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dossier VINCOLO PAESAGGISTICO ED ESAME IMPATTO PAESISTICO + VINCOLO MONUMENTALE
* * *
---> per il dossier sino al 2015 cliccare qui

per approfondimenti vedi anche:
- MINISTERO dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo <---> DIREZIONE Generale Belle Arti e Paesaggio

- SEGRETARIATO Regionale del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo per la Lombardia <---> SOPRINTENDENZA di Milano <---> SOPRINTENDENZA di Brescia
- SEGRETARIATO Regionale del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo per il Veneto

agosto 2017

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza costante, il ricorso all'autotutela può avvenire solamente ricorrendo le condizioni di cui alla appena citata norma ovvero sussistendo le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Sicché, il Collegio ritiene che l'annullamento d'ufficio di una autorizzazione paesaggistica, indipendentemente dal tipo di intervento che deve essere realizzato sul territorio, richieda necessariamente un'espressa motivazione in ordine all'interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino dello status quo ante, preminente su quello privato alla conservazione del provvedimento, che giustifichi il ricorso al potere di autotutela della pubblica amministrazione, entro un termine ragionevole, non essendo sufficiente l'intento di operare un mero astratto ripristino della legalità violata.
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5. – Dalla documentazione acquisita in giudizio emerge che la Sovrintendenza con nota 11770 del 16.04.2014 aveva espresso parere favorevole alla installazione dei due cartelloni “non essendosi rilevati elementi avversi la conformità e la compatibilità dei lavori di cui si tratta (…)” (così, testualmente, nell’atto sopra richiamato e depositato in giudizio).
Con la successiva nota qui impugnata del 04.01.2016, adottata in seguito alla riapertura del procedimento, provocato dalla nota che il Comune di Fiumicino, in data 07.09.2015, aveva trasmesso alla Soprintendenza chiedendo un ulteriore approfondimento istruttorio ed al preavviso di diniego di cui alla nota del 03.11.2015, la Soprintendenza ribaltava totalmente il precedente avviso favorevole specificando testualmente che:
   - il luogo oggetto dell’intervento di installazione di cartellonistica pubblicitaria su strada di cui alla richiesta di autorizzazione si colloca “in una zona sottoposta a tutela paesaggistica, in un punto di grande visibilità”;
   - “la proposta è risultata non compatibile, in quanto propone la messa in opera di due strutture per insegna pubblicitaria di ampia dimensione, collocate su suolo pubblico in un'area che, pur vulnerata dalla presenza diffusa di un'edificazione disomogenea e di scarsa qualità, presenta ancora visuali sufficientemente libere da interferenze visive”;
   - l'installazione in esame, ove realizzata, a causa delle sue dimensioni e della tipologia di forme e materiali scelti, causerebbe un disturbo percepibile dei valori paesaggistici tutelati, che si aggiungerebbe al disordine esistente, in contrasto con le finalità di miglioramento della qualità paesaggistica indicate dalla normativa di tutela vigente.
La Sovrintendenza poi, nel corpo del medesimo atto rilevava (sempre testualmente) come “nelle osservazioni prodotte, la richiedente cita l'autorizzazione ottenuta da questo Ufficio per altre due installazioni simili. Tale argomentazione, non può essere assunta come parametro ai fini della autorizzazione di "compatibilità paesaggistica" di competenza di questo Ufficio ai sensi dell'art. 146, co. 8, del D.lgsl. 42/2004. Come già asserito nel preavviso di diniego espresso da questa Soprintendenza con la nota citata a margine, l'art. 153 del Codice riguarda esclusivamente le installazioni pubblicitarie, che per loro natura sono considerate dalla normativa paesaggistica, pertanto, in via di principio generale come elementi di forte disturbo dei valori paesaggistici ("il paesaggio è l'ambiente nel suo aspetto visivo", vv. sentenza C. Cost. n. 367/2007). Pertanto, per quanto attiene gli aspetti strettamente paesaggistici (vv. sentenza Cons. Stato n. 3652/2015), si ritiene che il permanere, e/o il proliferare di simili installazioni in zone che, essendo sottoposte a tutela paesaggistica ai sensi dell'art. 9 della Costituzione, necessitano di particolare attenzione, a causa dell'aspetto intrusivo di tali manufatti è da considerarsi non solo non accettabile ma censurabile”.
Concludeva la Sovrintendenza la motivazione della decisione sfavorevole segnalando al Comune di Fiumicino che, “si rimanda l'autorizzazione eventuale di strutture pubblicitarie, ove possibile, ad una fase successiva alla rivisitazione della normativa comunale di riferimento attualmente in vigore, normativa che è comunque sempre subordinata a quella paesaggistica”.
6. – Pare evidente, dalla semplice lettura della motivazione dell’atto qui impugnato con il ricorso introduttivo, che il revirement della Soprintendenza non è accompagnato da alcun espressa divulgazione delle ragioni tecnico-giuridiche che hanno imposto la rivalutazione della compatibilità paesaggistica dell’installazione della cartellonistica stradale né –e ciò è ancora meno comprensibile– delle ragioni che hanno indotto gli uffici in un primo tempo a rilasciare con nettezza e senza oscillazioni il nulla osta alla installazione per poi, ad una distanza temporale inferiore a due anni, mutare totalmente avviso con riferimento all’identico contesto paesaggistico ambientale rispetto al quale la installazione non avrebbe avuto, secondo il primo parere, nessun impatto pregiudizievole per i valori da proteggere nell’area interessata.
Peraltro tale contraddizione non risolta da una adeguata motivazione era stata già sottolineata dalla odierna ricorrente all’epoca dell’invio delle controdeduzioni al preavviso di diniego del 03.11.2015, ma la Soprintendenza non ha ritenuto, neppure nella parte del provvedimento di diniego nel quale mostra di esprimere una risposta alle controdeduzioni, di fornire riferimenti più puntuali in merito, limitandosi, per vero in modo piuttosto semplicistico, ad affermare come il riferimento segnalato nelle controdeduzioni all’autorizzazione ottenuta dalla società per altre due installazioni simili costituisce “argomentazione (che n.d.r.) non può essere assunta come parametro ai fini della autorizzazione di "compatibilità paesaggistica" di competenza di questo Ufficio”.
7. – Sotto altro versante va poi rilevato che il provvedimento della Soprintendenza costituisce un diniego di autorizzazione paesaggistica frutto dell’esercizio del potere attribuito al ridetto ente dall’art. 146 del d.lgs. 22.01.2004, n. 42.
Il legislatore ha concepito l’intero procedimento ed il provvedimento conclusivo dello stesso come un autonomo procedimento amministrativo indipendente rispetto “al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio” (così, testualmente, al comma 4).
Orbene risulta agli atti che la Soprintendenza aveva già esercitato tale potere, concludendo il relativo procedimento con l’autorizzazione di cui alla nota n. 11770 del 16.04.2014, esprimendo parere favorevole alla installazione dei due cartelloni. Ne deriva che il nuovo provvedimento adottato il 04.01.2016 costituisce una duplicazione dell’esercizio dello stesso potere (già esercitato) senza che mai, neppure nel provvedimento qui impugnato, la Soprintendenza abbia posto nel nulla il precedente atto secondo le coordinate della disciplina legislativa degli atti di ritiro, vale a dire nel rispetto degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. 07.08.1990, n. 241.
Posto che non appare francamente revocabile in dubbio che il provvedimento del 04.01.2016 contenga un implicito annullamento del precedente avviso favorevole del 18.04.2014, posto che lo supera nei fatti e sotto il profilo giuridico ponendolo nel nulla, nell’adottarlo la Soprintendenza avrebbe dovuto rispettare le prescrizioni dettate per l’adozione degli atti di ritiro dall’art. 21-nonies l. 241/1990.
Infatti, per giurisprudenza costante, il ricorso all'autotutela può avvenire solamente ricorrendo le condizioni di cui alla appena citata norma ovvero sussistendo le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Il Collegio, condividendo l'orientamento giurisprudenziale anche di questa Sezione, ritiene che l'annullamento d'ufficio di una autorizzazione paesaggistica, indipendentemente dal tipo di intervento che deve essere realizzato sul territorio, richieda necessariamente un'espressa motivazione in ordine all'interesse pubblico concreto ed attuale al ripristino dello status quo ante, preminente su quello privato alla conservazione del provvedimento, che giustifichi il ricorso al potere di autotutela della pubblica amministrazione, entro un termine ragionevole, non essendo sufficiente l'intento di operare un mero astratto ripristino della legalità violata (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. VI, 27.04.2015 n. 2123 e 20.09.2012 n. 4997 nonché TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 13.08.2015 n. 1896 e TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 03.02.2015 n. 654).
8. – Ad avviso del Collegio, quindi, sono fondate le censure con le quali la Un. contesta la contraddittorietà del comportamento mantenuto dalla Soprintendenza rispetto al precedente parere espresso in senso favorevole alla installazione, del quale non ha tenuto in adeguato conto nella motivazione dell’atto di diniego qui impugnato con il ricorso introduttivo nonché i profili di doglianza che attengono ad una non corretta applicazione della disciplina regolatrice gli atti di ritiro. Il rilievo delle doglianze accolte, nel palinsesto di legittimità dell’atto impugnato, provoca la irrilevanza dello scrutinio degli ulteriori motivi di gravame dedotti.
La fondatezza dei suindicati motivi di censura provoca, inevitabilmente, l’accoglimento anche del ricorso recante motivi aggiunti con il quale veniva impugnato, anche per illegittimità derivata, il provvedimento comunale conseguente che, traendo forza giuridica dal parere sfavorevole della Soprintendenza alla installazione dei due cartelloni, negava il rilascio della relativa autorizzazione comunale (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 11.08.2017 n. 9297 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere realizzate in violazione della disciplina antisismica e sulle opere in cemento armato - Efficacia estintiva del permesso di costruire in sanatoria - Esclusione - Artt. 44, lett. b), 64, 65, 71, 72, 93, 94, 95 d.P.R. n. 380/2001 - Giurisprudenza.
L'efficacia estintiva del permesso di costruire in sanatoria, deve escludersi per le opere realizzate in violazione della disciplina antisismica e sulle opere in cemento armato. Sul punto la giurisprudenza (Cass. Sez. 3, n. 11271 del 17/02/2010; Braccolino; Sez. 3, n. 19256 del 13/04/2005, Cupelli; Sez. 3, n. 1658 del 01/12/1997 (dep. 1998), Agnesse) (Corte Cost. sent. 149 del 30/04/1999). Tali esclusioni riguardano anche la disciplina delle opere in cemento armato (Cass. Sez. 3, n. 11511 del 15/02/2002, Menna A.; Sez. 3, n. 50 del 07/11/1997 (dep. 1998), Casà G. ed altre prec. conf.).
Intervento abusivo - Violazioni edilizie e paesaggistiche - Valutazione della particolare tenuità.
Ai fini della valutazione della particolare tenuità del fatto in tema di violazioni edilizie e paesaggistiche la consistenza dell'intervento abusivo (tipologia di intervento, dimensioni e caratteristiche costruttive) costituisce solo uno dei parametri di valutazione, perché, per ciò che riguarda gli aspetti urbanistici, in particolare, assumono rilievo anche altri elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell'immobile, l'incidenza sul carico urbanistico.
Inoltre, altro indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è rappresentato dalla contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell'intervento abusivo, come nel caso in cui siano contestualmente violate, mediante la realizzazione dell'opera, anche altre disposizioni finalizzate alla tutela di interessi diversi (norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell'ambiente, a quelle relative alla fruizione delle aree demaniali) (Sez. 3, n. 47039 del 08/10/2015, P.M. in proc. Derossi; Conf. Sez. 3, n. 19111 del 10/03/2016, Mancuso) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.08.2017 n. 38953 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Art. 181, c. 1-bis, d.lgs. n. 42/2004 e sentenza della Corte cost. n. 56/2016 - Art. 349 cod. pen. - DIRITTO PROCESSUALE PENALE - Dichiarazione di incostituzionalità di norme - Trattamento sanzionatorio - Rilevabilità d'ufficio - Rimodulazione del trattamento sanzionatorio - Inammissibilità del ricorso - Impugnazione tardiva - Preclusioni.
Il reato di cui all'art. 181, comma 1-bis, del d.lgs. n. 42 del 2004, dichiarato costituzionalmente illegittimo per effetto della sopravvenuta sentenza della Corte cost. n. 56 del 11/01/2016, nella parte in cui lo stesso prevede: "«: a) ricadano su immobili od aree che, per le loro caratteristiche paesaggistiche siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei lavori; b) ricadano su immobili od aree tutelati per legge ai sensi dell'articolo 142 ed», oggi è configurabile quale contravvenzione ex art. 181, comma 1, d.lgs. cit., e non più quale delitto.
Inoltre, l'illegalità della pena conseguente a dichiarazione di incostituzionalità di norme riguardanti, come nella specie, il trattamento sanzionatorio, è rilevabile d'ufficio anche in caso di inammissibilità del ricorso, tranne che nel caso di impugnazione, come nella specie, correttamente ritenuta tardiva; infatti in questo caso si è in presenza di un gravame sin dall'origine inidoneo a instaurare un valido rapporto processuale, in quanto il decorso del termine derivante dalla mancata proposizione dello stesso ha già trasformato il giudicato sostanziale in giudicato formale, sicché il giudice dell'impugnazione si limita a verificare il decorso del termine e a prenderne atto.
Questa speciale causa di inammissibilità è quindi preclusiva di un'eventuale rimodulazione del trattamento sanzionatorio, anche dinanzi alla declaratoria di incostituzionalità della pena (Cass. Sez. U., n. 33040 del 26/02/2015, dep. 28/07/2015, Jazouli) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.08.2017 n. 38687 - link a www.ambientediritto.it).

luglio 2017

EDILIZIA PRIVATA: Natura precaria dell'opera edilizia - Carattere stagionale dell'attività - Elementi della precarietà - Stabilimento balneare.
Nemmeno il carattere stagionale dell'attività implica di per sé la precarietà dell'opera, la precarietà non va confusa con la stagionalità, vale a dire con l'utilizzo annualmente ricorrente della struttura, né con la possibilità di smontare il manufatto non infisso al suolo (si veda in proposito Cass. Sez. 3, n. 966 del 26/11/2014, Manfredini, secondo cui ...al fine di ritenere sottratta al preventivo rilascio del permesso di costruire la realizzazione di un manufatto per la sua asserita natura precaria, la stessa non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi alla intrinseca destinazione materiale dell'opera ad un uso realmente precario e temporaneo per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, con conseguente possibilità di successiva e sollecita eliminazione, non risultando, peraltro, sufficiente la sua rimovibilità o il mancato ancoraggio al suolo).
BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Natura precaria dell'opera edilizia - Oggettiva temporaneità e contingenza - Opera realizzata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico - DIRITTO DEMANIALE - Fattispecie: occupazione arbitraria dello spazio demaniale marittimo - Alterazione di bellezze naturali - Art. 734 cod. pen. - Artt. 3, 6, 10 e 44, d.P.R. n. 380/2001 - Artt. 146-181, d.lgs. n. 42/2004.
La natura precaria dell'opera edilizia non deriva dalla tipologia dei materiali impiegati per la sua realizzazione, tanto meno dalla sua facile amovibilità; quel che conta è la oggettiva temporaneità e contingenza delle esigenze che l'opera è destinata a soddisfare in ordine alla dedotta precarietà dell'opera e che, (in specie) in ogni caso, trattandosi di opera realizzata in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, qualsiasi difformità dal titolo edilizio è comunque sanzionata ai sensi dell'art. 44, lett. e), d.P.R. n. 380 del 2001 (art. 32, u.c., d.P.R. n. 380 del 2001), così come qualsiasi difformità dal progetto autorizzato integra il reato di cui all'art. 181, d.lgs. n. 42 del 2004 (Fattispecie: installazione stagionale di uno stabilimento balneare costituito da una costruzione lignea pluripiano poggiante su pali in legno semplicemente infissi sull'arenile della spiaggia, in zona soggetta a speciale protezione ambientale e a vincolo ambientale) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.07.2017 n. 36605 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Alterazione delle bellezze naturali - Stabilimento balneare - Art. 734 cod. pen. - Natura di reato istantaneo - Effetti della prescrizione e decorrenza del termine - Ultimazione dell'opera.
Il reato di cui all'art. 734 cod. pen., nell'ipotesi di alterazione delle bellezze naturali ha natura di reato istantaneo con effetti permanenti e si consuma e si esaurisce con la costruzione lesiva delle bellezze naturali protette, sicché agli effetti della prescrizione il decorso del termine ha inizio dal momento in cui il reato si è realizzato con il compimento dell'opera ovvero la attuazione dei mezzi che hanno determinato il deturpamento (Sez. 3, n. 11226 del 04/07/1985, Bertani).
DIRITTO DEMANIALE - Ancoraggio del manufatto alla spiaggia - Natura di reato permanente - Demolizione del manufatto edificato entro la fascia demaniale o conseguimento dell'autorizzazione.
Il reato previsto dagli artt. 55 e 1161 cod. nav. ha natura di reato permanente per il quale la permanenza cessa solo con la demolizione del manufatto edificato entro la fascia demaniale o con il conseguimento
dell'autorizzazione prescritta, dal momento che la norma è posta a tutela della sicurezza della navigazione marittima nelle zone prossime al demanio (Sez. 3, n. 3848 del 06/11/1997, Padua; cfr. altresì Sez. U, n. 17178 del 27/02/2002, Cavallaro) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.07.2017 n. 36605 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAPer poter edificare in zona vincolata occorre ottenere due titoli abilitativi: quello concessorio e l’autorizzazione paesaggistica.
I due titoli, permesso di costruire e nulla osta paesaggistico, hanno contenuti differenti, seppure ambedue relazionati al territorio, e l'inizio dei lavori in zona paesaggisticamente vincolata richiede il rilascio di ambedue i titoli. La mancanza di un'autorizzazione paesaggistica rende non eseguibile le opere in questione e ben giustifica, in caso di loro realizzazione, provvedimenti inibitori, e sanzionatorio-ripristinatori, quale un'ordinanza di riduzione in pristino.
Più volte la giurisprudenza amministrativa ha affermato che la concessione edilizia può essere rilasciata anche in mancanza di autorizzazione paesaggistica, fermo restando che è inefficace, e i lavori non possono essere iniziati, finché non interviene il nulla osta paesaggistico.
La giurisprudenza è inoltre costante nel ritenere che l'inizio dei lavori è subordinato all'adozione di entrambi i provvedimenti.
La garanzia, quindi, che il territorio non venga compromesso da interventi assentiti con permesso di costruire ma privi di nulla osta paesaggistico, è data dall'impossibilità giuridica di intraprendere i lavori prima dell'acquisizione del necessario nulla osta paesaggistico.

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Se può dubitarsi che con l’introduzione del codice Urbani (d.lgs. n. 42/2004) l’autorizzazione paesaggistica sia divenuta condizione di validità del permesso di costruire, altrettanto non può dirsi per il passato; la concessione edilizia di cui è causa è stata rilasciata nel vigore della precedente disciplina, allorquando il nulla osta paesaggistico era pacificamente da considerare condizione di efficacia del titolo edilizio.
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Per poter edificare in zona vincolata occorre ottenere due titoli abilitativi: quello concessorio e l’autorizzazione paesaggistica. I due titoli (TAR Campania, sez. VIII n. 2652/2012), permesso di costruire e nulla osta paesaggistico, hanno contenuti differenti, seppure ambedue relazionati al territorio, e l'inizio dei lavori in zona paesaggisticamente vincolata richiede il rilascio di ambedue i titoli. La mancanza di un'autorizzazione paesaggistica rende non eseguibile le opere in questione e ben giustifica, in caso di loro realizzazione, provvedimenti inibitori, e sanzionatorio-ripristinatori, quale un'ordinanza di riduzione in pristino.
Più volte la giurisprudenza amministrativa ha affermato che la concessione edilizia può essere rilasciata anche in mancanza di autorizzazione paesaggistica, fermo restando che è inefficace, e i lavori non possono essere iniziati, finché non interviene il nulla osta paesaggistico.
La giurisprudenza è inoltre costante nel ritenere che l'inizio dei lavori è subordinato all'adozione di entrambi i provvedimenti (in termini v. Cons. Stato, sez. VI, 02.05.2005, n. 2073; Cons. Stato, sez. V, 11.03.1995, n. 376; Cons. Stato, sez. V, 01.02.1990, n. 61; Cons. Stato, sez. II, 10.09.1997, n. 468; Consiglio di Stato sez. VI n. 547 del 10.02.2006).
La garanzia, quindi, che il territorio non venga compromesso da interventi assentiti con permesso di costruire ma privi di nulla osta paesaggistico, è data dall'impossibilità giuridica di intraprendere i lavori prima dell'acquisizione del necessario nulla osta paesaggistico.
Nella fattispecie, come visto, l’autorizzazione paesaggistica non è stata mai richiesta né tanto meno acquisita, legittimamente, pertanto, l’amministrazione ha ingiunto il ripristino dello stato dei luoghi senza dover ricorrere (come in effetti non ha fatto) al potere di autotutela (id est senza dover passare per l’annullamento della concessione edilizia n. 15/1982).
Se, infatti, può dubitarsi che con l’introduzione del codice Urbani (d.lgs. n. 42/2004) l’autorizzazione paesaggistica sia divenuta condizione di validità del permesso di costruire, altrettanto non può dirsi per il passato; la concessione edilizia di cui è causa è stata rilasciata nel vigore della precedente disciplina, allorquando il nulla osta paesaggistico era pacificamente da considerare condizione di efficacia del titolo edilizio (cfr. in argomento C.d.S. n. 547/2006).
In conclusione sul punto, in difetto dell’autorizzazione paesaggistica i danti causa della ricorrente non avrebbero mai dovuto intraprendere i lavori sulla base di una concessione edilizia inefficace (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 11.07.2017 n. 3731 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2017

EDILIZIA PRIVATA: Esplicherebbe efficacia sulla odierna vicenda il recente intervento normativo rappresentato dal d.P.R. 13.02.2017, n. 31 (Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata), pubblicato sulla G.U. n. 68 del 22.03.2017, entrato in vigore il 06/04/2017, che all'art. 2 rinvia per la individuazione degli interventi e delle opere non soggette ad autorizzazione paesaggistica all'Allegato «A» (oltre ad escludere quelli di cui all'articolo 4).
Tra gli interventi rilevano, per quanto qui di interesse, quelli di cui al punto A.31 del predetto allegato A (opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici che non eccedano il due per cento delle misure progettuali quanto ad altezza, distacchi, cubatura, superficie coperta o traslazioni dell'area di sedime).

Sarebbe dunque necessario procedere ad una verifica della riconducibilità degli interventi ed opere oggetto di contestazione nel presente giudizio
(rientranti, come detto, nella categoria generale delle "varianti", non essendovi ragione di limitare l'ambito applicativo della previsione di cui alla lett. A31 alle sole varianti essenziali e non anche a quelle leggere, non operando il d.P.R. n. 31 del 2017 alcune specificazione in senso escludente per queste ultime, riferendosi genericamente ad "opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici"), a quelli per cui non è oggi più necessaria alcuna autorizzazione paesaggistica ai sensi dell'art. 2 del citato d.P.R., esplicando ovviamente efficacia ai sensi dell'art. 2 cod. pen. l'intervento normativo in questione, posto che l'attuale esclusione, per opera di tale ultimo provvedimento, attua quanto previsto dall'articolo 12, comma 2, del decreto-legge 31.05.2014, n. 83, convertito con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall'articolo 25, comma 2, del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, il quale disponeva che con regolamento da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sarebbero state dettate disposizioni modificative e integrative al regolamento di cui all'articolo 146, comma 9, quarto periodo, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42, e successive modificazioni, al fine di ampliare e precisare le ipotesi di interventi di lieve entità, operare ulteriori semplificazioni procedimentali nonché individuare le tipologie di interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica e quelle che possono essere regolate attraverso accordi di collaborazione tra il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, le regioni e gli enti locali, ai sensi dell'articolo 15 della legge 07.08.1990, n. 241.
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8. Quanto al secondo motivo, con cui i ricorrenti si dolgono del travisamento probatorio cui la Corte territoriale sarebbe incorsa quanto al reato di cui all'art. 181, comma primo, D.Lgs. n. 42 del 2004, si legge nella sentenza impugnata che l'autorizzazione comunale in variante dell'08/07/2011 non sarebbe stata preceduta dall'imprescindibile parere vincolante della competente Soprintendenza, aggiungendosi anzi che quest'ultima, dopo aver ricevuto copia dell'autorizzazione comunale, avrebbe rilasciato parere favorevole con prescrizioni; la stessa autorizzazione comunale, si precisa, sarebbe stata rilasciata subordinatamente al rispetto di alcune prescrizioni (gli intonaci esterni dovevano essere di colore bianco; nelle aree libere circostanti il fabbricato doveva essere poste a dimora piante ad alto fusto tipiche dei luoghi) il cui adempimento non risulterebbe essere stato verificato.
In definitiva, dunque, secondo la Corte d'appello, il rilascio postumo di un qualsiasi diverso provvedimento avente efficacia autorizzatoria ai fini della tutela paesaggistica, ove lo si ritenesse possibile al di fuori delle ipotesi di condono edilizio), non produrrebbe l'estinzione del reato paesaggistico.
Risulta, dunque, fondato il motivo di ricorso, posto che effettivamente vi è stato travisamento probatorio nel caso in esame, posto che la Corte d'appello risulta aver considerato e valutato solo l'autorizzazione paesaggistica rilasciata dall'organo competente in data 08/07/2011 (n. 96/2011), successivamente al rilascio dell'autorizzazione comunale, senza tuttavia aver tenuto conto del parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo in realtà espresso con nota prot. 11424 del 06/07/2011, antecedente al rilascio dell'autorizzazione comunale intervenuta in data 08/07/2011.
In ogni caso, si osserva, esplicherebbe efficacia sulla odierna vicenda il recente intervento normativo rappresentato dal d.P.R. 13.02.2017, n. 31 (Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata), pubblicato sulla G.U. n. 68 del 22.03.2017, entrato in vigore il 06/04/2017, che all'art. 2 rinvia per la individuazione degli interventi e delle opere non soggette ad autorizzazione paesaggistica all'Allegato «A» (oltre ad escludere quelli di cui all'articolo 4). Tra gli interventi rilevano, per quanto qui di interesse, quelli di cui al punto A.31 del predetto allegato A (opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici che non eccedano il due per cento delle misure progettuali quanto ad altezza, distacchi, cubatura, superficie coperta o traslazioni dell'area di sedime).
Sarebbe dunque necessario procedere ad una verifica della riconducibilità degli interventi ed opere oggetto di contestazione nel presente giudizio (rientranti, come detto, nella categoria generale delle "varianti", non essendovi ragione di limitare l'ambito applicativo della previsione di cui alla lett. A31 alle sole varianti essenziali e non anche a quelle leggere, non operando il d.P.R. n. 31 del 2017 alcune specificazione in senso escludente per queste ultime, riferendosi genericamente ad "opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici"), a quelli per cui non è oggi più necessaria alcuna autorizzazione paesaggistica ai sensi dell'art. 2 del citato d.P.R., esplicando ovviamente efficacia ai sensi dell'art. 2 cod. pen. l'intervento normativo in questione (v., per una ipotesi analoga in materia edilizia: Sez. 3, n. 9131 del 27/05/1997 - dep. 09/10/1997, Marcelletti, Rv. 209361), posto che l'attuale esclusione, per opera di tale ultimo provvedimento, attua quanto previsto dall'articolo 12, comma 2, del decreto-legge 31.05.2014, n. 83, convertito con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall'articolo 25, comma 2, del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, il quale disponeva che con regolamento da emanare ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sarebbero state dettate disposizioni modificative e integrative al regolamento di cui all'articolo 146, comma 9, quarto periodo, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42, e successive modificazioni, al fine di ampliare e precisare le ipotesi di interventi di lieve entità, operare ulteriori semplificazioni procedimentali nonché individuare le tipologie di interventi non soggetti ad autorizzazione paesaggistica e quelle che possono essere regolate attraverso accordi di collaborazione tra il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, le regioni e gli enti locali, ai sensi dell'articolo 15 della legge 07.08.1990, n. 241.
Trattandosi di accertamento comportante un apprezzamento di fatto,
la sentenza dovrebbe essere annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte d'appello. Tuttavia, l'intervenuta estinzione del reato per decorso del termine di prescrizione massima alla data del 03/11/2015, osta al rinvio, imponendosi anche per tale reato la declaratoria di annullamento senza rinvio per essere il reato paesaggistico estinto per prescrizione, con conseguente revoca dell'ordine di rimessione in pristino stato (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.06.2017 n. 30194).

EDILIZIA PRIVATA: Manufatto abusivo - Ingiunzione alla demolizione - Rigetto della richiesta di revoca o sospensione - Condanna definitiva - PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Valutazione effettuata dall'amministrazione comunale - Criteri.
In materia urbanistica, la situazione particolare che viene a determinarsi in conseguenza della deliberazione comunale, sottraendo l'opera abusiva la suo normale destino, che è la demolizione, presuppone che la valutazione effettuata dall'amministrazione comunale sia estremamente rigorosa e deve essere puntualmente riferita al singolo manufatto, il quale va precisamente individuato, dando atto delle specifiche esigenze che giustificano la scelta, dovendosi escludere che possano assumere rilievo determinazioni di carattere generale riguardanti, ad esempio, più edifici o fondate su valutazioni di carattere generale (Sez. 3, n. 25824 del 22/05/2013, Mursia; V. anche Sez. 3, n. 9864 del 17/02/2016, Corleone e altro).
Immobile abusivo in zona sottoposta a vincolo paesaggistico - Condono edilizio ex legge 326/2003 - Provvedimento di sanatoria - Amministrazione comunale - Presupposti per l'emissione - Giurisprudenza.
La realizzazione, in area assoggettata a vincolo paesaggistico, di nuove costruzioni in assenza di permesso di costruire non è suscettibile di sanatoria (v. da ultimo, Sez. 3, n. 16471 del 17/02/2010, Giardina, nonché ex. pi. Sez. 3, n. 35222 del 11/04/2007, Manfredi e altro; Sez. 3, n. 38113 del 03/10/2006, De Giorgi; Sez. 4, n. 12577 del 12/01/2005, Ricci) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.06.2017 n. 30170 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nozione di bellezze paesaggistiche - Luogo soggetto a vincolo paesaggistico - Configurabilità del reato di cui all'articolo 734 cod. pen. - Elementi - Alterate o turbate le visioni di bellezza estetica e panoramica - Artt. 181, co. 1-bis, d.lgs. n. 42/2004 e 734 cod. pen..
Le bellezze paesaggistiche sono il risultato di componenti varie (la conformazione del terreno, la vegetazione naturale, la distribuzione, il tipo e l'ubicazione dei fabbricati esistenti, il paesaggio e la cornice complessiva), per cui anche il semplice spianamento del terreno e la distruzione della vegetazione integrano il reato di cui all'articolo 734 cod. pen. (Cass. Sez. 3, n. 1803 del 02/12/1981 - dep. 19/02/1982, Marcon).
Inoltre, per la realizzazione del reato previsto dall'art. 734 cod. pen., non è necessaria l'irreparabile distruzione o alterazione della bellezza naturale di un determinato luogo soggetto a vincolo paesaggistico, essendo sufficiente che, a causa delle nuove opere edilizie, siano in qualsiasi modo alterate o turbate le visioni di bellezza estetica e panoramica offerte dalla natura (Cass. Sez. 6, n. 11929 del 21/03/1977 - dep. 29/09/1977, Oricchio) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.06.2017 n. 30157 - tratto da e link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla non sanabilità di un parcheggio per camion, abusivamente realizzato in zona agricola mediante livellamento del terreno e successivo riporto di ghiaia.
Quanto al parcheggio, funzionale all’esercizio delle attività di trasporto di cui era all’epoca titolare il marito della ricorrente, è del pari evidente la incompatibilità anche solo dell’inghiaiamento, sia con l’autorizzazione al livellamento per miglioramento della funzionalità agricola, sia con la destinazione agricola di zona (come pure con quella asseritamente sopravvenuta a “zona per impianti tecnologici”), nonché con l’art. 48 delle NTA dell’epoca, che escludevano in zona agricola qualsiasi deposito non funzionale all’attività agricola.
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Con gli atti impugnati il Comune di Crespano del Grappa ha denegato (18/19.05.2000, n. 2499) la sanatoria e il nulla osta paesistico di un parcheggio per camion, abusivamente realizzato in zona agricola mediante livellamento del terreno e successivo riporto di ghiaia, e di un muro di recinzione e contenimento a confine con il fondo adiacente del vicino, situato a livello inferiore.
L’autorizzazione 24.11.1990 per l’esecuzione di recinzione metallica su pali in ferro e per il “livellamento della depressione presente nel terreno agricolo"........... “al fine di realizzare un miglioramento fondiario del terreno” medesimo, non può evidentemente coprire la realizzazione di un muro di contenimento per proteggere il fondo confinante dal deflusso dell’acqua piovana e dal franamento del materiale ghiaioso (abusivamente riportato), né lo spianamento del terreno agricolo e la sua copertura con un materiale ghiaioso per realizzarvi un parcheggio, trattandosi di opere ben diverse da quelle autorizzate.
Un muro lungo 52 m e di altezza 2.40 (giustamente misurata dal piano di campagna esterno, perché i limiti di altezza, ed anche il vincolo paesaggistico di zona sono imposti a tutela dell’interesse pubblico e del contesto ambientale e non del fondo di sedime dell’abuso) è cosa ben diversa dalla recinzione metallica su pali (es. TAR Campania 677/2017; TAR Bologna I sez., 1003/2014); senza contare che l’art. 88 della NTA allora vigenti consentiva in zona agricola solo la recinzione delle aree di pertinenza dei fabbricati, in nessun caso di altezza superiore ai 2 m, quindi non vi era alcuna possibilità di sanatoria per mancanza della doppia conformità.
Quanto al parcheggio, funzionale all’esercizio delle attività di trasporto di cui era all’epoca titolare il marito della ricorrente, è del pari evidente la incompatibilità anche solo dell’inghiaiamento, sia con l’autorizzazione al livellamento per miglioramento della funzionalità agricola, sia con la destinazione agricola di zona (come pure con quella asseritamente sopravvenuta a “zona per impianti tecnologici”), nonché con l’art. 48 delle NTA dell’epoca, che escludevano in zona agricola qualsiasi deposito non funzionale all’attività agricola (cfr. TAR Veneto II, n. 5244/2010, Tar Campania VIII, n. 1397/2016, TAR Val D’Aosta I sez., n. 55/2016).
Anche per questo abuso, dunque, la sanatoria non poteva che essere de negata per mancanza della doppia conformità.
Tanto premesso sulle caratteristiche del muro di contenimento, è evidente che il diniego del nulla osta paesaggistico è adeguatamente motivato con l’affermazione che il muro “per posizione e tipologia interrompe i coni visuali di pregio ambientale” (cfr. Tar Toscana III 1238/2012 sui limiti dell’onere motivazionale del diniego di autorizzazione paesaggistica).
Dunque, tutti i motivi sono infondati.
Il ricorso è respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 15.06.2017 n. 572 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: All’Adunanza plenaria la questione della perdurante efficacia delle proposte di vincolo ante d.lgs. 42 del 2004 e non seguite dal provvedimento ministeriale di notevole interesse pubblico.
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Beni culturali, paesaggistici e ambientali – Proposte di vincolo formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004  –  Efficacia – Mancata conclusione del procedimento – Deferimento all’Adunanza plenaria
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Va rimessa all’Adunanza plenaria la questione se, a mente del combinato disposto degli articoli 140, 141 e 157, co. 2, d.lgs. 22.01.2004, n. 42 –come modificati dapprima con il d.lgs. 24.03.2006 n. 157, e poi, con il d.lgs. 26.03.2008 n. 63– le proposte di vincolo formulate prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, e per le quali non vi sia stata conclusione del relativo procedimento con l’adozione del decreto ministeriale recante la dichiarazione di notevole interesse pubblico, cessino di avere effetto. (1)
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(1) I.- Con una articolata motivazione, la quarta sezione del Consiglio di Stato deferisce all’Adunanza plenaria la questione della perdurante efficacia delle proposte di vincolo paesaggistico formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004, non seguite dal decreto ministeriale di conclusione del procedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico.
La rimessione è stata disposta nell’ambito di un giudizio di appello proposto da una società –interessata al rilascio di un’autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003– la cui domanda di annullamento di un diniego di autorizzazione paesaggistica era stata respinta dal TAR sul presupposto (tra gli altri motivi di rigetto) della perdurante efficacia di due proposte di vincolo dell’area di localizzazione del parco eolico, non seguite dal decreto ministeriale di dichiarazione di notevole interesse pubblico che, invece, la ricorrente assumeva prive di effetti ai sensi dell’art. 141 d.lgs. n. 42 del 2004.
La questione giuridica controversa può essere sintetizzata nei seguenti termini.
L’art. 157, co. 2 d.lgs. n. 42/2004 prevede che “le disposizioni della presente Parte si applicano anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del presente Codice, sia stata formulata la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico”.
Nel contesto antecedente al Codice dei beni culturali, la tutela dei valori paesaggistici si esplicava fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo dei Comuni interessati e la durata della misura cautelativa o anticipatoria di tutela durava fino alla approvazione del vincolo, senza indicazione di termine di efficacia della misura ovvero di decadenza dal potere di emanazione del provvedimento finale.
Per effetto delle modifiche introdotte all’art. 141 d.lgs. n. 42/2004 -dapprima con il d.lgs. 24.03.2006 n. 157, e poi, segnatamente, con il d.lgs. 26.03.2008 n. 63- il comma 5 del suddetto articolo prevede ora che “se il provvedimento ministeriale di dichiarazione non è adottato nei termini di cui all’art. 140, co. 1, allo scadere di detti termini, per le aree e gli immobili oggetto della proposta di dichiarazione, cessano gli effetti di cui all’art. 146, co. 1” (cioè i particolari limiti imposti ai proprietari, possessori o detentori dei beni che “non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione”).
Il TAR, in particolare, ha condiviso l’interpretazione ministeriale (parere 03.11.2009 n. 21909 dell’Ufficio legislativo del Ministero per i beni e le attività culturali), secondo cui la proposta di vincolo formulata dalla competente commissione prima della data di entrata in vigore del d.lgs. 22.01.2004 n. 42, conserva efficacia anche in assenza della approvazione mediante l’adozione della dichiarazione di notevole interesse pubblico, ai sensi e per gli effetti dell’art. 157, comma 2, del d.lgs. n. 42/2004.
A tale conclusione è pervenuto sulla scorta delle seguenti considerazioni:
   a) alla data di entrata in vigore del Codice di cui al d.lgs. 22.01.2004 n. 42, ha continuato a trovare applicazione la medesima disciplina prevista dall’art. 2, ultimo comma, della legge 29.06.1939 n. 1497 (trasfuso nell’art. 140 del d.lgs. 29.10.1999 n. 490), secondo la quale, relativamente alle cd. bellezze di insieme, la tutela dei valori paesaggistici (che si sostanzia nella necessità di ottenere l’autorizzazione paesaggistica per poter modificare i beni soggetti a tutela) si esplica fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo dei Comuni interessati ... e la durata della misura cautelativa o anticipatoria dura fino all’approvazione del vincolo, al fine di impedire che il lasso di tempo necessario per l’approvazione definitiva degli elenchi possa rendere possibili manomissioni incontrollate dei beni immobili ricompresi nell’elenco delle bellezze di insieme e quindi compromettere il paesaggio, valore tutelato dall’art. 9 Cost.;
   b) l’art. 157, co. 2, d.lgs. n. 42/2004 –il quale, nel prevedere che “le disposizioni della presente parte si applicano anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del presente Codice, sia stata formulate la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico”, non prevede altresì “forme di decadenza del vincolo, termini perentori per il perfezionamento della procedura o forme di silenzio”– non ha subito alcuna modificazione ad opera del d.lgs. 24.03.2006 n. 157 e del d.lgs. 26.03.2008 n. 63; fonti queste ultime che, nel modificare gli artt. 141, co. 3 e co. 5 del Codice, hanno introdotto una espressa decadenza per le proposte non approvate dal Ministro entro il termine di cui all’art. 140, co. 1; da ciò consegue che le forme di decadenza successivamente introdotte non sono applicabili alle proposte di vincolo formulate antecedentemente alla entrata in vigore del Codice;
   c) ogni diversa interpretazione “si pone in contraddizione con l’interpretazione letterale e sistematica dell’art. 157, comma 2”, il quale, peraltro, non introduce un “rinvio mobile, così recependo tutte le successive novelle normative”, poiché ciò comporterebbe, oltre che un contrasto con “l’originaria intenzione del legislatore”, anche “la sostanziale retroattività delle norme sopravvenute ed una violazione proprio del principio del tempus regit actum”.
La società appellante, nel censurare le statuizione di primo grado, ha prospettato la tesi per cui il termine di decadenza, previsto nel caso di procedimenti di vincolo non conclusi entro il termine previsto dall’art. 140, co. 1, d.lgs. n. 42/2004, come introdotto in particolare dal d.lgs. n. 63/2008, si applicherebbe anche a quei procedimenti avviati prima dell’entrata in vigore del Codice dei beni culturali, a tale conclusione non ostandovi l’art. 157, co. 2, del Codice che, al contrario la confermerebbe.
II.- La rimessione.
Con l’ordinanza in esame la quarta sezione, dopo aver disatteso alcune questioni preliminari, ricostruisce i due orientamenti che si fronteggiano sul tema, richiamando al riguardo anche le argomentazioni addotte dalla giurisprudenza dei TAR e della Corte di cassazione in materia di tutela penale dei beni paesaggistici (favorevole alla tesi della ultrattività dell’efficacia delle mere proposte di vincolo).
La quarta sezione ha poi provveduto a prospettare ulteriori argomenti a sostegno dell’uno come dell’altro orientamento.
Secondo l’orientamento prevalente (
Cons. Stato, VI, 27.07.2015 n. 3663 e 21.03.2005 n. 1121 che si richiamano ai principi espressi da Corte cost., 23.07.1997 n. 262
; Cass. pen., sez. III, 12.01.2012 n. 6617; idem 17.02.2010 n. 16476; TAR Venezia 29.04.2015, n. 473):
   d) le proposte di vincolo avanzate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42/2004, ancorché i relativi procedimenti non si siano conclusi (nel rispetto dei termini di cui alla Tabella A, allegata al D.M. 13.06.1994 n. 495), non risentono delle modifiche introdotte all’art. 141 dal d.lgs. n. 63/2008, di modo che, per un verso, vi è sempre la possibilità, per l’amministrazione, di emanare il provvedimento di dichiarazione; per altro verso, perdurano gli effetti di tutela “anticipata”, di cui all’art. 146, co. 1 del Codice.
Tale affermazioni si fonda sul sistema di tutela introdotto dall’art. 2, ultimo comma, della legge n. 1497/1939 e sulla affermazione della Corte costituzionale per cui la mancata adozione del provvedimento di vincolo nel termine di conclusione del procedimento a tal fine previsto non comporta nemmeno “il venir meno dell’efficacia dell’originario vincolo”, quel vincolo cioè che, applicato in via provvisoria fin dalla pubblicazione della proposta, diviene definitivo con l’adozione della dichiarazione di interesse (Corte cost., n. 262 del 1997 cit.);
   e) il legislatore del 2008, a fronte dell’introduzione della perdita di efficacia delle misure di tutela per il mancato rispetto del termine di adozione del decreto ministeriale, non ha invece modificato l’art. 157, co. 2, del Codice, né questo contiene un “rinvio mobile”, di modo che le forme di decadenza successivamente introdotte (dd.lgs. nn. 157/2006 e 63/2008), non sono applicabili alle proposte formulate antecedentemente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 42/2004;
   f) il ritenere applicabile anche alle antecedenti proposte il sopravvenuto regime decadenziale (recte, di perdita di efficacia delle misure di tutela) costituirebbe una applicazione retroattiva delle norme, contrastante anche con il principio del “tempus regit actum”;
   g) la “insensibilità” delle antecedenti proposte al nuovo regime si giustifica, sul piano logico–sistematico e secondo una interpretazione costituzionalmente orientata, con finalità di tutela del paesaggio, in attuazione concreta dell’art. 9 Cost., posto che, diversamente opinando, si avrebbe una indiscriminata e generalizzata decadenza di tutte le proposte di vincolo non ancora approvate presenti sull’intero territorio nazionale indipendentemente dalla data della loro formulazione, entro i brevissimi tempi di decadenza previsti dall’art. 141 del d.lgs. n. 42/2004;
   h) la logica sottesa alla scelta di non considerare prive di effetti le proposte di vincolo a seguito di norme sostanziali e procedimentali (sopravvenute alla loro emanazione), che tale decadenza sanciscono, è la stessa che ha condotto la Corte costituzionale (cfr.
sentenza n. 57 del 2015, in Foro it., 2015, I, 3063 con nota di TRAVI) e l’Adunanza plenaria (cfr. sentenza n. 6 del 2015, in Foro it., 2015, III, 501, con nota di TRAVI e in Urbanistica e appalti, 2015, 1303, con nota di MUCIO, cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza), ad escludere la soluzione esegetica che estende misure decadenziali a fatti storici anteriori dovendosi preferire, al contrario, quella che garantisce l’ultrattività delle norme precedenti in corso di attuazione (nella specie, come, noto, si trattava del termine decadenziale previsto dall’art. 30, comma 3, c.p.a. per la proposizione della domanda risarcitoria);
   i) va esclusa qualsiasi forma di indebita ingerenza dello Stato nei confronti della proprietà privata e della libertà di iniziativa economica alla stregua dei parametri europei atteso che la disciplina nazionale volta a tutelare il paesaggio come valore primario costituzionale (ma riconosciuto anche a livello internazionale), incide su una materia che non rientra nelle competenze dell’Unione; essa, pertanto, non può essere sindacata neppure sotto il profilo della violazione del principio generale della proporzionalità (cfr. negli esatti termini
Corte di giustizia UE, sez. X, 06.03.2014, C-206/13, Cruciano Siragusa).
Secondo un più recente orientamento, maturato in seno alla VI sezione del Consiglio di Stato (
Cons. Stato, VI, 16.11.2016 n. 4746; TAR Puglia–Bari, III, 08.03.2012, n. 521 e TAR Venezia, II, 08.04.2005, n. 1393
), anche per le proposte di vincolo approvate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 varrebbe il regime decadenziale previsto dall’art. 141, qualora non sopravvenga, nel termine di legge, il provvedimento ministeriale conclusivo del relativo procedimento.
Ciò in quanto:
   j) la tesi dell’ultrattività delle mere proposte di vincolo presupporrebbe l’esistenza di un genus di proposte assistite da un regime speciale e rafforzato privo tuttavia di base normativa; né una tale specialità potrebbe desumersi dal peculiare pregio paesaggistico dei beni tutelati da tali peculiari proposte di vincolo poiché una tale caratteristica sarebbe indimostrata.
La stessa esegesi dell’art. 157, comma 2, escluderebbe, dal punto di vista del tenore letterale, una tale differenziazione nel regime giuridico delle proposte di vincolo poiché quando afferma che “conservano efficacia a tutti gli effetti” una serie di atti (dichiarazioni, elenchi, provvedimenti) fa riferimento ad atti formali e definitivi, non dunque a semplici loro proposte. Nessuna rilevanza potrebbe poi riconoscersi al profilo dell’impatto organizzativo della opposta tesi, in ordine alla perdita di efficacia di un numero considerevole di proposte di vincolo per intervenuta decadenza;
   k) il quadro normativo operante è stato profondamente modificato con gli interventi di cui ai decreti legislativi nn. 157/2006 e 63/2008, di modo che oggi la cessazione di efficacia del vincolo provvisorio per mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento (a differenza di quanto previsto dal quadro normativo vigente all’epoca della sentenza n. 262/1997 della Corte costituzionale), costituisce la “regola”, a fronte della quale sempre meno si giustifica, con il passare del tempo, una “eccezione” relativa a proposte di vincolo formulate in epoca anteriore al 2004;
   l) all’estensione della nuova disciplina anche alle mere proposte di vincolo non osterebbe la mancata modifica dell’art. 157, comma 2, d.lgs. n. 42/2004 sia in quanto appare dubbio sostenere la violazione del principio di irretroattività della legge nel caso di procedimenti non ancora conclusi, e dunque in assenza di situazioni e/o rapporti giuridici consolidati; sia in quanto tra due possibili interpretazioni della norma, ed in assenza di specifiche indicazioni del legislatore, appare preferibile una interpretazione che tenda ad “uniformare” il sistema, in luogo di una interpretazione che produca differenti applicazioni dei poteri amministrativi (e dei loro effetti) e, dunque, possibili disparità di trattamento.
III.- Per completezza si segnala:
   m) circa l’interpretazione dell'articolo 2, ultimo comma, della legge 29.06.1939, n. 1497 (trasfuso nell’articolo 140 del D.lgs. 29.10.1999, n. 490) secondo il quale, relativamente alle c.d. bellezze di insieme, la tutela dei valori paesaggistici (che si sostanzia nella necessità di ottenere l’autorizzazione paesaggistica per poter modificare i beni soggetti a tutela) si esplica fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo dei Comuni interessati e la durata della misura cautelativa o anticipatoria si protrae sino all’approvazione del vincolo- al fine di impedire che il lasso di tempo necessario per l'approvazione definitiva degli elenchi possa rendere possibili manomissioni incontrollate dei beni immobili ricompresi nell'elenco delle bellezze d'insieme e quindi compromettere il paesaggio, valore tutelato dall'art. 9 Cost. - Cons. Stato, Ad. plen., 06.05.1976, n. 3; Sez. IV, 19.12.1986, n. 913; idem 12.03.1987, n. 714; idem 25.01.1990, n. 139; Sez. VI, 21.03.2005, n. 1121; Sez. V, 11.10.2005, n. 5484; Tar Lazio, Sez. II, 21.02.2005 n. 1427;
   n) sul riparto di competenze Stato - Regioni in relazione alla titolarità ed all’ esercizio dei poteri di tutela, controllo e gestione dei beni culturali e paesaggistici, Cons. Stato, Ad. plen., 14.12.2001, n. 9, in Foro it., 2003, III 382, con nota di L. GILI;
   o) sulla importanza del paesaggio in sede di pianificazione del territorio, Corte cost., 24.07.2013, n. 238; 18.07.2013, n. 211 e 24.07.2012, n. 207, in Foro it., 2013, I, 3025, con nota di ROMBOLI, cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza;
   p) sul carattere “trasversale” della materia della tutela e valorizzazione dei beni culturali, Corte cost., 17.07.2013, n. 194, in Foro it., 2013, I, 2733
(Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza 12.06.2017 n. 2838 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2017
EDILIZIA PRIVATA: A. Galbiati, Autorizzazione paesaggistica semplificata (20.05.2017 - tratto da www.studiospallino.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reati paesaggistici e reati urbanistici - Disciplina difforme e differenziata - Effetti - Successivo provvedimento di compatibilità paesaggistica - Condono ambientale - Art. 181 dlgs n. 42/2004.
Sanatoria urbanistica e violazione paesaggistica - Artt. 36 e 44, comma 1, lettera e), dPR n. 380/2001 - Giurisprudenza.

La concessione rilasciata a seguito di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36 del dPR n. 380 del 2001 estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, ma non i reati paesaggistici previsti dal dlgs, n. 42 del 2004, che sono soggetti ad una disciplina difforme e differenziata, legittimamente e costituzionalmente distinta, avente oggettività giuridica diversa, rispetto a quella che riguarda l'assetto del territorio sotto il profilo edilizio.
Né ha rilievo la circostanza che la ricorrente avesse anche conseguito un provvedimento di compatibilità paesaggistica posto che la circostanza di avere ottenuto detto provvedimento non determina di per sé la non punibilità dei reati in materia ambientale e paesaggistica, in quanto compete sempre al giudice l'accertamento dei presupposti di fatto e di diritto legittimanti l'applicazione del cosiddetto condono ambientale (Corte di cassazione, Sezione III penale, 06/04/2016, n. 13730) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.05.2017 n. 24111 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla natura dell’autorizzazione paesaggistica: quale condizione di efficacia anziché di validità del titolo edilizio, di guisa che la sua mancanza non potrebbe sorreggere un provvedimento di auto-annullamento, che appunto postula l’illegittimità dell’atto oggetto di ritiro??
La questione va risolta in senso opposto rispetto a quanto auspicato dalla ricorrente, ritenendo il Collegio di condividere l’orientamento seguito da recente giurisprudenza, nei termini che seguono: <<Una pluralità di argomenti, di carattere testuale-normativo, oltreché riconducibili ad ovvie ragioni di economia del procedimento, depongono a favore della tesi secondo cui l'autorizzazione paesaggistica è una condizione di validità del permesso di costruire e non di mera efficacia:
   - in primo luogo, l'art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004 qualifica l'autorizzazione paesaggistica atto "autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico".
Il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e titolo edilizio si sostanzia in un "rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche ed urbanistiche", nel senso che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, ma con diversi e separati procedimenti, l'uno nei termini della compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e l'altro nei termini della sua conformità urbanistico-edilizia.
Questo nesso di presupposizione tra i due autonomi provvedimenti autorizzatori implica, quindi, che il rilascio del titolo paesaggistico debba precedere il rilascio del titolo edilizio.
Da ciò consegue l'illegittimità, e non solo la mera inefficacia, di un titolo edilizio rilasciato in mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, atto che, per espressa previsione normativa, è ad esso legato da un rapporto di necessaria presupposizione.
Né tale conclusione va in alcun modo ad intaccare l'autonomia dei due provvedimenti, non sussistendo oltretutto, nell'ipotesi in cui un titolo edilizio sia stato rilasciato in mancanza della previa autorizzazione paesaggistica, alcun rischio di elusione del termine decadenziale di impugnazione degli atti (rischio che sussiste solo nelle diverse fattispecie in cui, in sede di impugnazione del solo permesso di costruire, vengano fatti valere i vizi di un'autorizzazione paesaggistica che non sia stata tempestivamente gravata).
L'autonomia dei due atti non è, invero, incisa ove si ritenga che uno di essi non sia legittimamente emanato se non previa adozione dell'atto presupposto. D'altro canto, è il legislatore ad avere espressamente previsto, accanto all'autonomia dei due provvedimenti, un rapporto di presupposizione tra di essi;
   - l'art. 5 D.P.R. n. 380 del 2001 afferma espressamente che gli atti di assenso delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica sono condizione per "il rilascio del permesso di costruire" (il comma 1-bis fa carico lo sportello unico per l'edilizia di acquisire presso le amministrazioni competenti -anche mediante conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241- gli atti di assenso, comunque denominati, delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità; il comma 3 ai sensi del quale, ai fini del rilascio del permesso di costruire, lo sportello unico per l'edilizia acquisisce direttamente o tramite conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies della L. 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni, gli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell'intervento edilizio tra i quali "gli atti di assenso, comunque denominati, previsti per gli interventi edilizi su immobili vincolati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, fermo restando che, in caso di dissenso manifestato dall'amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali, si procede ai sensi del medesimo codice");
   - l'art. 20, c. 9, D.P.R. n. 380 del 2001 condiziona il rilascio del permesso di costruire al previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, disponendo che, per gli immobili sottoposti a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, nel caso in cui l'autorità preposta al vincolo neghi il proprio assenso, "decorso il termine per l'adozione del provvedimento finale, la domanda di rilascio del permesso di costruire si intende respinta".
La norma prevede il perfezionarsi di un provvedimento tacito di diniego: non vi è, dunque, alcuno spazio per il rilascio di un titolo abilitativo, sia pur inefficace;
   - e poi, ancora, l'articolo 22, c. 6, D.P.R. n. 380 del 2001 consente la realizzazione di interventi soggetti a denuncia di inizio attività che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale solo subordinatamente "al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative".
La disposizione va coordinata con l'art. 23, c. 3 e 4, D.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi del quale "nel caso dei vincoli e delle materie oggetto dell'esclusione di cui al comma 1-bis, qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti>>.
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Non sussiste la denunciata violazione dell’articolo 21-nonies della L. n. 241/1990, dovendosi condividere le prospettazioni rese dall’amministrazione a fondamento della impugnata determinazione in ordine alla prevalenza del bene giuridico sotteso alla tutela ambientale rispetto a quello, nel caso di specie antagonista, alla conservazione del provvedimento e dei suoi effetti abilitativi.
Va infatti rilevato che la constatata deviazione dal modello legale, che impone l’apprezzamento della compatibilità ambientale dell’opera prima del rilascio del titolo edilizio, ha una ricaduta esiziale, come sopra evidenziato, sulla legittimità del titolo stesso, di guisa che la sua espunzione dal mondo giuridico risulta ineluttabile, pena il sacrificio di un valore costituzionale, quello del paesaggio, che, come puntualmente evidenziato in giurisprudenza, “assurge(nte) a principio fondamentale, con conseguente primazia sugli altri interessi, pubblici e privati, del pari considerati dalla Costituzione, ma non annoverati fra i principi fondamentali”.
In conclusione, atteso il rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2 cost., sono da considerarsi recessivi gli interessi privati in conflitto con il preminente interesse alla tutela del bene paesaggio, come quindi esattamente rilevato nella motivazione del provvedimento odiernamente impugnato in uno alla parimenti evidenziata insussistenza dei presupposti applicativi dell’accertamento di compatibilità ex art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004.
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... per l'annullamento della determinazione del responsabile del settore tecnico del Comune di Mercogliano n. 416 del 03/12/2015 avente ad oggetto "annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 17/2006 del 05/04/2006 e succ. variante del 19/12/2006 e di tutti gli atti preordinati, connessi, collegati e conseguenti", della comunicazione di avvio del procedimento del 24.03.2015, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente.
...
I. Il ricorso è infondato.
II. Non convince il primo mezzo, col quale parte ricorrente lamenta, in primis, la contraddittorietà del comportamento dell’Amministrazione, dopo aver certificato, in data 21.02.2005, la zona interessata dall’intervento non risulta assoggettata ad alcun vincolo, successivamente, nella comunicazione di avvio del procedimento del 24.03.2015, afferma che l’area è parzialmente vincolata.
Il rilievo non è in grado di inficiare la legittimità dell’atto impugnato, già per il fatto che il vizio denunciato non si attaglia ad attività, come nel caso di specie, di natura vincolata, dovendosi inferire la necessità della previa autorizzazione paesaggistica dalla mera presenza del relativo vincolo, senza che residuino margini di apprezzamento discrezionale che possano consentire di obliterarne la rilevanza. Vi è da dire che tale circostanza non è contraddetta in ricorso e neppure può ritenersi superata da una erronea certificazione rilasciata in passato dall’Amministrazione comunale. Va da sé che l’atto certificativo ha natura ed effetti dichiarativi e pertanto non sottende alcun elemento volontaristico in grado di contraddire le successive determinazioni dell’Amministrazione.
Invero, il fulcro delle deduzioni di parte ricorrente investe la natura dell’autorizzazione paesaggistica, in quanto condizione di efficacia invece che di validità del titolo edilizio, di guisa che la sua mancanza non potrebbe sorreggere un provvedimento di auto-annullamento, che appunto postula l’illegittimità dell’atto oggetto di ritiro.
Orbene, la questione, avente rilievo centrale nell’economia del ricorso, va risolta in senso opposto rispetto a quanto auspicato dalla ricorrente, ritenendo il Collegio di condividere l’orientamento seguito da recente giurisprudenza, nei termini che seguono: <<Una pluralità di argomenti, di carattere testuale-normativo, oltreché riconducibili ad ovvie ragioni di economia del procedimento, depongono a favore della tesi secondo cui l'autorizzazione paesaggistica è una condizione di validità del permesso di costruire e non di mera efficacia:
   - in primo luogo, l'art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004 qualifica l'autorizzazione paesaggistica atto "autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico".
Il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e titolo edilizio, afferma la giurisprudenza, si sostanzia in un "rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche ed urbanistiche", nel senso che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, ma con diversi e separati procedimenti, l'uno nei termini della compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e l'altro nei termini della sua conformità urbanistico-edilizia (cfr. sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 27.11.2010 n. 8260; 21/08/2013, n. 4234).
Questo nesso di presupposizione tra i due autonomi provvedimenti autorizzatori implica, quindi, che il rilascio del titolo paesaggistico debba precedere il rilascio del titolo edilizio.
Da ciò consegue, ad avviso del Collegio, l'illegittimità, e non solo la mera inefficacia, di un titolo edilizio rilasciato in mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, atto che, per espressa previsione normativa, è ad esso legato da un rapporto di necessaria presupposizione.
Né tale conclusione va in alcun modo ad intaccare l'autonomia dei due provvedimenti, non sussistendo oltretutto, nell'ipotesi in cui un titolo edilizio sia stato rilasciato in mancanza della previa autorizzazione paesaggistica, alcun rischio di elusione del termine decadenziale di impugnazione degli atti (rischio che sussiste solo nelle diverse fattispecie in cui, in sede di impugnazione del solo permesso di costruire, vengano fatti valere i vizi di un'autorizzazione paesaggistica che non sia stata tempestivamente gravata).
L'autonomia dei due atti non è, invero, incisa ove si ritenga che uno di essi non sia legittimamente emanato se non previa adozione dell'atto presupposto. D'altro canto, è il legislatore ad avere espressamente previsto, accanto all'autonomia dei due provvedimenti, un rapporto di presupposizione tra di essi;
   - l'art. 5 D.P.R. n. 380 del 2001 afferma espressamente che gli atti di assenso delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica sono condizione per "il rilascio del permesso di costruire" (il comma 1-bis fa carico lo sportello unico per l'edilizia di acquisire presso le amministrazioni competenti -anche mediante conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241- gli atti di assenso, comunque denominati, delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità; il comma 3 ai sensi del quale, ai fini del rilascio del permesso di costruire, lo sportello unico per l'edilizia acquisisce direttamente o tramite conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies della L. 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni, gli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell'intervento edilizio tra i quali "gli atti di assenso, comunque denominati, previsti per gli interventi edilizi su immobili vincolati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, fermo restando che, in caso di dissenso manifestato dall'amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali, si procede ai sensi del medesimo codice");
   - l'art. 20, c. 9, D.P.R. n. 380 del 2001 condiziona il rilascio del permesso di costruire al previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, disponendo che, per gli immobili sottoposti a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, nel caso in cui l'autorità preposta al vincolo neghi il proprio assenso, "decorso il termine per l'adozione del provvedimento finale, la domanda di rilascio del permesso di costruire si intende respinta". La norma prevede il perfezionarsi di un provvedimento tacito di diniego: non vi è, dunque, alcuno spazio per il rilascio di un titolo abilitativo, sia pur inefficace;
   - e poi, ancora, l'articolo 22, c. 6, D.P.R. n. 380 del 2001 consente la realizzazione di interventi soggetti a denuncia di inizio attività che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale solo subordinatamente "al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative". La disposizione va coordinata con l'art. 23, c. 3 e 4, D.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi del quale "nel caso dei vincoli e delle materie oggetto dell'esclusione di cui al comma 1-bis, qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti
>>.
Il motivo in esame è quindi infondato.
III. Nemmeno persuade il secondo mezzo, col quale si lamenta che il Comune di Mercogliano sarebbe incorso in difetto di motivazione, non avendo rappresentato il necessario profilo di interesse pubblico idoneo a suffragare la determinazione repressiva del precedente titolo edilizio.
A tal riguardo parte ricorrente evidenzia che l’amministrazione avrebbe del tutto indebitamente discorso di interesse pubblico in re ipsa, atteso il rilievo costituzionale del paesaggio ex art. 9, comma 2 Cost., atteso che l’annullamento d’ufficio a carattere discrezionale e pertanto deve comunque essere congruamente giustificato attraverso una valutazione comparativa degli interessi in conflitto, della quale occorrerebbe dar conto nella quadro motivazionale del provvedimento.
Peraltro, si osserva in ricorso che la mancata evidenziazione del vincolo paesaggistico esistente sull’area non è in alcun modo riconducibile al comportamento della ricorrente e che, nel corso del tempo, si sono susseguiti diversi titoli edilizi, senza che mai sia stata evidenziata dai tecnici comunali la presenza del vincolo sull’area (permesso di costruire numero 17/2006; variante della 19.12.2006; Dia n. 17/07 riguardante sistemazione aree esterne; dia n. 98/07 riguardante modifiche interne cambio di destinazione d’uso; dia numero 1/08 riguardante zona EUROSPIN.
Orbene, a parere del Collegio, non sussiste la denunciata violazione dell’articolo 21-nonies della L. n. 241/1990, dovendosi condividere le prospettazioni rese dall’amministrazione a fondamento della impugnata determinazione in ordine alla prevalenza del bene giuridico sotteso alla tutela ambientale rispetto a quello, nel caso di specie antagonista, alla conservazione del provvedimento e dei suoi effetti abilitativi.
Va infatti rilevato che la constatata deviazione dal modello legale, che impone l’apprezzamento della compatibilità ambientale dell’opera prima del rilascio del titolo edilizio, ha una ricaduta esiziale, come sopra evidenziato, sulla legittimità del titolo stesso, di guisa che la sua espunzione dal mondo giuridico risulta ineluttabile, pena il sacrificio di un valore costituzionale, quello del paesaggio, che, come puntualmente evidenziato in giurisprudenza, “assurge(nte) a principio fondamentale, con conseguente primazia sugli altri interessi, pubblici e privati, del pari considerati dalla Costituzione, ma non annoverati fra i principi fondamentali” (cfr. TAR Napoli, sez. VII, 05.01.2017, n. 105; idem, sez. VII 21.04.2016 n. 2023; idem, 23.06.2015, n. 3319, che richiama quanto affermato dalla Consulta, nel senso che la demolizione si impone, nelle zone vincolate, stante la "straordinaria importanza della tutela "reale" dei beni paesaggistici ed ambientali" (cfr., C. Cost. ord.za 12/20.12.2007 nr. 439).
In conclusione, atteso il rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2 cost., sono da considerarsi recessivi gli interessi privati in conflitto con il preminente interesse alla tutela del bene paesaggio (Consiglio di Stato sez. V 27.08.2012 n. 4610), come quindi esattamente rilevato nella motivazione del provvedimento odiernamente impugnato in uno alla parimenti evidenziata insussistenza dei presupposti applicativi dell’accertamento di compatibilità ex art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004.
IV. Tanto premesso, il ricorso è del tutto infondato e pertanto va respinto (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 10.05.2017 n. 901 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Comune di Terni - Procedimento semplificato autorizzazione paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 09.05.2017 n. 14620 di prot.).
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Con nota dell'11.04.2017, il Comune di Terni ha rivolto a questo Ufficio alcuni quesiti concernenti la corretta applicazione del d.P.R. n. 31 del 2017, in particolare per quanto riguarda l'individuazione dei casi di esclusione dall'esonero dalla previa autorizzazione paesaggistica per particolari categorie di interventi in relazione al rinvio, più volte operato nel regolamento, alle diverse tipologie di vincoli previsti dall'articolo 136 del codice di settore.
Si reputa utile, in questa primissima fase applicativa del nuovo regolamento, per agevolarne la corretta esecuzione e prevenire l'insorgere di indesiderate difficoltà pratiche che potrebbero impedirne la funzione semplificatrice, fornire direttamente risposta anche gli enti territoriali che dovessero proporre quesiti, e ciò anche in deroga a quanto disposto dall'art. 4 del d.P.C.M. n. 171 del 2014 (...continua).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulla natura dell’autorizzazione paesaggistica: quale condizione di efficacia anziché di validità del titolo edilizio, di guisa che la sua mancanza non potrebbe sorreggere un provvedimento di auto-annullamento, che appunto postula l’illegittimità dell’atto oggetto di ritiro??
Una pluralità di argomenti, di carattere testuale-normativo, oltreché riconducibili ad ovvie ragioni di economia del procedimento, depongono a favore della tesi secondo cui l'autorizzazione paesaggistica è una condizione di validità del permesso di costruire e non di mera efficacia:
   - in primo luogo, l'art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004 qualifica l'autorizzazione paesaggistica atto "autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico".
Il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e titolo edilizio, afferma la giurisprudenza, si sostanzia in un "rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche ed urbanistiche", nel senso che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, ma con diversi e separati procedimenti, l'uno nei termini della compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e l'altro nei termini della sua conformità urbanistico-edilizia.
Questo nesso di presupposizione tra i due autonomi provvedimenti autorizzatori implica, quindi, che il rilascio del titolo paesaggistico debba precedere il rilascio del titolo edilizio.
Da ciò consegue, ad avviso del Collegio, l'illegittimità, e non solo la mera inefficacia, di un titolo edilizio rilasciato in mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, atto che, per espressa previsione normativa, è ad esso legato da un rapporto di necessaria presupposizione.
Né tale conclusione va in alcun modo ad intaccare l'autonomia dei due provvedimenti, non sussistendo oltretutto, nell'ipotesi in cui un titolo edilizio sia stato rilasciato in mancanza della previa autorizzazione paesaggistica, alcun rischio di elusione del termine decadenziale di impugnazione degli atti (rischio che sussiste solo nelle diverse fattispecie in cui, in sede di impugnazione del solo permesso di costruire, vengano fatti valere i vizi di un'autorizzazione paesaggistica che non sia stata tempestivamente gravata).
L'autonomia dei due atti non è, invero, incisa ove si ritenga che uno di essi non sia legittimamente emanato se non previa adozione dell'atto presupposto. D'altro canto, è il legislatore ad avere espressamente previsto, accanto all'autonomia dei due provvedimenti, un rapporto di presupposizione tra di essi;
   - l'art. 5 D.P.R. n. 380 del 2001 afferma espressamente che gli atti di assenso delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica sono condizione per "il rilascio del permesso di costruire" (il comma 1-bis fa carico lo sportello unico per l'edilizia di acquisire presso le amministrazioni competenti -anche mediante conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter,14-quater e 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241- gli atti di assenso, comunque denominati, delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità; il comma 3 ai sensi del quale, ai fini del rilascio del permesso di costruire, lo sportello unico per l'edilizia acquisisce direttamente o tramite conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter,14-quater e 14-quinquies della L. 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni, gli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell'intervento edilizio tra i quali "gli atti di assenso, comunque denominati, previsti per gli interventi edilizi su immobili vincolati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, fermo restando che, in caso di dissenso manifestato dall'amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali, si procede ai sensi del medesimo codice");
   - l'art. 20, c. 9, D.P.R. n. 380 del 2001 condiziona il rilascio del permesso di costruire al previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, disponendo che, per gli immobili sottoposti a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, nel caso in cui l'autorità preposta al vincolo neghi il proprio assenso, "decorso il termine per l'adozione del provvedimento finale, la domanda di rilascio del permesso di costruire si intende respinta". La norma prevede il perfezionarsi di un provvedimento tacito di diniego: non vi è, dunque, alcuno spazio per il rilascio di un titolo abilitativo, sia pur inefficace;
   - e poi, ancora, l'articolo 22, c. 6, D.P.R. n. 380 del 2001 consente la realizzazione di interventi soggetti a denuncia di inizio attività che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale solo subordinatamente "al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative".
La disposizione va coordinata con l'art. 23, c. 3 e 4, D.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi del quale "nel caso dei vincoli e delle materie oggetto dell'esclusione di cui al comma 1-bis, qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti.

