizzazione paesaggistica dalla mera presenza del relativo vincolo, senza che residuino margini di apprezzamento discrezionale che possano consentire di obliterarne la rilevanza. Vi è da dire che tale circostanza non è contraddetta in ricorso e neppure può ritenersi superata da una erronea certificazione rilasciata in passato dall’Amministrazione comunale. Va da sé che l’atto certificativo ha natura ed effetti dichiarativi e pertanto non sottende alcun elemento volontaristico in grado di contraddire le successive determinazioni dell’Amministrazione.
Invero, il fulcro delle deduzioni di parte ricorrente investe la natura dell’autorizzazione paesaggistica, in quanto condizione di efficacia invece che di validità del titolo edilizio, di guisa che la sua mancanza non potrebbe sorreggere un provvedimento di auto-annullamento, che appunto postula l’illegittimità dell’atto oggetto di ritiro.
Orbene, la questione, avente rilievo centrale nell’economia del ricorso, va risolta in senso opposto rispetto a quanto auspicato dalla ricorrente, ritenendo il Collegio di condividere l’orientamento seguito da recente giurisprudenza, nei termini che seguono: <<Una pluralità di argomenti, di carattere testuale-normativo, oltreché riconducibili ad ovvie ragioni di economia del procedimento, depongono a favore della tesi secondo cui l'autorizzazione paesaggistica è una condizione di validità del permesso di costruire e non di mera efficacia:
   - in primo luogo, l'art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004 qualifica l'autorizzazione paesaggistica atto "autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico".
Il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e titolo edilizio, afferma la giurisprudenza, si sostanzia in un "rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche ed urbanistiche", nel senso che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, ma con diversi e separati procedimenti, l'uno nei termini della compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e l'altro nei termini della sua conformità urbanistico-edilizia (cfr. sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 27.11.2010 n. 8260; 21/08/2013, n. 4234).
Questo nesso di presupposizione tra i due autonomi provvedimenti autorizzatori implica, quindi, che il rilascio del titolo paesaggistico debba precedere il rilascio del titolo edilizio.
Da ciò consegue, ad avviso del Collegio, l'illegittimità, e non solo la mera inefficacia, di un titolo edilizio rilasciato in mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, atto che, per espressa previsione normativa, è ad esso legato da un rapporto di necessaria presupposizione.
Né tale conclusione va in alcun modo ad intaccare l'autonomia dei due provvedimenti, non sussistendo oltretutto, nell'ipotesi in cui un titolo edilizio sia stato rilasciato in mancanza della previa autorizzazione paesaggistica, alcun rischio di elusione del termine decadenziale di impugnazione degli atti (rischio che sussiste solo nelle diverse fattispecie in cui, in sede di impugnazione del solo permesso di costruire, vengano fatti valere i vizi di un'autorizzazione paesaggistica che non sia stata tempestivamente gravata).
L'autonomia dei due atti non è, invero, incisa ove si ritenga che uno di essi non sia legittimamente emanato se non previa adozione dell'atto presupposto. D'altro canto, è il legislatore ad avere espressamente previsto, accanto all'autonomia dei due provvedimenti, un rapporto di presupposizione tra di essi;
   - l'art. 5 D.P.R. n. 380 del 2001 afferma espressamente che gli atti di assenso delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica sono condizione per "il rilascio del permesso di costruire" (il comma 1-bis fa carico lo sportello unico per l'edilizia di acquisire presso le amministrazioni competenti -anche mediante conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241- gli atti di assenso, comunque denominati, delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità; il comma 3 ai sensi del quale, ai fini del rilascio del permesso di costruire, lo sportello unico per l'edilizia acquisisce direttamente o tramite conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies della L. 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni, gli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell'intervento edilizio tra i quali "gli atti di assenso, comunque denominati, previsti per gli interventi edilizi su immobili vincolati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, fermo restando che, in caso di dissenso manifestato dall'amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali, si procede ai sensi del medesimo codice");
   - l'art. 20, c. 9, D.P.R. n. 380 del 2001 condiziona il rilascio del permesso di costruire al previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, disponendo che, per gli immobili sottoposti a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, nel caso in cui l'autorità preposta al vincolo neghi il proprio assenso, "decorso il termine per l'adozione del provvedimento finale, la domanda di rilascio del permesso di costruire si intende respinta". La norma prevede il perfezionarsi di un provvedimento tacito di diniego: non vi è, dunque, alcuno spazio per il rilascio di un titolo abilitativo, sia pur inefficace;
   - e poi, ancora, l'articolo 22, c. 6, D.P.R. n. 380 del 2001 consente la realizzazione di interventi soggetti a denuncia di inizio attività che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale solo subordinatamente "al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative". La disposizione va coordinata con l'art. 23, c. 3 e 4, D.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi del quale "nel caso dei vincoli e delle materie oggetto dell'esclusione di cui al comma 1-bis, qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti
>>.
Il motivo in esame è quindi infondato.
III. Nemmeno persuade il secondo mezzo, col quale si lamenta che il Comune di Mercogliano sarebbe incorso in difetto di motivazione, non avendo rappresentato il necessario profilo di interesse pubblico idoneo a suffragare la determinazione repressiva del precedente titolo edilizio.
A tal riguardo parte ricorrente evidenzia che l’amministrazione avrebbe del tutto indebitamente discorso di interesse pubblico in re ipsa, atteso il rilievo costituzionale del paesaggio ex art. 9, comma 2 Cost., atteso che l’annullamento d’ufficio a carattere discrezionale e pertanto deve comunque essere congruamente giustificato attraverso una valutazione comparativa degli interessi in conflitto, della quale occorrerebbe dar conto nella quadro motivazionale del provvedimento.
Peraltro, si osserva in ricorso che la mancata evidenziazione del vincolo paesaggistico esistente sull’area non è in alcun modo riconducibile al comportamento della ricorrente e che, nel corso del tempo, si sono susseguiti diversi titoli edilizi, senza che mai sia stata evidenziata dai tecnici comunali la presenza del vincolo sull’area (permesso di costruire numero 17/2006; variante della 19.12.2006; Dia n. 17/07 riguardante sistemazione aree esterne; dia n. 98/07 riguardante modifiche interne cambio di destinazione d’uso; dia numero 1/08 riguardante zona EUROSPIN.
Orbene, a parere del Collegio, non sussiste la denunciata violazione dell’articolo 21-nonies della L. n. 241/1990, dovendosi condividere le prospettazioni rese dall’amministrazione a fondamento della impugnata determinazione in ordine alla prevalenza del bene giuridico sotteso alla tutela ambientale rispetto a quello, nel caso di specie antagonista, alla conservazione del provvedimento e dei suoi effetti abilitativi.
Va infatti rilevato che la constatata deviazione dal modello legale, che impone l’apprezzamento della compatibilità ambientale dell’opera prima del rilascio del titolo edilizio, ha una ricaduta esiziale, come sopra evidenziato, sulla legittimità del titolo stesso, di guisa che la sua espunzione dal mondo giuridico risulta ineluttabile, pena il sacrificio di un valore costituzionale, quello del paesaggio, che, come puntualmente evidenziato in giurisprudenza, “assurge(nte) a principio fondamentale, con conseguente primazia sugli altri interessi, pubblici e privati, del pari considerati dalla Costituzione, ma non annoverati fra i principi fondamentali” (cfr. TAR Napoli, sez. VII, 05.01.2017, n. 105; idem, sez. VII 21.04.2016 n. 2023; idem, 23.06.2015, n. 3319, che richiama quanto affermato dalla Consulta, nel senso che la demolizione si impone, nelle zone vincolate, stante la "straordinaria importanza della tutela "reale" dei beni paesaggistici ed ambientali" (cfr., C. Cost. ord.za 12/20.12.2007 nr. 439).
In conclusione, atteso il rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2 cost., sono da considerarsi recessivi gli interessi privati in conflitto con il preminente interesse alla tutela del bene paesaggio (Consiglio di Stato sez. V 27.08.2012 n. 4610), come quindi esattamente rilevato nella motivazione del provvedimento odiernamente impugnato in uno alla parimenti evidenziata insussistenza dei presupposti applicativi dell’accertamento di compatibilità ex art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004.
IV. Tanto premesso, il ricorso è del tutto infondato e pertanto va respinto (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 10.05.2017 n. 901 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Comune di Terni - Procedimento semplificato autorizzazione paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 09.05.2017 n. 14620 di prot.).
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Con nota dell'11.04.2017, il Comune di Terni ha rivolto a questo Ufficio alcuni quesiti concernenti la corretta applicazione del d.P.R. n. 31 del 2017, in particolare per quanto riguarda l'individuazione dei casi di esclusione dall'esonero dalla previa autorizzazione paesaggistica per particolari categorie di interventi in relazione al rinvio, più volte operato nel regolamento, alle diverse tipologie di vincoli previsti dall'articolo 136 del codice di settore.
Si reputa utile, in questa primissima fase applicativa del nuovo regolamento, per agevolarne la corretta esecuzione e prevenire l'insorgere di indesiderate difficoltà pratiche che potrebbero impedirne la funzione semplificatrice, fornire direttamente risposta anche gli enti territoriali che dovessero proporre quesiti, e ciò anche in deroga a quanto disposto dall'art. 4 del d.P.C.M. n. 171 del 2014 (...continua).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulla natura dell’autorizzazione paesaggistica: quale condizione di efficacia anziché di validità del titolo edilizio, di guisa che la sua mancanza non potrebbe sorreggere un provvedimento di auto-annullamento, che appunto postula l’illegittimità dell’atto oggetto di ritiro??
Una pluralità di argomenti, di carattere testuale-normativo, oltreché riconducibili ad ovvie ragioni di economia del procedimento, depongono a favore della tesi secondo cui l'autorizzazione paesaggistica è una condizione di validità del permesso di costruire e non di mera efficacia:
   - in primo luogo, l'art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004 qualifica l'autorizzazione paesaggistica atto "autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico".
Il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e titolo edilizio, afferma la giurisprudenza, si sostanzia in un "rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche ed urbanistiche", nel senso che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, ma con diversi e separati procedimenti, l'uno nei termini della compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e l'altro nei termini della sua conformità urbanistico-edilizia.
Questo nesso di presupposizione tra i due autonomi provvedimenti autorizzatori implica, quindi, che il rilascio del titolo paesaggistico debba precedere il rilascio del titolo edilizio.
Da ciò consegue, ad avviso del Collegio, l'illegittimità, e non solo la mera inefficacia, di un titolo edilizio rilasciato in mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, atto che, per espressa previsione normativa, è ad esso legato da un rapporto di necessaria presupposizione.
Né tale conclusione va in alcun modo ad intaccare l'autonomia dei due provvedimenti, non sussistendo oltretutto, nell'ipotesi in cui un titolo edilizio sia stato rilasciato in mancanza della previa autorizzazione paesaggistica, alcun rischio di elusione del termine decadenziale di impugnazione degli atti (rischio che sussiste solo nelle diverse fattispecie in cui, in sede di impugnazione del solo permesso di costruire, vengano fatti valere i vizi di un'autorizzazione paesaggistica che non sia stata tempestivamente gravata).
L'autonomia dei due atti non è, invero, incisa ove si ritenga che uno di essi non sia legittimamente emanato se non previa adozione dell'atto presupposto. D'altro canto, è il legislatore ad avere espressamente previsto, accanto all'autonomia dei due provvedimenti, un rapporto di presupposizione tra di essi;
   - l'art. 5 D.P.R. n. 380 del 2001 afferma espressamente che gli atti di assenso delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica sono condizione per "il rilascio del permesso di costruire" (il comma 1-bis fa carico lo sportello unico per l'edilizia di acquisire presso le amministrazioni competenti -anche mediante conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter,14-quater e 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241- gli atti di assenso, comunque denominati, delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità; il comma 3 ai sensi del quale, ai fini del rilascio del permesso di costruire, lo sportello unico per l'edilizia acquisisce direttamente o tramite conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter,14-quater e 14-quinquies della L. 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni, gli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell'intervento edilizio tra i quali "gli atti di assenso, comunque denominati, previsti per gli interventi edilizi su immobili vincolati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, fermo restando che, in caso di dissenso manifestato dall'amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali, si procede ai sensi del medesimo codice");
   - l'art. 20, c. 9, D.P.R. n. 380 del 2001 condiziona il rilascio del permesso di costruire al previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, disponendo che, per gli immobili sottoposti a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, nel caso in cui l'autorità preposta al vincolo neghi il proprio assenso, "decorso il termine per l'adozione del provvedimento finale, la domanda di rilascio del permesso di costruire si intende respinta". La norma prevede il perfezionarsi di un provvedimento tacito di diniego: non vi è, dunque, alcuno spazio per il rilascio di un titolo abilitativo, sia pur inefficace;
   - e poi, ancora, l'articolo 22, c. 6, D.P.R. n. 380 del 2001 consente la realizzazione di interventi soggetti a denuncia di inizio attività che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale solo subordinatamente "al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative".
La disposizione va coordinata con l'art. 23, c. 3 e 4, D.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi del quale "nel caso dei vincoli e delle materie oggetto dell'esclusione di cui al comma 1-bis, qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti.

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Atteso il rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2 cost., sono da considerarsi recessivi gli interessi privati in conflitto con il preminente interesse alla tutela del bene paesaggio, come quindi esattamente rilevato nella motivazione del provvedimento odiernamente impugnato in uno alla parimenti evidenziata insussistenza dei presupposti applicativi dell’accertamento di compatibilità ex art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004.
Si osserva, peraltro, in giurisprudenza che “In ragione dell'indeclinabilità della funzione pubblica di tutela del paesaggio per la particolare dignità data dall'essere iscritta dall'art. 9 della Costituzione tra i principi fondamentali della Repubblica, l'Amministrazione competente alla gestione del vincolo paesaggistico è chiamata ad esercitare valutazioni proprie della discrezionalità tecnica caratterizzata dal perseguimento di un unico interesse, e non può legittimamente svolgere quell'attività di comparazione e di bilanciamento dell'interesse affidato alla sua cura (la tutela del paesaggio) con interessi di altra natura e spettanza che è propria della discrezionalità amministrativa”.

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... per l'annullamento della determinazione del Responsabile del V Settore – Tecnico del Comune di Mercogliano 04.11.2015 n. 166 – Registro Generale n. 416 del 03.12.2015, recante "annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 17/2006 del 05/04/2006 e succ. variante del 19/12/2006 e di tutti gli atti preordinati, connessi, collegati e conseguenti", notificato a Banco Popolare il 18.12.2015, nonché di eventuali atti connessi e presupposti.
...
Il ricorso è infondato.
...
II. Non coglie nel segno il secondo mezzo, col quale si lamenta la mancata prospettazione, in sede motivazionale, dell’interesse pubblico sotteso all’atto impugnato e che sarebbe comunque, a parere del ricorrente, insussistente.
Devesi infatti rilevare che non solo il compendio motivazionale è esaustivo sul punto, ma sono le stesse ragioni a fondamento dell’atto impugnato a denotare la sussistenza del necessario profilo di interesse pubblico, alla luce della natura dell’autorizzazione paesaggistica, in quanto condizione di efficacia invece che di validità del titolo edilizio, di guisa che la sua mancanza non può non sorreggere un provvedimento di auto-annullamento, che appunto postula l’illegittimità dell’atto oggetto di ritiro.
Ritiene, infatti, il Collegio di condividere l’orientamento coltivato da recente giurisprudenza, che si esprime nei termini che seguono: <<Una pluralità di argomenti, di carattere testuale-normativo, oltreché riconducibili ad ovvie ragioni di economia del procedimento, depongono a favore della tesi secondo cui l'autorizzazione paesaggistica è una condizione di validità del permesso di costruire e non di mera efficacia:
   - in primo luogo, l'art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004 qualifica l'autorizzazione paesaggistica atto "autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico".
Il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e titolo edilizio, afferma la giurisprudenza, si sostanzia in un "rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche ed urbanistiche", nel senso che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, ma con diversi e separati procedimenti, l'uno nei termini della compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e l'altro nei termini della sua conformità urbanistico-edilizia (cfr. sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 27.11.2010 n. 8260; 21/08/2013, n. 4234).
Questo nesso di presupposizione tra i due autonomi provvedimenti autorizzatori implica, quindi, che il rilascio del titolo paesaggistico debba precedere il rilascio del titolo edilizio.
Da ciò consegue, ad avviso del Collegio, l'illegittimità, e non solo la mera inefficacia, di un titolo edilizio rilasciato in mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, atto che, per espressa previsione normativa, è ad esso legato da un rapporto di necessaria presupposizione.
Né tale conclusione va in alcun modo ad intaccare l'autonomia dei due provvedimenti, non sussistendo oltretutto, nell'ipotesi in cui un titolo edilizio sia stato rilasciato in mancanza della previa autorizzazione paesaggistica, alcun rischio di elusione del termine decadenziale di impugnazione degli atti (rischio che sussiste solo nelle diverse fattispecie in cui, in sede di impugnazione del solo permesso di costruire, vengano fatti valere i vizi di un'autorizzazione paesaggistica che non sia stata tempestivamente gravata).
L'autonomia dei due atti non è, invero, incisa ove si ritenga che uno di essi non sia legittimamente emanato se non previa adozione dell'atto presupposto. D'altro canto, è il legislatore ad avere espressamente previsto, accanto all'autonomia dei due provvedimenti, un rapporto di presupposizione tra di essi;
   - l'art. 5 D.P.R. n. 380 del 2001 afferma espressamente che gli atti di assenso delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica sono condizione per "il rilascio del permesso di costruire" (il comma 1-bis fa carico lo sportello unico per l'edilizia di acquisire presso le amministrazioni competenti -anche mediante conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter,14-quater e 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241- gli atti di assenso, comunque denominati, delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità; il comma 3 ai sensi del quale, ai fini del rilascio del permesso di costruire, lo sportello unico per l'edilizia acquisisce direttamente o tramite conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter,14-quater e 14-quinquies della L. 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni, gli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell'intervento edilizio tra i quali "gli atti di assenso, comunque denominati, previsti per gli interventi edilizi su immobili vincolati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, fermo restando che, in caso di dissenso manifestato dall'amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali, si procede ai sensi del medesimo codice");
   - l'art. 20, c. 9, D.P.R. n. 380 del 2001 condiziona il rilascio del permesso di costruire al previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, disponendo che, per gli immobili sottoposti a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, nel caso in cui l'autorità preposta al vincolo neghi il proprio assenso, "decorso il termine per l'adozione del provvedimento finale, la domanda di rilascio del permesso di costruire si intende respinta". La norma prevede il perfezionarsi di un provvedimento tacito di diniego: non vi è, dunque, alcuno spazio per il rilascio di un titolo abilitativo, sia pur inefficace;
   - e poi, ancora, l'articolo 22, c. 6, D.P.R. n. 380 del 2001 consente la realizzazione di interventi soggetti a denuncia di inizio attività che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale solo subordinatamente "al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative".
 La disposizione va coordinata con l'art. 23, c. 3 e 4, D.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi del quale "nel caso dei vincoli e delle materie oggetto dell'esclusione di cui al comma 1-bis, qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti
>>.
Nemmeno persuade quanto ulteriormente dedotto nel senso che il Comune di Mercogliano sarebbe incorso in difetto di motivazione, non avendo rappresentato il necessario profilo di interesse pubblico idoneo a suffragare la determinazione repressiva dei precedenti titoli edilizi.
A tal riguardo parte ricorrente evidenzia che l’amministrazione avrebbe del tutto indebitamente discorso di interesse pubblico in re ipsa, sulla base del rilievo costituzionale del paesaggio ex art. 9, comma 2 Cost., atteso che l’annullamento d’ufficio ha carattere discrezionale e pertanto deve comunque essere congruamente giustificato attraverso una valutazione comparativa degli interessi in conflitto, della quale occorrerebbe dar conto nel quadro motivazionale del provvedimento. Peraltro, si osserva in ricorso che la mancata evidenziazione del vincolo paesaggistico esistente sull’area non è in alcun modo riconducibile al comportamento della ricorrente e che l’edificio è da tempo utilizzato da due medie strutture di vendita cosicché l’annullamento dei titoli edilizi avrebbe effetti pregiudizievoli anche sul piano occupazionale.
Orbene, a parere del Collegio, non sussiste la denunciata violazione dell’articolo 21-nonies della L. n. 241/1990, dovendosi condividere le prospettazioni rese dall’Amministrazione a fondamento della impugnata determinazione in ordine alla prevalenza del bene giuridico sotteso alla tutela ambientale rispetto a quello, nel caso di specie antagonista, alla conservazione del provvedimento e dei suoi effetti abilitativi.
Va infatti rilevato che la constatata deviazione dal modello legale, che impone l’apprezzamento della compatibilità ambientale dell’opera prima del rilascio del titolo edilizio, ha una ricaduta esiziale, come sopra evidenziato, sulla legittimità del titolo stesso, di guisa che la sua espunzione dal mondo giuridico risulta ineluttabile, pena il sacrificio di un valore costituzionale, quello del paesaggio, che, come puntualmente evidenziato in giurisprudenza, “assurge(nte) a principio fondamentale, con conseguente primazia sugli altri interessi, pubblici e privati, del pari considerati dalla Costituzione, ma non annoverati fra i principi fondamentali” (cfr. TAR Napoli, sez. VII, 05.01.2017, n. 105; idem, sez. VII 21.04.2016 n. 2023; idem, 23.06.2015, n. 3319, che richiama quanto affermato dalla Consulta, nel senso che la demolizione si impone, nelle zone vincolate, stante la "straordinaria importanza della tutela "reale" dei beni paesaggistici ed ambientali" (cfr., C. Cost. ord.za 12/20.12.2007 nr. 439).
Atteso il rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2 cost., sono da considerarsi recessivi gli interessi privati in conflitto con il preminente interesse alla tutela del bene paesaggio (Consiglio di Stato sez. V 27.08.2012 n. 4610), come quindi esattamente rilevato nella motivazione del provvedimento odiernamente impugnato in uno alla parimenti evidenziata insussistenza dei presupposti applicativi dell’accertamento di compatibilità ex art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004.
Nemmeno può condividersi quanto dedotto a proposito della pretesa compatibilità del manufatto con il vincolo paesaggistico insistente sull’area, trattandosi di un contesto edificato ed urbanizzato in relazione alle caratteristiche del Vallone Acqualeggia. I rilievi sollevati non sono favorevolmente apprezzabili, in quanto impingono in valutazioni discrezionali che pertengono alle Autorità preposte alla gestione del vincolo e che sono state, nel caso di specie, del tutto pretermesse.
Si osserva, peraltro, in giurisprudenza che “In ragione dell'indeclinabilità della funzione pubblica di tutela del paesaggio per la particolare dignità data dall'essere iscritta dall'art. 9 della Costituzione tra i principi fondamentali della Repubblica, l'Amministrazione competente alla gestione del vincolo paesaggistico è chiamata ad esercitare valutazioni proprie della discrezionalità tecnica caratterizzata dal perseguimento di un unico interesse, e non può legittimamente svolgere quell'attività di comparazione e di bilanciamento dell'interesse affidato alla sua cura (la tutela del paesaggio) con interessi di altra natura e spettanza che è propria della discrezionalità amministrativa” (cfr. TAR Venezia, sez. II. 26.01.2017, n. 93).
Il motivo in esame è quindi infondato (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 08.05.2017 n. 869 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2017

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Autorizzazione paesaggistica - Termine di efficacia (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 27.04.2017 n. 13204 di prot.).
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Si riscontra la nota prot. n. 81172 del 16.02.2016, con la quale si chiede, in relazione ad una fattispecie rappresentata dal Comune di Rocca Priora, se sia possibile rilasciare un titolo abilitativo edilizio in base ad un'autorizzazione paesaggistica rilasciata nel 2007 "in applicazione della previsione dell'ultimo periodo dell'art. 146 del D.lgs. n. 42 del 2004 ....che, nell'attuale formulazione, fa decorrere il termine di efficacia dell'autorizzazione paesaggistica dal giorno in cui acquista efficacia il titolo edilizio eventualmente necessario per la realizzazione dell'intervento" .
Al riguardo, codesta amministrazione prospetta la tesi secondo cui "l'efficacia differita dovrebbe interessare le autorizzazioni rilasciate successivamente al 01.06.2014 (entrata in vigore delle modifiche introdotte dal D.L. n. 83 del 2014) in quanto i provvedimenti rilasciati anteriormente avevano già acquistato efficacia in virtù della normativa previgente".
La soluzione proposta appare senz'altro condivisibile.
La disposizione che prevede l'abbinamento del dies a quo di efficacia ... (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Comune di Robbiate - Procedimento semplificato autorizzazione paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 26.04.2017 n. 13008 di prot.).
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Con nota prot. n. 3974 del 30.03.2017, il Comune di Robbiate ha rivolto a questo Ufficio un quesito relativo alle modalità di individuazione degli immobili di interesse storico-architettonico o storico-testimoniale, isolati o ricompresi nei centri storici sottoposti a vincolo provvedimentale ai sensi dell'articolo 136, comma 1, lettere c) del codice, al fine della esclusione dall'esonero dalla previa autorizzazione paesaggistica per particolari categorie di interventi ricadenti su tale tipologia di immobili, atteso il rinvio a tale esclusione più volte operato dal d.P.R. n. 31 del 2017.
Il Comune richiedente, nella richiesta che qui si allega, rappresenta che il centro storico risulta sottoposto a un vincolo generalizzato, apposto nel 1969, riconducibile alle lettere c) e d) dell'articolo 136 del codice.
La prospettazione contenuta nella richiesta di parere sembra comprendere due distinte questioni: da un lato, se e come sia possibile distinguere, all'interno di un unico provvedimento di vincolo riconducibile in modo indifferenziato ad entrambe le categorie di "vincolo d'insieme" oggi suddistinte ... (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Interventi edilizi realizzati prima dell'apposizione del vincolo paesaggistico - Permesso di costruire in sanatoria - Disciplina paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 20.04.2017 n. 12633 di prot.).
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Con la nota n. prot. 81219 del 16.02.2016, codesta Amministrazione regionale ha posto un quesito riguardante la disciplina applicabile ai casi di sanatoria edilizia ai sensi dell'art. 36 del dPR n. 380 del 2001 relativi ad abusi edilizi commessi antecedentemente all'apposizione del vincolo paesaggistico (è stato rappresentato il caso di un abuso edilizio commesso nel comune di Sutri, antecedentemente alla data di pubblicazione del VIR adottato, in area posta all'interno della "fascia di rispetto di un bene lineare tipizzato di interesse archeologico, di cui all'art. 13, lett. a), L.r. n. 24 del 1998", e per il quale è stato richiesto il permesso di costruire in sanatoria).
In particolare, è stato chiesto di chiarire ... (...continua).

marzo 2017

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla verifica della legittimità delle preesistenze nell'ambito dei procedimenti di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell'art. 167 del d.lgs. 42/2004 (Regione Lazio, nota 28.03.2017 n. 159563 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: NOLI (Savona) — Vincolo paesaggistico relativo alla via Aurelia (sede stradale e fasce laterali) (MIBACT, nota 08.03.2017 n. 7403 di prot.).
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Si riscontra la nota prot. 20630 del 07.12.2016 con la quale codesta Direzione, anche a seguito di uno specifico quesito posto dall'amministrazione comunale alla competente Soprintendenza, chiede un parere in merito alla corretta interpretazione del vincolo in oggetto, che tutela sia il sedime stradale dell'antica via Aurelia, sia le fasce laterali del sedime (per una profondità costante di 100 m dai due bordi stradali compresi tra le progressive chilometriche espressamente indicate) nelle quali vige il divieto assoluto di apporre cartelli stradali pubblicitari.
In particolare, il d.m. del 20.03.1956 dichiara di notevole interesse pubblico, ai sensi della legge 29.06.1939, n. 1497, "la sede stradale della via Aurelia", nel percorso ivi individuato. Per quanto riguarda invece le fasce laterali del sedime (non espressamente citate nel decreto di vincolo) nel testo pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 86 del 1956, a corredo del d.m., sono pubblicati gli estratti degli elenchi della Commissione provinciale di Savona, riferiti alle sedute del 20.10.1953 e del 17.02.1954. (...continua).

febbraio 2017

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere in merito alla necessità di accertamento di compatibilità paesaggistica quale presupposto per il permesso di costruire in sanatoria di cui all'art. 36 d.P.R. 380/2001 per interventi realizzati prima del vincolo paesaggistico (Regione Lazio, nota 16.02.2017 n. 81219 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere in merito al termine di efficacia delle autorizzazioni paesaggistiche (Regione Lazio, nota 16.02.2017 n. 81172 di prot.).

dicembre 2016

EDILIZIA PRIVATA: Parere in merito alla possibilità di realizzare gli interventi di cui alla l.r. 21/2009 in aree vincolate paesaggisticamente ed ai provvedimenti da adottare relativamente agli interventi realizzati previa d.i.a. ma in assenza di nulla osta – Comune di Pico (Regione Lazio, parere 14.12.2016 n. 621493 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Immobili di proprietà della Fondazione IRCCS Cà Granda - Ospedale maggiore policlinico di Milano - conferimento del diritto di usufrutto - quesito (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 01.12.2016 n. 34182 di prot.).
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Si riscontra la nota prot. 8175 del 03.08.2016 con la quale codesta Direzione, nel trasmettere la richiesta di parere, di cui alla nota prot. 5399 del 15.07.2016, del Segretariato regionale per la Lombardia in merito al conferimento del diritto di usufrutto dei fabbricati di esecuzione ultrasettantennale di proprietà della Fondazione IRCCS Cà Granda - Ospedale Maggiore Policlinico di Milano a favore della Fondazione Sviluppo Cà Granda, concordando con l'avviso prospettato dal Segretariato regionale, ritiene che, sulla base di un'interpretazione non estensiva del codice di settore, considerato che il conferimento del diritto di usufrutto tra le due fondazioni lascerebbe immutata la proprietà degli immobili, il conferimento in argomento non sia soggetto al regime di autorizzazione previsto per le alienazioni.
Al riguardo, nel ritenere condivisibile l'orientamento di codesta Direzione, si rappresenta quanto segue.
L'art. 54, comma 2, lett. a), del codice di settore, prevede la temporanea inalienabilità dei beni immobili aventi più di settanta anni di cui all'art. 10, comma 1, ove appartenenti a persone giuridiche private senza fine di lucro e fino alla conclusione del procedimento di verifica dell'interesse culturale previsto dall'art. 12 del codice medesimo. Se tale procedimento si conclude con esito (...continua).