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Atteso il rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2 cost., sono da considerarsi recessivi gli interessi privati in conflitto con il preminente interesse alla tutela del bene paesaggio, come quindi esattamente rilevato nella motivazione del provvedimento odiernamente impugnato in uno alla parimenti evidenziata insussistenza dei presupposti applicativi dell’accertamento di compatibilità ex art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004.
Si osserva, peraltro, in giurisprudenza che “In ragione dell'indeclinabilità della funzione pubblica di tutela del paesaggio per la particolare dignità data dall'essere iscritta dall'art. 9 della Costituzione tra i principi fondamentali della Repubblica, l'Amministrazione competente alla gestione del vincolo paesaggistico è chiamata ad esercitare valutazioni proprie della discrezionalità tecnica caratterizzata dal perseguimento di un unico interesse, e non può legittimamente svolgere quell'attività di comparazione e di bilanciamento dell'interesse affidato alla sua cura (la tutela del paesaggio) con interessi di altra natura e spettanza che è propria della discrezionalità amministrativa”.

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... per l'annullamento della determinazione del Responsabile del V Settore – Tecnico del Comune di Mercogliano 04.11.2015 n. 166 – Registro Generale n. 416 del 03.12.2015, recante "annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 17/2006 del 05/04/2006 e succ. variante del 19/12/2006 e di tutti gli atti preordinati, connessi, collegati e conseguenti", notificato a Banco Popolare il 18.12.2015, nonché di eventuali atti connessi e presupposti.
...
Il ricorso è infondato.
...
II. Non coglie nel segno il secondo mezzo, col quale si lamenta la mancata prospettazione, in sede motivazionale, dell’interesse pubblico sotteso all’atto impugnato e che sarebbe comunque, a parere del ricorrente, insussistente.
Devesi infatti rilevare che non solo il compendio motivazionale è esaustivo sul punto, ma sono le stesse ragioni a fondamento dell’atto impugnato a denotare la sussistenza del necessario profilo di interesse pubblico, alla luce della natura dell’autorizzazione paesaggistica, in quanto condizione di efficacia invece che di validità del titolo edilizio, di guisa che la sua mancanza non può non sorreggere un provvedimento di auto-annullamento, che appunto postula l’illegittimità dell’atto oggetto di ritiro.
Ritiene, infatti, il Collegio di condividere l’orientamento coltivato da recente giurisprudenza, che si esprime nei termini che seguono: <<Una pluralità di argomenti, di carattere testuale-normativo, oltreché riconducibili ad ovvie ragioni di economia del procedimento, depongono a favore della tesi secondo cui l'autorizzazione paesaggistica è una condizione di validità del permesso di costruire e non di mera efficacia:
   - in primo luogo, l'art. 146, D.Lgs. n. 42 del 2004 qualifica l'autorizzazione paesaggistica atto "autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico".
Il rapporto tra autorizzazione paesaggistica e titolo edilizio, afferma la giurisprudenza, si sostanzia in un "rapporto di presupposizione necessitato e strumentale tra valutazioni paesistiche ed urbanistiche", nel senso che questi due apprezzamenti si esprimono entrambi sullo stesso oggetto, ma con diversi e separati procedimenti, l'uno nei termini della compatibilità paesaggistica dell'intervento edilizio proposto e l'altro nei termini della sua conformità urbanistico-edilizia (cfr. sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 27.11.2010 n. 8260; 21/08/2013, n. 4234).
Questo nesso di presupposizione tra i due autonomi provvedimenti autorizzatori implica, quindi, che il rilascio del titolo paesaggistico debba precedere il rilascio del titolo edilizio.
Da ciò consegue, ad avviso del Collegio, l'illegittimità, e non solo la mera inefficacia, di un titolo edilizio rilasciato in mancanza dell'autorizzazione paesaggistica, atto che, per espressa previsione normativa, è ad esso legato da un rapporto di necessaria presupposizione.
Né tale conclusione va in alcun modo ad intaccare l'autonomia dei due provvedimenti, non sussistendo oltretutto, nell'ipotesi in cui un titolo edilizio sia stato rilasciato in mancanza della previa autorizzazione paesaggistica, alcun rischio di elusione del termine decadenziale di impugnazione degli atti (rischio che sussiste solo nelle diverse fattispecie in cui, in sede di impugnazione del solo permesso di costruire, vengano fatti valere i vizi di un'autorizzazione paesaggistica che non sia stata tempestivamente gravata).
L'autonomia dei due atti non è, invero, incisa ove si ritenga che uno di essi non sia legittimamente emanato se non previa adozione dell'atto presupposto. D'altro canto, è il legislatore ad avere espressamente previsto, accanto all'autonomia dei due provvedimenti, un rapporto di presupposizione tra di essi;
   - l'art. 5 D.P.R. n. 380 del 2001 afferma espressamente che gli atti di assenso delle amministrazioni preposte alla tutela paesaggistica sono condizione per "il rilascio del permesso di costruire" (il comma 1-bis fa carico lo sportello unico per l'edilizia di acquisire presso le amministrazioni competenti -anche mediante conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter,14-quater e 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241- gli atti di assenso, comunque denominati, delle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità; il comma 3 ai sensi del quale, ai fini del rilascio del permesso di costruire, lo sportello unico per l'edilizia acquisisce direttamente o tramite conferenza di servizi ai sensi degli articoli 14, 14-bis, 14-ter,14-quater e 14-quinquies della L. 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni, gli atti di assenso, comunque denominati, necessari ai fini della realizzazione dell'intervento edilizio tra i quali "gli atti di assenso, comunque denominati, previsti per gli interventi edilizi su immobili vincolati ai sensi del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, fermo restando che, in caso di dissenso manifestato dall'amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali, si procede ai sensi del medesimo codice");
   - l'art. 20, c. 9, D.P.R. n. 380 del 2001 condiziona il rilascio del permesso di costruire al previo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, disponendo che, per gli immobili sottoposti a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, nel caso in cui l'autorità preposta al vincolo neghi il proprio assenso, "decorso il termine per l'adozione del provvedimento finale, la domanda di rilascio del permesso di costruire si intende respinta". La norma prevede il perfezionarsi di un provvedimento tacito di diniego: non vi è, dunque, alcuno spazio per il rilascio di un titolo abilitativo, sia pur inefficace;
   - e poi, ancora, l'articolo 22, c. 6, D.P.R. n. 380 del 2001 consente la realizzazione di interventi soggetti a denuncia di inizio attività che riguardino immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistica-ambientale solo subordinatamente "al preventivo rilascio del parere o dell'autorizzazione richiesti dalle relative previsioni normative".
 La disposizione va coordinata con l'art. 23, c. 3 e 4, D.P.R. n. 380 del 2001, ai sensi del quale "nel caso dei vincoli e delle materie oggetto dell'esclusione di cui al comma 1-bis, qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale, il termine di trenta giorni di cui al comma 1 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Ove tale atto non sia favorevole, la denuncia è priva di effetti
>>.
Nemmeno persuade quanto ulteriormente dedotto nel senso che il Comune di Mercogliano sarebbe incorso in difetto di motivazione, non avendo rappresentato il necessario profilo di interesse pubblico idoneo a suffragare la determinazione repressiva dei precedenti titoli edilizi.
A tal riguardo parte ricorrente evidenzia che l’amministrazione avrebbe del tutto indebitamente discorso di interesse pubblico in re ipsa, sulla base del rilievo costituzionale del paesaggio ex art. 9, comma 2 Cost., atteso che l’annullamento d’ufficio ha carattere discrezionale e pertanto deve comunque essere congruamente giustificato attraverso una valutazione comparativa degli interessi in conflitto, della quale occorrerebbe dar conto nel quadro motivazionale del provvedimento. Peraltro, si osserva in ricorso che la mancata evidenziazione del vincolo paesaggistico esistente sull’area non è in alcun modo riconducibile al comportamento della ricorrente e che l’edificio è da tempo utilizzato da due medie strutture di vendita cosicché l’annullamento dei titoli edilizi avrebbe effetti pregiudizievoli anche sul piano occupazionale.
Orbene, a parere del Collegio, non sussiste la denunciata violazione dell’articolo 21-nonies della L. n. 241/1990, dovendosi condividere le prospettazioni rese dall’Amministrazione a fondamento della impugnata determinazione in ordine alla prevalenza del bene giuridico sotteso alla tutela ambientale rispetto a quello, nel caso di specie antagonista, alla conservazione del provvedimento e dei suoi effetti abilitativi.
Va infatti rilevato che la constatata deviazione dal modello legale, che impone l’apprezzamento della compatibilità ambientale dell’opera prima del rilascio del titolo edilizio, ha una ricaduta esiziale, come sopra evidenziato, sulla legittimità del titolo stesso, di guisa che la sua espunzione dal mondo giuridico risulta ineluttabile, pena il sacrificio di un valore costituzionale, quello del paesaggio, che, come puntualmente evidenziato in giurisprudenza, “assurge(nte) a principio fondamentale, con conseguente primazia sugli altri interessi, pubblici e privati, del pari considerati dalla Costituzione, ma non annoverati fra i principi fondamentali” (cfr. TAR Napoli, sez. VII, 05.01.2017, n. 105; idem, sez. VII 21.04.2016 n. 2023; idem, 23.06.2015, n. 3319, che richiama quanto affermato dalla Consulta, nel senso che la demolizione si impone, nelle zone vincolate, stante la "straordinaria importanza della tutela "reale" dei beni paesaggistici ed ambientali" (cfr., C. Cost. ord.za 12/20.12.2007 nr. 439).
Atteso il rilievo costituzionale del paesaggio, ex art. 9, comma 2 cost., sono da considerarsi recessivi gli interessi privati in conflitto con il preminente interesse alla tutela del bene paesaggio (Consiglio di Stato sez. V 27.08.2012 n. 4610), come quindi esattamente rilevato nella motivazione del provvedimento odiernamente impugnato in uno alla parimenti evidenziata insussistenza dei presupposti applicativi dell’accertamento di compatibilità ex art. 167 del decreto legislativo n. 42/2004.
Nemmeno può condividersi quanto dedotto a proposito della pretesa compatibilità del manufatto con il vincolo paesaggistico insistente sull’area, trattandosi di un contesto edificato ed urbanizzato in relazione alle caratteristiche del Vallone Acqualeggia. I rilievi sollevati non sono favorevolmente apprezzabili, in quanto impingono in valutazioni discrezionali che pertengono alle Autorità preposte alla gestione del vincolo e che sono state, nel caso di specie, del tutto pretermesse.
Si osserva, peraltro, in giurisprudenza che “In ragione dell'indeclinabilità della funzione pubblica di tutela del paesaggio per la particolare dignità data dall'essere iscritta dall'art. 9 della Costituzione tra i principi fondamentali della Repubblica, l'Amministrazione competente alla gestione del vincolo paesaggistico è chiamata ad esercitare valutazioni proprie della discrezionalità tecnica caratterizzata dal perseguimento di un unico interesse, e non può legittimamente svolgere quell'attività di comparazione e di bilanciamento dell'interesse affidato alla sua cura (la tutela del paesaggio) con interessi di altra natura e spettanza che è propria della discrezionalità amministrativa” (cfr. TAR Venezia, sez. II. 26.01.2017, n. 93).
Il motivo in esame è quindi infondato (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 08.05.2017 n. 869 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2017

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Autorizzazione paesaggistica - Termine di efficacia (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 27.04.2017 n. 13204 di prot.).
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Si riscontra la nota prot. n. 81172 del 16.02.2016, con la quale si chiede, in relazione ad una fattispecie rappresentata dal Comune di Rocca Priora, se sia possibile rilasciare un titolo abilitativo edilizio in base ad un'autorizzazione paesaggistica rilasciata nel 2007 "in applicazione della previsione dell'ultimo periodo dell'art. 146 del D.lgs. n. 42 del 2004 ....che, nell'attuale formulazione, fa decorrere il termine di efficacia dell'autorizzazione paesaggistica dal giorno in cui acquista efficacia il titolo edilizio eventualmente necessario per la realizzazione dell'intervento" .
Al riguardo, codesta amministrazione prospetta la tesi secondo cui "l'efficacia differita dovrebbe interessare le autorizzazioni rilasciate successivamente al 01.06.2014 (entrata in vigore delle modifiche introdotte dal D.L. n. 83 del 2014) in quanto i provvedimenti rilasciati anteriormente avevano già acquistato efficacia in virtù della normativa previgente".
La soluzione proposta appare senz'altro condivisibile.
La disposizione che prevede l'abbinamento del dies a quo di efficacia ... (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Comune di Robbiate - Procedimento semplificato autorizzazione paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 26.04.2017 n. 13008 di prot.).
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Con nota prot. n. 3974 del 30.03.2017, il Comune di Robbiate ha rivolto a questo Ufficio un quesito relativo alle modalità di individuazione degli immobili di interesse storico-architettonico o storico-testimoniale, isolati o ricompresi nei centri storici sottoposti a vincolo provvedimentale ai sensi dell'articolo 136, comma 1, lettere c) del codice, al fine della esclusione dall'esonero dalla previa autorizzazione paesaggistica per particolari categorie di interventi ricadenti su tale tipologia di immobili, atteso il rinvio a tale esclusione più volte operato dal d.P.R. n. 31 del 2017.
Il Comune richiedente, nella richiesta che qui si allega, rappresenta che il centro storico risulta sottoposto a un vincolo generalizzato, apposto nel 1969, riconducibile alle lettere c) e d) dell'articolo 136 del codice.
La prospettazione contenuta nella richiesta di parere sembra comprendere due distinte questioni: da un lato, se e come sia possibile distinguere, all'interno di un unico provvedimento di vincolo riconducibile in modo indifferenziato ad entrambe le categorie di "vincolo d'insieme" oggi suddistinte ... (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Interventi edilizi realizzati prima dell'apposizione del vincolo paesaggistico - Permesso di costruire in sanatoria - Disciplina paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 20.04.2017 n. 12633 di prot.).
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Con la nota n. prot. 81219 del 16.02.2016, codesta Amministrazione regionale ha posto un quesito riguardante la disciplina applicabile ai casi di sanatoria edilizia ai sensi dell'art. 36 del dPR n. 380 del 2001 relativi ad abusi edilizi commessi antecedentemente all'apposizione del vincolo paesaggistico (è stato rappresentato il caso di un abuso edilizio commesso nel comune di Sutri, antecedentemente alla data di pubblicazione del VIR adottato, in area posta all'interno della "fascia di rispetto di un bene lineare tipizzato di interesse archeologico, di cui all'art. 13, lett. a), L.r. n. 24 del 1998", e per il quale è stato richiesto il permesso di costruire in sanatoria).
In particolare, è stato chiesto di chiarire ... (...continua).

marzo 2017

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla verifica della legittimità delle preesistenze nell'ambito dei procedimenti di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell'art. 167 del d.lgs. 42/2004 (Regione Lazio, nota 28.03.2017 n. 159563 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: NOLI (Savona) — Vincolo paesaggistico relativo alla via Aurelia (sede stradale e fasce laterali) (MIBACT, nota 08.03.2017 n. 7403 di prot.).
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Si riscontra la nota prot. 20630 del 07.12.2016 con la quale codesta Direzione, anche a seguito di uno specifico quesito posto dall'amministrazione comunale alla competente Soprintendenza, chiede un parere in merito alla corretta interpretazione del vincolo in oggetto, che tutela sia il sedime stradale dell'antica via Aurelia, sia le fasce laterali del sedime (per una profondità costante di 100 m dai due bordi stradali compresi tra le progressive chilometriche espressamente indicate) nelle quali vige il divieto assoluto di apporre cartelli stradali pubblicitari.
In particolare, il d.m. del 20.03.1956 dichiara di notevole interesse pubblico, ai sensi della legge 29.06.1939, n. 1497, "la sede stradale della via Aurelia", nel percorso ivi individuato. Per quanto riguarda invece le fasce laterali del sedime (non espressamente citate nel decreto di vincolo) nel testo pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 86 del 1956, a corredo del d.m., sono pubblicati gli estratti degli elenchi della Commissione provinciale di Savona, riferiti alle sedute del 20.10.1953 e del 17.02.1954. (...continua).

febbraio 2017

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere in merito alla necessità di accertamento di compatibilità paesaggistica quale presupposto per il permesso di costruire in sanatoria di cui all'art. 36 d.P.R. 380/2001 per interventi realizzati prima del vincolo paesaggistico (Regione Lazio, nota 16.02.2017 n. 81219 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere in merito al termine di efficacia delle autorizzazioni paesaggistiche (Regione Lazio, nota 16.02.2017 n. 81172 di prot.).

dicembre 2016

EDILIZIA PRIVATA: Parere in merito alla possibilità di realizzare gli interventi di cui alla l.r. 21/2009 in aree vincolate paesaggisticamente ed ai provvedimenti da adottare relativamente agli interventi realizzati previa d.i.a. ma in assenza di nulla osta – Comune di Pico (Regione Lazio, parere 14.12.2016 n. 621493 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Immobili di proprietà della Fondazione IRCCS Cà Granda - Ospedale maggiore policlinico di Milano - conferimento del diritto di usufrutto - quesito (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 01.12.2016 n. 34182 di prot.).
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Si riscontra la nota prot. 8175 del 03.08.2016 con la quale codesta Direzione, nel trasmettere la richiesta di parere, di cui alla nota prot. 5399 del 15.07.2016, del Segretariato regionale per la Lombardia in merito al conferimento del diritto di usufrutto dei fabbricati di esecuzione ultrasettantennale di proprietà della Fondazione IRCCS Cà Granda - Ospedale Maggiore Policlinico di Milano a favore della Fondazione Sviluppo Cà Granda, concordando con l'avviso prospettato dal Segretariato regionale, ritiene che, sulla base di un'interpretazione non estensiva del codice di settore, considerato che il conferimento del diritto di usufrutto tra le due fondazioni lascerebbe immutata la proprietà degli immobili, il conferimento in argomento non sia soggetto al regime di autorizzazione previsto per le alienazioni.
Al riguardo, nel ritenere condivisibile l'orientamento di codesta Direzione, si rappresenta quanto segue.
L'art. 54, comma 2, lett. a), del codice di settore, prevede la temporanea inalienabilità dei beni immobili aventi più di settanta anni di cui all'art. 10, comma 1, ove appartenenti a persone giuridiche private senza fine di lucro e fino alla conclusione del procedimento di verifica dell'interesse culturale previsto dall'art. 12 del codice medesimo. Se tale procedimento si conclude con esito (...continua).

novembre 2016

EDILIZIA PRIVATANel settore paesaggistico, la motivazione può ritenersi adeguata quando risponde ad un modello che contempli, in modo dettagliato, la descrizione:
   i) dell’edificio mediante indicazione delle dimensioni, delle forme, dei colori e dei materiali impiegati;
   ii) del contesto paesaggistico in cui esso si colloca, anche mediante indicazione di eventuali altri immobili esistenti, della loro posizione e dimensioni;
   iii) del rapporto tra edificio e contesto, anche mediante l'indicazione dell'impatto visivo al fine di stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio.
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Nella fattispecie in esame, costituisce dato non contestato che viene in rilievo un edificio che non è tutelato in sé. La rilevanza paesaggistica dell’intervento deriva, pertanto, dal suo inserimento in un’area da tutelare.
La motivazione, adottata dalla Soprintendenza (
«(…) realizzazione di un corpo ascensore e scala esterni che ne modificano sostanzialmente la percezione dalla strada con cui (attraverso il piccolo ponticello) questa tipologia di edifici si relaziona strettamente –inserimento di aperture arcuate (prospetto nord) che non trova alcun riscontro con i caratteri architettonici di Villa dei Mughetti che, sebbene non presenti elementi originali (…)appartiene tuttavia ad una chiara tipologia edilizia sita storicamente tra le due guerre– la sostanziale trasformazione dei rapporti tra edificio, aperture e balconi sul prospetto sud») non risulta, come correttamente messo in rilievo dal primo giudice, conforme al paradigma sopra indicato, in quanto manca una adeguata descrizione del contesto paesaggistico e soprattutto del rapporto tra gli interventi che si intendono realizzare e il contesto stesso.
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1.– La Be.Ho. s.r.l. (d’ora innanzi anche solo società), al fine di realizzare un annesso con nuove camere al servizio del proprio albergo sul terreno sito lungo la s.s. 45-bis Gardesana e distinto al catasto al foglio 21 mappale 1096, ha realizzato senza titoli abilitativi un intervento di risanamento conservativo su un vecchio edificio in prossimità dell’albergo stesso, denominato “Villa Mughetto” ovvero “dei Mughetti”, già adibito a residenza estiva per membri del clero e poi abbandonato e lesionato da successivi eventi sismici.
In particolare, la società ha realizzato:
   i) all’interno del corpo di fabbrica una serie di alloggi bilocale, pensati per le famiglie in vacanza;
   ii) all’esterno, sul lato nord ha costruito un vano scale ed ascensore, finalizzati a consentire un accesso più agevole e a costituire una via di fuga in caso di emergenza.
Essendo l’area sottoposta a vincolo, ai sensi del decreto ministeriale 15.03.1985, n. 65, la società ha presentato domanda di sanatoria, anche paesaggistica.
La Soprintendenza, con atto 18.10.2011, ha espresso parere sfavorevole, così motivato: «(…) realizzazione di un corpo ascensore e scala esterni che ne modificano sostanzialmente la percezione dalla strada con cui (attraverso il piccolo ponticello) questa tipologia di edifici si relaziona strettamente –inserimento di aperture arcuate (prospetto nord) che non trova alcun riscontro con i caratteri architettonici di Villa dei Mughetti che, sebbene non presenti elementi originali (…)appartiene tuttavia ad una chiara tipologia edilizia sita storicamente tra le due guerre– la sostanziale trasformazione dei rapporti tra edificio, aperture e balconi sul prospetto sud».
L’amministrazione comunale, con atto 07.07.2014, n. 144, ha, implicitamente, rigettato la domanda di sanatoria e ordinato la rimozione delle opere in esame, preavvertendo della possibilità, in caso di inottemperanza, di acquisire i beni oggetto dell’ordinanza e la relativa area al patrimonio pubblico.
2.– La società ha impugnato tali atti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, che, con sentenza 13.02.2015, n. 264, ha accolto il ricorso, rilevando l’illegittimità del parere della Soprintendenza sia perché adottato senza la comunicazione del preavviso di rigetto sia perché privo di adeguata motivazione.
In particolare, in relazione a quest’ultimo aspetto, si è affermato che in presenza di un vincolo paesaggistico e non monumentale sull’edificio «la compatibilità di un intervento va allora valutata dal punto di vista di chi osserva da lontano, e non è esclusa per il solo fatto che le innovazioni siano visibili su questa scala più ampia; viene infatti meno quando le stesse, oltre che visibili, siano oggettivamente percepibili come un’indebita intrusione, avuto riguardo alle forme, ai colori, alle dimensioni e alla funzione dei nuovi manufatti, da apprezzare comparando l’interesse pubblico alla conservazione con quello privato alla fruizione del territorio».
3.– L’amministrazione ha proposto appello rilevando che:
   i) l’omesso contraddittorio si giustificherebbe in ragione del fatto che la Soprintendenza, con parere 06.05.2010, aveva già espresso parere negativo;
   ii) gli interventi in esame sarebbe incompatibili con il quadro di insieme che il vincolo ambientale intende tutelare, atteso che di esso «fanno parte integrante proprio quelle ville e villini tra i quali rientra anche l’immobile interessato dall’intervento, con la conseguenza che, stravolgendone le precipue caratteristiche, l’intera prospettiva sottoposta a tutela viene ad essere snaturata». Si aggiunge che il primo giudice avrebbe invaso in modo indebito sfera di azione propria dell’amministrazione.
3.1.– Si è costituita in giudizio la società, ricorrente in primo grado, chiedendo il rigetto dell’appello e riproponendo i motivi non esaminati dal Tribunale amministrativo.
3.2. La Sezione, con ordinanza 21.10.2015, n. 4792, ha sospeso l’efficacia della sentenza impugnata ad eccezione della parte in cui la stessa aveva privato di effetti l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi.
3.3.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 13.10.2016.
4.– L’appello non è fondato.
5.– Con un primo motivo, l’appellante deduce che l’omesso contraddittorio si giustificherebbe in ragione del fatto che l’amministrazione, con parere 06.05.2010, aveva già espresso parere negativo.
Il motivo non è fondato.
L’art. 146, comma 8, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 06.07.2002, n. 137) dispone che il Soprintendente, in caso di parere negativo, deve comunicare agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.
Nella fattispecie in esame la Soprintendenza non ha rispettato quanto previsto dalla suddetta norma, non avendo comunicato il preavviso di rigetto. Tale omissione non può ritenersi, come sostiene l’appellante, giustificata dall’esistenza di un precedente parere negativo, in quanto si tratta di vicende amministrative non completamente sovrapponibili, con la conseguenza che l’amministrazione avrebbe dovuto assicurare, anche in relazione al procedimento in esame, una previa interlocuzione con il privato.
6.– Con un secondo motivo si assume l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto non congrua la motivazione del parere, in quanto gli interventi in esame sarebbe incompatibili con il quadro di insieme che il vincolo ambientale intende tutelare, atteso che di esso «fanno parte integrante proprio quelle ville e villini tra i quali rientra anche l’immobile interessato dall’intervento, con la conseguenza che, stravolgendone le precipue caratteristiche, l’intera prospettiva sottoposta a tutela viene ad essere snaturata». Si aggiunge che il primo giudice avrebbe invaso in modo indebito la sfera di azione propria dell’amministrazione.
Il motivo non è fondato.
Questo Consiglio ha già avuto modo di affermare che, nel settore paesaggistico, la motivazione può ritenersi adeguata quando risponde ad un modello che contempli, in modo dettagliato, la descrizione:
i) dell’edificio mediante indicazione delle dimensioni, delle forme, dei colori e dei materiali impiegati;
ii) del contesto paesaggistico in cui esso si colloca, anche mediante indicazione di eventuali altri immobili esistenti, della loro posizione e dimensioni;
iii) del rapporto tra edificio e contesto, anche mediante l'indicazione dell'impatto visivo al fine di stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio (Cons. Stato, sez. VI, 23.12.2013, n. 6223; Cons. Stato, sez. VI, 04.10.2013, n. 4899; Cons. Stato, sez. VI, 10.05.2013, n. 2535).
Nella fattispecie in esame, costituisce dato non contestato che viene in rilievo un edificio che non è tutelato in sé. La rilevanza paesaggistica dell’intervento deriva, pertanto, dal suo inserimento in un’area da tutelare.
La motivazione, adottata dalla Soprintendenza, sopra riportata, non risulta, come correttamente messo in rilievo dal primo giudice, conforme al paradigma sopra indicato, in quanto manca una adeguata descrizione del contesto paesaggistico e soprattutto del rapporto tra gli interventi che si intendono realizzare e il contesto stesso (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.11.2016 n. 4925 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’indennità prevista per abusi edilizi in zone soggette a vincoli paesaggistici costituisce vera e propria sanzione amministrativa (e non una forma di risarcimento del danno) che, come tale, prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale, con conseguente applicabilità anche a tale sanzione del principio contenuto nell’art. 28 l. n. 689/1981, secondo cui “il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative punite con pena pecuniaria si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”. Tale prescrizione si applica, quindi, anche agli illeciti amministrativi in materia urbanistica, edilizia e paesistica puniti con sanzione pecuniaria.
In particolare, "Con riguardo all’individuazione del dies a quo della decorrenza della prescrizione, occorre tener conto della particolare natura degli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, i quali, ove consistano nella realizzazione di opere senza le prescritte concessioni e autorizzazioni, hanno carattere di illeciti permanenti, di talché la commissione degli illeciti medesimi si protrae nel tempo, e viene meno solo con il cessare della situazione di illeceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni” sicché, per effetto del principio di cui all’art. 158 cod. pen., la prescrizione “inizia a decorrere solo dalla cessazione della permanenza” e, appunto, la “permanenza cessa (e il termine quinquennale di prescrizione comincia a decorrere) o con l’irrogazione della sanzione pecuniaria, o con il conseguimento dell’autorizzazione che, secondo pacifico orientamento, può essere rilasciata anche in via postuma”.
Il punto fondamentale, per cui risulta certamente cessata la permanenza, è che “una volta ottenuta la concessione in sanatoria, il responsabile dell’abuso null’altro è tenuto a fare, né può fare, con riferimento all’ulteriore violazione di natura paesaggistica, atteso che l’autorità preposta al vincolo ha già compiutamente e definitivamente espresso il proprio avviso rilasciando il parere di compatibilità che costituisce presupposto imprescindibile per il condono delle opere abusive eseguite in zona vincolata; opinare diversamente implicherebbe l’obbligo del responsabile dell’abuso, il quale abbia ottenuto il condono e intenda rimuovere anche la violazione paesaggistica, di richiedere alla Soprintendenza un nuovo parere di compatibilità destinato a “duplicare” quello già rilasciato nel procedimento di sanatoria edilizia”.
In conclusione, “il principio di autonomia delle due tipologie di violazioni… va rettamente inteso nel senso che l’intervenuta sanatoria dell’abuso edilizio non fa ex se venir meno la potestà sanzionatoria per la diversa violazione paesaggistica, ma non anche che essa non spiega alcuna influenza sulla permanenza di quest’ultima; ne consegue che proprio il momento del rilascio della sanatoria costituisce il dies a quo della prescrizione della sanzione pecuniaria, ai sensi dell’art. 28 della legge n. 689 del 1981”.
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Ricorso straordinario proposto dalla Signora LA.Nu. avverso il decreto del dirigente servizio del Dipartimento regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana, n. 2184 del 07.08.2014, di ingiunzione di pagamento indennità ex art. 167 d.lgs. n. 42/2004. Istanza di sospensione.
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1. Con atto notificato all’Assessorato regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana –Soprintendenza per i beni culturali ed ambientali di Messina– con raccomandata a.r. del 19.01.2015 e trasmesso all’Ufficio riferente con raccomandata a.r. del 30.01.2015, la Signora La.Nu. ha proposto ricorso straordinario per l’annullamento, previa sospensione:
   - del decreto n. 2184 del 07.08.2014, a firma del dirigente del Servizio tutela e acquisizioni del Dipartimento regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana, delegata alla firma dal Dirigente generale, con il quale, ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, come sostituito dall’art. 27 del d.lgs. n. 157/2006, è stato ingiunto il pagamento della somma di euro 9.398,00, quale indennità per il danno causato al paesaggio con la realizzazione di opere abusive in area di notevole interesse paesaggistico senza il preventivo nullaosta della Soprintendenza, consistenti nella realizzazione di un corpo di fabbrica in località Tufo del Comune di Lipari, foglio di mappa n. 97, particella 214;
   - di ogni altro atto presupposto inerente e consequenziale al suddetto provvedimento.
In punto di fatto la ricorrente premette di avere presentato al Comune di Lipari, in data 01.04.1986, domanda di concessione edilizia in sanatoria, ai sensi della l. n. 47/1985, per la costruzione di un corpo di fabbrica adibito a civile abitazione. La pratica è stata istruita, acquisendo anche il parere favorevole, con prescrizioni, della Soprintendenza di Messina n. 7284 del 27.10.1997 ed è stata quindi rilasciata concessione edilizia in sanatoria n. 180 del 17.06.2004.
In data 07.08.2014 veniva poi emesso il D.D.S. n. 2184/2014, oggi impugnato.
2. Il ricorso è affidato al seguente motivo: il decreto impugnato avente natura di atto amministrativo definitivo, risulta illegittimo stante la intervenuta perenzione della pretesa impositiva a seguito di prescrizione del relativo diritto.
Giusta il disposto di cui all’art. 28 l. n. 689/1981, la sanzione della quale si discute deve ritenersi ormai prescritta essendo trascorso il periodo di cinque anni dalla data di rilascio della concessione edilizia in sanatoria –17.06.2004– a quello della notifica del decreto impugnato –11.10.2014– che tale sanzione irroga.
3. Con nota n. 18376 del 16.04.2015 il Dipartimento regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana ha trasmesso un rapporto sul suddetto ricorso, corredato dai relativi atti, affermando la imprescrittibilità del potere sanzionatorio della P.A. in materia di sanzioni paesaggistiche.
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Quanto sopra premesso, il Collegio ritiene che si possa entrare nel merito del ricorso la cui motivazione è incentrata sulla intervenuta perenzione della pretesa impositiva, a seguito di prescrizione del relativo diritto.
Sulla linea dell’orientamento espresso, con indirizzo ormai costante, sia dal Consiglio di Stato (Cons. St., IV, 11.04.2007, n. 1585; Id. 12.03.2009, n. 1464; Id. 23.03.2010, n. 2160) che dalle Sezioni riunite di questo Consiglio (Cons. giust. sic., sezioni riunite, 08.11.2011, n. 188/2011; Id., 21.02.2012, n. 28/2012) e dal Consiglio di giustizia amministrativa in sede giurisdizionale (n. 123 del 13.03.2014), occorre in primis affermare che l’indennità prevista per abusi edilizi in zone soggette a vincoli paesaggistici, costituisce vera e propria sanzione amministrativa (e non una forma di risarcimento del danno), che, come tale, prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale, con conseguente applicabilità anche a tale sanzione del principio contenuto nell’art. 28 l. n. 689/1981, secondo cui “il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative punite con pena pecuniaria si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”. Tale prescrizione si applica, quindi, anche agli illeciti amministrativi in materia urbanistica, edilizia e paesistica puniti con sanzione pecuniaria.
In particolare nella sentenza sopra citata del Consiglio di Stato n. 1464/2009, che ripercorre sul tema (richiamandoli) i punti fermi dell’elaborazione giurisprudenziale, è affermato “Con riguardo all’individuazione del dies a quo della decorrenza della prescrizione, occorre tener conto della particolare natura degli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, i quali, ove consistano nella realizzazione di opere senza le prescritte concessioni e autorizzazioni, hanno carattere di illeciti permanenti, di talché la commissione degli illeciti medesimi si protrae nel tempo, e viene meno solo con il cessare della situazione di illeceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni” sicché, per effetto del principio di cui all’art. 158 cod. pen., la prescrizione “inizia a decorrere solo dalla cessazione della permanenza” e, appunto, la “permanenza cessa (e il termine quinquennale di prescrizione comincia a decorrere) o con l’irrogazione della sanzione pecuniaria, o con il conseguimento dell’autorizzazione che, secondo pacifico orientamento, può essere rilasciata anche in via postuma”.
Il punto fondamentale, per cui risulta certamente cessata la permanenza, è che “una volta ottenuta la concessione in sanatoria, il responsabile dell’abuso null’altro è tenuto a fare, né può fare, con riferimento all’ulteriore violazione di natura paesaggistica, atteso che l’autorità preposta al vincolo ha già compiutamente e definitivamente espresso il proprio avviso rilasciando il parere di compatibilità che costituisce presupposto imprescindibile per il condono delle opere abusive eseguite in zona vincolata; opinare diversamente implicherebbe l’obbligo del responsabile dell’abuso, il quale abbia ottenuto il condono e intenda rimuovere anche la violazione paesaggistica, di richiedere alla Soprintendenza un nuovo parere di compatibilità destinato a “duplicare” quello già rilasciato nel procedimento di sanatoria edilizia”.
In conclusione, “il principio di autonomia delle due tipologie di violazioni… va rettamente inteso nel senso che l’intervenuta sanatoria dell’abuso edilizio non fa ex se venir meno la potestà sanzionatoria per la diversa violazione paesaggistica, ma non anche che essa non spiega alcuna influenza sulla permanenza di quest’ultima; ne consegue che proprio il momento del rilascio della sanatoria costituisce il dies a quo della prescrizione della sanzione pecuniaria, ai sensi dell’art. 28 della legge n. 689 del 1981”.
Nel caso di specie il rilascio della concessione edilizia in sanatoria è avvenuto il 17.06.2004, sicché la prescrizione dell’illecito è maturata il 17.06.2009, e quindi assai prima che fosse irrogata la sanzione impugnata con il presente ricorso.
Quest’ultima, dunque, è illegittima come rilevato con l’unico motivo di ricorso, giacché irrogata a credito sanzionatorio prescritto.
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso debba essere accolto con assorbimento dell’istanza di sospensione cautelare (CGARS, parere 21.11.2016 n. 1210 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn sede di esecuzione del progetto, per motivi di natura tecnica (e cioè il raggiungimento di un corretto equilibrio statico), l'edificio è stato realizzato con alcune difformità.
Secondo il verbale di accertamento redatto dai funzionari comunali gli abusi sono consistiti in una maggior altezza (di circa 90 cm.) e in un minimo ampliamento del corpo scale (mq 2,43), oltre che nel diverso posizionamento di alcune finestre e in modifiche di alcune finiture pertinenziali.
Risulta che l'innalzamento di circa 90 cm dell'edificio non ha comportato alcun aumento né di cubatura né di superficie utile, ma corrisponde puramente e semplicemente all'aumento del “pacchetto strutturale costituito delle travi della copertura, resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica)”.
Tutti i vani interni sono, quindi, rimasti identici per altezza e superficie. Si tratta, in sostanza, per altezza e superficie di un aumento degli spessori dei solai, e cioè di corpi chiusi e ciechi.
Questi dati risultano condivisi nel provvedimento del Comune secondo cui le difformità "sono sintetizzabili in: difformità planovolumetriche, modifiche estetiche ai prospetti con il riposizionamento delle finestre e di portefinestre, modificazione all'area pertinenziale ed alla scalinata pedonale di accesso", ma comunque "NON E' MAGGIORE LA VOLUMETRIA UTILE INTERNA NE' LA SUPERFICIE UTILE INTERNA MA SOLO IL VOLUME COMPLESSIVO AUMENTATO PER MOTIVI STRUTTURALI".
Si doveva quindi sanzionare la realizzazione di un (maggior) volume. In sostanza, un maggior “spessore” delle strutture portanti.
Può dirsi non controverso fra le parti che la maggior altezza dell'edificio (circa 90 cm) non ha comportato aumento di cubatura o di superficie utile, e che essa dipende solo dall'aumento del c.d. "pacchetto strutturale" delle travi di copertura, aumento resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica).
Al riguardo, peraltro, torna utile, per un verso, il ricordo sia del fatto che la decisione impugnata pur sempre ha affermato che “risulta del tutto condivisibile l’individuazione del concreto profitto tratto dai proprietari dell’edificio nel mancato esborso dell’importo relativo ai costi della demolizione [non anche ricostruzione] della sola opera realizzata senza autorizzazione paesaggistica (costi che dovranno essere ragguagliati all’anno 2005 in cui tale operazione avrebbe dovuto essere effettuata) e, quindi, senza tenere conto delle altre parti dell’edificio realizzate legittimamente”, sia, per altro verso, del fatto che lo stesso ente locale, più di recente, ha abbracciato il criterio (più equo e logico) della misura forfettaria a corpo dell’entità della sanzione irrogabile in casi corrispondenti a quello in discorso.
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... per l'ottemperanza della sentenza 27.11.2015 n. 1041 del TAR EMILIA ROMAGNA-BOLOGNA, SEZ. II, resa tra le parti, concernente esecuzione sentenza 20.10.2014 n. 975 Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. II - rideterminazione sanzione pecuniaria relativa al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica e del permesso di costruire in sanatoria.
...
1. Giova riepilogare, per quanto più sinteticamente possibile, gli antefatti.
Gli architetti Gl. e Ro.Gr. sono stati progettisti e direttori di lavori, per conto dei loro clienti sig.ri Va. e Mo., effettuati sull'edificio sito in Bologna, via ..., n. 47, per il quale è stato rilasciato dal Comune il permesso di costruire (concessione edilizia) n. P.G. 82570/2000 del 16.05.2002.
Il progetto prevedeva la demolizione di un preesistente edificio di maggior altezza, volume e impianto costruttivo, e la costruzione in sua vece di un nuovo fabbricato destinato a residenza civile, in un'area soggetta al vincolo paesaggistico.
In sede di esecuzione del progetto, per motivi di natura tecnica (e cioè il raggiungimento di un corretto equilibrio statico), l'edificio è stato realizzato con alcune difformità.
Secondo il verbale di accertamento n. 52/2005 redatto dai funzionari comunali gli abusi sono consistiti in una maggior altezza (di circa 90 cm.) e in un minimo ampliamento del corpo scale (mq 2,43), oltre che nel diverso posizionamento di alcune finestre e in modifiche di alcune finiture pertinenziali.
Tutta la presente vertenza riguarda la consistenza fisico/morfologica e conseguentemente la rilevanza anche economica di queste difformità costruttive, che sono state sanzionate pecuniariamente sulla base del loro valore.
Vale perciò riepilogare l’identificazione delle opere difformi dal progetto.
1.1. Risulta che l'innalzamento di circa 90 cm dell'edificio non ha comportato alcun aumento né di cubatura né di superficie utile, ma corrisponde puramente e semplicemente all'aumento del “pacchetto strutturale costituito delle travi della copertura, resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica)”.
Tutti i vani interni sono, quindi, rimasti identici per altezza e superficie. Si tratta, in sostanza, per altezza e superficie di un aumento degli spessori dei solai, e cioè di corpi chiusi e ciechi.
Questi dati risultano condivisi nel provvedimento del Comune P.G. n. 152679/07, secondo cui le difformità "sono sintetizzabili in: difformità planovolumetriche, modifiche estetiche ai prospetti con il riposizionamento delle finestre e di portefinestre, modificazione all'area pertinenziale ed alla scalinata pedonale di accesso", ma comunque "NON E' MAGGIORE LA VOLUMETRIA UTILE INTERNA NE' LA SUPERFICIE UTILE INTERNA MA SOLO IL VOLUME COMPLESSIVO AUMENTATO PER MOTIVI STRUTTURALI".
Si doveva quindi sanzionare la realizzazione di un (maggior) volume. In sostanza, un maggior “spessore” delle strutture portanti.
Può dirsi non controverso fra le parti che la maggior altezza dell'edificio (circa 90 cm) non ha comportato aumento di cubatura o di superficie utile, e che essa dipende solo dall'aumento del c.d. "pacchetto strutturale" delle travi di copertura, aumento resosi necessario per le caratteristiche oggettive del progetto in relazione al rispetto della normativa tecnica (antisismica).
Tale essendo la situazione di fatto, sia gli architetti che la proprietà hanno sùbito provveduto a regolarizzare quella che ritenevano una "abusività" marginale.
Per questo hanno presentato domanda di variante in corso d'opera (P.G. n. 533 del 21.03.2005) e, poi, domanda al Comune per ottenere sia il permesso di costruzione in sanatoria ex art. 17 l.reg. n. 23/2004 (P.G. n. 123725/2005) sia l'autorizzazione paesaggistica in sanatoria ai sensi dell'art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 (ex art. 13 l.reg. n. 31/2002).
Quest'ultima è stata denegata con provvedimento prot. 123725/2005 del 29.08.2005, per il solo motivo della "impossibilità, anche ai sensi dell'art. 159 del d.lgs. n. 42/2004, di rilasciare la suddetta autorizzazione a sanatoria, trattandosi di interventi già realizzati per i quali l'art. 146, c. 10, vieta espressamente il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica in sanatoria".
Contro questo provvedimento è stato presentato un primo ricorso al Tar (n.r.g. 1184/2005).
Ma, in attesa della decisione, i progettisti hanno presentato il 28.07.2006 la domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 del d.lgs. n. 42/2004 e di riesame del diniego di permesso di costruire in sanatoria.
Il Comune di Bologna ha però respinto entrambe le domande:
a) quella di accertamento di compatibilità paesaggistica, per "carenza di legittimazione" dei richiedenti;
b) quella di permesso di costruire in sanatoria, perché:
   - l'accertamento di compatibilità paesaggistica non poteva essere rilasciato;
   - esulante "dai casi di cui ai commi 4 e 5 del predetto art. 167".
Tale provvedimento è stato impugnato dagli architetti con il ricorso n.r.g. 327/2007.
E' però accaduto che i proprietari committenti hanno invece ottenuto l'accertamento di compatibilità paesaggistica, che era stato negato agli architetti progettisti e direttori dei lavori.
Il titolo a sanatoria è stato rilasciato con contestuale applicazione di una sanzione pecuniaria di complessivi euro 295.845,47, dei quali euro 52.314,50 quale sanzione edilizia ex art. 34 DPR n. 380/2001 ed euro 243.532 quale c.d. "danno ambientale", in applicazione dell'art. 167 del d.lgs. n. 42/2004.
1.2. Questo provvedimento è stato impugnato sia dagli architetti, con motivi aggiunti al ricorso n. 327/2007, sia con autonomo ricorso n.r.g. 927/2007 dai committenti.
Il Tar ha riunito i ricorsi con sentenza n. 951/2009 e li ha accolti, annullando il diniego di autorizzazione paesaggistica e di permesso di costruire in sanatoria (ricorsi nn. 1184/2005 e 1417/2005) e le sanzioni pecuniarie per illegittimità derivata dalla illegittimità del diniego di sanatoria (ricorsi nn. 327 e 927 del 2007).
Poi il procedimento amministrativo è stato riattivato.
Il Comune ha riesaminato il diniego, conformandosi a quanto affermato dal Tar in accoglimento dei ricorsi, ed ha emanato il provvedimento P.G. 189408 del 23.07.2009 con cui ha rilasciato il permesso di costruire in sanatoria subordinato al pagamento di due sanzioni pecuniarie. La prima, per l'abuso edilizio, di euro 12.695 (calcolata secondo le modalità di cui alla nota 1 della Tab. allegata alla L.n. 47/1985, trasformando l'incremento di volume in superficie virtuale utilizzando la formula superficie=incremento di volume x 3/5, in quanto l'abusivo innalzamento del fabbricato non ha comportato un aumento di superficie). La seconda, per l'abuso paesaggistico, applicata ai sensi dell'art. 167, co. 5, del d.lgs. n. 42/2004, è stata fissata seguendo i paramenti quantitativi previsti dalla delibera consiliare n. 40/2006, che prevedevano anche essi la conversione del maggior volume di 199 mc nella superficie di 119 mq.
E' stata irrogata quindi una sanzione dello stesso importo di euro 243.532,97 di quello del precedente provvedimento, già annullato dalla citata sentenza.
Anche tale ultimo provvedimento è stato impugnato al Tar dagli architetti con ricorso n. 1309/2009 e dai committenti con separato ricorso.
Nonostante l'istanza di sospensiva, i committenti hanno dovuto pagare l'intero importo ingiunto dal Comune (euro 256.228,13).
Per questo i committenti, sentendosi danneggiati, hanno proposto contro gli architetti numerose cause civili, che nelle more del giudizio avanti al Tar, durato cinque anni, hanno avuto vari esiti tutti economicamente pesanti per i convenuti.
1.3. Con sentenze nn. 975 e 973 del 20.10.2014, il Tar dell'Emilia Romagna ha infine accolto sia il ricorso degli architetti sia quello dei committenti e ha annullato i provvedimenti impugnati.
Nella motivazione il Tribunale, pronunciandosi sull'art. 167, c. 5, del d.lgs. n. 42/2004 e sulla possibilità di ricorrere per il calcolo delle sanzioni al meccanismo della trasformazione della cubatura in superficie utile, afferma questo principio di diritto: "Il richiamo alla l. n. 47/1985, nota 1 della Tabella allegata, non appare conforme alla previsione contenuta nel citato articolo 167, 5° c., in guanto la stima deve accertare in concreto il maggior importo tra danno arrecato e profitto conseguito".
Entrambe tali sentenze sono passate in giudicato.
1.4. Quella n. 975 è stata notificata il 21.11.2014 ma il Comune di Bologna non vi ha dato esecuzione, non ha cioè provveduto alla restituzione delle somme pagate dai committenti (euro 256.228,13) e per le quali essi hanno perseguito gli architetti.
Non l'ha fatto subito, come doveva, stante l'esecutività della sentenza, e non lo ha fatto neppure dopo il passaggio in giudicato, avvenuto sei mesi dopo la notifica.
Sono stati gli architetti, quindi, a contestare l'illegittimo ritardo nel provvedere e a sollecitare e diffidare il Comune a dare esecuzione alla sentenza.
Perdurando ancora l'inerzia del Comune, gli architetti hanno pertanto proposto il ricorso per ottemperanza in cui chiedevano al Tribunale:
   I. ai sensi dell'art. 114, c. 4, lett. a) e d), del c.p.a.: ordinare al Comune di restituire ai committenti la somma pagata quale sanzione ex art. 167, c. 5, del d.lgs. n. 42/2004, fissando il termine entro il quale doveva essere emesso il mandato;
   Il. ai sensi degli art. 112, c. 5, e 134 c.p.a., sussistendo giurisdizione di merito: dare gli opportuni chiarimenti in ordine alla esecuzione della sentenza;
   III. ai sensi dell'art. 114, c. 3, e dell'art. 114, c. 4, lett. e), c.p.a.:
a) di condannare il Comune, per l'ingiustificato ritardo nell'esecuzione in forma specifica della sentenza passata in giudicato, al risarcimento dei danni maturati a causa dell'illegittimo ritardo fino alla notifica del ricorso, danni forfettariamente indicati nell'importo di euro 5.000,00 o nella diversa misura ritenuta secondo equità;
b) di stabilire l'importo della somma di denaro dovuta dal Comune per ogni ulteriore ritardo rispetto alla data di notifica del ricorso o dell’emanando provvedimento che ordina l'esecuzione della sentenza (c.d. “astreinte”).
1.5. Alquanto dopo la notifica del ricorso per l'ottemperanza il Comune ha notificato un nuovo provvedimento, sostitutivo di quello annullato dalle sentenze nn. 975/2014 e 973/2014.
In esso viene fatto un nuovo calcolo della sanzione pecuniaria per la violazione paesaggistica, e cioè il calcolo del "maggior profitto" ritratto da una difformità edilizia di cui era stata previamente accertata la compatibilità paesaggistica.
Ma questo nuovo calcolo ha ripercorso e riprodotto sostanzialmente il meccanismo della sanzione già annullata, perché ha convertito ancora una volta il maggior volume (cieco) in una "superficie virtuale".
Con provvedimento P.G. 186953 del 19.06.2015 il Comune ha, infatti, ricalcolato l'importo di questo ipotetico maggior profitto riproponendo (con una leggera diminuzione) il meccanismo già dichiarato illegittimo.
La differenza è che questa volta si è ipotizzato che la superficie virtuale avrebbe riguardato vani alti m. 2,40, cioè superfici accessorie.
Contro questo nuovo provvedimento gli architetti hanno proposto motivi aggiunti al ricorso per l'ottemperanza, deducendo due censure e cioè:
   a) violazione del giudicato;
   b) violazione e falsa applicazione dell'art. 167, co. 5 e 6, del d.lgs. n. 42/2004. Illogicità manifesta, difetto di motivazione e falso presupposto di fatto. Violazione dell'art. 11, co. 5., del regolamento edilizio del Comune di Bologna e del punto 18 della delibera dell'Assemblea Regionale n. 279/2010.
1.6. Si perviene così all'impugnata sentenza n. 1041/2015, depositata il 27.11.2015, con la quale il Tar:
   a) ha dichiarato improcedibile il ricorso per l'esecuzione di giudicato, sul presupposto che il nuovo provvedimento non è di portata elusiva, condannando peraltro il Comune al pagamento di euro 2.000 per spese legali, stante il ritardo nel provvedere;
   b) ha respinto l'azione risarcitoria presentata contestualmente all'ottemperanza, compensando per tale profilo le spese di lite;
   c) ha accolto i motivi aggiunti, convertiti in ricorso ordinario di legittimità ex art. 32 c.p.a., e ha annullato il provvedimento impugnato, compensando, peraltro, anche qui, le spese di lite.
1.7. Questa sentenza è stata impugnata, quanto al capo c), dal Comune, che assume corretto il suo metodo di calcolo del maggior profitto.
Gli architetti hanno controdedotto ma, a loro volta, hanno proposto appello incidentale contro i capi a) e b) della sentenza, giacché a loro avviso il censurato provvedimento (nei fatti annullato dal Tar) era elusivo del giudicato e comunque doveva reputarsi illegittimo il ritardo nella sua adozione con danni patrimoniali per gli architetti causati dalle azioni civili nel frattempo portate avanti dai committenti, certamente quantificabili quanto meno in via equitativa.
1.8. E’ opportuno ricordare che da ultimo, nelle more di questo giudizio, il Comune ha adottato un ulteriore provvedimento determinativo della sanzione, questa volta allineato concettualmente alla decisione Tar (ossia costo della demolizione), anche se gli architetti (che lo hanno già impugnato al Tar Emilia, ivi rinunciando a chiedere misure cautelari in attesa dell’esito di questo giudizio) segnalano ancora l’eccessività del quantum della sanzione (circa 91.000 euro), dovuta al fatto che il Comune ha computato oltre ai costi di demolizione anche quelli di ricostruzione dei solai e tetto, per di più non applicando prezziari del 2005 sibbene molto più recenti ed onerosi.
2. Vale a questo punto osservare che il Collegio non ha motivo di prendere in considerazione il provvedimento sanzionatorio adottato dal Comune come ultimo in ordine di tempo e ciò perché lo stesso, per quanto riferito, è già stato autonomamente impugnato innanzi al Giudice di primo grado, che pertanto dovrà farsene carico in relazione alle censure in quella sede articolate nei suoi riguardi.
Può solo incidentalmente notarsi in questa sede –sulla scorta degli argomenti comunque già spesi in proposito dalle parti in causa– che non possono escludersi suoi profili di eccessività, quanto alla concreta, nuova determinazione della sanzione, in considerazione del fatto che il Comune avrebbe stimato costi non soltanto di demolizione ma anche di ricostruzione (quanto meno dei solai dell’edificio). E questo potrebbe non essere del tutto allineato con quanto stabilito dal Giudice di primo grado, in relazione al criterio parametrico da utilizzare per la stima del “profitto” altrimenti conseguito dalla parte proprietaria, secondo il quale, ragionevolmente, i costi da considerare sono esclusivamente quelli di demolizione (non anche, perciò, di ricostruzione).
Del resto, non va trascurato che, nella fattispecie, la demolizione resterà puramente teorica (valendo soltanto come parametro di riferimento per una liquidazione in via amministrativa di una sanzione) e che perciò la proprietà non avrà necessità di alcuna ricostruzione.
Sempre incidentalmente, poi, non si può nemmeno del tutto trascurare che, in epoca recente e successiva ai fatti di causa, come provato documentalmente in questo giudizio, il Comune si è infine indotto ad introdurre una disciplina regolatoria –valida per casi particolari, come quello in discorso– per effetto della quale il computo della sanzione deve avvenire secondo quantificazione forfettaria e, in ogni caso, con una valutazione a corpo, non a misura, dell’entità del profitto conseguito.
3. Venendo poi al merito stretto del presente giudizio, giova precisare che la materia del contendere ruota intorno alla questione se sia stato corretto o meno, da parte del Comune, in sede di ottemperanza, una riedizione del provvedimento sanzionatorio sopra detto suscettibile di pervenire ad una quantificazione monetaria non sensibilmente dissimile da quella che derivava dal primo provvedimento sanzionatorio, già censurato con successo in sede giurisdizionale.
Secondo il Comune sì, il suo comportamento è stato corretto e, pertanto, va riformata la sentenza impugnata lì dove essa, invece, ha annullato il provvedimento in argomento.
No, invece, ad avviso degli architetti resistenti ed appellanti incidentali, secondo i quali il provvedimento, proprio perché rinvenuto illegittimo, denuncia la sua portata elusiva del giudicato e, dunque, giustificherebbe la riforma in parte qua della sentenza impugnata.
3.1. Dirimente in proposito, ad avviso del Collegio, è una considerazione di natura innanzitutto logica, prima ancora che giuridica.
Il Comune, posto che nella fattispecie, per la determinazione della sanzione da irrogare, si doveva calcolare esclusivamente la componente “profitto” –esclusa essendo, incontestatamente fra le parti, la necessità di sottrarvi la componente “danno”, dato che, infine, gli interventi eseguiti sono risultati paesaggisticamente compatibili– si è convinto che, allora, tale “lucro” si dovesse misurare secondo una logica commerciale e di mercato.
L’aumento dimensionale dell’edificio è stato esclusivamente volumetrico ed “esterno” –ed anche questa è circostanza non controversa– giacché non s’è verificata né maggiore volumetria utile interna né maggiore superficie utile interna.
In parole povere, solo i limiti esterni dell’edificio si sono “ingrossati”. E questo si spiega bene sol che si consideri che, nel caso in esame, all’edificio sono stati aumentati i volumi delle strutture portanti e di solaio come conseguenza di un voluto adeguamento antisismico dell’immobile (adeguamento che può in effetti determinare ispessimenti).
Perseguendo l’intento, dunque, il Comune si è posto nella logica di dover tramutare comunque in superficie metrica la maggior volumetria riscontrata nell’edifico per poi ricavare il valore economico di tale maggiore superficie.
Tutto questo, però, in palese e dichiarata prospettiva meramente “virtuale”, posto che evidentemente all’interno dell’immobile non era stata ricavata maggiore superficie utile.
Per giungere a tale obiettivo, dopo un primo tentativo fallito (giacché il relativo provvedimento è stato annullato in sede giurisdizionale), il Comune è allora ricorso al seguente ragionamento: qualora la proprietà abbattesse l’edificio ristrutturato, ed ampliato all’esterno dal punto di vista volumetrico, e qualora la stessa subito dopo lo ricostruisse, questa volta però rinunciando a parte della maggiore volumetria per ricavarne, sostitutivamente, maggiore superficie utile interna, si paleserebbe a quel punto l’entità del “profitto” al momento non visibile, giacché tutto racchiuso –in potenza– all’interno di quei metri cubi di maggior volume esterno.
3.2. In questi termini, tuttavia, il ragionamento del Comune risulta del tutto non persuasivo.
E ciò non tanto e non solo in relazione al fatto che gli strumenti urbanistici del momento potrebbero non consentire una siffatta trasformazione (e chissà se mai nel futuro) ovvero che è del tutto opinabile che la proprietà abbia effettivamente in animo di imbarcarsi in una operazione di siffatta metamorfosi di un suo edificio appena riadattato, quanto piuttosto per il fatto che –ove mai vera l’ipotesi prefigurata dal Comune– essa risulterebbe nella sostanza in buona parte autolesionistica, perché fondata sul presupposto di una rinuncia alla maggior robustezza dell’edificio (frutto della recente ristrutturazione anche con valenza antisismica) a mero vantaggio di una piccola maggiore estensione interna della sua superficie utile.
Detto in altri termini, non risulta in primo luogo plausibile stimare come “profitto” ciò che, per il suo materiale conseguimento, implicherebbe “sacrificio” di una utilità ben maggiore, ossia, nel caso di specie, la maggiore robustezza dell’edificio dal punto di vista antisismico.
Implausibilità, quella appena descritta, tanto maggiore quanto più si consideri che la città di Bologna ha avuto tristemente modo, in tempi recenti, di dimostrare di non essere affatto estranea al rischio sismico, essendo stata più che lambita dai tragici eventi tellurici di appena quattro anni fa.
3.3. Senza dunque neppure dover prendere in considerazione il fatto che, persistendo nella sua teorizzazione, il Comune è riuscito, nel caso di specie, a mantenere (utilitaristicamente, dal punto di vista delle casse locali) l’entità della sanzione pecuniaria in misura prossima a quella della sua prima (ed illegittima) determinazione, esprimendo essa una somma di denaro idonea a giustificare un ragionevole valore di mercato della maggior superficie utile interna virtuale, è possibile constatare che, in tal modo, l’ente locale si è nuovamente sottratto, nella sostanza, ad un’appropriata e congrua esecuzione del giudicato cui esso era tenuto.
In quest’ottica, allora, non risulta persuasivo e fondato l’appello del Comune, volto ad una possibile riforma della sentenza impugnata lì dove essa, anche se con altro percorso argomentativo, giunge a ritenere non legittima anche la seconda determinazione della sanzione in contestazione.
Al riguardo, peraltro, torna utile, per un verso, il ricordo sia del fatto che la decisione impugnata pur sempre ha affermato che “risulta del tutto condivisibile l’individuazione del concreto profitto tratto dai proprietari dell’edificio nel mancato esborso dell’importo relativo ai costi della demolizione [non anche ricostruzione] della sola opera realizzata senza autorizzazione paesaggistica (costi che dovranno essere ragguagliati all’anno 2005 in cui tale operazione avrebbe dovuto essere effettuata) e, quindi, senza tenere conto delle altre parti dell’edificio realizzate legittimamente”, sia, per altro verso, del fatto che lo stesso ente locale, più di recente, ha abbracciato il criterio (più equo e logico) della misura forfettaria a corpo dell’entità della sanzione irrogabile in casi corrispondenti a quello in discorso.
3.4. Le considerazioni che precedono, di contro, rendono persuasivo l’appello incidentale degli architetti volto a far rilevare che, quello del Comune, è stato un adempimento solo formalmente esaustivo del dovere di ottemperanza cui esso era tenuto ma non di certo sostanzialmente satisfattivo.
Per questa parte, dunque, la sentenza impugnata deve essere riformata e dichiarato coerentemente illegittimo, per elusione di giudicato, l’adempimento che il Comune indica come soddisfacentemente eseguito.
La non adeguatezza dell’adempimento, per elusione del giudicato, conduce altresì a ritenere persuasiva la domanda di risarcimento del danno formulata dagli architetti che, accolta, può condurre ad una liquidazione equitativa del danno in euro 5.000,00 per ciascuno dei ricorrenti incidentali, anche nella considerazione del tempo impiegato dall’ente locale nel giungere all’adozione di un atto pur sempre non coerente con quello da esso atteso.
Non persuasiva, di contro, la richiesta di astreinte formulata dagli appellanti incidentali, specie in considerazione del fatto che gli stessi non risultano aver addotto argomenti in ordine al requisito della non manifesta iniquità di cui all’art. 114, co. 4, lett e), del c.p.a..
4. In conclusione, va respinto l’appello principale e, in accoglimento parziale di quello incidentale, deve essere riformata in parte la sentenza appellata, in particolare con la condanna del Comune al risarcimento del danno in favore degli appellanti incidentali nella misura innanzi detta (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.11.2016 n. 4824  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, l’art. 167 D.lgs. n. 42/2004 (già art. 15 l. n. 1497/1939, divenuto poi art. 164 D.lgs. n. 490/1999) va interpretato nel senso che l’indennità prevista per abusi edilizi in zone soggette a vincoli paesaggistici costituisce vera e propria sanzione amministrativa (e non una forma di risarcimento del danno), che, come tale, prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale.
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E’ stata, quindi, più volte affermata la pacifica applicabilità anche a tale sanzione del principio contenuto nell’art. 28 della l. n. 689/1981, secondo cui “il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative punite con pena pecuniaria si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”.
Disposizione, quest'ultima, applicabile, per espresso dettato legislativo, a tutte le violazioni punite con sanzioni amministrative pecuniarie, anche se non previste in sostituzione di una sanzione penale (art. 12 l. n. 689/1981); e, quindi, anche agli illeciti amministrativi in materia urbanistica, edilizia e paesistica puniti con sanzione pecuniaria.
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Quanto all'individuazione del dies a quo della decorrenza della prescrizione, il C.G.A. ha modificato il proprio precedente indirizzo, ritenendo preferibile l’orientamento, secondo il quale “…il termine in questione deve ritenersi coincidente piuttosto con l’atto che fa cessare nel tempo la illiceità del comportamento edilizio … e cioè quello della intervenuta concessione edilizia in sanatoria, la quale appunto rimuove ogni ragione di incompatibilità dell’opera con gli assetti urbanistici e territoriali e fa venir meno dunque la permanente illiceità che l’accompagnava dall’atto della sua realizzazione”; cosicché “…appare conforme ad una più attenta ricostruzione della disciplina giuridica da adottare assumere quale dies a quo per la prescrizione della sanzione qui in discussione il momento della intervenuta concessione edilizia…” .
Questa più recente esegesi del giudice d’appello siciliano deve ritenersi ormai consolidata, posto che, dopo la sentenza di segno contrario n. 143/2014, lo stesso C.G.A. si è nuovamente espresso in senso favorevole all’applicazione del termine prescrizionale, con decorrenza dalla concessione edilizia in sanatoria e non dalla data di irrogazione della sanzione.

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D. - È fondata l’eccezione di prescrizione ai sensi dell’art. 28 l. n. 689/1981, sollevata col primo motivo di ricorso.
Ed infatti, per ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, l’art. 167 D.lgs. n. 42/2004 (già art. 15 l. n. 1497/1939, divenuto poi art. 164 D.lgs. n. 490/1999) va interpretato nel senso che l’indennità prevista per abusi edilizi in zone soggette a vincoli paesaggistici costituisce vera e propria sanzione amministrativa (e non una forma di risarcimento del danno), che, come tale, prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale (cfr. Cons. St., VI, 28.07.2006, n. 4690 e 03.04.2003, n. 1729; sez. IV, 15.11.2004, n. 7405 e 12.11.2002, n. 6279).
E. - E’ stata, quindi, più volte affermata, anche da questa Sezione, la pacifica applicabilità anche a tale sanzione del principio contenuto nell’art. 28 della l. n. 689/1981, secondo cui “il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative punite con pena pecuniaria si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”; disposizione, quest'ultima, applicabile, per espresso dettato legislativo, a tutte le violazioni punite con sanzioni amministrative pecuniarie, anche se non previste in sostituzione di una sanzione penale (art. 12 l. n. 689/1981); e, quindi, anche agli illeciti amministrativi in materia urbanistica, edilizia e paesistica puniti con sanzione pecuniaria (vedasi Tar Palermo, I, 23.10.2015, n. 2645; Id, 02.04.2015, n. 812; 23.07.2014, n. 1942 e 13.05.2013, n. 1098; vedansi, anche, Tar Lecce, III, 01.08.2016, n. 1313 e I, Sezione, 19.11.2015, n. 3351; Tar Reggio Calabria, 21.04.2015, n. 395; Tar Napoli, VI, 13.02.2015, n. 1092).
F. - Quanto all'individuazione del dies a quo della decorrenza della prescrizione, il C.G.A., con decisione n. 123 del 13.03.2014, confermando la sentenza di questa Sezione n. 564/2012 -e aderendo all’orientamento espresso sia dal Consiglio di Stato (decisioni n. 1464/2009 e n. 2160/2010), sia dalle Sezioni riunite dello stesso C.G.A. (parere n. 188/2011)- ha modificato il proprio precedente indirizzo, ritenendo preferibile l’orientamento, secondo il quale “…il termine in questione deve ritenersi coincidente piuttosto con l’atto che fa cessare nel tempo la illiceità del comportamento edilizio … e cioè quello della intervenuta concessione edilizia in sanatoria, la quale appunto rimuove ogni ragione di incompatibilità dell’opera con gli assetti urbanistici e territoriali e fa venir meno dunque la permanente illiceità che l’accompagnava dall’atto della sua realizzazione”; cosicché “…appare conforme ad una più attenta ricostruzione della disciplina giuridica da adottare assumere quale dies a quo per la prescrizione della sanzione qui in discussione il momento della intervenuta concessione edilizia…” .
Questa più recente esegesi del giudice d’appello siciliano (ma così anche il Consiglio di Stato in sede consultiva: in termini, tra le tante, da ultimo Cons. St., II, n. 2091/2015 e data 16/07/2015), deve ritenersi ormai consolidata, posto che, dopo la sentenza di segno contrario n. 143/2014, lo stesso C.G.A. si è nuovamente espresso in senso favorevole all’applicazione del termine prescrizionale, con decorrenza dalla concessione edilizia in sanatoria e non dalla data di irrogazione della sanzione (cfr. parere n. 1000/2015 e da ultimo n. 490/2016 e data 05/05/2016) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 11.11.2016 n. 2599 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sanatoria, essendo stata richiesta dopo l’imposizione del vincolo, richiede necessariamente l’accertamento di compatibilità paesaggistica.
Si tratta tuttavia di manufatti che hanno comportato creazione di volumi. Conseguentemente il rilascio del permesso in sanatoria è inibito dagli artt. 167 e 181 del d.lgs. n. 42 del 2004.
Il diniego di sanatoria e la conseguente ordinanza di demolizione sono dunque atti dovuti e vincolati.
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... per l'annullamento del provvedimento 17.03.2014 prot. n. 75484 con il quale il Dirigente del Coordinamento Edilizia Privata del Comune di Verona ha negato alla ricorrente il permesso di costruire in sanatoria per opere di manutenzione straordinaria e del permesso di costruire per opere di ristrutturazione oggetto dell'istanza in data 08.06.2012 n. 4729;
...
2. Nell’udienza pubblica del 26.10.2016 parte ricorrente ha depositato copia di querela di falso proposta presso il tribunale di Venezia riguardo la veridicità della relazione di sopralluogo cui fanno riferimento i provvedimenti impugnati e ha chiesto la sospensione del processo ai sensi dell’art. 77 del codice del processo amministrativo.
Il collegio rigetta l’istanza di sospensione del processo.
Infatti la relazione di sopralluogo ha desunto la recente costruzione dei manufatti in questione sulla base di una pluralità di elementi di fatto, i quali sono assistiti dalla garanzia della prova privilegiata di cui all’art. 2700 del codice civile (per principi analoghi Consiglio di Stato III n. 4080 del 2016). Ossia parte ricorrente può provare in giudizio l’eventuale non veridicità degli elementi di fatto posti a supporto delle conclusioni riguardo la recente costruzione dei manufatti. Del resto la stessa parte ricorrente ha tentato in concreto di dimostrare nel presente giudizio tale non veridicità.
Inoltre parte ricorrente si è limitata a chiedere la sospensione del processo senza dimostrare la pregiudizialità dell’attivato giudizio sulla querela di falso rispetto al presente giudizio. Ne consegue che tale pregiudizialità risulta non dimostrata.
Ancora la recente costruzione dei manufatti è stata desunta, con i provvedimenti impugnati, da una pluralità di elementi ulteriori rispetto alla relazione di sopralluogo, quali:
- i manufatti oggetto di sanatoria non compaiono nei fogli dei rilievi aerei del comune di Verona del 1971;
- in data 18.05.2000 con atto notarile notaio Giulio Alessio tali terreni erano stati acquistati dalla ricorrente e nell’atto si fa specifico riferimento alla circostanza che i terreni sono privi di fabbricati. Inoltre i presunti fabbricati non sono stati accatastati;
- in data 17.09.2004 parte ricorrente presentava istanza di permesso di costruire avente ad oggetto fabbricati rurali annessi all’azienda agricola e in tale istanza non si faceva riferimento alla preesistenza dei manufatti per i quali è stata denegata la sanatoria. I manufatti preesistenti, pur essendo previsti su altra area di sedime, sono collocati sullo stesso terreno la cui planimetria è stata oggetto dell’istanza del 17.09.2004.
Anche sotto tale ulteriore profilo risulta pertanto la non pregiudizialità della querela di falso.
3. Col ricorso principale è stato impugnato il provvedimento di diniego di sanatoria.
Parte ricorrente lamenta eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza d’istruttoria e difetto di motivazione. Lamenta in particolare che il comune di Verona ha indebitamente svalutato il valore delle dichiarazioni sostitutive di notorietà rese da tre anziane signore che da quasi un secolo conoscono i luoghi, qualificandole come imprecise e generiche.
Ritiene, con riferimento ai contrari elementi probatori evidenziati dal comune, quanto segue:
- i mancati rilievi fotografici sarebbero dovuti alla folta vegetazione;
- la mancata indicazione dei manufatti nel progetto edilizio del 2004 si spiegherebbe in relazione alla diversità tra la zona di progetto e la zona in cui sono individuati i manufatti;
- la destinazione ad annessi rustici avrebbe giustificato la loro omissione nell’atto notarile di compravendita di terreni;
- il rilievo di un cantiere in attività nel primo verbale di accertamento non sarebbe sostenuto da elementi oggettivi.
Il ricorso principale è infondato.
Infatti le dichiarazioni sostitutive di notorietà possono costituire solo indizi che, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non risultano idonei a scalfire l’attività istruttoria dell’amministrazione nell’ambito della quale è stata specificamente rilevata e motivata l’inattendibilità di quanto rappresentato dal richiedente (così Consiglio di Stato VI n. 3666 del 27.07.2015).
Il contenuto di quanto rappresentato nella dichiarazione sostitutiva non è assistito da garanzia privilegiata, essendo certa esclusivamente la provenienza della dichiarazione da parte di chi l’ha sottoscritta.
Nel caso di specie l’inattendibilità del contenuto della dichiarazione sostitutiva è stata dimostrata da una serie di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti ossia:
- in data 22.12.2011 è stato effettuato un sopralluogo con cui si dà specificamente atto che alcuni dei manufatti per i quali è stata denegata la sanatoria erano in corso di esecuzione;
- i manufatti oggetto di sanatoria non compaiono nei fogli dei rilievi aerei del comune di Verona del 1971;
- in data 18.05.2000 con atto notarile notaio Giulio Alessio tali terreni erano stati acquistati dalla ricorrente e nell’atto si fa specifico riferimento alla circostanza che i terreni sono privi di fabbricati. Inoltre i presunti fabbricati non sono stati accatastati;
- in data 17.09.2004 parte ricorrente presentava istanza di permesso di costruire avente ad oggetto fabbricati rurali annessi all’azienda agricola e in tale istanza non si faceva riferimento alla preesistenza dei manufatti per i quali è stata denegata la sanatoria. I manufatti preesistenti, pur essendo previsti su altra area di sedime, sono collocati sullo stesso terreno la cui planimetria è stata oggetto dell’istanza del 17.09.2004.
Ne consegue la correttezza e congruità della motivazione del diniego di sanatoria.
Il collegio evidenzia che parte ricorrente avrebbe dovuto provare che i manufatti sono stati costruiti anteriormente all’anno 1945, così come prescrive l’art. 3 del regolamento edilizio del comune di Verona ai fini della legittimazione di manufatti privi di qualunque titolo.
Non essendo stata raggiunta tale prova, la sanatoria, essendo stata richiesta dopo l’imposizione del vincolo, richiedeva necessariamente l’accertamento di compatibilità paesaggistica.
Si tratta tuttavia di manufatti che hanno comportato creazione di volumi. Conseguentemente il rilascio del permesso in sanatoria è inibito dagli artt. 167 e 181 del d.lgs. n. 42 del 2004.
Il diniego di sanatoria e la conseguente ordinanza di demolizione sono dunque atti dovuti e vincolati (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 03.11.2016 n. 1228 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

settembre 2016

EDILIZIA PRIVATA: Il CdS sconfessa il TAR-BS circa il corretto modus procedendi per la quantificazione della sanzione ex art. 167 dlgs 42/2004.
Il calcolo della sanzione, computata sul valore di quella parte dell’immobile oggetto dell'intervento (così come evidenziato nella relazione allegata al provvedimento impugnato in primo grado), non pare corrispondere al criterio legislativo (art. 167, comma 5, del d.lgs. 22.01.2004, n. 42) fissato nel maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione.
Detto altrimenti, nel caso di accertata compatibilità paesaggistica (art. 167 dlgs 42/2004), il "profitto conseguito" non corrisponde all’oggettivo incremento di ricchezza immobiliare ottenuto violando le regole che tutelano il bene vincolato.

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... per la riforma dell'ordinanza cautelare 23.05.2016 n. 376 del TAR Lombardia, sezione staccata di Brescia, resa tra le parti, concernente pagamento di una sanzione pecuniaria a seguito di accertamento di compatibilità paesistica.
...
Considerato che il calcolo della sanzione, computata sul valore di quella parte dell’immobile oggetto dell'intervento (così come evidenziato nella relazione allegata al provvedimento impugnato in primo grado), non pare corrispondere al criterio legislativo (art. 167, comma 5, del d.lgs. 22.01.2004, n. 42) fissato nel maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l'appello (ricorso numero: 5818/2016) e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, accoglie l'istanza cautelare in primo grado.
Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell'udienza di merito ai sensi dell'art. 55, comma 10, cod. proc. amm. (Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza 30.09.2016 n. 4285 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, l’art. 167 D.lgs. n. 42/2004 (già art. 15 l. n. 1497/1939, divenuto poi art. 164 D.lgs. n. 490/1999) va interpretato nel senso che l’indennità prevista per abusi edilizi in zone soggette a vincoli paesaggistici costituisce vera e propria sanzione amministrativa (e non una forma di risarcimento del danno), che, come tale, prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale.
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E’ stata più volte affermata la pacifica applicabilità anche a tale sanzione del principio contenuto nell’art. 28 della l. n. 689/1981, secondo cui “il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative punite con pena pecuniaria si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”.
Disposizione, quest'ultima, applicabile, per espresso dettato legislativo, a tutte le violazioni punite con sanzioni amministrative pecuniarie, anche se non previste in sostituzione di una sanzione penale (art. 12 l. n. 689/1981); e, quindi, anche agli illeciti amministrativi in materia urbanistica, edilizia e paesistica puniti con sanzione pecuniaria.
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Quanto all'individuazione del dies a quo della decorrenza della prescrizione, occorre tener conto della particolare natura degli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, i quali, ove consistano nella realizzazione di opere senza le prescritte concessioni e autorizzazioni, hanno carattere di illeciti permanenti, sicché la commissione degli illeciti medesimi viene meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni.
Pertanto, si è ritenuto che “…il principio di autonomia delle due tipologie di violazioni (edilizia e paesaggistica) deve essere inteso nel senso che l’intervenuta sanatoria dell’abuso edilizio non fa ex se venir meno la potestà sanzionatoria per la diversa violazione paesaggistica, ma non anche che la stessa non abbia alcuna incidenza sulla permanenza della violazione…(omissis)…con conseguente individuazione del dies a quo nel momento in cui viene eliminata la violazione con l’emissione degli atti di sanatoria”.
Sotto tale specifico profilo, va comunque rilevato che il C.G.A., con sentenza n. 123 del 13.03.2014, ha modificato il proprio precedente indirizzo, ritenendo preferibile l’orientamento, secondo il quale “…il termine in questione deve ritenersi coincidente piuttosto con l’atto che fa cessare nel tempo la illiceità del comportamento edilizio osservato … e cioè quello della intervenuta concessione edilizia in sanatoria, la quale appunto rimuove ogni ragione di incompatibilità dell’opera con gli assetti urbanistici e territoriali e fa venir meno dunque la permanente illiceità che l’accompagnava dall’atto della sua realizzazione”; cosicché “…appare conforme ad una più attenta ricostruzione della disciplina giuridica da adottare assumere quale dies a quo per la prescrizione della sanzione qui in discussione il momento della intervenuta concessione edilizia…” .
Questa più recente esegesi del giudice d’appello siciliano deve ritenersi ormai consolidata, posto che, dopo la sentenza di segno contrario n. 143/2014, lo stesso CGA si è nuovamente espresso in senso favorevole all’applicazione del termine prescrizionale, con decorrenza dalla concessione edilizia in sanatoria e non dalla data di irrogazione della sanzione.
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... per l'annullamento del D.D.S. n. 819 del 24.03.2015, emesso dalla Regione Siciliana, Dipartimento Beni Culturali e dell'Identità Siciliana Servizio Tutela, notificato il 29.05.2015 , a mezzo del servizio postale , per il pagamento della somma di € 7.247,58 a titolo di INDENNITA' Pecuniaria ex. art. 167 D.Lgs. n. 42/2004, come sostituito dall'art. 27 del dlgs n. 157/2006, nonché di tutti gli atti a tale comunque preliminari, connessi, coordinati e conseguenti.
...
C. - Il ricorso merita accoglimento, essendo fondata l’eccezione di prescrizione sollevata dal ricorrente ai sensi dell’art. 28 l. n. 689/1981.
Ed infatti, per ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, l’art. 167 D.lgs. n. 42/2004 (già art. 15 l. n. 1497/1939, divenuto poi art. 164 D.lgs. n. 490/1999) va interpretato nel senso che l’indennità prevista per abusi edilizi in zone soggette a vincoli paesaggistici costituisce vera e propria sanzione amministrativa (e non una forma di risarcimento del danno), che, come tale, prescinde dalla sussistenza effettiva di un danno ambientale (cfr. Cons. St., VI, 28.07.2006, n. 4690 e 03.04.2003, n. 1729; sez. IV, 15.11.2004, n. 7405 e 12.11.2002, n. 6279).
Nel caso di specie, poi, con nulla osta prot. prot. 7285 del 07/08/1997 (allegato n. 1 della produzione dell’Avvocatura erariale), la Soprintendenza di Messina aveva dichiarato che le opere realizzate arrecavano danno, se pur lieve, alle valenze paesaggistiche dell’area protetta.
D. - E’ stata, quindi, più volte affermata, anche da questa Sezione, la pacifica applicabilità anche a tale sanzione del principio contenuto nell’art. 28 della l. n. 689/1981, secondo cui “il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni amministrative punite con pena pecuniaria si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione”; disposizione, quest'ultima, applicabile, per espresso dettato legislativo, a tutte le violazioni punite con sanzioni amministrative pecuniarie, anche se non previste in sostituzione di una sanzione penale (art. 12 l. n. 689/1981); e, quindi, anche agli illeciti amministrativi in materia urbanistica, edilizia e paesistica puniti con sanzione pecuniaria (vd. TAR Palermo, I, 23.10.2015, n. 2645; Id, 02.04.2015, n. 812; 23.07.2014, n. 1942 e 13.05.2013, n. 1098; vd. anche TAR Reggio Calabria, 21.04.2015, n. 395; TAR Napoli, VI, 13.02.2015, n. 1092).
E. - Quanto all'individuazione del dies a quo della decorrenza della prescrizione, occorre tener conto della particolare natura degli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, i quali, ove consistano nella realizzazione di opere senza le prescritte concessioni e autorizzazioni, hanno carattere di illeciti permanenti, sicché la commissione degli illeciti medesimi viene meno solo con il cessare della situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni (vd. Cons. St., VI, 12.03.2009, n. 1464).
Pertanto -pur dandosi atto del diverso orientamento assunto in precedenza dal C.G.A. secondo il quale “…la permanenza cessa o con l’eliminazione dell’opera abusiva; o, in alternativa, con il pagamento della sanzione pecuniaria” (vd. C.G.A., 13.09.2011, n. 554)- si è ritenuto che “…il principio di autonomia delle due tipologie di violazioni (edilizia e paesaggistica), evocato nel menzionato precedente, deve essere inteso nel senso che l’intervenuta sanatoria dell’abuso edilizio non fa ex se venir meno la potestà sanzionatoria per la diversa violazione paesaggistica, ma non anche che la stessa non abbia alcuna incidenza sulla permanenza della violazione…(omissis)…con conseguente individuazione del dies a quo nel momento in cui viene eliminata la violazione con l’emissione degli atti di sanatoria” (cfr. TAR Sicilia, n. 2645/2015 e n. 1098/2013 cit.).
Sotto tale specifico profilo, va comunque rilevato che il C.G.A., con sentenza n. 123 del 13.03.2014, confermando la sentenza di questa Sezione n. 564/2012 -e aderendo all’orientamento espresso sia dal Consiglio di Stato (decisioni n. 1464/2009 e n. 2160/2010), sia dalle Sezioni riunite dello stesso C.G.A. (parere n. 188/2011)- ha modificato il proprio precedente indirizzo, ritenendo preferibile l’orientamento, secondo il quale “…il termine in questione deve ritenersi coincidente piuttosto con l’atto che fa cessare nel tempo la illiceità del comportamento edilizio osservato … e cioè quello della intervenuta concessione edilizia in sanatoria, la quale appunto rimuove ogni ragione di incompatibilità dell’opera con gli assetti urbanistici e territoriali e fa venir meno dunque la permanente illiceità che l’accompagnava dall’atto della sua realizzazione”; cosicché “…appare conforme ad una più attenta ricostruzione della disciplina giuridica da adottare assumere quale dies a quo per la prescrizione della sanzione qui in discussione il momento della intervenuta concessione edilizia…” .
Questa più recente esegesi del giudice d’appello siciliano (ma così anche il Consiglio di Stato in sede consultiva: in termini, tra le tante, da ultimo Cons. St., II, n. 2091/2015 e data 16/07/2015), deve ritenersi ormai consolidata, posto che, dopo la sentenza di segno contrario n. 143/2014, cui si richiama in memoria la difesa dell’Amministrazione, lo stesso CGA si è nuovamente espresso in senso favorevole all’applicazione del termine prescrizionale, con decorrenza dalla concessione edilizia in sanatoria e non dalla data di irrogazione della sanzione (cfr. parere n. 1000/2015 del 19.10.2015).
F. - Accolto e riaffermato il superiore principio interpretativo, non rimane che prendere atto che nella vicenda in esame la cessazione della permanenza dell’illecito si è verificata in data 12.01.2004, allorché è stata rilasciata al ricorrente la concessione edilizia in sanatoria n. 1/2004, sicché la prescrizione dell’illecito era già maturata quando col decreto D.D.S. n. 819 del 24/03/2015, qui impugnato, è stata irrogata la sanzione ex art. 167 D.lgs. n. 42/2004.
Né può rilevare, in contrario, la clausola contenuta nel nullaosta del 1997, dato che nella fattispecie il Comune ha rilasciato formale concessione edilizia nel 2004, così determinando la data di cessazione dell'illecito e dunque la decorrenza del termine prescrizionale. Per altro, nel caso in esame è pure documentata in atti la nota del 14/12/2005 con cui è stata data comunicazione, tanto al Comune quanto alla soprintendenza di Messina, della ultimazione dei lavori di cui alla concessione edilizia in sanatoria n. 1/2004 e N.O. della Soprintendenza n. 7285 del 07/08/1997.
G. - Il decreto è, dunque, illegittimo secondo quando dedotto con il secondo motivo del ricorso in trattazione.
Per le suesposte considerazioni, il ricorso, assorbito quant’altro, va accolto con conseguente annullamento del D.D.S. n. 819 del 24/03/2015 adottato dal Dipartimento regionale dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana, Servizio Tutela, fatte salve le prescrizioni di cui all’art. 2 dello stesso decreto (che richiama e rinvia alle prescrizioni impartite).
Il Collegio, avuto riguardo ai peculiari profili della controversia e alle sopra indicate oscillazioni giurisprudenziali, ancora presenti nel momento di adozione dell’atto impugnato, oltre che al vantaggio conseguito dalla parte ricorrente per l’acclarata prescrizione del credito vantato dalla P.A., ritiene doversi compensare tra le parti le spese di giudizio (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 28.09.2016 n. 2277 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’area di intervento (Parco Lombardo della Valle del Ticino), è pacificamente sottoposta sia alle norme di cui alla L. n. 394/1991 recante “Legge quadro sulle aree protette”, sia a quelle di cui al D.lgs. n. 42/2004 “Codice dei beni culturali e del paesaggio”, ai sensi dell’art. 10 della legge 06.07.2002, n. 137.
Nello specifico, l’art. 13 della L. 394/1991 dispone che il rilascio di concessioni o autorizzazioni per interventi, impianti ed opere all’interno del parco debba essere sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente Parco, verificata la conformità tra l’intervento richiesto e le disposizioni del piano per il parco, avente il preciso scopo di perseguire la tutela dei valori naturali ed ambientali nonché storici, culturali, antropologici, tradizionali (art. 12, legge n. 394/1991).
La prescrizione è confermata dalla L.R. Lombardia 11.03.2005, n. 12, ove all’art. 80, comma 5, si stabilisce che le funzioni amministrative per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, nei territori compresi all’interno dei perimetri dei parchi regionali, siano esercitate dagli enti gestori dei parchi.
Inoltre, in materia si è costantemente pronunziata la giurisprudenza, rilevando che “per la realizzazione di interventi, opere e costruzioni in aree protette (parchi nazionali, regionali, riserve naturali) occorrono tre distinti autonomi provvedimenti: la concessione edilizia, l’autorizzazione paesaggistica e, ove necessario, il nulla osta dell’ente parco. Questi ultimi due atti amministrativi possono essere attribuiti da legge regionale anche ad un organo unico, chiamato a compiere la duplice valutazione. Essi, però, mantengono la loro autonomia ad ogni effetto, ivi compreso quello sanzionatorio”.
Analogamente, anche questa Sezione ha statuito che “spetta in via autonoma all’Ente Parco … ai sensi dell’art. 13 della L. n. 394/1991 … di verificare la conformità dell’intervento edilizio alle disposizioni del piano per il parco ed al proprio regolamento” nonché “di reagire avvalendosi della potestà all’uopo conferitagli dall’art. 6, comma 6, della L. 06.12.1991 n. 394, alla realizzazione di opere realizzate senza la preventiva autorizzazione dell’ente medesimo e senza il permesso di costruire … e dunque in violazione della normativa finalizzata alla tutela dell’area protetta”.
Tale orientamento è stato, da ultimo, recentissimamente confermato (parere n. 1905/2016, reso nella medesima adunanza dell’08.06.2016), osservando come l’impianto della l. 394/1991 sia chiaramente rivolto a tutelare alcune porzioni di territorio, in quanto “aree protette”, per il loro particolare interesse naturalistico, ambientale o storico-culturale. Aree che contengono ecosistemi, ambienti e porzioni di paesaggio di rilievo tale da richiedere un intervento istituzionale anche per salvaguardare gli habitat naturali e garantire, quindi, la conservazione della biodiversità animale e vegetale, spesso minacciata.
Non a caso nell’ambito del bene giuridico ambiente coesistono interessi diversi e la disciplina unitaria viene rimessa alla potestà esclusiva dello Stato, ai sensi del vigente art. 117, comma 2, lett. s), Cost.. Né la giurisprudenza amministrativa è titubante nell’affermare che il nulla osta dell’Ente parco e l’autorizzazione paesaggistica siano atti diversi e concorrenti, rimessi alla competenza di autorità diverse, deputate alla tutela di interessi solo in parte coincidenti.
Ne deriva che il rilascio, ed il mancato annullamento, dell’autorizzazione paesaggistica non fa venir meno la necessità del nulla osta dell’Ente parco.
Di contro, le Regioni, in collaborazione con le Soprintendenze per i beni culturali, tenute al rilascio del parere vincolante di cui all’art. 167, comma 5, del Codice, “sottopongono a specifica normativa d’uso il territorio, approvando piani paesaggistici, ovvero piani urbanistico-territoriali con specifica considerazione dei valori paesaggistici, concernenti l’intero territorio regionale […]” (art. 135 Codice dei beni culturali e del paesaggio).
I piani paesaggistici, oltre a definire specifiche misure per il “mantenimento delle caratteristiche, degli elementi costitutivi e delle morfologie dei beni sottoposti a tutela …”, individuano le “linee di sviluppo urbanistico ed edilizio compatibili con il principio del minor consumo del territorio, e comunque tali da non diminuire il pregio paesaggistico di ciascun ambito”.
Di talché, si ritiene che il rapporto tra i diversi piani, sulla cui base sono espressi i pareri delle competenti autorità pianificatrici, debba essere propriamente considerato in termini di competenza e non di gerarchia. Ciascuno di essi si occupa della cura di uno specifico interesse, concorrendo a determinare cumulativamente il regime di utilizzazione di una determinata porzione di suolo.
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Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dall’azienda agricola Da Ro. Pa., in persona della medesima titolare e legale rappresentante pro tempore, contro Consorzio Parco Lombardo della Valle del Ticino, per l’annullamento del provvedimento di diniego di accertamento della compatibilità paesaggistica prot. n. 580/12 del 18.01.2012, per la realizzazione di un ampliamento di un edificio agricolo in difformità all’autorizzazione paesaggistica prot. n. 645 – 12839/96 del 20.12.2006, sull’area sita in Comune di Mezzanino (PV), Cascina Venesia; della comunicazione resa ai sensi dell’art. 10-bis della L. 241/1990 prot. n. 11663/11 – 149/4211/11/CP/ID/ER del 24.10.2011; del verbale della commissione per il paesaggio n. 25 del 18.10.2011; del rapporto di servizio del Settore Vigilanza del 19.09.2011; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale;
...
Considerato.
Il ricorso, in effetti, non può essere accolto, alla luce dell’infondatezza delle censure dedotte e constatata la piena legittimità e correttezza dell’operato dell’Amministrazione.
In primis, si rileva come la contestata mancanza di verifica in loco dei presupposti di legge per l’emissione del provvedimento impugnato sia irrilevante nel caso che ci occupa, ove l’accertamento è avvenuto sulla base del contenuto della documentazione (cfr. allegati alla relazione ministeriale), con la quale gli enti preposti hanno accertato quali fossero le opere realizzate in assenza di titolo abilitativo, nonché quelle poste in essere in totale difformità rispetto all’autorizzazione paesaggistica prot. n. 645 – 12839/06 del 20.12.2006 ed al permesso di costruire rilasciato il 15.02.2007.
Infatti, solo in conseguenza di tale accertamento e tenuto altresì conto dell’avvenuto cambio di destinazione d’uso di uno degli immobili individuati sul mappale n. 681, foglio 8, del Comune di Mezzanino – località Cascina Venesia, l’Ente Parco ha provveduto ad adottare gli atti di propria competenza nell’ambito del procedimento paesaggistico di cui al D.lgs. n. 42/2004, conclusosi con l’emissione di provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi prot. n. 5684/2012.
In particolare, all’esito dei numerosi sopralluoghi eseguiti dal competente personale tecnico e di vigilanza del Comune di Mezzanino e del Parco del Ticino, è stato accertato il mutamento di destinazione d’uso dell’immobile da agricolo a ristorante–agriturismo.
Come ben evidenziato nel definitivo provvedimento sanzionatorio paesaggistico (ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. 22.01.2004, n. 42) “[…] è di tutta evidenza, a seguito dei molteplici sopralluoghi eseguiti dagli organi tecnici e da quelli di vigilanza del Comune di Mezzanino e del Parco del Ticino … che l’ampliamento del fabbricato, di cui all’Autorizzazione Paesaggistica n. 645 – 12839706 del 20/12/2006, originariamente richiesto “da utilizzare per il ricovero dei mezzi agricoli”- “chiuso su tre lati, mentre sul lato sud è prevista una grossa apertura per garantire un facile accesso ai macchinari agricoli” (testualmente dalla Relazione Tecnica, Allegato C, all’originaria richiesta di Autorizzazione Paesaggistica) successivamente AL CONTRARIO il fabbricato in ampliamento è stato sostanzialmente modificato, in grave e palese contrasto con l’autorizzazione paesaggistica ricevuta nel 2006, con interventi che non solo sono in contrasto con la originaria destinazione agricola ma, inoltre, hanno comportato aumento di volumetria e superficie utile […]”.
In relazione al parere favorevole espresso dalla Soprintendenza di settore, ed al presunto contrasto con il provvedimento di diniego emesso dall’Ente Parco, si osserva quanto segue.
In primo luogo, l’area di intervento (Parco Lombardo della Valle del Ticino), è pacificamente sottoposta sia alle norme di cui alla L. n. 394/1991 recante “Legge quadro sulle aree protette”, sia a quelle di cui al D.lgs. n. 42/2004 “Codice dei beni culturali e del paesaggio”, ai sensi dell’art. 10 della legge 06.07.2002, n. 137.
Nello specifico, l’art. 13 della L. 394/1991 dispone che il rilascio di concessioni o autorizzazioni per interventi, impianti ed opere all’interno del parco debba essere sottoposto al preventivo nulla osta dell’Ente Parco, verificata la conformità tra l’intervento richiesto e le disposizioni del piano per il parco, avente il preciso scopo di perseguire la tutela dei valori naturali ed ambientali nonché storici, culturali, antropologici, tradizionali (art. 12, legge n. 394/1991).
La prescrizione è confermata dalla L.R. Lombardia 11.03.2005, n. 12, ove all’art. 80, comma 5, si stabilisce che le funzioni amministrative per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, nei territori compresi all’interno dei perimetri dei parchi regionali, siano esercitate dagli enti gestori dei parchi.
Inoltre, in materia si è costantemente pronunziata la giurisprudenza, rilevando che “per la realizzazione di interventi, opere e costruzioni in aree protette (parchi nazionali, regionali, riserve naturali) occorrono tre distinti autonomi provvedimenti: la concessione edilizia, l’autorizzazione paesaggistica e, ove necessario, il nulla osta dell’ente parco. Questi ultimi due atti amministrativi possono essere attribuiti da legge regionale anche ad un organo unico, chiamato a compiere la duplice valutazione. Essi, però, mantengono la loro autonomia ad ogni effetto, ivi compreso quello sanzionatorio” (Cass. Pen., III, 12.05.2003, n. 20738, in senso conforme n. 12917/1998 e n. 9138/2000).
Analogamente, anche questa Sezione (parere Sez. II n. 4093/2010 reso il 24.11.2010), ha statuito che “spetta in via autonoma all’Ente Parco … ai sensi dell’art. 13 della L. n. 394/1991 … di verificare la conformità dell’intervento edilizio alle disposizioni del piano per il parco ed al proprio regolamento” nonché “di reagire avvalendosi della potestà all’uopo conferitagli dall’art. 6, comma 6, della L. 06.12.1991 n. 394, alla realizzazione di opere realizzate senza la preventiva autorizzazione dell’ente medesimo e senza il permesso di costruire … e dunque in violazione della normativa finalizzata alla tutela dell’area protetta”.
Tale orientamento è stato, da ultimo, recentissimamente confermato (parere n. 1905/2016, reso nella medesima adunanza dell’08.06.2016), osservando come l’impianto della l. 394/1991 sia chiaramente rivolto a tutelare alcune porzioni di territorio, in quanto “aree protette”, per il loro particolare interesse naturalistico, ambientale o storico-culturale. Aree che contengono ecosistemi, ambienti e porzioni di paesaggio di rilievo tale da richiedere un intervento istituzionale anche per salvaguardare gli habitat naturali e garantire, quindi, la conservazione della biodiversità animale e vegetale, spesso minacciata.
Non a caso nell’ambito del bene giuridico ambiente coesistono interessi diversi e la disciplina unitaria viene rimessa alla potestà esclusiva dello Stato, ai sensi del vigente art. 117, comma 2, lett. s), Cost.. Né la giurisprudenza amministrativa è titubante nell’affermare che il nulla osta dell’Ente parco e l’autorizzazione paesaggistica siano atti diversi e concorrenti, rimessi alla competenza di autorità diverse, deputate alla tutela di interessi solo in parte coincidenti.
Ne deriva che il rilascio, ed il mancato annullamento, dell’autorizzazione paesaggistica non fa venir meno la necessità del nulla osta dell’Ente parco.
Di contro, le Regioni, in collaborazione con le Soprintendenze per i beni culturali, tenute al rilascio del parere vincolante di cui all’art. 167, comma 5, del Codice, “sottopongono a specifica normativa d’uso il territorio, approvando piani paesaggistici, ovvero piani urbanistico-territoriali con specifica considerazione dei valori paesaggistici, concernenti l’intero territorio regionale […]” (art. 135 Codice dei beni culturali e del paesaggio).
I piani paesaggistici, oltre a definire specifiche misure per il “mantenimento delle caratteristiche, degli elementi costitutivi e delle morfologie dei beni sottoposti a tutela …”, individuano le “linee di sviluppo urbanistico ed edilizio compatibili con il principio del minor consumo del territorio, e comunque tali da non diminuire il pregio paesaggistico di ciascun ambito”.
Di talché, si ritiene che il rapporto tra i diversi piani, sulla cui base sono espressi i pareri delle competenti autorità pianificatrici, debba essere propriamente considerato in termini di competenza e non di gerarchia. Ciascuno di essi si occupa della cura di uno specifico interesse, concorrendo a determinare cumulativamente il regime di utilizzazione di una determinata porzione di suolo.
Orbene, alla luce di quanto suddetto, emerge come il parere espresso dall’Ente Parco sia solo in apparente contrasto con quello della Soprintendenza.
Invero, pur irritualmente, la Soprintendenza ha inteso compiere direttamente una valutazione di merito, rimettendo all’Ente Parco la preventiva valutazione circa l’ammissibilità degli interventi alla procedura di accertamento di compatibilità ex post, ed anzi subordinando agli esiti di detto giudizio l’efficacia della propria favorevole valutazione.
Correttamente, del resto, nel parere di cui alla nota prot. n. 8432 del 06.09.2011, la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici di Milano si esprime favorevolmente ai sensi degli artt. 167 e 181 del D.lgs. 42/2004 citato, “per quanto di competenza … fatta salva la verifica dell’ammissibilità dell’istanza da parte dell’autorità competente”.
Il ricorso, per tutto quanto sopra esposto, non può essere accolto (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 14.09.2016 n. 1908 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' notoria la ben differente natura giuridica dei due provvedimenti, ovvero autorizzazione paesaggistica e nulla osta dell’Ente parco, in relazione ai quali non è consentita l’assimilazione.
Invero, l’autorizzazione paesaggistica attiene alla tutela del paesaggio in senso stretto, mentre il nulla osta dell’Ente parco tutela un sistema di valori più vasto e complesso, identificato, come da art. 12, comma 1, l. 394/1991 (e succ. mod.), nella “tutela dei valori naturali ed ambientali, nonché storici, culturali, antropologici, tradizionali”.
In tale contesto, dunque, possono trovare spazio le valutazioni negative di ordine anche paesaggistico espresse nel provvedimento impugnato, in cui ci si sofferma, infatti, sul diffuso fenomeno dell’erosione del paesaggio agrario campano, e sulle rilevanti ripercussioni che tale fenomeno crea sulla conservazione dell’ambiente naturale.
L’impianto della l. 394/1991 è chiaramente rivolto a tutelare alcune porzioni di territorio, in quanto “aree protette”, per il loro particolare interesse naturalistico, ambientale o storico-culturale. Aree che contengono ecosistemi, ambienti e porzioni di paesaggio di rilievo tale da richiedere un intervento istituzionale anche per salvaguardare gli habitat naturali e garantire, quindi, la conservazione della biodiversità animale e vegetale, spesso minacciata.
Non a caso nell’ambito del bene giuridico ambiente coesistono interessi diversi e la disciplina unitaria viene rimessa alla potestà esclusiva dello Stato, ai sensi del vigente art. 117, comma 2, lett. s), Cost..
Né la giurisprudenza amministrativa è titubante nell’affermare che il nulla osta dell’Ente parco e l’autorizzazione paesaggistica siano atti diversi e concorrenti, rimessi alla competenza di autorità diverse, deputate alla tutela di interessi solo in parte coincidenti.
Ne deriva che il rilascio, ed il mancato annullamento, dell’autorizzazione paesaggistica non fa venir meno la necessità del nulla osta dell’Ente parco, come accaduto nel caso di specie.
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Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal Sig. Gi.Na. contro l’Ente Parco Nazionale del Cilento e Vallo di Diano, in persona del legale rappresentante p.t., per l’annullamento del provvedimento prot. n. 6949 del 14.05.2009, con il quale l’Ente Parco ha respinto l’istanza di autorizzazione presentata dal ricorrente per la realizzazione di un fabbricato rurale nel Comune di Castellabate, in località Valle, nonché di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso e conseguente, se ed in quanto lesivo per gli interessi del ricorrente medesimo.
...
Sulla base, soprattutto, degli ultimi elementi acquisiti, emerge chiaramente, infatti, che è vero che la competente Soprintendenza abbia emesso un parere favorevole ex art. 159, comma 3, d.lgs. 42/2004, ma tale circostanza non può rilevare in maniera decisiva rispetto al caso di specie, attesa la ben differente natura giuridica dei due provvedimenti, ovvero autorizzazione paesaggistica e nulla osta dell’Ente parco, in relazione ai quali non è dunque consentita l’assimilazione.
Come ricorda l’Amministrazione, l’autorizzazione paesaggistica attiene alla tutela del paesaggio in senso stretto, mentre il nulla osta dell’Ente parco tutela un sistema di valori più vasto e complesso, identificato, come da art. 12, comma 1, l. 394/1991 (e succ. mod.), nella “tutela dei valori naturali ed ambientali, nonché storici, culturali, antropologici, tradizionali”.
In tale contesto, dunque, possono trovare spazio le valutazioni negative di ordine anche paesaggistico espresse nel provvedimento impugnato, in cui ci si sofferma, infatti, sul diffuso fenomeno dell’erosione del paesaggio agrario campano, e sulle rilevanti ripercussioni che tale fenomeno crea sulla conservazione dell’ambiente naturale.
L’impianto della l. 394/1991 è chiaramente rivolto a tutelare alcune porzioni di territorio, in quanto “aree protette”, per il loro particolare interesse naturalistico, ambientale o storico-culturale. Aree che contengono ecosistemi, ambienti e porzioni di paesaggio di rilievo tale da richiedere un intervento istituzionale anche per salvaguardare gli habitat naturali e garantire, quindi, la conservazione della biodiversità animale e vegetale, spesso minacciata.
Non a caso nell’ambito del bene giuridico ambiente coesistono interessi diversi e la disciplina unitaria viene rimessa alla potestà esclusiva dello Stato, ai sensi del vigente art. 117, comma 2, lett. s), Cost..
Né la giurisprudenza amministrativa è titubante nell’affermare che il nulla osta dell’Ente parco e l’autorizzazione paesaggistica siano atti diversi e concorrenti, rimessi alla competenza di autorità diverse, deputate alla tutela di interessi solo in parte coincidenti.
Ne deriva che il rilascio, ed il mancato annullamento, dell’autorizzazione paesaggistica non fa venir meno la necessità del nulla osta dell’Ente parco, come accaduto nel caso di specie.
In ogni caso, va altresì evidenziato, in punto di fatto, che sebbene la Soprintendenza abbia espresso nella fattispecie, in punto di valutazione di stretta legittimità, parere favorevole (in realtà trattasi di formalizzato mancato esercizio del potere di annullamento dell’autorizzazione comunale), sull’intervento in argomento, al contempo essa ha evidenziato una serie di anomalie rispetto alla realizzazione del fabbricato rurale proposto, tanto da richiedere all’Ufficio tecnico comunale appositi pregnanti accertamenti e stringenti ed incisive verifiche, con riguardo in particolare al dimensionamento del fabbricato rurale in relazione alle effettive esigenze di coltivazione.
E va considerato anche che l’intervento previsto ricadeva in zona in cui l’approvando Piano del parco avrebbe consentito un siffatto intervento edilizio solo in funzione degli usi agricoli, agrituristici e residenziali dell’imprenditore agricolo, e comunque nei limiti delle esigenze adeguatamente dimostrate. Tutti elementi carenti nel caso in questione.
La previsione di una tale forma di tutela per l’area oggetto dell’intervento va certamente a consolidare le valutazioni espresse dall’Ente parco circa la particolare valenza ambientale del sito.
Rammentato ciò, va ribadito anche, come da consolidato orientamento, che l’Ente parco ha la possibilità di denegare il proprio nulla-osta di pertinenza prescindendo dalla preventiva definitiva approvazione del Piano del parco.
Alla stregua di tutto quanto sopra riportato, non ravvisandosi altri vizi rilevanti ai fini del decidere, nemmeno per quanto attiene all’istruttoria ed ai profili motivazionali del provvedimento impugnato, difettando le censure dedotte dei necessari presupposti di consistenza, il ricorso può essere in definitiva respinto (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 14.09.2016 n. 1905 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla non compatibilità paesaggistica circa l'abusiva realizzazione di: piscina; volumi, definiti come locali termici; sistemazioni esterne.
La questione riferita alla sanabilità paesaggistica postuma dei volumi tecnici è irrilevante rispetto al caso di specie, in cui viene in rilievo una piscina esterna ed i collegati vani tecnici (oltre che la sistemazione a verde esterna, del pari servente alla medesima) non potendo, ad avviso del Collegio, la piscina di cui è causa e dunque le relative opere accessorie essere annoverate fra i volumi tecnici per il fondamentale rilievo che <<"la nozione di 'volume tecnico”, non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un'opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima. In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere -e sempre in difetto dell'alternativa- quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo">>, laddove, ad avviso del Collegio la piscina esterna non può considerarsi come strettamente connessa alle esigenze tecnico funzionali della struttura alberghiera ed è in grado di esprimere una propria autonomia funzionale (si pensi al fatto che molte strutture alberghiere consentono l’accesso a pagamento alla piscina anche a persone non rientranti nella clientela dell’hotel).

Ciò senza sottacere tra l’altro di considerare che come già ritenuto da questa Sezione “tutti gli elementi strutturali concorrono al computo della volumetria del manufatto, siano essi interrati o meno, e fra di essi deve intendersi ricompresa anche la piscina, in quanto non qualificabile come pertinenza in senso urbanistico in ragione della funzione autonoma che è in grado di svolgere rispetto a quella propria dell'edificio al quale accede” e ferma restando la vexata e ancora non risolta questione della sanabilità paesaggistica postuma dei volumi tecnici (fra i quali ad avviso della Sezione non rientrano le piscine esterne, sia pure con volume interrato) richiama il seguente principio di portata generalizzante in materia: “…la Sezione richiama e ribadisce in questa sede la propria consolidata giurisprudenza, per la quale -come si desume dall’articolo 167, comma 4, del medesimo Codice- hanno rilievo paesaggistico i volumi interrati e seminterrati: così come per essi è applicabile il divieto di sanatoria quando sono realizzati senza titolo (perché il comma 4 vieta il rilascio della sanatoria paesaggistica quando l’abuso abbia riguardato volumi di qualsiasi natura), così essi hanno una propria rilevanza paesaggistica per le opere da realizzare.”.