novembre 2016

EDILIZIA PRIVATANel settore paesaggistico, la motivazione può ritenersi adeguata quando risponde ad un modello che contempli, in modo dettagliato, la descrizione:
   i) dell’edificio mediante indicazione delle dimensioni, delle forme, dei colori e dei materiali impiegati;
   ii) del contesto paesaggistico in cui esso si colloca, anche mediante indicazione di eventuali altri immobili esistenti, della loro posizione e dimensioni;
   iii) del rapporto tra edificio e contesto, anche mediante l'indicazione dell'impatto visivo al fine di stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio.
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Nella fattispecie in esame, costituisce dato non contestato che viene in rilievo un edificio che non è tutelato in sé. La rilevanza paesaggistica dell’intervento deriva, pertanto, dal suo inserimento in un’area da tutelare.
La motivazione, adottata dalla Soprintendenza (
«(…) realizzazione di un corpo ascensore e scala esterni che ne modificano sostanzialmente la percezione dalla strada con cui (attraverso il piccolo ponticello) questa tipologia di edifici si relaziona strettamente –inserimento di aperture arcuate (prospetto nord) che non trova alcun riscontro con i caratteri architettonici di Villa dei Mughetti che, sebbene non presenti elementi originali (…)appartiene tuttavia ad una chiara tipologia edilizia sita storicamente tra le due guerre– la sostanziale trasformazione dei rapporti tra edificio, aperture e balconi sul prospetto sud») non risulta, come correttamente messo in rilievo dal primo giudice, conforme al paradigma sopra indicato, in quanto manca una adeguata descrizione del contesto paesaggistico e soprattutto del rapporto tra gli interventi che si intendono realizzare e il contesto stesso.
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1.– La Be.Ho. s.r.l. (d’ora innanzi anche solo società), al fine di realizzare un annesso con nuove camere al servizio del proprio albergo sul terreno sito lungo la s.s. 45-bis Gardesana e distinto al catasto al foglio 21 mappale 1096, ha realizzato senza titoli abilitativi un intervento di risanamento conservativo su un vecchio edificio in prossimità dell’albergo stesso, denominato “Villa Mughetto” ovvero “dei Mughetti”, già adibito a residenza estiva per membri del clero e poi abbandonato e lesionato da successivi eventi sismici.
In particolare, la società ha realizzato:
   i) all’interno del corpo di fabbrica una serie di alloggi bilocale, pensati per le famiglie in vacanza;
   ii) all’esterno, sul lato nord ha costruito un vano scale ed ascensore, finalizzati a consentire un accesso più agevole e a costituire una via di fuga in caso di emergenza.
Essendo l’area sottoposta a vincolo, ai sensi del decreto ministeriale 15.03.1985, n. 65, la società ha presentato domanda di sanatoria, anche paesaggistica.
La Soprintendenza, con atto 18.10.2011, ha espresso parere sfavorevole, così motivato: «(…) realizzazione di un corpo ascensore e scala esterni che ne modificano sostanzialmente la percezione dalla strada con cui (attraverso il piccolo ponticello) questa tipologia di edifici si relaziona strettamente –inserimento di aperture arcuate (prospetto nord) che non trova alcun riscontro con i caratteri architettonici di Villa dei Mughetti che, sebbene non presenti elementi originali (…)appartiene tuttavia ad una chiara tipologia edilizia sita storicamente tra le due guerre– la sostanziale trasformazione dei rapporti tra edificio, aperture e balconi sul prospetto sud».
L’amministrazione comunale, con atto 07.07.2014, n. 144, ha, implicitamente, rigettato la domanda di sanatoria e ordinato la rimozione delle opere in esame, preavvertendo della possibilità, in caso di inottemperanza, di acquisire i beni oggetto dell’ordinanza e la relativa area al patrimonio pubblico.
2.– La società ha impugnato tali atti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, che, con sentenza 13.02.2015, n. 264, ha accolto il ricorso, rilevando l’illegittimità del parere della Soprintendenza sia perché adottato senza la comunicazione del preavviso di rigetto sia perché privo di adeguata motivazione.
In particolare, in relazione a quest’ultimo aspetto, si è affermato che in presenza di un vincolo paesaggistico e non monumentale sull’edificio «la compatibilità di un intervento va allora valutata dal punto di vista di chi osserva da lontano, e non è esclusa per il solo fatto che le innovazioni siano visibili su questa scala più ampia; viene infatti meno quando le stesse, oltre che visibili, siano oggettivamente percepibili come un’indebita intrusione, avuto riguardo alle forme, ai colori, alle dimensioni e alla funzione dei nuovi manufatti, da apprezzare comparando l’interesse pubblico alla conservazione con quello privato alla fruizione del territorio».
3.– L’amministrazione ha proposto appello rilevando che:
   i) l’omesso contraddittorio si giustificherebbe in ragione del fatto che la Soprintendenza, con parere 06.05.2010, aveva già espresso parere negativo;
   ii) gli interventi in esame sarebbe incompatibili con il quadro di insieme che il vincolo ambientale intende tutelare, atteso che di esso «fanno parte integrante proprio quelle ville e villini tra i quali rientra anche l’immobile interessato dall’intervento, con la conseguenza che, stravolgendone le precipue caratteristiche, l’intera prospettiva sottoposta a tutela viene ad essere snaturata». Si aggiunge che il primo giudice avrebbe invaso in modo indebito sfera di azione propria dell’amministrazione.
3.1.– Si è costituita in giudizio la società, ricorrente in primo grado, chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo i motivi non esaminati dal Tribunale amministrativo.
3.2. La Sezione, con ordinanza 21.10.2015, n. 4792, ha sospeso l’efficacia della sentenza impugnata ad eccezione della parte in cui la stessa aveva privato di effetti l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi.
3.3.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 13.10.2016.
4.– L’appello non è fondato.
5.– Con un primo motivo, l’appellante deduce che l’omesso contraddittorio si giustificherebbe in ragione del fatto che l’amministrazione, con parere 06.05.2010, aveva già espresso parere negativo.
Il motivo non è fondato.
L’art. 146, comma 8, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 06.07.2002, n. 137) dispone che il Soprintendente, in caso di parere negativo, deve comunicare agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.
Nella fattispecie in esame la Soprintendenza non ha rispettato quanto previsto dalla suddetta norma, non avendo comunicato il preavviso di rigetto. Tale omissione non può ritenersi, come sostiene l’appellante, giustificata dall’esistenza di un precedente parere negativo, in quanto si tratta di vicende amministrative non completamente sovrapponibili, con la conseguenza che l’amministrazione avrebbe dovuto assicurare, anche in relazione al procedimento in esame, una previa interlocuzione con il privato.
6.– Con un secondo motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto non congrua la motivazione del parere, in quanto gli interventi in esame sarebbe incompatibili con il quadro di insieme che il vincolo ambientale intende tutelare, atteso che di esso «fanno parte integrante proprio quelle ville e villini tra i quali rientra anche l’immobile interessato dall’intervento, con la conseguenza che, stravolgendone le precipue caratteristiche, l’intera prospettiva sottoposta a tutela viene ad essere snaturata». Si aggiunge che il primo giudice avrebbe invaso in modo indebito la sfera di azione propria dell’amministrazione.
Il motivo non è fondato.
Questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che, nel settore paesaggistico, la motivazione può ritenersi adeguata quando risponde ad un modello che contempli, in modo dettagliato, la descrizione:
i) dell’edificio mediante indicazione delle dimensioni, delle forme, dei colori e dei materiali impiegati;
ii) del contesto paesaggistico in cui esso si colloca, anche mediante indicazione di eventuali altri immobili esistenti, della loro posizione e dimensioni;
iii) del rapporto tra edificio e contesto, anche mediante l'indicazione dell'impatto visivo al fine di stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio (Cons. Stato, sez. VI, 23.12.2013, n. 6223; Cons. Stato, sez. VI, 04.10.2013, n. 4899; Cons. Stato, sez. VI, 10.05.2013, n. 2535).
Nella fattispecie in esame, costituisce dato non contestato che viene in rilievo un edificio che non è tutelato in sé. La rilevanza paesaggistica dell’intervento deriva, pertanto, dal suo inserimento in un’area da tutelare.
La motivazione, adottata dalla Soprintendenza, sopra riportata, non risulta, come correttamente messo in rilievo dal primo giudice, conforme al paradigma sopra indicato, in quanto manca una adeguata descrizione del contesto paesaggistico e soprattutto del rapporto tra gli interventi che si intendono realizzare e il contesto stesso (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.11.2016 n. 4925 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’indennità prevista per abusi edilizi in zone soggette a vincoli paesaggistici costituisce vera e propria sanzione amministrativa (e non una forma di risarcimento del danno) che, come tale, prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale, con conseguente applicabilità anche a tale sanzione del principio contenuto nell’art. 28 l. n. 689/1981, secondo cui “il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative punite con pena pecuniaria si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”. Tale prescrizione si applica, quindi, anche agli illeciti amministrativi in materia urbanistica, edilizia e paesistica puniti con sanzione pecuniaria.
In particolare, "Con riguardo all’individuazione del dies a quo della decorrenza della prescrizione, occorre tener conto della particolare natura degli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, i quali, ove consistano nella realizzazione di opere senza le prescritte concessioni e autorizzazioni, hanno carattere di illeciti permanenti, di talché la commissione degli illeciti medesimi si protrae nel tempo, e viene meno solo con il cessare della situazione di illeceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni” sicché, per effetto del principio di cui all’art. 158 cod. pen., la prescrizione “inizia a decorrere solo dalla cessazione della permanenza” e, appunto, la “permanenza cessa (e il termine quinquennale di prescrizione comincia a decorrere) o con l’irrogazione della sanzione pecuniaria, o con il conseguimento dell’autorizzazione che, secondo pacifico orientamento, può essere rilasciata anche in via postuma”.
Il punto fondamentale, per cui risulta certamente cessata la permanenza, è che “una volta ottenuta la concessione in sanatoria, il responsabile dell’abuso null’altro è tenuto a fare, né può fare, con riferimento all’ulteriore violazione di natura paesaggistica, atteso che l’autorità preposta al vincolo ha già compiutamente e definitivamente espresso il proprio avviso rilasciando il parere di compatibilità che costituisce presupposto imprescindibile per il condono delle opere abusive eseguite in zona vincolata; opinare diversamente implicherebbe l’obbligo del responsabile dell’abuso, il quale abbia ottenuto il condono e intenda rimuovere anche la violazione paesaggistica, di richiedere alla Soprintendenza un nuovo parere di compatibilità destinato a “duplicare” quello già rilasciato nel procedimento di sanatoria edilizia”.
In conclusione, “il principio di autonomia delle due tipologie di violazioni… va rettamente inteso nel senso che l’intervenuta sanatoria dell’abuso edilizio non fa ex se venir meno la potestà sanzionatoria per la diversa violazione paesaggistica, ma non anche che essa non spiega alcuna influenza sulla permanenza di quest’ultima; ne consegue che proprio il momento del rilascio della sanatoria costituisce il dies a quo della prescrizione della sanzione pecuniaria, ai sensi dell’art. 28 della legge n. 689 del 1981”.
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Ricorso straordinario proposto dalla Signora LA.Nu. avverso il decreto del dirigente servizio del Dipartimento regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana, n. 2184 del 07.08.2014, di ingiunzione di pagamento indennità ex art. 167 d.lgs. n. 42/2004. Istanza di sospensione.
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1. Con atto notificato all’Assessorato regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana –Soprintendenza per i beni culturali ed ambientali di Messina– con raccomandata a.r. del 19.01.2015 e trasmesso all’Ufficio riferente con raccomandata a.r. del 30.01.2015, la Signora La.Nu. ha proposto ricorso straordinario per l’annullamento, previa sospensione:
   - del decreto n. 2184 del 07.08.2014, a firma del dirigente del Servizio tutela e acquisizioni del Dipartimento regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana, delegata alla firma dal Dirigente generale, con il quale, ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, come sostituito dall’art. 27 del d.lgs. n. 157/2006, è stato ingiunto il pagamento della somma di euro 9.398,00, quale indennità per il danno causato al paesaggio con la realizzazione di opere abusive in area di notevole interesse paesaggistico senza il preventivo nullaosta della Soprintendenza, consistenti nella realizzazione di un corpo di fabbrica in località Tufo del Comune di Lipari, foglio di mappa n. 97, particella 214;
   - di ogni altro atto presupposto inerente e consequenziale al suddetto provvedimento.
In punto di fatto la ricorrente premette di avere presentato al Comune di Lipari, in data 01.04.1986, domanda di concessione edilizia in sanatoria, ai sensi della l. n. 47/1985, per la costruzione di un corpo di fabbrica adibito a civile abitazione. La pratica è stata istruita, acquisendo anche il parere favorevole, con prescrizioni, della Soprintendenza di Messina n. 7284 del 27.10.1997 ed è stata quindi rilasciata concessione edilizia in sanatoria n. 180 del 17.06.2004.
In data 07.08.2014 veniva poi emesso il D.D.S. n. 2184/2014, oggi impugnato.
2. Il ricorso è affidato al seguente motivo: il decreto impugnato avente natura di atto amministrativo definitivo, risulta illegittimo stante la intervenuta perenzione della pretesa impositiva a seguito di prescrizione del relativo diritto.
Giusta il disposto di cui all’art. 28 l. n. 689/1981, la sanzione della quale si discute deve ritenersi ormai prescritta essendo trascorso il periodo di cinque anni dalla data di rilascio della concessione edilizia in sanatoria –17.06.2004– a quello della notifica del decreto impugnato –11.10.2014– che tale sanzione irroga.
3. Con nota n. 18376 del 16.04.2015 il Dipartimento regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana ha trasmesso un rapporto sul suddetto ricorso, corredato dai relativi atti, affermando la imprescrittibilità del potere sanzionatorio della P.A. in materia di sanzioni paesaggistiche.
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Quanto sopra premesso, il Collegio ritiene che si possa entrare nel merito del ricorso la cui motivazione è incentrata sulla intervenuta perenzione della pretesa impositiva, a seguito di prescrizione del relativo diritto.
Sulla linea dell’orientamento espresso, con indirizzo ormai costante, sia dal Consiglio di Stato (Cons. St., IV, 11.04.2007, n. 1585; Id. 12.03.2009, n. 1464; Id. 23.03.2010, n. 2160) che dalle Sezioni riunite di questo Consiglio (Cons. giust. sic., sezioni riunite, 08.11.2011, n. 188/2011; Id., 21.02.2012, n. 28/2012) e dal Consiglio di giustizia amministrativa in sede giurisdizionale (n. 123 del 13.03.2014), occorre in primis affermare che l’indennità prevista per abusi edilizi in zone soggette a vincoli paesaggistici, costituisce vera e propria sanzione amministrativa (e non una forma di risarcimento del danno), che, come tale, prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale, con conseguente applicabilità anche a tale sanzione del principio contenuto nell’art. 28 l. n. 689/1981, secondo cui “il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative punite con pena pecuniaria si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”. Tale prescrizione si applica, quindi, anche agli illeciti amministrativi in materia urbanistica, edilizia e paesistica puniti con sanzione pecuniaria.
In particolare nella sentenza sopra citata del Consiglio di Stato n. 1464/2009, che ripercorre sul tema (richiamandoli) i punti fermi dell’elaborazione giurisprudenziale, è affermato “Con riguardo all’individuazione del dies a quo della decorrenza della prescrizione, occorre tener conto della particolare natura degli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, i quali, ove consistano nella realizzazione di opere senza le prescritte concessioni e autorizzazioni, hanno carattere di illeciti permanenti, di talché la commissione degli illeciti medesimi si protrae nel tempo, e viene meno solo con il cessare della situazione di illeceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni” sicché, per effetto del principio di cui all’art. 158 cod. pen., la prescrizione “inizia a decorrere solo dalla cessazione della permanenza” e, appunto, la “permanenza cessa (e il termine quinquennale di prescrizione comincia a decorrere) o con l’irrogazione della sanzione pecuniaria, o con il conseguimento dell’autorizzazione che, secondo pacifico orientamento, può essere rilasciata anche in via postuma”.
Il punto fondamentale, per cui risulta certamente cessata la permanenza, è che “una volta ottenuta la concessione in sanatoria, il responsabile dell’abuso null’altro è tenuto a fare, né può fare, con riferimento all’ulteriore violazione di natura paesaggistica, atteso che l’autorità preposta al vincolo ha già compiutamente e definitivamente espresso il proprio avviso rilasciando il parere di compatibilità che costituisce presupposto imprescindibile per il condono delle opere abusive eseguite in zona vincolata; opinare diversamente implicherebbe l’obbligo del responsabile dell’abuso, il quale abbia ottenuto il condono e intenda rimuovere anche la violazione paesaggistica, di richiedere alla Soprintendenza un nuovo parere di compatibilità destinato a “duplicare” quello già rilasciato nel procedimento di sanatoria edilizia”.
In conclusione, “il principio di autonomia delle due tipologie di violazioni… va rettamente inteso nel senso che l’intervenuta sanatoria dell’abuso edilizio non fa ex se venir meno la potestà sanzionatoria per la diversa violazione paesaggistica, ma non anche che essa non spiega alcuna influenza sulla permanenza di quest’ultima; ne consegue che proprio il momento del rilascio della sanatoria costituisce il dies a quo della prescrizione della sanzione pecuniaria, ai sensi dell’art. 28 della legge n. 689 del 1981”.
Nel caso di specie il rilascio della concessione edilizia in sanatoria è avvenuto il 17.06.2004, sicché la prescrizione dell’illecito è maturata il 17.06.2009, e quindi assai prima che fosse irrogata la sanzione impugnata con il presente ricorso.
Quest’ultima, dunque, è illegittima come rilevato con l’unico motivo di ricorso, giacché irrogata a credito sanzionatorio prescritto.
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso debba essere accolto con assorbimento dell’istanza di sospensione cautelare (CGARS, parere 21.11.2016 n. 1210 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn sede di esecuzione del progetto, per motivi di natura tecnica (e cioè il raggiungimento di un corretto equilibrio statico), l'edificio è stato realizzato con alcune difformità.
Secondo il verbale di accertamento redatto dai funzionari comunali gli abusi sono consistiti in una maggior altezza (di circa 90 cm.) e in un minimo ampliamento del corpo scale (mq 2,43), oltre che nel diverso posizionamento di alcune finestre e in modifiche di alcune finiture pertinenziali.
Risulta che l'innalzamento di circa 90 cm dell'edificio non ha comportato alcun aumento né di cubatura né di superficie utile, ma corrisponde puramente e semplicemente all'aumento del “pacchetto strutturale costituito delle travi della copertura, resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica)”.
Tutti i vani interni sono, quindi, rimasti identici per altezza e superficie. Si tratta, in sostanza, per altezza e superficie di un aumento degli spessori dei solai, e cioè di corpi chiusi e ciechi.
Questi dati risultano condivisi nel provvedimento del Comune secondo cui le difformità "sono sintetizzabili in: difformità planovolumetriche, modifiche estetiche ai prospetti con il riposizionamento delle finestre e di portefinestre, modificazione all'area pertinenziale ed alla scalinata pedonale di accesso", ma comunque "NON E' MAGGIORE LA VOLUMETRIA UTILE INTERNA NE' LA SUPERFICIE UTILE INTERNA MA SOLO IL VOLUME COMPLESSIVO AUMENTATO PER MOTIVI STRUTTURALI".
Si doveva quindi sanzionare la realizzazione di un (maggior) volume. In sostanza, un maggior “spessore” delle strutture portanti.
Può dirsi non controverso fra le parti che la maggior altezza dell'edificio (circa 90 cm) non ha comportato aumento di cubatura o di superficie utile, e che essa dipende solo dall'aumento del c.d. "pacchetto strutturale" delle travi di copertura, aumento resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica).
Al riguardo, peraltro, torna utile, per un verso, il ricordo sia del fatto che la decisione impugnata pur sempre ha affermato che “risulta del tutto condivisibile l’individuazione del concreto profitto tratto dai proprietari dell’edificio nel mancato esborso dell’importo relativo ai costi della demolizione [non anche ricostruzione] della sola opera realizzata senza autorizzazione paesaggistica (costi che dovranno essere ragguagliati all’anno 2005 in cui tale operazione avrebbe dovuto essere effettuata) e, quindi, senza tenere conto delle altre parti dell’edificio realizzate legittimamente”, sia, per altro verso, del fatto che lo stesso ente locale, più di recente, ha abbracciato il criterio (più equo e logico) della misura forfettaria a corpo dell’entità della sanzione irrogabile in casi corrispondenti a quello in discorso.
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... per l'ottemperanza della sentenza 27.11.2015 n. 1041 del TAR EMILIA ROMAGNA-BOLOGNA, SEZ. II, resa tra le parti, concernente esecuzione sentenza 20.10.2014 n. 975 Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II - rideterminazione sanzione pecuniaria relativa al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica e del permesso di costruire in sanatoria.
...
1. Giova riepilogare, per quanto più sinteticamente possibile, gli antefatti.
Gli architetti Gl. e Ro.Gr. sono stati progettisti e direttori di lavori, per conto dei loro clienti sig.ri Va. e Mo., effettuati sull'edificio sito in Bologna, via ..., n. 47, per il quale è stato rilasciato dal Comune il permesso di costruire (concessione edilizia) n. P.G. 82570/2000 del 16.05.2002.
Il progetto prevedeva la demolizione di un preesistente edificio di maggior altezza, volume e impianto costruttivo, e la costruzione in sua vece di un nuovo fabbricato destinato a residenza civile, in un'area soggetta al vincolo paesaggistico.
In sede di esecuzione del progetto, per motivi di natura tecnica (e cioè il raggiungimento di un corretto equilibrio statico), l'edificio è stato realizzato con alcune difformità.
Secondo il verbale di accertamento n. 52/2005 redatto dai funzionari comunali gli abusi sono consistiti in una maggior altezza (di circa 90 cm.) e in un minimo ampliamento del corpo scale (mq 2,43), oltre che nel diverso posizionamento di alcune finestre e in modifiche di alcune finiture pertinenziali.
Tutta la presente vertenza riguarda la consistenza fisico/morfologica e conseguentemente la rilevanza anche economica di queste difformità costruttive, che sono state sanzionate pecuniariamente sulla base del loro valore.
Vale perciò riepilogare l’identificazione delle opere difformi dal progetto.
1.1. Risulta che l'innalzamento di circa 90 cm dell'edificio non ha comportato alcun aumento né di cubatura né di superficie utile, ma corrisponde puramente e semplicemente all'aumento del “pacchetto strutturale costituito delle travi della copertura, resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica)”.
Tutti i vani interni sono, quindi, rimasti identici per altezza e superficie. Si tratta, in sostanza, per altezza e superficie di un aumento degli spessori dei solai, e cioè di corpi chiusi e ciechi.
Questi dati risultano condivisi nel provvedimento del Comune P.G. n. 152679/07, secondo cui le difformità "sono sintetizzabili in: difformità planovolumetriche, modifiche estetiche ai prospetti con il riposizionamento delle finestre e di portefinestre, modificazione all'area pertinenziale ed alla scalinata pedonale di accesso", ma comunque "NON E' MAGGIORE LA VOLUMETRIA UTILE INTERNA NE' LA SUPERFICIE UTILE INTERNA MA SOLO IL VOLUME COMPLESSIVO AUMENTATO PER MOTIVI STRUTTURALI".
Si doveva quindi sanzionare la realizzazione di un (maggior) volume. In sostanza, un maggior “spessore” delle strutture portanti.
Può dirsi non controverso fra le parti che la maggior altezza dell'edificio (circa 90 cm) non ha comportato aumento di cubatura o di superficie utile, e che essa dipende solo dall'aumento del c.d. "pacchetto strutturale" delle travi di copertura, aumento resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica).
Tale essendo la situazione di fatto, sia gli architetti che la proprietà hanno sùbito provveduto a regolarizzare quella che ritenevano una "abusività" marginale.
Per questo hanno presentato domanda di variante in corso d'opera (P.G. n. 533 del 21.03.2005) e, poi, domanda al Comune per ottenere sia il permesso di costruzione in sanatoria ex art. 17 l.reg. n. 23/2004 (P.G. n. 123725/2005) sia l'autorizzazione paesaggistica in sanatoria ai sensi dell'art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 (ex art. 13 l.reg. n. 31/2002).
Quest'ultima è stata denegata con provvedimento prot. 123725/2005 del 29.08.2005, per il solo motivo della "impossibilità, anche ai sensi dell'art. 159 del d.lgs. n. 42/2004, di rilasciare la suddetta autorizzazione a sanatoria, trattandosi di interventi già realizzati per i quali l'art. 146, c. 10, vieta espressamente il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica in sanatoria".
Contro questo provvedimento è stato presentato un primo ricorso al Tar (n.r.g. 1184/2005).
Ma, in attesa della decisione, i progettisti hanno presentato il 28.07.2006 la domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 del d.lgs. n. 42/2004 e di riesame del diniego di permesso di costruire in sanatoria.
Il Comune di Bologna ha però respinto entrambe le domande:
a) quella di accertamento di compatibilità paesaggistica, per "carenza di legittimazione" dei richiedenti;
b) quella di permesso di costruire in sanatoria, perché:
   - l'accertamento di compatibilità paesaggistica non poteva essere rilasciato;
   - esulante "dai casi di cui ai commi 4 e 5 del predetto art. 167".
Tale provvedimento è stato impugnato dagli architetti con il ricorso n.r.g. 327/2007.
E' però accaduto che i proprietari committenti hanno invece ottenuto l'accertamento di compatibilità paesaggistica, che era stato negato agli architetti progettisti e direttori dei lavori.
Il titolo a sanatoria è stato rilasciato con contestuale applicazione di una sanzione pecuniaria di complessivi euro 295.845,47, dei quali euro 52.314,50 quale sanzione edilizia ex art. 34 DPR n. 380/2001 ed euro 243.532 quale c.d. "danno ambientale", in applicazione dell'art. 167 del d.lgs. n. 42/2004.
1.2. Questo provvedimento è stato impugnato sia dagli architetti, con motivi aggiunti al ricorso n. 327/2007, sia con autonomo ricorso n.r.g. 927/2007 dai committenti.
Il Tar ha riunito i ricorsi con sentenza n. 951/2009 e li ha accolti, annullando il diniego di autorizzazione paesaggistica e di permesso di costruire in sanatoria (ricorsi nn. 1184/2005 e 1417/2005) e le sanzioni pecuniarie per illegittimità derivata dalla illegittimità del diniego di sanatoria (ricorsi nn. 327 e 927 del 2007).
Poi il procedimento amministrativo è stato riattivato.
Il Comune ha riesaminato il diniego, conformandosi a quanto affermato dal Tar in accoglimento dei ricorsi, ed ha emanato il provvedimento P.G. 189408 del 23.07.2009 con cui ha rilasciato il permesso di costruire in sanatoria subordinato al pagamento di due sanzioni pecuniarie. La prima, per l'abuso edilizio, di euro 12.695 (calcolata secondo le modalità di cui alla nota 1 della Tab. allegata alla L.n. 47/1985, trasformando l'incremento di volume in superficie virtuale utilizzando la formula superficie=incremento di volume x 3/5, in quanto l'abusivo innalzamento del fabbricato non ha comportato un aumento di superficie). La seconda, per l'abuso paesaggistico, applicata ai sensi dell'art. 167, co. 5, del d.lgs. n. 42/2004, è stata fissata seguendo i paramenti quantitativi previsti dalla delibera consiliare n. 40/2006, che prevedevano anche essi la conversione del maggior volume di 199 mc nella superficie di 119 mq.
E' stata irrogata quindi una sanzione dello stesso importo di euro 243.532,97 di quello del precedente provvedimento, già annullato dalla citata sentenza.
Anche tale ultimo provvedimento è stato impugnato al Tar dagli architetti con ricorso n. 1309/2009 e dai committenti con separato ricorso.
Nonostante l'istanza di sospensiva, i committenti hanno dovuto pagare l'intero importo ingiunto dal Comune (euro 256.228,13).
Per questo i committenti, sentendosi danneggiati, hanno proposto contro gli architetti numerose cause civili, che nelle more del giudizio avanti al Tar, durato cinque anni, hanno avuto vari esiti tutti economicamente pesanti per i convenuti.
1.3. Con sentenze nn. 975 e 973 del 20.10.2014, il Tar dell'Emilia Romagna ha infine accolto sia il ricorso degli architetti sia quello dei committenti e ha annullato i provvedimenti impugnati.
Nella motivazione il Tribunale, pronunciandosi sull'art. 167, c. 5, del d.lgs. n. 42/2004 e sulla possibilità di ricorrere per il calcolo delle sanzioni al meccanismo della trasformazione della cubatura in superficie utile, afferma questo principio di diritto: "Il richiamo alla l. n. 47/1985, nota 1 della Tabella allegata, non appare conforme alla previsione contenuta nel citato articolo 167, 5° c., in guanto la stima deve accertare in concreto il maggior importo tra danno arrecato e profitto conseguito".
Entrambe tali sentenze sono passate in giudicato.
1.4. Quella n. 975 è stata notificata il 21.11.2014 ma il Comune di Bologna non vi ha dato esecuzione, non ha cioè provveduto alla restituzione delle somme pagate dai committenti (euro 256.228,13) e per le quali essi hanno perseguito gli architetti.
Non l'ha fatto subito, come doveva, stante l'esecutività della sentenza, e non lo ha fatto neppure dopo il passaggio in giudicato, avvenuto sei mesi dopo la notifica.
Sono stati gli architetti, quindi, a contestare l'illegittimo ritardo nel provvedere e a sollecitare e diffidare il Comune a dare esecuzione alla sentenza.
Perdurando ancora l'inerzia del Comune, gli architetti hanno pertanto proposto il ricorso per ottemperanza in cui chiedevano al Tribunale:
   I. ai sensi dell'art. 114, c. 4, lett. a) e d), del c.p.a.: ordinare al Comune di restituire ai committenti la somma pagata quale sanzione ex art. 167, c. 5, del d.lgs. n. 42/2004, fissando il termine entro il quale doveva essere emesso il mandato;
   Il. ai sensi degli art. 112, c. 5, e 134 c.p.a., sussistendo giurisdizione di merito: dare gli opportuni chiarimenti in ordine alla esecuzione della sentenza;
   III. ai sensi dell'art. 114, c. 3, e dell'art. 114, c. 4, lett. e), c.p.a.:
a) di condannare il Comune, per l'ingiustificato ritardo nell'esecuzione in forma specifica della sentenza passata in giudicato, al risarcimento dei danni maturati a causa dell'illegittimo ritardo fino alla notifica del ricorso, danni forfettariamente indicati nell'importo di euro 5.000,00 o nella diversa misura ritenuta secondo equità;
b) di stabilire l'importo della somma di denaro dovuta dal Comune per ogni ulteriore ritardo rispetto alla data di notifica del ricorso o dell’emanando provvedimento che ordina l'esecuzione della sentenza (c.d. “astreinte”).
1.5. Alquanto dopo la notifica del ricorso per l'ottemperanza il Comune ha notificato un nuovo provvedimento, sostitutivo di quello annullato dalle sentenze nn. 975/2014 e 973/2014.
In esso viene fatto un nuovo calcolo della sanzione pecuniaria per la violazione paesaggistica, e cioè il calcolo del "maggior profitto" ritratto da una difformità edilizia di cui era stata previamente accertata la compatibilità paesaggistica.
Ma questo nuovo calcolo ha ripercorso e riprodotto sostanzialmente il meccanismo della sanzione già annullata, perché ha convertito ancora una volta il maggior volume (cieco) in una "superficie virtuale".
Con provvedimento P.G. 186953 del 19.06.2015 il Comune ha, infatti, ricalcolato l'importo di questo ipotetico maggior profitto riproponendo (con una leggera diminuzione) il meccanismo già dichiarato illegittimo.
La differenza è che questa volta si è ipotizzato che la superficie virtuale avrebbe riguardato vani alti m. 2,40, cioè superfici accessorie.
Contro questo nuovo provvedimento gli architetti hanno proposto motivi aggiunti al ricorso per l'ottemperanza, deducendo due censure e cioè:
   a) violazione del giudicato;
   b) violazione e falsa applicazione dell'art. 167, co. 5 e 6, del d.lgs. n. 42/2004. Illogicità manifesta, difetto di motivazione e falso presupposto di fatto. Violazione dell'art. 11, co. 5., del regolamento edilizio del Comune di Bologna e del punto 18 della delibera dell'Assemblea Regionale n. 279/2010.
1.6. Si perviene così all'impugnata sentenza n. 1041/2015, depositata il 27.11.2015, con la quale il Tar:
   a) ha dichiarato improcedibile il ricorso per l'esecuzione di giudicato, sul presupposto che il nuovo provvedimento non è di portata elusiva, condannando peraltro il Comune al pagamento di euro 2.000 per spese legali, stante il ritardo nel provvedere;
   b) ha respinto l'azione risarcitoria presentata contestualmente all'ottemperanza, compensando per tale profilo le spese di lite;
   c) ha accolto i motivi aggiunti, convertiti in ricorso ordinario di legittimità ex art. 32 c.p.a., e ha annullato il provvedimento impugnato, compensando, peraltro, anche qui, le spese di lite.
1.7. Questa sentenza è stata impugnata, quanto al capo c), dal Comune, che assume corretto il suo metodo di calcolo del maggior profitto.
Gli architetti hanno controdedotto ma, a loro volta, hanno proposto appello incidentale contro i capi a) e b) della sentenza, giacché a loro avviso il censurato provvedimento (nei fatti annullato dal Tar) era elusivo del giudicato e comunque doveva reputarsi illegittimo il ritardo nella sua adozione con danni patrimoniali per gli architetti causati dalle azioni civili nel frattempo portate avanti dai committenti, certamente quantificabili quanto meno in via equitativa.
1.8. E’ opportuno ricordare che da ultimo, nelle more di questo giudizio, il Comune ha adottato un ulteriore provvedimento determinativo della sanzione, questa volta allineato concettualmente alla decisione Tar (ossia costo della demolizione), anche se gli architetti (che lo hanno già impugnato al Tar Emilia, ivi rinunciando a chiedere misure cautelari in attesa dell’esito di questo giudizio) segnalano ancora l’eccessività del quantum della sanzione (circa 91.000 euro), dovuta al fatto che il Comune ha computato oltre ai costi di demolizione anche quelli di ricostruzione dei solai e tetto, per di più non applicando prezziari del 2005 sibbene molto più recenti ed onerosi.
2. Vale a questo punto osservare che il Collegio non ha motivo di prendere in considerazione il provvedimento sanzionatorio adottato dal Comune come ultimo in ordine di tempo e ciò perché lo stesso, per quanto riferito, è già stato autonomamente impugnato innanzi al Giudice di primo grado, che pertanto dovrà farsene carico in relazione alle censure in quella sede articolate nei suoi riguardi.
Può solo incidentalmente notarsi in questa sede –sulla scorta degli argomenti comunque già spesi in proposito dalle parti in causa– che non possono escludersi suoi profili di eccessività, quanto alla concreta, nuova determinazione della sanzione, in considerazione del fatto che il Comune avrebbe stimato costi non soltanto di demolizione ma anche di ricostruzione (quanto meno dei solai dell’edificio). E questo potrebbe non essere del tutto allineato con quanto stabilito dal Giudice di primo grado, in relazione al criterio parametrico da utilizzare per la stima del “profitto” altrimenti conseguito dalla parte proprietaria, secondo il quale, ragionevolmente, i costi da considerare sono esclusivamente quelli di demolizione (non anche, perciò, di ricostruzione).
Del resto, non va trascurato che, nella fattispecie, la demolizione resterà puramente teorica (valendo soltanto come parametro di riferimento per una liquidazione in via amministrativa di una sanzione) e che perciò la proprietà non avrà necessità di alcuna ricostruzione.
Sempre incidentalmente, poi, non si può nemmeno del tutto trascurare che, in epoca recente e successiva ai fatti di causa, come provato documentalmente in questo giudizio, il Comune si è infine indotto ad introdurre una disciplina regolatoria –valida per casi particolari, come quello in discorso– per effetto della quale il computo della sanzione deve avvenire secondo quantificazione forfettaria e, in ogni caso, con una valutazione a corpo, non a misura, dell’entità del profitto conseguito.
3. Venendo poi al merito stretto del presente giudizio, giova precisare che la materia del contendere ruota intorno alla questione se sia stato corretto o meno, da parte del Comune, in sede di ottemperanza, una riedizione del provvedimento sanzionatorio sopra detto suscettibile di pervenire ad una quantificazione monetaria non sensibilmente dissimile da quella che derivava dal primo provvedimento sanzionatorio, già censurato con successo in sede giurisdizionale.
Secondo il Comune sì, il suo comportamento è stato corretto e, pertanto, va riformata la sentenza impugnata lì dove essa, invece, ha annullato il provvedimento in argomento.
No, invece, ad avviso degli architetti resistenti ed appellanti incidentali, secondo i quali il provvedimento, proprio perché rinvenuto illegittimo, denuncia la sua portata elusiva del giudicato e, dunque, giustificherebbe la riforma in parte qua della sentenza impugnata.
3.1. Dirimente in proposito, ad avviso del Collegio, è una considerazione di natura innanzitutto logica, prima ancora che giuridica.
Il Comune, posto che nella fattispecie, per la determinazione della sanzione da irrogare, si doveva calcolare esclusivamente la componente “profitto” –esclusa essendo, incontestatamente fra le parti, la necessità di sottrarvi la componente “danno”, dato che, infine, gli interventi eseguiti sono risultati paesaggisticamente compatibili– si è convinto che, allora, tale “lucro” si dovesse misurare secondo una logica commerciale e di mercato.
L’aumento dimensionale dell’edificio è stato esclusivamente volumetrico ed “esterno” –ed anche questa è circostanza non controversa– giacché non s’è verificata né maggiore volumetria utile interna né maggiore superficie utile interna.
In parole povere, solo i limiti esterni dell’edificio si sono “ingrossati”. E questo si spiega bene sol che si consideri che, nel caso in esame, all’edificio sono stati aumentati i volumi delle strutture portanti e di solaio come conseguenza di un voluto adeguamento antisismico dell’immobile (adeguamento che può in effetti determinare ispessimenti).
Perseguendo l’intento, dunque, il Comune si è posto nella logica di dover tramutare comunque in superficie metrica la maggior volumetria riscontrata nell’edifico per poi ricavare il valore economico di tale maggiore superficie.
Tutto questo, però, in palese e dichiarata prospettiva meramente “virtuale”, posto che evidentemente all’interno dell’immobile non era stata ricavata maggiore superficie utile.
Per giungere a tale obiettivo, dopo un primo tentativo fallito (giacché il relativo provvedimento è stato annullato in sede giurisdizionale), il Comune è allora ricorso al seguente ragionamento: qualora la proprietà abbattesse l’edificio ristrutturato, ed ampliato all’esterno dal punto di vista volumetrico, e qualora la stessa subito dopo lo ricostruisse, questa volta però rinunciando a parte della maggiore volumetria per ricavarne, sostitutivamente, maggiore superficie utile interna, si paleserebbe a quel punto l’entità del “profitto” al momento non visibile, giacché tutto racchiuso –in potenza– all’interno di quei metri cubi di maggior volume esterno.
3.2. In questi termini, tuttavia, il ragionamento del Comune risulta del tutto non persuasivo.
E ciò non tanto e non solo in relazione al fatto che gli strumenti urbanistici del momento potrebbero non consentire una siffatta trasformazione (e chissà se mai nel futuro) ovvero che è del tutto opinabile che la proprietà abbia effettivamente in animo di imbarcarsi in una operazione di siffatta metamorfosi di un suo edificio appena riadattato, quanto piuttosto per il fatto che –ove mai vera l’ipotesi prefigurata dal Comune– essa risulterebbe nella sostanza in buona parte autolesionistica, perché fondata sul presupposto di una rinuncia alla maggior robustezza dell’edificio (frutto della recente ristrutturazione anche con valenza antisismica) a mero vantaggio di una piccola maggiore estensione interna della sua superficie utile.
Detto in altri termini, non risulta in primo luogo plausibile stimare come “profitto” ciò che, per il suo materiale conseguimento, implicherebbe “sacrificio” di una utilità ben maggiore, ossia, nel caso di specie, la maggiore robustezza dell’edificio dal punto di vista antisismico.
Implausibilità, quella appena descritta, tanto maggiore quanto più si consideri che la città di Bologna ha avuto tristemente modo, in tempi recenti, di dimostrare di non essere affatto estranea al rischio sismico, essendo stata più che lambita dai tragici eventi tellurici di appena quattro anni fa.
3.3. Senza dunque neppure dover prendere in considerazione il fatto che, persistendo nella sua teorizzazione, il Comune è riuscito, nel caso di specie, a mantenere (utilitaristicamente, dal punto di vista delle casse locali) l’entità della sanzione pecuniaria in misura prossima a quella della sua prima (ed illegittima) determinazione, esprimendo essa una somma di denaro idonea a giustificare un ragionevole valore di mercato della maggior superficie utile interna virtuale, è possibile constatare che, in tal modo, l’ente locale si è nuovamente sottratto, nella sostanza, ad un’appropriata e congrua esecuzione del giudicato cui esso era tenuto.
In quest’ottica, allora, non risulta persuasivo e fondato l’appello del Comune, volto ad una possibile riforma della sentenza impugnata lì dove essa, anche se con altro percorso argomentativo, giunge a ritenere non legittima anche la seconda determinazione della sanzione in contestazione.
Al riguardo, peraltro, torna utile, per un verso, il ricordo sia del fatto che la decisione impugnata pur sempre ha affermato che “risulta del tutto condivisibile l’individuazione del concreto profitto tratto dai proprietari dell’edificio nel mancato esborso dell’importo relativo ai costi della demolizione [non anche ricostruzione] della sola opera realizzata senza autorizzazione paesaggistica (costi che dovranno essere ragguagliati all’anno 2005 in cui tale operazione avrebbe dovuto essere effettuata) e, quindi, senza tenere conto delle altre parti dell’edificio realizzate legittimamente”, sia, per altro verso, del fatto che lo stesso ente locale, più di recente, ha abbracciato il criterio (più equo e logico) della misura forfettaria a corpo dell’entità della sanzione irrogabile in casi corrispondenti a quello in discorso.
3.4. Le considerazioni che precedono, di contro, rendono persuasivo l’appello incidentale degli architetti volto a far rilevare che, quello del Comune, è stato un adempimento solo formalmente esaustivo del dovere di ottemperanza cui esso era tenuto ma non di certo sostanzialmente satisfattivo.
Per questa parte, dunque, la sentenza impugnata deve essere riformata e dichiarato coerentemente illegittimo, per elusione di giudicato, l’adempimento che il Comune indica come soddisfacentemente eseguito.
La non adeguatezza dell’adempimento, per elusione del giudicato, conduce altresì a ritenere persuasiva la domanda di risarcimento del danno formulata dagli architetti che, accolta, può condurre ad una liquidazione equitativa del danno in euro 5.000,00 per ciascuno dei ricorrenti incidentali, anche nella considerazione del tempo impiegato dall’ente locale nel giungere all’adozione di un atto pur sempre non coerente con quello da esso atteso.
Non persuasiva, di contro, la richiesta di astreinte formulata dagli appellanti incidentali, specie in considerazione del fatto che gli stessi non risultano aver addotto argomenti in ordine al requisito della non manifesta iniquità di cui all’art. 114, co. 4, lett e), del c.p.a..
4. In conclusione, va respinto l’appello principale e, in accoglimento parziale di quello incidentale, deve essere riformata in parte la sentenza appellata, in particolare con la condanna del Comune al risarcimento del danno in favore degli appellanti incidentali nella misura innanzi detta (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.11.2016 n. 4824  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, l’art. 167 D.lgs. n. 42/2004 (già art. 15 l. n. 1497/1939, divenuto poi art. 164 D.lgs. n. 490/1999) va interpretato nel senso che l’indennità prevista per abusi edilizi in zone soggette a vincoli paesaggistici costituisce vera e propria sanzione amministrativa (e non una forma di risarcimento del danno), che, come tale, prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale.
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E’ stata, quindi, più volte affermata la pacifica applicabilità anche a tale sanzione del principio contenuto nell’art. 28 della l. n. 689/1981, secondo cui “il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative punite con pena pecuniaria si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”.
Disposizione, quest'ultima, applicabile, per espresso dettato legislativo, a tutte le violazioni punite con sanzioni amministrative pecuniarie, anche se non previste in sostituzione di una sanzione penale (art. 12 l. n. 689/1981); e, quindi, anche agli illeciti amministrativi in materia urbanistica, edilizia e paesistica puniti con sanzione pecuniaria.
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Quanto all'individuazione del dies a quo della decorrenza della prescrizione, il C.G.A. ha modificato il proprio precedente indirizzo, ritenendo preferibile l’orientamento, secondo il quale “…il termine in questione deve ritenersi coincidente piuttosto con l’atto che fa cessare nel tempo la illiceità del comportamento edilizio … e cioè quello della intervenuta concessione edilizia in sanatoria, la quale appunto rimuove ogni ragione di incompatibilità dell’opera con gli assetti urbanistici e territoriali e fa venir meno dunque la permanente illiceità che l’accompagnava dall’atto della sua realizzazione”; cosicché “…appare conforme ad una più attenta ricostruzione della disciplina giuridica da adottare assumere quale dies a quo per la prescrizione della sanzione qui in discussione il momento della intervenuta concessione edilizia…” .
Questa più recente esegesi del giudice d’appello siciliano deve ritenersi ormai consolidata, posto che, dopo la sentenza di segno contrario n. 143/2014, lo stesso C.G.A. si è nuovamente espresso in senso favorevole all’applicazione del termine prescrizionale, con decorrenza dalla concessione edilizia in sanatoria e non dalla data di irrogazione della sanzione.