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... per l'annullamento della nota prot. n. 14826 del 17.09.2015, notificata il 22.09.2015, recante il parere di non compatibilità paesaggistica relativo alla domanda di permesso a costruire in sanatoria assunto al protocollo comunale n. 49133 dell'08.10.2010, riguardante la realizzazione, in assenza di titolo edilizio, presso la struttura ricettiva Hotel E. sita in C/mare di Stabia alla via ... n. 12 sull'area catastalmente identificata al foglio 15 - p.11a 64, di una piscina interrata, locali tecnici, sistemazione a verde dell'area esterna e diversa distribuzione degli spazi interni dell'ultimo livello del predetto Hotel; nonché di ogni altro provvedimento preordinato, connesso e consequenziale comunque lesivo degli interessi del ricorrente.
...
9. Il ricorso è infondato, nel senso di seguito precisato.
10. Parte ricorrente lamenta l’illegittimità del gravato parere soprintendizio per violazione del combinato disposto degli artt. 147 e 167, comma 4, D.lgs. 42/2004, deducendo che i volumi tecnici e la piscina interrata di cui è causa sfuggirebbero al divieto di sanatoria paesaggistica postuma recato da tali norme, non rientrando nel concetto di volume e superficie utile posto come profilo ostativo dalle medesime.
10.1 A sostegno dei propri assunti richiama, oltre a una nutrita giurisprudenza, tra cui anche la sentenza di questa Sezione n. 2763/2013, che si era pronunciata in ordine alle medesime opere di cui è causa nel contenzioso con il Comune, avente ad oggetto il diniego di istanza di accertamento di conformità di cui all’art. 36 D.P.R. 380/2001, la Circolare del Mibac n. 33 del 2009 che esclude dal concetto di volume, rilevante in senso ostativo ai sensi del richiamato art. 167, comma 4, Dlgs. 42/2004, i volumi tecnici.
10.2. Va peraltro chiarito come la richiamata sentenza di questa Sezione n. 2763/2013, pur avendo ad oggetto le medesime opere di cui è causa, non possa avere rilevanza diretta nell’odierno contenzioso, in quanto riferita non alla sanatoria paesaggistica, ma a quella urbanistica di cui all’art. 36 D.P.R. 380/2001 e al relativo atto di diniego comunale, fondato sul distinto profilo del contrasto dei medesimi interventi con le previsioni urbanistiche, sulla base peraltro di un errata considerazione della loro collocazione in una determinata zona di PRG.
E’ pur vero che nella medesima sentenza si afferma la sanabilità di tali opere anche da un punto di vista paesaggistico postumo ex art. 167 Dlgs. 42/2004, ma trattasi di affermazione incidenter tantum in quanto relativa ad un profilo non oggetto di disamina ad opera dell’atto impugnato e dunque di annullamento ad opera dell’indicata sentenza, nonché di affermazione comunque intervenuta in un contenzioso in cui non è stata parte la Soprintendenza per i Beni ambientali e che pertanto non può assumere alcuna rilevanza diretta nell’odierna sede, come già evidenziato dalla Sezione in sede cautelare, posto che il giudicato si forma solo inter partes.
11. Giova preliminarmente precisare che il gravato parere soprintendizio, pur non recando alcuna specifica motivazione in ordine all’insanabilità delle sistemazioni esterne diverse dalla realizzazione dei volumi tecnici e della piscina interrata, sia riferito anche a tali sistemazioni esterne, stante il loro carattere di accessorietà rispetto alle citate opere considerate quale “nuova costruzione” essendo motivato sulla base di questi rilievi:
CONSTATATO che si chiede sanatoria ex art. 167 del D.Lvo 42/2004 per le seguenti opere:
cambio di destinazione d'uso dell'ultimo piano:
realizzazione di piscina;
realizzazione di volumi, definiti come locali termici;
sistemazioni esterne;
RICORDATO che l'art. 167 al comma 4 prevede l'accertamento di compatibilità paesaggistica nei seguenti casi:
   a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dell'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
   b) per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica;
   c) per lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380.
PRECISATO che le opere di sistemazione interna per cambio di destinazione d'uso non rilevano ai fini paesaggistici;
SI ESPRIME parere di non compatibilità paesaggistica posto che sia la piscina, in quanto nuova costruzione, sia i volumi realizzati ex novo, non rientrano nei casi dai citato comma 4 dell'art. 167. Di conseguenza le opere di sistemazione esterna conseguenziali alle suddette nuove costruzioni non possono essere assentite
”.
Deve pertanto ritenersi che la sistemazione a verde dell’area esterna, pur non rientrante nel concetto di nuova costruzione, invocato dalla Soprintendenza quale profilo ostativo all’applicabilità della sanatoria paesaggistica postuma, e pur non essendo inclusa fra le opere di sistemazione interna per cambio di destinazione d’uso, considerate per contro irrilevanti da un punto di vista paesaggistico dalla Soprintendenza, sia del pari esclusa dalle opere suscettibili di sanatoria paesaggistica postuma, in quanto consequenziale (rectius accessoria) alle suddette nuove costruzioni.
12. In ordine a tale profilo motivazionale peraltro parte ricorrente non ha sollevato alcuna autonoma censura, con la conseguenza inattaccabilità in parte qua del gravato parere soprintendizio, avversato solo nella parte relativa all’insanabilità dei locali tecnici e della piscina interrata, con la conseguenza che la sorte del gravato parere in parte qua non potrà che essere relazionata a quella delle distinte tipologie di “nuove costruzioni” (locali tecnici da un lato e piscina interrata dall’altro) rispetto alle quali le aree a verde si presentano accessorie.
13. Giova peraltro precisare come da una attenta disamina dell’istanza di accertamento di conformità (avente ad oggetto le medesime opere di cui all’istanza di sanatoria paesaggistica oggetto del gravato parere soprintendizio) si evinca come i locali tecnici oggetto della medesima e siti nella corte della struttura alberghiera non siano serventi rispetto alla struttura alberghiera autonomamente considerata (essendo i relativi locali tecnici siti nel piano seminterrato), ma rispetto alla piscina interrata, del pari oggetto dell’istanza di accertamento di conformità e del gravato atto soprintendizio, trattandosi di locali tecnici per gruppo elettrogeno, serbatoio di accumulo acqua e pompa antincendio nonché di pannelli sandwich (locali tecnici adibiti a gruppo elettrogeno, riserva idrica, autoclave e aspiratore).
L’accessorietà di tali locali tecnici rispetto alla piscina si evince peraltro dallo stesso posizionamento dei medesimi nelle vicinanza della piscina, come desumibile dal quadro d’insieme prodotto in allegato all’istanza di accertamento di conformità.
14. Ciò posto, in riferimento alla problematica della sanabilità paesaggistica postuma dei volumi tecnici il Collegio non ignora come già in passato presso i giudici di prime cure si siano fronteggiati due distinti orientamenti giurisprudenziali, ovvero un orientamento di segno negativo (fra le prime pronunce TAR Umbria sentenza n. 388 del 29.11.2011), fondato sulla irrilevanza a fini paesaggistici di concetti quali “volume tecnico” e “superficie utile” ed uno favorevole (ex multis TAR Campania-Salerno, 25.06.2013, n. 1429) pure in passato seguito dalla Sezione (ex multis sentenza n. 3381 del 12/07/2012 con richiamo ai precedenti della Sezione TAR Campania Napoli Sez. VII, Sent., 10.05.2012, n. 2173, TAR Campania Napoli Sez. VII, n. 27380/2010; 6827/2009; 1748/2009) fondato sul presupposto dell’esclusione dei volumi tecnici dal divieto di cui all’art. 167 Dlgs. 42/2004, sulla base del presupposto che i volumi tecnici, proprio in ragione dei caratteri che li contraddistinguono, siano inidonei ad introdurre un impatto sul territorio eccedente la costruzione principale e, come tali, siano ininfluenti ai fini del calcolo degli indici di edificabilità.
Ne conseguirebbe, in tale ultima prospettiva, che la stessa ratio che in materia urbanistica ha indotto ad escludere i volumi tecnici del calcolo della volumetria edificabile dovrebbe valere anche in materia paesistica per sottrarre tali volumi dal divieto di rilasciare l’autorizzazione paesistica in sanatoria (in senso conforme a tale orientamento tra le altre TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 21.09.2010, n. 17491, che peraltro ha escluso dagli interventi assentiti ex post quelli comportanti sostanziali modifiche della sagoma e traslazione dell’immobile, in quanto incidenti sul contesto vincolato e TAR Emilia Romagna, Parma, 15.09.2010, n. 435, secondo cui peraltro non si configura come volume tecnico l’aumento dell’altezza del sottotetto non giustificato da esigenze funzionali).
14.1. La Sezione peraltro successivamente, preso atto del contrario e prevalente orientamento alla tutela alla sanatoria paesaggistica postuma dei volumi tecnici e interrati, espresso in particolare dal giudice di “seconde cure”, cui si è fatto riferimento in sede cautelare, secondo il quale il divieto di incremento di volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, preclude qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume ovvero tra volume in superficie e volume interrato (in termini cfr. Cons. Stato, sez. VI n. 4348 del 02.09.2013; Sez. VI, n. 4114 del 06/08/2013; sez. IV, 28.03.2011, n. 1879; cfr., inoltre, Cons. Stato, sez. VI, 12.01.2011, n. 110; sez. IV, 11.05.2005, n. 2388; Tar Puglia, Lecce, TAR Lecce Puglia sez. I n. 218 del 23.01.2014) ha mutato il proprio orientamento giurisprudenziale (ex multis tra le prime pronunce in tal senso sent. n. 5981 del 23.12.2013 fondata sul rilievo che “Per la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato infatti -come si desume dall’articolo 167, comma 4, del medesimo Codice- hanno rilievo paesaggistico i volumi interrati e seminterrati: così come per essi è applicabile il divieto di sanatoria quando sono realizzati senza titolo (perché il comma 4 vieta il rilascio della sanatoria paesaggistica quando l’abuso abbia riguardato volumi di qualsiasi natura), così essi hanno una propria rilevanza paesaggistica per le opere da realizzare".
Pertanto, per tali volumi (e per le relative superfici) si applicano i divieti di realizzare nuove opere (divieti disposti per l’area in questione dal Piano paesaggistico) ovvero, in loro assenza, l’autorità statale competente può valutare se la modifica dello stato dei luoghi abbia una negativa incidenza dei valori paesaggistici coinvolti“ (cfr. in tal senso la sentenza citata del Consiglio di Stato sez. VI, n. 4503 del 2013)”.
14.2. Non ignora peraltro il Collegio come il Consiglio di Stato (cfr. sentt. Consiglio di Stato sez. VI n. 1945/2016 riferita alla realizzazione di un abbaino nel sottotetto; Consiglio di Sato sez. III n. 1613/2016 riferita alla realizzazione di box prefabbricati; Consiglio di Stato sez. VI, n. 5932 del 2014 riferita alla realizzazione, in difformità dal permesso di costruire relativo alla apposizione di un ascensore condominiale, di un torrino, funzionale a consentire il prolungamento della corsa sino all'ultimo piano) più di recente abbia sposato la tesi favorevole alla sanabilità paesaggistica dei volumi tecnici, già in passato seguita dalla Sezione, sulla base del rilievo che “nei casi in cui l’opera nuova rientra nella nozione del vano tecnico, e cioè dello spazio fisico privo di autonomia funzionale ma meramente servente e pertinenziale rispetto ad una costruzione principale, l’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, chiamata a pronunciarsi in sede di cd sanatoria paesaggistica, debba valutare la compatibilità dell’intervento con i valori paesaggistici espressi dal decreto di vincolo, senza poter opporre in senso ostativo alla stessa ammissibilità di detta valutazione l’intervenuta realizzazione di nuove superfici e nuovi volumi”.
In tale prospettiva il Supremo Consesso ha pertanto ritenuto che “Non può dunque essere condiviso l’assunto dell’Amministrazione fondato su una non condivisibile corrispondenza tra l’ambito urbanistico e quello della tutela paesaggistica in ordine alla nozione di “volume tecnico”, laddove invece l'introduzione legislativa di concetti quali "superfici utili" o "volumi", in un ambito normativo che attiene solo e soltanto alla tutela del paesaggio non può che aver riferimento, per l'appunto, “a quelle superfici utili o a quei volumi idonei ad apportare una modificazione alla realtà preesistente, tale da arrecare un "vulnus" agli interessi superiori di tutela del paesaggio”.
L’impostazione, che fonda sulla separatezza delle nozioni tecniche di “superfici utili” e “volumi tecnici” a seconda della loro diversa applicazione nel campo urbanistico o in ambito paesaggistico nel quale ogni modificazione alla realtà preesistente determina “di per sé vulnus" agli interessi superiori di tutela del paesaggio, non è suscettibile di condivisione.
In realtà, le nozioni tecniche in questione non sono specificate dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, ma solo dalle normative sulle costruzioni (in via esemplificativa e non esaustiva, circolare del Ministero dei lavori pubblici 23.07.1960, n. 1820; artt. 5 e 6 d.m. 02.08.1969; art. 3 d.m. 10.05.1977; art. 1 d.m. 26.04.1991; art. 6 d.m. 05.08.1994), dove la superficie utile (SU) coincide -in estrema sintesi- con l’area abitabile (superficie di pavimento degli alloggi misurata al netto di murature, pilastri, tramezzi, sguinci, vani di porte e finestre, di eventuali scale interne, di logge e balconi) mentre per superficie accessoria (SA) si intendono le parti dell’edificio destinate ad accessori e servizi (cantine, locali tecnologici, vano ascensore e scale, terrazze, balconi, logge e quant’altro).
A sua volta il volume degli edifici, espresso in metri cubi vuoto per pieno, è costituito dalla sommatoria della superficie delimitata dal perimetro esterno dei vari piani per le relative altezze effettive misurate da pavimento a pavimento del solaio sovrastante; il volume tecnico si riferisce alle opere edilizie a servizio dell’edificio, che hanno una funzione strumentale, anche se necessariamente essenziale, in relazione all’uso della costruzione principale, senza assumere il carattere di vani chiusi utilizzabili a fini abitativi.
Dunque, come già ritenuto da questa Sezione del Consiglio di Stato (Sez. VI, 31.03.2014, n. 1512), “la nozione di ‘volume tecnico’, non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un’opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima. In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere -e sempre in difetto dell’alternativa- quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo”.
Quindi "non può essere ipotizzato -nella locuzione “superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente autorizzati”- un’accezione in termini atecnici o eccedenti il loro significato specialistico, per giungere senz’altro alla conclusione di un’astratta preclusione normativa rispetto a una valutazione che va invece ragionevolmente espressa in funzione della essenzialità dell’abbaìno di che trattasi, in modo da porlo in concreta ed effettiva relazione (avuto riguardo anche alle sue modeste dimensioni), ai fini del successivo giudizio di compatibilità paesaggistica, rispetto al contesto paesaggistico tutelato” (in tal senso Consiglio di Stato sez. VI n. 1945/2016 cit.).
14.3. Non può peraltro sottacersi che il Consiglio di Stato anche di recente abbia aderito al diverso orientamento giurisprudenziale, da ultimo sposato dalla Sezione (Consiglio di Stato sez. VI n. 3289/2015 di riforma della Sentenza di questa Sezione n. n. 6827/2009 riferita alla realizzazione dell’innalzamento per circa 90 cm del torrino ascensore e del solaio di copertura, necessario per il rispetto di norme tecniche, secondo la quale “il vigente art. 167, comma 4, del Codice dei beni culturali e del paesaggio preclude il rilascio di autorizzazioni in sanatoria, quando siano stati realizzati volumi di qualsiasi natura (anche ‘interrati'): il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce infatti a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume, sia esso interrato o meno. Tale preclusione, all’evidenza, vale tanto più laddove, come nella fattispecie in esame, i nuovi volumi siano del tutto esterni.
Del resto, avvalora questa conclusione la stessa lettera della norma in discorso che, nel consentire l’accertamento postumo della compatibilità paesaggistica, si riferisce esclusivamente ai “lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”: non è quindi consentito all’interprete ampliare la portata di tale norma, che costituisce eccezione al principio generale delle necessità del previo assenso codificato dal precedente art. 146, per ammettere fattispecie letteralmente, e senza distinzione alcune, escluse
”).
15. Peraltro il Collegio, pur prendendo atto dei contrari orientamenti giurisprudenziali, sussistenti anche all’interno della medesima Sezione del Consiglio di Stato, riferita alla questione della sanabilità paesaggistica ex post dei volumi tecnici a seconda del loro inserimento o meno nel raggio di azione ostativo della previsione di cui all’art. 167, comma 4, Dlgs. cit., riferito alla realizzazione di nuovi volumi, ritiene che la questione sia irrilevante rispetto al caso di specie, in cui viene in questione, come innanzi precisato, la sanatoria paesaggistica ex post di una piscina esterna (sia pure con volume completamente interrato) e di vani tecnici posti a servizio della medesima piscina, come è dato evincere dall’istanza di autorizzazione in sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001 prodotta in atti.
Parte ricorrente, cui peraltro incombeva il relativo onere di allegazione, prima ancora che probatorio, non ha inoltre dedotto, come era suo onere, che i vani tecnici di cui è causa fossero a servizio della struttura principale dell’albergo e non, come è dato evincere dall’istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001, della piscina di cui è causa.
15.1. Ritiene pertanto il Collegio che la questione riferita alla sanabilità paesaggistica postuma dei volumi tecnici sia dunque irrilevante rispetto al caso di specie, in cui viene in rilievo (giova ribadirlo) una piscina esterna ed i collegati vani tecnici (oltre che la sistemazione a verde esterna, del pari servente alla medesima) non potendo ad avviso del Collegio, la piscina di cui è causa e dunque le relative opere accessorie essere annoverate fra i volumi tecnici per il fondamentale rilievo che come innanzi accennato (cfr., Sez. VI, 31.03.2014, n. 1512), <<"la nozione di 'volume tecnico”, non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un'opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima. In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere -e sempre in difetto dell'alternativa- quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo">>, laddove, ad avviso del Collegio la piscina esterna non può considerarsi come strettamente connessa alle esigenze tecnico funzionali della struttura alberghiera ed è in grado di esprimere una propria autonomia funzionale (si pensi al fatto che molte strutture alberghiere consentono l’accesso a pagamento alla piscina anche a persone non rientranti nella clientela dell’hotel).
In questa prospettiva risulta irrilevante anche il richiamo alla Circolare MIBAC n. 33/2009 invocata da parte ricorrente.
15.2. Ciò senza sottacere tra l’altro di considerare che come già ritenuto da questa Sezione con orientamento che qui si ribadisce (Tar Campania/Napoli - sez. VII - nr. 2088 del 21.04.2009; TAR Campania, Napoli, sez. VII n. 1 del 07/01/2014) “tutti gli elementi strutturali concorrono al computo della volumetria del manufatto, siano essi interrati o meno, e fra di essi deve intendersi ricompresa anche la piscina, in quanto non qualificabile come pertinenza in senso urbanistico in ragione della funzione autonoma che è in grado di svolgere rispetto a quella propria dell'edificio al quale accede” e ferma restando la vexata e ancora non risolta questione della sanabilità paesaggistica postuma dei volumi tecnici (fra i quali ad avviso della Sezione non rientrano le piscine esterne, sia pure con volume interrato) richiama il seguente principio di portata generalizzante in materia (CdS sez. VI – sent. nr. 4503 dell’11.09.2013 cit): “…la Sezione richiama e ribadisce in questa sede la propria consolidata giurisprudenza, per la quale -come si desume dall’articolo 167, comma 4, del medesimo Codice- hanno rilievo paesaggistico i volumi interrati e seminterrati: così come per essi è applicabile il divieto di sanatoria quando sono realizzati senza titolo (perché il comma 4 vieta il rilascio della sanatoria paesaggistica quando l’abuso abbia riguardato volumi di qualsiasi natura), così essi hanno una propria rilevanza paesaggistica per le opere da realizzare.”.
16. Il ricorso va dunque rigettato (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 06.09.2016 n. 4172 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Consiglio di Stato esprime il parere sul decreto in materia di interventi paesaggistici.
Il Consiglio di Stato, Sez. consultiva, parere 01.09.2016 n. 1824, ha espresso avviso favorevole, con alcune osservazioni e proposte di correttivi, sullo schema di decreto proposto dal Ministero per i beni culturali riguardante l’individuazione degli interventi che sono esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sono sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata (Schema di decreto del Presidente della Repubblica recante “individuazione degli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata, ai sensi dell’art. 12 del decreto-legge 31.05.2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall’art. 25 del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164).
Il decreto si pone l’obiettivo di snellire il peso burocratico sulle iniziative dei privati, cittadini e imprese, e di restituire efficienza ed efficacia all’azione amministrativa in un ambito, quale quello della tutela paesaggistica, particolarmente delicato per la rilevanza costituzionale degli interessi pubblici coinvolti.
Il Consiglio di Stato, tra le osservazioni formulate, ha precisato che qualora occorrano sia un’autorizzazione paesaggistica che un permesso di costruzione e c'è disaccordo tra le amministrazioni rispettivamente competenti, è convocata una conferenza di servizi; e che in ogni caso è fatta salva, ove occorrente, la distinta autorizzazione da rilasciare a tutela dei beni di interesse storico, artistico o archeologico.
Infine il Consiglio di Stato ha osservato che anche per gli interventi “liberalizzati”, le disposizioni del decreto hanno immediata applicazione per le regioni a statuto ordinario, laddove le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano hanno l’obbligo di darvi attuazione con proprie disposizioni, secondo i principi statutari (tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

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Al riguardo, si legga anche:
Intesa sullo schema di decreto del Presidente della Repubblica recante regolamento, proposto dal Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, relativo all’individuazione degli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata, ai sensi dell’articolo 12 del decreto legge 31.05.2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall’articolo 25 del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164 (Conferenza Unificata, repertorio atti n. 90/CU del 07/07/2016);
Oggetto: Schema di decreto del Presidente della Repubblica recante regolamento relativo all’individuazione degli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata, ai sensi dell’articolo 12 del decreto legge 31.05.2014, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 29.07.2014, n. 106, come modificato dall’articolo 25 del decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164 (Presidenza del Consiglio dei Ministri, esame preliminare del 15.06.2016).

agosto 2016

EDILIZIA PRIVATALa giurisprudenza amministrativa ha chiarito che, ai sensi dell’art. 167, quarto comma, del d.lgs. n. 42/2004, la sanabilità dell’opera sotto l’aspetto paesaggistico è esclusa in presenza di qualsiasi incremento volumetrico, indifferentemente dalla connotazione dello stesso in termini di volume tecnico ed, altresì, dalla circostanza che si tratti di un volume interrato.
In particolare, è stato affermato che: “Il vigente art. 167, comma 4, del codice dei beni culturali e del paesaggio preclude il rilascio di autorizzazioni in sanatoria, quando siano stati realizzati volumi di qualsiasi natura (anche ’interrati'). Il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico e altro tipo di volume, sia esso interrato o meno”.
Tale esegesi della norma si mostra corrispondente alla finalità di preservazione, posta alla base della tutela paesaggistica, dovendosi pertanto ricomprendere nel suo ambito ogni creazione di nuovo volume (oppure l’aumento di quelli assentiti, come precisato dall’art. 167 citato), che determina la compromissione del valore tutelato, attraverso la realizzazione di nuovi ingombri in zona ove è vietata l’edificazione.
Peraltro, non sfugge che parte della giurisprudenza, anche di questo Tribunale, ha considerato ammissibile la compatibilità paesaggistica per i volumi tecnici.
In relazione a ciò, è tuttavia necessario precisare (alla luce di quanto chiarito in giurisprudenza) che ricorre la nozione di volume tecnico, suscettibile di accertamento di compatibilità paesaggistica, solo allorquando manchi una qualsivoglia autonomia funzionale e si rinvenga l’esclusiva destinazione ad ospitare impianti occorrenti alla funzionalità dell’edificio:
   - “Occorre osservare che la nozione di ‘volume tecnico', non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un'opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima. In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere —e sempre in difetto dell'alternativa— quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo”;
   - “Secondo una consolidata giurisprudenza, per l'identificazione della nozione di volume tecnico rilevano tre parametri: il primo, positivo e di tipo funzionale, costituito dall'esistenza di un rapporto di strumentalità necessaria tra il manufatto e l'utilizzo della costruzione a cui accede; il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono poter essere ubicate all'interno della parte abitativa, e dall'altro, ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti. Pertanto rientrano in tale nozione solo le opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali della costruzione stessa”.

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Il d.lgs. n. 42/2004, nell’assegnare alla Soprintendenza il potere di valutare la rispondenza dell’opera edilizia alla normativa paesaggistica, configura l’esercizio di un potere autonomo cosicché non può predicarsi alcun obbligo di esaminare e confutare le motivazioni assunte dalla Commissione Edilizia Integrata comunale e la conclusione a cui la stessa era giunta nell’apporre condizioni.
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Il procedimento che ha condotto al diniego di sanatoria (ex art. 167) è ad istanza di parte (essendo stato attivato dall’interessato con la presentazione della domanda di accertamento di conformità), cosicché è escluso l’obbligo della comunicazione di avvio ed altresì, stante il suo carattere vincolato, il diniego conseguente al parere negativo della Soprintendenza non è invalidato dall’omissione del preavviso ex art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Per altro verso, l’intervento dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico si colloca all’interno dello stesso procedimento ed è regolato dall’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, che non prefigura alcun obbligo di preventiva comunicazione.
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... per l'annullamento:
- (quanto al ricorso) dell’atto prot. n. 26301 del 07/12/2010 con cui la Soprintendenza ha espresso parere contrario ai fini della compatibilità paesaggistica, per le opere oggetto di permesso di costruire in sanatoria; nonché di tutti gli atti preordinati, consequenziali o comunque connessi;
- (quanto ai motivi aggiunti) della disposizione prot. n. 1617 del 17/02/2011 con cui il Caposettore Tecnico del Comune di Boscotrecase ha rigettato la richiesta di permesso di costruire in sanatoria; nonché di ogni altro atto preordinato, conseguente o comunque connesso, in quanto lesivo.
...
2.- Si può quindi passare all’esame del ricorso e dei motivi aggiunti.
2.1- Con le censure rivolte con il ricorso al parere negativo della Soprintendenza si sostiene che:
- le opere riguardano esclusivamente la realizzazione di un box auto, per la maggior parte interrato ed insuscettibile di produrre nuove volumetrie (come si ricava dall’avviso favorevole della Commissione locale per il paesaggio);
- va altresì considerata la disciplina dettata in tema di parcheggi pertinenziali, assoggettati alle disposizioni della legge n. 122/1989 e della L.R. n. 19/2001 (che escludono la costituzione di nuovi volumi, ammettendo la costruzione di parcheggi e box auto in deroga agli strumenti urbanistici vigenti);
- la Soprintendenza ha omesso ogni considerazione sulle motivazioni che avevano indotto il Comune di Boscotrecase al rilascio dell’autorizzazione, senza valutare il percorso logico-giuridico condotto (essendo suscettibili di accertamento di compatibilità paesaggistica le opere che non incidono sul vincolo, quali soppalchi, volumi interrati e volumi tecnici);
- il parere negativo richiama contraddittoriamente un giudizio di incompatibilità espresso ben 28 anni prima.
2.2- Con i motivi aggiunti avverso il rigetto del permesso di costruire è denunciata l’illegittimità derivata del provvedimento, ribadendo e deducendo inoltre che:
- le opere di cui è stata chiesta la sanatoria non hanno determinato creazione di superfici utili o volumi maggiori di quelli autorizzati (trattandosi per lo più di irrilevanti modifiche della sagoma del fabbricato e di lievissimi incrementi planovolumetrici, non computabili perché di carattere meramente accessorio, quali locali tecnici e box pertinenziale, peraltro realizzato in uno spazio in buona parte interrato, già assentito con il nulla osta relativo alla concessione edilizia n. 17/1972);
- anche in ragione della modestissima entità delle difformità, si imponeva all’Amministrazione di valutare l’irrilevanza dei presunti incrementi planovolumetrici, sotto il profilo dei carichi urbanistici e, soprattutto, dal punto di vista paesaggistico;
- la Soprintendenza aveva del tutto omesso di verificare se le opere rientrino nelle ipotesi di deroga previste dall’art. 167, quarto comma, del d.lgs. n. 42/2004, come da valutazione effettuata dalla Commissione Edilizia Integrata all’esito di approfondite indagini;
- il parere deve riferirsi al contrasto con il vincolo alla data attuale e non può fondarsi sull’ipotizzato contrasto con la situazione dei luoghi di quaranta anni addietro, senza alcun riferimento ai grafici di progetto, alla documentazione inviata dal Comune, alla relazione illustrativa del competente organo e al parere espresso dalla C.E.I.;
- manca nel provvedimento del Soprintendente qualsiasi verifica sulla possibilità di interventi che rendano l’abuso conforme al dettato normativo (come ravvisato dalla Commissione comunale nel parere favorevole del 27/04/2010);
- non sono state assicurate le garanzie partecipative e non è stato formulato il preavviso di diniego.
3.- Tanto premesso, va osservato che, nel proprio parere, la Soprintendenza ha ritenuto che “la richiesta di sanatoria contrasta palesemente con quanto previsto dall'art. 167, comma 4, lett. a), [d.lgs. n. 42 del 2004], dove viene enunciato che l'autorità amministrativa competente può accertare la compatibilità paesaggistica solo allorquando "i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, (...) non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati"”.
L’opposta tesi dei ricorrenti fa leva sulla considerazione secondo cui nella specie non è configurabile la realizzazione di nuovi volumi, in quanto:
- il box auto è in maggior parte interrato ed è stato ricavato in uno spazio esistente;
- parimenti, le modifiche alla sagoma del fabbricato e gli incrementi planovolumetrici non sono computabili ai fini della compatibilità paesaggistica, poiché di carattere meramente accessorio.
La tesi non può essere condivisa.
La giurisprudenza amministrativa, condivisa dal Collegio, ha infatti chiarito che, ai sensi dell’art. 167, quarto comma, del d.lgs. n. 42/2004, la sanabilità dell’opera sotto l’aspetto paesaggistico è esclusa in presenza di qualsiasi incremento volumetrico, indifferentemente dalla connotazione dello stesso in termini di volume tecnico ed, altresì, dalla circostanza che si tratti di un volume interrato.
In particolare, è stato affermato che: “Il vigente art. 167, comma 4, del codice dei beni culturali e del paesaggio preclude il rilascio di autorizzazioni in sanatoria, quando siano stati realizzati volumi di qualsiasi natura (anche ’interrati'). Il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto ai fini di tutela del paesaggio, si riferisce a qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico e altro tipo di volume, sia esso interrato o meno” (Cons. Stato, sez. VI, 02/07/2015 n. 3289).
Tale esegesi della norma si mostra corrispondente alla finalità di preservazione, posta alla base della tutela paesaggistica, dovendosi pertanto ricomprendere nel suo ambito ogni creazione di nuovo volume (oppure l’aumento di quelli assentiti, come precisato dall’art. 167 citato), che determina la compromissione del valore tutelato, attraverso la realizzazione di nuovi ingombri in zona ove è vietata l’edificazione.
Peraltro, non sfugge che parte della giurisprudenza, anche di questo Tribunale, ha considerato ammissibile la compatibilità paesaggistica per i volumi tecnici (cfr. TAR Campania, sez. VII, 10/05/2012 n. 2173).
In relazione a ciò, è tuttavia necessario precisare (alla luce di quanto chiarito in giurisprudenza) che ricorre la nozione di volume tecnico, suscettibile di accertamento di compatibilità paesaggistica, solo allorquando manchi una qualsivoglia autonomia funzionale e si rinvenga l’esclusiva destinazione ad ospitare impianti occorrenti alla funzionalità dell’edificio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 31/03/2014 n. 1512: “Occorre osservare che la nozione di ‘volume tecnico', non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un'opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima. In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere —e sempre in difetto dell'alternativa— quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo”; cfr., altresì, TAR Lazio, sez. I, 15/07/2013 n. 6997: “Secondo una consolidata giurisprudenza (ex multis TAR Campania Napoli, Sez. IV, 13.05.2008, n. 4258; TAR Lombardia Milano, Sez. II, 25.03.2008, n. 582), per l'identificazione della nozione di volume tecnico rilevano tre parametri: il primo, positivo e di tipo funzionale, costituito dall'esistenza di un rapporto di strumentalità necessaria tra il manufatto e l'utilizzo della costruzione a cui accede; il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono poter essere ubicate all'interno della parte abitativa, e dall'altro, ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti. Pertanto rientrano in tale nozione solo le opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere impianti serventi di una costruzione principale, per esigenze tecnico-funzionali della costruzione stessa”).
Nel caso in esame, è evidente che non ricorrono tali condizioni, in presenza di interventi concretatisi nella realizzazione di un box auto (dotato di autonoma utilizzabilità e la cui funzionalità è separata dall’immobile) e di incrementi volumetrici che hanno prodotto la modifica della sagoma del fabbricato (arrecando quindi un non trascurabile impatto visivo e che non sono destinati a ospitare impianti al servizio del fabbricato).
Anche le ulteriore censure sono prive di fondamento, in quanto:
- non assume rilievo il richiamo alle leggi in tema di parcheggi pertinenziali, stante l’autonomia delle discipline regolanti gli aspetti urbanistici e paesaggistici, per cui la possibilità di costruire parcheggi e box auto in deroga agli strumenti urbanistici vigenti non esclude l’accertamento della compatibilità paesaggistica dell’intervento;
- il d.lgs. n. 42/2004, nell’assegnare alla Soprintendenza il potere di valutare la rispondenza dell’opera edilizia alla normativa paesaggistica, configura l’esercizio di un potere autonomo (nella specie, esercitato con compiuta cognizione dei fatti e degli elementi forniti, come emerge dal parere), cosicché non può predicarsi alcun obbligo di esaminare e confutare le motivazioni assunte dalla Commissione Edilizia Integrata comunale e la conclusione a cui la stessa era giunta nell’apporre condizioni (peraltro, inconciliabili con l’assoluta preclusione a realizzare nuovi volumi);
- l’ampia premessa, contenuta nel parere negativo, mette in luce e rafforza l’elemento dell’incompatibilità paesaggistica (evidenziando che già nel 1972 era stata ritenuta in contrasto l’eccessiva volumetria, ciò nonostante realizzata), senza che possa dirsi che l’attuale parere si limiti a richiamare il precedente giudizio (essendo lo stesso reso in base a quanto disposto dal citato art. 167, quarto comma, e per di più con l’espressa menzione che l’intervento contrasta “tutt’ora con la tutela del paesaggio”).
Quanto alle censure di ordine formale, svolte nei motivi aggiunti, occorre considerare che il procedimento che ha condotto al diniego di sanatoria è ad istanza di parte (essendo stato attivato dall’interessato con la presentazione della domanda di accertamento di conformità), cosicché è escluso l’obbligo della comunicazione di avvio ed altresì, stante il suo carattere vincolato, il diniego conseguente al parere negativo della Soprintendenza non è invalidato dall’omissione del preavviso ex art. 10-bis della legge n. 241/1990 (cfr. in termini generali, su entrambi gli aspetti, da ultimo TAR Campania, sez. IV, 01/06/2016 n. 2783); per altro verso, l’intervento dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico si colloca all’interno dello stesso procedimento ed è regolato dall’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, che non prefigura alcun obbligo di preventiva comunicazione (cfr. TAR Lazio, sez. I, 15/07/2013 n. 6997, cit.).
Alla stregua delle considerazioni che precedono, il ricorso e i motivi aggiunti vanno respinti (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 30.08.2016 n. 4124 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Soprintendenze, bandite nuove valutazioni sostitutive. Sentenza del tribunale amministrativo regionale per la Calabria.
La Soprintendenza non può svolgere una nuova valutazione sostitutiva di quella svolta dall'ente competente nel merito, mentre l'oggetto del giudizio alla stessa spettante appare limitato al profilo della legittimità dell'atto.

È quanto sottolineato dai giudici della I Sez. del TAR Calabria-Catanzaro con la sentenza 29.08.2016 n. 1674.
I giudici calabresi hanno poi citato anche un altro orientamento giurisprudenziale secondo cui «l'annullamento del nulla osta paesaggistico comunale (Consiglio di stato n. 2176 del 2016), da parte della Soprintendenza, ha ad oggetto l'esercizio della funzione di controllo della legittimità del nulla osta rilasciato dall'ente locale delegato e risulta, quindi, riferibile a qualsiasi vizio di legittimità riscontrato nella valutazione formulata in concreto dall'ente territoriale (in senso conforme Consiglio di stato n. 1764 del 2016)».
Il caso sottoposto all'attenzione dei giudici amministrativi catanzaresi vedeva Tizio che con l'atto introduttivo del giudizio chiedeva: l'annullamento del decreto del Soprintendente con cui era annullato il provvedimento del dirigente del settore tutela ambientale della Provincia contenente nulla osta paesaggistico.
Tizio stesso riferiva di essere proprietario di un terreno oggetto di ricorso e che aveva stipulato una convenzione edilizia con il comune e che, volendo edificare, aveva richiesto nulla osta paesaggistico. Dopo istruttoria, veniva rilasciato il nulla osta in suo favore, ma successivamente, la soprintendenza annullava il nulla osta rilasciato in precedenza dalla Provincia.
Pertanto Tizio impugnava il provvedimento.
Secondo il Tribunale amministrativo regionale l'unico limite che la Soprintendenza competente incontra in tema di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica è costituito dal divieto di effettuare un riesame complessivo delle valutazioni compiute dall'ente competente tale da consentire la sovrapposizione o la sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell'autorizzazione.
Nel caso di specie, la Soprintendenza aveva annullato il nulla osta a suo tempo adottato evidenziando che dalla documentazione trasmessa si evinceva che l'ipotesi progettuale del fabbricato non poteva considerarsi idonea per le caratteristiche dell'ambito, rendendo ancor di più condizionata la realtà esistente dei luoghi, ancora sgombro nella porzione oggetto di intervento. Nel provvedimento si precisava che l'opera necessiterebbe di una riduzione dell'ingombro planimetrico e volumetrico per ridurre l'ampiezza visiva.
Pertanto secondo i giudici l'accertamento svolto andava oltre il profilo della mera legittimità, incidendo sul merito e comportando la sostituzione della propria valutazione a quella operata dall'ente competente (articolo ItaliaOggi del 02.09.2016).
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MASSIMA
1. Con l’atto introduttivo del giudizio, la parte ricorrente chiedeva: l’annullamento del decreto del Soprintendente del 01.08.2007 con cui era annullato il provvedimento del dirigente del settore tutela ambientale della Provincia di Vibo Valentia contenente nulla osta paesaggistico.
Riferiva: di essere proprietario del terreno descritto in ricorso; che aveva stipulato una convenzione edilizia con il comune di Ricadi; che, volendo edificare, aveva richiesto nulla osta paesaggistico; che, dopo istruttoria, veniva rilasciato il nulla osta in suo favore; che, tuttavia, successivamente, la soprintendenza annullava il nulla osta rilasciato in precedenza dalla Provincia.
Impugnava il provvedimento per: violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, dell’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004, dell’art. 97 cost. e del principio di imparzialità; difetto di istruttoria; violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990; violazione degli artt. 146 e 159 del d.lgs. n. 42 del 2004; violazione dell’art. 146, sesto comma, del d.lgs. n. 42 del 2004; difetto di motivazione, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e contraddittorietà, come precisato in ricorso.
Si costituiva il Ministero resistente chiedendo di rigettare il ricorso.
2. Il ricorso proposto deve trovare accoglimento.
Nel corso del giudizio, veniva accolta, con ordinanza del Tar, confermata dal Consiglio di Stato, l’istanza cautelare proposta da parte ricorrente.
In particolare, merita accoglimento, come già sottolineato nel provvedimento di conferma dell’ordinanza cautelare da parte del Consiglio di Stato, il terzo motivo di ricorso formulato da parte ricorrente, in base al quale
la Soprintendenza, sostanzialmente, non può svolgere una nuova valutazione sostitutiva di quella svolta dall’ente competente nel merito, mentre l’oggetto del giudizio alla stessa spettante appare limitato al profilo della legittimità dell’atto.
Nel caso di specie, la Soprintendenza ha annullato il nulla osta a suo tempo adottato evidenziando che dalla documentazione trasmessa si evince che l’ipotesi progettuale del fabbricato non può considerarsi idonea per le caratteristiche dell’ambito, rendendo ancor di più condizionata la realtà esistente dei luoghi, ancora sgombro nella porzione oggetto di intervento.
Nel provvedimento si precisa ancora che l’opera necessiterebbe di una riduzione dell’ingombro planimetrico e volumetrico per ridurre l’ampiezza visiva. L’accertamento svolto trascende il profilo della mera legittimità, incidendo sul merito e comportando la sostituzione della propria valutazione a quella operata dall’ente competente.
In senso conforme, si esprime, d’altro canto, la giurisprudenza amministrativa prevalente, con orientamento che si ritiene pienamente condivisibile.
In particolare (Tar Campania Salerno, n. 1104 del 2016) si evidenzia in giurisprudenza che
l’unico limite che la Soprintendenza competente incontra in tema di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica è costituito dal divieto di effettuare un riesame complessivo delle valutazioni compiute dall'ente competente tale da consentire la sovrapposizione o la sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell'autorizzazione. L’annullamento del nulla osta paesaggistico comunale (Cons. St. n. 2176 del 2016), da parte della Soprintendenza, ha ad oggetto l'esercizio della funzione di controllo della legittimità del nulla osta rilasciato dall'ente locale delegato e risulta, quindi, riferibile a qualsiasi vizio di legittimità riscontrato nella valutazione formulata in concreto dall'ente territoriale (in senso conforme Cons. St. n. 1764 del 2016).
Il provvedimento adottato deve pertanto essere annullato.

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Oggetto: artt. 10, comma 5 e 12, comma 1, del decreto legislativo n. 42 del 2004. Reviviscenza di norme precedentemente in vigore ad opera del D.Lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice dei contratti pubblici) (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 03.08.2016 n. 23305 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Sul carattere non (più) vincolante del “parere tardivo” reso dalla Soprintendenza.
Sul carattere non (più) vincolante del “parere tardivo” reso dalla Soprintendenza, con l’effetto che il Comune non può negare l’autorizzazione paesaggistica limitandosi a una “pedissequa presa d’atto del parere ministeriale” priva di una sua propria motivazione, autonoma e indispensabile, il Collegio, diversamente da quanto affermato in sentenza circa la “piena permanenza”, in capo alla Soprintendenza, del potere di esprimere un parere tardivo di carattere comunque vincolante, non ha che da fare richiamo, tra gli altri condivisibili precedenti della Sezione, alla recentissima decisione, sempre di questa Sezione, n. 3179 del 2016, con la quale è stato ribadito in particolare che “l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato”.
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni. “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.
Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica. Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.
Ritiene, pertanto, la Sezione che sussista il rilevato difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul quale il giudice di primo grado ha fondato la determinazione di accoglimento del ricorso, evidenziandosi che esso esprime semplicemente la doverosità del diniego a seguito del carattere vincolante del parere e non anche una autonoma valutazione dello stesso anche in termini di condivisione…".

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... per la riforma della sentenza del TAR LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA - SEZ. I, 10.11.2015 n. 1470, resa tra le parti, con la quale è stato respinto il ricorso proposto da Co.Im. s.r.l. avverso
- a) il parere negativo di compatibilita' paesaggistica per progetto edificatorio reso dalla Soprintendenza in data 20.06.2014 e
- b) i provvedimenti del Comune in data 08.07.2014 e 07.11.2014, concernenti diniego di autorizzazione paesaggistica;
...
2. Ciò posto è fondato e va accolto il motivo di appello basato sull’asserzione per la quale deve considerarsi illegittimo il diniego di rilascio di un'autorizzazione paesaggistica, con il quale l'Amministrazione comunale si uniformi in modo pedissequo al parere negativo dato dalla Soprintendenza oltre il termine di 45 giorni previsto dall'art. 146, comma 8, del d.lgs. 22.01.2004, n. 42, nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall'art. 25, comma 3, d. l. 12.09.2014 n. 133 (conv. dalla l. 11.11.2014 n. 164), siccome erroneamente ritenuto vincolante, posto che, qualora sia trascorso inutilmente il termine sopra indicato l'organo statale non è privato del potere di esprimere comunque un parere, ma il parere in tal modo dato perde il proprio carattere di vincolatività sicché lo stesso deve essere autonomamente e motivatamente valutato dall'amministrazione procedente in relazione a tutte le circostanze rilevanti del caso concreto.
3. Preliminarmente, in relazione all’accoglimento del primo motivo di appello e, per l’effetto e in riforma della sentenza impugnata, ai fini dell’accoglimento del ricorso di primo grado con conseguente caducazione (esclusivamente) degli atti comunali in epigrafe, concernenti diniego di autorizzazione paesaggistica, non appare ostativa l’eccezione di inammissibilità del ricorso al Tar sollevata dall’Amministrazione statale con la memoria difensiva del 14.07.2016, e ciò sia perché la sentenza impugnata ha respinto espressamente le eccezioni d’inammissibilità mosse in primo grado dal Mibact sicché, ove l’appellata avesse voluto contestare le statuizioni preliminari suindicate, avrebbe dovuto proporre ricorso in via incidentale, il che non è stato fatto; e sia perché, in ogni caso, i profili di inammissibilità dedotti dal Ministero nella recente memoria si riferiscono ad aspetti diversi ed estranei rispetto al motivo d’appello concernente “motivazione insufficiente” e “violazione dell’art. 146 del d.lgs. n. 42 del 2004”, basato, come detto, “sul superamento del termine dei 45 giorni” da parte della Soprintendenza.
4. Nel merito, sul carattere non (più) vincolante del “parere tardivo” reso dalla Soprintendenza –e che, nella fattispecie, il parere sia tardivo non è circostanza contestata-, con l’effetto che il Comune non può negare l’autorizzazione paesaggistica limitandosi a una “pedissequa presa d’atto del parere ministeriale” priva di una sua propria motivazione, autonoma e indispensabile, il Collegio, diversamente da quanto affermato in sentenza circa la “piena permanenza”, in capo alla Soprintendenza, del potere di esprimere un parere tardivo di carattere comunque vincolante (cfr. la seconda opzione interpretativa enunciata in sentenza), non ha che da fare richiamo, tra gli altri, condivisibili precedenti della Sezione (v. sentenze Cons. Stato, sez. VI, nn. 4927 e 2136 del 2015), alla recentissima decisione, sempre di questa Sezione, n. 3179 del 2016, con la quale, in relazione a una controversia analoga, sotto svariati profili, a quella odierna, è stato ribadito in particolare che “l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato” (cfr. sent. n. 4927/2015, cit.).
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni. “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.
Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica. Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.
Ritiene, pertanto, la Sezione che sussista il rilevato difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul quale il giudice di primo grado ha fondato la determinazione di accoglimento del ricorso, evidenziandosi che esso esprime semplicemente la doverosità del diniego a seguito del carattere vincolante del parere e non anche una autonoma valutazione dello stesso anche in termini di condivisione…
" (così, testualmente, Cons. Stato, VI, n. 3179 del 2016 cit.).
Ritornando alla controversia odierna, poiché il Comune, con gli atti conclusivi dell’8 luglio e del 07.11.2014, risulta essersi limitato a richiamare in modo “pedissequo” il parere negativo –e tardivo- della Soprintendenza, senza alcuna motivazione specifica e autonoma, il diniego finale, alla luce dei precedenti giurisprudenziali rammentati sopra, va per ciò solo annullato, non potendo il Comune ricusare la chiesta autorizzazione paesaggistica mediante il mero richiamo al parere negativo della Soprintendenza.
5. In relazione al secondo profilo del primo motivo di appello va soggiunto che le considerazioni svolte sopra accrescono il rilievo da riconoscere alla dedotta contraddittorietà tra il diniego finale del Comune e il precedente parere favorevole di compatibilità paesaggistica dato dal Comune stesso il 01.04.2014, posto che la soluzione favorevole alla società faceva seguito a un’istruttoria approfondita, all’esito della quale organi dell’Amministrazione comunale avevano espresso considerazioni opposte a quelle ministeriali, sicché in modo condivisibile si osserva con l’appello che il Comune avrebbe quantomeno dovuto motivare in modo adeguato il proprio mutamento di opinione.
6. Poiché l’appellante sembra avere graduato la domanda giudiziale assegnando priorità all’esame, “in via assorbente”, del primo motivo di appello (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5 del 2015), il gravame va per ciò solo accolto e, per l’effetto, assorbita ogni altra censura non esplicitamente esaminata, in riforma della decisione impugnata e in accoglimento del ricorso di primo grado, per le ragioni ed entro i termini sopra specificati, va annullato il provvedimento comunale di diniego di autorizzazione paesaggistica, salvi gli atti ulteriori della P.A..
7. Pare il caso di aggiungere, tuttavia, in modo conforme a quanto puntualizzato dall’appellante, e in vista del riesercizio del potere amministrativo, che devono considerarsi coperte dal giudicato le statuizioni della sentenza, non impugnate dal Ministero, con le quali il Tar, con riferimento al giudizio di (in)compatibilità paesaggistica, ha considerato “alcune affermazioni contenute nell’impugnato diniego … in effetti generiche e strumentali:
a) l’affermazione che il progetto “non risulta finalizzato ad un miglioramento della qualità paesaggistica complessiva dei luoghi”, appare del tutto inconferente, dal momento che appare effettivamente molto difficile che un progetto di edificazione possa avere la funzione di migliorare l’aspetto paesaggistico dell’ambiente. Si tratta, semmai, di inserirvi un’edificazione senza incidere sullo stesso in modo non conforme alla legge;
b) secondo la Soprintendenza l’edificazione delle ville “si configura come sostanziale modifica dei caratteri strutturali del terreno agricolo”: tale effetto appare, invero, ineliminabile rispetto a qualsiasi intervento di edificazione in un’area precedentemente agricola e poi trasformata in edificabile.
Anche il passaggio del ricorso in cui si sottolinea, con riferimento al modus operandi della Soprintendenza che: “Dopo aver bocciato il progetto sul piano e sul crinale, viene bocciato quello sul “versante”. Dopo aver bocciato il progetto in area erbosa, viene bocciato quello in area alberata. Bocciato il progetto con gli interrati, viene bocciato anche i progetto senza interrati.” (così il ricorso, al primo capoverso di pag. 16) non può non attirare l’attenzione di questo Tribunale.
Inoltre, è incontestabile che nella parte iniziale e nella parte finale, il provvedimento impugnato indulge in considerazioni generali sulle caratteristiche dell’area che sarebbero pertinenti se si stesse discutendo dell’edificabilità dell’area. Non a caso, infatti, la Soprintendenza dedica l’intera pagina 1 del proprio provvedimento a richiami alla DGR 9/2727 del 22.12.2011, contenente indicazioni che dovrebbero essere considerate e valutate, nonché rispettate, proprio in sede di pianificazione e cioè sono destinate ad orientare le scelte sull’utilizzazione del territorio compiute dal pianificatore.
A parere del Collegio, infatti, il richiamo, contenuto nel parere impugnato, alle regole che escludono e/o limitano l’edificazione sui versanti e a quelle che garantiscono il rispetto dei terrazzamenti (terrazze e ciglioni) che caratterizzano il paesaggio agrario lombardo collinare, integrano più un’inammissibile censura della scelta urbanistica, che una critica alle soluzioni progettuali sottoposte all’attenzione della Soprintendenza.
Nel caso di specie, invece, lo strumento urbanistico ha operato una precisa scelta in ordine all’edificabilità dell’area, che non può, come già più volte affermato dalla giurisprudenza, essere vanificata dal rigetto di ogni possibile soluzione costruttiva da parte dell’ente competente ad esprimere l’obbligatorio parere di compatibilità paesistica. Se il parere si limitasse a ciò, dunque, risulterebbe superato il limite della potestà attribuita all’autorità preposta a verificare il rispetto dei vincoli di tutela del paesaggio (che deve tendere, data l’edificabilità dell’area, all’individuazione della soluzione progettuale di minor impatto con l’ambiente, prendendo le mosse dal punto fisso che non può esistere l’opzione zero, dal momento che l’edificazione modificherà sempre il paesaggio, in specie in una zona particolarmente delicata come quella in questione), così come sostenuto da parte ricorrente…
” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 09.08.2016 n. 3561 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl mero decorso dei termini stabiliti dall’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 non ha l’effetto di consumare il potere amministrativo delle Autorità competenti, dal momento che la citata disposizione non fa discendere dall’inerzia la formazione di un silenzio-assenso.
Tanto più considerando il fatto che l’istituto del silenzio-assenso, per espressa previsione di legge (artt. 16, comma 3, 17, comma 2, e 20 della L. n. 241/1990), non poteva trovare applicazione con riferimento ai procedimenti che riguardano il patrimonio paesaggistico.
Come sostenuto da giurisprudenza ormai consolidata, è necessario che il parere della Soprintendenza sia formulato espressamente, atteso che l’apparente antinomìa che viene a crearsi tra la previsione di cui all’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 in tema di termini perentori per le determinazioni sull’autorizzazione ambientale e quella contenuta negli artt. 16, comma 3, e 17, comma 2, della L. n. 241/1990 che esclude, in subiecta materia, la formazione dell’assenso per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione, deve risolversi privilegiando l’operatività delle ultime disposizioni, in quanto norme dotate di valenza speciale ed esaustiva.

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La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha riconosciuto che, nel caso di superamento del termine di quarantacinque giorni fissato dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004 per l’espressione del parere sulla compatibilità paesaggistica da parte della Soprintendenza, non si determina né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo.
Ben può, pertanto, il suddetto parere essere emesso tardivamente, anche in considerazione della rilevanza dei valori alla cui tutela la Soprintendenza è preposta. L’effetto che, in siffatta ipotesi, si produce è quello della prescindibilità dello stesso parere, con la conseguenza che la decisione viene rimessa alla esclusiva responsabilità dell’Ente territoriale.
Ed invero, decorsi sessanta giorni dalla ricezione degli atti e in mancanza di parere della Soprintendenza, l’art. 146, comma 9, del D.Lgs. n. 42/2004 stabilisce che “l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione”.
L’Amministrazione è, dunque, tenuta in ogni caso a concludere in proprio il procedimento se la Soprintendenza non si è espressa, poiché la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, bensì l’obbligo, appunto, di concludere il procedimento.
Il parere pronunciato tardivamente, pur conservando la propria legittimità, deve considerarsi inutiliter datum, dunque, solo nel caso in cui il procedimento sia stato medio tempore concluso dall’Ente territoriale competente.
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In materia di autorizzazioni paesaggistiche, la Soprintendenza adotta il proprio parere sulla base di valutazioni di natura tecnico-discrezionale volte ad accertare la compatibilità dell’opera rispetto alle caratteristiche paesaggistico-ambientali tipiche dei luoghi sottoposti al vincolo.
In quanto tali, le suddette valutazioni possono essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo entro limiti ristretti, qualora siano effettivamente ravvisabili profili di illogicità manifesta e travisamento dei fatti –ossia sotto il profilo dell’eccesso di potere, sub specie delle figure sintomatiche dell’arbitrarietà, dell’irragionevolezza, dell’irrazionalità e dell’errore nella corretta percezione degli elementi che connotano la fattispecie– che, tuttavia, nel caso di specie non si ritengono sussistenti.
La Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici, dal canto suo, è tenuta, ai fini dell’espressione del relativo parere, a prendere in considerazione tutti gli elementi fattuali della vicenda dal punto di vista paesaggistico, e, ove si esprima negativamente in relazione alla sanatoria di un’opera vincolata, ad evidenziare le ragioni che ostano al mantenimento di quanto realizzato perché in grado di compromettere gli interessi che il vincolo gravante sull’area considerate mira a tutelare, esplicitando chiaramente il motivo per il quale le opere oggetto della domanda di sanatoria sono incompatibili con il suddetto vincolo.
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Il ricorso, in effetti, non può essere accolto, alla luce della infondatezza delle censure dedotte.
Va, preliminarmente, rilevato che, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, il mero decorso dei termini stabiliti dall’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 non ha l’effetto di consumare il potere amministrativo delle Autorità competenti, dal momento che la citata disposizione non fa discendere dall’inerzia la formazione di un silenzio-assenso. Tanto più considerando il fatto che l’istituto del silenzio-assenso, per espressa previsione di legge (artt. 16, comma 3, 17, comma 2, e 20 della L. n. 241/1990), non poteva trovare applicazione con riferimento ai procedimenti che riguardano il patrimonio paesaggistico.
Come sostenuto da giurisprudenza ormai consolidata, è necessario che il parere della Soprintendenza sia formulato espressamente, atteso che l’apparente antinomìa che viene a crearsi tra la previsione di cui all’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 in tema di termini perentori per le determinazioni sull’autorizzazione ambientale e quella contenuta negli artt. 16, comma 3, e 17, comma 2, della L. n. 241/1990 che esclude, in subiecta materia, la formazione dell’assenso per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione, deve risolversi privilegiando l’operatività delle ultime disposizioni, in quanto norme dotate di valenza speciale ed esaustiva.
Ciò posto, è necessario evidenziare che le censure dedotte dalla ricorrente in relazione alla violazione dell’art. 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004 per mancato rispetto del termine ivi previsto ai fini dell’emissione del parere di competenza della Soprintendenza, non appaiono pertinenti.
Ed invero, il suddetto parere è stato reso nell’ambito della procedura di cui all’art. 146 dello stesso D.Lgs. n. 42/2004, innestata sulla pratica di sanatoria di cui alla L. n. 724/1994. Erroneamente si è ritenuto applicabile l’art. 167 del D.Lgs. n. 42/2004 che, a ben vedere, opera solo con riferimento alle tipologie di intervento previste dal comma 4 del medesimo articolo, tra le quali non rientrano gli interventi di creazione di superfici utili o volumi e aumento di quelli già legittimamente realizzati.
Ciò posto, pur volendo superare, per esigenze di giustizia sostanziale, il dato letterale e ritenere la censura relativa alla tardività del parere, mossa dalla ricorrente, riferibile ai termini di cui all’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, questa non potrebbe ritenersi fondata per le ragioni che di seguito si espongono.
La più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha riconosciuto che, nel caso di superamento del termine di quarantacinque giorni fissato dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004 per l’espressione del parere sulla compatibilità paesaggistica da parte della Soprintendenza, non si determina né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo.
Ben può, pertanto, il suddetto parere essere emesso tardivamente, anche in considerazione della rilevanza dei valori alla cui tutela la Soprintendenza è preposta. L’effetto che, in siffatta ipotesi, si produce è quello della prescindibilità dello stesso parere, con la conseguenza che la decisione viene rimessa alla esclusiva responsabilità dell’Ente territoriale.
Ed invero, decorsi sessanta giorni dalla ricezione degli atti e in mancanza di parere della Soprintendenza, l’art. 146, comma 9, del D.Lgs. n. 42/2004 stabilisce che “l’amministrazione competente provvede comunque sulla domanda di autorizzazione”.
L’Amministrazione è, dunque, tenuta in ogni caso a concludere in proprio il procedimento se la Soprintendenza non si è espressa, poiché la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, bensì l’obbligo, appunto, di concludere il procedimento.
Il parere pronunciato tardivamente, pur conservando la propria legittimità, deve considerarsi inutiliter datum, dunque, solo nel caso in cui il procedimento sia stato medio tempore concluso dall’Ente territoriale competente.
Parimenti infondata è la censura relativa al difetto di motivazione del provvedimento impugnato nella parte in cui si esprime in senso sfavorevole alla sanatoria della tettoia.
Sul punto, è necessario, in primo luogo, considerare che, in materia di autorizzazioni paesaggistiche, la Soprintendenza adotta il proprio parere sulla base di valutazioni di natura tecnico-discrezionale volte ad accertare la compatibilità dell’opera rispetto alle caratteristiche paesaggistico-ambientali tipiche dei luoghi sottoposti al vincolo. In quanto tali, le suddette valutazioni possono essere oggetto di sindacato da parte del giudice amministrativo entro limiti ristretti, qualora siano effettivamente ravvisabili profili di illogicità manifesta e travisamento dei fatti –ossia sotto il profilo dell’eccesso di potere, sub specie delle figure sintomatiche dell’arbitrarietà, dell’irragionevolezza, dell’irrazionalità e dell’errore nella corretta percezione degli elementi che connotano la fattispecie– che, tuttavia, nel caso di specie non si ritengono sussistenti.
La Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici, dal canto suo, è tenuta, ai fini dell’espressione del relativo parere, a prendere in considerazione tutti gli elementi fattuali della vicenda dal punto di vista paesaggistico, e, ove si esprima negativamente in relazione alla sanatoria di un’opera vincolata, ad evidenziare le ragioni che ostano al mantenimento di quanto realizzato perché in grado di compromettere gli interessi che il vincolo gravante sull’area considerate mira a tutelare, esplicitando chiaramente il motivo per il quale le opere oggetto della domanda di sanatoria sono incompatibili con il suddetto vincolo (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 09.08.2016 n. 1794  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2016

EDILIZIA PRIVATA: L’Adunanza plenaria afferma che la disciplina sul silenzio-assenso per il rilascio del nulla osta dell’ente Parco non è stata implicitamente abrogata dalla l. n. 80 del 2005 (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 27.07.2016 n. 17).
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Ambiente – Parchi e aree protette – Nulla osta ex art. 13, l. n. 394 del 1991 - Silenzio-assenso – Abrogazione implicita a seguito dell’entrata in vigore della l. 80 del 2005 – Esclusione.
Il silenzio-assenso previsto dall’art. 13, commi 1 e 4, l. 06.12.1991 n. 394 (Legge quadro sulle aree protette) non è stato implicitamente abrogato a seguito dell'entrata in vigore della l. n. 80 del 2005, che, nell'innovare l'art. 20, l. n. 241 del 1990, ha escluso che l'istituto generale del silenzio-assenso possa trovare applicazione in materia di tutela ambientale e paesaggistica.
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1. La pronuncia in esame, sollecitata dall’ordinanza di rimessione della III Sez. del Consiglio di Stato n. 642 del 17.02.2016, fa seguito alla decisione dell’Adunanza plenaria 24.05.2016, n. 9 (di cui alla news dell’U.S. del 26.05.2016 su analogo tema).
La questione rimessa consiste nello stabilire se l’art. 20, l. n. 241 del 1990 –novellato nel 2005- abbia comportato l’abrogazione dell’art. 13, comma 1, l. n. n. 394 del 1991, attesa la specialità di quest’ultima disposizione, ovvero se debba escludersi la sopravvivenza di norme aventi a oggetto ipotesi di silenzio-assenso anteriori alla novella dell’art. 20 sulla base di una rigorosa applicazione del criterio cronologico della successione delle leggi nel tempo e della tendenza complessiva dell’ordinamento a ricusare tale modulo procedimentale in settori “sensibili” quali sono quelli della tutela del paesaggio, dell’ambiente, della salute, e dei beni culturali.
Questi in sintesi i passaggi motivazionali della decisione.
In relazione ai presupposti, in generale, per la configurabilità di abrogazione inespressa di una legge, la Plenaria ha ricordato che:
   A) a norma dell'art. 15 delle Disposizioni preliminari al Codice civile, essa si rinviene quando vi è incompatibilità fra nuove e precedenti leggi (abrogazione tacita), ovvero quando la nuova legge regola l’«l’intera materia» già regolata dalla anteriore (abrogazione implicita): per cui detta incompatibilità sussiste se vi sia una contraddizione tale da rendere impossibile la contemporanea applicazione delle due leggi in comparazione, sì che dall'applicazione ed osservanza della nuova derivi necessariamente la disapplicazione o l'inosservanza dell'altra (ex multis, Cass., I, 21.02.2001, n. 2502).
   B) il principio lex posterior generalis non derogat priori speciali deve cedere alla regola dell'applicazione della legge successiva allorquando dalla lettera e dal contenuto di detta legge si evince la volontà di abrogare la legge speciale anteriore o allorquando la discordanza tra le due disposizioni sia tale da rendere inconcepibile la coesistenza fra la normativa speciale anteriore e quella generale successiva (cfr. Cass., sez. lav., 20.04.1995, n. 4420. V. inoltre Cons. St., sez. V, 17.07.2014, n. 3823).
Venendo alla specifica questione in esame, e applicando i suindicati principi, l’Adunanza plenaria ha ritenuto che tale incompatibilità che giustifica l’abrogazione tacita o implicita non sussistesse nel caso in esame e che l’art. 13, l. n. 394 del 1991 abbia disposto unicamente una particolare strutturazione del procedimento, comunque in grado di garantire la piena tutela dell’interesse protetto.
Le ragioni per giungere a tale conclusione sono le seguenti:
   C) non si rinviene una indicazione della giurisprudenza costituzionale in senso preclusivo alla possibilità per il legislatore ordinario statale di dotarsi dello strumento di semplificazione procedimentale rappresentato dal silenzio-assenso anche in materia ambientale, laddove si tratti di valutazioni con tasso di discrezionalità non elevatissimo (cfr. Corte cost. 19.10.1992, n. 393; 27.04.1993, n. 194; 02.02.1996, n. 26; 17.12.1997, n. 404; 16.07.2014, n. 209).
   D) neppure la giurisprudenza comunitaria ha fornito indicazioni preclusive in tal senso: la Corte di Giustizia europea ha ritenuto non compatibile la definizione tacita del procedimento, solo quando, però, per garantire effettività agli interessi tutelati (tutela della salute), fosse necessaria una espressa valutazione amministrativa quale un accertamento tecnico o una verifica (sentenza 28.02.1991, causa C-360/87); essa inoltre ha censurato unicamente l’omessa effettuazione della Valutazione di Impatto Ambientale in quanto prescritta dalla direttiva n. 85/337/Cee (sentenza 10.06.2004, causa C-87/02).
All’interno di tale cornice, la Plenaria ha evidenziato che:
   E) il dato testuale dell’art. 20, comma 4, della l. 241/1990 (come modificato dalla l. 81 del 2005) depone nel senso della non configurabilità di un effetto abrogativo implicito. Ed infatti, esso esordisce riferendosi alle sole «disposizioni del presente articolo». Dunque almeno in principio la sua previsione pare riguardare i casi generali e non estendersi a precedenti specifiche disposizioni, come quella del detto art. 13. (cfr. Cons. Stato, VI, 29.12.2008, n. 6591 e 17.06.2014, n. 3047).
   F) dal punto di vista sistematico:
     1. l’art. 13, l. n. 394 del 1991 fu posto quando l’originario art. 20, l. n. 241 del 1990 escludeva in via generale il silenzio-assenso, salvo casi specifici previsti da appositi regolamenti governativi di delegificazione. Viceversa, solo con la riforma del 2005 il modulo del silenzio assenso è stato generalizzato. Non è pertanto logico ritenere che una disposizione volta a generalizzare il regime procedimentale del silenzio-assenso faccia venir mento proprio quelle ipotesi di silenzio-assenso già previste dall’ordinamento nel più restrittivo sistema dell’art. 20 vigente prima della riforma del 2005 (cfr. in termini Cons. St., sez. VI, 17.06.2014, n. 3047; id. 29.12.2008, n. 6591);
     2. la previsione del silenzio assenso per il rilascio del nulla osta dell’Ente Parco si inseriva in una normativa organica del settore sui parchi e le aree protette (la l. n. 394 del 1991), cosicché deve ritenersi che essa fosse il frutto di un bilanciamento complessivo degli interessi ivi coinvolti e costituisse effetto di una valutazione legislativa ponderata e giustificata dalla specificità della materia;
     3. il nulla osta dell’art. 13, l. n. 394 del 1991 ha ad oggetto la previa verifica di conformità dell’intervento con le disposizioni del piano e del regolamento del parco. Si tratta pertanto di effettuare valutazioni a basso margine di discrezionalità compatibili con il modulo procedimentale del silenzio-assenso.
Si segnalano in senso contrario, per l’applicazione del criterio cronologico ed il conseguente il riconoscimento della abrogazione tacita Cons. St., sez. III, 15.01.2014, n. 119; id., sez. IV, 28.10.2013, n. 5188 (tratto da a e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa sanzione pecuniaria di tipo ambientale (c.d. indennità risarcitoria) di cui all'art. 167, d.lgs. 22.01.2004 n. 42 è soggetta alla prescrizione quinquennale di cui all'art. 28, l. 24.11.1981 n. 689.
Tale termine prescrizionale, sebbene il potere-dovere della p.a. di irrogare sanzioni in relazione ad illeciti amministrativi in materia di abusi edilizi non sia soggetto a prescrizione e/o decadenza, inizia a decorrere dal momento in cui cessa la permanenza dell'illecito con il rilascio delle autorizzazioni ancorché postume.

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... per l'annullamento:
- del provvedimento prot. 7127 del 26.03.2013 del Capo Settore Urbanistica ed Assetto del Territorio del Comune di Sabaudia, contenente richiesta di pagamento di oneri relativi all’istanza di condono edilizio;
- del provvedimento prot. 4139 del 140.2.2013 del Capo Settore Urbanistica ed Assetto del Territorio del Comune di Sabaudia, contenente richiesta di pagamento della indennità risarcitoria prevista dall’art. 167 del D.lgs n. 42/2004.
...
4) Il ricorso è parzialmente fondato.
5) Con riguardo all’ingiunzione di pagamento dell’indennità risarcitoria ai sensi dell’art. 167 del D.lgs. 42/2004, il ricorrente ha ottenuto la determinazione paesaggistica n. 208 del 06.12.2001 favorevole alla sanatoria del frazionamento.
Sul punto, la Sezione ha già avuto occasione di precisare che la sanzione pecuniaria di tipo ambientale (c.d. indennità risarcitoria) di cui all'art. 167, d.lgs. 22.01.2004 n. 42 è soggetta alla prescrizione quinquennale di cui all'art. 28, l. 24.11.1981 n. 689; tale termine prescrizionale, sebbene il potere-dovere della p.a. di irrogare sanzioni in relazione ad illeciti amministrativi in materia di abusi edilizi non sia soggetto a prescrizione e/o decadenza, inizia a decorrere dal momento in cui cessa la permanenza dell'illecito con il rilascio delle autorizzazioni ancorché postume (TAR Lazio Latina 19.01.2012 n. 30).
6) Pertanto, essendo stata rilasciata l’autorizzazione paesaggistica in data 06.12.2001, il diritto a pretendere l’indennità risarcitoria in argomento si è prescritto il 06.12.2006 (TAR Lazio-Latina, sentenza 25.07.2016 n. 499 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Con riguardo all’irrogazione della sanzione della rimessa in pristino, il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, in conformità al principio generale tempus regit actum, quello vigente al momento dell’irrogazione della sanzione, non già quello in vigore all’epoca di realizzazione dell’abuso e l’ordinanza impugnata è stata adottata sotto la vigenza dell’art. 167 del richiamato d.lgs. n. 42 del 2004 nella sua nuova formulazione.
Detta ultima norma stabilisce, al comma 1, che “In caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza, il trasgressore è sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese, fatto salvo quanto previsto al comma 4”.
Anche a voler far riferimento alla disciplina di cui al previgente art. 167, comma 1, cit. (ante novella del 2006), la scelta tra la rimessione in pristino a spese del trasgressore o il pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione risponde ad una valutazione di opportunità rimessa esclusivamente all’autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica nell’“interesse dei beni indicati nell’art. 134”.
Sicché, ove quest’ultima opti per la rimessione in pristino, che rappresenta la prima forma attraverso cui si realizza in maniera piena la protezione dei beni ambientali interessati, tale valutazione impinge nel merito dell’azione amministrativa e, come tale, se assistita da congrua motivazione, non può essere sindacata in sede giurisdizionale.
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2.2 Con riguardo all’irrogazione della sanzione della rimessa in pristino, il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, in conformità al principio generale tempus regit actum, quello vigente al momento dell’irrogazione della sanzione, non già quello in vigore all’epoca di realizzazione dell’abuso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.04.2000, n. 2544; Tar Liguria 26.11.2012) e l’ordinanza impugnata è stata adottata sotto la vigenza dell’art. 167 del richiamato d.lgs. n. 42 del 2004 nella sua nuova formulazione.
Detta ultima norma stabilisce, al comma 1, che “In caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza, il trasgressore è sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese, fatto salvo quanto previsto al comma 4”.
Anche a voler far riferimento alla disciplina di cui al previgente art. 167, comma 1, cit. (ante novella del 2006), la scelta tra la rimessione in pristino a spese del trasgressore o il pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione risponde ad una valutazione di opportunità rimessa esclusivamente all’autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica nell’“interesse dei beni indicati nell’art. 134”; sicché, ove quest’ultima opti per la rimessione in pristino, che rappresenta la prima forma attraverso cui si realizza in maniera piena la protezione dei beni ambientali interessati, tale valutazione impinge nel merito dell’azione amministrativa e, come tale, se assistita da congrua motivazione, non può essere sindacata in sede giurisdizionale (Tar Lazio Roma 02.10.2008, n. 8716) (TAR Marche, sentenza 22.07.2016 n. 443 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANon vincolante il parere fuori termine. Consiglio di Stato. La Soprintendenza può autorizzare interventi in aree vincolate pure dopo i 90 giorni.
Nell’ambito dell’autorizzazione per interventi edilizi su immobili e aree di interesse paesaggistico tutelati dalla legge, la Soprintendenza può rilasciare il parere di compatibilità in sanatoria anche dopo i 90 giorni stabiliti dal Codice dei beni culturali (comma 5, articolo 167, Dlgs 42/2004). Però in questo caso la Pa che deve dare il via libera non può più essere obbligata a rispettarlo, ma solo a motivare adeguatamente la decisione, sia se ne discosta sia se lo condivide.
Con questa novità interpretativa, il Consiglio di Stato -sentenza 18.07.2016 n. 3179, VI Sez.- ha bocciato il ricorso del ministero per i Beni e le attività culturali (Mibac) per cui anche nelle procedure non ordinarie il parere della Soprintendenza è sempre vincolante, anche se emesso dopo il termine perentorio di legge.
Ciò poiché lo stesso Consiglio di Stato in altri casi (sentenze 4656 e 4914/2013) ha ritenuto che la perentorietà non riguarda la sussistenza del potere dell'ente ministeriale o la legittimità dell'atto, ma solo l'obbligo di chiudere la procedura amministrativa (“sì” finale entro 180 giorni). In più, perché le stesse norme (comma 9, articolo 146), in caso di inerzia dell'organo nazionale, consentono all’ente locale di “richiamarlo” con una conferenza di servizi.
In questo caso era contestata la tesi opposta con cui il Tar aveva annullato lo stop di un Comune alla realizzazione di ripari temporanei di un bar su suolo pubblico (ordini di rimozione inclusi) poiché si richiamava semplicemente a un parere negativo della Soprintendenza, non più obbligatorio e vincolante poiché adottato dopo oltre cinque mesi, e senza alcuna valutazione dell’ente anche conforme.
I giudici, in linea col primo grado, hanno ritenuto applicabile anche per le pratiche di compatibilità ex-post il più recente orientamento giurisprudenziale della stessa Sezione valido per quelle ordinarie –da ultimo la sentenza 4927/2015- che ha chiarito come il legislatore, per bilanciare la tutela del paesaggio e la certezza dei rapporti giuridici, ha imposto che i poteri degli enti interessati «debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile».
Trascorsi quindi i 90 giorni, anche nelle “sanatorie” il parere della Soprintendenza è «privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante», anche se poi nulla vieta l’organo statale a rilasciarlo comunque, ma in tal caso l’atto va «autonomamente valutato» dalla pubblica amministrazione procedente. Nell’attuale quadro di «cogestione del vincolo», il Comune era dunque “libero” dall’obbligo di bloccare l’intervento proposto, ma doveva motivare la decisione in modo adeguato anche se condivideva il no del Mibac.
Questo principio resta «il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici», in realtà nella tempistica per l’autorizzazione paesaggistica –commi 8, 9, e 10, articolo 146– vi è «un ordito normativo volto a configurare…una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria»
(articolo Il Sole 24 Ore dell'11.08.2016).

EDILIZIA PRIVATATutti i termini del procedimento sono ordinatori, salvo che la legge non preveda una espressa sanzione per il loro superamento, sanzione non prevista nel caso di specie.
Segnatamente, il fatto che il termine di cui all’articolo 146, comma 8, del d.lgs. n. 42/2004 non sia collegato ad alcuna decadenza trova conferma nel fatto che la stessa disposizione prevede, in caso di parere negativo, che la Soprintendenza sia tenuta a comunicare agli interessati il preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Invero, si è affermato che, in caso di mancato rispetto di cui agli artt. 146, comma 5, e 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004, il potere della Soprintendenza continua a sussistere, mantenendo la sua natura vincolante, in quanto la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento.
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In particolare, è stato affermato “che l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato”.
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni: “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.

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Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica.
Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.

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...per la riforma della sentenza breve del TAR PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZ. I - 18.09.2014 n. 2375, resa tra le parti, concernente parere negativo di compatibilità paesaggistica in sanatoria per la realizzazione di opere edilizie.
...
Con unico ed articolato motivo di appello il Ministero censura la sentenza del Tribunale Amministrativo nella parte in cui ha ritenuto che il parere della Soprintendenza sull’accertamento di compatibilità paesaggistica, in quanto tardivo, avesse perso la sua natura vincolante, con la conseguenza che l’Amministrazione avrebbe dovuto rendere motivazione in ordine alla eventuale condivisione del medesimo.
Rileva in primo luogo che tutti i termini del procedimento sono ordinatori, salvo che la legge non preveda una espressa sanzione per il loro superamento, sanzione non prevista nel caso di specie.
Evidenzia ancora che il fatto che il termine di cui all’articolo 146, comma 8, del d.lgs. n. 42/2004 non sia collegato ad alcuna decadenza trova conferma nel fatto che la stessa disposizione prevede, in caso di parere negativo, che la Soprintendenza sia tenuta a comunicare agli interessati il preavviso di diniego ai sensi dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990.
Richiama in proposito le sentenze di questo Consiglio (sez. VI, n. 4914/2013 e n. 4656/2013) nelle quali si è affermato che, in caso di mancato rispetto di cui agli artt. 146, comma 5, e 167, comma 5, del D.Lgs. n. 42/2004, il potere della Soprintendenza continua a sussistere, mantenendo la sua natura vincolante, in quanto la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere o la legittimità del parere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento.
Il Ministero appellante deduce ancora, a sostegno della tesi della persistente natura vincolante del parere, la circostanza che il comma 9 dello stesso articolo 146, prevede che, in caso di inerzia dell’organo statale, l’amministrazione territoriale può procedere all’indizione di una conferenza di servizi. Di conseguenza, anche nell’ipotesi in cui il parere dovesse intervenire prima della pronuncia del Comune, anche dopo la scadenza del termine, esso continuerebbe a mantenere la sua natura vincolante, non potendo il mancato rispetto di esso incidere sui caratteri del provvedimento tardivamente adottato, rendendoli diversi rispetto a quelli previsti dalla norma attributiva del potere.
L’appello non è meritevole di favorevole considerazione alla luce della più recente giurisprudenza della Sezione, che è condivisa dal Collegio (cfr. Cons. Stato, VI, 15.03.2013, n. 1561; sez. VI, 28.10.2015, n. 4927).
In particolare, è stato affermato “che l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
- (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile
”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato” (cfr. sent. n. 4927/2015, cit.).
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni: “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”. Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria”.
Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica.
Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.
Ritiene, pertanto, la Sezione che sussista il rilevato difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul quale il giudice di primo grado ha fondato la determinazione di accoglimento del ricorso, evidenziandosi che esso esprime semplicemente la doverosità del diniego a seguito del carattere vincolante del parere e non anche una autonoma valutazione dello stesso anche in termini di condivisione (l’atto di diniego n. 3/2014 del 04.04.2014 così recita: “Ritenuto di non provvedere al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, atteso che il parere della stessa Soprintendenza è vincolante per la definizione della proposta in questione”).
In conclusione, pertanto, l’appello proposto dal Ministero deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza appellata.
L’avvenuta reiezione dell’appello principale determina l’assorbimento dell’esame dell’appello incidentale presentato dalla società St., in quanto, per espressa e palesata volontà di questa, il gravame viene condizionato all’accoglimento di quello principale del Ministero.
Nell’atto di appello incidentale si legge, infatti, che questo è “condizionato” ed è proposto “per la denegata ipotesi in cui l’appello del MiBAC fosse ritenuto fondato”.
Ritiene, infine, la Sezione di precisare che alcuna valenza assumono, ai fini della definizione del presente giudizio, le circostanze rappresentate dall’amministrazione e relative alla presentazione, da parte della società appellata, di un nuovo progetto di sistemazione degli spazi esterni del locale dalla stessa gestito, trattandosi di opere diverse rispetto a quelle oggetto di causa e di differente e nuovo procedimento amministrativo.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22.03.1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16.05.2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
La novità dell’orientamento giurisprudenziale assunto dalla sezione sulla questione costituisce motivo per l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese del grado (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.07.2016 n. 3179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul parere della Soprintendenza ex artt. 146 e 167 dlgs 42/2004.
L'evoluzione normativa, che ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
– (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato”.
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Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”.
Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo.
Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria.
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Ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica.
Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Pertanto, deve essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.

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L’appello non è meritevole di favorevole considerazione alla luce della più recente giurisprudenza della Sezione, che è condivisa dal Collegio (cfr. Cons. Stato, VI, 15.03.2013, n. 1561; sez. VI, 28.10.2015, n. 4927).
In particolare, è stato affermato “che l’evoluzione normativa, la quale ha trasformato l’atto di controllo annullatorio in una forma di cogestione del vincolo, non ha inciso sulla perentorietà del termine entro il quale l’atto di esercizio del relativo potere può e deve essere adottato”, osservando che “nell’ambito di entrambi i modelli normativi (quello pregresso basato su una relazione di controllo e quello attuale basato su un modello di sostanziale cogestione del vincolo), il Legislatore ha inteso individuare un adeguato punto di equilibrio fra:
- (da un lato) l’esigenza di assicurare una tutela pregnante a un valore di rilievo costituzionale quale la tutela del paesaggio attraverso il riconoscimento all’organo statale di poteri (quale quello di annullamento e in seguito quello di rendere un parere conforme) di assoluto rilievo nell’ambito della fattispecie autorizzatoria e
– (dall’altro) l’esigenza –parimenti di rilievo costituzionale– di garantire in massimo grado la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, imponendo che i richiamati poteri debbano essere esercitati in tutta la loro ampiezza entro un termine certamente congruo ma allo stesso tempo certo e non superabile
”.
Si è, pertanto, ritenuto che, scaduto il termine previsto dalla norma, il parere reso dalla Soprintendenza nell’ambito della procedura autorizzativa ex art. 146 “è da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”, statuendosi, peraltro, che la decorrenza del termine non ne impedisca comunque tout court l’espressione, affermando che “un siffatto parere possa comunque essere reso nei confronti dell’amministrazione procedente la quale dovrà quindi valutarlo in modo adeguato” (cfr. sent. n. 4927/2015, cit.).
A sostegno di tale conclusione, la Sezione ha espresso, tra l’altro, le seguenti considerazioni: “Depone in tal senso il primo periodo del comma 9 del richiamato articolo 146 secondo cui “decorso inutilmente il termine di cui al primo periodo del comma 8 senza che il Soprintendente abbia reso il prescritto parere, l’amministrazione competente può indire una conferenza di servizi, alla quale il Soprintendente partecipa o fa pervenire il parere scritto”.
Sussiste, quindi, un univoco indice normativo secondo cui, a seguito del decorso del più volte richiamato termine per l’espressione del parere vincolante (rectius, conforme) da parte della Soprintendenza, l’organo statale non resti in assoluto privato della possibilità di rendere un parere; tuttavia il parere in tal modo espresso perderà il proprio valore vincolante e dovrà essere autonomamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo. Del resto, una lettura in senso sistematico del combinato disposto dei commi 8, 9 e 10 rende piuttosto evidente l’esistenza di un ordito normativo volto a configurare, in tema di rilascio dell’autorizzazione ai fini paesaggistici, una sorta di atteggiamento inverso per ciò che riguarda la possibilità per l’organo statale di incidere attraverso l’espressione del proprio parere sugli esiti della vicenda autorizzatoria
”.
Ciò posto, ritiene il Collegio che i richiamati principi, relativi alla possibilità per l’amministrazione statale di rendere il parere pur dopo il termine previsto dalla legge ma alla perdita del suo carattere di vincolatività, con conseguente obbligo per l’amministrazione preposta al rilascio del titolo di operarne una autonoma e motivata valutazione, valgano anche per l’analoga fattispecie del parere soprintendentizio reso in materia di accertamento postumo della compatibilità paesaggistica.
Invero, anche in tale fattispecie (art. 167 del d.lgs. n. 42/2004) la legge prevede una forma di cogestione del vincolo, caratterizzata dal rilascio dell’autorizzazione (postuma) da parte dell’amministrazione procedente, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro un termine perentorio.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, deve, pertanto, essere condivisa la pronuncia del giudice di primo grado, il quale ha ritenuto che “il punto di mediazione fra le esigenze di celerità dell’azione amministrativa, tutelate con la perentorietà del termine, e di valutazione degli specifici interessi da parte degli enti o organi specifici è costituito, quindi, dalla permanenza del potere del Soprintendente di fornire il proprio apporto anche oltre il termine perentorio e dal dovere dell’amministrazione di tenerne conto, senza tuttavia esserne vincolata….”.
Risultando il parere soprintendentizio emanato oltre il termine di 90 giorni previsto dall’articolo 167 del d.lgs. n. 42/2004, correttamente, dunque, il Tribunale amministrativo ha affermato che “l’amministrazione non poteva denegare l’autorizzazione limitandosi a richiamare il parere negativo della soprintendenza, ma doveva, eventualmente, motivare sulla condivisione di quanto espresso dalla soprintendenza, posto che il parere tardivo era da considerarsi privo dell’efficacia attribuitagli dalla legge e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante”.
Ritiene, pertanto, la Sezione che sussista il rilevato difetto di motivazione del provvedimento impugnato sul quale il giudice di primo grado ha fondato la determinazione di accoglimento del ricorso, evidenziandosi che esso esprime semplicemente la doverosità del diniego a seguito del carattere vincolante del parere e non anche una autonoma valutazione dello stesso anche in termini di condivisione (l’atto di diniego n. 3/2014 del 04.04.2014 così recita: “Ritenuto di non provvedere al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, atteso che il parere della stessa Soprintendenza è vincolante per la definizione della proposta in questione”).
In conclusione, pertanto, l’appello proposto dal Ministero deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza appellata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.07.2016 n. 3179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAUna struttura costituita esclusivamente da uno scheletro di carpenteria metallica idoneo solo a sorreggere i panelli solari, e che non sviluppa una superficie utile, è passibile di compatibilità paesaggista ex art. 167 dlgs 42/2004.
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Ai sensi dell’art. 3, comma 1, l. 07.08.1990 n. 241, l’atto amministrativo deve recare l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne hanno determinato l'adozione in relazione alle risultanze dell'istruttoria. In conseguenza sussiste il difetto di motivazione quando non è possibile ricostruire il percorso logico giuridico seguito dall'Autorità emanante ed appaiano indecifrabili le ragioni sottese alla determinazione assunta.
Nel caso in esame, il tenore letterale del provvedimento impugnato non consente di ripercorrere l’iter logico-giuridico seguito dalla Soprintendenza nella redazione del provvedimento impugnato e non consente, soprattutto, di conoscere i motivi giuridici che hanno condotto l’amministrazione stessa all’emanazione del parere contrario.
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Limitandosi, infatti, ad affermare che «questa Soprintendenza, esaminata la documentazione trasmessa, considerato che le opere eseguite in assenza di titolo edilizio, consistenti nella realizzazione di "struttura metallica dell'altezza di m. 4 reggente pannelli foto voltaici", costituiscono un ingombro stabile sul territorio, per tipologia di intervento e dimensioni, non ritiene compatibili le stesse», l’amministrazione non rende adeguatamente comprensibile la ragione dell'adozione del provvedimento.
Il vizio dedotto non può essere superato dalla nota depositata in giudizio dall’amministrazione considerato che la motivazione del provvedimento amministrativo non può essere integrata nel corso del giudizio, dovendo la motivazione stessa precedere e non seguire ogni provvedimento. In tal senso la nota depositata urta contro il divieto di integrazione giudiziale della motivazione.
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Quanto al profilo della compatibilità dell’intervento, non appare corretto il riferimento alla costruzione di una “tettoia” che svilupperebbe una superficie utile e, per questo, non rientrante nella casistica delle opere ammissibili ai sensi dell’art. 167 D.Lgs. 42/2004.
Nella relazione tecnica allegata al progetto e richiamata dalla stessa nota della soprintendenza si legge, infatti:
- che il progetto riguarda “un progetto di installazione di un impianto fotovoltaico (D.Lgs. n. 387/2003) su carpenteria metallica”,
- che “L'impianto è stato realizzato sulla superficie già esistente (e già destinata a parcheggio) facente parte del piazzale interno dell'opificio” e
- che “La tipologia architettonica della struttura in oggetto è quella di una pensilina fotovoltaica di copertura della superficie già esistente (e già destinata a parcheggio), completamente aperta sui lati e aperta superiormente con una distanza in pianta fra le "strisce" dei pannelli di circa 1,68 mt.
I pannelli sono collegati alla struttura portante avendo un inclinazione rispetto all'orizzontale di circa 30°. All'interno del piazzale al di sotto dei pannelli fotovoltaici è stata prevista una altezza libera di 4,00 mt. così come riportato negli elaborati grafici al fine di conservare la funzione di parcheggio per l'area sottostante.
L'intervento quindi non varia la consistenza originaria del manufatto e non comporta creazione di superfici utili o volumi ovvero modifiche di quelli esistenti.

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Con istanza protocollata agli atti del Comune di Lecce in data 28.07.2011 la "Nu.Ed.Pe." S.a.s. chiedeva il rilascio di autorizzazione paesaggistica in sanatoria relativamente ad una struttura metallica reggente un impianto fotovoltaico (della potenza di 19,92 Kw) realizzata, insieme al medesimo impianto, nel piazzale interno (asfaltato e destinato a parcheggio) dell'opificio artigianale per la manutenzione di macchine ed attrezzatura per l'edilizia del quale la stessa "Nu.Ed.Pe." S.a.s. è proprietaria, in area sottoposta a vincolo ex L. 29.06.1939, n. 1497 e ricadente in un A.T.E. di tipo C del P.U.T.T./p. della Regione Puglia.
La Commissione locale per il paesaggio del Comune di Lecce esprimeva parere favorevole al rilascio in data 01.12.2011.
Sennonché, giusta provvedimento prot. n. 5391 del 26.03.2012 il Soprintendente per i beni architettonici e paesaggistici della Provincia di Lecce ed il Responsabile del procedimento comunicavano che «questa Soprintendenza, esaminata la documentazione trasmessa, considerato che le opere eseguite in assenza di titolo edilizio, consistenti nella realizzazione di "struttura metallica dell'altezza di m. 4 reggente pannelli foto voltaici", costituiscono un ingombro stabile sul territorio, per tipologia di intervento e dimensioni, non ritiene compatibili le stesse».
Detto parere veniva notificato alla "Nu.Ed.Pe." S.a.s. giusta nota prot. n. 44629/12 del 05.04.2012 a firma del Dirigente dell'Ufficio tecnico - Settore urbanistico del Comune di Lecce.
Avverso detti provvedimenti insorge l’odierna ricorrente chiedendone l’annullamento.
Si è costituito il Dicastero intimato resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
All’udienza dell’08.06.2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Con un articolato motivo di ricorso, l’"Nu.Ed.Pe." lamenta il difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto, illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà e perplessità dell'azione amministrativa; illegittimità in via derivata.
In particolare, il parere soprintendentizio impugnato, nel ritenere «le opere eseguite in assenza di titolo edilizio, consistenti nella realizzazione di "struttura metallica dell'altezza di m. 4 reggente pannelli foto voltaici"» incompatibili "per tipologia di intervento e dimensioni", si paleserebbe frutto di attività istruttoria carente, nonché di erronea presupposizione in fatto.
Nello specifico, nella relazione paesaggistica e nella relazione P.U.T.T./p. allegate alla istanza protocollata agli atti del Comune di Lecce in data 28.07.2011 si precisava che la struttura metallica reggente l'impianto fotovoltaico, nonché l'impianto stesso, sono localizzati nel piazzale interno (asfaltato e destinato a parcheggio) dell'opificio artigianale del quale la "Nu.Ed.Pe." S.a.s. è proprietaria e, quindi, in un contesto a vocazione produttiva rispetto al quale non è dato comprendere quale sia il significato dell’affermazione inerente l'incompatibilità per "tipologia di intervento".
Allo stesso modo, non si comprende quale sia il parametro al quale rapportare la presunta incompatibilità per "dimensioni".
Con nota depositata in udienza, la Soprintendenza ha affermato che “tale intervento "per tipologia" non rientra nella casistica delle opere ammissibili dall'art. 167 Dlvo 42/2004 in quanto la tettoia prevista per una altezza libera di 4.00 mt. ... al fine di conservare la funzione di parcheggio dell'area sottostante- ha sviluppato una superficie utile all'appoggio dei pannelli fotovoltaici (cfr Relazione tecnica All. 1);
- non rientra altresì per "tipologia" ammissibile alla casistica del succitato articolo in quanto come specificato dalla circolare Mibact n. 33/2009, esplicativa in merito alla definizione dei termini "lavori", "superfici utili" e "volumi", per superfici utili si intende "qualsiasi superficie utile, qualunque sia la sua destinazione. Sono ammesse le logge e i balconi nonché i ponici. collegati al fabbricato, aperti su Ire lati contenuti entro il 25% dell'area di sedime del fabbricato stesso”.
La censura è fondata e deve essere accolta.
Ai sensi dell’art. 3, comma 1, l. 07.08.1990 n. 241, l’atto amministrativo deve recare l’indicazione dei presupposti di fatto e delle ragioni giuridiche che ne hanno determinato l'adozione in relazione alle risultanze dell'istruttoria. In conseguenza sussiste il difetto di motivazione quando non è possibile ricostruire il percorso logico giuridico seguito dall'Autorità emanante ed appaiano indecifrabili le ragioni sottese alla determinazione assunta.
Nel caso in esame, il tenore letterale del provvedimento impugnato non consente di ripercorrere l’iter logico-giuridico seguito dalla Soprintendenza nella redazione del provvedimento impugnato e non consente, soprattutto, di conoscere i motivi giuridici che hanno condotto l’amministrazione stessa all’emanazione del parere contrario.
Limitandosi, infatti, ad affermare che «questa Soprintendenza, esaminata la documentazione trasmessa, considerato che le opere eseguite in assenza di titolo edilizio, consistenti nella realizzazione di "struttura metallica dell'altezza di m. 4 reggente pannelli foto voltaici", costituiscono un ingombro stabile sul territorio, per tipologia di intervento e dimensioni, non ritiene compatibili le stesse», l’amministrazione non rende adeguatamente comprensibile la ragione dell'adozione del provvedimento.
Il vizio dedotto non può essere superato dalla nota depositata in giudizio dall’amministrazione considerato che la motivazione del provvedimento amministrativo non può essere integrata nel corso del giudizio, dovendo la motivazione stessa precedere e non seguire ogni provvedimento. In tal senso la nota depositata urta contro il divieto di integrazione giudiziale della motivazione.
In ogni caso, anche la motivazione fornita nella nota depositata in giudizio appare frutto di un errore sui presupposti di fatto.
Infatti, quanto al profilo della compatibilità dell’intervento, non appare corretto il riferimento alla costruzione di una “tettoia” che svilupperebbe una superficie utile e, per questo, non rientrante nella casistica delle opere ammissibili ai sensi dell’art. 167 D.Lgs. 42/2004.
Nella relazione tecnica allegata al progetto e richiamata dalla stessa nota della soprintendenza si legge, infatti, che il progetto riguarda “un progetto di installazione di un impianto fotovoltaico (D.Lgs. n. 387/2003) su carpenteria metallica”, che “L'impianto è stato realizzato sulla superficie già esistente (e già destinata a parcheggio) facente parte del piazzale interno dell'opificio di proprietà della Im.Pe. s.a.s.” e che “La tipologia architettonica della struttura in oggetto è quella di una pensilina fotovoltaica di copertura della superficie già esistente (e già destinata a parcheggio), completamente aperta sui lati e aperta superiormente con una distanza in pianta fra le "strisce" dei pannelli di circa 1,68 mt. I pannelli sono collegati alla struttura portante avendo un inclinazione rispetto all'orizzontale di circa 30°. All'interno del piazzale al di sotto dei pannelli fotovoltaici è stata prevista una altezza libera di 4,00 mt così come riportato negli elaborati grafici al fine di conservare la funzione di parcheggio per l'area sottostante. L'intervento quindi non varia la consistenza originaria del manufatto e non comporta creazione di superfici utili o volumi ovvero modifiche di quelli esistenti”.
La stessa documentazione fotografica depositata in atti dimostra che la struttura è costituita esclusivamente da uno scheletro di carpenteria metallica idoneo solo a sorreggere i panelli solari e che non sviluppa una superficie utile.
Per i predetti motivi il ricorso deve essere accolto (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 07.07.2016 n. 1080 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul rimborso spese ai membri della Commissione Comunale per il Paesaggio.
La Sezione ritiene che non rientri -in linea astratta- tra i vincoli finanziari sanciti dal comma 3, dell’art. 183 del dlgs 42/2004 il divieto di “rimborso delle spese” sostenute e documentate dai componenti le commissioni, e ciò a condizione che sia garantita la neutralità –in termini di impatto sugli equilibri economico-finanziari- della relativa voce di bilancio.
A tale fine
l’Ente potrà riallocare le risorse ordinariamente utilizzate in relazione all’esercizio di tale funzione ovvero utilizzare le maggiori entrate o le minori spese derivanti dall’espletamento della funzione medesima, e ciò anche alla luce delle risorse messe a disposizione dall’ente delegante (la regione) ovvero comunque percepite in ragione ed ai fini dell’esercizio della suddetta funzione delegata.
Si rileva in proposito che
nell’ambito dell’istituzione e del funzionamento delle commissioni locali per il paesaggio di cui all’art. 148 del dlgs 42/2004, le regioni assumono il ruolo fondamentale di “promotore” che non può e non deve limitarsi alla disciplina in via astratta dell’istituto in parola, ma deve connotarsi nei termini prescritti dal legislatore nazionale, cioè come “supporto” in concreto agli enti subdelegati nella composizione e nel funzionamento delle suddette commissioni.
Per l’effetto
si ritiene, altresì, che i professionisti componenti le commissioni in parola debbano essere "terzi” rispetto all’amministrazione delegata ma “interni” al comparto pubblico, inteso come soggetto macro aggregato.
Si ritiene che il legislatore, con il comma 3, dell’art. 183 del Codice, abbia effettuato una specifica opzione a tale riguardo, e ciò alla luce della natura “istituzionale” delle funzioni svolte e del divieto tombale di remunerazione, requisiti che mal si conciliano con il conferimento di incarichi a titolo onorifico a professionisti privati, e ciò alla luce del generale principio di “autosufficienza” e “valorizzazione” delle risorse interne all’apparato pubblico, del generale principio di onerosità della prestazione lavorativa e, non ultimo, della peculiare connotazione di “zona rischio corruzione” del settore in cui si trovano ad operare le commissioni in esame, in termini di potenziale (ed arbitrario) “ampliamento dei diritti dei privati” ed in relazione al quale (rischio) occorre assicurare –almeno in linea astratta- l’indipendenza ed imparzialità dei componenti le commissioni de quibus, e ciò anche per il tramite di una remunerazione sufficiente e proporzionata.
Tale elemento, visto il carattere tombale del divieto di remunerazione di cui al comma 3, dell’art. 183 del Codice, può essere rintracciato esclusivamente con riferimento a professionisti interni al comparto pubblico, in relazione ai quali la prestazione –seppure gratuita in seno alle commissioni de quibus– è già remunerato nell’ambito della restribuzione “madre” ricevuta per effetto del rapporto di servizio o del munus pubblico che lega il professionista alla pubblica amministrazione, complessivamente intesa.
Alla luce di quanto sopra, pertanto,
l’ente delegato dovrà aver previamente “mappato” nell’ambito del proprio piano triennale anticorruzione i rischi connessi all’attività in questione ed averne individuate le misure volte a prevenirlo.
In tale ottica,
il carattere onorifico della prestazione -in assenza di cause giustificatrici ulteriori rispetto al vincolo finanziario in sé- non si presenta –almeno in via astratta– come misura volta a prevenire ovvero ad ovviare il rischio che tale attività “gratuita” venga svolta nel perseguimento di interessi/vantaggi diversi ed opposti rispetto al fine tutelato dalla norma, e ciò proprio in ragione del peculiare assetto degli interessi coinvolti nell’esercizio della funzione de qua, l’interesse dei privati ad ampliare la propria sfera di diritti ed il bene-paesaggio rispetto al quale tali interessi potrebbero risultare recessivi.
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Il Comune di Moliterno (PZ), premettendo:
- che una rilevante porzione del territorio comunale (oltre il 90% del territorio) è compresa nel Parco Nazionale Appenino Lucano-Val d’agri-Lagonegrese;
- che tale circostanza ha comportato la necessità di acquisire “pareri obbligatori in merito alle domande paesaggistiche”;
- che il decreto legislativo n. 42/2004 e successive modifiche ed integrazioni “all’art. 146, attribuisce alla Regione l’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, consentendo alla stessa tuttavia di delegarne l’esercizio ad una pluralità di enti tra cui i Comuni purché gli enti destinatari della delega dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela del paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia”;
- che il comma 3 dell’art. 183 del medesimo decreto legislativo “dispone testualmente che <<la partecipazione alle commissioni previste dal presente codice è assicurata nell’ambito dei compiti istituzionali delle amministrazioni interessate, non dà luogo alla corresponsione di alcun compenso e comunque, da essa non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica>>”;
- di non avere “al proprio interno personale idoneo per l’espletamento delle funzioni demandate alla commissione (...)” ;
- e che pertanto, al fine di istituire la commissione prevista dalla legge, “si è reso necessario ricorrere a professionisti esterni”, e ciò anche alla luce della delibera n. 2002 del 29.12.2008, con cui la Regione Basilicata ha previsto l’obbligo di “operare la scelta dei propri componenti tra tecnici esterni all’amministrazione”;
chiede di sapere se sia possibile “riconoscere ai componenti esterni la commissione un rimborso delle spese documentate (spese di viaggio) ancorandolo comunque ad un limite massimo.
A tale riguardo, l’Ente dichiara di essere consapevole che un “eventuale rimborso andrebbe a gravare le finanze comunali”, e ciò in quanto “se è vero che da un lato il rimborso spese non integra gli estremi di un compenso, è altrettanto vero che il dato normativo statuisce che non debbano derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
Il Comune rappresenta, altresì, che “la delega dell’esercizio del potere da parte della Regione al Comune, accelera l’istruttoria delle pratiche snellendo, di gran lunga l’iter procedimentale e, quindi, riduce notevolmente le lungaggini temporali”.
...
6. Inquadramento del quesito
   6.1 L’istanza di parere in esame verte in tema di esercizio -per delega regionale- della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio e, in particolare, di oneri finanziari connessi alla composizione ed al funzionamento delle “commissioni locali per il paesaggio” istituite nell’ambito dei relativi procedimenti autorizzatori.
La normativa di riferimento è contenuta nel Dlgs 42/2004 (“Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio” ovvero per brevità “Codice”) così come successivamente modificato ed integrato e, per quanto qui di specifico interesse, negli artt. 146, comma 6 (che disciplina i presupposti della delega in materia di autorizzazione paesaggistica), 148 (che disciplina l’istituto delle commissioni locali per il paesaggio) e 183, comma 3 (che dispone i vincoli di natura finanziaria sottesi all’istituzione ed al funzionamento delle commissioni in parola).
Nello specifico, il Comune istante chiede di conoscere la portata e la latitudine applicativa della clausola di invarianza finanziaria contenuta nel comma 3, dell’art. 183 del Dlgs 42/2004, ai sensi del quale “la partecipazione alle commissioni previste dal presente codice è assicurata nell’ambito dei compiti istituzionali delle amministrazioni interessate, non dà luogo alla corresponsione di alcun compenso e, comunque, da essa non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
In particolare, viene chiesto di sapere se, alla luce del disposto in questione, il rimborso delle spese documentate a favore dei componenti la commissione per il paesaggio (spese di viaggio) –seppure non vietato esplicitamente- risulti comunque inibito alla luce della clausola di invarianza finanziaria ivi codificata, comportando comunque un aggravio per le finanze comunali.
Nella formulazione del quesito, il Comune, dichiarando di essere consapevole che l’attività dei componenti la commissione “rientrando all’interno dei compiti istituzionali, debba essere gratuita”, precisa di aver fatto ricorso a professionisti esterni per mancanza al proprio interno di “personale idoneo per l’espletamento delle funzioni demandate alla commissione”, e ciò anche in considerazione delle direttive contenute nella delibera di Giunta regionale della Basilicata n. 2202 del 29.12.2008 ai sensi della quale “la commissione ha l’obbligo di operare la scelta dei propri componenti tra tecnici esterni all’amministrazione”.
Alla luce di quanto sopra ed al fine di rispondere al quesito in esame, occorre analizzarne–seppure per linee generali– il contesto normativo di riferimento.
7. Autorizzazione in materia di paesaggio: presupposti per conferire la delega di funzione
   7.1 Ai sensi dell’art. 146, comma 1, del Dlgs 42/2004 i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili ed aree di interesse paesaggistico, tutelati dalla legge, a termini dell'articolo 142, o in base alla legge, a termini degli articoli 136, 143, comma 1, lettera d), e 157, non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione.
A tale fine, i suddetti soggetti hanno l'obbligo di presentare alle amministrazioni competenti il progetto degli interventi che intendano intraprendere, corredato della prescritta documentazione, ed astenersi dall'avviare i lavori fino a quando non ne abbiano ottenuta l'autorizzazione.
Il comma 6, nell’attuale formulazione introdotta dal Dlgs 63/2008, prevede espressamente che sia la regione il soggetto titolare dell’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio e che la debba espletare avvalendosi di propri uffici dotati di adeguate competenze tecnico-scientifiche e di idonee risorse strumentali .
Le regioni, però, hanno (conservato) la facoltà di delegarne, a loro volta, l’esercizio, per i rispettivi territori, a province, a forme associative e di cooperazione fra enti locali come definite dalle vigenti disposizioni sull'ordinamento degli enti locali, agli enti parco, ovvero a comuni, al sussistere dei due presupposti essenziali, e cioè “purché gli enti destinatari della delega dispongano di di strutture in grado assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia” (cfr. comma 6, seconda parte art. 146).
Alla luce del rinnovato assetto normativo, pertanto, l’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio potrà essere intestato (rectius conservato) in capo agli enti locali, solo in via eventuale e, comunque, condizionata alla sussistenza dei suddetti presupposti di “adeguatezza” della struttura in termini di competenze professionali e di effettiva capacità/possibilità di differenziare le attività di tutela del paesaggio dalle funzioni (antagoniste) in materia urbanistico-edilizia.
Si precisa, peraltro, che suddetti requisiti devono sussistere in via continuativa per tutta la durata della delega.
Ai sensi dell’art. 159, la verifica della loro sussistenza e permanenza, in concreto ed in via continuativa, è rimessa alla cura e alla responsabilità delle regioni, con la conseguenza che, in caso di mancata verifica ovvero di esito negativo della stessa, la funzione tornerà (ovvero resterà) ad essere esercitata in via diretta dalla regione medesima .
Da ciò ne consegue che, una volta verificata la sussistenza di tali condizioni, gli enti delegati dovranno essere in grado di esercitare in concreto tale funzione.
In tale ottica, le regioni assumono un ruolo fondamentale.
Ci si riferisce in particolare all’istituzione ed al funzionamento delle commissioni locali per il paesaggio previste dall’art. 148 del Codice.
Ai sensi del suddetto articolato normativo “Le regioni promuovono l'istituzione e disciplinano il funzionamento delle commissioni per il paesaggio di supporto ai soggetti ai quali sono delegate le competenze in materia di autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell'articolo 146, comma 6.”
Dal combinato disposto del comma 6 dell’art. 146 e del comma 1 dell’art. 148, infatti, discende che gli enti delegati, pur dotati “a monte” di una struttura “interna” adeguata, ai fini dell’esercizio in concreto della funzione devono essere “supportati” dalle commissioni locali di paesaggio.
L’istituzione delle suddette commissioni è affidata, in termini di “promozione”, alle regioni.
In quest’ottica, anche in considerazione della natura “delegata” della funzione autorizzatoria nel cui ambito si innestano tali commissioni, il termine “promozione” si pone come sinonimo di “rendere fattibile”, riducendosi –in caso contrario– ad una mera enunciazione di principio svuotata di effettiva portata applicativa.
E ciò in quanto costituisce “principio fondamentale della finanza pubblica quello secondo il quale, nella ipotesi in cui l’esercizio di funzioni e servizi resi dalla pubblica amministrazione all’utenza, o comunque diretti al perseguimento di pubblici interessi collettivi, venga trasferito o delegato da una ad altra amministrazione, l’autorità che dispone il trasferimento o la delega è, pur nell’ambito della sua discrezionalità, tenuta a disciplinare gli aspetti finanziari dei relativi rapporti attivi e passivi (…)” (cfr. Corte Costituzionale, sentenza 364/2010).
Ed è alla luce di tali coordinate che, a parere della Sezione, occorre analizzare il quesito in esame, con riferimento ai vincoli finanziari connessi all’istituzione ed al funzionamento delle suddette commissioni.
8. Commissioni locali per il paesaggio: statuto giuridico ed economico
   Lo statuto giuridico ed economico delle suddette commissioni è codificato –a livello di coordinate di principio- dal combinato disposto degli artt. 148 e 183, comma 3, del dlgs 42/2004, mentre la disciplina di dettaglio è affidata al potere normativo e regolamentare delle regioni.
L’art. 148 del Dlgs 42/2004 codifica i requisiti di professionalità e di esperienza dei componenti le commissioni, disponendo che debbano essere “soggetti con particolare, pluriennale e qualificata esperienza nella tutela del paesaggio”, e ne determina la funzione svolta, e cioè il rilascio di pareri propedeutici al rilascio dell’autorizzazione in materia di paesaggio.
A seguito della novella di cui al dlgs 63/2008, nell’attuale formulazione dell’art. 148, comma 3, è venuta meno la natura “vincolante” dei pareri resi dalle commissioni.
   8.1 Il comma 3 dell’art. 183 oltre a disegnarne i vincoli finanziari, ne connota la natura, facendo rientrare la partecipazione alle commissioni de quibus nell’ambito dei “compiti istituzionali” dell’amministrazione interessata.
Tale articolato normativo è collocato nell’ambito delle “Disposizioni finali” del Dlgs 42/2004 ed ha subito nel tempo alcune modifiche ed integrazioni.
Nella sua originaria formulazione (vigente sino all’11.05.2006), l’articolato in questione disponeva, oltre al generico vincolo di invarianza finanziaria, uno specifico vincolo di gratuità della partecipazione alle commissioni previste nel Codice (i.e. “la partecipazione alle commissioni previste nel presente codice si intende a titolo gratuito e comunque da essa non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”).
Con il decreto legislativo n.157/2006 è stato modificato, tra gli altri, anche il disposto di cui al comma 3, dell’art. 183.
In particolare, nella proposta di modifica presentata dal Governo, l’art. 30 dello schema di decreto legislativo 157/2006 non riportava più alcun riferimento al sopra citato vincolo di gratuità, limitandosi a codificare (rectius confermare) il divieto di “nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica” discendente dall’attuazione del complessivo articolato (i.e. “Dall’attuazione del presente decreto non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”).
Sul punto la V Commissione Bilancio, tesoro e programmazione (cfr. Atto 595 - Rilievi alla VIII Commissione), evidenziando l’anomalia della circostanza e ricordando che “in casi analoghi, in base alla prassi consolidata, si è previsto che la partecipazione a Comitati non deve dare luogo ad alcun compenso o rimborso spese”, aveva richiesto di riformulare il disposto in questione, proponendone un precetto più stringente ai sensi del quale “la partecipazioni alle commissioni previste dal presente codice non dà luogo alla corresponsione di alcun compenso o rimborso spese e comunque da essa non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
Rispetto a tale proposta di modifica, nella versione definitivamente approvata ed oggi vigente dell’articolato in questione, è stato espunto il riferimento al divieto di rimborso spese ed è stato integrato il contenuto precettivo, specificando la valenza “istituzionale” della partecipazione alle commissioni codificate dal Codice (i.e. “3. La partecipazione alle commissioni previste dal presente codice è assicurata nell'ambito dei compiti istituzionali delle amministrazioni interessate, non da' luogo alla corresponsione di alcun compenso e, comunque, da essa non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.).
9. Vincoli finanziari contenuti nel comma 3, dell’art. 183 del Codice
   Alla luce dell’attuale formulazione del disposto in esame, quindi, occorre domandarsi se gli oneri derivanti dal “rimborso delle spese”, seppure non esplicitamente vietati dal dettato in questione (ed anzi, espressamente espunti dal precetto), rientrino comunque nel perimetro di applicazione della norma, in quanto compresi nel cono d’ombra del divieto di corresponsione di “alcun compenso” ovvero, comunque, nel perimetro applicativo del divieto di generare “nuovi o maggiori oneri”, oppure non rientrino in alcuni dei suddetti limiti e pertanto possono essere sostenuti nei limiti delle prescrizioni della normativa vigente.
A tale fine occorre precisare quanto segue.
Il comma 3, dell’art. 183 contiene due tipologie di vincolo: uno di natura specifica, relativo al divieto di “compensare” ossia remunerare, sotto qualsiasi forma, l’attività di partecipazione alle commissioni de quibus; l’altro di natura generica e residuale, inerente al divieto di “alterare” il complessivo equilibrio economico-finanziario della finanza pubblica allargata.
   9.1 Con riferimento alla portata del vincolo di natura specifica, si ritiene che con l’attuale formulazione della norma (“non si dà luogo alla corresponsione di alcun compenso”) s’intenda precludere ogni tipologia di onere finalizzato, anche in via indiretta, alla remunerazione –sotto qualsiasi forma ed “etichetta”- dell’attività svolta dal componente la commissione.
In tale ottica, esulerebbero dal perimetro applicativo del divieto esclusivamente gli oneri aventi natura e funzione meramente “restitutorie”, come il rimborso delle spese documentate.
Tale opzione peraltro sarebbe confermata dalla specifica espunzione del divieto del “rimborso delle spese” dal testo finale del disposto in esame e dalla circostanza che in altre fattispecie assimilabili il legislatore abbia espressamente incluso nel divieto tale voce di spesa.
Alla luce di quanto sopra, pertanto, si ritiene che esulino dall’ambito di applicazione del vincolo di gratuità di cui al comma 3, dell’art. 183 esclusivamente gli oneri di natura “restitutoria”, come quelli relativi al “rimborso delle spese”, purché la natura “non remunerativa” né “indennitaria” di tali oneri sussista, in concreto, al di là della sua etichetta formale.
   9.2 Fermo quanto sopra, occorre verificare se il rimborso delle spese –per quanto non precluso dal divieto di compensi sopra citato- sia consentito alla luce del vincolo di invarianza della spesa codificato dal medesimo articolato in esame.
Il vincolo di invarianza della spesa costituisce “l’alter ego” dell’obbligo di copertura finanziaria codificato dall’art. 81, comma 4, della Costituzione, in termini di identità di obiettivo perseguito, e cioè la tutela degli equilibri di finanza pubblica.
L’obbligo di copertura finanziaria (nella versione dell’art. 81, comma 3, Cost. post intervento riformatore del 2012 “ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi fronte”) impone che la legge provveda, in maniera adeguata ed effettiva, ai mezzi di sostegno dei nuovi e/o maggiori oneri derivanti –in via esplicita ovvero implicita- dall’attuazione della norma.
Il vincolo di invarianza finanziaria presuppone o comunque codifica (e impone) la “neutralità” dell’impatto degli oneri derivanti dall’attuazione della norma, in termini di equilibrio economico-finanziario complessivo.
L’obiettivo perseguito è identico: la tutela degli equilibri della finanza pubblica; ciò che differisce è lo strumento utilizzato per raggiungerlo. Nel prima caso si agisce sulla necessità di “dare copertura finanziaria” agli oneri (nuovi o maggiori, anche in termini di minori entrate) sopravvenuti per effetto della norma; nel secondo caso si agisce sulla necessità che gli oneri, qualora sussistenti, non abbiamo alcun impatto sugli equilibri di bilancio.
Il criterio di invarianza degli oneri finanziari è fissato, infatti, con riguardo agli effetti complessivi della norma e non comporta “in sé” la preclusione di un eventuale aggravio di spesa purché tale aggravio sia “neutralizzato” nei termini sopra precisati, “dal momento che ben potrebbe un singolo aggravio di spesa trovare compensazione in altre disposizioni produttive di risparmi o di maggiori entrate” (cfr. ex pluribus Corte Costituzionale sentenza n. 132/2014).
Ai sensi dell’art. 17, comma 7, della legge di contabilità e finanza pubblica n. 196/2009, tale “neutralità finanziaria” deve essere comprovata nell’ambito di una relazione tecnica che riporta i dati e gli elementi idonei a suffragare l'ipotesi di invarianza degli effetti sui saldi di finanza pubblica, anche attraverso l'indicazione dell'entità delle risorse già esistenti e delle somme già stanziate in bilancio, utilizzabili per le finalità indicate dalle disposizioni medesime.
In tale senso, il comma 3, dell’art. 183 del D.lgs. 42/2004 nel prevedere che dalla partecipazione alle commissioni previste nel Codice non devono “comunque derivare nuovi o maggiori oneri” non comporta un divieto assoluto di sostenere nuovi o maggiori oneri, ma esclusivamente l’obbligo di compensare tali oneri con entrate ovvero con risparmi di spesa derivanti e/o connesse all’attuazione della normativa in questione (cioè le disposizioni che nell’ambito del Codice istituiscono le varie commissioni, tra cui l’art. 148 in tema di commissioni locali per il paesaggio).
   10. Alla luce di quanto sopra e per rispondere all’oggetto del quesito in esame, la Sezione ritiene che il comma 3, dell’art. 183 del Dlgs 42/2004, per come formulato, non precluda “in linea astratta” il rimborso delle spese di viaggio sostenute dai componenti per la partecipazione alle commissioni di riferimento, e ciò in quanto l’articolato in questione non prevede uno specifico divieto in tale senso, e, comunque, tale divieto non può ritenersi compreso –per via implicita- nel divieto di “corrispondere alcun compenso” sancito dal comma in questione, in quanto non ne condivide i medesimi presupposti “remunerativi o compensativi”.
Fermo quanto sopra, alla luce del vincolo di neutralità finanziaria sancito dall’articolato in esame, gli oneri derivanti dal “rimborso delle spese” potranno essere legittimamente previsti e sostenuti dall’amministrazione interessata solo ed esclusivamente all’esito della verifica “a monte”, sin dalla fase di programmazione, della possibilità di neutralizzare, in concreto, tali spese con le nuove entrate (ovvero con i risparmi di spesa) derivanti dall’esercizio della funzione delegata, di cui è parte integrante e sostanziale la commissione locale per il paesaggio in esame.
In caso contrario, tali oneri non potranno essere sostenuti, pena la violazione del vincolo di invarianza finanziaria come sopra codificato a norma del comma 3, dell’art. 183 in esame.
Si ricorda, inoltre, che tale rimborso spese dovrà essere effettuato in conformità ai vincoli della normativa vigente, e ciò in termini di presupposti, tipologia e limiti quantitativi ivi fissati, regolamentandone a monte la fattispecie, pur sempre nella propria discrezionalità gestoria.
Nel caso in esame, peraltro, trattandosi di istituzione e funzionamento di un organo collegiale connesso all’esercizio di una funzione “istituzionale” dell’amministrazione interessata, tale vincolo di invarianza della spesa comporterà –ai fini del suo rispetto- una diversa allocazione delle ordinarie risorse (umane, strumentali ed economiche) disponibili a legislazione vigente, ovvero l’utilizzo delle eventuali maggiori entrate derivanti dalla o per l’effetto dell’istituzione delle suddette commissioni, il tutto avendo riguardo al fatto che si tratta di una funzione “delegata” che le regioni hanno l’onere di “promuovere” ai fini del suo esercizio, in concreto.
A tale fine occorrerà, pertanto, avere riguardo alla normativa regionale emanata al fine di “promuovere” e “disciplinare” il funzionamento delle suddette commissioni.
   10.1 I parametri di riferimento sono, da un lato, la legge regionale n. 50/1993 e successive modifiche ed integrazioni, tra cui la legge regionale n. 7/1999 emanata in attuazione del dlgs 112/1998 per il “conferimento di funzioni e compiti amministrativi al sistema delle autonomie locali” e, dall’altro, la delibera di giunta regionale n. 2202/2008 che, alla luce delle innovazioni introdotte dal Dlgs 63/2008, ha provveduto a disciplinare, nel dettaglio, i presupposti per l’esercizio della delega in questione da parte degli enti delegati.
L’art. 7 della legge 50/1993, andando a modificare ed integrare la legge regionale n. 20/1987 in materia di paesaggio, dispone che sono subdelegate ai comuni le funzioni amministrative esercitate dagli organi e uffici regionali, concernenti il rilascio di nullaosta o divieti relativi e connessi, tra l’altro, alla tutela del paesaggio. A tale fine il competente ufficio comunale rilascia il nullaosta, ovvero respinge l'istanza, sentita la commissione comunale per la tutela del paesaggio.
Ai sensi dell’articolato in questione, cosi come modificato dalla sopra citata legge n. 7/1999, la commissione in esame è un “(...) organo collegiale imperfetto, istituita con deliberazione del Consiglio comunale, è composta dal responsabile dell'ufficio tecnico comunale, da un architetto, un ingegnere edile, un geologo, un biologo naturalista e un agronomo".
Nell’ambito delle direttive contenute nella sopra citata delibera di Giunta regionale 2202/2008 vengono, invece, esplicitati i presupposti per la delega dell’esercizio della funzione autorizzatoria in parola.
A tale fine, la regione Basilicata assegna un ruolo “essenziale” all’istituzione delle suddette commissioni locali paesaggio (definita nel provvedimento regionale come “Commissione per la qualità architettonica e per il paesaggio”), ponendosi come strumento per il soddisfacimento di entrambi i presupposti fissati dal comma 6, dell’art. 146, e precisamente:
   a) come strumento necessario per “assicurare la richiesta adeguatezza delle istruttorie tecnico-amministrative relative alle istanze di autorizzazione in materia paesaggistica”, prescrivendo che “ogni Comune dovrà garantire che il procedimento venga affidato a strutture che siano in grado di esprimere la necessaria competenza dal punto di vista tecnico scientifico. In particolare la struttura comunale deve necessariamente avvalersi della competenza tecnico-scientifica delle Commissioni per la qualità architettonica e per il paesaggio, istituite in attuazione dell'art. 7 della l.r. n. 50/1993, che dovrà essere rinominata nella composizione prevista dalla l.r. n. 7/1999.” (cfr. punto 1, lett. a) Allegato A); nonché
   b) come strumento per garantire la “differenziazione tra i procedimenti paesaggistico e urbanistico-edilizio (...), in quanto la Commissione comunale per la qualità architettonica e per il paesaggio, è “composta da figure professionali di elevata competenza e specializzazione, esterni alle strutture amministrative comunali.” (cfr. punto 1, lett. b) Allegato A).
Con riferimento ai requisiti “soggettivi” dei componenti, oltre alla specifica tipologia di professionisti richiesta ai sensi dell’art. 7 della legge 7/2009 sopra richiamata (i.e. “(..) responsabile dell'ufficio tecnico comunale, da un architetto, un ingegnere edile, un geologo, un biologo naturalista e un agronomo”), viene ribadito che la Commissione dovrà operare la scelta dei propri componenti tra tecnici “esterni” all'amministrazione e in ogni caso non facenti parte della Sportello unico per edilizia e che i componenti dovranno dimostrare di aver svolto attività attinenti a materie quali l'uso, la pianificazione e la gestione del territorio e del paesaggio, la progettazione edilizia e urbanistica, la tutela dei beni architettonici e culturali e dovranno aver maturato una qualificata esperienza, almeno quinquennale.
In tale contesto, il ruolo di “promotore” della regione si sostanzierebbe unicamente nel consentire ai comuni di costituire Commissioni intercomunali nell'ambito delle forme associative previste dalle leggi regionali e nazionali, con particolare riguardo alle Unioni di Comuni, privilegiando Commissione tra Comuni contermini ovvero, qualora abbiano già istituito una Commissione, ai sensi dell'art. 7 della L.R. n. 50/1993, di non provvedere ad una nuova istituzione qualora quella esistente risulti adeguata e conforme ai criteri come sopra fissati.
Al fine di dare un contenuto “concreto” all’onere di promozione codificato dall’art. 148, comma 1, si ritiene, quindi, che debba aversi riguardo ai principi generali fissati dal sistema in tema di delega di funzione, ed ai sensi dei quali l’ente delegante deve intervenire al fine di rendere in concreto possibile l’esercizio della funzione delegata.
Nel caso di specie, pertanto, tale onere potrà sostanziarsi nel coadiuvare gli enti delegati nella istituzione/composizione delle commissioni de quibus.
   11. A tale specifico riguardo, anche alla luce del peculiare requisito di “terzietà” richiesto nelle direttive in parola con riferimento ai componenti le commissioni in esame, si ritiene necessario verificare se tali professionisti debbano essere “esterni” all’amministrazione interessata ma “interni” al comparto pubblico complessivamente inteso ovvero possano essere anche professioni privati, cioè “esterni” a tale apparato pubblico.
Come noto, per i professionisti legati da un rapporto di servizio con la pubblica amministrazione vige il tendenziale principio di onnicomprensività della retribuzione alla luce del quale gli importi percepiti per le funzioni svolte in via principale s’intendono sufficienti e proporzionati a remunerare tutti gli eventuali altri incarichi ricoperti nell’ambito ed in ragione del rapporto di impiego alle pubbliche dipendenze (cfr. parere Consiglio di Stato n. 173/2004) nonché il principio, oggi immanente al sistema ai fini di tutela della finanza pubblica allargata, di divieto di “cumulo” degli emolumenti percepiti (tra gli altri, si vedano gli artt. 82 e 83 del TUEL).
In tale ottica, la gratuità delle prestazioni svolte in seno ad organi collegiali, non si presenta come mancanza di sinallagmaticità (e quindi di causa) e quindi eccezione al principio di necessaria onerosità delle prestazioni lavorative, in quanto il professionista s’intende remunerato nell’ambito e per effetto della retribuzione ovvero degli emolumenti già percepiti in virtù del rapporto di servizio ovvero del munus pubblico rivestito nell’ambito della pubblica amministrazione.
   11.1 Nel caso in cui invece i professionisti fossero esterni al complessivo apparato pubblico occorrerà verificare se il tale vincolo di gratuità tombale sia compatibile con il suddetto principio di onerosità delle prestazioni ai sensi del quale “Ogni attività lavorativa è presunta a titolo oneroso salvo che si dimostri la sussistenza di una finalità di solidarietà in luogo di quella lucrativa (...)” (ex pluribus Cass. sentenza 26.01.2009 n. 1833) e, comunque, non vada ad inficiare –almeno in linea potenziale e astratta– sull’indipendenza e sull’imparzialità dei componenti le commissioni, alla luce proprio dell’assenza di qualsiasi remunerazione per l’attività svolta.
In tale caso, infatti, si suole parlare di “funzionario onorifico”, e cioè di professionista esterno che presta la propria attività nell’ambito del comparto pubblico pur non condividendone, neppure in parte, i connotati essenziali, tra cui “la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico-amministrativo effettuata mediante procedure concorsuali (che, si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico-discrezionale), l'inserimento strutturale del dipendente nell'apparato organizzativo della p.a. (rispetto all'inserimento meramente funzionale del funzionario onorario), lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego (che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall'atto di conferimento dell'incarico e dalla natura dello stesso), il carattere retributivo -perché inserito in un rapporto sinallagmatico- del compenso percepito dal pubblico dipendente (rispetto al carattere indennitario rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario), la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego (a fronte della normale temporaneità dell'incarico onorario)” (cfr. ex pluribus Corte di Cassazione, sentenza n. 5398/2007).
Nel caso di specie, si ritiene che il legislatore abbia effettuato un’opzione, seppure implicita, a favore di componenti “interni” all’apparato pubblico, in quanto legati da un rapporto di dipendenza (nelle sue varie forme) con la pubblica amministrazione, e ciò per le seguenti ragioni:
   a) in primo luogo alla luce del fatto che la partecipazione alle suddette commissioni rientra –per espressa previsione di legge– nei compiti “istituzionali” dell’amministrazione interessata (cfr. comma 3, art. 186 del Codice), con tutti i corollari a questo connessi, anche in termini di sempre più incisiva valorizzazione delle risorse professionali interne da adibire a tali scopi.
Sul punto, peraltro, si segnala che ai sensi dell’ art. 6, comma 7, del DL 78/2010, a decorrere dall’esercizio 2011 il legislatore, al fine di conseguire risparmi nei costi di apparato “valorizzando” al contempo le figure professionali “interne”, vincola la spesa per incarichi di studio e consulenza ad una percentuale del 20% della spesa sostenuta per tale voce nel 2009, pena illecito disciplinare e responsabilità erariale del dirigente responsabile;
   b) per la rilevanza delle funzioni espletate dalle commissioni in esame in termini di “zona a rischio corruzione”, considerato il peculiare settore in cui i componenti si trovano ad operare–quello delle autorizzazione paesaggistiche- in cui si contrappongono interessi pubblici ed interessi privati, con conseguente potenziale ampliamento dei diritti dei privati in danno di quello pubblico di tutela del paesaggio;
   c) per la necessità, quindi, di garantire che le attività dei componenti de quibus siano improntate ai principi di indipendenza ed imparzialità, alla cui base non può non assumere rilievo essenziale una retribuzione sufficiente e proporzionata;
   d) per il carattere tombale del divieto di corrispondere compensi del comma 3, dell’art. 183 che, alla luce di quanto sopra, mal si concilia –almeno in linea di principio- con la necessità di remunerare i professionisti “altamente specializzati” (privati) incaricati in via “onorifica” ;
   e) per gli specifici vincoli imposti dai codici deontologici degli ordini professionali di appartenenza dei professionisti indicati nella normativa regionale (cfr. art. 7 legge regionale Basilicata n. 7/1999), ai sensi dei quali la regola generale vieta la gratuità della prestazione salvo specifiche ipotesi motivate da ragioni di “solidarietà” ovvero di “apprendistato”; ragioni che, nel caso di specie, non è dato intravedere;
   f) per la possibilità di rinvenire le suddette professionalità nell’ambito del comparto organizzativo regionale che –quale titolare della funzione– ha (o comunque dovrebbe avere) al proprio interno le specifiche figure professionali richieste ai fini della composizione delle commissioni in parola.
   11.2 Ed è in quest’ottica che, a parere della Sezione, si ritiene di dover interpretare il punto 2 dell’allegato A (“Requisiti dei componenti della Commissione per la qualità architettonica”) della delibera di giunta della regione Basilicata (n. 2202/2008) ai sensi della quale le commissioni in esame devono essere composte da “tecnici esterni all'amministrazione e in ogni caso non facenti parte della Sportello unico per edilizia”.
La ratio sottesa a tale disposizione –cioè la necessità di garantire le competenze tecnico-scientifiche e la differenziazione tra i due procedimenti, quello paesaggistico e quello urbanistico-edilizio- si appalesa comunque soddisfatta con l’utilizzo di professionisti “esterni” all’amministrazione interessata ma “interni” al comparto pubblico.
In questo caso, peraltro, il vincolo di gratuità tombale previsto dal comma 3, dell’art. 183 si presenterebbe non come deroga al principio immanente al sistema di onerosità della prestazione, ma come diretta attuazione del principio di onnicomprensività della retribuzione come sopra enucleato.
A tale fine, peraltro, potrà essere la stessa regione –in qualità di titolare della funzione autorizzatoria- a dotare l’amministrazione interessata dei professionisti in possesso dei necessari requisiti di competenza ed esperienza cui affidare l’incarico di comporre le commissioni in parola, e ciò in attuazione dell’obbligo di “promozione” delle commissioni di cui al comma 1 dell’art. 148.
   12. Per concludere, anche al fine di riepilogare gli esiti del percorso motivazionale seguito,
la Sezione ritiene che non rientri -in linea astratta- tra i vincoli finanziari sanciti dal comma 3, dell’art. 183 del dlgs 42/2004 il divieto di “rimborso delle spese” sostenute e documentate dai componenti le commissioni, e ciò a condizione che sia garantita la neutralità –in termini di impatto sugli equilibri economico-finanziari- della relativa voce di bilancio.
A tale fine
l’Ente potrà riallocare le risorse ordinariamente utilizzate in relazione all’esercizio di tale funzione ovvero utilizzare le maggiori entrate o le minori spese derivanti dall’espletamento della funzione medesima, e ciò anche alla luce delle risorse messe a disposizione dall’ente delegante (la regione) ovvero comunque percepite in ragione ed ai fini dell’esercizio della suddetta funzione delegata.
Si rileva in proposito che
nell’ambito dell’istituzione e del funzionamento delle commissioni locali per il paesaggio di cui all’art. 148 del dlgs 42/2004, le regioni assumono il ruolo fondamentale di “promotore” che non può e non deve limitarsi alla disciplina in via astratta dell’istituto in parola, ma deve connotarsi nei termini prescritti dal legislatore nazionale, cioè come “supporto” in concreto agli enti subdelegati nella composizione e nel funzionamento delle suddette commissioni.
Per l’effetto
si ritiene, altresì, che i professionisti componenti le commissioni in parola debbano essere "terzi” rispetto all’amministrazione delegata ma “interni” al comparto pubblico, inteso come soggetto macro aggregato.
Si ritiene che il legislatore, con il comma 3, dell’art. 183 del Codice, abbia effettuato una specifica opzione a tale riguardo, e ciò alla luce della natura “istituzionale” delle funzioni svolte e del divieto tombale di remunerazione, requisiti che mal si conciliano con il conferimento di incarichi a titolo onorifico a professionisti privati, e ciò alla luce del generale principio di “autosufficienza” e “valorizzazione” delle risorse interne all’apparato pubblico, del generale principio di onerosità della prestazione lavorativa e, non ultimo, della peculiare connotazione di “zona rischio corruzione” del settore in cui si trovano ad operare le commissioni in esame, in termini di potenziale (ed arbitrario) “ampliamento dei diritti dei privati” ed in relazione al quale (rischio) occorre assicurare –almeno in linea astratta- l’indipendenza ed imparzialità dei componenti le commissioni de quibus, e ciò anche per il tramite di una remunerazione sufficiente e proporzionata.
Tale elemento, visto il carattere tombale del divieto di remunerazione di cui al comma 3, dell’art. 183 del Codice, può essere rintracciato esclusivamente con riferimento a professionisti interni al comparto pubblico, in relazione ai quali la prestazione –seppure gratuita in seno alle commissioni de quibus– è già remunerato nell’ambito della restribuzione “madre” ricevuta per effetto del rapporto di servizio o del munus pubblico che lega il professionista alla pubblica amministrazione, complessivamente intesa.
Alla luce di quanto sopra, pertanto,
l’ente delegato dovrà aver previamente “mappato” nell’ambito del proprio piano triennale anticorruzione i rischi connessi all’attività in questione ed averne individuate le misure volte a prevenirlo.
In tale ottica,
il carattere onorifico della prestazione -in assenza di cause giustificatrici ulteriori rispetto al vincolo finanziario in sé- non si presenta –almeno in via astratta– come misura volta a prevenire ovvero ad ovviare il rischio che tale attività “gratuita” venga svolta nel perseguimento di interessi/vantaggi diversi ed opposti rispetto al fine tutelato dalla norma, e ciò proprio in ragione del peculiare assetto degli interessi coinvolti nell’esercizio della funzione de qua, l’interesse dei privati ad ampliare la propria sfera di diritti ed il bene-paesaggio rispetto al quale tali interessi potrebbero risultare recessivi (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 07.07.2016 n. 29).

giugno 2016

EDILIZIA PRIVATAL’art. 149 del dlgs 42/2004 prevede che “...non é comunque richiesta l'autorizzazione prescritta dall'articolo 146, dall'articolo 147 e dall'articolo 159: a) per gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto esteriore degli edifici...”.
Gli interventi  consistenti nell’istallazione:
- “di due unità di condizionamento, di corpi illuminanti e di grillages sul parapetto perimetrale del terrazzo” nonché nella realizzazione “di un insegna pubblicitaria fissata sull’inferriata situata nella parte superiore del varco d’accesso”,
non possono rientrare nella fattispecie di cui all'art. 149, lett. a), del dlgs 42/2004, e ciò in quanto tali opere, complessivamente considerate, comportato un’alterazione dell’aspetto esteriore dell’immobile vincolato, atteso che le medesime, consistendo in opere esterne, incidono sulla percezione visiva rilevante ai fini della tutela del vincolo ricadente sull’immobile de quo.
Ne deriva, quindi, che i succitati interventi -non rientrando nella fattispecie di cui all’art. 149, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004- sono soggetti al regime autorizzatorio di cui all’art. 146 del medesimo decreto legislativo, con la conseguenza che l’Amministrazione, dopo aver riscontrato che tali opere erano state realizzate in assenza dei richiesti titoli abilitativi, ha correttamente proceduto a intimarne la demolizione.
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Non può, peraltro, opporsi la circostanza che le succitate opere sarebbero temporanee e amovibili.
Infatti, la Sezione deve rilevare che, in base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “i manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze stabili nel tempo, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la potenziale rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie. Ciò, in quanto il manufatto non precario non risulta in concreto deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma viene destinato ad un utilizzo protratto nel tempo. Infatti, la precarietà dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire ... postula un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo”.
Orbene, nel caso di specie, gli interventi concernenti l’illuminazione, il sistema di condizionamento e l’insegna pubblicitaria non costituiscono opere aventi una finalità temporalmente delimitata ma risultano funzionalmente diretti a soddisfare esigenze durevoli nel tempo, con la conseguenza che la loro ipotetica ed astratta amovibilità non risulta una circostanza adeguata ad inficiare la rilevata legittimità del provvedimento impugnato.