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D. - È fondata l’eccezione di prescrizione ai sensi dell’art. 28 l. n. 689/1981, sollevata col primo motivo di ricorso.
Ed infatti, per ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, l’art. 167 D.lgs. n. 42/2004 (già art. 15 l. n. 1497/1939, divenuto poi art. 164 D.lgs. n. 490/1999) va interpretato nel senso che l’indennità prevista per abusi edilizi in zone soggette a vincoli paesaggistici costituisce vera e propria sanzione amministrativa (e non una forma di risarcimento del danno), che, come tale, prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale (cfr. Cons. St., VI, 28.07.2006, n. 4690 e 03.04.2003, n. 1729; sez. IV, 15.11.2004, n. 7405 e 12.11.2002, n. 6279).
E. - E’ stata, quindi, più volte affermata, anche da questa Sezione, la pacifica applicabilità anche a tale sanzione del principio contenuto nell’art. 28 della l. n. 689/1981, secondo cui “il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative punite con pena pecuniaria si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”; disposizione, quest'ultima, applicabile, per espresso dettato legislativo, a tutte le violazioni punite con sanzioni amministrative pecuniarie, anche se non previste in sostituzione di una sanzione penale (art. 12 l. n. 689/1981); e, quindi, anche agli illeciti amministrativi in materia urbanistica, edilizia e paesistica puniti con sanzione pecuniaria (vedasi Tar Palermo, I, 23.10.2015, n. 2645; Id, 02.04.2015, n. 812; 23.07.2014, n. 1942 e 13.05.2013, n. 1098; vedansi, anche, Tar Lecce, III, 01.08.2016, n. 1313 e I, Sezione, 19.11.2015, n. 3351; Tar Reggio Calabria, 21.04.2015, n. 395; Tar Napoli, VI, 13.02.2015, n. 1092).
F. - Quanto all'individuazione del dies a quo della decorrenza della prescrizione, il C.G.A., con decisione n. 123 del 13.03.2014, confermando la sentenza di questa Sezione n. 564/2012 -e aderendo all’orientamento espresso sia dal Consiglio di Stato (decisioni n. 1464/2009 e n. 2160/2010), sia dalle Sezioni riunite dello stesso C.G.A. (parere n. 188/2011)- ha modificato il proprio precedente indirizzo, ritenendo preferibile l’orientamento, secondo il quale “…il termine in questione deve ritenersi coincidente piuttosto con l’atto che fa cessare nel tempo la illiceità del comportamento edilizio … e cioè quello della intervenuta concessione edilizia in sanatoria, la quale appunto rimuove ogni ragione di incompatibilità dell’opera con gli assetti urbanistici e territoriali e fa venir meno dunque la permanente illiceità che l’accompagnava dall’atto della sua realizzazione”; cosicché “…appare conforme ad una più attenta ricostruzione della disciplina giuridica da adottare assumere quale dies a quo per la prescrizione della sanzione qui in discussione il momento della intervenuta concessione edilizia…” .
Questa più recente esegesi del giudice d’appello siciliano (ma così anche il Consiglio di Stato in sede consultiva: in termini, tra le tante, da ultimo Cons. St., II, n. 2091/2015 e data 16/07/2015), deve ritenersi ormai consolidata, posto che, dopo la sentenza di segno contrario n. 143/2014, lo stesso C.G.A. si è nuovamente espresso in senso favorevole all’applicazione del termine prescrizionale, con decorrenza dalla concessione edilizia in sanatoria e non dalla data di irrogazione della sanzione (cfr. parere n. 1000/2015 e da ultimo n. 490/2016 e data 05/05/2016) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 11.11.2016 n. 2599 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sanatoria, essendo stata richiesta dopo l’imposizione del vincolo, richiede necessariamente l’accertamento di compatibilità paesaggistica.
Si tratta tuttavia di manufatti che hanno comportato creazione di volumi. Conseguentemente il rilascio del permesso in sanatoria è inibito dagli artt. 167 e 181 del d.lgs. n. 42 del 2004.
Il diniego di sanatoria e la conseguente ordinanza di demolizione sono dunque atti dovuti e vincolati.
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... per l'annullamento del provvedimento 17.03.2014 prot. n. 75484 con il quale il Dirigente del Coordinamento Edilizia Privata del Comune di Verona ha negato alla ricorrente il permesso di costruire in sanatoria per opere di manutenzione straordinaria e del permesso di costruire per opere di ristrutturazione oggetto dell'istanza in data 08.06.2012 n. 4729;
...
2. Nell’udienza pubblica del 26.10.2016 parte ricorrente ha depositato copia di querela di falso proposta presso il tribunale di Venezia riguardo la veridicità della relazione di sopralluogo cui fanno riferimento i provvedimenti impugnati e ha chiesto la sospensione del processo ai sensi dell’art. 77 del codice del processo amministrativo.
Il collegio rigetta l’istanza di sospensione del processo.
Infatti la relazione di sopralluogo ha desunto la recente costruzione dei manufatti in questione sulla base di una pluralità di elementi di fatto, i quali sono assistiti dalla garanzia della prova privilegiata di cui all’art. 2700 del codice civile (per principi analoghi Consiglio di Stato III n. 4080 del 2016). Ossia parte ricorrente può provare in giudizio l’eventuale non veridicità degli elementi di fatto posti a supporto delle conclusioni riguardo la recente costruzione dei manufatti. Del resto la stessa parte ricorrente ha tentato in concreto di dimostrare nel presente giudizio tale non veridicità.
Inoltre parte ricorrente si è limitata a chiedere la sospensione del processo senza dimostrare la pregiudizialità dell’attivato giudizio sulla querela di falso rispetto al presente giudizio. Ne consegue che tale pregiudizialità risulta non dimostrata.
Ancora la recente costruzione dei manufatti è stata desunta, con i provvedimenti impugnati, da una pluralità di elementi ulteriori rispetto alla relazione di sopralluogo, quali:
- i manufatti oggetto di sanatoria non compaiono nei fogli dei rilievi aerei del comune di Verona del 1971;
- in data 18.05.2000 con atto notarile notaio Giulio Alessio tali terreni erano stati acquistati dalla ricorrente e nell’atto si fa specifico riferimento alla circostanza che i terreni sono privi di fabbricati. Inoltre i presunti fabbricati non sono stati accatastati;
- in data 17.09.2004 parte ricorrente presentava istanza di permesso di costruire avente ad oggetto fabbricati rurali annessi all’azienda agricola e in tale istanza non si faceva riferimento alla preesistenza dei manufatti per i quali è stata denegata la sanatoria. I manufatti preesistenti, pur essendo previsti su altra area di sedime, sono collocati sullo stesso terreno la cui planimetria è stata oggetto dell’istanza del 17.09.2004.
Anche sotto tale ulteriore profilo risulta pertanto la non pregiudizialità della querela di falso.
3. Col ricorso principale è stato impugnato il provvedimento di diniego di sanatoria.
Parte ricorrente lamenta eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza d’istruttoria e difetto di motivazione. Lamenta in particolare che il comune di Verona ha indebitamente svalutato il valore delle dichiarazioni sostitutive di notorietà rese da tre anziane signore che da quasi un secolo conoscono i luoghi, qualificandole come imprecise e generiche.
Ritiene, con riferimento ai contrari elementi probatori evidenziati dal comune, quanto segue:
- i mancati rilievi fotografici sarebbero dovuti alla folta vegetazione;
- la mancata indicazione dei manufatti nel progetto edilizio del 2004 si spiegherebbe in relazione alla diversità tra la zona di progetto e la zona in cui sono individuati i manufatti;
- la destinazione ad annessi rustici avrebbe giustificato la loro omissione nell’atto notarile di compravendita di terreni;
- il rilievo di un cantiere in attività nel primo verbale di accertamento non sarebbe sostenuto da elementi oggettivi.
Il ricorso principale è infondato.
Infatti le dichiarazioni sostitutive di notorietà possono costituire solo indizi che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non risultano idonei a scalfire l’attività istruttoria dell’amministrazione nell’ambito della quale è stata specificamente rilevata e motivata l’inattendibilità di quanto rappresentato dal richiedente (così Consiglio di Stato VI n. 3666 del 27.07.2015).
Il contenuto di quanto rappresentato nella dichiarazione sostitutiva non è assistito da garanzia privilegiata, essendo certa esclusivamente la provenienza della dichiarazione da parte di chi l’ha sottoscritta.
Nel caso di specie l’inattendibilità del contenuto della dichiarazione sostitutiva è stata dimostrata da una serie di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti ossia:
- in data 22.12.2011 è stato effettuato un sopralluogo con cui si dà specificamente atto che alcuni dei manufatti per i quali è stata denegata la sanatoria erano in corso di esecuzione;
- i manufatti oggetto di sanatoria non compaiono nei fogli dei rilievi aerei del comune di Verona del 1971;
- in data 18.05.2000 con atto notarile notaio Giulio Alessio tali terreni erano stati acquistati dalla ricorrente e nell’atto si fa specifico riferimento alla circostanza che i terreni sono privi di fabbricati. Inoltre i presunti fabbricati non sono stati accatastati;
- in data 17.09.2004 parte ricorrente presentava istanza di permesso di costruire avente ad oggetto fabbricati rurali annessi all’azienda agricola e in tale istanza non si faceva riferimento alla preesistenza dei manufatti per i quali è stata denegata la sanatoria. I manufatti preesistenti, pur essendo previsti su altra area di sedime, sono collocati sullo stesso terreno la cui planimetria è stata oggetto dell’istanza del 17.09.2004.
Ne consegue la correttezza e congruità della motivazione del diniego di sanatoria.
Il collegio evidenzia che parte ricorrente avrebbe dovuto provare che i manufatti sono stati costruiti anteriormente all’anno 1945, così come prescrive l’art. 3 del regolamento edilizio del comune di Verona ai fini della legittimazione di manufatti privi di qualunque titolo.
Non essendo stata raggiunta tale prova, la sanatoria, essendo stata richiesta dopo l’imposizione del vincolo, richiedeva necessariamente l’accertamento di compatibilità paesaggistica.
Si tratta tuttavia di manufatti che hanno comportato creazione di volumi. Conseguentemente il rilascio del permesso in sanatoria è inibito dagli artt. 167 e 181 del d.lgs. n. 42 del 2004.
Il diniego di sanatoria e la conseguente ordinanza di demolizione sono dunque atti dovuti e vincolati (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 03.11.2016 n. 1228 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ottobre 2016

EDILIZIA PRIVATA: Richiesta di parere in merito all'art. 3 della legge 124/2015 "Silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni e servizi pubblici" (Regione Lazio, parere 26.10.2016 n. 538538 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Reato paesaggistico - Natura di reato di pericolo astratto - Effettivo pregiudizio per l'ambiente - Esclusione - Art. 181 D.Lgs. n. 42/2004.
Il reato paesaggistico di cui all'articolo 181 del decreto legislativo n. 42 del 2004 è un reato di pericolo astratto che non richiede un effettivo pregiudizio per l'ambiente.
Trattasi di affermazione giuridicamente corretta, essendo pacifico l'orientamento di questa Corte nel senso che il reato di pericolo previsto dall'art. 181 del D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, non richiede ai fini della sua configurabilità un effettivo pregiudizio per l'ambiente, essendo sufficiente l'esecuzione, in assenza di preventiva autorizzazione, di interventi che siano astrattamente idonei ad arrecare nocumento al bene giuridico tutelato, le cui conseguenze sull'assetto del territorio perdurano anche se l'amministrazione competente attesta la compatibilità paesaggistica delle opere eseguite (Cass. Sez. 3, n. 11048 del 18/02/2015 ­ dep. 16/03/2015, Murgia) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 19.10.2016 n. 44319 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il reato paesaggistico di cui all'articolo 181 del decreto legislativo n. 42 del 2004 è un reato di pericolo astratto che non richiede un effettivo pregiudizio per l'ambiente. Invero, il reato di pericolo previsto dall'art. 181 del D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, non richiede ai fini della sua configurabilità un effettivo pregiudizio per l'ambiente, essendo sufficiente l'esecuzione, in assenza di preventiva autorizzazione, di interventi che siano astrattamente idonei ad arrecare nocumento al bene giuridico tutelato, le cui conseguenze sull'assetto del territorio perdurano anche se l'amministrazione competente attesta la compatibilità paesaggistica delle opere eseguite.
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L'applicabilità dell'art. 131-bis, c.p. non avrebbe comunque potuto essere riconosciuta, tenuto conto della contemporanea violazione di più disposizioni della legge penale (art. 181, d.lgs. n. 42 del 2004; art. 44, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001).
Infatti, è stato affermato da questa Corte che la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis cod. pen. non può essere applicata, ai sensi del terzo comma del predetto articolo, qualora l'imputato abbia commesso più reati della stessa indole (ovvero plurime violazioni della stessa o di diverse disposizioni penali sorrette dalla medesima "ratio punendi"), poiché è la stessa previsione normativa a considerare il "fatto" nella sua dimensione "plurima", secondo una valutazione complessiva in cui perde rilevanza l'eventuale particolare tenuità dei singoli segmenti in cui esso si articola.

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9. La Corte d'appello, poi, passa a esaminare la questione della configurabilità del reato paesaggistico, osservando come, per la realizzazione di tali interventi, sarebbe stata necessaria anche l'autorizzazione richiesta dall'art. 146 del decreto Urbani; precisano i giudici d'appello correttamente come i lavori di ristrutturazione edilizia non rientrano tra quelli per i quali l'articolo 149 esclude la necessità di tale autorizzazione; del resto, prosegue la Corte d'appello, nel caso in esame risultava accertato come le opere realizzate non fossero solo prettamente interne, essendo infatti consistite anche in una sopraelevazione ed in una apertura di luci, donde le stesse si presentavano astrattamente idonee ad alterare lo stato dei luoghi, incidendo sul loro aspetto esteriore in senso fisico ed estetico e modificando di conseguenza i valori paesaggistici.
A tal proposito correttamente la Corte d'appello evidenzia come
il reato paesaggistico di cui all'articolo 181 del decreto legislativo n. 42 del 2004 è un reato di pericolo astratto che non richiede un effettivo pregiudizio per l'ambiente. Trattasi di affermazione giuridicamente corretta, essendo pacifico l'orientamento di questa Corte nel senso che il reato di pericolo previsto dall'art. 181 del D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, non richiede ai fini della sua configurabilità un effettivo pregiudizio per l'ambiente, essendo sufficiente l'esecuzione, in assenza di preventiva autorizzazione, di interventi che siano astrattamente idonei ad arrecare nocumento al bene giuridico tutelato, le cui conseguenze sull'assetto del territorio perdurano anche se l'amministrazione competente attesta la compatibilità paesaggistica delle opere eseguite (da ultimo: Sez. 3, n. 11048 del 18/02/2015 - dep. 16/03/2015, Murgia, Rv. 263289).
...
12. Quanto, poi, alla dedotta violazione di legge per omessa applicazione dell'art. 131-bis c.p., oggetto del secondo motivo, osserva questa Corte come la Corte d'appello, con argomentazione del tutto corretta ed immune da vizi, escluda la particolare tenuità del fatto, osservando come in virtù della edificazione mediante l'insieme delle sopra descritte opere di un nuovo piano abitabile non potrebbe parlarsi di offesa di particolare tenuità; a tal proposito, confutando l'argomentazione difensiva secondo cui l'altezza del soppalco pari a 2,30 m. ne escluderebbe l'abitabilità essendo l'altezza minima pari a 2,70 m., i giudici di appello correttamente evidenziano come di fatto l'altezza realizzata fosse assolutamente sufficiente a garantire l'utilizzo a fini abitativi del soppalco -come comprovato anche dalla presenza dei due bagni-, sicché il mancato raggiungimento dell'altezza minima di legge ne avrebbe sì escluso l'agibilità, ma non escludeva che ci si trovasse di fronte ad un abuso edilizio che costituiva manifestazione del disinteresse di chi aveva abusivamente edificato a rispettare le prescrizioni di legge riguardo alle altezze.
A ciò, peraltro,
va aggiunto che l'applicabilità dell'art. 131-bis, c.p. non avrebbe comunque potuto essere riconosciuta, tenuto conto della contemporanea violazione di più disposizioni della legge penale (art. 181, d.lgs. n. 42 del 2004; art. 44, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001): ed infatti, è stato affermato da questa Corte che la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis cod. pen. non può essere applicata, ai sensi del terzo comma del predetto articolo, qualora l'imputato abbia commesso più reati della stessa indole (ovvero plurime violazioni della stessa o di diverse disposizioni penali sorrette dalla medesima "ratio punendi"), poiché è la stessa previsione normativa a considerare il "fatto" nella sua dimensione "plurima", secondo una valutazione complessiva in cui perde rilevanza l'eventuale particolare tenuità dei singoli segmenti in cui esso si articola (da ultimo: Sez. 5, n. 26813 del 28/06/2016, Grosoli, Rv. 267262) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 19.10.2016 n. 44319).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Beni ambientali. Richiesta di autorizzazione paesaggistica e false attestazioni del richiedente circa la sussistenza delle condizioni per l'accoglimento.
Integra il reato previsto dall'art. 479 cod. pen. il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per l'accoglimento della relativa domanda.
(In motivazione, la S.C. ha precisato che l'autorizzazione paesaggistica ha natura di atto pubblico -comprovando l'attività di esame e valutazione da parte dell'organo tecnico dei documenti prodotti dal richiedente e producendo un effetto ampliativo della sfera giuridico-patrimoniale del proprietario- il cui rilascio impone in capo all'organo competente l'obbligo giuridico di svolgere in qualunque modo, e non necessariamente con un sopralluogo, le necessarie preventive verifiche in merito alla sussistenza delle relative condizioni)
(massima tratta da www.lexambiente.it).
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5.5. Venendo al ricorso presentato da Re., con il primo motivo egli deduce, innanzitutto, profili di censura sostanzialmente già formulati dagli altri due imputati, sicché gli stessi debbono essere rigettati sulla scorta delle argomentazioni già svolte.
Ciò vale, in primo luogo, per l'evidente falsità della documentazione allegata alla D.I.A., attestante la preesistenza dell'immobile oggetto dell'intervento edilizio, rispetto alla quale i Giudici di secondo grado non avrebbero replicato alle osservazioni del consulente di parte, Arch. El., circa l'esistenza, in quella zona, di altri antichi manufatti simili a quello in contestazione, composti anche da conci squadrati, con la conseguenza che Re. non avrebbe avuto motivo di nutrire sospetti in merito alla autenticità dell'immobile oggetto della D.I.A.. Sul punto, appare dunque opportuno rinviare, per ragioni di economia espositiva, alle osservazioni già svolte al paragrafo 5.1.
Una volta affermata la correttezza della lettura processuale compiuta dai giudici di merito sia in relazione all'affermata falsità della rappresentazione documentale allegata alla D.I.A., sia in relazione alla percepiblità ictu oculi (ovvero sulla base dei meri rilievi fotografici) della stessa, in specie per un soggetto tecnicamente attrezzato ed esperto come Re. (tanto più ove si consideri che, come osservato da Ba. in sede di ricorso, la richiesta di intervento conservativo su una "muratura perimetrale" priva di copertura solare, sarebbe stata comunque destinata all'immediato "diniego"), deve poi rilevarsi come sia esente da censure, sul piano logico-giuridico, l'ulteriore passaggio motivazionale con cui le due sentenze di primo e secondo grado hanno ricondotto al delitto di cui all'art. 479 cod. pen. il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica n. 2/09 da parte di un soggetto che, per le ragioni già esposte, era consapevole della falsità di quanto attestato negli atti a corredo della D.I.A..
Sul punto, Re. ha dedotto di non aver compiuto, con l'autorizzazione paesaggistica, alcuna attestazione in ordine all'epoca dell'immobile né alla sua fattura, essendosi limitato a prendere atto del contenuto della relazione tecnica e della allegata documentazione prodotta dal richiedente ed asseverata da un professionista, così come previsto dalla legislazione in materia edilizia.
Tali atti, del resto, avrebbero pacificamente natura certificativa in ordine alla descrizione dello stato attuale dei luoghi, alla ricognizione degli eventuali vincoli esistenti sull'area o sull'immobile interessati dall'intervento, alla rappresentazione delle opere che si intende realizzare e all'attestazione della loro conformità agli strumenti urbanistici ed al regolamento edilizio; sicché, a fronte della relativa attestazione, il potere dell'amministrazione si sostanzierebbe nel verificare la corrispondenza di quanto dichiarato dall'interessato rispetto ai canoni normativi stabiliti per l'attività in questione.
Le argomentazioni difensive testé riassunte sono, tuttavia, prive di pregio.
Come osservato, in passato, da questa Corte in una ipotesi del tutto identica contestata all'odierno imputato, l'autorizzazione paesaggistica, rilasciata da Gi.Re., aveva certamente la natura di atto pubblico, "comprovando l'attività di esame dei documenti prodotti dal richiedente svolta dal dirigente dell'Ufficio tecnico, esprimendo la sua valutazione tecnica e producendo il consistente effetto ampliativo della sfera giuridico-patrimoniale del proprietario a costruire il manufatto, senza attivare la procedura per ottenere il permesso a costruire" (così, in motivazione, Sez. 5, n. 35556 del 26/04/2016, Renna, non massimata); ciò che pertanto consente pacificamente di escludere l'applicabilità della meno grave ipotesi di cui all'art. 480 cod. pen..
In secondo luogo, i giudici di merito hanno puntualmente chiarito che, avendo attestato la sussistenza delle condizioni per il rilascio dell'autorizzazione, Re. implicitamente asseverò l'esistenza dei presupposti di fatto, della cui insussistenza, per le ragioni già chiarite, egli era, tuttavia, pienamente consapevole.
In altri termini,
il rilascio del titolo abilitativo rilevante sul piano paesaggistico presupponeva, in ogni caso, un preventivo vaglio della sussistenza delle relative condizioni, giuridiche e di fatto; sicché la dolosa affermazione della sussistenza di presupposti che Re. era perfettamente consapevole non esistessero integra, come correttamente ritenuto dalla sentenza impugnata, il delitto contestato.
Sotto altro profilo, del tutto inconferente è l'ulteriore deduzione secondo cui il ricorrente non avrebbe avuto alcun obbligo di effettuare preventive verifiche circa la conformità della rappresentazione dello stato di fatto alla reale situazione dei luoghi e in ordine alla preesistenza del fabbricato.
E', infatti, evidente, proprio alla luce delle menzionate caratteristiche dell'autorizzazione paesaggistica, che in capo all'organo competente incomba, diversamente da quanto opinato dal ricorrente, un vero e proprio obbligo giuridico di accertare la sussistenza delle condizioni giuridico-fattuale per l'accoglimento della richiesta; obbligo che, ovviamente, può essere assolto in qualunque forma, e dunque non necessariamente con un sopralluogo, che in ogni caso Re. avrebbe potuto svolgere nell'esercizio dei poteri di ufficio. E dalla circostanza che egli non abbia ritenuto di svolgere alcuna verifica, i giudici hanno coerentemente tratto ulteriori conferme del fatto che egli fosse partecipe della complessiva operazione illecita.
Per quanto, infine, concerne le censure mosse con riferimento al dolo dell'abuso di ufficio, deve ribadirsi che i giudici di merito hanno esplicitato, con motivazione congrua e logicamente ineccepibile, e quindi incensurabile in sede di legittimità, le ragioni sulla base delle quali hanno ritenuto ravvisarlo.
Infatti,
una volta affermata l'avvenuta commissione del delitto di falso, le due sentenze hanno posto in luce come, pur in assenza di documentati contatti tra Re. e i due coimputati, potesse affermarsi l'esistenza, oltre che della consapevolezza delle condotte illegittime accertate -costituite, sia dalla falsità in atto pubblico, sia dalla violazione, non contestata ricorso per cassazione, dell'obbligo, sancito dall'art. 23 del d.p.r. n. 380 del 2001, di ordinare alla committenza di non effettuare il richiesto intervento edilizio- di un deliberato intento di far conseguire ad An.Vi.Qu. l'ingiusto profitto patrimoniale (per la tesi secondo cui il vantaggio patrimoniale di cui all'art. 323 cod. proc. pen., va riferito al complesso dei rapporti giuridici a carattere patrimoniale e quindi non solo quando l'abuso sia volto a procurare beni materiali o altro, ma anche quando sia volto a creare un accrescimento della situazione giuridica soggettiva, cfr. Sez. 3, n. 10810 del 17/01/2014, Altieri e altri, Rv. 258894; Sez. 6, n. 12370 del 30/01/2013, P.C. e Baccherini, Rv. 256004; Sez. 6, n. 43302 del 27/10/2009, Rocca, Rv. 244945; Sez. 6, n. 49554 del 22/10/2003, Cianflone e altri, Rv. 227204, relativo al caso del rilascio di una concessione edilizia; in questi ultimi termini v. anche Sez. 6, n. 37531 del 14/06/2007, Serione e altri, Rv. 238028) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.10.2016 n. 42064).

settembre 2016

EDILIZIA PRIVATA: Il CdS sconfessa il TAR-BS circa il corretto modus procedendi per la quantificazione della sanzione ex art. 167 dlgs 42/2004.
Il calcolo della sanzione, computata sul valore di quella parte dell’immobile oggetto dell'intervento (così come evidenziato nella relazione allegata al provvedimento impugnato in primo grado), non pare corrispondere al criterio legislativo (art. 167, comma 5, del d.lgs. 22.01.2004, n. 42) fissato nel maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione.
Detto altrimenti, nel caso di accertata compatibilità paesaggistica (art. 167 dlgs 42/2004), il "profitto conseguito" non corrisponde all’oggettivo incremento di ricchezza immobiliare ottenuto violando le regole che tutelano il bene vincolato.