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Osserva, preliminarmente, la Sezione che l’art. 146, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 42 del 2004 dispone che “i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili e aree oggetto degli atti e dei provvedimenti elencati all'articolo 157, oggetto di proposta formulata ai sensi degli articoli 138 e 141, tutelati ai sensi dell'articolo 142, ovvero sottoposti a tutela dalle disposizioni del piano paesaggistico, non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione. I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo dei beni indicati al comma 1, hanno l'obbligo di sottoporre alla regione o all'ente locale al quale la regione ha affidato la relativa competenza i progetti delle opere che intendano eseguire, corredati della documentazione prevista, al fine di ottenere la preventiva autorizzazione”.
L’art. 149 del medesimo decreto legislativo prevede, inoltre, per quanto d’interesse in questa sede, che “...non é comunque richiesta l'autorizzazione prescritta dall'articolo 146, dall'articolo 147 e dall'articolo 159: a) per gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto esteriore degli edifici...”.
Orbene, per quanto concerne il caso di specie, la Sezione deve in primo luogo rilevare che gli interventi oggetto dell’impugnata ordinanza -così come individuati dalla nota della Soprintendenza di Napoli e Provincia n. 14402 del 27.08.2012, non contestata in atti- sono stati realizzati su un immobile vincolato ope legis ai sensi dell’art. 10 del d.lgs. n. 42 del 2004.
Inoltre, i suddetti interventi -consistiti, come esplicitato al precedente n. 4, nell’istallazione “di due unità di condizionamento, di corpi illuminanti e di grillages sul parapetto perimetrale del terrazzo” nonché nella realizzazione “di un insegna pubblicitaria fissata sull’inferriata situata nella parte superiore del varco d’accesso”- non possono rientrare nella fattispecie di cui al richiamato art. 149, lett. a) del succitato decreto legislativo, e ciò in quanto tali opere, complessivamente considerate, hanno comportato un’alterazione dell’aspetto esteriore dell’immobile vincolato, atteso che le medesime, consistendo in opere esterne, incidono sulla percezione visiva rilevante ai fini della tutela del vincolo ricadente sull’immobile de quo.
Ne deriva, quindi, che i succitati interventi -non rientrando nella fattispecie di cui all’art. 149, lett. a) del d.lgs. n. 42 del 2004- erano soggetti al regime autorizzatorio di cui all’art. 146 del medesimo decreto legislativo, con la conseguenza che l’Amministrazione, dopo aver riscontrato che tali opere erano state realizzate in assenza dei richiesti titoli abilitativi, ha correttamente proceduto a intimarne la demolizione.
A quanto esposto non può, peraltro, opporsi la circostanza che le succitate opere sarebbero temporanee e amovibili.
Infatti -anche volendo prescindere dalla circostanza che la società ricorrente si è limitata ad asserire l’amovibilità di tali opere senza fornire adeguati elementi probatori al riguardo, eccezion fatta per il solo intervento relativo ai “grillages”, cui si fa riferimento nella relazione tecnica allegata alla SCIA del 16.04.2012- la Sezione deve rilevare che, in base alla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “i manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze stabili nel tempo, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la potenziale rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie. Ciò, in quanto il manufatto non precario non risulta in concreto deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma viene destinato ad un utilizzo protratto nel tempo. Infatti, la precarietà dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire ... postula un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo” (Cons. di Stato, Sez. VI, 04.09.2015, n. 4116).
Orbene, nel caso di specie, gli interventi concernenti l’illuminazione, il sistema di condizionamento e l’insegna pubblicitaria non costituiscono opere aventi una finalità temporalmente delimitata ma risultano funzionalmente diretti a soddisfare esigenze durevoli nel tempo, con la conseguenza che la loro ipotetica ed astratta amovibilità non risulta una circostanza adeguata ad inficiare la rilevata legittimità del provvedimento impugnato (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 28.06.2016 n. 1521 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATARiguardo agli abusi paesaggistici, il principio di offensività opera in relazione alla attitudine della condotta posta in essere ad arrecare pregiudizio al bene protetto, in quanto la natura di reato di pericolo della violazione non richiede la causazione di un danno e la incidenza della condotta medesima sull'assetto del territorio non viene meno neppure qualora venga attestata, dall'amministrazione competente, la compatibilità paesaggistica dell'intervento eseguito.
E' stato altresì osservato che
l'individuazione della potenzialità lesiva di detti interventi deve essere effettuata mediante una valutazione ex ante, diretta quindi ad accertare non già se vi sia stato un danno al paesaggio ed all'ambiente, bensì se il tipo di intervento fosse astrattamente idoneo a ledere il bene giuridico tutelato e che, proprio per tali ragioni, è richiesta la preventiva valutazione da parte dell'ente preposto alla tutela del vincolo per ogni intervento, anche modesto e diverso da quelli contemplati dalla disciplina urbanistica ed edilizia.
Sicché,
il reato paesaggistico è configurabile anche se la condotta consista nell'esecuzione di interventi senza autorizzazione i cui effetti, per il mero decorso del tempo e senza l'azione dell'uomo, siano venuti meno, restituendo ai luoghi l'originario assetto.
Ed il reato si perfeziona con il porre in essere interventi in zone vincolate senza il controllo e la autorizzazione amministrativa indipendentemente dal risultato sulle bellezze naturali, sicché è irrilevante, ai fini dell'integrazione della fattispecie, la mancanza di danno ambientale attestata dalle autorità competenti alla tutela del vincolo.
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La ratio della introduzione di vincoli paesaggistici generalizzati (in base a tipologie di beni) risiede nella valutazione che l'integrità ambientale è un bene unitario, che può risultare compromesso anche da interventi minori e che va, pertanto, salvaguardato nella sua interezza.
La severità del relativo trattamento sanzionatorio «trova giustificazione nella entità sociale dei beni protetti e nel ricordato carattere generale, immediato ed interinale, della tutela che la legge ha inteso apprestare di fronte alla urgente necessità di reprimere comportamenti tali che possono produrre danni gravi e talvolta irreparabili all'integrità ambientale
.
I reati incidenti su beni paesaggistici vincolati per legge hanno introdotto «una tutela del paesaggio (per vaste porzioni del territorio individuate secondo tipologie paesistiche, ubicazioni o morfologiche), improntata a integrità e globalità, implicante una riconsiderazione assidua dell'intero territorio nazionale alla luce e in attuazione del valore estetico-culturale.
Pertanto, prendendo in considerazione la ritenuta sostanziale identità dei valori in gioco,
il bene paesaggistico non può essere considerato qualcosa di avulso dalla tutela ambientale e la descrizione contenuta nella norma è sufficientemente determinata.
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In proposito, occorre preliminarmente osservare che la sentenza della Corte Costituzionale n. 56, depositata il 23.03.2016 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale "dell'art. 181, comma 1-bis, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 06.07.2002, n. 137), nella parte in cui prevede «:a) ricadano su immobili od aree che, per le loro caratteristiche paesaggistiche siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei lavori; b) ricadano su immobili od aree tutelati per legge ai sensi dell'articolo 142 ed»", determinando così una parificazione delle condotte di cui al comma 1°-bis dello stesso art. 181 con la disciplina di cui al comma 1, purché non vengano superate le soglie volumetriche indicate dal comma 1-bis.
La predetta pronunzia, relativa al solo trattamento sanzionatorio della norma in esame, non ha però rilievo ai fini della declaratoria di estinzione per intervenuta rimessione in pristino.
In ogni caso, a prescindere dal fatto che l'eccezione di estinzione del reato ex art. 181, comma 1-quinquies citato non risulta richiesta con i motivi di appello, la Corte territoriale non se ne è occupata, ritenendo, correttamente, che l'autorizzazione della Provincia di Varese non rilevasse ai fini dell'applicazione dell'art. 129 c.p.p., anche perché, come sostenuto dal Tribunale e ripreso dalla stessa Corte, il predetto provvedimento amministrativo si riferiva all'attività di cava autorizzata.
4.4. Da parte di questa Suprema Corte è stato ripetutamente affermato il principio secondo il quale,
riguardo agli abusi paesaggistici, il principio di offensività opera in relazione alla attitudine della condotta posta in essere ad arrecare pregiudizio al bene protetto, in quanto la natura di reato di pericolo della violazione non richiede la causazione di un danno e la incidenza della condotta medesima sull'assetto del territorio non viene meno neppure qualora venga attestata, dall'amministrazione competente, la compatibilità paesaggistica dell'intervento eseguito. Si tratta, ad avviso del Collegio, di considerazioni che vanno ribadite anche in questa occasione, non essendovi ragione alcuna per discostarsi da un orientamento che può dirsi ormai consolidato [Sez. 3, n. 11048 del 18/02/2015 (dep. 16/03/2015), Murgia, Rv. 263289; Sez. 3, n. 6299 del 15/01/2013, Simeon, Rv. 254493].
E' stato altresì osservato che
l'individuazione della potenzialità lesiva di detti interventi deve essere effettuata mediante una valutazione ex ante, diretta quindi ad accertare non già se vi sia stato un danno al paesaggio ed all'ambiente, bensì se il tipo di intervento fosse astrattamente idoneo a ledere il bene giuridico tutelato (v. ex plurimis Sez. 3, n. 14461 del 07/02/2003, Carparelli, Rv. 224468; Sez. 3, n. 14457 del 06/02/2003, De Marzi, Rv. 224465; Sez. 3, n. 12863 del 13/2/2003, Abbate, Rv. 224896; Sez. 3, n. 10641 del 30/01/2003, Spinosa, Rv. 224355) e che, proprio per tali ragioni, è richiesta la preventiva valutazione da parte dell'ente preposto alla tutela del vincolo per ogni intervento, anche modesto e diverso da quelli contemplati dalla disciplina urbanistica ed edilizia.
Sulla base di tali considerazioni si è giunti, pertanto, ad affermare che
il reato paesaggistico è configurabile anche se la condotta consista nell'esecuzione di interventi senza autorizzazione i cui effetti, per il mero decorso del tempo e senza l'azione dell'uomo, siano venuti meno, restituendo ai luoghi l'originario assetto (Sez. 3, n. 6299 del 15/01/2013, Simeon, Rv. 254493, cit.).
Ed il reato si perfeziona con il porre in essere interventi in zone vincolate senza il controllo e la autorizzazione amministrativa indipendentemente dal risultato sulle bellezze naturali, sicché è irrilevante, ai fini dell'integrazione della fattispecie, la mancanza di danno ambientale attestata dalle autorità competenti alla tutela del vincolo (Sez. 3, n. 10463 del 25/1/2005, Di Cesare, Rv. 231247).
Ciò posto, deve rilevarsi come, avuto riguardo alla consistenza delle opere come descritta nell'imputazione, la decisione della Corte territoriale appaia perfettamente in linea con i principi richiamati. Appare inoltre dirimente il fatto che -pur ribadendo la natura di reato di pericolo della fattispecie contestata- già il Tribunale avesse individuato un danno effettivo arrecato all'ambiente (pag. 4 secondo periodo).
Come ha condivisibilmente sostenuto la sentenza impugnata, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 181 D.Lvo n. 42/2004 -per la parte invocata dal ricorrente- è manifestamente infondata.
Il giudice delle leggi ha infatti già avuto modo di affermare che «
la ratio della introduzione di vincoli paesaggistici generalizzati (in base a tipologie di beni) risiede nella valutazione che l'integrità ambientale è un bene unitario, che può risultare compromesso anche da interventi minori e che va, pertanto, salvaguardato nella sua interezza (sentenze n. 247 del 1997, n. 67 del 1992 e n. 151 del 1986; ordinanze n. 68 del 1998 e n. 431 del 1991)» e che la severità del relativo trattamento sanzionatorio «trova giustificazione nella entità sociale dei beni protetti e nel ricordato carattere generale, immediato ed interinale, della tutela che la legge ha inteso apprestare di fronte alla urgente necessità di reprimere comportamenti tali che possono produrre danni gravi e talvolta irreparabili all'integrità ambientale (sentenze n. 269 e n. 122 del 1993; ordinanza n. 68 del 1998)» (ordinanza n. 158 del 1998).
I reati incidenti su beni paesaggistici vincolati per legge hanno introdotto «una tutela del paesaggio (per vaste porzioni del territorio individuate secondo tipologie paesistiche, ubicazioni o morfologiche), improntata a integrità e globalità, implicante una riconsiderazione assidua dell'intero territorio nazionale alla luce e in attuazione del valore estetico-culturale (v., da ultimo, ordinanze n. 68 del 1998 e n. 431 del 1991)» (ordinanza n. 158 del 1998).
Pertanto, prendendo in considerazione la ritenuta sostanziale identità dei valori in gioco,
il bene paesaggistico non può essere considerato qualcosa di avulso dalla tutela ambientale e la descrizione contenuta nella norma è sufficientemente determinata (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.06.2016 n. 25041 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non è ammissibile la compatibilità paesaggistica (ex art. 167 dlgs 42/2004) per: ampliamento fabbricati, realizzazione di una piscina e dell’annesso locale dei relativi impianti, realizzazione di una strada asfaltata.
Con riferimento alla realizzazione abusiva del cancello di ingresso e di due barbecue, sotto l’aspetto edilizio, tali opere edilizie, essendo assentibili con SCIA ai sensi dell’art. 37 DPR n. 380/2001, non possono essere demolite ma devono essere assoggettate al pagamento della sanzione pecuniaria stabilita dalla predetta norma. Anche sotto il profilo paesaggistico, i suddetti interventi edilizi non possono essere demoliti.
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Sotto l'aspetto paesaggistico,
tutte le altre opere edilizie realizzate abusivamente (ampliamento di entrambi i fabbricati, la realizzazione di una piscina e dell’annesso locale dei relativi impianti, realizzazione di una strada asfaltata -con diramazioni- verso l’abitazione ed il garage) non possono sfuggire alla rimessione in pristino, sancita dall’art. 167, comma 1, D.Lg.vo n. 42/2004.
Infatti, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 146, comma 4, secondo periodo, e 167, comma 4, lett. a), D.Lg.vo n. 42/2004, l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria non può essere rilasciata “successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”, quando le opere realizzate hanno “determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati”.
Al riguardo, va evidenziato che la nozione di superficie e/o volume utile va interpretata nel senso di qualsiasi opera edilizia calpestabile e/o che può essere sfruttata per qualunque uso, atteso che il concetto di utilità ha un significato differente nella normativa in materia di tutela del paesaggio rispetto alla disciplina edilizia.
Ed invero, sono soggette all’autorizzazione paesaggistica tutte le opere edilizie, che hanno una visibilità esterna e che perciò sono potenzialmente capaci di deturpare il paesaggio, in quanto, ai sensi dell’art. 149, comma 1, lett. a), D.Lg.vo n. 42/2004, sono esentati dall’autorizzazione paesaggistica soltanto gli interventi di manutenzione ordinaria e/o straordinaria e di restauro conservativo “che non alterano lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici”.
Ad ulteriore riprova delle notevoli differenze tra la materia dell’edilizia e quella della tutela del paesaggio, va sottolineato che per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 DPR n. 380/2001 risulta sufficiente il presupposto della cd. doppia conformità, cioè la conformità degli abusi alla disciplina vigente sia al momento della loro realizzazione, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, mentre l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, ai sensi del suddetto combinato disposto di cui agli artt. 146, comma 4, secondo periodo, e 167, comma 4, lett. a), b) e c), D.Lg.vo n. 42/2004, può essere rilasciata soltanto per le opere che non hanno determinato la creazione di superfici e/o volumi utili, per l’impiego di materiali difformi da quelli indicati nell’autorizzazione paesaggistica e per gli interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria.
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Nella specie, mentre il cancello di ingresso ed i barbecue non hanno determinato la creazione di alcuna superficie e/o volume utili, tutte le altre opere edilizie abusive costituiscono superfici e/o volume utili.
Ed infatti nel sopralluogo del 30.08.2013 è stato accertato l’ampliamento di 186,96 mq. e di 546,91 mc. del fabbricato, destinato ad abitazione, e di 8,35 mq. e di 64,65 mc. del fabbricato, destinato a garage e ad intercapedine circostante.
Incontestabilmente costituiscono creazione di superficie utile anche la piscina, avente la superficie di 29,67 mq., e la strada asfaltata dal cancello di ingresso con diramazioni verso l’abitazione ed il garage.
Parimenti, hanno determinato la creazione di superfici e/o volume utili la costruzione abusiva del locale pompe a servizio della piscina, avente la superficie di 8,60 mq. e l’altezza di 2,40 m., e del box attrezzi, avente la superficie di 4,71 mq. e l’altezza di 1,85 m. alla linea di gronda e di 2,17 m. alla linea di colmo.

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... per l'annullamento:
quanto al ricorso n. 51 del 2015:
   - del provvedimento prot. n. 17120 del 14.11.2014 (notificato il 21.11.2014), con il quale il Responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Maratea ha respinto l’istanza di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 DPR n. 380/2001 del 29.08.2013;
   - della nota prot. n. 16051 del 27.10.2014, con la quale il Responsabile del Settore Tutela del Paesaggio del Comune di Maratea ha trasmesso alla Soprintendenza per i Beni Architettonici e per il Paesaggio della Basilicata ed al sig. -OMISSIS- l’atto di pari data, di accertamento dell’incompatibilità paesaggistica delle opere edilizie, indicate nella predetta domanda di autorizzazione paesaggistica in sanatoria del 29.08.2013, in quanto avevano determinato la creazione di superfici e/o volumi utili, con la precisazione che tale nota costituiva comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 167 D.Lg.vo n. 42/2004;
   - della nota prot. n. 17727 del 25.11.2014, con la quale il medesimo Responsabile del Settore Tutela del Paesaggio specificava che il procedimento ex art. 167 D.Lg.vo n. 42/2004 si sarebbe concluso dopo aver acquisito il parere vincolante della Soprintendenza;
   - nonché per la condanna del Comune di Maratea al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti e subendi, derivanti dai provvedimenti e/o atti impugnati e dall’illecito comportamento dell’Amministrazione resistente, con riserva di dimostrali e quantificarli nel corso del giudizio;
quanto al ricorso n. 284 del 2015:
   - dell’Ordinanza n. 120 del 22.12.2014 (notificata il 09.01.2015), con il quale il Responsabile del Settore comunale Urbanistica, ai sensi dell’art. 31 DPR n. 380/2001, ha ingiunto al sig. -OMISSIS- la demolizione delle opere edilizie, per le quali il comproprietario sig. -OMISSIS- con istanza del 29.08.2013 aveva chiesto la sanatoria ex art. 36 DPR n. 380/2001;
   - nonché per la condanna del Comune di Maratea al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti e subendi, derivanti dai provvedimenti e/o atti impugnati e dall’illecito comportamento dell’Amministrazione resistente, con riserva di dimostrali e quantificarli nel corso del giudizio;
...
I sigg. -OMISSIS- e -OMISSIS- sono comproprietari di due fabbricati, di cui uno destinato ad abitazione (identificato con la particela n. 699) ed un altro destinato a garage (identificato con la particela n. 700), e del relativo terreno circostante, siti nella Località Ogliastro del Comune di Maratea.
Con istanza del 29.08.2013 il sig. -OMISSIS- chiedeva il rilascio del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 DPR n. 380/2001 ed anche dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, con riferimento alle seguenti opere edilizie non autorizzate:
   1) l’ampliamento di entrambi i fabbricati, in relazione al quale veniva specificato che non era stata superata la volumetria massima consentita, in quanto dalla superficie del terreno circostante residuava una volumetria non utilizzata di 213,93 mc. ed inoltre era stata asservita anche la superficie di un altro terreno, sito nella stessa zona, in corso di acquisizione;
   2) la realizzazione di una piscina e dell’annesso locale dei relativi impianti, del cancello di ingresso, di due barbecue e di una strada asfaltata dal cancello di ingresso con diramazioni verso l’abitazione ed il garage.
...
In via preliminare, il Collegio ritiene opportuno disporre la riunione dei due giudizi indicati in epigrafe, sia perché hanno per oggetto gli stessi immobili, di cui sono comproprietari il sig. -OMISSIS-, che ha proposto il Ric. n. 51/2015, e la sig.ra -OMISSIS-, che ha proposto il Ric. n. 284/2015, sia perché l’Ordinanza di demolizione n. 120 del 22.12.2014 è stata impugnata con entrambi i predetti Ricorsi.
Nel merito, i Ricorsi n. 51/2015 e n. 284/2015 vanno accolti soltanto con riferimento alla realizzazione del cancello di ingresso e dei barbecue.
Per quanto riguarda l’aspetto edilizio, tali opere edilizie, essendo assentibili con SCIA, ai sensi dell’art. 37 DPR n. 380/2001, non possono essere demolite, ma devono essere assoggettate al pagamento della sanzione pecuniaria stabilita dalla predetta norma.
Anche sotto il profilo paesaggistico, i suddetti interventi edilizi non possono essere demoliti, mentre tutte le altre opere edilizie realizzate abusivamente non possono sfuggire alla rimessione in pristino, sancita dall’art. 167, comma 1, D.Lg.vo n. 42/2004.
Infatti, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 146, comma 4, secondo periodo, e 167, comma 4, lett. a), D.Lg.vo n. 42/2004, l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria non può essere rilasciata “successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”, quando le opere realizzate hanno “determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati”.
Al riguardo, va evidenziato (sul punto cfr. da ultimo TAR Basilicata Sent. n. 906 del 27.12.2014) che la nozione di superficie e/o volume utile va interpretata nel senso di qualsiasi opera edilizia calpestabile e/o che può essere sfruttata per qualunque uso, atteso che il concetto di utilità ha un significato differente nella normativa in materia di tutela del paesaggio rispetto alla disciplina edilizia.
Ed invero, sono soggette all’autorizzazione paesaggistica tutte le opere edilizie, che hanno una visibilità esterna e che perciò sono potenzialmente capaci di deturpare il paesaggio, in quanto, ai sensi dell’art. 149, comma 1, lett. a), D.Lg.vo n. 42/2004, sono esentati dall’autorizzazione paesaggistica soltanto gli interventi di manutenzione ordinaria e/o straordinaria e di restauro conservativo “che non alterano lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore degli edifici”.
Ad ulteriore riprova delle notevoli differenze tra la materia dell’edilizia e quella della tutela del paesaggio, va sottolineato che per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 DPR n. 380/2001 risulta sufficiente il presupposto della cd. doppia conformità, cioè la conformità degli abusi alla disciplina vigente sia al momento della loro realizzazione, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, mentre l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, ai sensi del suddetto combinato disposto di cui agli artt. 146, comma 4, secondo periodo, e 167, comma 4, lett. a), b) e c), D.Lg.vo n. 42/2004, può essere rilasciata soltanto per le opere che non hanno determinato la creazione di superfici e/o volumi utili, per l’impiego di materiali difformi da quelli indicati nell’autorizzazione paesaggistica e per gli interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria.
Nella specie, mentre il cancello di ingresso ed i barbecue non hanno determinato la creazione di alcuna superficie e/o volume utili, tutte le altre opere edilizie abusive costituiscono superfici e/o volume utili.
Ed infatti nel sopralluogo del 30.08.2013 è stato accertato l’ampliamento di 186,96 mq. e di 546,91 mc. del fabbricato, destinato ad abitazione, e di 8,35 mq. e di 64,65 mc. del fabbricato, destinato a garage e ad intercapedine circostante.
Incontestabilmente costituiscono creazione di superficie utile anche la piscina, avente la superficie di 29,67 mq., e la strada asfaltata dal cancello di ingresso con diramazioni verso l’abitazione ed il garage.
Parimenti, hanno determinato la creazione di superfici e/o volume utili la costruzione abusiva del locale pompe a servizio della piscina, avente la superficie di 8,60 mq. e l’altezza di 2,40 m., e del box attrezzi, avente la superficie di 4,71 mq. e l’altezza di 1,85 m. alla linea di gronda e di 2,17 m. alla linea di colmo.
Conseguentemente, vanno disattese le censure con le quali è stato dedotto il vizio dell’eccesso di potere per difetto di motivazione e carenza di istruttoria, in quanto risulta incontrovertibile l’abusiva realizzazione di superfici e/o volume utili.
Pertanto, come ammesso dagli stessi ricorrenti, poiché ai sensi dell’art. 146, comma 4, primo periodo, D.Lg.vo n. 42/2004 “l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio” e poiché per le suindicate opere edilizie, diverse dal cancello di ingresso e dai barbecue, non può essere rilasciata l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria, il Tribunale adito non può annullare i provvedimenti e/o gli atti impugnati con il Ric. n. 51/2015 (e l’atto di motivi aggiunti a tale ricorso) ed il Ric. n. 284/2015, nella parte in cui si riferiscono agli altri interventi edilizi diversi dal cancello di ingresso e dai barbecue, prescindendo dall’esame della censura relativa alla violazione dell’art. 36 del vigente Regolamento Edilizio ex art. 16 L.R. n. 23/1999.
Ciò in quanto, anche se i sopra descritti abusi edilizi dovessero rientrare nell’ambito oggettivo della ristrutturazione edilizia, la disciplina in materia di tutela del paesaggio non prevede una norma analoga all’art. 33, comma 2, DPR n. 380/2001, per cui i predetti abusi non possono non essere assoggettati alla sanzione della loro demolizione, anche se il relativo provvedimento è stato adottato il 22.12.2014, due giorni prima della formale ricezione del vincolante parere sfavorevole Soprintendente di Potenza prot. n. 12614 di pari data 22.12.2014 (TAR Basilicata, sentenza 01.06.2016 n. 586 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2016

EDILIZIA PRIVATA: Nel caso di accertata compatibilità paesaggistica (art. 167 dlgs 42/2004), il "profitto conseguito" è l’oggettivo incremento di ricchezza immobiliare ottenuto violando le regole che tutelano il bene vincolato.
Secondo la ricorrente, il profitto derivante dall’abuso edilizio sanato dovrebbe essere calcolato  non solo come differenza tra il valore attuale di mercato degli edifici commerciali nella zona in questione (2.000 €/mq) ed il valore del porticato originario (460 €/mq) ma anche detraendo il costo delle opere realizzate (nello specifico € 20.491,81, come da computo metrico).
A sostegno, viene richiamato il DM 26.09.1997 (Determinazione dei parametri e delle modalità per la qualificazione della indennità risarcitoria per le opere abusive realizzate nelle aree sottoposte a vincolo).
La tesi della ricorrente non appare condivisibile.
La disciplina del DM 26.09.1997 aveva come presupposto la perfetta equivalenza tra la sanzione ripristinatoria e la sanzione pecuniaria, secondo un giudizio discrezionale rimesso all’autorità incaricata della tutela del vincolo. Nel regime dell’art. 167, comma 5, del Dlgs. 42/2004, invece, la sostituibilità della rimessione in pristino con il pagamento di una somma è un’eccezione al divieto di autorizzazione paesistica in sanatoria.
Il profitto, nel nuovo contesto normativo, non può più avere come riferimento l’autore dell’abuso (per il quale rileva la differenza tra il valore dell'opera realizzata e i costi di esecuzione della stessa), ma si confronta direttamente con l’interesse paesistico.
Il prezzo chiesto all’autore dell’abuso è quindi l’oggettivo incremento di ricchezza immobiliare ottenuto violando le regole che tutelano il bene vincolato.
Se nel violare queste regole l’autore dell’abuso ha speso più di quanto il mercato sia disposto a riconoscere per il passaggio di proprietà, il rischio rimane a carico del privato. Lo stesso vale, a maggior ragione, se le spese sono inferiori al prezzo attuale di vendita.
In altri termini, la collettività non può essere chiamata a garantire l’economicità della violazione paesistica attraverso una riduzione della pretesa sanzionatoria, né in relazione alle condizioni soggettive dell’autore dell’abuso, né con riguardo alla situazione del mercato immobiliare.
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... per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione Territorio del 05.01.2016, con il quale è stato dichiarato l’accertamento di compatibilità paesistica ex art. 167, comma 5, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42, ed è stato imposto il pagamento di una sanzione pecuniaria pari a € 27.997,20;
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Considerato a un sommario esame:
1. La società ricorrente ha realizzato, a partire dal 2009, un intervento di ristrutturazione di un edificio situato nel Comune di Lovere, in via Marconi. L’immobile è sottoposto a vincolo paesistico ex art. 136, comma 1-c, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42.
2. In difformità dall’autorizzazione paesistica, la ricorrente ha annesso al fabbricato principale un porticato avente superficie pari a 18,18 mq, attribuendo a questa struttura accessoria la medesima destinazione commerciale del resto dell’immobile.
3. Il Comune, con provvedimento del responsabile dell’Area Gestione Territorio del 05.01.2016, ha dichiarato l’accertamento di compatibilità paesistica ex art. 167, comma 5, del Dlgs. 42/2004, e ha imposto il pagamento di una sanzione pecuniaria pari a € 27.997,20 a titolo di profitto conseguito mediante la trasgressione.
Il calcolo è stato effettuato sulla base del valore attuale di mercato degli edifici commerciali nella zona in questione (2.000 €/mq), detraendo il valore del porticato originario (460 €/mq). Non è stato preso in considerazione il parametro del danno ambientale (alternativo al parametro del profitto), in quanto la chiusura del porticato ha in realtà un effetto migliorativo sul paesaggio (v. perizia di stima del 05.10.2015).
4. Secondo la ricorrente, il profitto derivante dall’abuso edilizio sanato dovrebbe essere calcolato detraendo anche il costo delle opere realizzate (nello specifico € 20.491,81, come da computo metrico). A sostegno, viene richiamato il DM 26.09.1997 (Determinazione dei parametri e delle modalità per la qualificazione della indennità risarcitoria per le opere abusive realizzate nelle aree sottoposte a vincolo).
5. La tesi della ricorrente non appare condivisibile.
La disciplina del DM 26.09.1997 aveva come presupposto la perfetta equivalenza tra la sanzione ripristinatoria e la sanzione pecuniaria, secondo un giudizio discrezionale rimesso all’autorità incaricata della tutela del vincolo. Nel regime dell’art. 167, comma 5, del Dlgs. 42/2004, invece, la sostituibilità della rimessione in pristino con il pagamento di una somma è un’eccezione al divieto di autorizzazione paesistica in sanatoria. Il profitto, nel nuovo contesto normativo, non può più avere come riferimento l’autore dell’abuso (per il quale rileva la differenza tra il valore dell'opera realizzata e i costi di esecuzione della stessa), ma si confronta direttamente con l’interesse paesistico.
6. Il prezzo chiesto all’autore dell’abuso è quindi l’oggettivo incremento di ricchezza immobiliare ottenuto violando le regole che tutelano il bene vincolato.
Se nel violare queste regole l’autore dell’abuso ha speso più di quanto il mercato sia disposto a riconoscere per il passaggio di proprietà, il rischio rimane a carico del privato. Lo stesso vale, a maggior ragione, se le spese sono inferiori al prezzo attuale di vendita.
In altri termini, la collettività non può essere chiamata a garantire l’economicità della violazione paesistica attraverso una riduzione della pretesa sanzionatoria, né in relazione alle condizioni soggettive dell’autore dell’abuso, né con riguardo alla situazione del mercato immobiliare.
7. Non sussistono pertanto i presupposti per concedere una misura cautelare sospensiva o propulsiva (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, ordinanza 23.05.2016 n. 376 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANon può sostenersi che le opere eseguite (da considerare unitariamente) rientrassero nell’ambito di applicazione della S.C.I.A., cosicché per esse non sarebbe prevista la sanzione demolitoria. Si tratta, invece, di opere necessitanti del previo permesso di costruire, perché comportano una permanente e significativa trasformazione del territorio.
Invero, ad avviso della giurisprudenza assolutamente prevalente, la realizzazione di un muro di recinzione in muratura necessita del permesso di costruire, non essendo sufficiente, a tal proposito, la presentazione di una D.I.A./S.C.I.A..
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Nel caso di specie, i ricorrenti hanno presentato istanza di permesso di costruire, che, però, ad oggi non risulta rilasciato, né al riguardo è ipotizzabile la formazione del silenzio-assenso, ricadendo l’area oggetto di intervento in zona sottoposta a vincolo paesaggistico (v. art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001);
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L’accertamento di compatibilità paesaggistica delle opere, ex art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, non ha nulla a che vedere con la legittimità di queste sotto l’aspetto edilizio, trattandosi di profili che sono e debbono restare del tutto distinti.
Pertanto, sono infondate le pretese dei ricorrenti che la P.A. non desse seguito al procedimento sanzionatorio edilizio in pendenza del procedimento ex art. 167 cit., e che l’accoglimento dell’istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica comporterebbe la caducazione della demolizione irrogata dal Comune per la verificata mancanza del titolo abilitativo edilizio, e la sua sostituzione con la sanzione pecuniaria.
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Per giurisprudenza consolidata, l’ordinanza di demolizione rappresenta un atto dovuto e rigorosamente vincolato, che può dirsi sorretto da adeguata e sufficiente motivazione, ove la stessa sia rinvenibile già solo nella compiuta descrizione delle opere abusive, nella constatazione della loro esecuzione in mancanza del necessario titolo abilitativo edilizio e nell’individuazione della norma applicata, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento;
Ancora di recente si è precisato che per i provvedimenti di ingiunzione di demolizione di opere edilizie non è necessaria una specifica motivazione, in aggiunta alla descrizione dell’abuso commesso ed alla sua identificazione oggettiva, la quale dia conto anche della valutazione delle ragioni di interesse pubblico sottese alla demolizione, o della comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: ciò non comporta violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, atteso che il provvedimento deve considerarsi sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico attuale e concreto alla sua rimozione, sicché, ricorrendo tali circostanze, la P.A. deve senza indugio emettere l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive.
Questa Sezione, del resto, ha già avuto modo di osservare che l’interesse pubblico in re ipsa alla rimozione degli abusi edilizi consiste nel ripristino dell’assetto urbanistico violato.

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Richiede un ulteriore approfondimento la questione del rapporto tra procedimento di rilascio del parere di compatibilità paesaggistica ex art. 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42/2004 e procedimento di conformità edilizia delle opere eseguite.
Dalla lettura dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, infatti, si evince che la compatibilità delle opere sotto il profilo paesaggistico –comportando l’applicazione di una sanzione pecuniaria– preclude la rimessione in pristino di esse, prevista per il caso in cui l’autorizzazione paesaggistica manchi o sia negata, ma, certo, non preclude la demolizione dei manufatti ex artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380/2001, per l’abusività degli stessi sotto l’aspetto edilizio.
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... per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, dell’ordinanza del Comune di Fondi n. 31 del 09.03.2015, notificata il 17.03.2015, recante ingiunzione di demolire le opere abusive ivi descritte, realizzate in loc. Torre Canneto;
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1. I sigg.ri Gi.Ma. e Pa.Lu. espongono di essere proprietari di un fondo rustico in Fondi, loc. Torre Canneto, ubicato in zona soggetta a vincolo paesaggistico, e di aver richiesto al Comune di Fondi il rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di una recinzione di detto fondo.
1.1. In data 06.08.2013 il Comune rilasciava il nulla osta paesaggistico per la realizzazione della recinzione con muretto e rete soprastante su un solo lato (dalla parte di via L. Cristini), mentre per gli altri confini veniva autorizzata la messa in opera di paletti e rete metallica.
1.2. Gli esponenti in data 21.03.2014 comunicavano all’Amministrazione comunale l’inizio di lavori di manutenzione ordinaria, costituiti dalla sistemazione del giardino e dalla realizzazione del muro di cinta con cancello, e di seguito davano corso ai lavori.
1.3. In particolare, procedevano a realizzare la recinzione con cordolo in muratura per tutti i lati del lotto, nonché ad appoggiare sul terreno piastre precompresse da giardino (senza stabilità alcuna) ed a porre cancelli di entrata.
1.4. Con ordinanza n. 71 del 31.03.2014 la P.A. ingiungeva l’immediata sospensione dei lavori, cui faceva poi seguito l’ordinanza n. 31 del 09.03.2015, recante ingiunzione di demolizione delle opere eseguite (recinzione in muratura e paletti di ferro del terreno; al suo interno, pavimentazione in marmette prefabbricate di circa mq. 130, delimitata con cigli; due tratti di delimitazione dell’area, con all’interno parziale posa di brecciame), in quanto abusive.
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3.3. Va premesso che, come già osservato in sede cautelare, è indiscutibile la difformità delle opere eseguite rispetto ai titoli vantati dai ricorrenti: questi, infatti, da un lato hanno presentato istanza di permesso di costruire in data 10.01.2013, ma ad oggi siffatto permesso non risulta rilasciato e, nonostante ciò, le opere sono state ugualmente realizzate.
Dall’altro, hanno ottenuto dal Comune di Fondi l’autorizzazione paesaggistica n. 365 del 06.08.2013, che però riguarda la realizzazione di un cordolo e del muro di recinzione solo dal lato di via L. Cristini, mentre per gli altri confini della proprietà consente soltanto la messa in opera di paletti e rete.
In terzo luogo, hanno presentato il 21.03.2014 comunicazione di inizio lavori di “manutenzione ordinaria”, ma è evidente che i lavori effettivamente eseguiti –per come descritti nella stessa comunicazione (riparazione della corte nel giardino; sostituzione del mattonato appoggiato senza malta cementizia, né leganti; realizzazione di muro di cinta con cancello)– esorbitano dalla manutenzione ordinaria.
3.4. Ciò premesso, le doglianze dedotte dai ricorrenti si rivelano destituite di fondamento giuridico, per le seguenti ragioni:
- non può sostenersi che le opere eseguite (da considerare unitariamente) rientrassero nell’ambito di applicazione della S.C.I.A., cosicché per esse non sarebbe prevista la sanzione demolitoria. Si tratta, invece, di opere necessitanti del previo permesso di costruire, perché comportano una permanente e significativa trasformazione del territorio;
- ed invero, ad avviso della giurisprudenza assolutamente prevalente, la realizzazione di un muro di recinzione in muratura necessita del permesso di costruire, non essendo sufficiente, a tal proposito, la presentazione di una D.I.A./S.C.I.A. (cfr., ex multis, TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 25.09.2013, n. 2017; TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 03.04.2012, n. 1542; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 11.09.2009, n. 8644);
- nel caso di specie, come detto, i ricorrenti hanno presentato istanza di permesso di costruire, che, però, ad oggi non risulta rilasciato, né al riguardo è ipotizzabile la formazione del silenzio-assenso, ricadendo l’area oggetto di intervento in zona sottoposta a vincolo paesaggistico (v. art. 20, comma 8, del d.P.R. n. 380/2001);
- nessuna censura (di contraddittorietà o altro) può essere avanzata nei confronti dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata ai ricorrenti dal Comune di Fondi nel 2013, che “copre” la costruzione della recinzione in cordolo e muratura soltanto dal lato di via L. Cristini, non avendo detta autorizzazione formato oggetto di impugnativa da parte dei ricorrenti;
- l’accertamento di compatibilità paesaggistica delle opere, ex art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, non ha nulla a che vedere con la legittimità di queste sotto l’aspetto edilizio, trattandosi di profili che sono e debbono restare del tutto distinti. Pertanto, sono infondate le pretese dei ricorrenti che la P.A. non desse seguito al procedimento sanzionatorio edilizio in pendenza del procedimento ex art. 167 cit., e che l’accoglimento dell’istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica comporterebbe la caducazione della demolizione irrogata dal Comune per la verificata mancanza del titolo abilitativo edilizio, e la sua sostituzione con la sanzione pecuniaria;
- per giurisprudenza consolidata (cfr., ex plurimis, TAR Lazio, Latina, Sez. I, 22.12.2014, n. 1100; TAR Puglia, Bari, Sez. III, 06.06.2013, n. 956; TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 03.09.2010, n. 17302), l’ordinanza di demolizione rappresenta un atto dovuto e rigorosamente vincolato, che può dirsi sorretto da adeguata e sufficiente motivazione, ove la stessa sia rinvenibile già solo nella compiuta descrizione delle opere abusive, nella constatazione della loro esecuzione in mancanza del necessario titolo abilitativo edilizio e nell’individuazione della norma applicata, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento;
- ancora di recente si è precisato (C.d.S., Sez. V, 11.07.2014, n. 3568) che per i provvedimenti di ingiunzione di demolizione di opere edilizie non è necessaria una specifica motivazione, in aggiunta alla descrizione dell’abuso commesso ed alla sua identificazione oggettiva, la quale dia conto anche della valutazione delle ragioni di interesse pubblico sottese alla demolizione, o della comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati: ciò non comporta violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, atteso che il provvedimento deve considerarsi sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata abusività dell’opera, essendo in re ipsa l’interesse pubblico attuale e concreto alla sua rimozione, sicché, ricorrendo tali circostanze, la P.A. deve senza indugio emettere l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive.
Questa Sezione, del resto, ha già avuto modo di osservare che l’interesse pubblico in re ipsa alla rimozione degli abusi edilizi consiste nel ripristino dell’assetto urbanistico violato (cfr., ex plurimis, TAR Lazio, Latina, Sez. I, 08.09.2015, n. 603; id., 11.12.2013, n. 963).
4. Richiede un ulteriore approfondimento la questione del rapporto tra procedimento di rilascio del parere di compatibilità paesaggistica ex art. 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42/2004 e procedimento di conformità edilizia delle opere eseguite. Ciò, in ragione del rilascio da parte della Regione Lazio, con determinazione n. 400597 del 29.01.2016, del parere positivo circa la compatibilità delle opere stesse sotto il profilo paesaggistico.
4.1. L’assunto del Collegio poc’anzi illustrato –secondo cui i due procedimenti in questione sono e devono restare distinti ed autonomi– trova conferma, anzitutto, nel dato normativo di riferimento e cioè nello stesso art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, nonché, in secondo luogo, nella determinazione della Regione Lazio del 29.01.2016, ora citata.
4.2. Dalla lettura dell’art. 167 del d.lgs. n. 42/2004, infatti, si evince che la compatibilità delle opere sotto il profilo paesaggistico –comportando l’applicazione di una sanzione pecuniaria– preclude la rimessione in pristino di esse, prevista per il caso in cui l’autorizzazione paesaggistica manchi o sia negata, ma, certo, non preclude la demolizione dei manufatti ex artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380/2001, per l’abusività degli stessi sotto l’aspetto edilizio.
In questo senso è, poi, decisiva la determinazione della Regione Lazio n. 400597 del 29.01.2016, la quale, nell’accertare la compatibilità dal lato paesaggistico delle opere, al par. 2 del dispositivo recita: “la presente determinazione è rilasciata ai soli fini paesaggistici. Il Comune dovrà accertare, nella propria competenza, l’ammissibilità o meno del progetto in ordine alle vigenti norme urbanistiche ed edilizie e a vincoli di altra natura, nonché alle previsioni degli strumenti urbanistici comunali e sovra comunali”.
4.3. Alla luce di quanto appena visto, non può perciò ammettersi una ricaduta del parere favorevole della Regione (e di quello altrettanto favorevole emesso dalla Soprintendenza) sulla qualificazione dell’intervento sotto l’aspetto edilizio: qualificazione che resta rimessa in via esclusiva alla sfera di attribuzioni del Comune e che, nel caso di specie, appare corretta e condivisibile, visto che le opere eseguite non possono certo ritenersi dei semplici lavori di manutenzione ordinaria rispetto a quanto autorizzato nel 2013.
Dal punto di vista edilizio, appare evidente l’abuso commesso dai ricorrenti, i quali hanno eseguito opere che incidono sull’assetto del territorio, senza alcun titolo edilizio ed anzi in contrasto con l’autorizzazione del 2013: il richiamo, nell’ordinanza impugnata, alla possibilità di chiedere una sanatoria (evidentemente riferito alla sanatoria ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001), lungi dal denotare un’ulteriore incongruità del provvedimento, come lamentato dai ricorrenti, è invece del tutto coerente con la normativa di settore, poiché l’ottenimento della sanatoria edilizia ex art. 36 cit. precluderebbe i successivi sviluppi del procedimento sanzionatorio, ed in particolare l’acquisizione gratuita.
5. In definitiva, pertanto, il ricorso è nel suo complesso infondato e da respingere (TAR Lazio-Latina, sentenza 18.05.2016 n. 317 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla sanatoria paesaggistica -o meno- di un modesto abbaino (che si sviluppa su una superficie di circa 4,40 mq ed occupa un volume d’ingombro di circa 2 mc), funzionale a dare luce al vano sottotetto.
Il Collegio è del parere che nei casi in cui l’opera nuova rientra nella nozione del vano tecnico, e cioè dello spazio fisico privo di autonomia funzionale ma meramente servente e pertinenziale rispetto ad una costruzione principale, l’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, chiamata a pronunciarsi in sede di cd sanatoria paesaggistica, debba valutare la compatibilità dell’intervento con i valori paesaggistici espressi dal decreto di vincolo, senza poter opporre in senso ostativo alla stessa ammissibilità di detta valutazione l’intervenuta realizzazione di nuove superfici e nuovi volumi.

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La Soprintendenza non può sottrarsi all’esame della concreta fattispecie sottoposta al suo scrutinio semplicemente evidenziando che le opere non rientrano nella casistica prevista dall'articolo 167, comma 4, lettere a) e c), del decreto legislativo n. 42 del 2004, in quanto avrebbero comportato la realizzazione di volume ex novo, con conseguente incremento della volumetria legittima.
Non appare dubitabile in punto di fatto che in termini edilizi ed urbanistici –vale a dire, secondo il linguaggio ed i parametri che, seppure incongruamente rispetto al contesto, usa l’art. 167– l’abbaino di cui si controverte sia un volume tecnico, perché servente rispetto al vano sottotetto (avendo la sola funzione di darvi aria e luce).
Ne consegue che, proprio per il detto rinvio alle categorie evocate dalla disposizione, la Soprintendenza avrebbe dovuto non già dichiarare l’intervento senz’altro non rientrante nelle fattispecie dell’art. 167, bensì procedere alla sua valutazione in concreto e postuma di compatibilità paesaggistica.
Sarebbe stato cioè necessario, data la natura di volume tecnico, procedere a un concreto accertamento di compatibilità paesaggistica, con una valutazione effettiva e concreta rispetto ai valori tutelati.
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Non può essere condiviso l’assunto dell’Amministrazione fondato su una non condivisibile corrispondenza tra l’ambito urbanistico e quello della tutela paesaggistica in ordine alla nozione di “volume tecnico”, laddove invece l'introduzione legislativa di concetti quali "superfici utili" o "volumi", in un ambito normativo che attiene solo e soltanto alla tutela del paesaggio non può che aver riferimento, per l'appunto, “a quelle superfici utili o a quei volumi idonei ad apportare una modificazione alla realtà preesistente, tale da arrecare un "vulnus" agli interessi superiori di tutela del paesaggio”.
L’impostazione, che fonda sulla separatezza delle nozioni tecniche di “superfici utili” e “volumi tecnici” a seconda della loro diversa applicazione nel campo urbanistico o in ambito paesaggistico nel quale ogni modificazione alla realtà preesistente determina “di per sé vulnus" agli interessi superiori di tutela del paesaggio, non è suscettibile di condivisione.
In realtà, le nozioni tecniche in questione non sono specificate dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, ma solo dalle normative sulle costruzioni, dove la superficie utile (SU) coincide -in estrema sintesi- con l’area abitabile (superficie di pavimento degli alloggi misurata al netto di murature, pilastri, tramezzi, sguinci, vani di porte e finestre, di eventuali scale interne, di logge e balconi) mentre per superficie accessoria (SA) si intendono le parti dell’edificio destinate ad accessori e servizi (cantine, locali tecnologici, vano ascensore e scale, terrazze, balconi, logge e quant’altro).
A sua volta il volume degli edifici, espresso in metri cubi vuoto per pieno, è costituito dalla sommatoria della superficie delimitata dal perimetro esterno dei vari piani per le relative altezze effettive misurate da pavimento a pavimento del solaio sovrastante; il volume tecnico si riferisce alle opere edilizie a servizio dell’edificio, che hanno una funzione strumentale, anche se necessariamente essenziale, in relazione all’uso della costruzione principale, senza assumere il carattere di vani chiusi utilizzabili a fini abitativi.
Dunque, “la nozione di ‘volume tecnico’, non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un’opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima.
In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere -e sempre in difetto dell’alternativa- quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo”.
Quindi non può essere ipotizzato -nella locuzione “superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente autorizzati”- un’accezione in termini atecnici o eccedenti il loro significato specialistico, per giungere senz’altro alla conclusione di un’astratta preclusione normativa rispetto a una valutazione che va invece ragionevolmente espressa in funzione della essenzialità dell’abbaino di che trattasi, in modo da porlo in concreta ed effettiva relazione (avuto riguardo anche alle sue modeste dimensioni), ai fini del successivo giudizio di compatabilità paesaggistica, rispetto al contesto paesaggistico tutelato.
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... per la riforma della sentenza del TAR CAMPANIA-NAPOLI: SEZ. VII n. 4805/2012, resa tra le parti, concernente parere di non compatibilità paesaggistica.
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2.- L’appello è fondato e va accolto.
3.- La questione centrale da dirimere attiene alla legittimità del provvedimento soprintendentizio gravato in primo grado, col quale l’autorità preposta alla tutela vincolo paesaggistico si è negativamente determinata, nel procedimento di cui all’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, riguardo alla sanatoria paesaggistica di un piccolo intervento edilizio realizzato dal ricorrente nel vano sottotetto.
In particolare, le ragioni del diniego si sono appuntate sulla impossibilità di accordare il provvedimento favorevole a fronte di nuove volumetrie e superfici realizzate dall’odierno appellante nella costruzione di un modesto abbaìno (che si sviluppa su una superficie di circa 4,40 mq ed occupa un volume d’ingombro di circa 2 mc), funzionale a dare luce al vano sottotetto.
4.- Il Collegio è del parere che nei casi, come quello in esame, in cui l’opera nuova rientra nella nozione del vano tecnico, e cioè dello spazio fisico privo di autonomia funzionale ma meramente servente e pertinenziale rispetto ad una costruzione principale, l’Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, chiamata a pronunciarsi in sede di cd sanatoria paesaggistica, debba valutare la compatibilità dell’intervento con i valori paesaggistici espressi dal decreto di vincolo, senza poter opporre in senso ostativo alla stessa ammissibilità di detta valutazione l’intervenuta realizzazione di nuove superfici e nuovi volumi (cfr., in termini, Cons. St., VI, n. 5932 del 2014).
In linea preliminare, occorre muovere dalla rilevazione del contenuto dell’art. 167 (Ordine di rimessione in pristino o di versamento di indennità pecuniaria) d.lgs. 22.01.2004, n. 42, il cui comma 4 prevede che l’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei casi indicati (per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica; per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380); il comma 5 consente al proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui al comma 4 di presentare apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi che, qualora venga accertata, comporta il pagamento di una indennità pecuniaria equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione.
La Soprintendenza non può tuttavia sottrarsi all’esame della concreta fattispecie sottoposta al suo scrutinio semplicemente evidenziando che le opere non rientrano nella casistica prevista dall'articolo 167, comma 4, lettere a) e c), del decreto legislativo n. 42 del 2004, in quanto avrebbero comportato la realizzazione di volume ex novo, con conseguente incremento della volumetria legittima.
Non appare dubitabile in punto di fatto che in termini edilizi ed urbanistici –vale a dire, secondo il linguaggio ed i parametri che, seppure incongruamente rispetto al contesto, usa l’art. 167– l’abbaino di cui si controverte sia un volume tecnico, perché servente rispetto al vano sottotetto (avendo la sola funzione di darvi aria e luce).
Ne consegue che, proprio per il detto rinvio alle categorie evocate dalla disposizione, la Soprintendenza avrebbe dovuto non già dichiarare l’intervento senz’altro non rientrante nelle fattispecie dell’art. 167, bensì procedere alla sua valutazione in concreto e postuma di compatibilità paesaggistica. Sarebbe stato cioè necessario, data la natura di volume tecnico, procedere a un concreto accertamento di compatibilità paesaggistica, con una valutazione effettiva e concreta rispetto ai valori tutelati (cfr. in tali sensi Cons. St., VI, n. 5932 del 2014).
5.- Non può dunque essere condiviso l’assunto dell’Amministrazione fondato su una non condivisibile corrispondenza tra l’ambito urbanistico e quello della tutela paesaggistica in ordine alla nozione di “volume tecnico”, laddove invece l'introduzione legislativa di concetti quali "superfici utili" o "volumi", in un ambito normativo che attiene solo e soltanto alla tutela del paesaggio non può che aver riferimento, per l'appunto, “a quelle superfici utili o a quei volumi idonei ad apportare una modificazione alla realtà preesistente, tale da arrecare un "vulnus" agli interessi superiori di tutela del paesaggio”.
L’impostazione, che fonda sulla separatezza delle nozioni tecniche di “superfici utili” e “volumi tecnici” a seconda della loro diversa applicazione nel campo urbanistico o in ambito paesaggistico nel quale ogni modificazione alla realtà preesistente determina “di per sé vulnus" agli interessi superiori di tutela del paesaggio, non è suscettibile di condivisione.
In realtà, le nozioni tecniche in questione non sono specificate dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, ma solo dalle normative sulle costruzioni (in via esemplificativa e non esaustiva, circolare del Ministero dei lavori pubblici 23.07.1960, n. 1820; artt. 5 e 6 d.m. 02.08.1969; art. 3 d.m. 10.05.1977; art. 1 d.m. 26.04.1991; art. 6 d.m. 05.08.1994), dove la superficie utile (SU) coincide -in estrema sintesi- con l’area abitabile (superficie di pavimento degli alloggi misurata al netto di murature, pilastri, tramezzi, sguinci, vani di porte e finestre, di eventuali scale interne, di logge e balconi) mentre per superficie accessoria (SA) si intendono le parti dell’edificio destinate ad accessori e servizi (cantine, locali tecnologici, vano ascensore e scale, terrazze, balconi, logge e quant’altro).
A sua volta il volume degli edifici, espresso in metri cubi vuoto per pieno, è costituito dalla sommatoria della superficie delimitata dal perimetro esterno dei vari piani per le relative altezze effettive misurate da pavimento a pavimento del solaio sovrastante; il volume tecnico si riferisce alle opere edilizie a servizio dell’edificio, che hanno una funzione strumentale, anche se necessariamente essenziale, in relazione all’uso della costruzione principale, senza assumere il carattere di vani chiusi utilizzabili a fini abitativi.
Dunque, come già ritenuto da questa Sezione del Consiglio di Stato (Sez. VI, 31.03.2014, n. 1512), “la nozione di ‘volume tecnico’, non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un’opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima. In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere -e sempre in difetto dell’alternativa- quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo”.
Quindi non può essere ipotizzato -nella locuzione “superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente autorizzati”- un’accezione in termini atecnici o eccedenti il loro significato specialistico, per giungere senz’altro alla conclusione di un’astratta preclusione normativa rispetto a una valutazione che va invece ragionevolmente espressa in funzione della essenzialità dell’abbaino di che trattasi, in modo da porlo in concreta ed effettiva relazione (avuto riguardo anche alle sue modeste dimensioni), ai fini del successivo giudizio di compatabilità paesaggistica, rispetto al contesto paesaggistico tutelato.
Né da ultimo appare condivisibile quanto osservato dal Tar a proposito della mancata allegazione, da parte dell’interessato, di elementi probatori da cui desumere la compatibilità paesaggistica dell’intervento, trattandosi di valutazione riservata all’autorità preposta alla tutela del vincolo, senza possibilità alcuna di inversione dell’onere dimostrativo (in definitiva, è l’Autorità che deve dimostrare l’eventuale incompatibilità dell’intervento edilizio con i valori paesaggistici dei luoghi e non il privato a comprovare in positivo la compatibilità).
6.- Alla luce dei rilievi che precedono, l’appello va accolto e, in riforma della impugnata sentenza ed in accoglimento del ricorso di primo grado, va disposto l’annullamento dell’atto gravato in prime cure (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.05.2016 n. 1945 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’atto di autorizzazione paesaggistica dell’ente locale, espressione dell’esercizio di valutazioni tecniche, deve contenere un’adeguata motivazione, indicando i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria (art. 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990).
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L’amministrazione statale, nella vigenza della disciplina sopra riportata, poteva disporre, in presenza di qualsiasi vizio di legittimità, l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, con il limite costituito dal divieto di effettuare «un riesame complessivo delle valutazioni compiute dall’ente competente tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione».
Tale limite sussiste, però, soltanto se l’ente che rilascia l’autorizzazione di base abbia adempiuto al suo obbligo di motivare in maniera adeguata in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’opera.
In caso contrario sussiste un vizio di illegittimità per difetto o insufficienza della motivazione e ben possono gli organi ministeriali annullare il provvedimento adottato per vizio di motivazione e indicare –anche per evidenziare l’eccesso di potere nell’atto esaminato– le ragioni di merito che concludono per la non compatibilità delle opere realizzate con i valori tutelati.

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8.– Con un primo motivo, si deduce l’erroneità della sentenza e l’illegittimità dell’atto impugnato nella parte in cui non hanno rilevato come l’autorizzazione del Comune fosse congruamente motivata anche mediante rinvio al parere della commissione edilizia, con conseguente sovrapposizione della valutazione effettuata dalla Soprintendenza a quella dell’autorità preposta alla gestione del vincolo.
L’appello rileva, inoltre, come la Soprintendenza motivi la propria determinazione facendo riferimento alla mancanza di un progetto di riqualificazione della cava, nel cui abito sono collocate le opere, che esulerebbe dalle finalità cui è preposto il parere della Soprintendenza stessa.
Il motivo è fondato.
L’atto di autorizzazione dell’ente locale, espressione dell’esercizio di valutazioni tecniche, deve contenere un’adeguata motivazione, indicando i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria (art. 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990).
L’amministrazione statale, nella vigenza della disciplina sopra riportata, poteva disporre, in presenza di qualsiasi vizio di legittimità, l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, con il limite costituito dal divieto di effettuare «un riesame complessivo delle valutazioni compiute dall’ente competente tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione» (v. per tutte Cons. Stato, Ad. plen., 14.12.2001, n. 9; da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 14.08.2012, n. 4562).
Tale limite sussiste, però, soltanto se l’ente che rilascia l’autorizzazione di base abbia adempiuto al suo obbligo di motivare in maniera adeguata in ordine alla compatibilità paesaggistica dell’opera. In caso contrario sussiste un vizio di illegittimità per difetto o insufficienza della motivazione e ben possono gli organi ministeriali annullare il provvedimento adottato per vizio di motivazione e indicare –anche per evidenziare l’eccesso di potere nell’atto esaminato– le ragioni di merito che concludono per la non compatibilità delle opere realizzate con i valori tutelati (tra gli altri, Cons. Stato, sez. VI, 18.01.2012, n. 173; Id., 28.12.2011, n. 6885; Id., 21.09.2011, n. 5292).
Nella fattispecie in esame, la vicenda sottoposta all’esame del Collegio presenta profili di particolarità.
Il Comune di Maiori, richiamando il parere della commissione edilizia integrata, ha rilasciato la prescritta autorizzazione con le seguenti prescrizioni:
- obbligo di utilizzare «per il trattamento delle superficie esterne intonaci tradizionali di colorazione compatibili con il contesto paesaggistico circostante quale quello della cava dismessa di Erchie»;
- «vengano comunque utilizzati materiali compatibili con l’art. 26 della legge regionale n. 35 del 1987».
La Soprintendenza ha ritenuto che tale provvedimento comunale fosse privo di adeguata motivazione.
In particolare, si è rilevato che gli immobili in questione, essendo «ben visibili da numerosi punti di vista e di belvedere perché di dimensioni consistenti, di tipologie edilizia e rifinitura di modesto valore architettonico» sono «dissonanti con il contesto paesaggistico e le peculiarietà scandite» dal provvedimento di tutela e che «la proposta di sanatoria è finalizzata al mantenimento dei manufatti così come realizzati e funzionali all’attività svolta, per i quali, tra l’altro, vengono proposti opinabili e non meglio finalizzati interventi di manutenzione».
Svolta questa premessa, la Soprintendenza rileva che la proposta «non è corredata da alcun progetto di riqualificazione paesaggistica dell’area sulla quale insistono, pure previsto ed incentivato dalla vigente normativa regionale (l.r. n. 17/1995) e che l’area rimane ancora testimone delle dismesse attività; né è possibile condividere, al momento, la volontà (espressa dal solo tecnico incaricato estensore della pratica di condono) di avvio ad una ipotetica successiva fase progettuale la riqualificazione generale dell’area». Si conclude affermando che «quanto dichiarato in atti circa l’ipotesi di riqualificazione non consente a questo ufficio di potere valutare compiutamente l’ipotesi di condonabilità dei predetti manufatti».
Da quanto sin qui esposto, risulta chiaramente come la Soprintendenza fondi, essenzialmente, il diniego di autorizzazione sulla mancanza di un progetto di riqualificazione delle cave dismesse. Ma tale prescrizione non rappresenta una condizione per l’ottenimento del condono. L’amministrazione statale richiama genericamente la legge della Regione Campania 13.04.1995, n. 17 (Modifiche ed integrazioni alla legge regionale 13.12.1985, n. 54, concernente la disciplina della coltivazione delle cave e delle torbiere nella Regione Campania), la quale ha modificato la legge della Regione Campania, 13.12.1985, n. 54 (Coltivazione di cave e torbiere).
Non indica, però, alcuna specifica disposizione che condiziona il rilascio dell’autorizzazione a fini del condono edilizio alla previa presentazione di un progetto di riqualificazione dell’area. In mancanza di un chiaro vincolo normativo, che la Soprintendenza avrebbe dovuto individuare, la sua valutazione si sarebbe dovuta limitare a valutare la compatibilità degli interventi con l’attuale stato dei luoghi.
Ed in relazione a tale ultimo profilo, come emerge da quanto riportato, le valutazioni tecniche effettuate dalla Soprintendenza sono generiche e comunque compatibili, come del resto fatto dal Comune, con l’adozione di un provvedimento favorevole con precise prescrizioni da osservare.
In definitiva, dunque, a fronte di un atto comunale che, sia pur in modo sintetico, ha valutato le opere con il contesto paesaggistico effettivamente esistente subordinando il rilascio del provvedimento al rispetto di puntuali condizioni, la Soprintendenza ha annullato tale atto, rilevando un difetto di motivazione, a cui però è seguita una motivazione del provvedimento di annullamento fondata principalmente su ragioni non ancorate ad un preciso parametro legale di validità (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.05.2016 n. 1942 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAUn abuso consistente in una realizzazione doppia rispetto a quella consentita (165 mq. rispetto a 83 mq.) esclude ex se che la fattispecie possa rientrare nelle ipotesi delineate dalla nota Mibact 13.09.2010 prot. n. 1672, circolare invocata, ossia della non percepibilità della modificazione dell’aspetto esteriore.
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E' legittimo che, in presenza di un abuso ictu oculi non sanabile, il Comune possa rigettare l’istanza di sanatoria (ex art. 167 dlgs 42/2004) senza coinvolgere l’Amministrazione dei beni culturali.

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10. Parimenti infondato è il ricorso della sig.ra Sc..
11. La presentazione di un’istanza di sanatoria, respinta dal Comune di Assisi, con ordinanza n. 312, prot. 30027, del 05.08.2010, avverso la quale l’interessata propose, in primo gado, motivi aggiunti, dimostra la piena consapevolezza dell’abusività (sia pure parziale) dell’opera.
12. Il ricorso in appello può ricondursi a un’unica censura: l’aver il comune adottato il diniego di sanatoria senza sottoporla al preventivo parere della competente soprintendenza.
Anche nel giudizio d’appello la parte invoca la nota del Ministero del beni culturali 13.09.2010, prot. n. 16721 che, a suo giudizio, dichiara paesaggisticamente irrilevanti gli interventi non percepibili e visibili.
Orbene in tale nota si afferma che “la non percepibilità della modificazione dell’aspetto esteriore del bene protetto elide in radice la sussistenza stessa dell’illecito contestato”.
Ove addirittura l’incremento di volume o di superficie (che dovrà per forza di cose essere di minima entità) non risulti neppure visibile, allora dovrà evidentemente ritenersi insussistente in radice l’illecito e, dunque, la domanda di sanatoria dovrà (a rigore) essere dichiarata inammissibile, e ciò non già perché osti al suo eventuale accoglimento la carenza del sopra detto presupposto negativo per la sanatoria, bensì perché trattasi in realtà di illecito insussistente, per non essere dovuta <a monte> la stessa autorizzazione paesaggistica, in presenza di un intervento obiettivamente incapace di introdurre <modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione>, in quanto oggettivamente non percepibile”.
Le opere oggetto del procedimento sono quelle indicate al § 1.
Parte appellante sostiene l’erroneità delle dimensioni dell’abuso indicate nell’originario provvedimento impugnato in quanto:
- la parte autorizzata del piano fuori terra non è di mq. 48 come affermato nell’ordinanza, ma di mq. 83, come da progetto approvato in quanto va aggiunta anche la tettoia di mq. 35,
- la parte interrata autorizzata non è di mq. 112, ma aggiunte le intercapedini di mq. 66, l’autorizzato risulta di mq. 178 come dall’ultimo progetto in variante presentato;
- non vi è stato mutamento della destinazione d’uso dell’annesso agricolo in abitativo, in quanto il manufatto è rurale, non avendo le caratteristiche e le condizioni per essere definito abitabile.
Orbene, nell’originario provvedimento impugnato il piano fuori terra veniva indicato con una dimensione di mq 165, rispetto ad una superficie autorizzata di mq 48: quindi il triplo del consentito.
Anche ad ammettere quanto sostenuto dall’appellante (ossia che la costruzione autorizzata era di 83 mq), si ha pur sempre un abuso consistente in una realizzazione doppia rispetto a quella consentita (165 rispetto a 83).
Tale circostanza esclude ex se che la fattispecie possa rientrare nelle ipotesi delineate dalla circolare invocata, ossia della non percepibilità della modificazione dell’aspetto esteriore.
Né può contestarsi che, in presenza di un abuso ictu oculi non sanabile, il Comune possa rigettare l’istanza di sanatoria senza coinvolgere l’Amministrazione dei beni culturali.
13. In conclusione entrambi gli appelli vanno rigettati con compensazione delle spese di giudizio per giusti motivi (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.05.2016 n. 1939 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul rispetto, o meno, dei termini di 45 gg., 90 gg. e 180 gg. ex art. 146 e art. 167 dlgs. 42/2004.
Qualora non sia rispettato il termine di novanta giorni stabilito dall’art. 167, comma 5, del Codice per il paesaggio, il potere dell’Amministrazione statale «continua a sussistere … ma l’interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo, per contestare l’illegittimo silenzio-inadempimento dell’organo statale».
La perentorietà del termine riguarda, infatti, «non la sussistenza del potere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento (obbligo che, se rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze)».
Quindi, «nel caso di superamento del medesimo termine (e così come avviene nel caso di superamento del termine di centottanta giorni, fissato dal medesimo art. 167, comma 5, per la conclusione del procedimento, nonché nel caso di superamento di quello di quarantacinque giorni, fissato dall’art. 146, comma 5, il Codice non ha determinato né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo».
La giurisprudenza più recente di questa Sezione, nell’esaminare la disposizione dettata dall’art. 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica nel procedimento ordinario, ha poi anche sostenuto che, decorso il termine assegnato, l’organo statale conserva la possibilità di rendere il parere ma il parere espresso tardivamente perde il suo valore vincolante e deve essere quindi autonomamente e motivatamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo.
In conseguenza il superamento del sopra richiamato termine di novanta giorni:
- consente all’interessato di proporre il ricorso previsto dall’art. 117 del codice del processo amministrativo avverso il silenzio dell’amministrazione;
- non rende illegittimo il parere tardivo;
- comporta che comunque il provvedimento conclusivo del procedimento deve far riferimento motivato al parere emesso dall’organo statale sia pure dopo il superamento del termine fissato dal richiamato art. 167, comma 5, del Codice dei beni culturali e del paesaggio.

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... per la riforma della sentenza n. 2848 del 15.12.2010 del TAR per la Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Sez. I, resa tra le parti, concernente il diniego di autorizzazione paesaggistica per la sanatoria di opere edilizie.
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6.- Passando al merito dell’appello, si deve ricordare che l’art. 146, comma 4, del d.lgs. n. 42 del 22.01.2004, recante il Codice dei beni culturali e del paesaggio, dopo aver ricordato che l'autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio, stabilisce che al di fuori dei limitati casi «di cui all'articolo 167, commi 4 e 5, l'autorizzazione non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi».
6.1.- L’art. 167, comma 4, del d.lgs. 42 del 2004 prevede quindi il possibile accertamento postumo della compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al successivo comma 5, solo nei seguenti casi:
a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
b) per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380.
6.2.- Se le opere rientrano in una delle tipologie indicate, il comma 5 dell’art. 167 prevede che «il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi … presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L'autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione».
7.- Con riferimento alla questione, oggetto della sentenza di primo grado, riguardante il rispetto del termine assegnato alle suindicate amministrazioni per l’esercizio della funzioni loro assegnate ai fini della valutazione della possibile compatibilità paesaggistica delle opere per le quali è stata chiesta la sanatoria, questa Sezione ha affermato che, qualora non sia rispettato il termine di novanta giorni stabilito dall’art. 167, comma 5, del Codice per il paesaggio, il potere dell’Amministrazione statale «continua a sussistere … ma l’interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo, per contestare l’illegittimo silenzio-inadempimento dell’organo statale» (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4656 del 18.09.2013).
La perentorietà del termine riguarda, infatti, «non la sussistenza del potere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento (obbligo che, se rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze)». Quindi, «nel caso di superamento del medesimo termine (e così come avviene nel caso di superamento del termine di centottanta giorni, fissato dal medesimo art. 167, comma 5, per la conclusione del procedimento, nonché nel caso di superamento di quello di quarantacinque giorni, fissato dall’art. 146, comma 5, il Codice non ha determinato né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo» (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4656 del 18.09.2013 cit.).
7.1.- La giurisprudenza più recente di questa Sezione, nell’esaminare la disposizione dettata dall’art. 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica nel procedimento ordinario, ha poi anche sostenuto che, decorso il termine assegnato, l’organo statale conserva la possibilità di rendere il parere ma il parere espresso tardivamente perde il suo valore vincolante e deve essere quindi autonomamente e motivatamente valutato dall’amministrazione preposta al rilascio del titolo (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2136 del 27.04.2015).
7.2.- In conseguenza il superamento del sopra richiamato termine di novanta giorni:
- consente all’interessato di proporre il ricorso previsto dall’art. 117 del codice del processo amministrativo avverso il silenzio dell’amministrazione;
- non rende illegittimo il parere tardivo;
- comporta che comunque il provvedimento conclusivo del procedimento deve far riferimento motivato al parere emesso dall’organo statale sia pure dopo il superamento del termine fissato dal richiamato art. 167, comma 5, del Codice dei beni culturali e del paesaggio.
8.- Facendo applicazione di tali principi l’appellata sentenza del TAR di Lecce deve essere riformata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.05.2016 n. 1935 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2016

EDILIZIA PRIVATAL’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, al comma 5, dispone che “il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vicolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni […]”.
Di talché, qualora non sia rispettato il termine di novanta giorni stabilito dall’art. 167, comma 5, del Codice per il paesaggio, il potere dell’Amministrazione continua a sussistere (tanto che un suo parere tardivo resta comunque disciplinato dal medesimo comma 5), ma l’interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo, per contestare l’illegittimo silenzio-inadempimento dell’organo statale: la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento (obbligo che, se rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze sulle spese del giudizio derivato dall’inerzia del funzionario).
Infatti, nel caso di superamento del medesimo termine (e così come avviene nel caso di superamento del termine di centottanta giorni, fissato dal medesimo art. 167, comma 5, per la conclusione del procedimento, nonché nel caso di superamento di quello di quarantacinque giorni, fissato dall’art. 146, comma 5), il Codice non ha determinato né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo.
Pertanto, il superamento del sopra richiamato termine di novanta giorni:
- consente all’interessato di proporre il ricorso previsto dall’art. 117 del codice del processo amministrativo (così come in linea di principio ha ritenuto la sentenza di primo grado);
- non rende illegittimo in quanto tale il parere tardivo;
- comporta che comunque il provvedimento conclusivo del procedimento deve attenersi al parere vincolante, sia pure emesso dopo il superamento del termine fissato dal richiamato art. 167, comma 5.

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4. - Con il primo motivo di appello il signor Casella ha censurato il capo di sentenza che ha respinto la censura di illegittimità del parere in quanto rilasciato oltre il termine perentorio di novanta giorni.
4.1 - Il primo giudice ha respinto il motivo rilevando che: “Costituisce orientamento giurisprudenziale, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, che dal mancato rispetto del termine, previsto dall’art. 167, comma 5, d.lgs. 42 del 2004 per il rilascio del parere, non maturi alcuna decadenza del potere della Soprintendenza. S’è convincentemente affermato che la perentorietà del termine non riguarda affatto la sussistenza del potere bensì l’obbligo di concludere la fase del procedimento. A corollario: il parere tardivo non è ex se illegittimo tant’è che il provvedimento conclusivo del procedimento deve comunque attenersi al parere ancorché emesso dopo che è spirato il termine di cui al 5° comma dell’art. 167 d.lgs. cit. (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 18.09.2013 n. 4656; Tar Puglia, Lecce, sez. I, 12.07.2013 n. 1681)”.
4.2 - Con il primo motivo di appello, l’appellante rileva che il parere impugnato è stato emesso tardivamente (dopo 108 giorni): pertanto, esso sarebbe nullo avendo perso l’Amministrazione il potere di rilasciarlo, e comunque detto atto –ove pure fosse ritenuto valido– non sarebbe più stato vincolante, con la conseguenza che l’Amministrazione Comunale avrebbe dovuto motivare autonomamente la propria determinazione non potendo limitarsi a richiamare il parere della Soprintendenza.
4.3 - Il Comune di Portovenere ha replicato che –ove detto parere dovesse ritenersi non vincolante– il ricorso sarebbe inammissibile trattandosi di atto endoprocedimentale.
4.4. - La difesa della società Rai Way, invece, ha sottolineato l’infondatezza della censura richiamando il costante orientamento della giurisprudenza.
4.5 - La doglianza non può essere accolta.
Condivide, infatti, la Sezione i principi affermati dal primo giudice che richiamano la giurisprudenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato.
L’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, al comma 5, dispone che “il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vicolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della Soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni […]”.
Ritiene innanzitutto il Collegio che, qualora non sia rispettato il termine di novanta giorni stabilito dall’art. 167, comma 5, del Codice per il paesaggio, il potere dell’Amministrazione continua a sussistere (tanto che un suo parere tardivo resta comunque disciplinato dal medesimo comma 5), ma l’interessato può proporre ricorso al giudice amministrativo, per contestare l’illegittimo silenzio-inadempimento dell’organo statale: la perentorietà del termine riguarda non la sussistenza del potere, ma l’obbligo di concludere la fase del procedimento (obbligo che, se rimasto inadempiuto, può essere dichiarato sussistente dal giudice, con le relative conseguenze sulle spese del giudizio derivato dall’inerzia del funzionario).
Infatti, nel caso di superamento del medesimo termine (e così come avviene nel caso di superamento del termine di centottanta giorni, fissato dal medesimo art. 167, comma 5, per la conclusione del procedimento, nonché nel caso di superamento di quello di quarantacinque giorni, fissato dall’art. 146, comma 5), il Codice non ha determinato né la perdita del relativo potere, né alcuna ipotesi di silenzio qualificato o significativo.
Pertanto, il superamento del sopra richiamato termine di novanta giorni:
- consente all’interessato di proporre il ricorso previsto dall’art. 117 del codice del processo amministrativo (così come in linea di principio ha ritenuto la sentenza di primo grado);
- non rende illegittimo in quanto tale il parere tardivo;
- comporta che comunque il provvedimento conclusivo del procedimento deve attenersi al parere vincolante, sia pure emesso dopo il superamento del termine fissato dal richiamato art. 167, comma 5 (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18.09.2013, n. 4656).
Ne consegue l’infondatezza della censura (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26.04.2016 n. 1613 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAI box prefabbricati sono riconducibili alla nozione di “volume tecnico” trattandosi di opere prive di una qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima: come tali non generano alcun aumento di carico territoriale o di impatto visivo.
La realizzazione di questi piccoli box non costituisce quindi elemento ostativo al rilascio dell’autorizzazione paesistica postuma.

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6. - Con il quarto motivo di appello l’appellante ha reiterato le censure assorbite del primo giudice.
6.1 - Ha quindi riproposto la censura di violazione dell’art. 167, comma 4, lett. a), del D.Lgs. 42/2004, sottolineando come l’accertamento di compatibilità paesaggistica postuma sia possibile “per i lavori realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati”, rilevando che nel caso di specie, invece, vi sarebbe stata la realizzazione di volumi consistenti in box prefabbricati.
6.2 - La censura è infondata.
Occorre preventivamente rilevare che i box prefabbricati sono riconducibili alla nozione di “volume tecnico” trattandosi di opere prive di una qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata a solo contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima: come tali non generano alcun aumento di carico territoriale o di impatto visivo (cfr. Cons. Stato Sez. VI, Sent., 31/03/2014, n. 1512).
La realizzazione di questi piccoli box non costituisce quindi elemento ostativo al rilascio dell’autorizzazione paesistica postuma
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26.04.2016 n. 1613 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Realizzazione di un guado temporaneo sul Fiume ... in Comune di .... Risposta a richiesta parere (Regione Emilia Romagna, nota 14.04.2016 n. 267817 di prot.).
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In merito alla richiesta di cui all'oggetto, acquisita agli atti di questo Ufficio, con la quale si chiede parere alla Regione, in quanto ente delegante dell’esercizio della funzione autorizzatoria, in merito all’assoggettamento alla autorizzazione paesaggistica di un manufatto consistente in un guado temporaneo sul fiume ..., la cui funzione è finalizzata esclusivamente a permettere il trasposto di materiali per la realizzazione di un impianto di energia rinnovabile idroelettrica in Comune di ..., e solo per il periodo necessario al compimento di tale opera, si rileva quanto segue. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Rapporti tra autorizzazione paesaggistica e permesso di costruire.
L'autorizzazione paesistica, essendo finalizzata alla salvaguardia del paesaggio quale bene costituzionalmente protetto tanto sotto l'aspetto estetico e culturale quanto sotto il profilo di risorsa economica, è un provvedimento distinto ed autonomo rispetto ai provvedimenti autorizzatori in materia urbanistica, i quali sono invece volti ad assicurare la corretta gestione del territorio, sotto il profilo dell'uso e della trasformazione programmata di esso in una visione unitaria e complessiva, con la conseguenza che, stante la reciproca autonomia dei due provvedimenti ad ogni effetto, ivi compreso quello sanzionatorio, il reato paesaggistico è integrato tutte le volte in cui manchi la relativa autorizzazione dell'autorità preposta alla tutela dell'interesse paesaggistico, a nulla rilevando che la stessa autorità, se preposta anche alla tutela degli interessi urbanistici, abbia compiuto, in ragione della pluralità degli interessi presidiati dalle rispettive norme, una autonoma valutazione in quest'ultimo senso e non anche, come necessario, anche ai fini paesaggistici.
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3. Anche il secondo motivo è manifestamente infondato, essendo risultato incontroverso che il ricorrente realizzò il fabbricato senza aver ottenuto alcun titolo abilitativo.
In particolare, per quanto concerne il reato paesaggistico, la costruzione fu realizzata senza che fosse stata mai rilasciata la necessaria autorizzazione da parte del competente ufficio della Regione sarda, cosicché è stato correttamente ritenuto del tutto irrilevante il fatto che l'imputato avesse confidato nella definizione delle procedure concernenti l'approvazione del piano di lottizzazione, cui era subordinato il rilascio del permesso a costruire e dunque la legittima edificazione dei singoli edifici, posto che le disposizioni in materia urbanistica e paesaggistica prevedono tassativamente che le opere edilizie possano essere realizzate soltanto dopo il rilascio dei preventivi provvedimenti abilitativi da parte delle amministrazioni competenti, laddove invece il ricorrente ha comunque dato corso alle opere in assenza della prescritta autorizzazione paesistica.
Sono pertanto del tutto irrilevanti le obiezioni formulate dal ricorrente, anche sotto il profilo del difetto di motivazione, avendo la Corte d'appello fatto buon governo del principio affermato dalla giurisprudenza di legittimità secondo il quale l'autorizzazione paesistica, essendo finalizzata alla salvaguardia del paesaggio quale bene costituzionalmente protetto tanto sotto l'aspetto estetico e culturale quanto sotto il profilo di risorsa economica, è un provvedimento distinto ed autonomo rispetto ai provvedimenti autorizzatori in materia urbanistica, i quali sono invece volti ad assicurare la corretta gestione del territorio, sotto il profilo dell'uso e della trasformazione programmata di esso in una visione unitaria e complessiva, con la conseguenza che, stante la reciproca autonomia dei due provvedimenti ad ogni effetto, ivi compreso quello sanzionatorio, il reato paesaggistico è integrato tutte le volte in cui manchi, come nella specie, la relativa autorizzazione dell'autorità preposta alla tutela dell'interesse paesaggistico, a nulla rilevando che la stessa autorità, se preposta anche alla tutela degli interessi urbanistici, abbia compiuto, in ragione della pluralità degli interessi presidiati dalle rispettive norme, una autonoma valutazione in quest'ultimo senso e non anche, come necessario, anche ai fini paesaggistici (Sez. 3, n. 23230 del 22/04/2004, Verdelocco, Rv. 229437).
Deriva da ciò anche la legittimità dei provvedimenti sanzionatori di tipo amministrativo di rimessione in pristino dello stato dei luoghi disposti dal giudice penale per la violazione della normativa paesaggistica (tratta da www.lexambiente.it - Corte di Cassazione, sez. III penale, sentenza 14.04.2016 n. 15466).

EDILIZIA PRIVATALa visione aerea satellitare non vieta il nuovo sottotetto. Non si possono «cristallizzare» i luoghi in virtù della tecnologia.
Tar di Brescia. Sì alla modifica: il paesaggio va tutelato in base alla normale percepibilità.

La modifica di un sottotetto non può trovare ostacolo nella visione aerea da Google, quando si discute di tutela dei beni ambientali: lo sottolinea il TAR Lombardia-Brescia (Sez. I, ordinanza 04.04.2016 n. 270), chiarendo i rapporti tra privati e Soprintendenza al paesaggio.
Il proprietario di un sottotetto in zona paesistica vincolata, avrebbe potuto rendere abitabili i luoghi realizzando un terrazzo “a tasca” (detto anche “ad asola”), con aperture di 5 e di 2 metri: in tal modo infatti sarebbe stato raggiunto l’indice minimo aeroilluminante per i locali sottostanti.
La Soprintendenza, competente per l’autorizzazione (articolo 146 del Dlgs 42/2004), si è, tuttavia, opposta osservando che l’innovazione sarebbe stata visibile da percorsi pedonali e carrabili di una collina sovrastante. Inoltre, era anche possibile la visione satellitare del terrazzo. Appunto su quest’ultimo argomento il Tar si è pronunciato in modo innovativo, osservando che la visione satellitare si affermerà in futuro, probabilmente, come la principale forma di fruizione delle bellezze paesistiche, consentendo ad un numero indeterminato di persone di accedere ad immagini attraverso Internet.
Tuttavia oggi, da tale cambiamento del pubblico che fruisce del paesaggio, non deriva un vincolo di immodificabilità rafforzato, sui luoghi osservabili. Anche questo nuovo tipo di visione, secondo i giudici, va collocato in una scala di valori che riguardano il pregio paesistico, pregio che deve essere sempre riferito ad un insieme complesso e non a singoli dettagli messi in primo piano. Il giudice ha quindi imposto alla Sovrintendenza di pronunciarsi nuovamente, semmai imponendo eventuali misure di mitigazione dell’intervento edilizio.
In altri termini, secondo il Tar, il paesaggio va tutelato in coerenza a una normale percepibilità; la dimensione del bene da tutelare deve continuare a essere quella del passante, del turista, dell’amante dell’arte o del paesaggio; occorre immedesimarsi nel progettista che a suo tempo ha ideato i luoghi generando armonia e qualità, e da tutto ciò può derivare una corretta tutela paesistica.
Tutela che può esprimersi anche attraverso un divieto assoluto di modifica (impedendo un’alterata percezione dei luoghi), ma senza giungere ad un’assoluta cristallizzazione dei luoghi causata dell’evolversi di tecnologie (visioni aeree, uso di droni, elevata risoluzione delle immagini) focalizzando dettagli non usualmente percepibili.
Nella tutela del paesaggio, fino ad oggi, problemi del genere sono emersi quando si è inteso modificare l’interno di costruzioni in zone vincolate quali cantine, ambienti e suddivisioni interne, solai o murature interne prive di pregio specifico: per interventi su tali elementi edilizi, ad esempio, il vincolo derivante da distanza dal mare (300 metri) è stato ritenuto irrilevante (Tar Lecce 321/2014, Firenze 671/2014).
Anche il modesto innalzamento di un solaio di copertura può risultare irrilevante sotto l’aspetto paesaggistico (se di 40 centimetri: Tar Brescia 39/2015, Consiglio di Stato 3676/2013), mentre se il vincolo è storico-artistico, genera immodificabilità assoluta. A seconda quindi del tipo di vincolo e della percezione che si vuole garantire, i giudici ritengono necessaria una scala graduata, che non può essere alterata dalla tecnologia e dai dettagli delle visioni aeree, nel senso che il paesaggio è un valore complessivo che non si accresce per la sola migliore osservabilità consentita dalla tecnologia
(articolo Il Sole 24 Ore del 28.04.2016).
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MASSIMA
... per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia:
- del provvedimento del responsabile dello Sportello Unico dell’Edilizia del 24.12.2015, con il quale è stata negata l’autorizzazione paesistica per un intervento di recupero del sottotetto di un edificio situato in viale Venezia;
- del parere negativo vincolante della Soprintendenza del 22.12.2015, con il quale è stata dichiarata l’assenza di compatibilità paesistica ex art. 146, comma 5, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42;
...
Considerato a un sommario esame:
1. I ricorrenti hanno chiesto al Comune di Brescia in data 11.05.2015 l’autorizzazione paesistica per un intervento di recupero del sottotetto in un edificio situato in viale Venezia. Il progetto prevede anche la realizzazione di due tasche nella copertura (rispettivamente di metri 5,00x1,70 e 2,40x1,10) allo scopo di assicurare il raggiungimento dei rapporti aeroilluminanti nei locali del sottotetto.
2. Sull’area grava il vincolo paesistico posto dal DM 07.05.1952.
3. La Commissione comunale per il paesaggio ha espresso parere favorevole in data 10.09.2015, dopo aver preso atto di alcune modifiche progettuali che hanno ridimensionato l’impatto dell’intervento. È stato prescritto il mantenimento dell’orditura e dei caratteri architettonici della gronda.
4. La Soprintendenza, in data 22.12.2015, ha invece espresso parere vincolante negativo ai sensi dell’art. 146, comma 5, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42. Secondo la Soprintendenza vi sarebbero le seguenti criticità:
   (i) le tasche nella copertura non sono elementi architettonici tradizionali, e provocherebbero la perdita della leggibilità dell’insediamento storico-paesistico;
   (ii) l’innovazione sarebbe visibile dai percorsi pedonali e carrabili, e in particolare dalla collina sovrastante. Nella relazione depositata il 23.03.2016 la Soprintendenza sottolinea che non sarebbe comunque possibile escludere la visione mediante satelliti, accessibile da ogni parte del pianeta.
5. Il Comune si è adeguato, e con provvedimento del responsabile dello Sportello Unico dell’Edilizia del 24.12.2015 ha negato l’autorizzazione paesistica.
6. Il ricorso richiama le valutazioni dell’arch. Au.Lo., esposte nella relazione del 12.02.2016. In particolare, la relazione mette in evidenza i seguenti aspetti:
   (i) i percorsi pedonali e carrabili della collina non consentono di osservare agevolmente la zona in questione;
   (ii) l’impatto visivo delle tasche nella copertura è completamente diluito nella visione d’insieme dai punti panoramici e dall’alto;
   (iii) ben 6 dei 14 edifici che compongono l’isolato sono dotati di aperture a tasca nella copertura.
7. Sulla vicenda così sintetizzata si possono formulare le seguenti osservazioni:
   (a)
la leggibilità del paesaggio urbano tradizionale presuppone la conservazione di una pluralità di elementi (forma e orditura della gronda, materiali, colori), ma non di tutte le caratteristiche storicamente attestate in un gruppo di edifici. Il giudizio di leggibilità è dato infatti dall’insieme degli elementi caratterizzanti. La modifica di uno di questi può essere bilanciata e riassorbita nell’immagine complessiva grazie alla persistenza degli altri;
   (b) occorre poi sottolineare che
le innovazioni necessarie per garantire gli attuali standard igienico-sanitari delle abitazioni sono maggiormente accettabili, in un giudizio estetico aggiornato, rispetto a innovazioni voluttuarie e frivole;
   (c)
la presenza di tasche nelle coperture di quasi la metà degli edifici che compongono l’isolato permette tuttora di apprezzare il pregio architettonico della zona. Non sembra quindi ragionevole ritenere che le due nuove aperture a tasca progettate dai ricorrenti possano alterare l’equilibrio generale;
   (d) al contrario,
appare evidente che in una visione d’insieme, e quindi da lontano, come è necessario nel giudizio paesistico, le aperture a tasca di modeste dimensioni sono diluite nel paesaggio e non sono percepibili come elementi di interruzione o disturbo;
  
(e) infine, è verosimile che la visione satellitare possa affermarsi in un prossimo futuro come la principale forma di fruizione delle bellezze paesistiche, in considerazione del numero di persone in grado di accedere alle immagini da ogni parte del mondo via Internet. Da tale cambiamento nella composizione del pubblico non deriva però un vincolo di immodificabilità rafforzato a carico dei luoghi osservabili. Anche in questo nuovo tipo di visione, infatti, è necessario individuare una scala alla quale collegare il giudizio paesistico, che è sempre riferito a un insieme complesso e non a singoli dettagli messi in primo piano.
8. Sussistono quindi i presupposti per concedere una misura cautelare sospensiva e propulsiva. Sospesi i provvedimenti impugnati, vi è l’obbligo per la Soprintendenza di riesaminare la domanda di autorizzazione paesistica, nel rispetto delle indicazioni sopra esposte, e garantendo il contraddittorio con i ricorrenti. Il riesame è diretto in particolare a definire eventuali misure di mitigazione dell’intervento edilizio. Il termine ragionevole per tale adempimento è fissato in 120 giorni dal deposito della presente ordinanza.

marzo 2016

EDILIZIA PRIVATALa valutazione degli abusi edilizi presuppone una visione complessiva e non atomistica degli interventi posti in essere, in quanto il pregiudizio arrecato all’assetto urbanistico deriva non dal singolo intervento ma dall'insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio.
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Nel caso all’esame la copertura della pompeiana e l’aggiunta delle strutture metalliche coperte, hanno creato un autonomo organismo edilizio di rilevanti dimensioni stabilmente destinato a sala da pranzo del locale che deve pertanto essere qualificata come nuova opera per consistenza e funzione di ampliamento del locale dal punto di vista della volumetria e della superficie utile commerciale.
Infatti, come è stato osservato proprio con riguardo all’abusiva copertura di strutture del tipo di quella in esame:
- dal punto di vista tecnico-giuridico la pompeiana, a prescindere dai materiali usati e dalle concrete categorie definitorie (porticato, pergolato, gazebo, berceau, dehor), è caratterizzata dal dover essere una struttura costruttiva leggera e aperta, la cui copertura (teli, rampicanti, assi distanziate) deve consentire di fare filtrare l’aria e la luce, assolvendo a finalità di ombreggiamento e di protezione nel passaggio o nella sosta delle persone, in soluzione di continuità con lo spazio circostante e senza creare interruzione dimensionale dell’ambiente in cui è installata;
- l’aspetto tipico di essa risiede nella mancanza di pareti e di una copertura integrale assimilabile ad un tetto o solaio, che si viene invece a concretizzare con una copertura che la faccia configurare come volume edilizio;
- la stabile destinazione funzionale a sala da pranzo comporta lo snaturamento dei caratteri propri della pompeiana;
- è da escludersi la possibilità di riscontrare precarietà dell'opera, ai fini dell'esenzione dal permesso di costruire, quando la medesima sia destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione.
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Da quanto esposto emerge che l’intervento edilizio è qualificabile come nuova opera assoggettata al previo rilascio di un permesso di costruire, che la medesima era incompatibile con la destinazione agricola dell’area prevista dallo strumento urbanistico allora vigente, che era necessario il previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in quanto si tratta di opera che altera l’aspetto esteriore dell’edificio cui accede e che pertanto correttamente il Comune ha sanzionato l’abuso con un’ordinanza di rimozione e ripristino allo stato originario ed autorizzato dei luoghi.

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... per l'annullamento del provvedimento del Comune di Abano Terme, a firma del Dirigente del V Settore 17.06.1999 prot. n. 16032, con cui si ordina alla Società ricorrente, relativamente al fabbricato ad uso commerciale-residenziale in Abano Terme, via ... n. 46, di demolire le opere pretestamente abusive entro il termine di 90 giorni.
...
Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Le censure proposte, che possono essere valutate unitariamente, si fondano sull’erroneo presupposto che l’abuso edilizio dovrebbe essere considerato come consistente nella mera apposizione di un telo di nylon, come tale qualificabile come opera amovibile, non soggetta al previo rilascio di un titolo edilizio, o tutt’al più qualificabile come intervento di manutenzione straordinaria non sanzionabile con un’ordinanza di demolizione, irrilevante da un punto di vista urbanistico ed inoltre non soggetta al previo rilascio di un’autorizzazione paesaggistica perché costituente un intervento edilizio minore.
Tale ordine di idee non può essere condiviso.
Come è noto la valutazione degli abusi edilizi presuppone una visione complessiva e non atomistica degli interventi posti in essere, in quanto il pregiudizio arrecato all’assetto urbanistico deriva non dal singolo intervento ma dall'insieme delle opere realizzate nel loro contestuale impatto edilizio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 06.06.2012 n. 3330; Consiglio di Stato, Sez. VI, 12.06.2014, n. 2985).
Nel caso all’esame la copertura della pompeiana e l’aggiunta delle strutture metalliche coperte, hanno creato un autonomo organismo edilizio di rilevanti dimensioni stabilmente destinato a sala da pranzo del locale che deve pertanto essere qualificata come nuova opera per consistenza e funzione di ampliamento del locale dal punto di vista della volumetria e della superficie utile commerciale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. I, 06.05.2013, n. 1193).
Infatti, come è stato osservato proprio con riguardo all’abusiva copertura di strutture del tipo di quella in esame (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 31.10.2013, n. 5265):
- dal punto di vista tecnico-giuridico la pompeiana, a prescindere dai materiali usati e dalle concrete categorie definitorie (porticato, pergolato, gazebo, berceau, dehor), è caratterizzata dal dover essere una struttura costruttiva leggera e aperta, la cui copertura (teli, rampicanti, assi distanziate) deve consentire di fare filtrare l’aria e la luce, assolvendo a finalità di ombreggiamento e di protezione nel passaggio o nella sosta delle persone, in soluzione di continuità con lo spazio circostante e senza creare interruzione dimensionale dell’ambiente in cui è installata;
- l’aspetto tipico di essa risiede nella mancanza di pareti e di una copertura integrale assimilabile ad un tetto o solaio, che si viene invece a concretizzare con una copertura che la faccia configurare come volume edilizio;
- la stabile destinazione funzionale a sala da pranzo comporta lo snaturamento dei caratteri propri della pompeiana;
- è da escludersi la possibilità di riscontrare precarietà dell'opera, ai fini dell'esenzione dal permesso di costruire, quando la medesima sia destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.12.2007, n. 6615).
Da quanto esposto emerge che l’intervento edilizio è qualificabile come nuova opera assoggettata al previo rilascio di un permesso di costruire, che la medesima era incompatibile con la destinazione agricola dell’area prevista dallo strumento urbanistico allora vigente, che era necessario il previo rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in quanto si tratta di opera che altera l’aspetto esteriore dell’edificio cui accede e che pertanto correttamente il Comune ha sanzionato l’abuso con un’ordinanza di rimozione e ripristino allo stato originario ed autorizzato dei luoghi.
Il ricorso in definitiva deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 22.03.2016 n. 297 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Solare free sui tetti.
«Libera» l'installazione di pannelli solari negli immobili ricadenti in aree tutelate paesaggisticamente, con la sottrazione al controllo autorizzativo paesaggistico. Ma questo nel solo caso in cui il posizionamento degli impianti sul tetto o sul lastrico solare sia tale da non poter essere visibile dall'esterno.

Questo è quanto si legge nella nota 15.03.2016 n. 7716 di prot. del Ministero dei beni culturali in merito all'installazione di impianti solari fotovoltaici con il modello unico negli immobili ricadenti in aree tutelate paesaggisticamente.
Ricordiamo che il decreto del ministro dello sviluppo economico 19.05.2015 ha introdotto l'iter semplificato (cosiddetto modello Unico) per la realizzazione, la connessione e l'esercizio di nuovi impianti fotovoltaici per i quali sia richiesto contestualmente l'accesso al regime dello scambio sul posto.
I produttori interessati dovranno pertanto interfacciarsi esclusivamente con i gestori di rete per inoltrare il modello Unico (articolo ItaliaOggi del 14.04.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Impianti solari termici o fotovoltaici aderenti o integrati nei tetti — Decreto ministeriale 19.05.2015, recante: "Approvazione del modello unico per la realizzazione, la connessione e l'esercizio di piccoli impianti fotovoltaici integrati sui tetti degli edifici" (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 15.03.2016 n. 7716 di prot.).
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Si riscontra la nota prot. n. 581 del 15 febbraio con la quale codesta Direzione, riprendendo i contenuti della precedente richiesta del 21.12.2015, prot. n. 31357, chiede l'avviso di questo Ufficio relativamente alla corretta interpretazione da darsi, nel caso di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica per l'installazione di impianti solari fotovoltaici, alle normative di settore per lo sviluppo dell'efficientamento degli usi finali dell'energia negli immobili ricadenti in aree tutelate paesaggisticamente.
Le richieste di parere derivano dalle sollecitazioni provenienti, nel primo caso, dalla Regione Lombardia relativamente all'applicazione del Decreto ministeriale, adottato dal Ministro dello Sviluppo economico il 19.05.2015 a seguito di quanto disposto dall'articolo 7-bis del decreto legislativo n. 28 del 2011, recante: "Approvazione del modello unico per la realizzazione, la connessione e l'esercizio di piccoli impianti fotovoltaici integrati sui tetti degli edifici", e, nel secondo caso, dalla Soprintendenza Belle arti e paesaggio di Alessandria che, nello specifico, fa riferimento alla sentenza n. 1946/2014, con la quale il TAR Piemonte perviene alla conclusione di considerare esclusi dalla necessità di acquisire l'autorizzazione paesaggistica gli impianti in argomento, se non già ricadenti in aree dichiarate ai sensi dell'articolo 136 del Codice, lett. b) e c). (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Marostica (Vicenza), dichiarazione di notevole interesse pubblico del centro storico — decreto dirigenziale generale 22.02.2012 — art. 146, comma 5, decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 11.03.2016 n. 7457 di prot.).
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La Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Veneto, con nota prot. 10576 del 27.06.2014, integrata con nota prot. 12648 del 30.07.2014, ha formulato specifico quesito in ordine agli effetti giuridici in materia di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica che deriverebbero dall'adeguamento degli strumenti urbanistici comunali alle prescrizioni d'uso contenute nella dichiarazione d'interesse pubblico in oggetto, all'esito della positiva verifica da parte del Ministero.
A tal fine la suddetta Direzione ha precisato che la componente prescrittiva di cui alla dichiarazione di interesse pubblico de qua presenta un grado di dettaglio equivalente a quello attribuito alle specifiche prescrizioni d'uso di cui all'art. 143, comma 1, lett. b), del codice di settore.
Il quesito riveste portata generale a fronte della mutata natura (obbligatoria non vincolante, così detta "dequotazione") che assume il parere del Soprintendente nel procedimento di autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell'art. 146, comma 5, del codice, in correlazione all'approvazione delle prescrizioni d'uso dei beni paesaggisticamente tutelati e alla positiva verifica da parte del Ministero dell'avvenuto adeguamento degli strumenti urbanistici. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Oggetto: Torino - immobili demaniali di proprietà della città metropolitana denominati "Palazzo della Prefettura" e "Caserma Chiaffredo Bergia" — dichiarazione dell'interesse culturale particolarmente importante di cui all'art. 10, comma 3, lett. d), del decreto legislativo n. 42 del 2004 - conferimento a Invimit Sgr S.p.A. (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 04.03.2016 n. 6747 di prot.).
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Si riscontra il quesito di cui alla nota prot. 14325 del 09.12.2015 della Soprintendenza Belle arti e paesaggio per il comune e la provincia di Torino, trasmessa a questo Ufficio a cura del Segretariato generale con nota prot. 467 del 15.01.2016, in ordine alla legittimità del conferimento a Invimit Sgr S.p.A. degli immobili demaniali di proprietà della Provincia, ora città metropolitana, di Torino denominati "Caserma Chiaffredo Bergia" e "Palazzo della Prefettura", dichiarati di interesse culturale particolarmente importante ai sensi dell'art. 10, comma 3, lett. a) e d), del decreto legislativo n. 42 del 2004 con decreti del Direttore regionale per i beni culturali e paesaggistici del Piemonte adottati, rispettivamente, in data 09.08.2013 e 10.10.2013.
La società di gestione del risparmio Invimit Sgr S.p.A. è stata costituita dal Ministero dell'economia e delle finanze secondo le previsioni dell'art. 33 del decreto-legge n. 98 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 111 del 2011, per l'istituzione di uno o più fondi d'investimento al fine di partecipare in fondi d'investimento immobiliare chiusi, promossi o partecipati da regioni, province, comuni, ed altri enti pubblici, o da società interamente partecipate dai medesimi, al fine di valorizzare e dismettere il proprio patrimonio immobiliare disponibile.
Lo scrivente Ufficio ha già chiarito con precedente parere (nota prot. 6328 del 19.03.2015) l'assoggettamento delle alienazioni di beni immobili pubblici in favore della società Invimit al regime autorizzatorio previsto dalla Sezione I del Capo IV della Parte II del codice di settore.
L'art. 54 del codice, come è noto, prevede l'inalienabilità dei beni del demanio culturale dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi dell'art. 10, comma 3, lett. d) del codice; i beni inalienabili possono essere oggetto di trasferimento esclusivamente tra gli enti pubblici territoriali ed essere utilizzati solo secondo le previsioni del Titolo II (dedicato alla fruizione e valorizzazione) della Parte II del codice. Ne consegue la conclusione della inalienabilità, allo stato, in favore di Invimit SGR S.p.A. degli immobili de quibus, gravati da vincolo storico-identitario. (...continua).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: "Castellamare di Stabia (Napoli), località Collina di Varano. Istanze del Comune e di privati finalizzate a rideterminare i provvedimenti di tutela diretti" (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 02.03.2016 n. 6433 di prot.).
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Con nota prot. 17789 del 07.11.2014 la Soprintendenza di Pompei formulava un quesito in ordine alla corretta procedura da adottare in seguito alle istanze di privati e enti finalizzate a rideterminare, in presenza di manufatti abusivi, i vincoli diretti, adottati con decreti ministeriali ai sensi della legge n. 1089 del 1939, gravanti sulla collina di Varano.
Tali vincoli risulterebbero particolarmente estesi e non corredati da planimetrie dei resti archeologici, secondo la prassi dell'epoca. La collina di Varano sarebbe interessata nella sua totalità non solo dalla presenza di tre ville monumentali parzialmente riportate alla luce, ma anche da assi viari antichi e numerosi altri rinvenimenti che nel loro insieme testimoniano l'esistenza dell'antica città di Stabiae.
Il Comune di Castellamare, a fronte di numerose istanze di condono, avrebbe manifestato l'intenzione di sottoscrivere un protocollo d'intesa con la Soprintendenza finalizzato a eliminare e/o declassificare i vincoli esistenti, anche ricorrendo all'utilizzo di indagini geoarcheologiche atte a determinare l'esistenza o meno di resti antichi, legittimanti la permanenza dei provvedimenti. Pendono inoltre avanti il Giudice amministrativo una decina di ricorsi per l'annullamento di alcuni dei vincoli, in ordine ai quali la Soprintendenza, con la rappresentanza dell'Avvocatura dello Stato, avrebbe predisposto idonee argomentazioni difensive.
La Soprintendenza chiede a questo Ufficio di esprimersi sulla legittimità della sottoscrizione del protocollo d'intesa, nelle more della definizione dei giudizi amministrativi, nonché sulle iniziative da avviare nell'ipotesi in cui i saggi geoarcheologici diano esito negativo. (...continua).

febbraio 2016

EDILIZIA PRIVATAQuanto all’ambito di applicazione del richiamato art. 167, commi 4 e 5, questo Consiglio di Stato ritiene di dover ribadire quanto già affermato e cioè che:
- l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, delle opere (art. 146, comma 4, d.lgs. n. 42 del 2004), al di fuori dai casi tassativamente previsti dall’art. 167, commi 4 e 5;
- con tale scelta il legislatore ha inteso presidiare ulteriormente il regime delle opere incidenti su beni paesaggistici, escludendo in radice che l’esame di compatibilità paesistica possa essere postergato all’intervento realizzato (sine titulo o in difformità dal titolo rilasciato) e ciò al fine di escludere che possa riconnettersi al fatto compiuto qualsivoglia forma di legittimazione giuridica;
- in altri termini, il richiamato art. 167 del codice n. 42 del 2004, evidentemente in considerazione delle prassi applicative delle leggi succedutesi in materia di condoni e sanatorie (caratterizzate di regola dall’esercizio di poteri discrezionali delle autorità preposte alla tutela del vincolo paesaggistico), ha inteso tutelare più rigorosamente i beni sottoposti al medesimo vincolo, precludendo in radice ogni valutazione di compatibilità ex post delle opere abusive (tranne quelle tassativamente indicate nello stesso art. 167);
- ove le opere risultino diverse da quelle sanabili ed indicate nell’art. 167, le competenti autorità non possono che emanare un atto dal contenuto vincolato e, cioè, esprimersi nel senso della reiezione dell’istanza di sanatoria;
- l’unica eccezione a tale rigida prescrizione riguarda il caso in cui i lavori, pur se realizzati in assenza o difformità dell’autorizzazione paesaggistica, non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
- tenuto conto del testo e della ratio dell’art. 167, nella prospettiva della tutela del paesaggio non è rilevante la classificazione dei volumi edilizi, che si suole fare al fine di evidenziare la loro neutralità, sul piano del carico urbanistico, poiché le qualificazioni giuridiche rilevanti sotto il profilo urbanistico ed edilizio non hanno rilievo, quando si tratti di qualificare le opere sotto il profilo paesaggistico, sia quando si tratti della percezione visiva di volumi, a prescindere dalla loro destinazione d’uso, sia quando comunque si tratti di modificare un terreno o un edificio o il relativo sottosuolo.

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Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dalla SOCIETÀ “PA. DE LA SU.” s.r.l. e dalla SOCIETÀ RE. LA SU. s.r.l., in persona dei legali rapp.ti p.t., rispettivamente En.Ma.De. e Gi.Gu.Ri.Pa.Be., per l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari, della determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico del Comune di Casole d’Elsa dell’08.01.2013 n. 42, avente ad oggetto il diniego definitivo della richiesta di permesso di costruire in sanatoria; della comunicazione del diniego del Responsabile del Servizio Urbanistica ed Edilizia Privata prot. n. 173 dell'08.01.2013; della nota della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici di Siena e Grosseto n. 16933 del 10.11.2011 e di ogni altro atto connesso, conseguente o presupposto.
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Il ricorso è, in parte, infondato, in parte, inammissibile.
Come dichiarato dalle stesse ricorrenti, l'area interessata dagli interventi edilizi descritti ricade all’interno della perimetrazione S.I.R. n. 89 “Montagnola Senese”, in zona sottoposta a vincolo ambientale paesaggistico ai sensi della parte III, Titolo I, del D.Lgs. 42/2004.
L'autorizzazione in ordine alla richiesta di permesso di costruire in sanatoria era, pertanto, subordinata al rilascio del prescritto parere da parte dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo paesaggistico. Tale parere, avente natura giuridica di condizione ostativa e di presupposto indefettibile per la concessione edilizia in sanatoria, comporta una verifica da parte della Regione o dei comuni delegati e, in sede di controllo dal Ministero per i beni e le attività culturali, della compatibilità dell’intervento con gli interessi paesaggistici e ambientali dell’area sottoposta a tutela (Consiglio di Stato, Sez. II, 09.03.2011, n. 104/2011).
Nel caso di specie, la competente Soprintendenza ha ritenuto la richiesta delle società interessate improcedibile, rilevando, sulla base della documentazione esaminata, che sono stati realizzati interventi, che, contrariamente a quanto affermato dalle ricorrenti, hanno comportato degli incrementi di superficie utile e di volume. In quanto tali, i suddetti interventi non rientrano tra quelli per i quali, ai sensi dell'art. 167, comma 4, del D.Lgs. 42/2004, è possibile accertare la compatibilità paesaggistica in luogo della demolizione.
In altri termini, le citate circostanze precludevano, la possibilità per la Soprintendenza di esprimere un parere favorevole sulla compatibilità paesaggistica di detta opera, atteso che l’art. 167, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 42 del 2004 ammette la possibilità di sanare le opere realizzate su un'area vincolata paesaggisticamente, in assenza di titolo abilitativo, solamente qualora le stesse "non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati".
Quanto all’ambito di applicazione del richiamato art. 167, commi 4 e 5, questo Consiglio di Stato ritiene di dover ribadire quanto già affermato nella sentenza della Sezione VI, 24.09.2012, n. 5066/2012 (vds. anche Sez. VI, 20.06.2012 n. 3578), la quale ha osservato che:
- l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, delle opere (art. 146, comma 4, d.lgs. n. 42 del 2004), al di fuori dai casi tassativamente previsti dall’art. 167, commi 4 e 5;
- con tale scelta il legislatore ha inteso presidiare ulteriormente il regime delle opere incidenti su beni paesaggistici, escludendo in radice che l’esame di compatibilità paesistica possa essere postergato all’intervento realizzato (sine titulo o in difformità dal titolo rilasciato) e ciò al fine di escludere che possa riconnettersi al fatto compiuto qualsivoglia forma di legittimazione giuridica;
- in altri termini, il richiamato art. 167 del codice n. 42 del 2004, evidentemente in considerazione delle prassi applicative delle leggi succedutesi in materia di condoni e sanatorie (caratterizzate di regola dall’esercizio di poteri discrezionali delle autorità preposte alla tutela del vincolo paesaggistico), ha inteso tutelare più rigorosamente i beni sottoposti al medesimo vincolo, precludendo in radice ogni valutazione di compatibilità ex post delle opere abusive (tranne quelle tassativamente indicate nello stesso art. 167);
- ove le opere risultino diverse da quelle sanabili ed indicate nell’art. 167, le competenti autorità non possono che emanare un atto dal contenuto vincolato e, cioè, esprimersi nel senso della reiezione dell’istanza di sanatoria;
- l’unica eccezione a tale rigida prescrizione riguarda il caso in cui i lavori, pur se realizzati in assenza o difformità dell’autorizzazione paesaggistica, non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
- tenuto conto del testo e della ratio dell’art. 167, nella prospettiva della tutela del paesaggio non è rilevante la classificazione dei volumi edilizi, che si suole fare al fine di evidenziare la loro neutralità, sul piano del carico urbanistico, poiché le qualificazioni giuridiche rilevanti sotto il profilo urbanistico ed edilizio non hanno rilievo, quando si tratti di qualificare le opere sotto il profilo paesaggistico, sia quando si tratti della percezione visiva di volumi, a prescindere dalla loro destinazione d’uso, sia quando comunque si tratti di modificare un terreno o un edificio o il relativo sottosuolo
(Consiglio di Stato, Sez. II, parere 25.02.2016 n. 523 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il sottoscala abusivo in zona vincolata blocca la sanatoria. Tar Liguria.
Perfino un sottoscala abusivo può bloccare la concessione del permesso di costruire in sanatoria se l'immobile si trova in zona vincolata. Anche le aree interrate, infatti, possono influire negativamente sui valori paesaggistici tutelati dalla Soprintendenza.
Ma i locali che costituiscono mere pertinenze dei vani abitabili non hanno un vero impatto sul territorio e dunque se il comune nega il titolo abilitativo al proprietario dell'immobile deve motivare in modo adeguato la sua decisione, altrimenti il provvedimento è annullato.

Così la sentenza 11.02.2016 n. 140 del TAR Liguria, Sez. I.
Nel mirino degli uffici finiscono due vani interrati: c'è anche un locale deposito accanto al sottoscala. Non c'è dubbio che anche i volumi sotto il piano di campagna possano risultare in contrasto con le norme dettate a tutela del paesaggio, che puntano a impedire l'alterazione dello stato dei luoghi attraverso la realizzazione di nuove strutture edilizie.
Il punto è invece stabilire se i locali costituiscono o meno semplici volumi tecnici: bisogna dunque accertare se i vani «incriminati» sono dotati di un certo grado di autonomia o invece sono del tutto accessori alle zone abitabili dell'immobile. E ciò perché nel secondo caso la rilevanza paesaggistica deve escludersi: le opere abusive realizzate dal proprietario, nelle specie, non incidono sul carico urbanistico e sono prive di impatto visivo (articolo ItaliaOggi del 09.04.2016).
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MASSIMA
4) Le censure dedotte con il secondo motivo di ricorso sono intese a rimarcare sia i caratteri sostanziali delle opere abusive (tali da renderle, ad avviso della ricorrente, suscettibili di regolarizzazione sotto il profilo paesaggistico ed edilizio) sia, sotto profili diversi da quelli esaminati in precedenza, le pretese carenze motivazionali del provvedimento impugnato.
Sostiene la ricorrente, infatti, che le opere realizzate nel compendio di proprietà, non compromettendo alcun valore paesaggistico, sarebbero qualificabili alla stregua di “abusi minori” che, in quanto tali, possono essere regolarizzati ai sensi dell’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42/2004.
Essa lamenta che, in ogni caso, l’amministrazione ha omesso di valutare l’effettiva incidenza di tali opere sui valori paesaggistici tutelati.
4.1) Per quanto riguarda i locali interrati costruiti al di sotto del fabbricato principale, occorre preliminarmente rammentare che,
secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, anche i volumi sotterranei sono considerati rilevanti dal punto di vista paesaggistico e, pertanto, possono essere in contrasto con le previsioni intese ad impedire l’alterazione dello stato dei luoghi attraverso la realizzazione di nuove strutture (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 02.09.2013, n. 4348).
Altra giurisprudenza ha precisato, però, che la rilevanza paesaggistica di un volume interrato non sussiste qualora esso, per le sue caratteristiche, possa essere qualificato come mero volume tecnico (cfr., fra le ultime, TAR Umbria, sez. I, 26.04.2014, n. 356).
Proprio in ragione dei caratteri che li contraddistinguono, infatti, tali volumi sono inidonei ad introdurre un impatto sul territorio eccedente la costruzione principale (TAR Campania, Napoli, sez. VII, 15.12.2010, n. 27380).
Ciò premesso, gli elementi in atti non consentono di stabilire con certezza se i locali interrati in questione possiedano effettivamente le caratteristiche proprie dei “volumi tecnici”, intesi quali opere prive di autonomia e aventi funzione meramente accessoria-pertinenziale rispetto ai volumi abitabili.
La questione, peraltro, non è stata approfondita dall’amministrazione che, stante l’incompletezza degli elementi riferiti nell’istanza di sanatoria, avrebbe dovuto svolgere più approfonditi accertamenti in ordine alla funzione e alla natura dei locali in questione.
Tanto più che le volumetrie sotterranee abusivamente realizzate dalla ricorrente, pur esistenti nella realtà fisica, non incidono sul carico urbanistico e sono prive di impatto visivo nonché della capacità di incidere significativamente sull’assetto del territorio.
Anche sotto questo profilo, pertanto, la motivazione dell’atto non è idonea ad esplicitare adeguatamente le ragioni del diniego.
4.2)
Rimane da vagliare la legittimità del diniego di sanatoria nella parte relativa al forno, avente dimensioni di metri 2,00 x 2,40 e altezza di metri 1,80.
Si tratta di un’opera di ridotto ingombro, non idonea a determinare nuove superfici utili o nuovi volumi, nonché priva di autonoma rilevanza urbanistica, poiché è funzionale all'abitazione principale cui accede ed insiste su una superficie già integralmente pavimentata.
Deve ritenersi, in conseguenza, che la stessa non risulti pregiudizievole per il territorio né idonea ad introdurre un impatto paesaggistico eccedente la costruzione principale
(cfr., in analoga fattispecie, TAR Puglia, Bari, sez. I, 25.09.2014, n. 1124).
Il manufatto in questione, pertanto, appare riconducibile alla categoria degli “abusi minori” che, pur essendo stati realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, sono suscettibili di regolarizzazione.
5) In conclusione, il provvedimento impugnato è inficiato sotto il profilo del difetto di motivazione nelle parti in cui respinge l’istanza di sanatoria avente per oggetto l’intervento sul box, la costruzione dei due locali interrati e le opere di sistemazione delle aree esterne; il diniego di sanatoria del forno, invece, è illegittimo per violazione dell’art. 167, comma 4, del d.lgs. n. 42 del 2004.