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... per la riforma dell'ordinanza cautelare 23.05.2016 n. 376 del TAR Lombardia, sezione staccata di Brescia, resa tra le parti, concernente pagamento di una sanzione pecuniaria a seguito di accertamento di compatibilità paesistica.
...
Considerato che il calcolo della sanzione, computata sul valore di quella parte dell’immobile oggetto dell'intervento (così come evidenziato nella relazione allegata al provvedimento impugnato in primo grado), non pare corrispondere al criterio legislativo (art. 167, comma 5, del d.lgs. 22.01.2004, n. 42) fissato nel maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l'appello (ricorso numero: 5818/2016) e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, accoglie l'istanza cautelare in primo grado.
Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell'udienza di merito ai sensi dell'art. 55, comma 10, cod. proc. amm. (Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 30.09.2016 n. 4285 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, l’art. 167 D.lgs. n. 42/2004 (già art. 15 l. n. 1497/1939, divenuto poi art. 164 D.lgs. n. 490/1999) va interpretato nel senso che l’indennità prevista per abusi edilizi in zone soggette a vincoli paesaggistici costituisce vera e propria sanzione amministrativa (e non una forma di risarcimento del danno), che, come tale, prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale.
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E’ stata più volte affermata la pacifica applicabilità anche a tale sanzione del principio contenuto nell’art. 28 della l. n. 689/1981, secondo cui “il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative punite con pena pecuniaria si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”.
Disposizione, quest'ultima, applicabile, per espresso dettato legislativo, a tutte le violazioni punite con sanzioni amministrative pecuniarie, anche se non previste in sostituzione di una sanzione penale (art. 12 l. n. 689/1981); e, quindi, anche agli illeciti amministrativi in materia urbanistica, edilizia e paesistica puniti con sanzione pecuniaria.
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Quanto all'individuazione del dies a quo della decorrenza della prescrizione, occorre tener conto della particolare natura degli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, i quali, ove consistano nella realizzazione di opere senza le prescritte concessioni e autorizzazioni, hanno carattere di illeciti permanenti, sicché la commissione degli illeciti medesimi viene meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni.
Pertanto, si è ritenuto che “…il principio di autonomia delle due tipologie di violazioni (edilizia e paesaggistica) deve essere inteso nel senso che l’intervenuta sanatoria dell’abuso edilizio non fa ex se venir meno la potestà sanzionatoria per la diversa violazione paesaggistica, ma non anche che la stessa non abbia alcuna incidenza sulla permanenza della violazione…(omissis)…con conseguente individuazione del dies a quo nel momento in cui viene eliminata la violazione con l’emissione degli atti di sanatoria”.
Sotto tale specifico profilo, va comunque rilevato che il C.G.A., con sentenza n. 123 del 13.03.2014, ha modificato il proprio precedente indirizzo, ritenendo preferibile l’orientamento, secondo il quale “…il termine in questione deve ritenersi coincidente piuttosto con l’atto che fa cessare nel tempo la illiceità del comportamento edilizio osservato … e cioè quello della intervenuta concessione edilizia in sanatoria, la quale appunto rimuove ogni ragione di incompatibilità dell’opera con gli assetti urbanistici e territoriali e fa venir meno dunque la permanente illiceità che l’accompagnava dall’atto della sua realizzazione”; cosicché “…appare conforme ad una più attenta ricostruzione della disciplina giuridica da adottare assumere quale dies a quo per la prescrizione della sanzione qui in discussione il momento della intervenuta concessione edilizia…” .
Questa più recente esegesi del giudice d’appello siciliano deve ritenersi ormai consolidata, posto che, dopo la sentenza di segno contrario n. 143/2014, lo stesso CGA si è nuovamente espresso in senso favorevole all’applicazione del termine prescrizionale, con decorrenza dalla concessione edilizia in sanatoria e non dalla data di irrogazione della sanzione.
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... per l'annullamento del D.D.S. n. 819 del 24.03.2015, emesso dalla Regione Siciliana, Dipartimento Beni Culturali e dell'Identità Siciliana Servizio Tutela, notificato il 29.05.2015 , a mezzo del servizio postale , per il pagamento della somma di € 7.247,58 a titolo di INDENNITA' Pecuniaria ex. art. 167 D.Lgs. n. 42/2004, come sostituito dall'art. 27 del dlgs n. 157/2006, nonché di tutti gli atti a tale comunque preliminari, connessi, coordinati e conseguenti.
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C. - Il ricorso merita accoglimento, essendo fondata l’eccezione di prescrizione sollevata dal ricorrente ai sensi dell’art. 28 l. n. 689/1981.
Ed infatti, per ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, l’art. 167 D.lgs. n. 42/2004 (già art. 15 l. n. 1497/1939, divenuto poi art. 164 D.lgs. n. 490/1999) va interpretato nel senso che l’indennità prevista per abusi edilizi in zone soggette a vincoli paesaggistici costituisce vera e propria sanzione amministrativa (e non una forma di risarcimento del danno), che, come tale, prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale (cfr. Cons. St., VI, 28.07.2006, n. 4690 e 03.04.2003, n. 1729; sez. IV, 15.11.2004, n. 7405 e 12.11.2002, n. 6279).
Nel caso di specie, poi, con nulla osta prot. prot. 7285 del 07/08/1997 (allegato n. 1 della produzione dell’Avvocatura erariale), la Soprintendenza di Messina aveva dichiarato che le opere realizzate arrecavano danno, se pur lieve, alle valenze paesaggistiche dell’area protetta.
D. - E’ stata, quindi, più volte affermata, anche da questa Sezione, la pacifica applicabilità anche a tale sanzione del principio contenuto nell’art. 28 della l. n. 689/1981, secondo cui “il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative punite con pena pecuniaria si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”; disposizione, quest'ultima, applicabile, per espresso dettato legislativo, a tutte le violazioni punite con sanzioni amministrative pecuniarie, anche se non previste in sostituzione di una sanzione penale (art. 12 l. n. 689/1981); e, quindi, anche agli illeciti amministrativi in materia urbanistica, edilizia e paesistica puniti con sanzione pecuniaria (vd. TAR Palermo, I, 23.10.2015, n. 2645; Id, 02.04.2015, n. 812; 23.07.2014, n. 1942 e 13.05.2013, n. 1098; vd. anche TAR Reggio Calabria, 21.04.2015, n. 395; TAR Napoli, VI, 13.02.2015, n. 1092).
E. - Quanto all'individuazione del dies a quo della decorrenza della prescrizione, occorre tener conto della particolare natura degli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, i quali, ove consistano nella realizzazione di opere senza le prescritte concessioni e autorizzazioni, hanno carattere di illeciti permanenti, sicché la commissione degli illeciti medesimi viene meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni (vd. Cons. St., VI, 12.03.2009, n. 1464).
Pertanto -pur dandosi atto del diverso orientamento assunto in precedenza dal C.G.A. secondo il quale “…la permanenza cessa o con l’eliminazione dell’opera abusiva; o, in alternativa, con il pagamento della sanzione pecuniaria” (vd. C.G.A., 13.09.2011, n. 554)- si è ritenuto che “…il principio di autonomia delle due tipologie di violazioni (edilizia e paesaggistica), evocato nel menzionato precedente, deve essere inteso nel senso che l’intervenuta sanatoria dell’abuso edilizio non fa ex se venir meno la potestà sanzionatoria per la diversa violazione paesaggistica, ma non anche che la stessa non abbia alcuna incidenza sulla permanenza della violazione…(omissis)…con conseguente individuazione del dies a quo nel momento in cui viene eliminata la violazione con l’emissione degli atti di sanatoria” (cfr. TAR Sicilia, n. 2645/2015 e n. 1098/2013 cit.).
Sotto tale specifico profilo, va comunque rilevato che il C.G.A., con sentenza n. 123 del 13.03.2014, confermando la sentenza di questa Sezione n. 564/2012 -e aderendo all’orientamento espresso sia dal Consiglio di Stato (decisioni n. 1464/2009 e n. 2160/2010), sia dalle Sezioni riunite dello stesso C.G.A. (parere n. 188/2011)- ha modificato il proprio precedente indirizzo, ritenendo preferibile l’orientamento, secondo il quale “…il termine in questione deve ritenersi coincidente piuttosto con l’atto che fa cessare nel tempo la illiceità del comportamento edilizio osservato … e cioè quello della intervenuta concessione edilizia in sanatoria, la quale appunto rimuove ogni ragione di incompatibilità dell’opera con gli assetti urbanistici e territoriali e fa venir meno dunque la permanente illiceità che l’accompagnava dall’atto della sua realizzazione”; cosicché “…appare conforme ad una più attenta ricostruzione della disciplina giuridica da adottare assumere quale dies a quo per la prescrizione della sanzione qui in discussione il momento della intervenuta concessione edilizia…” .
Questa più recente esegesi del giudice d’appello siciliano (ma così anche il Consiglio di Stato in sede consultiva: in termini, tra le tante, da ultimo Cons. St., II, n. 2091/2015 e data 16/07/2015), deve ritenersi ormai consolidata, posto che, dopo la sentenza di segno contrario n. 143/2014, cui si richiama in memoria la difesa dell’Amministrazione, lo stesso CGA si è nuovamente espresso in senso favorevole all’applicazione del termine prescrizionale, con decorrenza dalla concessione edilizia in sanatoria e non dalla data di irrogazione della sanzione (cfr. parere n. 1000/2015 del 19.10.2015).
F. - Accolto e riaffermato il superiore principio interpretativo, non rimane che prendere atto che nella vicenda in esame la cessazione della permanenza dell’illecito si è verificata in data 12.01.2004, allorché è stata rilasciata al ricorrente la concessione edilizia in sanatoria n. 1/2004, sicché la prescrizione dell’illecito era già maturata quando col decreto D.D.S. n. 819 del 24/03/2015, qui impugnato, è stata irrogata la sanzione ex art. 167 D.lgs. n. 42/2004.
Né può rilevare, in contrario, la clausola contenuta nel nullaosta del 1997, dato che nella fattispecie il Comune ha rilasciato formale concessione edilizia nel 2004, così determinando la data di cessazione dell'illecito e dunque la decorrenza del termine prescrizionale. Per altro, nel caso in esame è pure documentata in atti la nota del 14/12/2005 con cui è stata data comunicazione, tanto al Comune quanto alla soprintendenza di Messina, della ultimazione dei lavori di cui alla concessione edilizia in sanatoria n. 1/2004 e N.O. della Soprintendenza n. 7285 del 07/08/1997.
G. - Il decreto è, dunque, illegittimo secondo quando dedotto con il secondo motivo del ricorso in trattazione.
Per le suesposte considerazioni, il ricorso, assorbito quant’altro, va accolto con conseguente annullamento del D.D.S. n. 819 del 24/03/2015 adottato dal Dipartimento regionale dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana, Servizio Tutela, fatte salve le prescrizioni di cui all’art. 2 dello stesso decreto (che richiama e rinvia alle prescrizioni impartite).
Il Collegio, avuto riguardo ai peculiari profili della controversia e alle sopra indicate oscillazioni giurisprudenziali, ancora presenti nel momento di adozione dell’atto impugnato, oltre che al vantaggio conseguito dalla parte ricorrente per l’acclarata prescrizione del credito vantato dalla P.A., ritiene doversi compensare tra le parti le spese di giudizio (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 28.09.2016 n. 2277 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’area di intervento (Parco Lombardo della Valle del Ticino), è pacificamente sottoposta sia alle norme di cui alla L. n. 394/1991 recante “Legge quadro sulle aree protette”, sia a quelle di cui al D.lgs. n. 42/2004 “Codice dei beni culturali e del paesaggio”, ai sensi dell’art. 10 della legge 06.07.2002, n. 137.
Nello specifico, l’art. 13 della L. 394/1991 dispone che il rilascio di concessioni o autorizzazioni per interventi, impianti ed opere all’interno del parco debba essere sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente Parco, verificata la conformità tra l’intervento richiesto e le disposizioni del piano per il parco, avente il preciso scopo di perseguire la tutela dei valori naturali ed ambientali nonché storici, culturali, antropologici, tradizionali (art. 12, legge n. 394/1991).
La prescrizione è confermata dalla L.R. Lombardia 11.03.2005, n. 12, ove all’art. 80, comma 5, si stabilisce che le funzioni amministrative per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, nei territori compresi all’interno dei perimetri dei parchi regionali, siano esercitate dagli enti gestori dei parchi.
Inoltre, in materia si è costantemente pronunziata la giurisprudenza, rilevando che “per la realizzazione di interventi, opere e costruzioni in aree protette (parchi nazionali, regionali, riserve naturali) occorrono tre distinti autonomi provvedimenti: la concessione edilizia, l’autorizzazione paesaggistica e, ove necessario, il nulla osta dell’ente parco. Questi ultimi due atti amministrativi possono essere attribuiti da legge regionale anche ad un organo unico, chiamato a compiere la duplice valutazione. Essi, però, mantengono la loro autonomia ad ogni effetto, ivi compreso quello sanzionatorio”.
Analogamente, anche questa Sezione ha statuito che “spetta in via autonoma all’Ente Parco … ai sensi dell’art. 13 della L. n. 394/1991 … di verificare la conformità dell’intervento edilizio alle disposizioni del piano per il parco ed al proprio regolamento” nonché “di reagire avvalendosi della potestà all’uopo conferitagli dall’art. 6, comma 6, della L. 06.12.1991 n. 394, alla realizzazione di opere realizzate senza la preventiva autorizzazione dell’ente medesimo e senza il permesso di costruire … e dunque in violazione della normativa finalizzata alla tutela dell’area protetta”.
Tale orientamento è stato, da ultimo, recentissimamente confermato (parere n. 1905/2016, reso nella medesima adunanza dell’08.06.2016), osservando come l’impianto della l. 394/1991 sia chiaramente rivolto a tutelare alcune porzioni di territorio, in quanto “aree protette”, per il loro particolare interesse naturalistico, ambientale o storico-culturale. Aree che contengono ecosistemi, ambienti e porzioni di paesaggio di rilievo tale da richiedere un intervento istituzionale anche per salvaguardare gli habitat naturali e garantire, quindi, la conservazione della biodiversità animale e vegetale, spesso minacciata.
Non a caso nell’ambito del bene giuridico ambiente coesistono interessi diversi e la disciplina unitaria viene rimessa alla potestà esclusiva dello Stato, ai sensi del vigente art. 117, comma 2, lett. s), Cost.. Né la giurisprudenza amministrativa è titubante nell’affermare che il nulla osta dell’Ente parco e l’autorizzazione paesaggistica siano atti diversi e concorrenti, rimessi alla competenza di autorità diverse, deputate alla tutela di interessi solo in parte coincidenti.
Ne deriva che il rilascio, ed il mancato annullamento, dell’autorizzazione paesaggistica non fa venir meno la necessità del nulla osta dell’Ente parco.
Di contro, le Regioni, in collaborazione con le Soprintendenze per i beni culturali, tenute al rilascio del parere vincolante di cui all’art. 167, comma 5, del Codice, “sottopongono a specifica normativa d’uso il territorio, approvando piani paesaggistici, ovvero piani urbanistico-territoriali con specifica considerazione dei valori paesaggistici, concernenti l’intero territorio regionale […]” (art. 135 Codice dei beni culturali e del paesaggio).
I piani paesaggistici, oltre a definire specifiche misure per il “mantenimento delle caratteristiche, degli elementi costitutivi e delle morfologie dei beni sottoposti a tutela …”, individuano le “linee di sviluppo urbanistico ed edilizio compatibili con il principio del minor consumo del territorio, e comunque tali da non diminuire il pregio paesaggistico di ciascun ambito”.
Di talché, si ritiene che il rapporto tra i diversi piani, sulla cui base sono espressi i pareri delle competenti autorità pianificatrici, debba essere propriamente considerato in termini di competenza e non di gerarchia. Ciascuno di essi si occupa della cura di uno specifico interesse, concorrendo a determinare cumulativamente il regime di utilizzazione di una determinata porzione di suolo.
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Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dall’azienda agricola Da Ro. Pa., in persona della medesima titolare e legale rappresentante pro tempore, contro Consorzio Parco Lombardo della Valle del Ticino, per l’annullamento del provvedimento di diniego di accertamento della compatibilità paesaggistica prot. n. 580/12 del 18.01.2012, per la realizzazione di un ampliamento di un edificio agricolo in difformità all’autorizzazione paesaggistica prot. n. 645 – 12839/96 del 20.12.2006, sull’area sita in Comune di Mezzanino (PV), Cascina Venesia; della comunicazione resa ai sensi dell’art. 10-bis della L. 241/1990 prot. n. 11663/11 – 149/4211/11/CP/ID/ER del 24.10.2011; del verbale della commissione per il paesaggio n. 25 del 18.10.2011; del rapporto di servizio del Settore Vigilanza del 19.09.2011; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale;
...
Considerato.
Il ricorso, in effetti, non può essere accolto, alla luce dell’infondatezza delle censure dedotte e constatata la piena legittimità e correttezza dell’operato dell’Amministrazione.
In primis, si rileva come la contestata mancanza di verifica in loco dei presupposti di legge per l’emissione del provvedimento impugnato sia irrilevante nel caso che ci occupa, ove l’accertamento è avvenuto sulla base del contenuto della documentazione (cfr. allegati alla relazione ministeriale), con la quale gli enti preposti hanno accertato quali fossero le opere realizzate in assenza di titolo abilitativo, nonché quelle poste in essere in totale difformità rispetto all’autorizzazione paesaggistica prot. n. 645 – 12839/06 del 20.12.2006 ed al permesso di costruire rilasciato il 15.02.2007.
Infatti, solo in conseguenza di tale accertamento e tenuto altresì conto dell’avvenuto cambio di destinazione d’uso di uno degli immobili individuati sul mappale n. 681, foglio 8, del Comune di Mezzanino – località Cascina Venesia, l’Ente Parco ha provveduto ad adottare gli atti di propria competenza nell’ambito del procedimento paesaggistico di cui al D.lgs. n. 42/2004, conclusosi con l’emissione di provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi prot. n. 5684/2012.
In particolare, all’esito dei numerosi sopralluoghi eseguiti dal competente personale tecnico e di vigilanza del Comune di Mezzanino e del Parco del Ticino, è stato accertato il mutamento di destinazione d’uso dell’immobile da agricolo a ristorante–agriturismo.
Come ben evidenziato nel definitivo provvedimento sanzionatorio paesaggistico (ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. 22.01.2004, n. 42) “[…] è di tutta evidenza, a seguito dei molteplici sopralluoghi eseguiti dagli organi tecnici e da quelli di vigilanza del Comune di Mezzanino e del Parco del Ticino … che l’ampliamento del fabbricato, di cui all’Autorizzazione Paesaggistica n. 645 – 12839706 del 20/12/2006, originariamente richiesto “da utilizzare per il ricovero dei mezzi agricoli”- “chiuso su tre lati, mentre sul lato sud è prevista una grossa apertura per garantire un facile accesso ai macchinari agricoli” (testualmente dalla Relazione Tecnica, Allegato C, all’originaria richiesta di Autorizzazione Paesaggistica) successivamente AL CONTRARIO il fabbricato in ampliamento è stato sostanzialmente modificato, in grave e palese contrasto con l’autorizzazione paesaggistica ricevuta nel 2006, con interventi che non solo sono in contrasto con la originaria destinazione agricola ma, inoltre, hanno comportato aumento di volumetria e superficie utile […]”.
In relazione al parere favorevole espresso dalla Soprintendenza di settore, ed al presunto contrasto con il provvedimento di diniego emesso dall’Ente Parco, si osserva quanto segue.
In primo luogo, l’area di intervento (Parco Lombardo della Valle del Ticino), è pacificamente sottoposta sia alle norme di cui alla L. n. 394/1991 recante “Legge quadro sulle aree protette”, sia a quelle di cui al D.lgs. n. 42/2004 “Codice dei beni culturali e del paesaggio”, ai sensi dell’art. 10 della legge 06.07.2002, n. 137.
Nello specifico, l’art. 13 della L. 394/1991 dispone che il rilascio di concessioni o autorizzazioni per interventi, impianti ed opere all’interno del parco debba essere sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente Parco, verificata la conformità tra l’intervento richiesto e le disposizioni del piano per il parco, avente il preciso scopo di perseguire la tutela dei valori naturali ed ambientali nonché storici, culturali, antropologici, tradizionali (art. 12, legge n. 394/1991).
La prescrizione è confermata dalla L.R. Lombardia 11.03.2005, n. 12, ove all’art. 80, comma 5, si stabilisce che le funzioni amministrative per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, nei territori compresi all’interno dei perimetri dei parchi regionali, siano esercitate dagli enti gestori dei parchi.
Inoltre, in materia si è costantemente pronunziata la giurisprudenza, rilevando che “per la realizzazione di interventi, opere e costruzioni in aree protette (parchi nazionali, regionali, riserve naturali) occorrono tre distinti autonomi provvedimenti: la concessione edilizia, l’autorizzazione paesaggistica e, ove necessario, il nulla osta dell’ente parco. Questi ultimi due atti amministrativi possono essere attribuiti da legge regionale anche ad un organo unico, chiamato a compiere la duplice valutazione. Essi, però, mantengono la loro autonomia ad ogni effetto, ivi compreso quello sanzionatorio” (Cass. Pen., III, 12.05.2003, n. 20738, in senso conforme n. 12917/1998 e n. 9138/2000).
Analogamente, anche questa Sezione (parere Sez. II n. 4093/2010 reso il 24.11.2010), ha statuito che “spetta in via autonoma all’Ente Parco … ai sensi dell’art. 13 della L. n. 394/1991 … di verificare la conformità dell’intervento edilizio alle disposizioni del piano per il parco ed al proprio regolamento” nonché “di reagire avvalendosi della potestà all’uopo conferitagli dall’art. 6, comma 6, della L. 06.12.1991 n. 394, alla realizzazione di opere realizzate senza la preventiva autorizzazione dell’ente medesimo e senza il permesso di costruire … e dunque in violazione della normativa finalizzata alla tutela dell’area protetta”.
Tale orientamento è stato, da ultimo, recentissimamente confermato (parere n. 1905/2016, reso nella medesima adunanza dell’08.06.2016), osservando come l’impianto della l. 394/1991 sia chiaramente rivolto a tutelare alcune porzioni di territorio, in quanto “aree protette”, per il loro particolare interesse naturalistico, ambientale o storico-culturale. Aree che contengono ecosistemi, ambienti e porzioni di paesaggio di rilievo tale da richiedere un intervento istituzionale anche per salvaguardare gli habitat naturali e garantire, quindi, la conservazione della biodiversità animale e vegetale, spesso minacciata.
Non a caso nell’ambito del bene giuridico ambiente coesistono interessi diversi e la disciplina unitaria viene rimessa alla potestà esclusiva dello Stato, ai sensi del vigente art. 117, comma 2, lett. s), Cost.. Né la giurisprudenza amministrativa è titubante nell’affermare che il nulla osta dell’Ente parco e l’autorizzazione paesaggistica siano atti diversi e concorrenti, rimessi alla competenza di autorità diverse, deputate alla tutela di interessi solo in parte coincidenti.
Ne deriva che il rilascio, ed il mancato annullamento, dell’autorizzazione paesaggistica non fa venir meno la necessità del nulla osta dell’Ente parco.
Di contro, le Regioni, in collaborazione con le Soprintendenze per i beni culturali, tenute al rilascio del parere vincolante di cui all’art. 167, comma 5, del Codice, “sottopongono a specifica normativa d’uso il territorio, approvando piani paesaggistici, ovvero piani urbanistico-territoriali con specifica considerazione dei valori paesaggistici, concernenti l’intero territorio regionale […]” (art. 135 Codice dei beni culturali e del paesaggio).
I piani paesaggistici, oltre a definire specifiche misure per il “mantenimento delle caratteristiche, degli elementi costitutivi e delle morfologie dei beni sottoposti a tutela …”, individuano le “linee di sviluppo urbanistico ed edilizio compatibili con il principio del minor consumo del territorio, e comunque tali da non diminuire il pregio paesaggistico di ciascun ambito”.
Di talché, si ritiene che il rapporto tra i diversi piani, sulla cui base sono espressi i pareri delle competenti autorità pianificatrici, debba essere propriamente considerato in termini di competenza e non di gerarchia. Ciascuno di essi si occupa della cura di uno specifico interesse, concorrendo a determinare cumulativamente il regime di utilizzazione di una determinata porzione di suolo.
Orbene, alla luce di quanto suddetto, emerge come il parere espresso dall’Ente Parco sia solo in apparente contrasto con quello della Soprintendenza.
Invero, pur irritualmente, la Soprintendenza ha inteso compiere direttamente una valutazione di merito, rimettendo all’Ente Parco la preventiva valutazione circa l’ammissibilità degli interventi alla procedura di accertamento di compatibilità ex post, ed anzi subordinando agli esiti di detto giudizio l’efficacia della propria favorevole valutazione.
Correttamente, del resto, nel parere di cui alla nota prot. n. 8432 del 06.09.2011, la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici di Milano si esprime favorevolmente ai sensi degli artt. 167 e 181 del D.lgs. 42/2004 citato, “per quanto di competenza … fatta salva la verifica dell’ammissibilità dell’istanza da parte dell’autorità competente”.
Il ricorso, per tutto quanto sopra esposto, non può essere accolto (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 14.09.2016 n. 1908 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' notoria la ben differente natura giuridica dei due provvedimenti, ovvero autorizzazione paesaggistica e nulla osta dell’Ente parco, in relazione ai quali non è consentita l’assimilazione.
Invero, l’autorizzazione paesaggistica attiene alla tutela del paesaggio in senso stretto, mentre il nulla osta dell’Ente parco tutela un sistema di valori più vasto e complesso, identificato, come da art. 12, comma 1, l. 394/1991 (e succ. mod.), nella “tutela dei valori naturali ed ambientali, nonché storici, culturali, antropologici, tradizionali”.
In tale contesto, dunque, possono trovare spazio le valutazioni negative di ordine anche paesaggistico espresse nel provvedimento impugnato, in cui ci si sofferma, infatti, sul diffuso fenomeno dell’erosione del paesaggio agrario campano, e sulle rilevanti ripercussioni che tale fenomeno crea sulla conservazione dell’ambiente naturale.
L’impianto della l. 394/1991 è chiaramente rivolto a tutelare alcune porzioni di territorio, in quanto “aree protette”, per il loro particolare interesse naturalistico, ambientale o storico-culturale. Aree che contengono ecosistemi, ambienti e porzioni di paesaggio di rilievo tale da richiedere un intervento istituzionale anche per salvaguardare gli habitat naturali e garantire, quindi, la conservazione della biodiversità animale e vegetale, spesso minacciata.
Non a caso nell’ambito del bene giuridico ambiente coesistono interessi diversi e la disciplina unitaria viene rimessa alla potestà esclusiva dello Stato, ai sensi del vigente art. 117, comma 2, lett. s), Cost..
Né la giurisprudenza amministrativa è titubante nell’affermare che il nulla osta dell’Ente parco e l’autorizzazione paesaggistica siano atti diversi e concorrenti, rimessi alla competenza di autorità diverse, deputate alla tutela di interessi solo in parte coincidenti.
Ne deriva che il rilascio, ed il mancato annullamento, dell’autorizzazione paesaggistica non fa venir meno la necessità del nulla osta dell’Ente parco, come accaduto nel caso di specie.
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Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal Sig. Gi.Na. contro l’Ente Parco Nazionale del Cilento e Vallo di Diano, in persona del legale rappresentante p.t., per l’annullamento del provvedimento prot. n. 6949 del 14.05.2009, con il quale l’Ente Parco ha respinto l’istanza di autorizzazione presentata dal ricorrente per la realizzazione di un fabbricato rurale nel Comune di Castellabate, in località Valle, nonché di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e conseguente, se ed in quanto lesivo per gli interessi del ricorrente medesimo.
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Sulla base, soprattutto, degli ultimi elementi acquisiti, emerge chiaramente, infatti, che è vero che la competente Soprintendenza abbia emesso un parere favorevole ex art. 159, comma 3, d.lgs. 42/2004, ma tale circostanza non può rilevare in maniera decisiva rispetto al caso di specie, attesa la ben differente natura giuridica dei due provvedimenti, ovvero autorizzazione paesaggistica e nulla osta dell’Ente parco, in relazione ai quali non è dunque consentita l’assimilazione.
Come ricorda l’Amministrazione, l’autorizzazione paesaggistica attiene alla tutela del paesaggio in senso stretto, mentre il nulla osta dell’Ente parco tutela un sistema di valori più vasto e complesso, identificato, come da art. 12, comma 1, l. 394/1991 (e succ. mod.), nella “tutela dei valori naturali ed ambientali, nonché storici, culturali, antropologici, tradizionali”.
In tale contesto, dunque, possono trovare spazio le valutazioni negative di ordine anche paesaggistico espresse nel provvedimento impugnato, in cui ci si sofferma, infatti, sul diffuso fenomeno dell’erosione del paesaggio agrario campano, e sulle rilevanti ripercussioni che tale fenomeno crea sulla conservazione dell’ambiente naturale.
L’impianto della l. 394/1991 è chiaramente rivolto a tutelare alcune porzioni di territorio, in quanto “aree protette”, per il loro particolare interesse naturalistico, ambientale o storico-culturale. Aree che contengono ecosistemi, ambienti e porzioni di paesaggio di rilievo tale da richiedere un intervento istituzionale anche per salvaguardare gli habitat naturali e garantire, quindi, la conservazione della biodiversità animale e vegetale, spesso minacciata.
Non a caso nell’ambito del bene giuridico ambiente coesistono interessi diversi e la disciplina unitaria viene rimessa alla potestà esclusiva dello Stato, ai sensi del vigente art. 117, comma 2, lett. s), Cost..
Né la giurisprudenza amministrativa è titubante nell’affermare che il nulla osta dell’Ente parco e l’autorizzazione paesaggistica siano atti diversi e concorrenti, rimessi alla competenza di autorità diverse, deputate alla tutela di interessi solo in parte coincidenti.
Ne deriva che il rilascio, ed il mancato annullamento, dell’autorizzazione paesaggistica non fa venir meno la necessità del nulla osta dell’Ente parco, come accaduto nel caso di specie.
In ogni caso, va altresì evidenziato, in punto di fatto, che sebbene la Soprintendenza abbia espresso nella fattispecie, in punto di valutazione di stretta legittimità, parere favorevole (in realtà trattasi di formalizzato mancato esercizio del potere di annullamento dell’autorizzazione comunale), sull’intervento in argomento, al contempo essa ha evidenziato una serie di anomalie rispetto alla realizzazione del fabbricato rurale proposto, tanto da richiedere all’Ufficio tecnico comunale appositi pregnanti accertamenti e stringenti ed incisive verifiche, con riguardo in particolare al dimensionamento del fabbricato rurale in relazione alle effettive esigenze di coltivazione.
E va considerato anche che l’intervento previsto ricadeva in zona in cui l’approvando Piano del parco avrebbe consentito un siffatto intervento edilizio solo in funzione degli usi agricoli, agrituristici e residenziali dell’imprenditore agricolo, e comunque nei limiti delle esigenze adeguatamente dimostrate. Tutti elementi carenti nel caso in questione.
La previsione di una tale forma di tutela per l’area oggetto dell’intervento va certamente a consolidare le valutazioni espresse dall’Ente parco circa la particolare valenza ambientale del sito.
Rammentato ciò, va ribadito anche, come da consolidato orientamento, che l’Ente parco ha la possibilità di denegare il proprio nulla-osta di pertinenza prescindendo dalla preventiva definitiva approvazione del Piano del parco.
Alla stregua di tutto quanto sopra riportato, non ravvisandosi altri vizi rilevanti ai fini del decidere, nemmeno per quanto attiene all’istruttoria ed ai profili motivazionali del provvedimento impugnato, difettando le censure dedotte dei necessari presupposti di consistenza, il ricorso può essere in definitiva respinto (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 14.09.2016 n. 1905 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATAPer tagliare i boschi basta l'autorizzazione forestale.
La preservazione nel tempo dei boschi e foreste nella loro complessiva integrità costituisce lo scopo sia della protezione forestale che di quella paesaggistica generale. In vista di questo obiettivo, la legge statale, sottoponendo a vincolo, tutti i boschi prevede che il taglio colturale e le altre operazioni ammesse possono essere compiute con autorizzazione forestale senza che sia necessaria l'autorizzazione paesaggistica.

Lo ha precisato l'Ufficio Legislativo del Ministero dei beni culturali con il nota 08.09.2016 n. 25553 di prot..
Per lo speciale valore tutelato paesaggisticamente di boschi e foreste, il legislatore prevede un regime derogatorio ridotto e rimesso al controllo dell'autorità forestale, ma solo ove il bosco o foresta sia tutelato come elemento morfologico del territorio, da salvaguardare nei suoi elementi identificativi.
Qualora il territorio boschivo sia tutelato anche con specifico provvedimento che ne riconosca il notevole interesse pubblico per ragioni di carattere paesaggistico-culturale, gli interventi forestali, già compatibili con la tutela dei caratteri morfologici tutelati per legge, richiedono la valutazione della loro compatibilità con lo specifico valore paesaggistico espressamente riconosciuto e tutelato nel provvedimento, mediante ricorso alla previa autorizzazione paesaggistica».
Nel caso specifico, la questione verte sulla necessità di autorizzare preventivamente, ai sensi dell'art. 146 del codice del paesaggio, interventi di taglio colturale in un complesso forestale vincolato non solo ai sensi dell'art. 142, comma 1, lett. g), del medesimo codice.
Nel caso in questione, in particolare, la Soprintendenza ha adottato un'ordinanza di sospensione lavori ritenendo invece che gli interventi di taglio colturale siano sottratti alla previa autorizzazione paesaggistica, anche nell'ipotesi di bosco tutelato con specifico provvedimento adottato ai sensi dell'art. 136 del codice di settore (articolo ItaliaOggi del 16.09.2016).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: SARDEGNA, bosco del Marganai — Ente Foreste della Sardegna — autorizzazione ex art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004 per il taglio colturale, la forestazione, la riforestazione, le opere di bonifica antincendio e di conservazione da eseguirsi nei boschi sottoposti a tutela, oltre che ex lege, in forza di specifico provvedimento (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 08.09.2016 n. 25553 di prot.).
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Si riscontra la nota prot. n. 4703 del 19.02.2016 con la quale la Direzione generale Belle arti e paesaggio chiede conferma del proprio orientamento, espresso in adesione alla competente Soprintendenza, circa la necessità di autorizzare preventivamente, ai sensi dell'art. 146 del codice di settore, interventi di taglio colturale nel complesso forestale del Marganai, vincolato non solo ai sensi dell'art. 142, comma 1, lett. g), del medesimo codice, ma anche con specifico provvedimento adottato in data 13.02.1978, che ne ha riconosciuto il notevole interesse pubblico, non ritenendo applicabile a tale fattispecie il regime derogatorio speciale previsto dall'art. 149, comma 1, lett. c), del codice.
Nel caso in questione, in particolare, la Soprintendenza ha adottato un'ordinanza di sospensione lavori in data 24.09.2015, contestata dall'Ente Foreste della Sardegna, che ritiene invece che gli interventi di taglio colturale siano sottratti alla previa autorizzazione paesaggistica, anche nell'ipotesi di bosco tutelato con specifico provvedimento adottato ai sensi dell'art. 136 del codice di settore.
Al riguardo, nel condividere l'orientamento della Direzione, si precisa quanto segue. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla non compatibilità paesaggistica circa l'abusiva realizzazione di: piscina; volumi, definiti come locali termici; sistemazioni esterne.
La questione riferita alla sanabilità paesaggistica postuma dei volumi tecnici è irrilevante rispetto al caso di specie, in cui viene in rilievo una piscina esterna ed i collegati vani tecnici (oltre che la sistemazione a verde esterna, del pari servente alla medesima) non potendo, ad avviso del Collegio, la piscina di cui è causa e dunque le relative opere accessorie essere annoverate fra i volumi tecnici per il fondamentale rilievo che <<"la nozione di 'volume tecnico”, non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un'opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima. In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere -e sempre in difetto dell'alternativa- quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo">>, laddove, ad avviso del Collegio la piscina esterna non può considerarsi come strettamente connessa alle esigenze tecnico funzionali della struttura alberghiera ed è in grado di esprimere una propria autonomia funzionale (si pensi al fatto che molte strutture alberghiere consentono l’accesso a pagamento alla piscina anche a persone non rientranti nella clientela dell’hotel).

Ciò senza sottacere tra l’altro di considerare che come già ritenuto da questa Sezione “tutti gli elementi strutturali concorrono al computo della volumetria del manufatto, siano essi interrati o meno, e fra di essi deve intendersi ricompresa anche la piscina, in quanto non qualificabile come pertinenza in senso urbanistico in ragione della funzione autonoma che è in grado di svolgere rispetto a quella propria dell'edificio al quale accede” e ferma restando la vexata e ancora non risolta questione della sanabilità paesaggistica postuma dei volumi tecnici (fra i quali ad avviso della Sezione non rientrano le piscine esterne, sia pure con volume interrato) richiama il seguente principio di portata generalizzante in materia: “…la Sezione richiama e ribadisce in questa sede la propria consolidata giurisprudenza, per la quale -come si desume dall’articolo 167, comma 4, del medesimo Codice- hanno rilievo paesaggistico i volumi interrati e seminterrati: così come per essi è applicabile il divieto di sanatoria quando sono realizzati senza titolo (perché il comma 4 vieta il rilascio della sanatoria paesaggistica quando l’abuso abbia riguardato volumi di qualsiasi natura), così essi hanno una propria rilevanza paesaggistica per le opere da realizzare.”.

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... per l'annullamento della nota prot. n. 14826 del 17.09.2015, notificata il 22.09.2015, recante il parere di non compatibilità paesaggistica relativo alla domanda di permesso a costruire in sanatoria assunto al protocollo comunale n. 49133 dell'08.10.2010, riguardante la realizzazione, in assenza di titolo edilizio, presso la struttura ricettiva Hotel E. sita in C/mare di Stabia alla via ... n. 12 sull'area catastalmente identificata al foglio 15 - p.11a 64, di una piscina interrata, locali tecnici, sistemazione a verde dell'area esterna e diversa distribuzione degli spazi interni dell'ultimo livello del predetto Hotel; nonché di ogni altro provvedimento preordinato, connesso e consequenziale comunque lesivo degli interessi del ricorrente.
...
9. Il ricorso è infondato, nel senso di seguito precisato.
10. Parte ricorrente lamenta l’illegittimità del gravato parere soprintendizio per violazione del combinato disposto degli artt. 147 e 167, comma 4, D.lgs. 42/2004, deducendo che i volumi tecnici e la piscina interrata di cui è causa sfuggirebbero al divieto di sanatoria paesaggistica postuma recato da tali norme, non rientrando nel concetto di volume e superficie utile posto come profilo ostativo dalle medesime.
10.1 A sostegno dei propri assunti richiama, oltre a una nutrita giurisprudenza, tra cui anche la sentenza di questa Sezione n. 2763/2013, che si era pronunciata in ordine alle medesime opere di cui è causa nel contenzioso con il Comune, avente ad oggetto il diniego di istanza di accertamento di conformità di cui all’art. 36 D.P.R. 380/2001, la Circolare del Mibac n. 33 del 2009 che esclude dal concetto di volume, rilevante in senso ostativo ai sensi del richiamato art. 167, comma 4, Dlgs. 42/2004, i volumi tecnici.
10.2. Va peraltro chiarito come la richiamata sentenza di questa Sezione n. 2763/2013, pur avendo ad oggetto le medesime opere di cui è causa, non possa avere rilevanza diretta nell’odierno contenzioso, in quanto riferita non alla sanatoria paesaggistica, ma a quella urbanistica di cui all’art. 36 D.P.R. 380/2001 e al relativo atto di diniego comunale, fondato sul distinto profilo del contrasto dei medesimi interventi con le previsioni urbanistiche, sulla base peraltro di un errata considerazione della loro collocazione in una determinata zona di PRG.
E’ pur vero che nella medesima sentenza si afferma la sanabilità di tali opere anche da un punto di vista paesaggistico postumo ex art. 167 Dlgs. 42/2004, ma trattasi di affermazione incidenter tantum in quanto relativa ad un profilo non oggetto di disamina ad opera dell’atto impugnato e dunque di annullamento ad opera dell’indicata sentenza, nonché di affermazione comunque intervenuta in un contenzioso in cui non è stata parte la Soprintendenza per i Beni ambientali e che pertanto non può assumere alcuna rilevanza diretta nell’odierna sede, come già evidenziato dalla Sezione in sede cautelare, posto che il giudicato si forma solo inter partes.
11. Giova preliminarmente precisare che il gravato parere soprintendizio, pur non recando alcuna specifica motivazione in ordine all’insanabilità delle sistemazioni esterne diverse dalla realizzazione dei volumi tecnici e della piscina interrata, sia riferito anche a tali sistemazioni esterne, stante il loro carattere di accessorietà rispetto alle citate opere considerate quale “nuova costruzione” essendo motivato sulla base di questi rilievi:
CONSTATATO che si chiede sanatoria ex art. 167 del D.Lvo 42/2004 per le seguenti opere:
cambio di destinazione d'uso dell'ultimo piano:
realizzazione di piscina;
realizzazione di volumi, definiti come locali termici;
sistemazioni esterne;
RICORDATO che l'art. 167 al comma 4 prevede l'accertamento di compatibilità paesaggistica nei seguenti casi:
   a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dell'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
   b) per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica;
   c) per lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380.
PRECISATO che le opere di sistemazione interna per cambio di destinazione d'uso non rilevano ai fini paesaggistici;
SI ESPRIME parere di non compatibilità paesaggistica posto che sia la piscina, in quanto nuova costruzione, sia i volumi realizzati ex novo, non rientrano nei casi dai citato comma 4 dell'art. 167. Di conseguenza le opere di sistemazione esterna conseguenziali alle suddette nuove costruzioni non possono essere assentite
”.
Deve pertanto ritenersi che la sistemazione a verde dell’area esterna, pur non rientrante nel concetto di nuova costruzione, invocato dalla Soprintendenza quale profilo ostativo all’applicabilità della sanatoria paesaggistica postuma, e pur non essendo inclusa fra le opere di sistemazione interna per cambio di destinazione d’uso, considerate per contro irrilevanti da un punto di vista paesaggistico dalla Soprintendenza, sia del pari esclusa dalle opere suscettibili di sanatoria paesaggistica postuma, in quanto consequenziale (rectius accessoria) alle suddette nuove costruzioni.
12. In ordine a tale profilo motivazionale peraltro parte ricorrente non ha sollevato alcuna autonoma censura, con la conseguenza inattaccabilità in parte qua del gravato parere soprintendizio, avversato solo nella parte relativa all’insanabilità dei locali tecnici e della piscina interrata, con la conseguenza che la sorte del gravato parere in parte qua non potrà che essere relazionata a quella delle distinte tipologie di “nuove costruzioni” (locali tecnici da un lato e piscina interrata dall’altro) rispetto alle quali le aree a verde si presentano accessorie.
13. Giova peraltro precisare come da una attenta disamina dell’istanza di accertamento di conformità (avente ad oggetto le medesime opere di cui all’istanza di sanatoria paesaggistica oggetto del gravato parere soprintendizio) si evinca come i locali tecnici oggetto della medesima e siti nella corte della struttura alberghiera non siano serventi rispetto alla struttura alberghiera autonomamente considerata (essendo i relativi locali tecnici siti nel piano seminterrato), ma rispetto alla piscina interrata, del pari oggetto dell’istanza di accertamento di conformità e del gravato atto soprintendizio, trattandosi di locali tecnici per gruppo elettrogeno, serbatoio di accumulo acqua e pompa antincendio nonché di pannelli sandwich (locali tecnici adibiti a gruppo elettrogeno, riserva idrica, autoclave e aspiratore).
L’accessorietà di tali locali tecnici rispetto alla piscina si evince peraltro dallo stesso posizionamento dei medesimi nelle vicinanza della piscina, come desumibile dal quadro d’insieme prodotto in allegato all’istanza di accertamento di conformità.
14. Ciò posto, in riferimento alla problematica della sanabilità paesaggistica postuma dei volumi tecnici il Collegio non ignora come già in passato presso i giudici di prime cure si siano fronteggiati due distinti orientamenti giurisprudenziali, ovvero un orientamento di segno negativo (fra le prime pronunce TAR Umbria sentenza n. 388 del 29.11.2011), fondato sulla irrilevanza a fini paesaggistici di concetti quali “volume tecnico” e “superficie utile” ed uno favorevole (ex multis TAR Campania-Salerno, 25.06.2013, n. 1429) pure in passato seguito dalla Sezione (ex multis sentenza n. 3381 del 12/07/2012 con richiamo ai precedenti della Sezione TAR Campania Napoli Sez. VII, Sent., 10.05.2012, n. 2173, TAR Campania Napoli Sez. VII, n. 27380/2010; 6827/2009; 1748/2009) fondato sul presupposto dell’esclusione dei volumi tecnici dal divieto di cui all’art. 167 Dlgs. 42/2004, sulla base del presupposto che i volumi tecnici, proprio in ragione dei caratteri che li contraddistinguono, siano inidonei ad introdurre un impatto sul territorio eccedente la costruzione principale e, come tali, siano ininfluenti ai fini del calcolo degli indici di edificabilità.
Ne conseguirebbe, in tale ultima prospettiva, che la stessa ratio che in materia urbanistica ha indotto ad escludere i volumi tecnici del calcolo della volumetria edificabile dovrebbe valere anche in materia paesistica per sottrarre tali volumi dal divieto di rilasciare l’autorizzazione paesistica in sanatoria (in senso conforme a tale orientamento tra le altre TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 21.09.2010, n. 17491, che peraltro ha escluso dagli interventi assentiti ex post quelli comportanti sostanziali modifiche della sagoma e traslazione dell’immobile, in quanto incidenti sul contesto vincolato e TAR Emilia Romagna, Parma, 15.09.2010, n. 435, secondo cui peraltro non si configura come volume tecnico l’aumento dell’altezza del sottotetto non giustificato da esigenze funzionali).
14.1. La Sezione peraltro successivamente, preso atto del contrario e prevalente orientamento alla tutela alla sanatoria paesaggistica postuma dei volumi tecnici e interrati, espresso in particolare dal giudice di “seconde cure”, cui si è fatto riferimento in sede cautelare, secondo il quale il divieto di incremento di volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, preclude qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume ovvero tra volume in superficie e volume interrato (in termini cfr. Cons. Stato, sez. VI n. 4348 del 02.09.2013; Sez. VI, n. 4114 del 06/08/2013; sez. IV, 28.03.2011, n. 1879; cfr., inoltre, Cons. Stato, sez. VI, 12.01.2011, n. 110; sez. IV, 11.05.2005, n. 2388; Tar Puglia, Lecce, TAR Lecce Puglia sez. I n. 218 del 23.01.2014) ha mutato il proprio orientamento giurisprudenziale (ex multis tra le prime pronunce in tal senso sent. n. 5981 del 23.12.2013 fondata sul rilievo che “Per la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato infatti -come si desume dall’articolo 167, comma 4, del medesimo Codice- hanno rilievo paesaggistico i volumi interrati e seminterrati: così come per essi è applicabile il divieto di sanatoria quando sono realizzati senza titolo (perché il comma 4 vieta il rilascio della sanatoria paesaggistica quando l’abuso abbia riguardato volumi di qualsiasi natura), così essi hanno una propria rilevanza paesaggistica per le opere da realizzare".
Pertanto, per tali volumi (e per le relative superfici) si applicano i divieti di realizzare nuove opere (divieti disposti per l’area in questione dal Piano paesaggistico) ovvero, in loro assenza, l’autorità statale competente può valutare se la modifica dello stato dei luoghi abbia una negativa incidenza dei valori paesaggistici coinvolti“ (cfr. in tal senso la sentenza citata del Consiglio di Stato sez. VI, n. 4503 del 2013)”.
14.2. Non ignora peraltro il Collegio come il Consiglio di Stato (cfr. sentt. Consiglio di Stato sez. VI n. 1945/2016 riferita alla realizzazione di un abbaino nel sottotetto; Consiglio di Sato sez. III n. 1613/2016 riferita alla realizzazione di box prefabbricati; Consiglio di Stato sez. VI, n. 5932 del 2014 riferita alla realizzazione, in difformità dal permesso di costruire relativo alla apposizione di un ascensore condominiale, di un torrino, funzionale a consentire il prolungamento della corsa sino all'ultimo piano) più di recente abbia sposato la tesi favorevole alla sanabilità paesaggistica dei volumi tecnici, già in passato seguita dalla Sezione, sulla base del rilievo che “nei casi in cui l’opera nuova rientra nella nozione del vano tecnico, e cioè dello spazio fisico privo di autonomia funzionale ma meramente servente e pertinenziale rispetto ad una costruzione principale, l’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, chiamata a pronunciarsi in sede di cd sanatoria paesaggistica, debba valutare la compatibilità dell’intervento con i valori paesaggistici espressi dal decreto di vincolo, senza poter opporre in senso ostativo alla stessa ammissibilità di detta valutazione l’intervenuta realizzazione di nuove superfici e nuovi volumi”.
In tale prospettiva il Supremo Consesso ha pertanto ritenuto che “Non può dunque essere condiviso l’assunto dell’Amministrazione fondato su una non condivisibile corrispondenza tra l’ambito urbanistico e quello della tutela paesaggistica in ordine alla nozione di “volume tecnico”, laddove invece l'introduzione legislativa di concetti quali "superfici utili" o "volumi", in un ambito normativo che attiene solo e soltanto alla tutela del paesaggio non può che aver riferimento, per l'appunto, “a quelle superfici utili o a quei volumi idonei ad apportare una modificazione alla realtà preesistente, tale da arrecare un "vulnus" agli interessi superiori di tutela del paesaggio”.
L’impostazione, che fonda sulla separatezza delle nozioni tecniche di “superfici utili” e “volumi tecnici” a seconda della loro diversa applicazione nel campo urbanistico o in ambito paesaggistico nel quale ogni modificazione alla realtà preesistente determina “di per sé vulnus" agli interessi superiori di tutela del paesaggio, non è suscettibile di condivisione.
In realtà, le nozioni tecniche in questione non sono specificate dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, ma solo dalle normative sulle costruzioni (in via esemplificativa e non esaustiva, circolare del Ministero dei lavori pubblici 23.07.1960, n. 1820; artt. 5 e 6 d.m. 02.08.1969; art. 3 d.m. 10.05.1977; art. 1 d.m. 26.04.1991; art. 6 d.m. 05.08.1994), dove la superficie utile (SU) coincide -in estrema sintesi- con l’area abitabile (superficie di pavimento degli alloggi misurata al netto di murature, pilastri, tramezzi, sguinci, vani di porte e finestre, di eventuali scale interne, di logge e balconi) mentre per superficie accessoria (SA) si intendono le parti dell’edificio destinate ad accessori e servizi (cantine, locali tecnologici, vano ascensore e scale, terrazze, balconi, logge e quant’altro).
A sua volta il volume degli edifici, espresso in metri cubi vuoto per pieno, è costituito dalla sommatoria della superficie delimitata dal perimetro esterno dei vari piani per le relative altezze effettive misurate da pavimento a pavimento del solaio sovrastante; il volume tecnico si riferisce alle opere edilizie a servizio dell’edificio, che hanno una funzione strumentale, anche se necessariamente essenziale, in relazione all’uso della costruzione principale, senza assumere il carattere di vani chiusi utilizzabili a fini abitativi.
Dunque, come già ritenuto da questa Sezione del Consiglio di Stato (Sez. VI, 31.03.2014, n. 1512), “la nozione di ‘volume tecnico’, non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un’opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima. In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere -e sempre in difetto dell’alternativa- quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo”.
Quindi "non può essere ipotizzato -nella locuzione “superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente autorizzati”- un’accezione in termini atecnici o eccedenti il loro significato specialistico, per giungere senz’altro alla conclusione di un’astratta preclusione normativa rispetto a una valutazione che va invece ragionevolmente espressa in funzione della essenzialità dell’abbaìno di che trattasi, in modo da porlo in concreta ed effettiva relazione (avuto riguardo anche alle sue modeste dimensioni), ai fini del successivo giudizio di compatibilità paesaggistica, rispetto al contesto paesaggistico tutelato” (in tal senso Consiglio di Stato sez. VI n. 1945/2016 cit.).
14.3. Non può peraltro sottacersi che il Consiglio di Stato anche di recente abbia aderito al diverso orientamento giurisprudenziale, da ultimo sposato dalla Sezione (Consiglio di Stato sez. VI n. 3289/2015 di riforma della Sentenza di questa Sezione n. n. 6827/2009 riferita alla realizzazione dell’innalzamento per circa 90 cm del torrino ascensore e del solaio di copertura, necessario per il rispetto di norme tecniche, secondo la quale “il vigente art. 167, comma 4, del Codice dei beni culturali e del paesaggio preclude il rilascio di autorizzazioni in sanatoria, quando siano stati realizzati volumi di qualsiasi natura (anche ‘interrati'): il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce infatti a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume, sia esso interrato o meno. Tale preclusione, all’evidenza, vale tanto più laddove, come nella fattispecie in esame, i nuovi volumi siano del tutto esterni.
Del resto, avvalora questa conclusione la stessa lettera della norma in discorso che, nel consentire l’accertamento postumo della compatibilità paesaggistica, si riferisce esclusivamente ai “lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”: non è quindi consentito all’interprete ampliare la portata di tale norma, che costituisce eccezione al principio generale delle necessità del previo assenso codificato dal precedente art. 146, per ammettere fattispecie letteralmente, e senza distinzione alcune, escluse
”).
15. Peraltro il Collegio, pur prendendo atto dei contrari orientamenti giurisprudenziali, sussistenti anche all’interno della medesima Sezione del Consiglio di Stato, riferita alla questione della sanabilità paesaggistica ex post dei volumi tecnici a seconda del loro inserimento o meno nel raggio di azione ostativo della previsione di cui all’art. 167, comma 4, Dlgs. cit., riferito alla realizzazione di nuovi volumi, ritiene che la questione sia irrilevante rispetto al caso di specie, in cui viene in questione, come innanzi precisato, la sanatoria paesaggistica ex post di una piscina esterna (sia pure con volume completamente interrato) e di vani tecnici posti a servizio della medesima piscina, come è dato evincere dall’istanza di autorizzazione in sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001 prodotta in atti.
Parte ricorrente, cui peraltro incombeva il relativo onere di allegazione, prima ancora che probatorio, non ha inoltre dedotto, come era suo onere, che i vani tecnici di cui è causa fossero a servizio della struttura principale dell’albergo e non, come è dato evincere dall’istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001, della piscina di cui è causa.
15.1. Ritiene pertanto il Collegio che la questione riferita alla sanabilità paesaggistica postuma dei volumi tecnici sia dunque irrilevante rispetto al caso di specie, in cui viene in rilievo (giova ribadirlo) una piscina esterna ed i collegati vani tecnici (oltre che la sistemazione a verde esterna, del pari servente alla medesima) non potendo ad avviso del Collegio, la piscina di cui è causa e dunque le relative opere accessorie essere annoverate fra i volumi tecnici per il fondamentale rilievo che come innanzi accennato (cfr., Sez. VI, 31.03.2014, n. 1512), <<"la nozione di 'volume tecnico”, non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un'opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima. In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere -e sempre in difetto dell'alternativa- quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo">>, laddove, ad avviso del Collegio la piscina esterna non può considerarsi come strettamente connessa alle esigenze tecnico funzionali della struttura alberghiera ed è in grado di esprimere una propria autonomia funzionale (si pensi al fatto che molte strutture alberghiere consentono l’accesso a pagamento alla piscina anche a persone non rientranti nella clientela dell’hotel).
In questa prospettiva risulta irrilevante anche il richiamo alla Circolare MIBAC n. 33/2009 invocata da parte ricorrente.
15.2. Ciò senza sottacere tra l’altro di considerare che come già ritenuto da questa Sezione con orientamento che qui si ribadisce (Tar Campania/Napoli - sez. VII - nr. 2088 del 21.04.2009; TAR Campania, Napoli, sez. VII n. 1 del 07/01/2014) “tutti gli elementi strutturali concorrono al computo della volumetria del manufatto, siano essi interrati o meno, e fra di essi deve intendersi ricompresa anche la piscina, in quanto non qualificabile come pertinenza in senso urbanistico in ragione della funzione autonoma che è in grado di svolgere rispetto a quella propria dell'edificio al quale accede” e ferma restando la vexata e ancora non risolta questione della sanabilità paesaggistica postuma dei volumi tecnici (fra i quali ad avviso della Sezione non rientrano le piscine esterne, sia pure con volume interrato) richiama il seguente principio di portata generalizzante in materia (CdS sez. VI – sent. nr. 4503 dell’11.09.2013 cit): “…la Sezione richiama e ribadisce in questa sede la propria consolidata giurisprudenza, per la quale -come si desume dall’articolo 167, comma 4, del medesimo Codice- hanno rilievo paesaggistico i volumi interrati e seminterrati: così come per essi è applicabile il divieto di sanatoria quando sono realizzati senza titolo (perché il comma 4 vieta il rilascio della sanatoria paesaggistica quando l’abuso abbia riguardato volumi di qualsiasi natura), così essi hanno una propria rilevanza paesaggistica per le opere da realizzare.”.
16. Il ricorso va dunque rigettato (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 06.09.2016 n. 4172 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Consiglio di Stato esprime il parere sul decreto in materia di interventi paesaggistici.
Il Consiglio di Stato, Sez. consultiva, parere 01.09.2016 n. 1824, ha espresso avviso favorevole, con alcune osservazioni e proposte di correttivi, sullo schema di decreto proposto dal Ministero per i beni culturali riguardante l’individuazione degli interventi che sono esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sono sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata (Schema di decreto del Presidente della Repubblica recante “individuazione degli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata, ai sensi dell’art. 12 del decreto-legge 31.05.2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall’art. 25 del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164).
Il decreto si pone l’obiettivo di snellire il peso burocratico sulle iniziative dei privati, cittadini e imprese, e di restituire efficienza ed efficacia all’azione amministrativa in un ambito, quale quello della tutela paesaggistica, particolarmente delicato per la rilevanza costituzionale degli interessi pubblici coinvolti.
Il Consiglio di Stato, tra le osservazioni formulate, ha precisato che qualora occorrano sia un’autorizzazione paesaggistica che un permesso di costruzione e c'è disaccordo tra le amministrazioni rispettivamente competenti, è convocata una conferenza di servizi; e che in ogni caso è fatta salva, ove occorrente, la distinta autorizzazione da rilasciare a tutela dei beni di interesse storico, artistico o archeologico.
Infine il Consiglio di Stato ha osservato che anche per gli interventi “liberalizzati”, le disposizioni del decreto hanno immediata applicazione per le regioni a statuto ordinario, laddove le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano hanno l’obbligo di darvi attuazione con proprie disposizioni, secondo i principi statutari (tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

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Al riguardo, si legga anche:
Intesa sullo schema di decreto del Presidente della Repubblica recante regolamento, proposto dal Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, relativo all’individuazione degli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata, ai sensi dell’articolo 12 del decreto legge 31.05.2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall’articolo 25 del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164 (Conferenza Unificata, repertorio atti n. 90/CU del 07/07/2016);
Oggetto: Schema di decreto del Presidente della Repubblica recante regolamento relativo all’individuazione degli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata, ai sensi dell’articolo 12 del decreto legge 31.05.2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall’articolo 25 del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164 (Presidenza del Consiglio dei Ministri, esame preliminare del 15.06.2016).

agosto 2016

EDILIZIA PRIVATALa giurisprudenza amministrativa ha chiarito che, ai sensi dell’art. 167, quarto comma, del d.lgs. n. 42/2004, la sanabilità dell’opera sotto l’aspetto paesaggistico è esclusa in presenza di qualsiasi incremento volumetrico, indifferentemente dalla connotazione dello stesso in termini di volume tecnico ed, altresì, dalla circostanza che si tratti di un volume interrato.
In particolare, è stato affermato che: “Il vigente art. 167, comma 4, del codice dei beni culturali e del paesaggio preclude il rilascio di autorizzazioni in sanatoria, quando siano stati realizzati volumi di qualsiasi natura (anche ’interrati'). Il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico e altro tipo di volume, sia esso interrato o meno”.
Tale esegesi della norma si mostra corrispondente alla finalità di preservazione, posta alla base della tutela paesaggistica, dovendosi pertanto ricomprendere nel suo ambito ogni creazione di nuovo volume (oppure l’aumento di quelli assentiti, come precisato dall’art. 167 citato), che determina la compromissione del valore tutelato, attraverso la realizzazione di nuovi ingombri in zona ove è vietata l’edificazione.
Peraltro, non sfugge che parte della giurisprudenza, anche di questo Tribunale, ha considerato ammissibile la compatibilità paesaggistica per i volumi tecnici.
In relazione a ciò, è tuttavia necessario precisare (alla luce di quanto chiarito in giurisprudenza) che ricorre la nozione di volume tecnico, suscettibile di accertamento di compatibilità paesaggistica, solo allorquando manchi una qualsivoglia autonomia funzionale e si rinvenga l’esclusiva destinazione ad ospitare impianti occorrenti alla funzionalità dell’edificio:
   - “Occorre osservare che la nozione di ‘volume tecnico', non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un'opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima. In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere —e sempre in difetto dell'alternativa— quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo”;
   - “Secondo una consolidata giurisprudenza, per l'identificazione della nozione di volume tecnico rilevano tre parametri: il primo, positivo e di tipo funzionale, costituito dall'esistenza di un rapporto di strumentalità necessaria tra il manufatto e l'utilizzo della costruzione a cui accede; il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono poter essere ubicate all'interno della parte abitativa, e dall'altro, ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti. Pertanto rientrano in tale nozione solo le opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali della costruzione stessa”.

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Il d.lgs. n. 42/2004, nell’assegnare alla Soprintendenza il potere di valutare la rispondenza dell’opera edilizia alla normativa paesaggistica, configura l’esercizio di un potere autonomo cosicché non può predicarsi alcun obbligo di esaminare e confutare le motivazioni assunte dalla Commissione Edilizia Integrata comunale e la conclusione a cui la stessa era giunta nell’apporre condizioni.
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Il procedimento che ha condotto al diniego di sanatoria (ex art. 167) è ad istanza di parte (essendo stato attivato dall’interessato con la presentazione della domanda di accertamento di conformità), cosicché è escluso l’obbligo della comunicazione di avvio ed altresì, stante il suo carattere vincolato, il diniego conseguente al parere negativo della Soprintendenza non è invalidato dall’omissione del preavviso ex art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Per altro verso, l’intervento dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico si colloca all’interno dello stesso procedimento ed è regolato dall’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, che non prefigura alcun obbligo di preventiva comunicazione.
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... per l'annullamento:
- (quanto al ricorso) dell’atto prot. n. 26301 del 07/12/2010 con cui la Soprintendenza ha espresso parere contrario ai fini della compatibilità paesaggistica, per le opere oggetto di permesso di costruire in sanatoria; nonché di tutti gli atti preordinati, consequenziali o comunque connessi;
- (quanto ai motivi aggiunti) della disposizione prot. n. 1617 del 17/02/2011 con cui il Caposettore Tecnico del Comune di Boscotrecase ha rigettato la richiesta di permesso di costruire in sanatoria; nonché di ogni altro atto preordinato, conseguente o comunque connesso, in quanto lesivo.
...
2.- Si può quindi passare all’esame del ricorso e dei motivi aggiunti.
2.1- Con le censure rivolte con il ricorso al parere negativo della Soprintendenza si sostiene che:
- le opere riguardano esclusivamente la realizzazione di un box auto, per la maggior parte interrato ed insuscettibile di produrre nuove volumetrie (come si ricava dall’avviso favorevole della Commissione locale per il paesaggio);
- va altresì considerata la disciplina dettata in tema di parcheggi pertinenziali, assoggettati alle disposizioni della legge n. 122/1989 e della L.R. n. 19/2001 (che escludono la costituzione di nuovi volumi, ammettendo la costruzione di parcheggi e box auto in deroga agli strumenti urbanistici vigenti);
- la Soprintendenza ha omesso ogni considerazione sulle motivazioni che avevano indotto il Comune di Boscotrecase al rilascio dell’autorizzazione, senza valutare il percorso logico-giuridico condotto (essendo suscettibili di accertamento di compatibilità paesaggistica le opere che non incidono sul vincolo, quali soppalchi, volumi interrati e volumi tecnici);
- il parere negativo richiama contraddittoriamente un giudizio di incompatibilità espresso ben 28 anni prima.
2.2- Con i motivi aggiunti avverso il rigetto del permesso di costruire è denunciata l’illegittimità derivata del provvedimento, ribadendo e deducendo inoltre che:
- le opere di cui è stata chiesta la sanatoria non hanno determinato creazione di superfici utili o volumi maggiori di quelli autorizzati (trattandosi per lo più di irrilevanti modifiche della sagoma del fabbricato e di lievissimi incrementi planovolumetrici, non computabili perché di carattere meramente accessorio, quali locali tecnici e box pertinenziale, peraltro realizzato in uno spazio in buona parte interrato, già assentito con il nulla osta relativo alla concessione edilizia n. 17/1972);
- anche in ragione della modestissima entità delle difformità, si imponeva all’Amministrazione di valutare l’irrilevanza dei presunti incrementi planovolumetrici, sotto il profilo dei carichi urbanistici e, soprattutto, dal punto di vista paesaggistico;
- la Soprintendenza aveva del tutto omesso di verificare se le opere rientrino nelle ipotesi di deroga previste dall’art. 167, quarto comma, del d.lgs. n. 42/2004, come da valutazione effettuata dalla Commissione Edilizia Integrata all’esito di approfondite indagini;
- il parere deve riferirsi al contrasto con il vincolo alla data attuale e non può fondarsi sull’ipotizzato contrasto con la situazione dei luoghi di quaranta anni addietro, senza alcun riferimento ai grafici di progetto, alla documentazione inviata dal Comune, alla relazione illustrativa del competente organo e al parere espresso dalla C.E.I.;
- manca nel provvedimento del Soprintendente qualsiasi verifica sulla possibilità di interventi che rendano l’abuso conforme al dettato normativo (come ravvisato dalla Commissione comunale nel parere favorevole del 27/04/2010);
- non sono state assicurate le garanzie partecipative e non è stato formulato il preavviso di diniego.
3.- Tanto premesso, va osservato che, nel proprio parere, la Soprintendenza ha ritenuto che “la richiesta di sanatoria contrasta palesemente con quanto previsto dall'art. 167, comma 4, lett. a), [d.lgs. n. 42 del 2004], dove viene enunciato che l'autorità amministrativa competente può accertare la compatibilità paesaggistica solo allorquando "i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, (...) non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati"”.
L’opposta tesi dei ricorrenti fa leva sulla considerazione secondo cui nella specie non è configurabile la realizzazione di nuovi volumi, in quanto:
- il box auto è in maggior parte interrato ed è stato ricavato in uno spazio esistente;
- parimenti, le modifiche alla sagoma del fabbricato e gli incrementi planovolumetrici non sono computabili ai fini della compatibilità paesaggistica, poiché di carattere meramente accessorio.
La tesi non può essere condivisa.
La giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, ha infatti chiarito che, ai sensi dell’art. 167, quarto comma, del d.lgs. n. 42/2004, la sanabilità dell’opera sotto l’aspetto paesaggistico è esclusa in presenza di qualsiasi incremento volumetrico, indifferentemente dalla connotazione dello stesso in termini di volume tecnico ed, altresì, dalla circostanza che si tratti di un volume interrato.
In particolare, è stato affermato che: “Il vigente art. 167, comma 4, del codice dei beni culturali e del paesaggio preclude il rilascio di autorizzazioni in sanatoria, quando siano stati realizzati volumi di qualsiasi natura (anche ’interrati'). Il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico e altro tipo di volume, sia esso interrato o meno” (Cons. Stato, sez. VI, 02/07/2015 n. 3289).
Tale esegesi della norma si mostra corrispondente alla finalità di preservazione, posta alla base della tutela paesaggistica, dovendosi pertanto ricomprendere nel suo ambito ogni creazione di nuovo volume (oppure l’aumento di quelli assentiti, come precisato dall’art. 167 citato), che determina la compromissione del valore tutelato, attraverso la realizzazione di nuovi ingombri in zona ove è vietata l’edificazione.
Peraltro, non sfugge che parte della giurisprudenza, anche di questo Tribunale, ha considerato ammissibile la compatibilità paesaggistica per i volumi tecnici (cfr. TAR Campania, sez. VII, 10/05/2012 n. 2173).
In relazione a ciò, è tuttavia necessario precisare (alla luce di quanto chiarito in giurisprudenza) che ricorre la nozione di volume tecnico, suscettibile di accertamento di compatibilità paesaggistica, solo allorquando manchi una qualsivoglia autonomia funzionale e si rinvenga l’esclusiva destinazione ad ospitare impianti occorrenti alla funzionalità dell’edificio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 31/03/2014 n. 1512: “Occorre osservare che la nozione di ‘volume tecnico', non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un'opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima. In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere —e sempre in difetto dell'alternativa— quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo”; cfr., altresì, TAR Lazio, sez. I, 15/07/2013 n. 6997: “Secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis TAR Campania Napoli, Sez. IV, 13.05.2008, n. 4258; TAR Lombardia Milano, Sez. II, 25.03.2008, n. 582), per l'identificazione della nozione di volume tecnico rilevano tre parametri: il primo, positivo e di tipo funzionale, costituito dall'esistenza di un rapporto di strumentalità necessaria tra il manufatto e l'utilizzo della costruzione a cui accede; il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono poter essere ubicate all'interno della parte abitativa, e dall'altro, ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti. Pertanto rientrano in tale nozione solo le opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali della costruzione stessa”).
Nel caso in esame, è evidente che non ricorrono tali condizioni, in presenza di interventi concretatisi nella realizzazione di un box auto (dotato di autonoma utilizzabilità e la cui funzionalità è separata dall’immobile) e di incrementi volumetrici che hanno prodotto la modifica della sagoma del fabbricato (arrecando quindi un non trascurabile impatto visivo e che non sono destinati a ospitare impianti al servizio del fabbricato).
Anche le ulteriore censure sono prive di fondamento, in quanto:
- non assume rilievo il richiamo alle leggi in tema di parcheggi pertinenziali, stante l’autonomia delle discipline regolanti gli aspetti urbanistici e paesaggistici, per cui la possibilità di costruire parcheggi e box auto in deroga agli strumenti urbanistici vigenti non esclude l’accertamento della compatibilità paesaggistica dell’intervento;
- il d.lgs. n. 42/2004, nell’assegnare alla Soprintendenza il potere di valutare la rispondenza dell’opera edilizia alla normativa paesaggistica, configura l’esercizio di un potere autonomo (nella specie, esercitato con compiuta cognizione dei fatti e degli elementi forniti, come emerge dal parere), cosicché non può predicarsi alcun obbligo di esaminare e confutare le motivazioni assunte dalla Commissione Edilizia Integrata comunale e la conclusione a cui la stessa era giunta nell’apporre condizioni (peraltro, inconciliabili con l’assoluta preclusione a realizzare nuovi volumi);
- l’ampia premessa, contenuta nel parere negativo, mette in luce e rafforza l’elemento dell’incompatibilità paesaggistica (evidenziando che già nel 1972 era stata ritenuta in contrasto l’eccessiva volumetria, ciò nonostante realizzata), senza che possa dirsi che l’attuale parere si limiti a richiamare il precedente giudizio (essendo lo stesso reso in base a quanto disposto dal citato art. 167, quarto comma, e per di più con l’espressa menzione che l’intervento contrasta “tutt’ora con la tutela del paesaggio”).
Quanto alle censure di ordine formale, svolte nei motivi aggiunti, occorre considerare che il procedimento che ha condotto al diniego di sanatoria è ad istanza di parte (essendo stato attivato dall’interessato con la presentazione della domanda di accertamento di conformità), cosicché è escluso l’obbligo della comunicazione di avvio ed altresì, stante il suo carattere vincolato, il diniego conseguente al parere negativo della Soprintendenza non è invalidato dall’omissione del preavviso ex art. 10-bis della legge n. 241/1990 (cfr. in termini generali, su entrambi gli aspetti, da ultimo TAR Campania, sez. IV, 01/06/2016 n. 2783); per altro verso, l’intervento dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico si colloca all’interno dello stesso procedimento ed è regolato dall’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, che non prefigura alcun obbligo di preventiva comunicazione (cfr. TAR Lazio, sez. I, 15/07/2013 n. 6997, cit.).
Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso e i motivi aggiunti vanno respinti (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 30.08.2016 n. 4124 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Soprintendenze, bandite nuove valutazioni sostitutive. Sentenza del tribunale amministrativo regionale per la Calabria.
La Soprintendenza non può svolgere una nuova valutazione sostitutiva di quella svolta dall'ente competente nel merito, mentre l'oggetto del giudizio alla stessa spettante appare limitato al profilo della legittimità dell'atto.

È quanto sottolineato dai giudici della I Sez. del TAR Calabria-Catanzaro con la sentenza 29.08.2016 n. 1674.
I giudici calabresi hanno poi citato anche un altro orientamento giurisprudenziale secondo cui «l'annullamento del nulla osta paesaggistico comunale (Consiglio di stato n. 2176 del 2016), da parte della Soprintendenza, ha ad oggetto l'esercizio della funzione di controllo della legittimità del nulla osta rilasciato dall'ente locale delegato e risulta, quindi, riferibile a qualsiasi vizio di legittimità riscontrato nella valutazione formulata in concreto dall'ente territoriale (in senso conforme Consiglio di stato n. 1764 del 2016)».
Il caso sottoposto all'attenzione dei giudici amministrativi catanzaresi vedeva Tizio che con l'atto introduttivo del giudizio chiedeva: l'annullamento del decreto del Soprintendente con cui era annullato il provvedimento del dirigente del settore tutela ambientale della Provincia contenente nulla osta paesaggistico.
Tizio stesso riferiva di essere proprietario di un terreno oggetto di ricorso e che aveva stipulato una convenzione edilizia con il comune e che, volendo edificare, aveva richiesto nulla osta paesaggistico. Dopo istruttoria, veniva rilasciato il nulla osta in suo favore, ma successivamente, la soprintendenza annullava il nulla osta rilasciato in precedenza dalla Provincia.
Pertanto Tizio impugnava il provvedimento.
Secondo il Tribunale amministrativo regionale l'unico limite che la Soprintendenza competente incontra in tema di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica è costituito dal divieto di effettuare un riesame complessivo delle valutazioni compiute dall'ente competente tale da consentire la sovrapposizione o la sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell'autorizzazione.
Nel caso di specie, la Soprintendenza aveva annullato il nulla osta a suo tempo adottato evidenziando che dalla documentazione trasmessa si evinceva che l'ipotesi progettuale del fabbricato non poteva considerarsi idonea per le caratteristiche dell'ambito, rendendo ancor di più condizionata la realtà esistente dei luoghi, ancora sgombro nella porzione oggetto di intervento. Nel provvedimento si precisava che l'opera necessiterebbe di una riduzione dell'ingombro planimetrico e volumetrico per ridurre l'ampiezza visiva.
Pertanto secondo i giudici l'accertamento svolto andava oltre il profilo della mera legittimità, incidendo sul merito e comportando la sostituzione della propria valutazione a quella operata dall'ente competente (articolo ItaliaOggi del 02.09.2016).
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MASSIMA
1. Con l’atto introduttivo del giudizio, la parte ricorrente chiedeva: l’annullamento del decreto del Soprintendente del 01.08.2007 con cui era annullato il provvedimento del dirigente del settore tutela ambientale della Provincia di Vibo Valentia contenente nulla osta paesaggistico.
Riferiva: di essere proprietario del terreno descritto in ricorso; che aveva stipulato una convenzione edilizia con il comune di Ricadi; che, volendo edificare, aveva richiesto nulla osta paesaggistico; che, dopo istruttoria, veniva rilasciato il nulla osta in suo favore; che, tuttavia, successivamente, la soprintendenza annullava il nulla osta rilasciato in precedenza dalla Provincia.
Impugnava il provvedimento per: violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, dell’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004, dell’art. 97 cost. e del principio di imparzialità; difetto di istruttoria; violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990; violazione degli artt. 146 e 159 del d.lgs. n. 42 del 2004; violazione dell’art. 146, sesto comma, del d.lgs. n. 42 del 2004; difetto di motivazione, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e contraddittorietà, come precisato in ricorso.
Si costituiva il Ministero resistente chiedendo di rigettare il ricorso.
2. Il ricorso proposto deve trovare accoglimento.
Nel corso del giudizio, veniva accolta, con ordinanza del Tar, confermata dal Consiglio di Stato, l’istanza cautelare proposta da parte ricorrente.
In particolare, merita accoglimento, come già sottolineato nel provvedimento di conferma dell’ordinanza cautelare da parte del Consiglio di Stato, il terzo motivo di ricorso formulato da parte ricorrente, in base al quale
la Soprintendenza, sostanzialmente, non può svolgere una nuova valutazione sostitutiva di quella svolta dall’ente competente nel merito, mentre l’oggetto del giudizio alla stessa spettante appare limitato al profilo della legittimità dell’atto.
Nel caso di specie, la Soprintendenza ha annullato il nulla osta a suo tempo adottato evidenziando che dalla documentazione trasmessa si evince che l’ipotesi progettuale del fabbricato non può considerarsi idonea per le caratteristiche dell’ambito, rendendo ancor di più condizionata la realtà esistente dei luoghi, ancora sgombro nella porzione oggetto di intervento.
Nel provvedimento si precisa ancora che l’opera necessiterebbe di una riduzione dell’ingombro planimetrico e volumetrico per ridurre l’ampiezza visiva. L’accertamento svolto trascende il profilo della mera legittimità, incidendo sul merito e comportando la sostituzione della propria valutazione a quella operata dall’ente competente.
In senso conforme, si esprime, d’altro canto, la giurisprudenza amministrativa prevalente, con orientamento che si ritiene pienamente condivisibile.
In particolare (Tar Campania Salerno, n. 1104 del 2016) si evidenzia in giurisprudenza che
l’unico limite che la Soprintendenza competente incontra in tema di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica è costituito dal divieto di effettuare un riesame complessivo delle valutazioni compiute dall'ente competente tale da consentire la sovrapposizione o la sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell'autorizzazione. L’annullamento del nulla osta paesaggistico comunale (Cons. St. n. 2176 del 2016), da parte della Soprintendenza, ha ad oggetto l'esercizio della funzione di controllo della legittimità del nulla osta rilasciato dall'ente locale delegato e risulta, quindi, riferibile a qualsiasi vizio di legittimità riscontrato nella valutazione formulata in concreto dall'ente territoriale (in senso conforme Cons. St. n. 1764 del 2016).
Il provvedimento adottato deve pertanto essere annullato.

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Il delitto ex art. 480 cp si articola sotto il profilo oggettivo su due presupposti fondamentali: che gli atti compiuti dal pubblico ufficiale siano certificati o autorizzazioni amministrative e che la falsa attestazione riguardi fatti dei quali l'atto è destinato a provare la verità.
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Dagli atti si ricava che con l'illegittima autorizzazione paesaggistica l'imputato pose in essere le condizioni affinché il proprietario realizzasse l'intervento edilizio illecito, essendo, pertanto, l'atto di per sé perfezionato -salvo l'intervento successivo della Sovrintendenza di annullamento- e quindi pienamente in grado di produrre gli effetti costitutivi ed ampliativi della sfera patrimoniale e giuridica del coimputato derivanti dall'illecita costruzione del manufatto.
Tali caratteristiche consentono di inquadrare il provvedimento incriminato nella categoria degli atti pubblici ex art. 476-479 cp, riguardo ai quali deve ricordarsi l'antico ma consolidato orientamento di questa Corte, per cui
il possibile contenuto dell'atto pubblico può essere diretto a documentare attività compiute dal pubblico ufficiale o comunque da lui percepite; sotto un secondo profilo, verificabile in via congiuntiva o anche solo alternativa al precedente, l'atto pubblico contemplato dagli artt. 476, 479 cp è quello caratterizzato dalla produttività di effetti costitutivi, traslativi, dispositivi, modificativi od estintivi rispetto a situazioni giuridiche di rilevanza pubblicistica.
Alla luce di tali principi appare chiaro che
il provvedimento di autorizzazione paesaggistica deve essere sussunto nella categoria degli atti pubblici, comprovando l'attività di esame dei documenti prodotti dal richiedente svolta dal dirigente dell'Ufficio tecnico, esprimendo la sua valutazione tecnica e producendo il consistente effetto ampliativo della sfera giuridico-patrimoniale del proprietario a costruire il manufatto, senza attivare la procedura per ottenere il permesso a costruire, che nel caso in esame non era rilasciabile, a causa della destinazione agricola del terreno.

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Il ricorso è infondato.
1. Occorre premettere che, secondo le sentenze di merito, Re., in qualità di dirigente l'ufficio tecnico comunale, aveva attestato falsamente che l'intervento edilizio illustrato negli atti tecnici presentati dai coimputati, Le. e Ba.  il primo proprietario del terreno ed il secondo suo tecnico di fiducia- riguardava il recupero di un volume già esistente, allo scopo di consentirne la realizzazione in zona sottoposta a vincolo, mediante presentazione di sola DIA e non del necessario permesso di costruire, mentre il manufatto era in sostanza inesistente.
2. Quanto ai motivi di ricorso, va osservato che il primo ha proposto un nuovo apprezzamento del merito del ragionamento decisorio, non confrontandosi con la congrua motivazione, che ha logicamente desunto l'elemento psicologico del reato dall'evidenza delle falsificazioni propinate a Re. dai coimputati e, pertanto, da questi agevolmente rilevabili dagli atti prodotti; dalle foto allegate alla pratica, che l'imputato aveva necessariamente visionato, emergeva in modo evidente l'epoca recente della costruzione, anche per i modi dì costruzione dei muri, che era stata creata ad arte al solo scopo di eludere la necessità della richiesta di permesso a costruire; tale conclusione è stata adeguatamente giustificata anche attraverso il richiamo alle deposizioni conformi del CT della difesa e del tenente dei Vigili urbani, che avvalendosi di aerofotogrammetrie, ha testimoniato dell'inesistenza del manufatto appena due anni prima dell'istruzione della pratica;la situazione falsamente rappresentata nella relazione tecnica e nella relazione paesaggistica ed attestata dal ricorrente nell'autorizzazione paesaggistica a sua firma faceva, invece, riferimento ad un antico rudere crollato, addirittura costruito secondo tecniche tradizionali dell'architettura rurale salentina.
3. La critica sulla qualificazione giuridica del provvedimento di autorizzazione paesaggistica, secondo il ricorrente qualificabile ai sensi dell'art. 480 cp, non è fondata.
3.1 In linea generale deve ricordarsi che
il delitto ex art. 480 cp si articola sotto il profilo oggettivo su due presupposti fondamentali: che gli atti compiuti dal pubblico ufficiale siano certificati o autorizzazioni amministrative e che la falsa attestazione riguardi fatti dei quali l'atto è destinato a provare la verità (Sez. 6, 21.01.2004 n. 22396 RV 229394).
3.2 Nella fattispecie concreta, la funzione del provvedimento non fu quella di provare la verità dei fatti attestati.
Invero, dagli atti a disposizione della Corte, si ricava che
con l'illegittima autorizzazione paesaggistica l'imputato pose in essere le condizioni affinché il proprietario Le. realizzasse l'intervento edilizio illecito, essendo, pertanto, l'atto di per sé perfezionato -salvo l'intervento successivo della Sovrintendenza di annullamento- e quindi pienamente in grado di produrre gli effetti costitutivi ed ampliativi della sfera patrimoniale e giuridica del coimputato derivanti dall'illecita costruzione del manufatto.
3.3 Tali caratteristiche consentono di inquadrare il provvedimento incriminato nella categoria degli atti pubblici ex art. 476-479 cp, riguardo ai quali deve ricordarsi l'antico ma consolidato orientamento di questa Corte, per cui
il possibile contenuto dell'atto pubblico può essere diretto a documentare attività compiute dal pubblico ufficiale o comunque da lui percepite; sotto un secondo profilo, verificabile in via congiuntiva o anche solo alternativa al precedente, l'atto pubblico contemplato dagli artt. 476, 479 cp è quello caratterizzato dalla produttività di effetti costitutivi, traslativi, dispositivi, modificativi od estintivi rispetto a situazioni giuridiche di rilevanza pubblicistica (Cass. SU n 10929/1981; conformi Cass. 5 n. 10149 del 1984; Cass. 17.06.1987, Iorio).
3.4 Alla luce di tali principi appare chiaro che
il provvedimento di autorizzazione paesaggistica deve essere sussunto nella categoria degli atti pubblici, comprovando l'attività di esame dei documenti prodotti dal richiedente svolta dal dirigente dell'Ufficio tecnico, esprimendo la sua valutazione tecnica e producendo il consistente effetto ampliativo della sfera giuridico-patrimoniale del proprietario a costruire il manufatto, senza attivare la procedura per ottenere il permesso a costruire, che nel caso in esame non era rilasciabile, a causa della destinazione agricola del terreno (Corte di Cassazione, Sez. V penale, sentenza 26.08.2016 n. 35556).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Oggetto: artt. 10, comma 5 e 12, comma 1, del decreto legislativo n. 42 del 2004. Reviviscenza di norme precedentemente in vigore ad opera del D.Lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice dei contratti pubblici) - Circolare in diramazione (MIBACT, Segretariato Generale, circolare 10.08.2016 n. 38).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Oggetto: artt. 10, comma 5 e 12, comma 1, del decreto legislativo n. 42 del 2004. Reviviscenza di norme precedentemente in vigore ad opera del D.Lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice dei contratti pubblici) (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 03.08.2016 n. 23305 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Sul carattere non (più) vincolante del “parere tardivo” reso dalla Soprintendenza.
Sul carattere non (più) vincolante del “parere tardivo” reso dalla Soprintendenza, con l’effetto che il Comune non può negare l’autorizzazione paesaggistica limitandosi a una “pedissequa presa d’atto del parere ministeriale” priva di una sua propria motivazione, autonoma e indispensabile, il Collegio, diversamente da quanto affermato in sentenza circa la “piena permanenza”, in capo alla Soprintendenza, del potere di esprimere un parere tardivo di carattere comunque vincolante, non ha che da fare richiamo, tra gli altri condivisibili precedenti della Sezione, alla recentissima decisione, sempre di questa Sezione, n. 3179 del 2016, con la quale è stato ribadito in particolare che “l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato”.
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni. “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.
Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica. Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.
Ritiene, pertanto, la Sezione che sussista il rilevato difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul quale il giudice di primo grado ha fondato la determinazione di accoglimento del ricorso, evidenziandosi che esso esprime semplicemente la doverosità del diniego a seguito del carattere vincolante del parere e non anche una autonoma valutazione dello stesso anche in termini di condivisione…".

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... per la riforma della sentenza del TAR LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA - SEZ. I, 10.11.2015 n. 1470, resa tra le parti, con la quale è stato respinto il ricorso proposto da Co.Im. s.r.l. avverso
- a) il parere negativo di compatibilita' paesaggistica per progetto edificatorio reso dalla Soprintendenza in data 20.06.2014 e
- b) i provvedimenti del Comune in data 08.07.2014 e 07.11.2014, concernenti diniego di autorizzazione paesaggistica;
...
2. Ciò posto è fondato e va accolto il motivo di appello basato sull’asserzione per la quale deve considerarsi illegittimo il diniego di rilascio di un'autorizzazione paesaggistica, con il quale l'Amministrazione comunale si uniformi in modo pedissequo al parere negativo dato dalla Soprintendenza oltre il termine di 45 giorni previsto dall'art. 146, comma 8, del d.lgs. 22.01.2004, n. 42, nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall'art. 25, comma 3, d. l. 12.09.2014 n. 133 (conv. dalla l. 11.11.2014 n. 164), siccome erroneamente ritenuto vincolante, posto che, qualora sia trascorso inutilmente il termine sopra indicato l'organo statale non è privato del potere di esprimere comunque un parere, ma il parere in tal modo dato perde il proprio carattere di vincolatività sicché lo stesso deve essere autonomamente e motivatamente valutato dall'amministrazione procedente in relazione a tutte le circostanze rilevanti del caso concreto.
3. Preliminarmente, in relazione all’accoglimento del primo motivo di appello e, per l’effetto e in riforma della sentenza impugnata, ai fini dell’accoglimento del ricorso di primo grado con conseguente caducazione (esclusivamente) degli atti comunali in epigrafe, concernenti diniego di autorizzazione paesaggistica, non appare ostativa l’eccezione di inammissibilità del ricorso al Tar sollevata dall’Amministrazione statale con la memoria difensiva del 14.07.2016, e ciò sia perché la sentenza impugnata ha respinto espressamente le eccezioni d’inammissibilità mosse in primo grado dal Mibact sicché, ove l’appellata avesse voluto contestare le statuizioni preliminari suindicate, avrebbe dovuto proporre ricorso in via incidentale, il che non è stato fatto; e sia perché, in ogni caso, i profili di inammissibilità dedotti dal Ministero nella recente memoria si riferiscono ad aspetti diversi ed estranei rispetto al motivo d’appello concernente “motivazione insufficiente” e “violazione dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004”, basato, come detto, “sul superamento del termine dei 45 giorni” da parte della Soprintendenza.
4. Nel merito, sul carattere non (più) vincolante del “parere tardivo” reso dalla Soprintendenza –e che, nella fattispecie, il parere sia tardivo non è circostanza contestata-, con l’effetto che il Comune non può negare l’autorizzazione paesaggistica limitandosi a una “pedissequa presa d’atto del parere ministeriale” priva di una sua propria motivazione, autonoma e indispensabile, il Collegio, diversamente da quanto affermato in sentenza circa la “piena permanenza”, in capo alla Soprintendenza, del potere di esprimere un parere tardivo di carattere comunque vincolante (cfr. la seconda opzione interpretativa enunciata in sentenza), non ha che da fare richiamo, tra gli altri, condivisibili precedenti della Sezione (v. sentenze Cons. Stato, sez. VI, nn. 4927 e 2136 del 2015), alla recentissima decisione, sempre di questa Sezione, n. 3179 del 2016, con la quale, in relazione a una controversia analoga, sotto svariati profili, a quella odierna, è stato ribadito in particolare che “l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato” (cfr. sent. n. 4927/2015, cit.).
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni. “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.
Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica. Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.
Ritiene, pertanto, la Sezione che sussista il rilevato difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul quale il giudice di primo grado ha fondato la determinazione di accoglimento del ricorso, evidenziandosi che esso esprime semplicemente la doverosità del diniego a seguito del carattere vincolante del parere e non anche una autonoma valutazione dello stesso anche in termini di condivisione…
" (così, testualmente, Cons. Stato, VI, n. 3179 del 2016 cit.).
Ritornando alla controversia odierna, poiché il Comune, con gli atti conclusivi dell’8 luglio e del 07.11.2014, risulta essersi limitato a richiamare in modo “pedissequo” il parere negativo –e tardivo- della Soprintendenza, senza alcuna motivazione specifica e autonoma, il diniego finale, alla luce dei precedenti giurisprudenziali rammentati sopra, va per ciò solo annullato, non potendo il Comune ricusare la chiesta autorizzazione paesaggistica mediante il mero richiamo al parere negativo della Soprintendenza.
5. In relazione al secondo profilo del primo motivo di appello va soggiunto che le considerazioni svolte sopra accrescono il rilievo da riconoscere alla dedotta contraddittorietà tra il diniego finale del Comune e il precedente parere favorevole di compatibilità paesaggistica dato dal Comune stesso il 01.04.2014, posto che la soluzione favorevole alla società faceva seguito a un’istruttoria approfondita, all’esito della quale organi dell’Amministrazione comunale avevano espresso considerazioni opposte a quelle ministeriali, sicché in modo condivisibile si osserva con l’appello che il Comune avrebbe quantomeno dovuto motivare in modo adeguato il proprio mutamento di opinione.
6. Poiché l’appellante sembra avere graduato la domanda giudiziale assegnando priorità all’esame, “in via assorbente”, del primo motivo di appello (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5 del 2015), il gravame va per ciò solo accolto e, per l’effetto, assorbita ogni altra censura non esplicitamente esaminata, in riforma della decisione impugnata e in accoglimento del ricorso di primo grado, per le ragioni ed entro i termini sopra specificati, va annullato il provvedimento comunale di diniego di autorizzazione paesaggistica, salvi gli atti ulteriori della P.A..
7. Pare il caso di aggiungere, tuttavia, in modo conforme a quanto puntualizzato dall’appellante, e in vista del riesercizio del potere amministrativo, che devono considerarsi coperte dal giudicato le statuizioni della sentenza, non impugnate dal Ministero, con le quali il Tar, con riferimento al giudizio di (in)compatibilità paesaggistica, ha considerato “alcune affermazioni contenute nell’impugnato diniego … in effetti generiche e strumentali:
a) l’affermazione che il progetto “non risulta finalizzato ad un miglioramento della qualità paesaggistica complessiva dei luoghi”, appare del tutto inconferente, dal momento che appare effettivamente molto difficile che un progetto di edificazione possa avere la funzione di migliorare l’aspetto paesaggistico dell’ambiente. Si tratta, semmai, di inserirvi un’edificazione senza incidere sullo stesso in modo non conforme alla legge;
b) secondo la Soprintendenza l’edificazione delle ville “si configura come sostanziale modifica dei caratteri strutturali del terreno agricolo”: tale effetto appare, invero, ineliminabile rispetto a qualsiasi intervento di edificazione in un’area precedentemente agricola e poi trasformata in edificabile.
Anche il passaggio del ricorso in cui si sottolinea, con riferimento al modus operandi della Soprintendenza che: “Dopo aver bocciato il progetto sul piano e sul crinale, viene bocciato quello sul “versante”. Dopo aver bocciato il progetto in area erbosa, viene bocciato quello in area alberata. Bocciato il progetto con gli interrati, viene bocciato anche i progetto senza interrati.” (così il ricorso, al primo capoverso di pag. 16) non può non attirare l’attenzione di questo Tribunale.
Inoltre, è incontestabile che nella parte iniziale e nella parte finale, il provvedimento impugnato indulge in considerazioni generali sulle caratteristiche dell’area che sarebbero pertinenti se si stesse discutendo dell’edificabilità dell’area. Non a caso, infatti, la Soprintendenza dedica l’intera pagina 1 del proprio provvedimento a richiami alla DGR 9/2727 del 22.12.2011, contenente indicazioni che dovrebbero essere considerate e valutate, nonché rispettate, proprio in sede di pianificazione e cioè sono destinate ad orientare le scelte sull’utilizzazione del territorio compiute dal pianificatore.
A parere del Collegio, infatti, il richiamo, contenuto nel parere impugnato, alle regole che escludono e/o limitano l’edificazione sui versanti e a quelle che garantiscono il rispetto dei terrazzamenti (terrazze e ciglioni) che caratterizzano il paesaggio agrario lombardo collinare, integrano più un’inammissibile censura della scelta urbanistica, che una critica alle soluzioni progettuali sottoposte all’attenzione della Soprintendenza.
Nel caso di specie, invece, lo strumento urbanistico ha operato una precisa scelta in ordine all’edificabilità dell’area, che non può, come già più volte affermato dalla giurisprudenza, essere vanificata dal rigetto di ogni possibile soluzione costruttiva da parte dell’ente competente ad esprimere l’obbligatorio parere di compatibilità paesistica. Se il parere si limitasse a ciò, dunque, risulterebbe superato il limite della potestà attribuita all’autorità preposta a verificare il rispetto dei vincoli di tutela del paesaggio (che deve tendere, data l’edificabilità dell’area, all’individuazione della soluzione progettuale di minor impatto con l’ambiente, prendendo le mosse dal punto fisso che non può esistere l’opzione zero, dal momento che l’edificazione modificherà sempre il paesaggio, in specie in una zona particolarmente delicata come quella in questione), così come sostenuto da parte ricorrente…
” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 09.08.2016 n. 3561 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl mero decorso dei termini stabiliti dall’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 non ha l’effetto di consumare il potere amministrativo delle Autorità competenti, dal momento che la citata disposizione non fa discendere dall’inerzia la formazione di un silenzio-assenso.
Tanto più considerando il fatto che l’istituto del silenzio-assenso, per espressa previsione di legge (artt. 16, comma 3, 17, comma 2, e 20 della L. n. 241/1990), non poteva trovare applicazione con riferimento ai procedimenti che riguardano il patrimonio paesaggistico.
Come sostenuto da giurisprudenza ormai consolidata, è necessario che il parere della Soprintendenza sia formulato espressamente, atteso che l’apparente antinomìa che viene a crearsi tra la previsione di cui all’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 in tema di termini perentori per le determinazioni sull’autorizzazione ambientale e quella contenuta negli artt. 16, comma 3, e 17, comma 2, della L. n. 241/1990 che esclude, in subiecta materia, la formazione dell’assenso per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione, deve risolversi privilegiando l’operatività delle ultime disposizioni, in quanto norme dotate di valenza speciale ed esaustiva.

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La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha riconosciuto che, nel caso di superamento del termine di quarantacinque giorni fissato dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004 per l’espressione del parere sulla compatibilità paesaggistica da parte della Soprintendenza, non si determina né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo.
Ben può, pertanto, il suddetto parere essere emesso tardivamente, anche in considerazione della rilevanza dei valori alla cui tutela la Soprintendenza è preposta. L’effetto che, in siffatta ipotesi, si produce è quello della prescindibilità dello stesso parere, con la conseguenza che la decisione viene rimessa alla esclusiva responsabilità dell’Ente territoriale.
Ed invero, decorsi sessanta giorni dalla ricezione degli atti e in mancanza di parere della Soprintendenza, l’art. 146, comma 9, del D.Lgs. n. 42/2004 stabilisce che “l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione”.
L’Amministrazione è, dunque, tenuta in ogni caso a concludere in proprio il procedimento se la Soprintendenza non si è espressa, poiché la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, bensì l’obbligo, appunto, di concludere il procedimento.
Il parere pronunciato tardivamente, pur conservando la propria legittimità, deve considerarsi inutiliter datum, dunque, solo nel caso in cui il procedimento sia stato medio tempore concluso dall’Ente territoriale competente.
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In materia di autorizzazioni paesaggistiche, la Soprintendenza adotta il proprio parere sulla base di valutazioni di natura tecnico-discrezionale volte ad accertare la compatibilità dell’opera rispetto alle caratteristiche paesaggistico-ambientali tipiche dei luoghi sottoposti al vincolo.
In quanto tali, le suddette valutazioni possono essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo entro limiti ristretti, qualora siano effettivamente ravvisabili profili di illogicità manifesta e travisamento dei fatti –ossia sotto il profilo dell’eccesso di potere, sub specie delle figure sintomatiche dell’arbitrarietà, dell’irragionevolezza, dell’irrazionalità e dell’errore nella corretta percezione degli elementi che connotano la fattispecie– che, tuttavia, nel caso di specie non si ritengono sussistenti.
La Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici, dal canto suo, è tenuta, ai fini dell’espressione del relativo parere, a prendere in considerazione tutti gli elementi fattuali della vicenda dal punto di vista paesaggistico, e, ove si esprima negativamente in relazione alla sanatoria di un’opera vincolata, ad evidenziare le ragioni che ostano al mantenimento di quanto realizzato perché in grado di compromettere gli interessi che il vincolo gravante sull’area considerate mira a tutelare, esplicitando chiaramente il motivo per il quale le opere oggetto della domanda di sanatoria sono incompatibili con il suddetto vincolo.
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Il ricorso, in effetti, non può essere accolto, alla luce della infondatezza delle censure dedotte.
Va, preliminarmente, rilevato che, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, il mero decorso dei termini stabiliti dall’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 non ha l’effetto di consumare il potere amministrativo delle Autorità competenti, dal momento che la citata disposizione non fa discendere dall’inerzia la formazione di un silenzio-assenso. Tanto più considerando il fatto che l’istituto del silenzio-assenso, per espressa previsione di legge (artt. 16, comma 3, 17, comma 2, e 20 della L. n. 241/1990), non poteva trovare applicazione con riferimento ai procedimenti che riguardano il patrimonio paesaggistico.
Come sostenuto da giurisprudenza ormai consolidata, è necessario che il parere della Soprintendenza sia formulato espressamente, atteso che l’apparente antinomìa che viene a crearsi tra la previsione di cui all’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 in tema di termini perentori per le determinazioni sull’autorizzazione ambientale e quella contenuta negli artt. 16, comma 3, e 17, comma 2, della L. n. 241/1990 che esclude, in subiecta materia, la formazione dell’assenso per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione, deve risolversi privilegiando l’operatività delle ultime disposizioni, in quanto norme dotate di valenza speciale ed esaustiva.
Ciò posto, è necessario evidenziare che le censure dedotte dalla ricorrente in relazione alla violazione dell’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 per mancato rispetto del termine ivi previsto ai fini dell’emissione del parere di competenza della Soprintendenza, non appaiono pertinenti.
Ed invero, il suddetto parere è stato reso nell’ambito della procedura di cui all’art. 146 dello stesso D.Lgs. n. 42/2004, innestata sulla pratica di sanatoria di cui alla L. n. 724/1994. Erroneamente si è ritenuto applicabile l’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004 che, a ben vedere, opera solo con riferimento alle tipologie di intervento previste dal comma 4 del medesimo articolo, tra le quali non rientrano gli interventi di creazione di superfici utili o volumi e aumento di quelli già legittimamente realizzati.
Ciò posto, pur volendo superare, per esigenze di giustizia sostanziale, il dato letterale e ritenere la censura relativa alla tardività del parere, mossa dalla ricorrente, riferibile ai termini di cui all’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, questa non potrebbe ritenersi fondata per le ragioni che di seguito si espongono.
La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha riconosciuto che, nel caso di superamento del termine di quarantacinque giorni fissato dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004 per l’espressione del parere sulla compatibilità paesaggistica da parte della Soprintendenza, non si determina né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo.
Ben può, pertanto, il suddetto parere essere emesso tardivamente, anche in considerazione della rilevanza dei valori alla cui tutela la Soprintendenza è preposta. L’effetto che, in siffatta ipotesi, si produce è quello della prescindibilità dello stesso parere, con la conseguenza che la decisione viene rimessa alla esclusiva responsabilità dell’Ente territoriale.
Ed invero, decorsi sessanta giorni dalla ricezione degli atti e in mancanza di parere della Soprintendenza, l’art. 146, comma 9, del D.Lgs. n. 42/2004 stabilisce che “l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione”.
L’Amministrazione è, dunque, tenuta in ogni caso a concludere in proprio il procedimento se la Soprintendenza non si è espressa, poiché la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, bensì l’obbligo, appunto, di concludere il procedimento.
Il parere pronunciato tardivamente, pur conservando la propria legittimità, deve considerarsi inutiliter datum, dunque, solo nel caso in cui il procedimento sia stato medio tempore concluso dall’Ente territoriale competente.
Parimenti infondata è la censura relativa al difetto di motivazione del provvedimento impugnato nella parte in cui si esprime in senso sfavorevole alla sanatoria della tettoia.
Sul punto, è necessario, in primo luogo, considerare che, in materia di autorizzazioni paesaggistiche, la Soprintendenza adotta il proprio parere sulla base di valutazioni di natura tecnico-discrezionale volte ad accertare la compatibilità dell’opera rispetto alle caratteristiche paesaggistico-ambientali tipiche dei luoghi sottoposti al vincolo. In quanto tali, le suddette valutazioni possono essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo entro limiti ristretti, qualora siano effettivamente ravvisabili profili di illogicità manifesta e travisamento dei fatti –ossia sotto il profilo dell’eccesso di potere, sub specie delle figure sintomatiche dell’arbitrarietà, dell’irragionevolezza, dell’irrazionalità e dell’errore nella corretta percezione degli elementi che connotano la fattispecie– che, tuttavia, nel caso di specie non si ritengono sussistenti.
La Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici, dal canto suo, è tenuta, ai fini dell’espressione del relativo parere, a prendere in considerazione tutti gli elementi fattuali della vicenda dal punto di vista paesaggistico, e, ove si esprima negativamente in relazione alla sanatoria di un’opera vincolata, ad evidenziare le ragioni che ostano al mantenimento di quanto realizzato perché in grado di compromettere gli interessi che il vincolo gravante sull’area considerate mira a tutelare, esplicitando chiaramente il motivo per il quale le opere oggetto della domanda di sanatoria sono incompatibili con il suddetto vincolo (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 09.08.2016 n. 1794  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2016

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Decreto legislativo 30.06.2016, n. 127, recante "Norme per il riordino della disciplina in materia di conferenza dei servizi, in attuazione dell'articolo 2 della legge 07.08.2015, n. 124", pubblicato in Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 162 del 13.07.2016 - nota circolare (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 27.07.2016 n. 22539 di prot.).
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Sommario: I. Introduzione; 2. I decreti legislativi che intervengono sui moduli procedimentali e organizzativi dell'agire della pubblica amministrazione: in particolare, il riordino della disciplina della conferenza dei servizi; 3. Modalità di svolgimento delle conferenze di servizi; 4. Rappresentante unico di governo; 5. Decisione della conferenza di servizi - effetti procedurali ed efficacia sostanziale; 6. Procedimento di opposizione ('dissenso qualificato'); 7. Disposizioni di coordinamento fra la disciplina generale e le varie discipline settoriali che regolano lo svolgimento de/la conferenza dei servizi.

EDILIZIA PRIVATA: L’Adunanza plenaria afferma che la disciplina sul silenzio-assenso per il rilascio del nulla osta dell’ente Parco non è stata implicitamente abrogata dalla l. n. 80 del 2005 (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 27.07.2016 n. 17).
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Ambiente – Parchi e aree protette – Nulla osta ex art. 13, l. n. 394 del 1991 - Silenzio-assenso – Abrogazione implicita a seguito dell’entrata in vigore della l. 80 del 2005 – Esclusione.
Il silenzio-assenso previsto dall’art. 13, commi 1 e 4, l. 06.12.1991 n. 394 (Legge quadro sulle aree protette) non è stato implicitamente abrogato a seguito dell'entrata in vigore della l. n. 80 del 2005, che, nell'innovare l'art. 20, l. n. 241 del 1990, ha escluso che l'istituto generale del silenzio-assenso possa trovare applicazione in materia di tutela ambientale e paesaggistica.
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1. La pronuncia in esame, sollecitata dall’ordinanza di rimessione della III Sez. del Consiglio di Stato n. 642 del 17.02.2016, fa seguito alla decisione dell’Adunanza plenaria 24.05.2016, n. 9 (di cui alla news dell’U.S. del 26.05.2016 su analogo tema).
La questione rimessa consiste nello stabilire se l’art. 20, l. n. 241 del 1990 –novellato nel 2005- abbia comportato l’abrogazione dell’art. 13, comma 1, l. n. n. 394 del 1991, attesa la specialità di quest’ultima disposizione, ovvero se debba escludersi la sopravvivenza di norme aventi a oggetto ipotesi di silenzio-assenso anteriori alla novella dell’art. 20 sulla base di una rigorosa applicazione del criterio cronologico della successione delle leggi nel tempo e della tendenza complessiva dell’ordinamento a ricusare tale modulo procedimentale in settori “sensibili” quali sono quelli della tutela del paesaggio, dell’ambiente, della salute, e dei beni culturali.
Questi in sintesi i passaggi motivazionali della decisione.
In relazione ai presupposti, in generale, per la configurabilità di abrogazione inespressa di una legge, la Plenaria ha ricordato che:
   A) a norma dell'art. 15 delle Disposizioni preliminari al Codice civile, essa si rinviene quando vi è incompatibilità fra nuove e precedenti leggi (abrogazione tacita), ovvero quando la nuova legge regola l’«l’intera materia» già regolata dalla anteriore (abrogazione implicita): per cui detta incompatibilità sussiste se vi sia una contraddizione tale da rendere impossibile la contemporanea applicazione delle due leggi in comparazione, sì che dall'applicazione ed osservanza della nuova derivi necessariamente la disapplicazione o l'inosservanza dell'altra (ex multis, Cass., I, 21.02.2001, n. 2502).
   B) il principio lex posterior generalis non derogat priori speciali deve cedere alla regola dell'applicazione della legge successiva allorquando dalla lettera e dal contenuto di detta legge si evince la volontà di abrogare la legge speciale anteriore o allorquando la discordanza tra le due disposizioni sia tale da rendere inconcepibile la coesistenza fra la normativa speciale anteriore e quella generale successiva (cfr. Cass., sez. lav., 20.04.1995, n. 4420. V. inoltre Cons. St., sez. V, 17.07.2014, n. 3823).
Venendo alla specifica questione in esame, e applicando i suindicati principi, l’Adunanza plenaria ha ritenuto che tale incompatibilità che giustifica l’abrogazione tacita o implicita non sussistesse nel caso in esame e che l’art. 13, l. n. 394 del 1991 abbia disposto unicamente una particolare strutturazione del procedimento, comunque in grado di garantire la piena tutela dell’interesse protetto.
Le ragioni per giungere a tale conclusione sono le seguenti:
   C) non si rinviene una indicazione della giurisprudenza costituzionale in senso preclusivo alla possibilità per il legislatore ordinario statale di dotarsi dello strumento di semplificazione procedimentale rappresentato dal silenzio-assenso anche in materia ambientale, laddove si tratti di valutazioni con tasso di discrezionalità non elevatissimo (cfr. Corte cost. 19.10.1992, n. 393; 27.04.1993, n. 194; 02.02.1996, n. 26; 17.12.1997, n. 404; 16.07.2014, n. 209).
   D) neppure la giurisprudenza comunitaria ha fornito indicazioni preclusive in tal senso: la Corte di Giustizia europea ha ritenuto non compatibile la definizione tacita del procedimento, solo quando, però, per garantire effettività agli interessi tutelati (tutela della salute), fosse necessaria una espressa valutazione amministrativa quale un accertamento tecnico o una verifica (sentenza 28.02.1991, causa C-360/87); essa inoltre ha censurato unicamente l’omessa effettuazione della Valutazione di Impatto Ambientale in quanto prescritta dalla direttiva n. 85/337/Cee (sentenza 10.06.2004, causa C-87/02).
All’interno di tale cornice, la Plenaria ha evidenziato che:
   E) il dato testuale dell’art. 20, comma 4, della l. 241/1990 (come modificato dalla l. 81 del 2005) depone nel senso della non configurabilità di un effetto abrogativo implicito. Ed infatti, esso esordisce riferendosi alle sole «disposizioni del presente articolo». Dunque almeno in principio la sua previsione pare riguardare i casi generali e non estendersi a precedenti specifiche disposizioni, come quella del detto art. 13. (cfr. Cons. Stato, VI, 29.12.2008, n. 6591 e 17.06.2014, n. 3047).
   F) dal punto di vista sistematico:
     1. l’art. 13, l. n. 394 del 1991 fu posto quando l’originario art. 20, l. n. 241 del 1990 escludeva in via generale il silenzio-assenso, salvo casi specifici previsti da appositi regolamenti governativi di delegificazione. Viceversa, solo con la riforma del 2005 il modulo del silenzio assenso è stato generalizzato. Non è pertanto logico ritenere che una disposizione volta a generalizzare il regime procedimentale del silenzio-assenso faccia venir mento proprio quelle ipotesi di silenzio-assenso già previste dall’ordinamento nel più restrittivo sistema dell’art. 20 vigente prima della riforma del 2005 (cfr. in termini Cons. St., sez. VI, 17.06.2014, n. 3047; id. 29.12.2008, n. 6591);
     2. la previsione del silenzio assenso per il rilascio del nulla osta dell’Ente Parco si inseriva in una normativa organica del settore sui parchi e le aree protette (la l. n. 394 del 1991), cosicché deve ritenersi che essa fosse il frutto di un bilanciamento complessivo degli interessi ivi coinvolti e costituisse effetto di una valutazione legislativa ponderata e giustificata dalla specificità della materia;
     3. il nulla osta dell’art. 13, l. n. 394 del 1991 ha ad oggetto la previa verifica di conformità dell’intervento con le disposizioni del piano e del regolamento del parco. Si tratta pertanto di effettuare valutazioni a basso margine di discrezionalità compatibili con il modulo procedimentale del silenzio-assenso.
Si segnalano in senso contrario, per l’applicazione del criterio cronologico ed il conseguente il riconoscimento della abrogazione tacita Cons. St., sez. III, 15.01.2014, n. 119; id., sez. IV, 28.10.2013, n. 5188 (tratto da a e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa sanzione pecuniaria di tipo ambientale (c.d. indennità risarcitoria) di cui all'art. 167, d.lgs. 22.01.2004 n. 42 è soggetta alla prescrizione quinquennale di cui all'art. 28, l. 24.11.1981 n. 689.
Tale termine prescrizionale, sebbene il potere-dovere della p.a. di irrogare sanzioni in relazione ad illeciti amministrativi in materia di abusi edilizi non sia soggetto a prescrizione e/o decadenza, inizia a decorrere dal momento in cui cessa la permanenza dell'illecito con il rilascio delle autorizzazioni ancorché postume.

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... per l'annullamento:
- del provvedimento prot. 7127 del 26.03.2013 del Capo Settore Urbanistica ed Assetto del Territorio del Comune di Sabaudia, contenente richiesta di pagamento di oneri relativi all’istanza di condono edilizio;
- del provvedimento prot. 4139 del 140.2.2013 del Capo Settore Urbanistica ed Assetto del Territorio del Comune di Sabaudia, contenente richiesta di pagamento della indennità risarcitoria prevista dall’art. 167 del D.lgs n. 42/2004.
...
4) Il ricorso è parzialmente fondato.
5) Con riguardo all’ingiunzione di pagamento dell’indennità risarcitoria ai sensi dell’art. 167 del D.lgs. 42/2004, il ricorrente ha ottenuto la determinazione paesaggistica n. 208 del 06.12.2001 favorevole alla sanatoria del frazionamento.
Sul punto, la Sezione ha già avuto occasione di precisare che la sanzione pecuniaria di tipo ambientale (c.d. indennità risarcitoria) di cui all'art. 167, d.lgs. 22.01.2004 n. 42 è soggetta alla prescrizione quinquennale di cui all'art. 28, l. 24.11.1981 n. 689; tale termine prescrizionale, sebbene il potere-dovere della p.a. di irrogare sanzioni in relazione ad illeciti amministrativi in materia di abusi edilizi non sia soggetto a prescrizione e/o decadenza, inizia a decorrere dal momento in cui cessa la permanenza dell'illecito con il rilascio delle autorizzazioni ancorché postume (TAR Lazio Latina 19.01.2012 n. 30).
6) Pertanto, essendo stata rilasciata l’autorizzazione paesaggistica in data 06.12.2001, il diritto a pretendere l’indennità risarcitoria in argomento si è prescritto il 06.12.2006 (TAR Lazio-Latina, sentenza 25.07.2016 n. 499 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Con riguardo all’irrogazione della sanzione della rimessa in pristino, il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, in conformità al principio generale tempus regit actum, quello vigente al momento dell’irrogazione della sanzione, non già quello in vigore all’epoca di realizzazione dell’abuso e l’ordinanza impugnata è stata adottata sotto la vigenza dell’art. 167 del richiamato d.lgs. n. 42 del 2004 nella sua nuova formulazione.
Detta ultima norma stabilisce, al comma 1, che “In caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza, il trasgressore è sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese, fatto salvo quanto previsto al comma 4”.
Anche a voler far riferimento alla disciplina di cui al previgente art. 167, comma 1, cit. (ante novella del 2006), la scelta tra la rimessione in pristino a spese del trasgressore o il pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione risponde ad una valutazione di opportunità rimessa esclusivamente all’autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica nell’“interesse dei beni indicati nell’art. 134”.
Sicché, ove quest’ultima opti per la rimessione in pristino, che rappresenta la prima forma attraverso cui si realizza in maniera piena la protezione dei beni ambientali interessati, tale valutazione impinge nel merito dell’azione amministrativa e, come tale, se assistita da congrua motivazione, non può essere sindacata in sede giurisdizionale.
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2.2 Con riguardo all’irrogazione della sanzione della rimessa in pristino, il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, in conformità al principio generale tempus regit actum, quello vigente al momento dell’irrogazione della sanzione, non già quello in vigore all’epoca di realizzazione dell’abuso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.04.2000, n. 2544; Tar Liguria 26.11.2012) e l’ordinanza impugnata è stata adottata sotto la vigenza dell’art. 167 del richiamato d.lgs. n. 42 del 2004 nella sua nuova formulazione.
Detta ultima norma stabilisce, al comma 1, che “In caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza, il trasgressore è sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese, fatto salvo quanto previsto al comma 4”.
Anche a voler far riferimento alla disciplina di cui al previgente art. 167, comma 1, cit. (ante novella del 2006), la scelta tra la rimessione in pristino a spese del trasgressore o il pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione risponde ad una valutazione di opportunità rimessa esclusivamente all’autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica nell’“interesse dei beni indicati nell’art. 134”; sicché, ove quest’ultima opti per la rimessione in pristino, che rappresenta la prima forma attraverso cui si realizza in maniera piena la protezione dei beni ambientali interessati, tale valutazione impinge nel merito dell’azione amministrativa e, come tale, se assistita da congrua motivazione, non può essere sindacata in sede giurisdizionale (Tar Lazio Roma 02.10.2008, n. 8716) (TAR Marche, sentenza 22.07.2016 n. 443 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici - art. 17-bis della legge 07.08.1990, n. 241, introdotto dall'art. 3 della legge 07.08.2015, n. 124 - parere n. 1640 del 2016 reso dal Consiglio di Stato - precisazioni alla nota circolare prot. 27158 del 10.11.2015 (MIBACT, nota 20.07.2016 n. 21892 di prot.).
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A seguito del recente parere n. 1640 del 13.07.2016 reso dal Consiglio di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, in tema di silenzio-assenso di cui all'art. 17-bis della legge n. 241 del 1990, si ritiene necessario fornire alcune precisazioni in merito alla nota circolare prot. 27158 del 10.11.2015 (diffusa agli uffici ministeriali da codesto Segretariato con circolare n. 40 del 20.11.2015) con la quale questo Ufficio ha reso noti i primi orientamenti applicativi dell'istituto, introdotto dall'art. 3 della legge n. 124 del 2015.
Al riguardo, per comodità di esame, si seguirà qui di seguito, per quanto necessario, lo stesso ordine espositivo adottato nella circolare del 2015. (...continua).

EDILIZIA PRIVATANon vincolante il parere fuori termine. Consiglio di Stato. La Soprintendenza può autorizzare interventi in aree vincolate pure dopo i 90 giorni.
Nell’ambito dell’autorizzazione per interventi edilizi su immobili e aree di interesse paesaggistico tutelati dalla legge, la Soprintendenza può rilasciare il parere di compatibilità in sanatoria anche dopo i 90 giorni stabiliti dal Codice dei beni culturali (comma 5, articolo 167, Dlgs 42/2004). Però in questo caso la Pa che deve dare il via libera non può più essere obbligata a rispettarlo, ma solo a motivare adeguatamente la decisione, sia se ne discosta sia se lo condivide.
Con questa novità interpretativa, il Consiglio di Stato -sentenza 18.07.2016 n. 3179, VI Sez.- ha bocciato il ricorso del ministero per i Beni e le attività culturali (Mibac) per cui anche nelle procedure non ordinarie il parere della Soprintendenza è sempre vincolante, anche se emesso dopo il termine perentorio di legge.
Ciò poiché lo stesso Consiglio di Stato in altri casi (sentenze 4656 e 4914/2013) ha ritenuto che la perentorietà non riguarda la sussistenza del potere dell'ente ministeriale o la legittimità dell'atto, ma solo l'obbligo di chiudere la procedura amministrativa (“sì” finale entro 180 giorni). In più, perché le stesse norme (comma 9, articolo 146), in caso di inerzia dell'organo nazionale, consentono all’ente locale di “richiamarlo” con una conferenza di servizi.
In questo caso era contestata la tesi opposta con cui il Tar aveva annullato lo stop di un Comune alla realizzazione di ripari temporanei di un bar su suolo pubblico (ordini di rimozione inclusi) poiché si richiamava semplicemente a un parere negativo della Soprintendenza, non più obbligatorio e vincolante poiché adottato dopo oltre cinque mesi, e senza alcuna valutazione dell’ente anche conforme.
I giudici, in linea col primo grado, hanno ritenuto applicabile anche per le pratiche di compatibilità ex-post il più recente orientamento giurisprudenziale della stessa Sezione valido per quelle ordinarie –da ultimo la sentenza 4927/2015- che ha chiarito come il legislatore, per bilanciare la tutela del paesaggio e la certezza dei rapporti giuridici, ha imposto che i poteri degli enti interessati «debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile».
Trascorsi quindi i 90 giorni, anche nelle “sanatorie” il parere della Soprintendenza è «privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante», anche se poi nulla vieta l’organo statale a rilasciarlo comunque, ma in tal caso l’atto va «autonomamente valutato» dalla pubblica amministrazione procedente. Nell’attuale quadro di «cogestione del vincolo», il Comune era dunque “libero” dall’obbligo di bloccare l’intervento proposto, ma doveva motivare la decisione in modo adeguato anche se condivideva il no del Mibac.
Questo principio resta «il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici», in realtà nella tempistica per l’autorizzazione paesaggistica –commi 8, 9, e 10, articolo 146– vi è «un ordito normativo volto a configurare…una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria»
(articolo Il Sole 24 Ore dell'11.08.2016).

EDILIZIA PRIVATATutti i termini del procedimento sono ordinatori, salvo che la legge non preveda una espressa sanzione per il loro superamento, sanzione non prevista nel caso di specie.
Segnatamente, il fatto che il termine di cui all’articolo 146, comma 8, del d.lgs. n. 42/2004 non sia collegato ad alcuna decadenza trova conferma nel fatto che la stessa disposizione prevede, in caso di parere negativo, che la Soprintendenza sia tenuta a comunicare agli interessati il preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Invero, si è affermato che, in caso di mancato rispetto di cui agli artt. 146, comma 5, e 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004, il potere della Soprintendenza continua a sussistere, mantenendo la sua natura vincolante, in quanto la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento.
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In particolare, è stato affermato “che l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato”.
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni: “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.

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Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica.
Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.

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...per la riforma della sentenza breve del TAR PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZ. I - 18.09.2014 n. 2375, resa tra le parti, concernente parere negativo di compatibilità paesaggistica in sanatoria per la realizzazione di opere edilizie.
...
Con unico ed articolato motivo di appello il Ministero censura la sentenza del Tribunale Amministrativo nella parte in cui ha ritenuto che il parere della Soprintendenza sull’accertamento di compatibilità paesaggistica, in quanto tardivo, avesse perso la sua natura vincolante, con la conseguenza che l’Amministrazione avrebbe dovuto rendere motivazione in ordine alla eventuale condivisione del medesimo.
Rileva in primo luogo che tutti i termini del procedimento sono ordinatori, salvo che la legge non preveda una espressa sanzione per il loro superamento, sanzione non prevista nel caso di specie.
Evidenzia ancora che il fatto che il termine di cui all’articolo 146, comma 8, del d.lgs. n. 42/2004 non sia collegato ad alcuna decadenza trova conferma nel fatto che la stessa disposizione prevede, in caso di parere negativo, che la Soprintendenza sia tenuta a comunicare agli interessati il preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Richiama in proposito le sentenze di questo Consiglio (sez. VI, n. 4914/2013 e n. 4656/2013) nelle quali si è affermato che, in caso di mancato rispetto di cui agli artt. 146, comma 5, e 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004, il potere della Soprintendenza continua a sussistere, mantenendo la sua natura vincolante, in quanto la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento.
Il Ministero appellante deduce ancora, a sostegno della tesi della persistente natura vincolante del parere, la circostanza che il comma 9 dello stesso articolo 146, prevede che, in caso di inerzia dell’organo statale, l’amministrazione territoriale può procedere all’indizione di una conferenza di servizi. Di conseguenza, anche nell’ipotesi in cui il parere dovesse intervenire prima della pronuncia del Comune, anche dopo la scadenza del termine, esso continuerebbe a mantenere la sua natura vincolante, non potendo il mancato rispetto di esso incidere sui caratteri del provvedimento tardivamente adottato, rendendoli diversi rispetto a quelli previsti dalla norma attributiva del potere.
L’appello non è meritevole di favorevole considerazione alla luce della più recente giurisprudenza della Sezione, che è condivisa dal Collegio (cfr. Cons. Stato, VI, 15.03.2013, n. 1561; sez. VI, 28.10.2015, n. 4927).
In particolare, è stato affermato “che l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile
”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato” (cfr. sent. n. 4927/2015, cit.).
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni: “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.
Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica.
Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.
Ritiene, pertanto, la Sezione che sussista il rilevato difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul quale il giudice di primo grado ha fondato la determinazione di accoglimento del ricorso, evidenziandosi che esso esprime semplicemente la doverosità del diniego a seguito del carattere vincolante del parere e non anche una autonoma valutazione dello stesso anche in termini di condivisione (l’atto di diniego n. 3/2014 del 04.04.2014 così recita: “Ritenuto di non provvedere al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, atteso che il parere della stessa Soprintendenza è vincolante per la definizione della proposta in questione”).
In conclusione, pertanto, l’appello proposto dal Ministero deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza appellata.
L’avvenuta reiezione dell’appello principale determina l’assorbimento dell’esame dell’appello incidentale presentato dalla società St., in quanto, per espressa e palesata volontà di questa, il gravame viene condizionato all’accoglimento di quello principale del Ministero.
Nell’atto di appello incidentale si legge, infatti, che questo è “condizionato” ed è proposto “per la denegata ipotesi in cui l’appello del MiBAC fosse ritenuto fondato”.
Ritiene, infine, la Sezione di precisare che alcuna valenza assumono, ai fini della definizione del presente giudizio, le circostanze rappresentate dall’amministrazione e relative alla presentazione, da parte della società appellata, di un nuovo progetto di sistemazione degli spazi esterni del locale dalla stessa gestito, trattandosi di opere diverse rispetto a quelle oggetto di causa e di differente e nuovo procedimento amministrativo.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22.03.1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16.05.2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
La novità dell’orientamento giurisprudenziale assunto dalla sezione sulla questione costituisce motivo per l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese del grado (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.07.2016 n. 3179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul parere della Soprintendenza ex artt. 146 e 167 dlgs 42/2004.
L'evoluzione normativa, che ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
– (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato”.
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Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”.
Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo.
Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria.
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Ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica.
Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Pertanto, deve essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.

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L’appello non è meritevole di favorevole considerazione alla luce della più recente giurisprudenza della Sezione, che è condivisa dal Collegio (cfr. Cons. Stato, VI, 15.03.2013, n. 1561; sez. VI, 28.10.2015, n. 4927).
In particolare, è stato affermato “che l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
– (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile
”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato” (cfr. sent. n. 4927/2015, cit.).
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni: “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”.
Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria
”.
Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica.
Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.
Ritiene, pertanto, la Sezione che sussista il rilevato difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul quale il giudice di primo grado ha fondato la determinazione di accoglimento del ricorso, evidenziandosi che esso esprime semplicemente la doverosità del diniego a seguito del carattere vincolante del parere e non anche una autonoma valutazione dello stesso anche in termini di condivisione (l’atto di diniego n. 3/2014 del 04.04.2014 così recita: “Ritenuto di non provvedere al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, atteso che il parere della stessa Soprintendenza è vincolante per la definizione della proposta in questione”).
In conclusione, pertanto, l’appello proposto dal Ministero deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza appellata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.07.2016 n. 3179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAUna struttura costituita esclusivamente da uno scheletro di carpenteria metallica idoneo solo a sorreggere i panelli solari, e che non sviluppa una superficie utile, è passibile di compatibilità paesaggista ex art. 167 dlgs 42/2004.
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Ai sensi dell’art. 3, comma 1, l. 07.08.1990 n. 241, l’atto amministrativo deve recare l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne hanno determinato l'adozione in relazione alle risultanze dell'istruttoria. In conseguenza sussiste il difetto di motivazione quando non è possibile ricostruire il percorso logico giuridico seguito dall'Autorità emanante ed appaiano indecifrabili le ragioni sottese alla determinazione assunta.
Nel caso in esame, il tenore letterale del provvedimento impugnato non consente di ripercorrere l’iter logico-giuridico seguito dalla Soprintendenza nella redazione del provvedimento impugnato e non consente, soprattutto, di conoscere i motivi giuridici che hanno condotto l’amministrazione stessa all’emanazione del parere contrario.
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Limitandosi, infatti, ad affermare che «questa Soprintendenza, esaminata la documentazione trasmessa, considerato che le opere eseguite in assenza di titolo edilizio, consistenti nella realizzazione di "struttura metallica dell'altezza di m. 4 reggente pannelli foto voltaici", costituiscono un ingombro stabile sul territorio, per tipologia di intervento e dimensioni, non ritiene compatibili le stesse», l’amministrazione non rende adeguatamente comprensibile la ragione dell'adozione del provvedimento.
Il vizio dedotto non può essere superato dalla nota depositata in giudizio dall’amministrazione considerato che la motivazione del provvedimento amministrativo non può essere integrata nel corso del giudizio, dovendo la motivazione stessa precedere e non seguire ogni provvedimento. In tal senso la nota depositata urta contro il divieto di integrazione giudiziale della motivazione.
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Quanto al profilo della compatibilità dell’intervento, non appare corretto il riferimento alla costruzione di una “tettoia” che svilupperebbe una superficie utile e, per questo, non rientrante nella casistica delle opere ammissibili ai sensi dell’art. 167 D.Lgs. 42/2004.
Nella relazione tecnica allegata al progetto e richiamata dalla stessa nota della soprintendenza si legge, infatti:
- che il progetto riguarda “un progetto di installazione di un impianto fotovoltaico (D.Lgs. n. 387/2003) su carpenteria metallica”,
- che “L'impianto è stato realizzato sulla superficie già esistente (e già destinata a parcheggio) facente parte del piazzale interno dell'opificio” e
- che “La tipologia architettonica della struttura in oggetto è quella di una pensilina fotovoltaica di copertura della superficie già esistente (e già destinata a parcheggio), completamente aperta sui lati e aperta superiormente con una distanza in pianta fra le "strisce" dei pannelli di circa 1,68 mt.
I pannelli sono collegati alla struttura portante avendo un inclinazione rispetto all'orizzontale di circa 30°. All'interno del piazzale al di sotto dei pannelli fotovoltaici è stata prevista una altezza libera di 4,00 mt. così come riportato negli elaborati grafici al fine di conservare la funzione di parcheggio per l'area sottostante.
L'intervento quindi non varia la consistenza originaria del manufatto e non comporta creazione di superfici utili o volumi ovvero modifiche di quelli esistenti.

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Con istanza protocollata agli atti del Comune di Lecce in data 28.07.2011 la "Nu.Ed.Pe." S.a.s. chiedeva il rilascio di autorizzazione paesaggistica in sanatoria relativamente ad una struttura metallica reggente un impianto fotovoltaico (della potenza di 19,92 Kw) realizzata, insieme al medesimo impianto, nel piazzale interno (asfaltato e destinato a parcheggio) dell'opificio artigianale per la manutenzione di macchine ed attrezzatura per l'edilizia del quale la stessa "Nu.Ed.Pe." S.a.s. è proprietaria, in area sottoposta a vincolo ex L. 29.06.1939, n. 1497 e ricadente in un A.T.E. di tipo C del P.U.T.T./p. della Regione Puglia.
La Commissione locale per il paesaggio del Comune di Lecce esprimeva parere favorevole al rilascio in data 01.12.2011.
Sennonché, giusta provvedimento prot. n. 5391 del 26.03.2012 il Soprintendente per i beni architettonici e paesaggistici della Provincia di Lecce ed il Responsabile del procedimento comunicavano che «questa Soprintendenza, esaminata la documentazione trasmessa, considerato che le opere eseguite in assenza di titolo edilizio, consistenti nella realizzazione di "struttura metallica dell'altezza di m. 4 reggente pannelli foto voltaici", costituiscono un ingombro stabile sul territorio, per tipologia di intervento e dimensioni, non ritiene compatibili le stesse».
Detto parere veniva notificato alla "Nu.Ed.Pe." S.a.s. giusta nota prot. n. 44629/12 del 05.04.2012 a firma del Dirigente dell'Ufficio tecnico - Settore urbanistico del Comune di Lecce.
Avverso detti provvedimenti insorge l’odierna ricorrente chiedendone l’annullamento.
Si è costituito il Dicastero intimato resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
All’udienza dell’08.06.2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Con un articolato motivo di ricorso, l’"Nu.Ed.Pe." lamenta il difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà e perplessità dell'azione amministrativa; illegittimità in via derivata.
In particolare, il parere soprintendentizio impugnato, nel ritenere «le opere eseguite in assenza di titolo edilizio, consistenti nella realizzazione di "struttura metallica dell'altezza di m. 4 reggente pannelli foto voltaici"» incompatibili "per tipologia di intervento e dimensioni", si paleserebbe frutto di attività istruttoria carente, nonché di erronea presupposizione in fatto.
Nello specifico, nella relazione paesaggistica e nella relazione P.U.T.T./p. allegate alla istanza protocollata agli atti del Comune di Lecce in data 28.07.2011 si precisava che la struttura metallica reggente l'impianto fotovoltaico, nonché l'impianto stesso, sono localizzati nel piazzale interno (asfaltato e destinato a parcheggio) dell'opificio artigianale del quale la "Nu.Ed.Pe." S.a.s. è proprietaria e, quindi, in un contesto a vocazione produttiva rispetto al quale non è dato comprendere quale sia il significato dell’affermazione inerente l'incompatibilità per "tipologia di intervento".
Allo stesso modo, non si comprende quale sia il parametro al quale rapportare la presunta incompatibilità per "dimensioni".
Con nota depositata in udienza, la Soprintendenza ha affermato che “tale intervento "per tipologia" non rientra nella casistica delle opere ammissibili dall'art. 167 Dlvo 42/2004 in quanto la tettoia prevista per una altezza libera di 4.00 mt. ... al fine di conservare la funzione di parcheggio dell'area sottostante- ha sviluppato una superficie utile all'appoggio dei pannelli fotovoltaici (cfr Relazione tecnica All. 1);
- non rientra altresì per "tipologia" ammissibile alla casistica del succitato articolo in quanto come specificato dalla circolare Mibact n. 33/2009, esplicativa in merito alla definizione dei termini "lavori", "superfici utili" e "volumi", per superfici utili si intende "qualsiasi superficie utile, qualunque sia la sua destinazione. Sono ammesse le logge e i balconi nonché i ponici. collegati al fabbricato, aperti su Ire lati contenuti entro il 25% dell'area di sedime del fabbricato stesso”.
La censura è fondata e deve essere accolta.
Ai sensi dell’art. 3, comma 1, l. 07.08.1990 n. 241, l’atto amministrativo deve recare l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne hanno determinato l'adozione in relazione alle risultanze dell'istruttoria. In conseguenza sussiste il difetto di motivazione quando non è possibile ricostruire il percorso logico giuridico seguito dall'Autorità emanante ed appaiano indecifrabili le ragioni sottese alla determinazione assunta.
Nel caso in esame, il tenore letterale del provvedimento impugnato non consente di ripercorrere l’iter logico-giuridico seguito dalla Soprintendenza nella redazione del provvedimento impugnato e non consente, soprattutto, di conoscere i motivi giuridici che hanno condotto l’amministrazione stessa all’emanazione del parere contrario.
Limitandosi, infatti, ad affermare che «questa Soprintendenza, esaminata la documentazione trasmessa, considerato che le opere eseguite in assenza di titolo edilizio, consistenti nella realizzazione di "struttura metallica dell'altezza di m. 4 reggente pannelli foto voltaici", costituiscono un ingombro stabile sul territorio, per tipologia di intervento e dimensioni, non ritiene compatibili le stesse», l’amministrazione non rende adeguatamente comprensibile la ragione dell'adozione del provvedimento.
Il vizio dedotto non può essere superato dalla nota depositata in giudizio dall’amministrazione considerato che la motivazione del provvedimento amministrativo non può essere integrata nel corso del giudizio, dovendo la motivazione stessa precedere e non seguire ogni provvedimento. In tal senso la nota depositata urta contro il divieto di integrazione giudiziale della motivazione.
In ogni caso, anche la motivazione fornita nella nota depositata in giudizio appare frutto di un errore sui presupposti di fatto.
Infatti, quanto al profilo della compatibilità dell’intervento, non appare corretto il riferimento alla costruzione di una “tettoia” che svilupperebbe una superficie utile e, per questo, non rientrante nella casistica delle opere ammissibili ai sensi dell’art. 167 D.Lgs. 42/2004.
Nella relazione tecnica allegata al progetto e richiamata dalla stessa nota della soprintendenza si legge, infatti, che il progetto riguarda “un progetto di installazione di un impianto fotovoltaico (D.Lgs. n. 387/2003) su carpenteria metallica”, che “L'impianto è stato realizzato sulla superficie già esistente (e già destinata a parcheggio) facente parte del piazzale interno dell'opificio di proprietà della Im.Pe. s.a.s.” e che “La tipologia architettonica della struttura in oggetto è quella di una pensilina fotovoltaica di copertura della superficie già esistente (e già destinata a parcheggio), completamente aperta sui lati e aperta superiormente con una distanza in pianta fra le "strisce" dei pannelli di circa 1,68 mt. I pannelli sono collegati alla struttura portante avendo un inclinazione rispetto all'orizzontale di circa 30°. All'interno del piazzale al di sotto dei pannelli fotovoltaici è stata prevista una altezza libera di 4,00 mt così come riportato negli elaborati grafici al fine di conservare la funzione di parcheggio per l'area sottostante. L'intervento quindi non varia la consistenza originaria del manufatto e non comporta creazione di superfici utili o volumi ovvero modifiche di quelli esistenti”.
La stessa documentazione fotografica depositata in atti dimostra che la struttura è costituita esclusivamente da uno scheletro di carpenteria metallica idoneo solo a sorreggere i panelli solari e che non sviluppa una superficie utile.
Per i predetti motivi il ricorso deve essere accolto (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 07.07.2016 n. 1080 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul rimborso spese ai membri della Commissione Comunale per il Paesaggio.
La Sezione ritiene che non rientri -in linea astratta- tra i vincoli finanziari sanciti dal comma 3, dell’art. 183 del dlgs 42/2004 il divieto di “rimborso delle spese” sostenute e documentate dai componenti le commissioni, e ciò a condizione che sia garantita la neutralità –in termini di impatto sugli equilibri economico-finanziari- della relativa voce di bilancio.
A tale fine
l’Ente potrà riallocare le risorse ordinariamente utilizzate in relazione all’esercizio di tale funzione ovvero utilizzare le maggiori entrate o le minori spese derivanti dall’espletamento della funzione medesima, e ciò anche alla luce delle risorse messe a disposizione dall’ente delegante (la regione) ovvero comunque percepite in ragione ed ai fini dell’esercizio della suddetta funzione delegata.
Si rileva in proposito che
nell’ambito dell’istituzione e del funzionamento delle commissioni locali per il paesaggio di cui all’art. 148 del dlgs 42/2004, le regioni assumono il ruolo fondamentale di “promotore” che non può e non deve limitarsi alla disciplina in via astratta dell’istituto in parola, ma deve connotarsi nei termini prescritti dal legislatore nazionale, cioè come “supporto” in concreto agli enti subdelegati nella composizione e nel funzionamento delle suddette commissioni.
Per l’effetto
si ritiene, altresì, che i professionisti componenti le commissioni in parola debbano essere "terzi” rispetto all’amministrazione delegata ma “interni” al comparto pubblico, inteso come soggetto macro aggregato.
Si ritiene che il legislatore, con il comma 3, dell’art. 183 del Codice, abbia effettuato una specifica opzione a tale riguardo, e ciò alla luce della natura “istituzionale” delle funzioni svolte e del divieto tombale di remunerazione, requisiti che mal si conciliano con il conferimento di incarichi a titolo onorifico a professionisti privati, e ciò alla luce del generale principio di “autosufficienza” e “valorizzazione” delle risorse interne all’apparato pubblico, del generale principio di onerosità della prestazione lavorativa e, non ultimo, della peculiare connotazione di “zona rischio corruzione” del settore in cui si trovano ad operare le commissioni in esame, in termini di potenziale (ed arbitrario) “ampliamento dei diritti dei privati” ed in relazione al quale (rischio) occorre assicurare –almeno in linea astratta- l’indipendenza ed imparzialità dei componenti le commissioni de quibus, e ciò anche per il tramite di una remunerazione sufficiente e proporzionata.
Tale elemento, visto il carattere tombale del divieto di remunerazione di cui al comma 3, dell’art. 183 del Codice, può essere rintracciato esclusivamente con riferimento a professionisti interni al comparto pubblico, in relazione ai quali la prestazione –seppure gratuita in seno alle commissioni de quibus– è già remunerato nell’ambito della restribuzione “madre” ricevuta per effetto del rapporto di servizio o del munus pubblico che lega il professionista alla pubblica amministrazione, complessivamente intesa.
Alla luce di quanto sopra, pertanto,
l’ente delegato dovrà aver previamente “mappato” nell’ambito del proprio piano triennale anticorruzione i rischi connessi all’attività in questione ed averne individuate le misure volte a prevenirlo.
In tale ottica,
il carattere onorifico della prestazione -in assenza di cause giustificatrici ulteriori rispetto al vincolo finanziario in sé- non si presenta –almeno in via astratta– come misura volta a prevenire ovvero ad ovviare il rischio che tale attività “gratuita” venga svolta nel perseguimento di interessi/vantaggi diversi ed opposti rispetto al fine tutelato dalla norma, e ciò proprio in ragione del peculiare assetto degli interessi coinvolti nell’esercizio della funzione de qua, l’interesse dei privati ad ampliare la propria sfera di diritti ed il bene-paesaggio rispetto al quale tali interessi potrebbero risultare recessivi.
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Il Comune di Moliterno (PZ), premettendo:
- che una rilevante porzione del territorio comunale (oltre il 90% del territorio) è compresa nel Parco Nazionale Appenino Lucano-Val d’agri-Lagonegrese;
- che tale circostanza ha comportato la necessità di acquisire “pareri obbligatori in merito alle domande paesaggistiche”;
- che il decreto legislativo n. 42/2004 e successive modifiche ed integrazioni “all’art. 146, attribuisce alla Regione l’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, consentendo alla stessa tuttavia di delegarne l’esercizio ad una pluralità di enti tra cui i Comuni purché gli enti destinatari della delega dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela del paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia”;
- che il comma 3 dell’art. 183 del medesimo decreto legislativo “dispone testualmente che <<la partecipazione alle commissioni previste dal presente codice è assicurata nell’ambito dei compiti istituzionali delle amministrazioni interessate, non dà luogo alla corresponsione di alcun compenso e comunque, da essa non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica>>”;
- di non avere “al proprio interno personale idoneo per l’espletamento delle funzioni demandate alla commissione (...)” ;
- e che pertanto, al fine di istituire la commissione prevista dalla legge, “si è reso necessario ricorrere a professionisti esterni”, e ciò anche alla luce della delibera n. 2002 del 29.12.2008, con cui la Regione Basilicata ha previsto l’obbligo di “operare la scelta dei propri componenti tra tecnici esterni all’amministrazione”;
chiede di sapere se sia possibile “riconoscere ai componenti esterni la commissione un rimborso delle spese documentate (spese di viaggio) ancorandolo comunque ad un limite massimo.
A tale riguardo, l’Ente dichiara di essere consapevole che un “eventuale rimborso andrebbe a gravare le finanze comunali”, e ciò in quanto “se è vero che da un lato il rimborso spese non integra gli estremi di un compenso, è altrettanto vero che il dato normativo statuisce che non debbano derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
Il Comune rappresenta, altresì, che “la delega dell’esercizio del potere da parte della Regione al Comune, accelera l’istruttoria delle pratiche snellendo, di gran lunga l’iter procedimentale e, quindi, riduce notevolmente le lungaggini temporali”.
...
6. Inquadramento del quesito
   6.1 L’istanza di parere in esame verte in tema di esercizio -per delega regionale- della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio e, in particolare, di oneri finanziari connessi alla composizione ed al funzionamento delle “commissioni locali per il paesaggio” istituite nell’ambito dei relativi procedimenti autorizzatori.
La normativa di riferimento è contenuta nel Dlgs 42/2004 (“Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio” ovvero per brevità “Codice”) così come successivamente modificato ed integrato e, per quanto qui di specifico interesse, negli artt. 146, comma 6 (che disciplina i presupposti della delega in materia di autorizzazione paesaggistica), 148 (che disciplina l’istituto delle commissioni locali per il paesaggio) e 183, comma 3 (che dispone i vincoli di natura finanziaria sottesi all’istituzione ed al funzionamento delle commissioni in parola).
Nello specifico, il Comune istante chiede di conoscere la portata e la latitudine applicativa della clausola di invarianza finanziaria contenuta nel comma 3, dell’art. 183 del Dlgs 42/2004, ai sensi del quale “la partecipazione alle commissioni previste dal presente codice è assicurata nell’ambito dei compiti istituzionali delle amministrazioni interessate, non dà luogo alla corresponsione di alcun compenso e, comunque, da essa non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
In particolare, viene chiesto di sapere se, alla luce del disposto in questione, il rimborso delle spese documentate a favore dei componenti la commissione per il paesaggio (spese di viaggio) –seppure non vietato esplicitamente- risulti comunque inibito alla luce della clausola di invarianza finanziaria ivi codificata, comportando comunque un aggravio per le finanze comunali.
Nella formulazione del quesito, il Comune, dichiarando di essere consapevole che l’attività dei componenti la commissione “rientrando all’interno dei compiti istituzionali, debba essere gratuita”, precisa di aver fatto ricorso a professionisti esterni per mancanza al proprio interno di “personale idoneo per l’espletamento delle funzioni demandate alla commissione”, e ciò anche in considerazione delle direttive contenute nella delibera di Giunta regionale della Basilicata n. 2202 del 29.12.2008 ai sensi della quale “la commissione ha l’obbligo di operare la scelta dei propri componenti tra tecnici esterni all’amministrazione”.
Alla luce di quanto sopra ed al fine di rispondere al quesito in esame, occorre analizzarne–seppure per linee generali– il contesto normativo di riferimento.
7. Autorizzazione in materia di paesaggio: presupposti per conferire la delega di funzione
   7.1 Ai sensi dell’art. 146, comma 1, del Dlgs 42/2004 i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili ed aree di interesse paesaggistico, tutelati dalla legge, a termini dell'articolo 142, o in base alla legge, a termini degli articoli 136, 143, comma 1, lettera d), e 157, non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione.
A tale fine, i suddetti soggetti hanno l'obbligo di presentare alle amministrazioni competenti il progetto degli interventi che intendano intraprendere, corredato della prescritta documentazione, ed astenersi dall'avviare i lavori fino a quando non ne abbiano ottenuta l'autorizzazione.
Il comma 6, nell’attuale formulazione introdotta dal Dlgs 63/2008, prevede espressamente che sia la regione il soggetto titolare dell’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio e che la debba espletare avvalendosi di propri uffici dotati di adeguate competenze tecnico-scientifiche e di idonee risorse strumentali .
Le regioni, però, hanno (conservato) la facoltà di delegarne, a loro volta, l’esercizio, per i rispettivi territori, a province, a forme associative e di cooperazione fra enti locali come definite dalle vigenti disposizioni sull'ordinamento degli enti locali, agli enti parco, ovvero a comuni, al sussistere dei due presupposti essenziali, e cioè “purché gli enti destinatari della delega dispongano di di strutture in grado assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia” (cfr. comma 6, seconda parte art. 146).
Alla luce del rinnovato assetto normativo, pertanto, l’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio potrà essere intestato (rectius conservato) in capo agli enti locali, solo in via eventuale e, comunque, condizionata alla sussistenza dei suddetti presupposti di “adeguatezza” della struttura in termini di competenze professionali e di effettiva capacità/possibilità di differenziare le attività di tutela del paesaggio dalle funzioni (antagoniste) in materia urbanistico-edilizia.
Si precisa, peraltro, che suddetti requisiti devono sussistere in via continuativa per tutta la durata della delega.
Ai sensi dell’art. 159, la verifica della loro sussistenza e permanenza, in concreto ed in via continuativa, è rimessa alla cura e alla responsabilità delle regioni, con la conseguenza che, in caso di mancata verifica ovvero di esito negativo della stessa, la funzione tornerà (ovvero resterà) ad essere esercitata in via diretta dalla regione medesima .
Da ciò ne consegue che, una volta verificata la sussistenza di tali condizioni, gli enti delegati dovranno essere in grado di esercitare in concreto tale funzione.
In tale ottica, le regioni assumono un ruolo fondamentale.
Ci si riferisce in particolare all’istituzione ed al funzionamento delle commissioni locali per il paesaggio previste dall’art. 148 del Codice.
Ai sensi del suddetto articolato normativo “Le regioni promuovono l'istituzione e disciplinano il funzionamento delle commissioni per il paesaggio di supporto ai soggetti ai quali sono delegate le competenze in materia di autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell'articolo 146, comma 6.”
Dal combinato disposto del comma 6 dell’art. 146 e del comma 1 dell’art. 148, infatti, discende che gli enti delegati, pur dotati “a monte” di una struttura “interna” adeguata, ai fini dell’esercizio in concreto della funzione devono essere “supportati” dalle commissioni locali di paesaggio.
L’istituzione delle suddette commissioni è affidata, in termini di “promozione”, alle regioni.
In quest’ottica, anche in considerazione della natura “delegata” della funzione autorizzatoria nel cui ambito si innestano tali commissioni, il termine “promozione” si pone come sinonimo di “rendere fattibile”, riducendosi –in caso contrario– ad una mera enunciazione di principio svuotata di effettiva portata applicativa.
E ciò in quanto costituisce “principio fondamentale della finanza pubblica quello secondo il quale, nella ipotesi in cui l’esercizio di funzioni e servizi resi dalla pubblica amministrazione all’utenza, o comunque diretti al perseguimento di pubblici interessi collettivi, venga trasferito o delegato da una ad altra amministrazione, l’autorità che dispone il trasferimento o la delega è, pur nell’ambito della sua discrezionalità, tenuta a disciplinare gli aspetti finanziari dei relativi rapporti attivi e passivi (…)” (cfr. Corte Costituzionale, sentenza 364/2010).
Ed è alla luce di tali coordinate che, a parere della Sezione, occorre analizzare il quesito in esame, con riferimento ai vincoli finanziari connessi all’istituzione ed al funzionamento delle suddette commissioni.
8. Commissioni locali per il paesaggio: statuto giuridico ed economico
   Lo statuto giuridico ed economico delle suddette commissioni è codificato –a livello di coordinate di principio- dal combinato disposto degli artt. 148 e 183, comma 3, del dlgs 42/2004, mentre la disciplina di dettaglio è affidata al potere normativo e regolamentare delle regioni.
L’art. 148 del Dlgs 42/2004 codifica i requisiti di professionalità e di esperienza dei componenti le commissioni, disponendo che debbano essere “soggetti con particolare, pluriennale e qualificata esperienza nella tutela del paesaggio”, e ne determina la funzione svolta, e cioè il rilascio di pareri propedeutici al rilascio dell’autorizzazione in materia di paesaggio.
A seguito della novella di cui al dlgs 63/2008, nell’attuale formulazione dell’art. 148, comma 3, è venuta meno la natura “vincolante” dei pareri resi dalle commissioni.
   8.1 Il comma 3 dell’art. 183 oltre a disegnarne i vincoli finanziari, ne connota la natura, facendo rientrare la partecipazione alle commissioni de quibus nell’ambito dei “compiti istituzionali” dell’amministrazione interessata.
Tale articolato normativo è collocato nell’ambito delle “Disposizioni finali” del Dlgs 42/2004 ed ha subito nel tempo alcune modifiche ed integrazioni.
Nella sua originaria formulazione (vigente sino all’11.05.2006), l’articolato in questione disponeva, oltre al generico vincolo di invarianza finanziaria, uno specifico vincolo di gratuità della partecipazione alle commissioni previste nel Codice (i.e. “la partecipazione alle commissioni previste nel presente codice si intende a titolo gratuito e comunque da essa non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”).
Con il decreto legislativo n.157/2006 è stato modificato, tra gli altri, anche il disposto di cui al comma 3, dell’art. 183.
In particolare, nella proposta di modifica presentata dal Governo, l’art. 30 dello schema di decreto legislativo 157/2006 non riportava più alcun riferimento al sopra citato vincolo di gratuità, limitandosi a codificare (rectius confermare) il divieto di “nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica” discendente dall’attuazione del complessivo articolato (i.e. “Dall’attuazione del presente decreto non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”).
Sul punto la V Commissione Bilancio, tesoro e programmazione (cfr. Atto 595 - Rilievi alla VIII Commissione), evidenziando l’anomalia della circostanza e ricordando che “in casi analoghi, in base alla prassi consolidata, si è previsto che la partecipazione a Comitati non deve dare luogo ad alcun compenso o rimborso spese”, aveva richiesto di riformulare il disposto in questione, proponendone un precetto più stringente ai sensi del quale “la partecipazioni alle commissioni previste dal presente codice non dà luogo alla corresponsione di alcun compenso o rimborso spese e comunque da essa non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
Rispetto a tale proposta di modifica, nella versione definitivamente approvata ed oggi vigente dell’articolato in questione, è stato espunto il riferimento al divieto di rimborso spese ed è stato integrato il contenuto precettivo, specificando la valenza “istituzionale” della partecipazione alle commissioni codificate dal Codice (i.e. “3. La partecipazione alle commissioni previste dal presente codice è assicurata nell'ambito dei compiti istituzionali delle amministrazioni interessate, non da' luogo alla corresponsione di alcun compenso e, comunque, da essa non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.).
9. Vincoli finanziari contenuti nel comma 3, dell’art. 183 del Codice
   Alla luce dell’attuale formulazione del disposto in esame, quindi, occorre domandarsi se gli oneri derivanti dal “rimborso delle spese”, seppure non esplicitamente vietati dal dettato in questione (ed anzi, espressamente espunti dal precetto), rientrino comunque nel perimetro di applicazione della norma, in quanto compresi nel cono d’ombra del divieto di corresponsione di “alcun compenso” ovvero, comunque, nel perimetro applicativo del divieto di generare “nuovi o maggiori oneri”, oppure non rientrino in alcuni dei suddetti limiti e pertanto possono essere sostenuti nei limiti delle prescrizioni della normativa vigente.
A tale fine occorre precisare quanto segue.
Il comma 3, dell’art. 183 contiene due tipologie di vincolo: uno di natura specifica, relativo al divieto di “compensare” ossia remunerare, sotto qualsiasi forma, l’attività di partecipazione alle commissioni de quibus; l’altro di natura generica e residuale, inerente al divieto di “alterare” il complessivo equilibrio economico-finanziario della finanza pubblica allargata.
   9.1 Con riferimento alla portata del vincolo di natura specifica, si ritiene che con l’attuale formulazione della norma (“non si dà luogo alla corresponsione di alcun compenso”) s’intenda precludere ogni tipologia di onere finalizzato, anche in via indiretta, alla remunerazione –sotto qualsiasi forma ed “etichetta”- dell’attività svolta dal componente la commissione.
In tale ottica, esulerebbero dal perimetro applicativo del divieto esclusivamente gli oneri aventi natura e funzione meramente “restitutorie”, come il rimborso delle spese documentate.
Tale opzione peraltro sarebbe confermata dalla specifica espunzione del divieto del “rimborso delle spese” dal testo finale del disposto in esame e dalla circostanza che in altre fattispecie assimilabili il legislatore abbia espressamente incluso nel divieto tale voce di spesa.
Alla luce di quanto sopra, pertanto, si ritiene che esulino dall’ambito di applicazione del vincolo di gratuità di cui al comma 3, dell’art. 183 esclusivamente gli oneri di natura “restitutoria”, come quelli relativi al “rimborso delle spese”, purché la natura “non remunerativa” né “indennitaria” di tali oneri sussista, in concreto, al di là della sua etichetta formale.
   9.2 Fermo quanto sopra, occorre verificare se il rimborso delle spese –per quanto non precluso dal divieto di compensi sopra citato- sia consentito alla luce del vincolo di invarianza della spesa codificato dal medesimo articolato in esame.
Il vincolo di invarianza della spesa costituisce “l’alter ego” dell’obbligo di copertura finanziaria codificato dall’art. 81, comma 4, della Costituzione, in termini di identità di obiettivo perseguito, e cioè la tutela degli equilibri di finanza pubblica.
L’obbligo di copertura finanziaria (nella versione dell’art. 81, comma 3, Cost. post intervento riformatore del 2012 “ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi fronte”) impone che la legge provveda, in maniera adeguata ed effettiva, ai mezzi di sostegno dei nuovi e/o maggiori oneri derivanti –in via esplicita ovvero implicita- dall’attuazione della norma.
Il vincolo di invarianza finanziaria presuppone o comunque codifica (e impone) la “neutralità” dell’impatto degli oneri derivanti dall’attuazione della norma, in termini di equilibrio economico-finanziario complessivo.
L’obiettivo perseguito è identico: la tutela degli equilibri della finanza pubblica; ciò che differisce è lo strumento utilizzato per raggiungerlo. Nel prima caso si agisce sulla necessità di “dare copertura finanziaria” agli oneri (nuovi o maggiori, anche in termini di minori entrate) sopravvenuti per effetto della norma; nel secondo caso si agisce sulla necessità che gli oneri, qualora sussistenti, non abbiamo alcun impatto sugli equilibri di bilancio.
Il criterio di invarianza degli oneri finanziari è fissato, infatti, con riguardo agli effetti complessivi della norma e non comporta “in sé” la preclusione di un eventuale aggravio di spesa purché tale aggravio sia “neutralizzato” nei termini sopra precisati, “dal momento che ben potrebbe un singolo aggravio di spesa trovare compensazione in altre disposizioni produttive di risparmi o di maggiori entrate” (cfr. ex pluribus Corte Costituzionale sentenza n. 132/2014).
Ai sensi dell’art. 17, comma 7, della legge di contabilità e finanza pubblica n. 196/2009, tale “neutralità finanziaria” deve essere comprovata nell’ambito di una relazione tecnica che riporta i dati e gli elementi idonei a suffragare l'ipotesi di invarianza degli effetti sui saldi di finanza pubblica, anche attraverso l'indicazione dell'entità delle risorse già esistenti e delle somme già stanziate in bilancio, utilizzabili per le finalità indicate dalle disposizioni medesime.
In tale senso, il comma 3, dell’art. 183 del D.lgs. 42/2004 nel prevedere che dalla partecipazione alle commissioni previste nel Codice non devono “comunque derivare nuovi o maggiori oneri” non comporta un divieto assoluto di sostenere nuovi o maggiori oneri, ma esclusivamente l’obbligo di compensare tali oneri con entrate ovvero con risparmi di spesa derivanti e/o connesse all’attuazione della normativa in questione (cioè le disposizioni che nell’ambito del Codice istituiscono le varie commissioni, tra cui l’art. 148 in tema di commissioni locali per il paesaggio).
   10. Alla luce di quanto sopra e per rispondere all’oggetto del quesito in esame, la Sezione ritiene che il comma 3, dell’art. 183 del Dlgs 42/2004, per come formulato, non precluda “in linea astratta” il rimborso delle spese di viaggio sostenute dai componenti per la partecipazione alle commissioni di riferimento, e ciò in quanto l’articolato in questione non prevede uno specifico divieto in tale senso, e, comunque, tale divieto non può ritenersi compreso –per via implicita- nel divieto di “corrispondere alcun compenso” sancito dal comma in questione, in quanto non ne condivide i medesimi presupposti “remunerativi o compensativi”.
Fermo quanto sopra, alla luce del vincolo di neutralità finanziaria sancito dall’articolato in esame, gli oneri derivanti dal “rimborso delle spese” potranno essere legittimamente previsti e sostenuti dall’amministrazione interessata solo ed esclusivamente all’esito della verifica “a monte”, sin dalla fase di programmazione, della possibilità di neutralizzare, in concreto, tali spese con le nuove entrate (ovvero con i risparmi di spesa) derivanti dall’esercizio della funzione delegata, di cui è parte integrante e sostanziale la commissione locale per il paesaggio in esame.
In caso contrario, tali oneri non potranno essere sostenuti, pena la violazione del vincolo di invarianza finanziaria come sopra codificato a norma del comma 3, dell’art. 183 in esame.
Si ricorda, inoltre, che tale rimborso spese dovrà essere effettuato in conformità ai vincoli della normativa vigente, e ciò in termini di presupposti, tipologia e limiti quantitativi ivi fissati, regolamentandone a monte la fattispecie, pur sempre nella propria discrezionalità gestoria.
Nel caso in esame, peraltro, trattandosi di istituzione e funzionamento di un organo collegiale connesso all’esercizio di una funzione “istituzionale” dell’amministrazione interessata, tale vincolo di invarianza della spesa comporterà –ai fini del suo rispetto- una diversa allocazione delle ordinarie risorse (umane, strumentali ed economiche) disponibili a legislazione vigente, ovvero l’utilizzo delle eventuali maggiori entrate derivanti dalla o per l’effetto dell’istituzione delle suddette commissioni, il tutto avendo riguardo al fatto che si tratta di una funzione “delegata” che le regioni hanno l’onere di “promuovere” ai fini del suo esercizio, in concreto.
A tale fine occorrerà, pertanto, avere riguardo alla normativa regionale emanata al fine di “promuovere” e “disciplinare” il funzionamento delle suddette commissioni.
   10.1 I parametri di riferimento sono, da un lato, la legge regionale n. 50/1993 e successive modifiche ed integrazioni, tra cui la legge regionale n. 7/1999 emanata in attuazione del dlgs 112/1998 per il “conferimento di funzioni e compiti amministrativi al sistema delle autonomie locali” e, dall’altro, la delibera di giunta regionale n. 2202/2008 che, alla luce delle innovazioni introdotte dal Dlgs 63/2008, ha provveduto a disciplinare, nel dettaglio, i presupposti per l’esercizio della delega in questione da parte degli enti delegati.
L’art. 7 della legge 50/1993, andando a modificare ed integrare la legge regionale n. 20/1987 in materia di paesaggio, dispone che sono subdelegate ai comuni le funzioni amministrative esercitate dagli organi e uffici regionali, concernenti il rilascio di nullaosta o divieti relativi e connessi, tra l’altro, alla tutela del paesaggio. A tale fine il competente ufficio comunale rilascia il nullaosta, ovvero respinge l'istanza, sentita la commissione comunale per la tutela del paesaggio.
Ai sensi dell’articolato in questione, cosi come modificato dalla sopra citata legge n. 7/1999, la commissione in esame è un “(...) organo collegiale imperfetto, istituita con deliberazione del Consiglio comunale, è composta dal responsabile dell'ufficio tecnico comunale, da un architetto, un ingegnere edile, un geologo, un biologo naturalista e un agronomo".
Nell’ambito delle direttive contenute nella sopra citata delibera di Giunta regionale 2202/2008 vengono, invece, esplicitati i presupposti per la delega dell’esercizio della funzione autorizzatoria in parola.
A tale fine, la regione Basilicata assegna un ruolo “essenziale” all’istituzione delle suddette commissioni locali paesaggio (definita nel provvedimento regionale come “Commissione per la qualità architettonica e per il paesaggio”), ponendosi come strumento per il soddisfacimento di entrambi i presupposti fissati dal comma 6, dell’art. 146, e precisamente:
   a) come strumento necessario per “assicurare la richiesta adeguatezza delle istruttorie tecnico-amministrative relative alle istanze di autorizzazione in materia paesaggistica”, prescrivendo che “ogni Comune dovrà garantire che il procedimento venga affidato a strutture che siano in grado di esprimere la necessaria competenza dal punto di vista tecnico scientifico. In particolare la struttura comunale deve necessariamente avvalersi della competenza tecnico-scientifica delle Commissioni per la qualità architettonica e per il paesaggio, istituite in attuazione dell'art. 7 della l.r. n. 50/1993, che dovrà essere rinominata nella composizione prevista dalla l.r. n. 7/1999.” (cfr. punto 1, lett. a) Allegato A); nonché
   b) come strumento per garantire la “differenziazione tra i procedimenti paesaggistico e urbanistico-edilizio (...), in quanto la Commissione comunale per la qualità architettonica e per il paesaggio, è “composta da figure professionali di elevata competenza e specializzazione, esterni alle strutture amministrative comunali.” (cfr. punto 1, lett. b) Allegato A).
Con riferimento ai requisiti “soggettivi” dei componenti, oltre alla specifica tipologia di professionisti richiesta ai sensi dell’art. 7 della legge 7/2009 sopra richiamata (i.e. “(..) responsabile dell'ufficio tecnico comunale, da un architetto, un ingegnere edile, un geologo, un biologo naturalista e un agronomo”), viene ribadito che la Commissione dovrà operare la scelta dei propri componenti tra tecnici “esterni” all'amministrazione e in ogni caso non facenti parte della Sportello unico per edilizia e che i componenti dovranno dimostrare di aver svolto attività attinenti a materie quali l'uso, la pianificazione e la gestione del territorio e del paesaggio, la progettazione edilizia e urbanistica, la tutela dei beni architettonici e culturali e dovranno aver maturato una qualificata esperienza, almeno quinquennale.
In tale contesto, il ruolo di “promotore” della regione si sostanzierebbe unicamente nel consentire ai comuni di costituire Commissioni intercomunali nell'ambito delle forme associative previste dalle leggi regionali e nazionali, con particolare riguardo alle Unioni di Comuni, privilegiando Commissione tra Comuni contermini ovvero, qualora abbiano già istituito una Commissione, ai sensi dell'art. 7 della L.R. n. 50/1993, di non provvedere ad una nuova istituzione qualora quella esistente risulti adeguata e conforme ai criteri come sopra fissati.
Al fine di dare un contenuto “concreto” all’onere di promozione codificato dall’art. 148, comma 1, si ritiene, quindi, che debba aversi riguardo ai principi generali fissati dal sistema in tema di delega di funzione, ed ai sensi dei quali l’ente delegante deve intervenire al fine di rendere in concreto possibile l’esercizio della funzione delegata.
Nel caso di specie, pertanto, tale onere potrà sostanziarsi nel coadiuvare gli enti delegati nella istituzione/composizione delle commissioni de quibus.
   11. A tale specifico riguardo, anche alla luce del peculiare requisito di “terzietà” richiesto nelle direttive in parola con riferimento ai componenti le commissioni in esame, si ritiene necessario verificare se tali professionisti debbano essere “esterni” all’amministrazione interessata ma “interni” al comparto pubblico complessivamente inteso ovvero possano essere anche professioni privati, cioè “esterni” a tale apparato pubblico.
Come noto, per i professionisti legati da un rapporto di servizio con la pubblica amministrazione vige il tendenziale principio di onnicomprensività della retribuzione alla luce del quale gli importi percepiti per le funzioni svolte in via principale s’intendono sufficienti e proporzionati a remunerare tutti gli eventuali altri incarichi ricoperti nell’ambito ed in ragione del rapporto di impiego alle pubbliche dipendenze (cfr. parere Consiglio di Stato n. 173/2004) nonché il principio, oggi immanente al sistema ai fini di tutela della finanza pubblica allargata, di divieto di “cumulo” degli emolumenti percepiti (tra gli altri, si vedano gli artt. 82 e 83 del TUEL).
In tale ottica, la gratuità delle prestazioni svolte in seno ad organi collegiali, non si presenta come mancanza di sinallagmaticità (e quindi di causa) e quindi eccezione al principio di necessaria onerosità delle prestazioni lavorative, in quanto il professionista s’intende remunerato nell’ambito e per effetto della retribuzione ovvero degli emolumenti già percepiti in virtù del rapporto di servizio ovvero del munus pubblico rivestito nell’ambito della pubblica amministrazione.
   11.1 Nel caso in cui invece i professionisti fossero esterni al complessivo apparato pubblico occorrerà verificare se il tale vincolo di gratuità tombale sia compatibile con il suddetto principio di onerosità delle prestazioni ai sensi del quale “Ogni attività lavorativa è presunta a titolo oneroso salvo che si dimostri la sussistenza di una finalità di solidarietà in luogo di quella lucrativa (...)” (ex pluribus Cass. sentenza 26.01.2009 n. 1833) e, comunque, non vada ad inficiare –almeno in linea potenziale e astratta– sull’indipendenza e sull’imparzialità dei componenti le commissioni, alla luce proprio dell’assenza di qualsiasi remunerazione per l’attività svolta.
In tale caso, infatti, si suole parlare di “funzionario onorifico”, e cioè di professionista esterno che presta la propria attività nell’ambito del comparto pubblico pur non condividendone, neppure in parte, i connotati essenziali, tra cui “la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico-amministrativo effettuata mediante procedure concorsuali (che, si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico-discrezionale), l'inserimento strutturale del dipendente nell'apparato organizzativo della p.a. (rispetto all'inserimento meramente funzionale del funzionario onorario), lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego (che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall'atto di conferimento dell'incarico e dalla natura dello stesso), il carattere retributivo -perché inserito in un rapporto sinallagmatico- del compenso percepito dal pubblico dipendente (rispetto al carattere indennitario rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario), la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego (a fronte della normale temporaneità dell'incarico onorario)” (cfr. ex pluribus Corte di Cassazione, sentenza n. 5398/2007).
Nel caso di specie, si ritiene che il legislatore abbia effettuato un’opzione, seppure implicita, a favore di componenti “interni” all’apparato pubblico, in quanto legati da un rapporto di dipendenza (nelle sue varie forme) con la pubblica amministrazione, e ciò per le seguenti ragioni:
   a) in primo luogo alla luce del fatto che la partecipazione alle suddette commissioni rientra –per espressa previsione di legge– nei compiti “istituzionali” dell’amministrazione interessata (cfr. comma 3, art. 186 del Codice), con tutti i corollari a questo connessi, anche in termini di sempre più incisiva valorizzazione delle risorse professionali interne da adibire a tali scopi.
Sul punto, peraltro, si segnala che ai sensi dell’ art. 6, comma 7, del DL 78/2010, a decorrere dall’esercizio 2011 il legislatore, al fine di conseguire risparmi nei costi di apparato “valorizzando” al contempo le figure professionali “interne”, vincola la spesa per incarichi di studio e consulenza ad una percentuale del 20% della spesa sostenuta per tale voce nel 2009, pena illecito disciplinare e responsabilità erariale del dirigente responsabile;
   b) per la rilevanza delle funzioni espletate dalle commissioni in esame in termini di “zona a rischio corruzione”, considerato il peculiare settore in cui i componenti si trovano ad operare–quello delle autorizzazione paesaggistiche- in cui si contrappongono interessi pubblici ed interessi privati, con conseguente potenziale ampliamento dei diritti dei privati in danno di quello pubblico di tutela del paesaggio;
   c) per la necessità, quindi, di garantire che le attività dei componenti de quibus siano improntate ai principi di indipendenza ed imparzialità, alla cui base non può non assumere rilievo essenziale una retribuzione sufficiente e proporzionata;
   d) per il carattere tombale del divieto di corrispondere compensi del comma 3, dell’art. 183 che, alla luce di quanto sopra, mal si concilia –almeno in linea di principio- con la necessità di remunerare i professionisti “altamente specializzati” (privati) incaricati in via “onorifica” ;
   e) per gli specifici vincoli imposti dai codici deontologici degli ordini professionali di appartenenza dei professionisti indicati nella normativa regionale (cfr. art. 7 legge regionale Basilicata n. 7/1999), ai sensi dei quali la regola generale vieta la gratuità della prestazione salvo specifiche ipotesi motivate da ragioni di “solidarietà” ovvero di “apprendistato”; ragioni che, nel caso di specie, non è dato intravedere;
   f) per la possibilità di rinvenire le suddette professionalità nell’ambito del comparto organizzativo regionale che –quale titolare della funzione– ha (o comunque dovrebbe avere) al proprio interno le specifiche figure professionali richieste ai fini della composizione delle commissioni in parola.
   11.2 Ed è in quest’ottica che, a parere della Sezione, si ritiene di dover interpretare il punto 2 dell’allegato A (“Requisiti dei componenti della Commissione per la qualità architettonica”) della delibera di giunta della regione Basilicata (n. 2202/2008) ai sensi della quale le commissioni in esame devono essere composte da “tecnici esterni all'amministrazione e in ogni caso non facenti parte della Sportello unico per edilizia”.
La ratio sottesa a tale disposizione –cioè la necessità di garantire le competenze tecnico-scientifiche e la differenziazione tra i due procedimenti, quello paesaggistico e quello urbanistico-edilizio- si appalesa comunque soddisfatta con l’utilizzo di professionisti “esterni” all’amministrazione interessata ma “interni” al comparto pubblico.
In questo caso, peraltro, il vincolo di gratuità tombale previsto dal comma 3, dell’art. 183 si presenterebbe non come deroga al principio immanente al sistema di onerosità della prestazione, ma come diretta attuazione del principio di onnicomprensività della retribuzione come sopra enucleato.
A tale fine, peraltro, potrà essere la stessa regione –in qualità di titolare della funzione autorizzatoria- a dotare l’amministrazione interessata dei professionisti in possesso dei necessari requisiti di competenza ed esperienza cui affidare l’incarico di comporre le commissioni in parola, e ciò in attuazione dell’obbligo di “promozione” delle commissioni di cui al comma 1 dell’art. 148.
   12. Per concludere, anche al fine di riepilogare gli esiti del percorso motivazionale seguito,
la Sezione ritiene che non rientri -in linea astratta- tra i vincoli finanziari sanciti dal comma 3, dell’art. 183 del dlgs 42/2004 il divieto di “rimborso delle spese” sostenute e documentate dai componenti le commissioni, e ciò a condizione che sia garantita la neutralità –in termini di impatto sugli equilibri economico-finanziari- della relativa voce di bilancio.
A tale fine
l’Ente potrà riallocare le risorse ordinariamente utilizzate in relazione all’esercizio di tale funzione ovvero utilizzare le maggiori entrate o le minori spese derivanti dall’espletamento della funzione medesima, e ciò anche alla luce delle risorse messe a disposizione dall’ente delegante (la regione) ovvero comunque percepite in ragione ed ai fini dell’esercizio della suddetta funzione delegata.
Si rileva in proposito che
nell’ambito dell’istituzione e del funzionamento delle commissioni locali per il paesaggio di cui all’art. 148 del dlgs 42/2004, le regioni assumono il ruolo fondamentale di “promotore” che non può e non deve limitarsi alla disciplina in via astratta dell’istituto in parola, ma deve connotarsi nei termini prescritti dal legislatore nazionale, cioè come “supporto” in concreto agli enti subdelegati nella composizione e nel funzionamento delle suddette commissioni.
Per l’effetto
si ritiene, altresì, che i professionisti componenti le commissioni in parola debbano essere "terzi” rispetto all’amministrazione delegata ma “interni” al comparto pubblico, inteso come soggetto macro aggregato.
Si ritiene che il legislatore, con il comma 3, dell’art. 183 del Codice, abbia effettuato una specifica opzione a tale riguardo, e ciò alla luce della natura “istituzionale” delle funzioni svolte e del divieto tombale di remunerazione, requisiti che mal si conciliano con il conferimento di incarichi a titolo onorifico a professionisti privati, e ciò alla luce del generale principio di “autosufficienza” e “valorizzazione” delle risorse interne all’apparato pubblico, del generale principio di onerosità della prestazione lavorativa e, non ultimo, della peculiare connotazione di “zona rischio corruzione” del settore in cui si trovano ad operare le commissioni in esame, in termini di potenziale (ed arbitrario) “ampliamento dei diritti dei privati” ed in relazione al quale (rischio) occorre assicurare –almeno in linea astratta- l’indipendenza ed imparzialità dei componenti le commissioni de quibus, e ciò anche per il tramite di una remunerazione sufficiente e proporzionata.
Tale elemento, visto il carattere tombale del divieto di remunerazione di cui al comma 3, dell’art. 183 del Codice, può essere rintracciato esclusivamente con riferimento a professionisti interni al comparto pubblico, in relazione ai quali la prestazione –seppure gratuita in seno alle commissioni de quibus– è già remunerato nell’ambito della restribuzione “madre” ricevuta per effetto del rapporto di servizio o del munus pubblico che lega il professionista alla pubblica amministrazione, complessivamente intesa.
Alla luce di quanto sopra, pertanto,
l’ente delegato dovrà aver previamente “mappato” nell’ambito del proprio piano triennale anticorruzione i rischi connessi all’attività in questione ed averne individuate le misure volte a prevenirlo.
In tale ottica,
il carattere onorifico della prestazione -in assenza di cause giustificatrici ulteriori rispetto al vincolo finanziario in sé- non si presenta –almeno in via astratta– come misura volta a prevenire ovvero ad ovviare il rischio che tale attività “gratuita” venga svolta nel perseguimento di interessi/vantaggi diversi ed opposti rispetto al fine tutelato dalla norma, e ciò proprio in ragione del peculiare assetto degli interessi coinvolti nell’esercizio della funzione de qua, l’interesse dei privati ad ampliare la propria sfera di diritti ed il bene-paesaggio rispetto al quale tali interessi potrebbero risultare recessivi (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 07.07.2016 n. 29).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: CISANO BERGAMASCO (Bergamo) - art. 167 decreto legislativo n. 42 del 2004 - demolizione manufatto in zona paesaggisticamente vincolata e rimessione in pristino (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 01.07.2016 n. 19729 di prot.).

giugno 2016

EDILIZIA PRIVATAL’art. 149 del dlgs 42/2004 prevede che “...non é comunque richiesta l'autorizzazione prescritta dall'articolo 146, dall'articolo 147 e dall'articolo 159: a) per gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto esteriore degli edifici...”.
Gli interventi  consistenti nell’istallazione:
- “di due unità di condizionamento, di corpi illuminanti e di grillages sul parapetto perimetrale del terrazzo” nonché nella realizzazione “di un insegna pubblicitaria fissata sull’inferriata situata nella parte superiore del varco d’accesso”,
non possono rientrare nella fattispecie di cui all'art. 149, lett. a), del dlgs 42/2004, e ciò in quanto tali opere, complessivamente considerate, comportato un’alterazione dell’aspetto esteriore dell’immobile vincolato, atteso che le medesime, consistendo in opere esterne, incidono sulla percezione visiva rilevante ai fini della tutela del vincolo ricadente sull’immobile de quo.
Ne deriva, quindi, che i succitati interventi -non rientrando nella fattispecie di cui all’art. 149, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004- sono soggetti al regime autorizzatorio di cui all’art. 146 del medesimo decreto legislativo, con la conseguenza che l’Amministrazione, dopo aver riscontrato che tali opere erano state realizzate in assenza dei richiesti titoli abilitativi, ha correttamente proceduto a intimarne la demolizione.
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Non può, peraltro, opporsi la circostanza che le succitate opere sarebbero temporanee e amovibili.
Infatti, la Sezione deve rilevare che, in base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “i manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze stabili nel tempo, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la potenziale rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie. Ciò, in quanto il manufatto non precario non risulta in concreto deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma viene destinato ad un utilizzo protratto nel tempo. Infatti, la precarietà dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire ... postula un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo”.
Orbene, nel caso di specie, gli interventi concernenti l’illuminazione, il sistema di condizionamento e l’insegna pubblicitaria non costituiscono opere aventi una finalità temporalmente delimitata ma risultano funzionalmente diretti a soddisfare esigenze durevoli nel tempo, con la conseguenza che la loro ipotetica ed astratta amovibilità non risulta una circostanza adeguata ad inficiare la rilevata legittimità del provvedimento impugnato.

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Osserva, preliminarmente, la Sezione che l’art. 146, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 42 del 2004 dispone che “i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili e aree oggetto degli atti e dei provvedimenti elencati all'articolo 157, oggetto di proposta formulata ai sensi degli articoli 138 e 141, tutelati ai sensi dell'articolo 142, ovvero sottoposti a tutela dalle disposizioni del piano paesaggistico, non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione. I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo dei beni indicati al comma 1, hanno l'obbligo di sottoporre alla regione o all'ente locale al quale la regione ha affidato la relativa competenza i progetti delle opere che intendano eseguire, corredati della documentazione prevista, al fine di ottenere la preventiva autorizzazione”.
L’art. 149 del medesimo decreto legislativo prevede, inoltre, per quanto d’interesse in questa sede, che “...non é comunque richiesta l'autorizzazione prescritta dall'articolo 146, dall'articolo 147 e dall'articolo 159: a) per gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto esteriore degli edifici...”.
Orbene, per quanto concerne il caso di specie, la Sezione deve in primo luogo rilevare che gli interventi oggetto dell’impugnata ordinanza -così come individuati dalla nota della Soprintendenza di Napoli e Provincia n. 14402 del 27.08.2012, non contestata in atti- sono stati realizzati su un immobile vincolato ope legis ai sensi dell’art. 10 del d.lgs. n. 42 del 2004.
Inoltre, i suddetti interventi -consistiti, come esplicitato al precedente n. 4, nell’istallazione “di due unità di condizionamento, di corpi illuminanti e di grillages sul parapetto perimetrale del terrazzo” nonché nella realizzazione “di un insegna pubblicitaria fissata sull’inferriata situata nella parte superiore del varco d’accesso”- non possono rientrare nella fattispecie di cui al richiamato art. 149, lett. a) del succitato decreto legislativo, e ciò in quanto tali opere, complessivamente considerate, hanno comportato un’alterazione dell’aspetto esteriore dell’immobile vincolato, atteso che le medesime, consistendo in opere esterne, incidono sulla percezione visiva rilevante ai fini della tutela del vincolo ricadente sull’immobile de quo.
Ne deriva, quindi, che i succitati interventi -non rientrando nella fattispecie di cui all’art. 149, lett. a) del d.lgs. n. 42 del 2004- erano soggetti al regime autorizzatorio di cui all’art. 146 del medesimo decreto legislativo, con la conseguenza che l’Amministrazione, dopo aver riscontrato che tali opere erano state realizzate in assenza dei richiesti titoli abilitativi, ha correttamente proceduto a intimarne la demolizione.
A quanto esposto non può, peraltro, opporsi la circostanza che le succitate opere sarebbero temporanee e amovibili.
Infatti -anche volendo prescindere dalla circostanza che la società ricorrente si è limitata ad asserire l’amovibilità di tali opere senza fornire adeguati elementi probatori al riguardo, eccezion fatta per il solo intervento relativo ai “grillages”, cui si fa riferimento nella relazione tecnica allegata alla SCIA del 16.04.2012- la Sezione deve rilevare che, in base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “i manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze stabili nel tempo, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la potenziale rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie. Ciò, in quanto il manufatto non precario non risulta in concreto deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma viene destinato ad un utilizzo protratto nel tempo. Infatti, la precarietà dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire ... postula un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo” (Cons. di Stato, Sez. VI, 04.09.2015, n. 4116).
Orbene, nel caso di specie, gli interventi concernenti l’illuminazione, il sistema di condizionamento e l’insegna pubblicitaria non costituiscono opere aventi una finalità temporalmente delimitata ma risultano funzionalmente diretti a soddisfare esigenze durevoli nel tempo, con la conseguenza che la loro ipotetica ed astratta amovibilità non risulta una circostanza adeguata ad inficiare la rilevata legittimità del provvedimento impugnato (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 28.06.2016 n. 1521 - link a www.giustizia-amministrativa.it).