EDILIZIA PRIVATA: Siti UNESCO – Tutela – Disciplina – Previsione di una più stringente tutela – Questione di legittimità costituzionale – Inammissibilità.
Nel nostro ordinamento i siti UNESCO non godono di una tutela a sé stante, ma, anche a causa della loro notevole diversità tipologica, beneficiano delle forme di protezione differenziate apprestate ai beni culturali e paesaggistici, secondo le loro specifiche caratteristiche.
Per i beni paesaggistici, in particolare, il sistema vigente, che si prefigge dichiaratamente l’osservanza dei trattati internazionali in materia (art. 132, comma 1, del codice dei beni culturali e del paesaggio), appresta anzitutto una tutela di fonte provvedimentale, laddove essi rientrino nelle categorie individuate dall’art. 136, comma 1, del codice, tra cui vi sono, appunto, i centri e i nuclei storici (lettera c) e le bellezze panoramiche o belvedere da cui si goda lo spettacolo di quelle bellezze (lettera d).
Questi beni possono poi essere oggetto di apposizione di vincolo in sede di pianificazione paesaggistica (art. 134, comma 1, lettera c, del codice), come si evince anche dall’art. 135, comma 4, ove è previsto che «Per ciascun ambito i piani paesaggistici definiscono apposite prescrizioni e previsioni ordinate», tra l’altro, «alla individuazione delle linee di sviluppo urbanistico ed edilizio, in funzione della loro compatibilità con i diversi valori paesaggistici riconosciuti e tutelati, con particolare attenzione alla salvaguardia dei paesaggi rurali e dei siti inseriti nella lista del patrimonio mondiale dell’UNESCO».
I siti Unesco, infine, sono assoggettati alla tutela di fonte legale di cui all’art. 142, comma 1, del codice dei beni culturali e del paesaggio, se e nella misura in cui siano riconducibili alle relative categorie tipologiche.
In presenza di un così articolato sistema di tutela (con effetti peraltro diversi quanto a decorrenza del vincolo, sede delle prescrizioni d’uso, derogabilità e trattamento sanzionatorio), una più stringente tutela paesaggistica (ad esempio, attraverso la previsione dei siti UNESCO tra i beni paesaggistici sottoposti a vincolo ex lege) non appare in alcun modo costituzionalmente necessitata, essendo riservata al legislatore la valutazione dell’opportunità di una più cogente e specifica protezione dei siti in questione e delle sue modalità di articolazione
(massima tratta da www.ambientediritto.it).
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Considerato in diritto.
1.− Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con ordinanza del 30.01.2014, iscritta al n. 102 del registro ordinanze 2014, ha sollevato, in riferimento all’art. 9 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 142, comma 2 (rectius: comma 2, lettera a), del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 06.07.2002, n. 137), «laddove, nel prevedere la deroga al regime di autorizzazione paesaggistica per tutte le zone A e B del territorio comunale, tali classificate negli strumenti urbanistici vigenti alla data del 06.09.1985, non esclude da tale ambito operativo di deroga le aree urbane riconosciute e tutelate come patrimonio UNESCO».
2.− Con tre successive ordinanze del 13.03.2014, iscritte ai nn. 176 e 239 del registro ordinanze 2014 e al n. 86 del registro ordinanze 2015, il TAR per la Campania ha sollevato questione di legittimità costituzionale del medesimo art. 142, comma 2 (rectius: comma 2, lettera a), del d.lgs. n. 42 del 2004 (d’ora in avanti «codice dei beni culturali e del paesaggio» o «codice»), con riferimento agli artt. 9 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione ai parametri interposti di cui agli artt. 4 e 5 della Convenzione sulla protezione del patrimonio culturale e naturale mondiale (d’ora in avanti «Convenzione UNESCO» o «Convenzione»), firmata a Parigi il 23.11.1972 e recepita in Italia con legge 06.04.1977, n. 184 (Ratifica ed esecuzione della convenzione sulla protezione del patrimonio culturale e naturale mondiale, firmata a Parigi il 23.11.1972).
Con queste ordinanze il rimettente ha anche sollevato, con riferimento ai medesimi parametri, questione di legittimità costituzionale dell’art. 142, comma 1, del codice dei beni culturali e del paesaggio, nella parte in cui non prevede tra i beni paesaggistici sottoposti a vincolo ex lege i siti tutelati dalla Convenzione (d’ora in avanti «siti UNESCO»), ovvero degli artt. 134, 136, 139, 140 e 141 del codice, nella parte in cui non prevedono per i medesimi siti un obbligo in capo all’amministrazione di apposizione in via provvedimentale del vincolo paesaggistico.
3.– Va disposta la riunione dei giudizi, attesa la parziale coincidenza dei parametri e dell’oggetto degli atti di rimessione.
4.– Le questioni sollevate con le ordinanze iscritte ai nn. 176 e 239 del 2014 e al n. 86 del 2015 sono inammissibili in ragione della loro alternatività irrisolta o “ancipite” (sentenze n. 248 e n. 198 del 2014, n. 87 del 2013, n. 328 del 2011, n. 230 e n. 98 del 2009; ordinanze n. 41 del 2015, n. 176 del 2013 e n. 265 del 2011).
Le ordinanze, infatti, prospettano le questioni in via alternativa e non subordinata, ed è noto che l’opzione per l’una o le altre non può essere rimessa a questa Corte (sentenze n. 248 del 2014 e n. 87 del 2013).
5.– Anche la questione sollevata con l’ordinanza iscritta al n. 102 del 2014 è inammissibile, in quanto rivolta ad ottenere una pronuncia additiva e manipolativa non costituzionalmente obbligata in una materia rimessa alla discrezionalità del legislatore (sentenze n. 248 del 2014 e n. 87 del 2013; ordinanze n. 176 e n. 156 del 2013).
5.1.– Il rimettente ritiene che il sistema attuale non garantisca una protezione adeguata ai siti UNESCO, come sarebbe reso evidente dal caso del centro storico di Napoli (inserito nella lista del patrimonio mondiale nel 1995), per il quale il procedimento amministrativo volto alla dichiarazione dell’interesse paesaggistico non risulta ancora portato a compimento; censura, pertanto, l’art. 142, comma 2 (rectius: comma 2, lettera a), del codice, nella parte in cui non dispone che la deroga ai vincoli legali del comma 1 –deroga prevista per il cosiddetto territorio urbano– non operi per tali siti.
Ciò determinerebbe la violazione dell’art. 9 Cost., atteso che, in presenza del riconoscimento del valore eccezionale del bene paesaggistico con la sua inclusione nella lista del patrimonio mondiale dell’UNESCO, la deroga lederebbe il bene paesaggio, che è un valore primario della Repubblica, assoluto e non disponibile.
5.2.– Al solo fine di argomentare la necessità di una più stringente tutela paesaggistica per i beni in oggetto, il rimettente, pur non indicando l’art. 117, primo comma, Cost. quale parametro a sostegno della questione sollevata, fa riferimento agli artt. 4 e 5 della Convenzione UNESCO.
6.− Gli artt. 1 e 2 della Convenzione forniscono la definizione dei due grandi pilastri concettuali su cui essa poggia: rispettivamente, «il patrimonio culturale», che ricomprende monumenti, agglomerati e siti, e il «patrimonio naturale», che ricomprende monumenti naturali, formazioni geologiche e fisiografiche, zone costituenti habitat di specie animali e vegetali minacciate, siti naturali o zone naturali. Queste diverse tipologie di beni (“siti” in senso lato) sono accomunate dalla circostanza di presentare un valore (storico, artistico, estetico, estetico-naturale, scientifico, conservativo, etnologico o antropologico) «universale eccezionale».
Dal canto loro, gli artt. 4 e 5 della Convenzione pongono, sì, degli obblighi in capo agli Stati firmatari, tra cui spicca, per quanto qui rileva, quello di garantire «l’identificazione, protezione, conservazione, valorizzazione e trasmissione alle generazioni future del patrimonio culturale e naturale» situato sul loro territorio, ma lasciano anche liberi gli Stati medesimi di individuare «i provvedimenti giuridici, scientifici, tecnici, amministrativi e finanziari adeguati per l’identificazione, protezione, conservazione, valorizzazione e rianimazione di questo patrimonio».
6.1.–
Nel nostro ordinamento i siti UNESCO non godono di una tutela a sé stante, ma, anche a causa della loro notevole diversità tipologica, beneficiano delle forme di protezione differenziate apprestate ai beni culturali e paesaggistici, secondo le loro specifiche caratteristiche.
Per i beni paesaggistici, in particolare, il sistema vigente, che si prefigge dichiaratamente l’osservanza dei trattati internazionali in materia (art. 132, comma 1, del codice dei beni culturali e del paesaggio), appresta anzitutto una tutela di fonte provvedimentale, laddove essi rientrino nelle categorie individuate dall’art. 136, comma 1, del codice, tra cui vi sono, appunto, i centri e i nuclei storici (lettera c) e le bellezze panoramiche o belvedere da cui si goda lo spettacolo di quelle bellezze (lettera d).
Questi beni possono poi essere oggetto di apposizione di vincolo in sede di pianificazione paesaggistica (art. 134, comma 1, lettera c, del codice), come si evince anche dall’art. 135, comma 4, ove è previsto che «Per ciascun ambito i piani paesaggistici definiscono apposite prescrizioni e previsioni ordinate», tra l’altro, «alla individuazione delle linee di sviluppo urbanistico ed edilizio, in funzione della loro compatibilità con i diversi valori paesaggistici riconosciuti e tutelati, con particolare attenzione alla salvaguardia dei paesaggi rurali e dei siti inseriti nella lista del patrimonio mondiale dell’UNESCO».
I siti Unesco, infine, sono assoggettati alla tutela di fonte legale di cui all’art. 142, comma 1, del codice dei beni culturali e del paesaggio, se e nella misura in cui siano riconducibili alle relative categorie tipologiche.

6.2.– In presenza di un così articolato sistema di tutela (con effetti peraltro diversi quanto a decorrenza del vincolo, sede delle prescrizioni d’uso, derogabilità e trattamento sanzionatorio), la soluzione invocata dal rimettente non appare in alcun modo costituzionalmente necessitata, essendo riservata al legislatore la valutazione dell’opportunità di una più cogente e specifica protezione dei siti in questione e delle sue modalità di articolazione.
Non è un caso, del resto, che con le altre ordinanze di rimessione il TAR Campania abbia individuato diverse sedi per gli interventi invocati –impregiudicata la valutazione di congruenza di ciascuno di essi con il sistema delineato dal codice– e, in definitiva, diversi meccanismi volti a realizzare l’obiettivo di apprestare una tutela rafforzata ai siti UNESCO.
La questione va dunque dichiarata inammissibile, poiché l’invocata addizione si risolverebbe in una modificazione di sistema non costituzionalmente obbligata che, in quanto tale, è preclusa a questa Corte (sentenze n. 10 del 2013 e n. 252 del 2012; ordinanze n. 255, n. 240 e n. 208 del 2012).
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
1) dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 134, 136, 139, 140, 141 e 142, commi 1 e 2, lettera a), del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 06.07.2002, n. 137), sollevate, in riferimento agli artt. 9 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione ai parametri interposti di cui agli artt. 4 e 5 della Convenzione sulla protezione del patrimonio culturale e naturale mondiale, firmata a Parigi il 23.11.1972 e recepita in Italia con legge 06.04.1977, n. 184 (Ratifica ed esecuzione della convenzione sulla protezione del patrimonio culturale e naturale mondiale, firmata a Parigi il 23.11.1972), dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con le ordinanze iscritte ai nn. 176 e 239 del registro ordinanze 2014 e al n. 86 del registro ordinanze 2015;
2) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 142, comma 2, lettera a), del d.lgs. n. 42 del 2004, sollevata, in riferimento all’art. 9 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con l’ordinanza iscritta al n. 102 del registro ordinanze 2014 (Corte Costituzionale, sentenza 11.02.2016 n. 22).

EDILIZIA PRIVATASilenzio-assenso per il nulla osta richiesto ad un Ente parco, il Consiglio di Stato rinvia all'Adunanza plenaria.
Il Consiglio di Stato, esaminando la disciplina in materia di nulla osta dell'Ente parco, preso atto che:
l’art 13, comma 1, della legge n. 394 del 1991 stabilisce che il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all'interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell'Ente parco, da rendersi entro il termine di sessanta giorni dalla richiesta, decorso il quale il nulla osta si intende rilasciato;
l’art. 20, comma 1, della legge n. 241 del 1990 prevede che nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine di cui all'art. 2, commi 2 o 3, della stessa legge n. 241 del 1990, il provvedimento di diniego ovvero non procede con la convocazione della conferenza di servizi ai sensi del comma 2 dello stesso art. 20;
l'art. 20, comma 4, della legge n. 241 del 1990 stabilisce tuttavia che la disciplina di cui allo stesso articolo non si applica agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico e l'ambiente;
fra le suddette disposizioni (art. 13 legge n. 394 del 1991 e art. 20 legge n. 241 del 1990) intercorre un’antinomia, per sciogliere la quale le Sezioni del Consiglio di Stato hanno fatto ricorso a criteri differenti, pervenendo in tal modo a soluzioni opposte;
ha disposto il deferimento della questione all'Adunanza Plenaria
(commento tratto da http://camerainsubria.blogspot.it).
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1. La società To.Im. ha acquistato nel Comune di Montecompatri dei terreni, confinanti con altri destinati dal piano particolareggiato c.d. “Molare” ad area direttamente edificabile con destinazione residenziale, con possibile rilascio del permesso di costruire per l’edificazione di un complesso commerciale-residenziale.
In relazione alle superfici acquistate (in parte destinate a verde pubblico, in parte edificabili, ma con diritti edificatori ceduti ai terreni confinanti), in data 05.04.2012 i proprietari dell’epoca, in seguito danti causa della società, hanno presentato un programma integrato di intervento -in variante sia del P.R.G. che del P.P.- per la variazione della destinazione da verde pubblico a residenziale e la realizzazione di un ulteriore complesso commerciale-residenziale.
L’Ente parco regionale dei Castelli romani, nel perimetro del quale ricadono alcuni dei terreni interessati dall’intervento, previo preavviso di rigetto ha negato il proprio nulla-osta con atto n. 6081 del 10.12.2013.
La società ha impugnato il provvedimento, sostenendo che questo sarebbe stato adottato decorso il termine di sessanta giorni dalla ricezione della relativa richiesta, previsto dal combinato disposto dell’art. 28, comma 1, della legge della Regione Lazio 06.10.1997, n. 29, e dall’art. 13, comma 1, della legge 06.12.1991, n. 394. Si sarebbe dunque formato il silenzio-assenso, rispetto al quale l’atto adottato dall’Ente non avrebbe i requisiti formali e sostanziali dell’atto di autotutela. Il provvedimento sarebbe inoltre viziato per vizio di motivazione, difetto di istruttoria e di motivazione.
Con sentenza 06.08.2014, n. 8744, il TAR per il Lazio, sez. II-quater, ha respinto il ricorso. Il Tribunale regionale ha ritenuto che, a fronte delle oscillazioni giurisprudenziali, fosse decisiva nel senso della necessità del provvedimento espresso, trattandosi di immobile sottoposto a vincolo ambientale e paesistico, la recente modifica apportata all’art. 20 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (c.d. testo unico dell’edilizia) dall’art. 30 del decreto-legge 21.06.2013, n. 69 (convertito, con modificazioni, nella legge 09.08.2013, n. 98). Nella specie, inoltre, mancherebbe tutta la documentazione necessaria, sicché anche per questa ragione il silenzio-assenso non potrebbe darsi per formato. Sarebbero inoltre infondate le ulteriori censure.
La società ha interposto appello contro la sentenza e ha anche formulato una domanda cautelare, che la Sezione ha respinto con ordinanza 19.11.2014, n. 5334.
L’appellante ricostruisce anzitutto la complessa vicenda amministrativa, che ha coinvolto una pluralità di soggetti pubblici, e ritiene non corretta la lettura che il primo Giudice avrebbe fatto di parte della documentazione versata in atti.
L’appellante deduce i seguenti motivi di ricorso:
   I) errata ricostruzione del quadro normativo vigente. Secondo la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, la disposizione dell’art. 13, comma 1, della legge n. 394 del 1991 sarebbe tuttora in vigore in quanto, in virtù del principio di specialità, non superata dalla successiva novella al comma 4 dell’art. 20 della legge 07.08.1990, n. 241;
   II) in concreto, il silenzio-assenso si sarebbe formato, perché l’Ente parco avrebbe richiesto la documentazione integrativa a termini scaduti e questa non sarebbe stata comunque idonea a congelare alcun termine, perché il nulla-osta paesaggistico richiesto dall’Ente non sarebbe stato un presupposto del parere vertendosi non in tema di rilascio di un permesso di costruire, ma di approvazione di una variante urbanistica;
   III) formatosi il silenzio-assenso, l’Ente avrebbe potuto semmai avviare un procedimento di autotutela in vista di un annullamento d’ufficio a norma dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, mentre l’atto impugnato sarebbe privo dei relativi requisiti, sostanziali e formali;
   IV) violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990. L’Ente non avrebbe preso in considerazione le controdeduzioni svolte dalla società una volta ricevuto il preavviso di diniego. Sul punto il TAR avrebbe omesso qualunque decisione;
   V) difetto di motivazione dell’atto. Il TAR si sarebbe espresso in termini non corretti sulla dedotta genericità e non pertinenza della motivazione; il diniego sarebbe motivato del tutto genericamente e denoterebbe travisamento della natura dell’intervento.
L’Ente parco si è costituito in giudizio per resistere al ricorso, senza svolgere difese.
All’udienza pubblica del 17.11.2015, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.
2. In via preliminare, il Collegio rileva che la ricostruzione in fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è stata contestata dalle parti costituite. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono considerarsi assodati i fatti oggetto di giudizio.
3.
Il primo motivo dell’appello, nel quale si compendia il nucleo essenziale della controversia, consiste nel discusso avvenuto rilascio, per silenzio-assenso, del nulla-osta richiesto all’Ente parco.
Come detto, i termini della questione non sono controversi in punto di fatto. Si discute tuttavia quale sia norma applicabile alla vicenda.
La tesi dell’appellante è debba valere la disposizione dell’art. 13, comma 1, della legge n. 394/1991 (espressamente richiamata dall’art. 28, comma 1, della legge della Regione Lazio n. 29/1997), il quale stabilisce che “il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opere all'interno del parco è sottoposto al preventivo nulla osta dell'Ente parco. Il nulla osta verifica la conformità tra le disposizioni del piano e del regolamento e l'intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta. Decorso inutilmente tale termine il nulla osta si intende rilasciato…”.
Il Tribunale territoriale ha ritenuto invece di dover far ricorso alla disposizione generale dell’art. 20 della legge n. 241/1990.
Questa recita: “1. Fatta salva l'applicazione dell’articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine di cui all' articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2.

4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l'immigrazione, l'asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge
”.
4. Fra le disposizioni ricordate intercorre un’antinomia, a sciogliere la quale le Sezioni di questo Consiglio di Stato hanno fatto ricorso a criteri differenti, pervenendo in tal modo a soluzioni opposte.
Un primo criterio di soluzione è stato individuato nel criterio di specialità (sez. VI, 29.12.2008, n. 6591; adesivamente, sez. VI, 17.06.2014, n. 3407).
La tesi sostiene che la speciale forma di silenzio-assenso, prevista a livello statale dall'art. 13 della legge n. 394/1991, non sia stata implicitamente abrogata a seguito dell'entrata in vigore della riforma della legge n. 241 del 90 (disposta con la legge n. 80/2005).
Infatti, il novellato art. 20 della legge n. 241/1990 avrebbe in primo luogo inteso generalizzare l'istituto del silenzio assenso, rendendolo applicabile a tutti i procedimenti a istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi, fatta salva l'applicazione delle ipotesi di denuncia di inizio attività, regolate dal precedente art. 19.
Rispetto a tale generalizzazione, il comma 4 dell'art. 20 avrebbe introdotto alcune eccezioni in determinate materie, tra cui quelle inerenti al patrimonio culturale e paesaggistico e l'ambiente, che riguardano non l'impossibilità in assoluto di prevedere speciali ipotesi di silenzio-assenso, ma l'inapplicabilità della regola generale dell'art. 20, comma 1.
In sostanza, la generalizzazione dell'istituto del silenzio assenso non potrebbe applicarsi in modo automatico alle materie indicate dall'art. 20, comma 4, ma ciò non impedirebbe al legislatore di introdurre in tali materie norme specifiche, aventi a oggetto il silenzio-assenso, a meno che non sussistano espressi divieti, derivanti dall'ordinamento comunitario o dal rispetto dei principi costituzionali.
Il dato testuale del comma 4 dell'art. 20 sarebbe chiaro: "Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente ..."; l'eccezione riguarderebbe solo "le disposizioni del presente articolo" e non potrebbe essere estesa a disposizioni precedenti, aventi a oggetto il silenzio assenso, rispetto alle quali i commi 1, 2 e 3 dell'art. 20 della legge n. 241/1990 nulla avrebbero innovato.
Tali disposizioni resterebbero, quindi, in vigore e, del resto, se, come appena detto, l'art. 20, comma 4, non impedisce l'introduzione di norme speciali, dirette a prevedere il silenzio-assenso anche nelle materie menzionate dal comma 4, non potrebbe che ritenersi che eventuali norme speciali preesistenti, quali l'art. 13 della legge n. 394/1991, restino in vigore.
Tale tesi, oltre ad essere conforme al dato testuale della disposizione, si porrebbe in linea con la stessa ratio della riforma della legge n. 241/1990, che sarebbe stata quella di generalizzare l'istituto del silenzio-assenso. Sarebbe irragionevole ritenere che tale generalizzazione abbia comportato un effetto abrogante su norme, che tale istituto già prevedevano.
L'unico limite che le disposizioni speciali, quale quella di cui al citato art. 13, dovrebbero rispettare è quello derivante dai principi comunitari e costituzionali.
Tuttavia, sulla base della giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di giustizia, non si porrebbe in contrasto con principi costituzionali o con specifiche disposizioni comunitarie la previsione del silenzio-assenso per il rilascio del nulla osta dell'Ente parco, caratterizzato da un tasso di discrezionalità non elevato e destinato a inserirsi, in un procedimento, in cui ulteriori specifici interessi ambientali vengono valutati in modo espresso, come in concreto avvenuto nel caso di specie (autorizzazioni paesaggistiche, idrogeologiche, archeologiche).
5. Un diverso criterio di soluzione privilegia invece il canone cronologico della successione delle leggi nel tempo (sez. IV, 28.10.2013, n. 5188; implicitamente, sez. III, 15.01.2014, n. 119; sez. IV, ord. 19.11.2014, n. 5531).
Secondo questa prospettazione, entrambe le norme avrebbero la medesima natura procedimentale e verrebbero a disciplinare lo stesso istituto operante in materia di edilizia e ambienta; resterebbe, infatti, escluso che tra esse possa configurarsi un rapporto di specialità, poiché questo presupporrebbe un certo grado di equivalenza tra norme a confronto, ma che non potrebbe spingersi sino alla sostanziale identità tra le due discipline in contrasto.
In questo secondo caso, il prospettato conflitto tra due disposizioni, che, seppur con esiti opposti per l'istante, disciplinano il medesimo istituto procedimentale del silenzio-assenso, dovrebbe quindi essere risolto alla luce della successione nel tempo tra due norme generali e pertanto secondo il principio per cui la legge posteriore abroga la legge anteriore con essa incompatibile (art. 15 disp. prel. cod. civ.).
Non si potrebbe dunque far ricorso al principio di specialità, che postula l'equivalenza tra le norme stesse, ma dovrebbe necessariamente applicarsi il criterio cronologico, in base al quale la legge successiva prevale su quella precedente. Con la conseguenza che l'intervento dell'art. 20 della legge n. 241/1990, come successivamente modificato, determinerebbe che il regime del silenzio-assenso non trovi applicazione in materia di tutela ambientale: il diniego di nulla osta, pur sopravvenuto oltre il termine fissato dalla legge precedente, risulterebbe pienamente legittimo in quanto emesso in forza di un potere non consumatosi -in quanto esplicato nella vigenza della nuova legge- ed il cui esercizio, dunque, non presupporrebbe l'annullamento in autotutela di un precedente silenzio-assenso, viceversa inesistente.
6.
Alla luce del contrasto giurisprudenziale rilevato, il Collegio ritiene opportuno sottoporre il ricorso all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, a norma dell’art. 99, comma 1, c.p.a..
Nel fare ciò,
il Collegio non può non segnalare di reputare più fondata la seconda delle alternative prospettate, quella cioè per cui, a risolvere l’antinomia fra le disposizioni richiamate, debba farsi applicazione del criterio cronologico. E ciò, non solo per coerenza con l’orientamento della Sezione, ma anche alla luce delle considerazioni che seguono.
6.1. A sostegno della propria, analoga tesi, il Tribunale regionale ha richiamato anche l’art. 30 del c.d. “decreto del fare” (decreto-legge n. 69/2013, convertito con modificazioni nella legge n. 98/2013) che, modificando la disciplina per il rilascio del permesso di costruire (art. 20, comma 8, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 – c.d. testo unico dell’edilizia) con l’introdurre il silenzio-assenso sulla domanda relativa, ha fatto salvi “i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui al comma 9”. Il quale comma 9 a sua volta prevede che “qualora l'immobile oggetto dell'intervento sia sottoposto a vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, il termine di cui al comma 6 decorre dal rilascio del relativo atto di assenso, il procedimento è concluso con l'adozione di un provvedimento espresso …”.
A questa osservazione l’appellante replica osservando che la nuova norma opera solo in tema di rilascio di permesso di costruire e non con riferimento ad ambiti di diversa natura.
Tale replica è corretta, ma trascura il rilievo che il Collegio reputa debba darsi a un’innovazione normativa che, pur essendo complessivamente rivolta ad ampliare e non a restringere le ipotesi di silenzio-assenso in materia edilizia (come rileva ancora l’appellante), ha significativamente escluso dal proprio ambito gli interventi su beni assistiti da vincoli ambientali, paesaggistici o culturali. Se dunque la norma non è direttamente applicabile alla vicenda controversa, essa appare tuttavia indice non trascurabile di una linea di tendenza del sistema normativo, dalla quale non sembra lecito prescindere in sede di interpretazione e ricostruzione delle disposizioni vigenti.
6.2. Ad arricchire il quadro d’assieme, va anche rammentata la sentenza con cui la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo -per violazione dell'art. 117, secondo comma, lett. s), Cost.- l'art. 1, comma 250, della legge della Regione Campania 15.03.2011, n. 4, nella parte in cui prevede che “l'autorità competente provvede entro sessanta giorni dalla ricezione della domanda. Se detta autorità risulta inadempiente nei termini sopra indicati, l'autorizzazione si intende temporaneamente concessa per i successivi giorni, salvo revoca” (sentenza 18.07.2014, n. 209).
La Corte ha ritenuto che la disposizione impugnata violasse la competenza esclusiva statale in materia di ambiente (alla quale va ascritta la disciplina degli scarichi in fognatura) in quanto determinerebbe livelli di tutela ambientale inferiori rispetto a quelli previsti dalla legge statale, segnatamente dall'art. 124, comma 7, del decreto legislativo n. 152/2006 -che fissa, invece, il termine perentorio di novanta giorni per la concessione dell'autorizzazione- e dall'art. 20, comma 4, della legge n. 241/1990, che esclude l'applicabilità del silenzio-assenso  alla materia ambientale.
Se ne potrebbe dedurre che la Corte legga l’art. 20, comma 4, citato, come portatore di una regola generale di governo della materia ambientale, ostativa all’applicabilità delle disposizioni sul silenzio-assenso, salve forse specifiche e motivate eccezioni, che dovrebbero però apparire chiaramente come tali e non essere affidate a un’operazione esegetica controvertibile e controversa.
6.3. Per completezza, sarà infine opportuno ricordare quella giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui
la formazione di un silenzio-assenso in materia di paesaggio o ambiente si pone in contrasto con i principi comunitari che impongono l'esplicitazione delle ragioni di compatibilità ambientale, con l'adozione di eventuali prescrizioni correttive, sulla base di un'analisi sintetico-comparativa per definizione incompatibile con un modulo tacito di formazione della volontà amministrativa (cfr. sez. V, 25.08.2008, n. 4058).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), non definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sez. IV, ordinanza 09.02.2016 n. 538 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il vincolo cimiteriale persegue la finalità di pubblico interesse di assicurare, in primo luogo, condizioni di igiene e di salubrità mediante la conservazione di una "cintura sanitaria" intorno allo stesso cimitero e, in secondo luogo, garantire la tranquillità e il decoro ai luoghi di sepoltura.
Sul punto non è superfluo richiamare la giurisprudenza formatasi in materia per la quale “La fascia di rispetto cimiteriale prevista dall'art. 338 t.u. leggi sanitarie 27.07.1934 n. 1265, misurata a partire dal muro di cinta del cimitero, costituisce un vincolo assoluto d'inedificabilità, tale da imporsi anche a contrastanti previsioni di piano regolatore generale, che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che sono da individuarsi in esigenze di natura igienico-sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale…”.

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O.1 - Inoltre l’art. 58 delle NTA definisce le aree di rispetto cimiteriale ma si pone in contrasto con l’art. 338 del TU leggi sanitarie in quanto la misura della fascia di rispetto è pari a 200 metri e può essere ridotta, salvo specifica autorizzazione ASL, solo per la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti e per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico.
L’art. 338 del T.U. delle leggi sanitarie (R.D. 27.07.1934 n. 1265) stabilisce che: “I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge.

Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l'ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:
a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
b) l'impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.
Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre.
”.
Il rilievo della Regione è fondato e merita accoglimento sia in ordine alla previsione di una ridotta fascia di rispetto (100 m.) sia con riferimento alla mancata indicazione dei casi tassativi in cui può essere derogata la previsione normativa.
Il vincolo cimiteriale, infatti, persegue la finalità di pubblico interesse di assicurare, in primo luogo, condizioni di igiene e di salubrità mediante la conservazione di una "cintura sanitaria" intorno allo stesso cimitero e, in secondo luogo, garantire la tranquillità e il decoro ai luoghi di sepoltura.
Sul punto non è superfluo richiamare la giurisprudenza formatasi in materia per la quale “La fascia di rispetto cimiteriale prevista dall'art. 338 t.u. leggi sanitarie 27.07.1934 n. 1265, misurata a partire dal muro di cinta del cimitero, costituisce un vincolo assoluto d'inedificabilità, tale da imporsi anche a contrastanti previsioni di piano regolatore generale, che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che sono da individuarsi in esigenze di natura igienico-sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale…” (Cons. Stato, Sez. IV, n. 4403 del 2011).
Di qui l’annullamento dell’art. 58 delle NTA del PUC per quanto in contrasto con l’art. 338 del T.U. leggi sanitarie (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 03.02.2016 n. 98 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

gennaio 2016

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza amministrativa è orientata a ritenere che la tutela del paesaggio è principio fondamentale della Costituzione (art. 9) ed ha carattere di preminenza rispetto agli altri beni giuridici che vengono in rilievo nella difesa del territorio, di tal che anche le previsioni degli strumenti urbanistici devono necessariamente coordinarsi con quelle sottese alla difesa paesaggistica.
La difesa del paesaggio si attua eminentemente a mezzo di misure di tipo conservativo, nel senso che la miglior tutela di un territorio qualificato sul piano paesaggistico è quella che garantisce la conservazione dei suoi tratti naturalistici, impedendo o riducendo al massimo quelle trasformazioni pressoché irreversibili del territorio propedeutiche all'attività edilizia Tali esigenze di tipo conservativo devono naturalmente contemperarsi, senza tuttavia mai recedere completamente, con quelle connesse allo sviluppo edilizio del territorio che sia consentito dalla disciplina urbanistica nonché con le aspettative dei proprietari dei terreni che mirano legittimamente a sfruttarne le potenzialità edificatorie.
E' proprio in relazione al difficile equilibrio tra tali contrapposti interessi che l'autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico deve trovare, nei casi in cui la disciplina urbanistica consenta l'esercizio dello ius aedificandi, il giusto contemperamento nel rilasciare o denegare il necessario assenso al formarsi del titolo autorizzatorio secondo il modello procedimentale delineato nell'art. 146 del D.Lgs. n. 42 del 2004 (che, come noto, attribuisce oggi al Ministero dei beni e delle attività culturali, per il tramite delle locali Soprintendenze, un ruolo di cogestione attiva del vincolo paesaggistico, con la titolarità di penetranti poteri valutativi di merito).
Si tratta di valutazioni spesso connotate da elementi tecnico-discrezionali non sindacabili in sede giurisdizionale, se non per illogicità manifesta, per palese incongruità o inadeguatezza del provvedimento in rapporto alle sue finalità di protezione del territorio vincolato, ad evitare inammissibili sovrapposizioni del giudicante in ambiti che la legge ha voluto riservare alla amministrazione titolare del potere.
Orbene, con l'entrata in vigore, a regime (dal 01.01.2010), dell'art. 146 sulla disciplina autorizzatoria prevista dal Codice dei beni culturali e del paesaggio (D.Lgs. 22.01.2004 n. 42), la Soprintendenza si è ritrovata ad esercitare, non più un sindacato di mera legittimità (come previsto dall'art. 159 D.Lgs. n. 42 del 2004 nel regime transitorio vigente fino al 31.12.2009) sull'atto autorizzatorio di base adottato dalla Regione o dall'ente subdelegato, con il correlativo potere di annullamento ad estrema difesa del vincolo, ma una valutazione di "merito amministrativo", espressione dei nuovi poteri di cogestione del vincolo paesaggistico (art. 146 D.Lgs. n. 42 del 2004).
Pertanto, nel nuovo quadro normativo si giustifica una diversa e più penetrante valutazione, da parte della Soprintendenza, della compatibilità dell'intervento edilizio progettato con i valori paesaggistici compendiati nella richiamata disciplina vincolistica.
Come è stato adeguatamente osservato dalla giurisprudenza di merito, il parere in questione si caratterizza per l’esercizio di elevati margini di discrezionalità, volti ad esprimere un giudizio di valore su elementi per lo più estetici (ovvero la bellezza di un determinato contesto paesaggistico) che, inevitabilmente, subiscono la soggettività e la sensibilità del valutatore.
Di conseguenza, per evitare che il giudizio di compatibilità paesaggistica si trasformi nell'esercizio di un insindacabile arbitrio, risulta necessario fornire la più ampia e circostanziata motivazione, enunciando sia le premesse, che l'iter logico seguito nel percorso valutativo che si conclude con il giudizio finale.
In sostanza, neppure il parere della Soprintendenza sfugge all'onere motivazionale sancito dall'art. 3 L. n. 241 del 1990, per cui può affermarsi che l'espressione del parere demandato alla Soprintendenza deve contenere una compiuta esposizione delle ragioni logico giuridiche ostative all'inserimento della nuova opera nel contesto paesaggistico tutelato.
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L'onere motivazionale deve essere ancor più rafforzato laddove lo stato dei luoghi risulti già trasformato da un preesistente edificio che la parte privata intenda recuperare funzionalmente.
Rispetto a quest'ultima ipotesi, la giurisprudenza ha già chiarito che, nell'ipotesi di recupero di un vecchio fabbricato, "... l'esame (deve) appuntarsi sui tratti esteriori dell'edificio per verificare se e come, all'esito dell'intervento di recupero, il fabbricato possa risultare adeguatamente inserito nella cornice ambientale circostante, e tanto anche in comparazione ... alla percezione estetica che dello stesso possa trarsi nell'attualità, nelle condizioni di degrado in cui versa l'immobile. Ciò che dal parere negativo della soprintendenza non si ricava è, inoltre, qual tipo di accorgimento tecnico o, al limite, di modifica progettuale potrebbe far conseguire all'interessata l'autorizzazione paesaggistica, tenuto conto che l'area non è sottoposta a vincolo di inedificabilità, che l'intervento ha il pregio di proporre il recupero di un immobile ammalorato dal tempo e che la tutela del preminente valore del paesaggio non deve necessariamente coincidere con la sua statica salvaguardia, ma richiede al contrario interventi improntati a fattiva collaborazione delle autorità preposte alla tutela paesaggistica, funzionali a conformare le iniziative edilizie al rispetto dei valori estetici e naturalistici insiti nel bene paesaggio".
Ed infatti, in applicazione degli approdi giurisprudenziali citati ai punti che precedono, la Soprintendenza, oltre ad una puntuale individuazione del disvalore dell'opera con il contesto paesistico, è tenuta, in un'ottica di leale collaborazione a precisare "quale tipo di accorgimento tecnico o, al limite, di modifica progettuale" potrebbe far conseguire all'interessata l'autorizzazione paesaggistica, tenuto conto che l'area non è sottoposta a vincolo di inedificabilità, che l'intervento ha il pregio di proporre il recupero di un immobile ammalorato dal tempo e che "la tutela del preminente valore del paesaggio non deve necessariamente coincidere con la sua statica salvaguardia, ma richiede al contrario interventi improntati a fattiva collaborazione delle autorità preposte alla tutela paesaggistica, funzionali a conformare le iniziative edilizie al rispetto dei valori estetici e naturalistici insiti nel bene paesaggio".
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Tanto premesso può addivenirsi allo scrutinio della questione di merito.
Gioverà ricordare che la giurisprudenza amministrativa è orientata a ritenere che la tutela del paesaggio è principio fondamentale della Costituzione (art. 9) ed ha carattere di preminenza rispetto agli altri beni giuridici che vengono in rilievo nella difesa del territorio, di tal che anche le previsioni degli strumenti urbanistici devono necessariamente coordinarsi con quelle sottese alla difesa paesaggistica.
La difesa del paesaggio si attua eminentemente a mezzo di misure di tipo conservativo, nel senso che la miglior tutela di un territorio qualificato sul piano paesaggistico è quella che garantisce la conservazione dei suoi tratti naturalistici, impedendo o riducendo al massimo quelle trasformazioni pressoché irreversibili del territorio propedeutiche all'attività edilizia Tali esigenze di tipo conservativo devono naturalmente contemperarsi, senza tuttavia mai recedere completamente, con quelle connesse allo sviluppo edilizio del territorio che sia consentito dalla disciplina urbanistica nonché con le aspettative dei proprietari dei terreni che mirano legittimamente a sfruttarne le potenzialità edificatorie.
E' proprio in relazione al difficile equilibrio tra tali contrapposti interessi che l'autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico deve trovare, nei casi in cui la disciplina urbanistica consenta l'esercizio dello ius aedificandi, il giusto contemperamento nel rilasciare o denegare il necessario assenso al formarsi del titolo autorizzatorio secondo il modello procedimentale delineato nell'art. 146 del D.Lgs. n. 42 del 2004 (che, come noto, attribuisce oggi al Ministero dei beni e delle attività culturali, per il tramite delle locali Soprintendenze, un ruolo di cogestione attiva del vincolo paesaggistico, con la titolarità di penetranti poteri valutativi di merito).
Si tratta di valutazioni spesso connotate da elementi tecnico-discrezionali non sindacabili in sede giurisdizionale, se non per illogicità manifesta, per palese incongruità o inadeguatezza del provvedimento in rapporto alle sue finalità di protezione del territorio vincolato, ad evitare inammissibili sovrapposizioni del giudicante in ambiti che la legge ha voluto riservare alla amministrazione titolare del potere.
Orbene, con l'entrata in vigore, a regime (dal 01.01.2010), dell'art. 146 sulla disciplina autorizzatoria prevista dal Codice dei beni culturali e del paesaggio (D.Lgs. 22.01.2004 n. 42), la Soprintendenza si è ritrovata ad esercitare, non più un sindacato di mera legittimità (come previsto dall'art. 159 D.Lgs. n. 42 del 2004 nel regime transitorio vigente fino al 31.12.2009) sull'atto autorizzatorio di base adottato dalla Regione o dall'ente subdelegato, con il correlativo potere di annullamento ad estrema difesa del vincolo (su cui Cons. Stato, Ad. plen., 14.12.2001, n. 9), ma una valutazione di "merito amministrativo", espressione dei nuovi poteri di cogestione del vincolo paesaggistico (art. 146 D.Lgs. n. 42 del 2004).
Pertanto, nel nuovo quadro normativo si giustifica una diversa e più penetrante valutazione, da parte della Soprintendenza, della compatibilità dell'intervento edilizio progettato con i valori paesaggistici compendiati nella richiamata disciplina vincolistica.
Come è stato adeguatamente osservato dalla giurisprudenza di merito, il parere in questione si caratterizza per l’esercizio di elevati margini di discrezionalità, volti ad esprimere un giudizio di valore su elementi per lo più estetici (ovvero la bellezza di un determinato contesto paesaggistico) che, inevitabilmente, subiscono la soggettività e la sensibilità del valutatore.
Di conseguenza, per evitare che il giudizio di compatibilità paesaggistica si trasformi nell'esercizio di un insindacabile arbitrio, risulta necessario fornire la più ampia e circostanziata motivazione, enunciando sia le premesse, che l'iter logico seguito nel percorso valutativo che si conclude con il giudizio finale.
In sostanza, neppure il parere della Soprintendenza sfugge all'onere motivazionale sancito dall'art. 3 L. n. 241 del 1990, per cui può affermarsi che l'espressione del parere demandato alla Soprintendenza deve contenere una compiuta esposizione delle ragioni logico giuridiche ostative all'inserimento della nuova opera nel contesto paesaggistico tutelato (TAR Salerno, Sez. I, n. 313 del 2015).
Onere motivazionale ancor più rafforzato laddove, come nel caso di specie, lo stato dei luoghi risulti già trasformato da un preesistente edificio che la parte privata intenda recuperare funzionalmente.
Rispetto a quest'ultima ipotesi, la giurisprudenza ha già chiarito -e da tale percorso il Collegio non intende decampare- che, nell'ipotesi di recupero di un vecchio fabbricato, "... l'esame (deve) appuntarsi sui tratti esteriori dell'edificio per verificare se e come, all'esito dell'intervento di recupero, il fabbricato possa risultare adeguatamente inserito nella cornice ambientale circostante, e tanto anche in comparazione ... alla percezione estetica che dello stesso possa trarsi nell'attualità, nelle condizioni di degrado in cui versa l'immobile. Ciò che dal parere negativo della soprintendenza non si ricava è, inoltre, qual tipo di accorgimento tecnico o, al limite, di modifica progettuale potrebbe far conseguire all'interessata l'autorizzazione paesaggistica, tenuto conto che l'area non è sottoposta a vincolo di inedificabilità, che l'intervento ha il pregio di proporre il recupero di un immobile ammalorato dal tempo e che la tutela del preminente valore del paesaggio non deve necessariamente coincidere con la sua statica salvaguardia, ma richiede al contrario interventi improntati a fattiva collaborazione delle autorità preposte alla tutela paesaggistica, funzionali a conformare le iniziative edilizie al rispetto dei valori estetici e naturalistici insiti nel bene paesaggio" (Cons. St. n. 1418 del 2014).
Trasponendo le menzionate acquisizioni giurisprudenziali al caso in esame, deve convenirsi che il parere, oltre a rimarcare la carenza di documentazione nonché la carenza di elementi utili ad evidenziare la conformità dell'intervento alla normativa del Parco Nazionale del Cilento e Vallo di Diano, risulta, altresì carente in ordine alle ragioni per le quali il progettato intervento finirebbe per alterare la fruibilità estetica dei luoghi, indulgendo in notazioni del tutto generiche e stereotipate.
Trattasi all'evidenza di una motivazione sostanzialmente apparente, poiché non individua, da una parte, quali siano le effettive caratteristiche del paesaggio tutelato che si intende salvaguardare e, dall'altra, quali siano le effettive caratteristiche del progetto le cui ricadute si porrebbero in stridente contrasto con le prime, tanto più che trattasi di intervento di riparazione della copertura con rifacimento dell’intonaco esterno la cui capacità innovativa dello status quo nemmeno risulta immediatamente percepibile. Ma ciò che più rileva è la palese pretermissione di ogni tipo di indicazione utile a far conseguire all'interessato il bene della vita.
Ed infatti, in applicazione degli approdi giurisprudenziali citati ai punti che precedono, la Soprintendenza, oltre ad una puntuale individuazione del disvalore dell'opera con il contesto paesistico, è tenuta, in un'ottica di leale collaborazione a precisare "quale tipo di accorgimento tecnico o, al limite, di modifica progettuale" potrebbe far conseguire all'interessata l'autorizzazione paesaggistica, tenuto conto che l'area non è sottoposta a vincolo di inedificabilità, che l'intervento ha il pregio di proporre il recupero di un immobile ammalorato dal tempo e che "la tutela del preminente valore del paesaggio non deve necessariamente coincidere con la sua statica salvaguardia, ma richiede al contrario interventi improntati a fattiva collaborazione delle autorità preposte alla tutela paesaggistica, funzionali a conformare le iniziative edilizie al rispetto dei valori estetici e naturalistici insiti nel bene paesaggio" (Cons. St. Sez. V n. 1418/2014).
Nemmeno il profilo motivazionale afferente alla indimostrata liceità dell’edificio è in grado di suffragare adeguatamente l’impugnato parere, in quanto, pur dovendosi rilevare che l’assentibilità paesaggistica di un intervento edilizio postula la sua liceità urbanistica (invero sarebbe inutiliter datum un nulla osta paesaggistico rispetto ad un manufatto abusivo), accede ad una disamina della documentazione acquisita dall’esito incerto e perplesso, tanto da prendere atto, conclusivamente, della impossibilità di effettuare “una valutazione compiuta della pratica”. Tanto avrebbe senz’altro giustificato un ulteriore approfondimento istruttorio, anche in considerazione della duplice attestazione, proveniente dagli uffici comunali, circa la conformità del manufatto ai titoli rilasciati.
Per tutte le suesposte ragioni, il parere deve essere annullato al fine di consentire quella fase collaborativa che, nella specie, appare deficitaria.
Pertanto, ed in esecuzione della presente sentenza, la competente Soprintendenza provvederà a riattivare, in collaborazione con il Comune di Controne e con spirito di leale interlocuzione con la parte privata, il procedimento funzionale alla formulazione del prescritto parere, facendo in modo di ben evidenziare l’iter logico della sua definitiva espressione di volontà in ordine all'intervento, nei limiti delle sue attribuzioni e con l'esplicita e dettagliata indicazione delle condizioni alla cui ricorrenza il parere di compatibilità paesaggistica potrà essere rilasciato.
In conformità alle considerazioni che precedono, il ricorso si presta, quindi, a essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato
(TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 13.01.2016 n. 23 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’art. 142 d.lgs. 22.01.2004 n. 42, nella parte in cui dispone che "sono comunque di interesse paesaggistico e sono sottoposti alle disposizioni di questo titolo... i fiumi, i torrenti, i corsi d'acqua iscritti negli elenchi previsti dal r.d. 11.12.1933 n. 1775, e le relative sponde o piedi degli argini per una fascia di 150 metri", va interpretato nel senso che solo per le acque fluenti di minori dimensioni ed importanza, vale a dire per i corsi d'acqua che non sono né fiumi né torrenti, si impone, ai fini della loro rilevanza paesaggistica, la iscrizione negli elenchi delle acque pubbliche.
Quanto ai fiumi e torrenti, il requisito della pubblicità esiste di per sé ed anche il vincolo paesaggistico è imposto "ex lege" senza necessità di iscrizione negli elenchi.
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Per quanto riguarda il valore delle carte dell'Istituto Geografico Militare (che peraltro riporta graficamente il corso d’acqua in questione pur senza denominazione), vale invece l’insegnamento del Supremo Consesso di G.A..
Invero, osserva l’autorevole Collegio che l’ufficialità attribuita dall'ordinamento alla cartografia dell'I.G.M. implica soltanto che ad essa debba farsi riferimento tutte le volte in cui occorra adottare provvedimenti o compiere atti che abbiano a proprio presupposto o a propria sfera di efficacia l'articolazione territoriale interna dello Stato.

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Il ricorso è infondato.
1. Assumono preliminare rilievo, sul piano logico-argomentativo, i mezzi di gravame articolati ai punti sub 2) e 3), per il loro tenore suscettibili di trattazione congiunta, con i quali il Comune istante lamenta l’insussistenza del vincolo paesaggistico alla luce delle caratteristiche del corso d’acqua denominato “Cancito”, lungo le cui sponde, al momento del ricorso, è in corso di esecuzione l’intervento su descritto.
A tal riguardo, si osserva in ricorso, mediante deduzioni corroborate dalla produzione di documentata relazione tecnica, che il “Cancito” non sarebbe né un torrente, né un corso d’acqua iscritto negli elenchi previsto dal testo unico delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici, approvato con regio decreto 11.12.1933, n. 1775. La fascia di 150 metri dalle sue sponde, quindi, non sarebbe assoggettata a vincolo di tutela, come invece si afferma dalla Soprintendenza elevando tale circostanza a presupposto della contestata determinazione.
Giunge a tali conclusioni il ricorrente evidenziando che il provvedimento impugnato richiama il parere del Genio Civile di Salerno (prot. n. 2014.0604087 del 12.09.2014), che, a sua volta incorrendo in illegittimità, si fonderebbe sulle sole risultanze catastali, le cui mappe riportano il Cancito come torrente, così trascurando la mancata indicazione dello stesso nella cartografia ufficiale IGM, dalla pretesa valenza dirimente.
Dalla disamina del provvedimento impugnato, nelle sue testuali articolazioni motivazionali, invero risulta che l’Autorità Soprintendentizia ha posto a fondamento della sua determinazione il contributo consultivo del Genio Civile di Salerno versato nella nota su distinta, nella quale si rileva, dopo aver evidenziato il carattere decisivo delle indicazioni riportate sui fogli di mappa catastali di impianto, che <<sul foglio di mappa catastale n. 32 del Comune di Castelcivita, la cui redazione risale agli anni tra il 1897 e il 1904, il corso d’acqua denominato Cancito è riportato come “Torrente”. Stessa denominazione è riportata anche sul foglio 31>>.
E’ inoltre versata in atti copia, non in scala, del citato foglio n. 32, che appunto riporta il tracciato del Cancito con la esatta denominazione di “Torrente”. La circostanza, del tutto pacifica tra le parti, della mancata indicazione di tale corso d’acqua negli elenchi delle acque pubbliche non è ex se decisiva.
Questo Tribunale (TAR Salerno, sez. II, 18.07.2008, n. 2172) ha infatti già avuto modo di osservare che “l’art. 142 d.lgs. 22.01.2004 n. 42, nella parte in cui dispone che "sono comunque di interesse paesaggistico e sono sottoposti alle disposizioni di questo titolo... i fiumi, i torrenti, i corsi d'acqua iscritti negli elenchi previsti dal r.d. 11.12.1933 n. 1775, e le relative sponde o piedi degli argini per una fascia di 150 metri", va interpretato nel senso che solo per le acque fluenti di minori dimensioni ed importanza, vale a dire per i corsi d'acqua che non sono né fiumi né torrenti, si impone, ai fini della loro rilevanza paesaggistica, la iscrizione negli elenchi delle acque pubbliche. Quanto ai fiumi e torrenti, il requisito della pubblicità esiste di per sé ed anche il vincolo paesaggistico è imposto "ex lege" senza necessità di iscrizione negli elenchi”.
La soluzione della questione agitata in ricorso impone innanzitutto di assegnare il giusto rilievo alla cartografia IGM. Ebbene, il Collegio non condivide quanto prospettato dal ricorrente a proposito del carattere decisivo della mancata iscrizione del Cancito nella cartografia IGM (Istituto Geografico Militare), non essendo tale assunto suffragato da alcun preciso riferimento normativo.
Per quanto riguarda il valore delle carte dell'Istituto Geografico Militare (che peraltro riporta graficamente il corso d’acqua in questione pur senza denominazione), vale invece l’insegnamento del Supremo Consesso di G.A., espresso già con il parere del 07.03.1980. Invero, osserva l’autorevole Collegio che l’ufficialità attribuita dall'ordinamento alla cartografia dell'I.G.M. implica soltanto che ad essa debba farsi riferimento tutte le volte in cui occorra adottare provvedimenti o compiere atti che abbiano a proprio presupposto o a propria sfera di efficacia l'articolazione territoriale interna dello Stato (Consiglio di Stato, sez. IV, 23.10.1998, n. 1361).
Assume invece rilievo, a contrario, la denominazione di torrente riportata nella planimetria catastale, cioè relativa al primo deposito presso l'archivio del Catasto e risalente, nel caso di specie, “agli anni tra il 1897 e il 1904” (v. parere Genio Civile di Salerno prot. 2014.0604087 del 12/09/2014) a sua volta qualificabile come atto ufficiale, come evidenziato dal Genio Civile di Salerno nel suo contributo istruttorio.
Va sul punto sottolineato che l’Amministrazione del Catasto e dei Servizi Tecnici Erariali (divenuta Agenzia del Territorio) è qualificato, dalla legge 02.02.1960, n. 68 (“Norme sulla cartografia ufficiale dello Stato…”), uno degli organi cartografici dello Stato (v. art. 1); ne consegue –ritenendo il Collegio di rimeditare il diverso orientamento espresso dalla Sezione con la sentenza n. 2594/2013 del 20.12.2013, valorizzata da parte ricorrente– che i rilievi catastali non possono non assurgere al rango di documento ufficiale attestante la qualità di un corso d’acqua non compreso nei relativi elenchi.
Non va ad ogni modo trascurato che lo stesso Ente locale ha riconosciuto la rilevanza paesaggistica delle aree spondali del Cancito, come nel caso dell’intervento di sistemazione idraulica ed idrogeologica, finanziato da risorse comunitarie del FEOGA e dallo SPOF con la Misura 3.1., in cui espressamente si qualifica il corso d’acqua in questione come “Torrente”.
Medesima qualificazione si rinviene sia nel PRG sia nella documentazione preliminare del PUC del Comune di Castelcivita. Tanto è sufficiente al fine di ritenere l’area, ai sensi dell’art. 142, lett. c), del D.Lgs. n. 42/2004, è sottoposta a vincolo paesaggistico, non potendosi accedere alla verifica dell’esatto stato dei luoghi, come auspicato in ricorso, al fine di stabilire se si tratti di un semplice scolo, in presenza di una denominazione come torrente avente, come detto, il crisma dell’ufficialità. I motivi in esame sono quindi infondati.
2. Nemmeno coglie nel segno il primo motivo, col quale parte ricorrente lamenta che l’intervento sarebbe irrilevante sul piano paesaggistico per essere di natura meramente manutentiva, in quanto, come emerge dalla relazione descrittiva dei lavori in progetto, esso prevede il completamento dell’impianto di depurazione, da tempo inutilizzato, con la realizzazione ex novo di di n. 2 vasche, di cui una sola completamente interrata, e di un locale tecnologico di mq. 21,60.
Tali opere, per la loro complessiva consistenza anche volumetrica e per la loro stessa finalità, appaiono in grado di alterare lo stato dei luoghi e pertanto sono meritevoli di essere portati all’attenzione dell’autorità competente in subiecta materia. Né la misura appare sproporzionata o comunque incurante della destinazione delle opere a beneficio della collettività, trattandosi di un impianto di depurazione, perché esattamente contemplata, come di seguito si dirà, dal sistema ordinamentale a tutela del valore, di pregio costituzionale, del paesaggio.
Anche il motivo in esame è quindi da respingere (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 13.01.2016 n. 22 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALe circolari costituiscono criteri di riferimento interpretativo a carattere interno finalizzate a garantire un’uniforme applicazione delle norme di legge, risultando tuttavia quasi pleonastico evidenziare che la circolare interpretativa non possa legittimare l’inosservanza di principi direttamente e chiaramente stabiliti dalla legge, dovendosi conseguentemente disattendere le circolari sulla base del principio di prevalenza del dettato legislativo.
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E' di tutta evidenza come la circolare MIBAC n. 33 del 26.06.2009 non possa integrare, in maniera vincolante, il precetto, di cui all’art. 167, comma 4, del d.l.vo 42/2004 (“L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi: a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati (…)”), stabilendo il predetto limite quantitativo, impeditivo, in linea generale, della favorevole conclusione del procedimento di autorizzazione paesaggistica postuma, laddove l’esito del procedimento de quo non può che essere frutto di una valutazione caso per caso, ben potendo anche un modesto scostamento, rispetto a tale limite percentuale massimo, risultare compatibile con la generale sanabilità di pensiline e tettoie, del genere di quella in oggetto, aperte su tre lati e legate da vincolo di pertinenzialità, rispetto all’edificio cui accedono, giusta la giurisprudenza prevalente: “La sostanziale identità delle nozioni di tettoia e pensilina ricavabile dalle medesime finalità di arredo, riparo o protezione anche dagli agenti atmosferici, determina la necessità del permesso di costruire nel casi in cui sia da escludere la natura precaria o pertinenziale dell’intervento”.
In sostanza, la circolare di cui sopra, per rispettare il dettato legislativo, va interpretata nel senso che l’indicazione del predetto limite del 25% vale unicamente come individuazione di un valore percentuale di massima, il cui eventuale superamento non impedisce, automaticamente e necessariamente, la sanabilità degli abusi cd. minori, dovendo la decisione, circa l’esito del relativo procedimento, dipendere da una valutazione, che si cali nel caso specifico, valutando il concreto impatto, sul paesaggio, delle opere realizzate (nella specie, di natura pertinenziale, quanto alla casistica delle tettoie –o pensiline– aperte su tre lati).

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Il ricorso è fondato.
Secondo la giurisprudenza: “Le circolari costituiscono criteri di riferimento interpretativo a carattere interno finalizzate a garantire un’uniforme applicazione delle norme di legge, risultando tuttavia quasi pleonastico evidenziare che la circolare interpretativa non possa legittimare l’inosservanza di principi direttamente e chiaramente stabiliti dalla legge, dovendosi conseguentemente disattendere le circolari sulla base del principio di prevalenza del dettato legislativo” (TAR Bari, (Puglia), Sez. II, 14/09/2012, n. 1660).
Nella specie, il gravato diniego s’è fondato unicamente sul superamento, da parte della pensilina realizzata dalla ricorrente, del limite massimo del 25%, fissato dalla circolare del Segretario Generale del Mi.B.A.C., n. 33 del 26.06.2009 (punto 2: “per “superfici utili”, si intende “qualsiasi superficie utile, qualunque sia la sua destinazione. Sono ammesse le logge e i balconi nonché i portici, collegati al fabbricato, aperti su tre lati contenuti entro il 25% dell’area di sedime del fabbricato stesso”).
Orbene, è di tutta evidenza come la circolare di cui sopra non possa integrare, in maniera vincolante, il precetto, di cui all’art. 167, comma 4, del d.l.vo 42/2004 (“L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi: a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati (…)”), stabilendo il predetto limite quantitativo, impeditivo, in linea generale, della favorevole conclusione del procedimento di autorizzazione paesaggistica postuma, laddove l’esito del procedimento de quo non può che essere frutto di una valutazione caso per caso, ben potendo anche un modesto scostamento, rispetto a tale limite percentuale massimo, risultare compatibile con la generale sanabilità di pensiline e tettoie, del genere di quella in oggetto, aperte su tre lati e legate da vincolo di pertinenzialità, rispetto all’edificio cui accedono, giusta la giurisprudenza prevalente: “La sostanziale identità delle nozioni di tettoia e pensilina ricavabile dalle medesime finalità di arredo, riparo o protezione anche dagli agenti atmosferici, determina la necessità del permesso di costruire nel casi in cui sia da escludere la natura precaria o pertinenziale dell’intervento” (Cassazione penale, Sez. Fer., 07/09/2011, n. 33267).
In sostanza, la circolare di cui sopra, per rispettare il dettato legislativo, va interpretata nel senso che l’indicazione del predetto limite del 25% vale unicamente come individuazione di un valore percentuale di massima, il cui eventuale superamento non impedisce, automaticamente e necessariamente, la sanabilità degli abusi cd. minori, dovendo la decisione, circa l’esito del relativo procedimento, dipendere da una valutazione, che si cali nel caso specifico, valutando il concreto impatto, sul paesaggio, delle opere realizzate (nella specie, di natura pertinenziale, quanto alla casistica delle tettoie –o pensiline– aperte su tre lati) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 13.01.2016 n. 17 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANella tutela paesaggistica no a divieti eccessivi. Tar Brescia.
Va bene la tutela del panorama in campagna, ma non si può bloccare l'impianto fotovoltaico che ben si fonde col tetto dell'edificio rurale se un filare d'alberi basterebbe a schermare i pannelli e a evitare ingombri alla vista per il panorama. E ciò anche se sull'area grava un vincolo paesistico, perché si trova vicino al fiume.

È quanto emerge dalla sentenza 12.01.2016 n. 27, pubblicata dalla I Sez. del TAR Lombardia-Brescia.
Intangibilità irragionevole - Accolto il ricorso del proprietario dell'immobile dopo il niet della Soprintendenza: eccessivo il diniego integrale di sanatoria, annullato il provvedimento adottato dallo sportello unico delle attività produttive del comune. Una barriera di piante, per esempio, ben potrebbe scongiurare i riflessi del sole dai pannelli alla strada.
In effetti la Soprintendenza non considera che vicino all'immobile «incriminato» esistono altri impianti fotovoltaici, peraltro di grandi dimensioni. E lo riconosce anche il comune. È vero: si tratta di installazioni che risultano al di fuori della zona sottoposta al vincolo paesistico, mentre il fabbricato dell'interessato viene considerato un punto di riferimento nella zona, che costituisce un continuum agricolo.
Ma non sarebbe ragionevole imporre l'immodificabilità di una piccola porzione del territorio solo perché si trova più vicina a un corso d'acqua, quando strutture di grande impatto sono ormai stabilmente inserite nelle aree vicine, che pure appartengono allo stesso contesto agricolo.
Spese di giudizio compensate (articolo ItaliaOggi del 09.02.2016).
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MASSIMA
9. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) per quanto riguarda la tempestività e l’ammissibilità del ricorso, si ritiene che l’impugnazione degli atti presupposti possa avvenire contestualmente alla presentazione del ricorso contro l’ultimo atto della serie (nello specifico, il diniego di sanatoria paesistica emesso dal Comune);
(b) dopo la notifica dell’ordinanza di rimozione, infatti, il ricorrente aveva l’alternativa tra l’immediata impugnazione in sede giudiziale e la ricerca di una soluzione in via amministrativa, attraverso la procedura di accertamento di conformità paesistica. Avendo scelto la seconda strada, il ricorrente poteva legittimamente attendere la pronuncia finale del Comune.
La circostanza che il parere della Soprintendenza sia, contemporaneamente, un atto endoprocedimentale e una decisione vincolante può consentire un’impugnazione immediata, quando vi sia un interesse ad anticipare i tempi del giudizio, ma non crea un onere in questo senso.
La certezza del diritto sulla posizione dell’amministrazione è in ogni caso collegata all’atto che formalmente chiude la procedura, la quale prima di tale momento potrebbe avere sviluppi ulteriori e diversi, qualora il Comune o il privato sottoponessero alla Soprintendenza elementi nuovi non considerati nel parere negativo;

(c) passando al merito, occorre sottolineare che
l’installazione di pannelli fotovoltaici è attualmente incentivata, e resa obbligatoria per i nuovi edifici, in coerenza con l’obiettivo di interesse nazionale del passaggio alla produzione di energia da fonti rinnovabili (v. art. 11 del Dlgs. 03.03.2011 n. 28);
(d) pertanto,
non è più possibile applicare ai pannelli fotovoltaici categorie estetiche tradizionali, le quali porterebbero inevitabilmente alla qualificazione di questi elementi come intrusioni (v. TAR Brescia Sez. I 04.10.2010 n. 3726). Occorre invece focalizzare l’attenzione sulle modalità con cui i pannelli fotovoltaici sono inseriti negli edifici che li ospitano e nel paesaggio circostante;
(e)
valutazioni più conservative, ma non necessariamente ostative, sono ammissibili in relazione ai beni immobili dichiarati o qualificati ex lege di interesse culturale (v. parte seconda del Dlgs. 42/2004) e in relazione agli edifici, o insiemi di edifici, per i quali sia riconosciuto uno specifico valore paesistico (v. art. 136, comma 1-b-c, del Dlgs. 42/2004), nonché a proposito degli edifici che negli strumenti urbanistici risultino espressamente sottoposti a particolari forme di tutela;
(f)
quando il vincolo sia essenzialmente di natura ambientale, come nel caso in esame, l’osservazione si sposta invece dal singolo edificio allo scenario nel quale l’edificio è inserito. Le valutazioni circa la compatibilità paesistica dei pannelli fotovoltaici non possono quindi basarsi sulle caratteristiche costruttive, per tutelare una presunta conformità a modelli edificatori tradizionali, ma devono limitarsi a stabilire se le innovazioni, percepite nel contesto, siano fuori scala o dissonanti;
(g)
diventa quindi decisiva non tanto la superficie dei pannelli fotovoltaici ma la qualità dei lavori di inserimento nella falda. Sotto questo profilo, la relazione tecnico-paesistica dell’ing. Co. evidenzia una significativa cura dei dettagli (colore scuro dei pannelli, assenza di cornice e di rialzi in falda, rispetto della morfologia del tetto);
(h) per quanto riguarda gli aspetti propriamente paesistici, e in particolare il rischio di alterazione del contesto agricolo, la Soprintendenza ha omesso di valutare l’indicazione fornita dal Comune, oltre che dal ricorrente, circa la prossimità di impianti fotovoltaici di grandi dimensioni.
È vero che si tratta di installazioni esterne alla zona vincolata, ma se l’edificio del ricorrente è visto come parte di un continuum agricolo, le caratteristiche assunte nel tempo dall’ambiente circostante dovrebbero comunque costituire un punto di riferimento. Non sarebbe infatti ragionevole imporre l’immodificabilità di una piccola porzione del territorio solo perché si trova più vicina a un corso d’acqua, quando strutture di grande impatto sono ormai stabilmente inserite nelle aree vicine, appartenenti al medesimo contesto agricolo;
(i)
la Soprintendenza non ha poi applicato in alcun modo la regola della proporzionalità. Occorre infatti sottolineare che i pannelli fotovoltaici del ricorrente si fondono nell’edificio senza creare ingombro visivo sull’orizzonte, e possono essere schermati facilmente dai percorsi viari e dai punti di osservazione pubblici attraverso una cortina vegetale.
Per tutelare il paesaggio sarebbero state quindi sufficienti prescrizioni più dettagliate sulle misure di mitigazione, mentre appare eccessivo il diniego integrale di sanatoria.

10. In conclusione, il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati. La Soprintendenza conserva il potere, da esercitare entro 60 giorni dal deposito della presente sentenza, di formulare prescrizioni di dettaglio sulle misure di mitigazione.
11. La complessità delle valutazioni paesistiche e la presenza di orientamenti giurisprudenziali contrastanti giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio.