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dossier RINNOVO/PROROGA CONTRATTI
anno 2016

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Rinnovazione contratto, si tratta sempre di facoltà.
Anche quando una disposizione normativa o una previsione dei precedenti atti di gara consentano la proroga o la rinnovazione del contratto con il contraente originario, si tratterà sempre di una mera facoltà.

Lo hanno affermato i giudici della III Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 15.04.2016 n. 1532.
E inoltre, secondo un ormai consolidato orientamento dettato dalla giurisprudenza, l'adesione alle convenzioni Consip (applicandosi l'art. 15, comma 13, lettera d), del dl 95/2012, anche alle aziende sanitarie - si vedano: Cons. stato, III, n. 5022/2015 e n. 1486/2014) adempie pienamente all'obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure di evidenza pubblica (si vedano: Cons. stato, III, n. 4081/2014; V, n. 2194/2015).
Pertanto, conseguenza di ciò sarà che, se l'Amministrazione pubblica ritiene non conveniente rinegoziare la prosecuzione del rapporto oltre la scadenza, ben potrà procedere ad espletare una procedura di evidenza pubblica per la scelta del nuovo contraente. I giudici del Consiglio di stato hanno, altresì, evidenziato come la violazione delle regole di correttezza, che presiedono alla formazione del contratto, andrà ad assumere rilevanza solo dopo che la fase pubblicistica abbia attribuito al ricorrente effetti concretamente vantaggiosi, e solo dopo che tali effetti siano venuti meno nonostante l'affidamento ormai conseguito dalla parte interessata (come nel caso di annullamento per illegittimità degli atti della sequenza procedimentale, ovvero di revoca della gara o dell'aggiudicazione, o di rifiuto a stipulare il contratto con l'aggiudicataria).
Alla luce di quanto affermato dalla Cassazione (cfr. Cass. civ., III, n. 7768/2007; Cass. lav., n. 11438/2004), affinché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale, è necessario che tra le parti siano in corso trattative; che le trattative siano giunte ad uno stadio idoneo a far sorgere nella parte che invoca l'altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; che la controparte, cui si addebita la responsabilità, le interrompa senza un giustificato motivo; che, infine, pur nell'ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilità, non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento.
In particolare, nei confronti della p.a., se non è ipotizzabile una responsabilità precontrattuale, per violazione del dovere di correttezza di cui all'art. 1337 c.c. rispetto al procedimento amministrativo strumentale alla scelta del contraente, essa è ammissibile con riguardo alla fase successiva alla scelta, in cui il recesso dalle trattative da parte della p.a. è sindacabile sotto il profilo della violazione del dovere del neminem laedere (articolo ItaliaOggi Sette del 16.05.2016).
---------------
MASSIMA
10. Il Collegio osserva che l’art. 6 comma 2, lettera b), dell’Allegato II, del d.lgs. 115/2008, prevede univocamente una rinegoziazione del contratto di servizio energia, con modifica delle condizioni ai fini del conseguimento di una maggiore efficienza energetica, ed allungamento (in questo senso, proroga) della durata originaria.
Nella sentenza appellata, la qualificazione di detta tipologia contrattuale non costituisce, a ben vedere, una premessa che condiziona le successive statuizioni, non essendo contestato che la proroga (la novazione oggettiva) dei contratti in essere sia in linea di principio vietata dalla normativa e che la predetta disposizione costituisca una deroga al divieto, ed essendo invece controversa l’applicabilità della disposizione al contratto stipulato tra le parti nel 2003.
Tuttavia, la conclusione raggiunta dal TAR non può essere condivisa.
L’art. 6, comma 2, si inserisce in una normativa che mira alla tutela dell’ambiente ed al miglioramento dell’efficienza negli usi finali dell’energia; la sua ratio ha dunque carattere ambientale, ed è legata all’opportunità di conseguire un più rapido adeguamento dei servizi energia ai sopravvenuti parametri di efficienza energetica, senza attendere la naturale scadenza dei contratti e consentendone la rinegoziazione anticipata, incentivandola mediante l’allungamento della durata, con possibilità quindi di spalmare su un periodo più lungo i corrispettivi a fronte degli investimenti necessari per far fronte agli interventi volti al conseguimento dell’efficienza energetica.
Una simile finalità riguarda anzitutto i contratti in essere all’entrata in vigore del d.lgs. 115/2008, per i quali l’opportunità di un efficientamento è maggiore di quelli stipulati in conformità alle previsioni della normativa sopravvenuta, che presuppongono livelli di efficienza superiori.
Non sembra invece corretto collegare la possibilità di rinegoziazione e di allungamento della durata, alla rispondenza dei contenuti del contratto in essere alle previsioni minime del d.lgs. 115/2008, essendo la deroga al divieto di rinnovazione senza gara giustificabile al solo fine di conseguire migliori risultati ambientali, attraverso l’applicazione dei requisiti di cui all’Allegato II, altrimenti da rinviare alla naturale scadenza contrattuale. In questo senso, la interpretazione data dall’Azienda ed accolta dal TAR è proprio quella che esporrebbe l’art. 6, comma 2, lettera b), a più fondati dubbi di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea.
Alla luce di tali considerazioni, pur condividendo l’assunto che l’art. 6, cit. costituisce previsione derogatoria e come tale non è suscettibile di interpretazione estensiva o analogica, gli argomenti basati sul tenore letterale delle disposizioni del d.lgs. 115/2008 (e sui quali sembra basarsi la decisione dell’AVCP invocata a sostegno della tesi contraria) non appaiono dirimenti. Infatti:
-
nessuna disposizione prevede espressamente che la possibilità di proroga debba essere prevista nel bando della procedura che ha condotto alla stipula del contratto da rinegoziare/prorogare;
-
la rispondenza alle previsioni (in termini di contenuti e requisiti prestazionali) dell’allegato II, è chiaramente riferita al contenuto del contratto una volta rinegoziato, non a quello da rinegoziare; sembra pertanto non rilevante stabilire se i contenuti del contratto esistente tra le parti fossero o no già sostanzialmente coerenti con le disposizioni sopravvenute;
-
l’art. 16, comma 4, del d.lgs. 115/2008, nel prevedere che tra i contratti che possono essere “proposti” nell’ambito della fornitura di un servizio energetico rientra il contratto di servizio energia di cui all’art. 1, comma 1, lettera p), del d.P.R. 412/1993, “rispondente” a quanto stabilito nell’allegato II, riguarda la tipologia ed i contenuti dei nuovi contratti da stipulare, e non impedisce quindi che la rinegoziazione si applichi anche ad un contratto rientrante nella tipologia secondo la normativa pregressa, in vigore al momento della stipula, e con contenuti ad essa rispondenti;
-
i requisiti previsti dall’Allegato II che il contratto servizio energia deve rispettare, riguardano logicamente i contratti futuri, e la circostanza che tra i requisiti vi sia che il contratto “faccia esplicito e vincolante riferimento al presente atto” non significa che i contratti precedenti non possano essere considerati contratti di servizio energia, ai fini della rinegoziazione, ma soltanto che dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 115/2008 il contenuto dei contratti di servizio energia deve univocamente riferirsi alle previsioni della normativa ed in particolare dell’Allegato II, in modo da consentire la possibilità di rinegoziazione (per introdurre contenuti migliorativi) solo ai contratti che risultano stipulati in aderenza alle previsioni di legge pro-tempore vigenti (ed abbiano quindi, dal punto di vista dell’efficienza energetica, un contenuto legittimo).
11. Posto che non sussisteva un impedimento giuridico all’applicazione dell’art. 6, comma 2, lettera b), dell’Allegato II del d.lgs. 115/2008, non per questo l’Azienda era obbligata a seguire tale strada.
Infatti,
anche quando una disposizione normativa o una previsione dei precedenti atti di gara consentano la proroga o rinnovazione del contratto con il contraente originario, proprio in quanto possibilità derogatoria di un divieto generale, si tratta di mera facoltà; con la conseguenza che, se l’Amministrazione ritiene non conveniente rinegoziare la prosecuzione del rapporto oltre la scadenza, ben può procedere ad espletare una procedura di evidenza pubblica per la scelta del nuovo contraente.
E l’adesione alle convenzioni Consip (applicandosi l’art. 15, comma 13, lettera d), del d.l. 95/2012, anche alle aziende sanitarie -cfr. Cons. Stato, III, n. 5022/2015 e n. 1486/2014)- adempie pienamente all’obbligo nazionale e comunitario di individuare il migliore contraente tramite procedure di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, III, n. 4081/2014; V, n. 2194/2015).
Tanto più nel caso in esame, dato che la prima proposta progettuale era stata presentata all’Azienda pochi mesi prima della scadenza decennale del contratto, e quindi l’opportunità di anticipare, mediante la rinnovazione, l’applicazione dell’Allegato II del d.lgs. 115/2008, era ormai pressoché virtuale.
12. La decisione di non rinegoziare il contratto si sottrae pertanto alle censure dedotte dall’appellante.

anno 2015

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La spending non impone di rinegoziare i contratti.
La spending review non legittima l'ente a rinegoziare i vecchi contratti senza gara. L'obbligo di bandire una gara rispettando i principi europei della libera concorrenza prevale anche sulla prospettiva di risparmi di spesa e benefici organizzativi per l'amministrazione
Non c'è spending review che tenga. L'amministrazione non può continuare ad assicurarsi il servizio in appalto rinegoziando i vecchi contratti senza gara, anche di fronte alla prospettiva di risparmi di spesa e benefici organizzativi interni: bisogna sempre rispettare i principi europei della concorrenza, garantendo un libero confronto fra le imprese nell'accesso alla procedure pubbliche.
No all'affidamento diretto e perfino alla procedura negoziata con bando: serve la gara con i criteri dell'offerta economicamente più vantaggiosa. La stazione appaltante non risulta giustificata dalla necessità di dover provvedere in attesa che sia indetta una gara europea.

È quanto emerge dalla sentenza 21.05.2015 n. 398, pubblicata dalla I Sez. del TAR Abruzzo-L'Aquila.
Differimento illegittimo. Due Asl si fondono e la nuova azienda sanitaria locale deve risolvere il problema della fornitura di sistemi diagnostici: decide per la via più breve dell'affidamento diretto, motivando la scelta con la necessità di verificare il fabbisogno del territorio e dare poi il via alla gara, garantendo nel frattempo i servizi di assistenza indispensabili.
Si tratterebbe dunque di differimenti solo «tecnici» dei contratti ereditati dalle Asl sciolte e per fare il punto della situazione e bandire «procedure competitive economicamente vantaggiose per l'azienda e per la collettività». E ciò per «omogeneizzare i prodotti, allineare i prezzi e aggiornare i macchinari», come emerge dalla delibera.
La procedura intrapresa, tuttavia, viola norme nazionali ed europee: trova ingresso il ricorso del concorrente. Già la proroga e il rinnovo senza gara sono contrarie ai principi di trasparenza e imparzialità dell'amministrazione. Ma in questo caso l'Asl dà vita di fatto a un nuovo contratto unico che scaturisce dalla proroga dei vecchi rapporti in essere.
Non serve giustificarsi con la spending review laddove l'affidamento diretto consentirebbe con vantaggi definiti «di importanza cruciale e irrinunciabile». Mai le esigenze di contenimento della spesa pubblica, concludono i giudici, possono consentire la distorsione delle regole della libera concorrenza (articolo ItaliaOggi del 18.06.2015).
---------------
MASSIMA
Il ricorso –relativamente allo scrutinio di legittimità della delibera oggetto di impugnativa- si manifesta fondato.
E’ noto che il rinnovo dei contratti pubblici ex art. 6, comma 2, ultimo periodo della legge 24.12.1993 determinò una situazione di contrasto con l’ordinamento comunitario, atteso che tale norma, ammettendo il rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi della pubblica amministrazione delle pubbliche amministrazioni, determinò l’apertura di una procedura di infrazione nei confronti del nostro Paese, recata dal parere motivato della Commissione europea n. 2003 del 16.12.2003, chiusasi a seguito dell’abrogazione della norma in parola ad opera dell’art. 23 della legge 18.04.2005.
Più di recente una norma non dissimile (art. 1 d.l. 95/2012, come modificato in sede di conversione dalla legge n. 135/2012) , consentendo la proroga dei rapporti di fornitura mediante il raddoppio delle quantità ovvero degli importi massimi complessivi delle convenzioni Consip in corso, è stata direttamente disapplicata dai giudici amministrativi perché in frontale violazione del diritto comunitario (cfr. questo Tar, 05.06.2014 n. 515, Consiglio di Stato, sez. III, 30.01.2014, nn. 1486 e 1793, 515, TAR Sardegna, sez. I , 08.05.2013, n. 361).
Tornando al disposto dell’art. 23 della legge 18.04.2005, ogni deroga al divieto ivi introdotto di prorogare i contratti aveva una portata meramente transitoria, trattandosi di proroga per periodi max semestrali, riferita ai soli residui –ed ormai da tempo esauriti- contratti che sarebbero scaduti entro sei mesi dalla sua entrata in vigore (novembre 2005, per l’appunto). In questo senso, neanche la lettura della norma offerta dalla ricorrente appare convincente, laddove –senza considerare il contesto transitorio sopra evidenziato- si sarebbe quantomeno “tollerato”, nella vicenda in esame, un intervento prorogatorio dell’ASL basato su tale disposizione, purché non superiore a sei mesi.
Piuttosto,
il rinnovo a regime del contratto (e non solo quindi la mera proroga) risulta introdotto con l’art. 57, comma 2, lett. b, del d.leg.vo 163/2006, come interpretato dalla giurisprudenza in conformità al disposto dell’art. 31, comma 1, n. 4, lett. b), della direttiva 18/2004, così consentendosi per l’appunto il rinnovo espresso, a condizione però che detta possibilità sia prevista ab origine negli atti di gara da cui è scaturito il contratto scaduto od in scadenza e l’importo totale previsto per la prosecuzione del rapporto sia indicato nella lex specialis, fatta salva adeguata motivazione sul punto, ma sempre che tale possibilità sia esercitata entro tre anni dalla stipula del contratto iniziale.

anno 2014

APPALTI SERVIZI: Proroga del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti.
Qualora nel bando di gara e nel capitolato speciale d'appalto sia contemplata la possibilità di prorogare il contratto per il tempo necessario all'espletamento di una nuova gara, si ritiene che non sia necessaria la stipulazione di un contratto di proroga, risultando sufficiente l'accettazione da parte dell'appaltatore della determinazione di proroga adottata dall'Ente.
La Comunità Montana, su delega di 25 Comuni del suo territorio, ha indetto nel 2011 una gara europea aperta per la gestione del servizio di raccolta, trasporto e smistamento dei rifiuti, al termine della quale ha stipulato un contratto di durata triennale che scadrà il prossimo 30.06.2014. Come appreso per le vie brevi, nel capitolato speciale d'appalto era prevista la possibilità di prorogare il contratto per un periodo massimo pari a sei mesi, al fine di consentire all'Ente di espletare le procedure di reperimento di un nuovo contraente, tramite nuova gara aperta.
In considerazione del fatto che tale proroga comporta soltanto uno spostamento in avanti della scadenza dell'attuale contratto, e che il servizio sarà svolto agli stessi patti e condizioni del contratto principale, chiede l'Ente se vi sia la necessità di stipulare con la ditta appaltatrice un 'contratto di proroga' relativo all'importo aggiuntivo, ovvero se sia sufficiente far sottoscrivere all'appaltatore la determinazione di proroga per integrale accettazione, oltre ad una lettera commerciale avente valore contrattuale, fermi restando l'adeguamento del deposito cauzionale e l'acquisizione della documentazione prevista dalla vigente normativa.
Sentito il Servizio provveditorato e servizi generali di questa Direzione centrale, si esprimono le seguenti considerazioni.
Preliminarmente pare opportuno ricordare che si ha una proroga tecnica nel momento in cui la stazione appaltante decide di avvalersi della facoltà di prolungare l'efficacia del contratto spostando in avanti la sua scadenza, a condizioni invariate.
Tale proroga trova generalmente fondamento nella lex specialis della gara, così che tutti i concorrenti siano a conoscenza della facoltà della stazione appaltante di potervi, in determinate circostanze, fare ricorso.
Nel caso di specie, stando a quanto affermato dall'Ente instante, la possibilità di proroga per sei mesi del contratto in essere è stata indicata nel bando di gara e nel capitolato speciale d'appalto.
Di conseguenza, nel momento in cui l'appaltatore ha sottoscritto il contratto iniziale, ha anche accettato tale eventualità, costituendo la clausola parte integrante del contratto stesso.
Perciò, in capo all'appaltatore, non sussisterebbe nemmeno la facoltà di rispondere negativamente, poiché, in questo caso, verrebbe meno agli accordi sottoscritti inizialmente.
Infatti, in relazione all'accettazione, da parte dell'appaltatore, della proroga in parola, si osserva che secondo l'AVCP 'il riscontro negativo alla richiesta di proroga inviata alla stazione appaltante potrebbe (...) qualificarsi come inadempimento ad uno degli obblighi derivanti dal contratto e conseguentemente legittimare la stazione appaltante all'incameramento della cauzione costituita dal fornitore'
[1].
Lo slittamento in avanti del termine dell'appalto, peraltro già ipotizzato nel contratto, non costituisce quindi una modifica sostanziale allo stesso, poiché restano inalterate tutte le condizioni di svolgimento dell'appalto.
Si ritiene, pertanto, che non sia necessaria la stipulazione di un contratto di proroga, risultando sufficiente l'accettazione da parte dell'appaltatore della determinazione di proroga.
Si rileva infine che, come stabilito dall'AVCP, qualora la proroga sia concessa per garantire la prosecuzione dello svolgimento del servizio (in capo al precedente affidatario) nelle more dell'espletamento delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo soggetto affidatario, non è nemmeno necessario chiedere un nuovo codice CIG
[2].
---------------
[1] AVCP, deliberazione n. 85 del 10.10.2012.
[2] AVCP, FAQ sulla tracciabilità dei flussi finanziari
(20.06.2014 - link a www.regione.fvg.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Sull'istituto contrattuale del rinnovo.
Pare al collegio che sia più aderente al caso di specie la vicenda analizzata nella recente decisione Cons. St., sez. III, n. 3580/2013, resa in fattispecie sostanzialmente analoga alla presente, in cui il rinnovo contrattuale era previsto dal capitolato speciale.
Ha precisato al proposito il collegio: “la clausola, conosciuta e accettata da tutti i partecipanti alla gara, ha formato oggetto dell’insieme di regole sulle quali si era svolto il confronto concorrenziale tra le imprese, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, sicché tutti i partecipanti hanno potuto formulare le proprie offerte tenendo conto della possibilità del prolungamento della durata del contratto.” Ha quindi proseguito il giudice d’appello: “ad avviso di questo Collegio, né l’art. 23 della l. 18.04.2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), né l’art. 57 d.Lgs. 12.04.2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione.”
Quale argomento sistematico a favore della possibilità di un rinnovo contrattuale debitamente pubblicizzato nell’originaria procedura di evidenza pubblica occorre ricordare il disposto dell’art. 29 del codice dei contratti (che riproduce testualmente la presupposta direttiva comunitaria) il quale prescrive che il valore stimato degli appalti debba tenere conto delle previste forme di opzione o rinnovo. La norma non avrebbe alcun senso in un ordinamento in cui il rinnovo contrattuale fosse in generale escluso.
Ancora la disciplina (sempre di derivazione comunitaria) degli accordi quadro contempla l’ipotesi di una negoziazione originaria, previa evidenza pubblica, alla quale, in taluni casi, può legittimamente seguire una seconda fase a trattativa privata.
Nel complesso si condivide dunque l’assunto secondo cui l’interpretazione sistematica della disciplina dell’evidenza pubblica non osta ad una previsione di gara che, a priori e nel pieno rispetto delle dovute forme di pubblicità, invece di prevedere una aggiudicazione complessiva di, in ipotesi, 5 anni, spezzi il rapporto contrattuale in due segmenti, così consentendo all’amministrazione o di optare per la formula più lunga (si presume dopo aver riscontrato che il contraente opera correttamente e il contratto mantiene convenienza) o di rifare appello al mercato, qualora la situazione sia tale da non rendere conveniente un rapporto di tale durata.
Al limite siffatta tipologia di clausole (di cui, si ribadisce, è evidentemente necessaria la debita pubblicità preventiva) potrebbe incorrere in illegittimità ove la rinnovata e complessiva durata del rapporto contrattuale si atteggiasse in termini tali da dare luogo, a fronte del principio di proporzionalità, alla creazione di una sorta di ingiustificata e possibile “rendita di posizione” dell’aggiudicatario.
Tuttavia è indubbio che tale non sia la problematica invocata nel caso di specie, ove la censura assume tout court l’esistenza di un principio astratto di divieto di rinnovazione dei contratti, anche quando, come nel caso di specie, ciò fosse previsto nella legge di gara rispettosa, ab origine, delle prescritte forme di pubblicità e porti ad un contratto che ben avrebbe essere concepito come tale complessivamente ed ab origine, essendosi semplicemente scelto di spezzare il rapporto con possibilità intermedia dell’amministrazione di rivalutarne la convenienza.

Con la prima e principale delle censure di cui al ricorso si afferma, infatti, che l’amministrazione avrebbe posto in essere una illegittima trattativa diretta senza previa pubblicazione del bando ed in quanto tale condotta secondo modalità generalmente vietate dalla disciplina dell’evidenza pubblica.
E’ pacifico in atti che il bando della gara, a cui aveva preso parte la stessa ricorrente e da cui è scaturito l’originario affidamento a favore della controinteressata, prevedeva espressamente la scadenza del servizio al 31.08.2012, corredata di una ulteriore possibilità di rinnovo; analogamente l’art. 2 secondo capoverso del capitolato (impugnato da parte ricorrente) ribadiva espressamente la possibilità di un’opzione di rinnovo del servizio per tre anni, opzione concepita a favore della sola stazione appaltante, e ferme le medesime condizioni contrattuali.
Il bando, oggetto di pubblicità sulla GUCE, al punto II.2.2, specificava chiaramente che era prevista dal contratto una opzione di rinnovo sino ad un massimo di tre anni.
Dati siffatti pacifici elementi documentali non appare coerente con lo svolgimento della procedura la tesi di parte ricorrente secondo cui sarebbe stato posto in essere un rinnovo contrattuale in assenza di qualsivoglia previa pubblicazione di bando, e quindi in violazione dei generali principi di trasparenza, di cui gli obblighi di pubblicità costituiscono un precipitato.
La costruzione di parte ricorrente desume argomenti a proprio favore attribuendo una valenza generale e di principio all’evoluzione normativa subita dalla l. n. 537/1993, e alla giurisprudenza sviluppatasi in argomento, che, seguendo l’impostazione di parte ricorrente, indurrebbe anche la nullità di eventuali previsioni della legge di gara che prefigurino ipotesi di rinnovo contrattuale.
L’assunto non risulta condivisibile là dove implica effetti esorbitanti rispetto alle problematiche da cui il dibattito era scaturito.
La disciplina originariamente dettata dall’art. 6, co. 2, della l. n. 537/1993 (il cui ultimo periodo è stato soppresso dalla legge n. 62/2005 in quanto, con riferimento a detta disposizione, era in corso una procedura di infrazione comunitaria) innanzitutto vietava il rinnovo tacito dei contratti di fornitura di beni e servizi; tale divieto, certamente conforme al diritto dell’Unione europea in materia, è oggi riprodotto, con espressa estensione a forniture, servizi e lavori, dall’art. 57, co. 7, del codice dei contratti pubblici.
L’art. 6, co. 1, n. 537/1993 prevedeva poi quanto segue: “entro tre mesi dalla scadenza dei contratti le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione.”
E’ certamente non pertinente al caso di specie il richiamo al divieto di rinnovazione tacita, pacificamente non verificatasi nel caso di specie e tuttora bandita dall’ordinamento.
Neppure le disposizioni del censurato ultimo periodo dell’art. 6, co. 2, della l. n. 537/1993, tuttavia, sono aderenti alla presente vicenda; detta disciplina si prestava, infatti, ad una interpretazione tale da consentire alla stazione appaltante di rinnovare i contratti di fornitura, del tutto a prescindere dalle indicazioni contenute nel bando di gara che aveva portato alla stipulazione del primo contratto, e quindi in un contesto certamente al di fuori di ogni regola di evidenza pubblica.
Tanto aveva indotto, appunto, l’apertura di una procedura di infrazione comunitaria, superata proprio con l’abrogazione della contestata disposizione ad opera della l. n. 62/2005.
La giurisprudenza inizialmente formatasi in relazione a siffatta evoluzione normativa parrebbe tuttavia averne desunto la sussistenza di un divieto generalizzato di rinnovo contrattuale da parte della pubblica amministrazione. Non deve tuttavia trascurarsi che la giurisprudenza invocata in ricorso ha spesso analizzato vertenze in cui l’amministrazione aveva negato un rinnovo, invece preteso dal contraente/ricorrente (in tal senso, ad es., Cons. St., sez. IV, n. 6458/2006, citata in ricorso).
Pare al collegio, per contro, che sia più aderente al caso di specie la vicenda analizzata nella recente decisione Cons. St., sez. III, n. 3580/2013, resa in fattispecie sostanzialmente analoga alla presente, in cui il rinnovo contrattuale era previsto dal capitolato speciale.
Ha precisato al proposito il collegio: “la clausola, conosciuta e accettata da tutti i partecipanti alla gara, ha formato oggetto dell’insieme di regole sulle quali si era svolto il confronto concorrenziale tra le imprese, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, sicché tutti i partecipanti hanno potuto formulare le proprie offerte tenendo conto della possibilità del prolungamento della durata del contratto.” Ha quindi proseguito il giudice d’appello: “ad avviso di questo Collegio, né l’art. 23 della l. 18.04.2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), né l’art. 57 d.Lgs. 12.04.2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale, impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione.”
Quale argomento sistematico a favore della possibilità di un rinnovo contrattuale debitamente pubblicizzato nell’originaria procedura di evidenza pubblica occorre ricordare il disposto dell’art. 29 del codice dei contratti (che riproduce testualmente la presupposta direttiva comunitaria) il quale prescrive che il valore stimato degli appalti debba tenere conto delle previste forme di opzione o rinnovo. La norma non avrebbe alcun senso in un ordinamento in cui il rinnovo contrattuale fosse in generale escluso.
Ancora la disciplina (sempre di derivazione comunitaria) degli accordi quadro contempla l’ipotesi di una negoziazione originaria, previa evidenza pubblica, alla quale, in taluni casi, può legittimamente seguire una seconda fase a trattativa privata.
Nel complesso si condivide dunque l’assunto secondo cui l’interpretazione sistematica della disciplina dell’evidenza pubblica non osta ad una previsione di gara che, a priori e nel pieno rispetto delle dovute forme di pubblicità, invece di prevedere una aggiudicazione complessiva di, in ipotesi, 5 anni, spezzi il rapporto contrattuale in due segmenti, così consentendo all’amministrazione o di optare per la formula più lunga (si presume dopo aver riscontrato che il contraente opera correttamente e il contratto mantiene convenienza) o di rifare appello al mercato, qualora la situazione sia tale da non rendere conveniente un rapporto di tale durata.
Al limite siffatta tipologia di clausole (di cui, si ribadisce, è evidentemente necessaria la debita pubblicità preventiva) potrebbe incorrere in illegittimità ove la rinnovata e complessiva durata del rapporto contrattuale si atteggiasse in termini tali da dare luogo, a fronte del principio di proporzionalità, alla creazione di una sorta di ingiustificata e possibile “rendita di posizione” dell’aggiudicatario.
Tuttavia è indubbio che tale non sia la problematica invocata nel caso di specie, ove la censura assume tout court l’esistenza di un principio astratto di divieto di rinnovazione dei contratti, anche quando, come nel caso di specie, ciò fosse previsto nella legge di gara rispettosa, ab origine, delle prescritte forme di pubblicità e porti ad un contratto che ben avrebbe essere concepito come tale complessivamente ed ab origine, essendosi semplicemente scelto di spezzare il rapporto con possibilità intermedia dell’amministrazione di rivalutarne la convenienza.
Il primo motivo di ricorso deve quindi essere respinto
(TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 12.06.2014 n. 1029 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2013

APPALTI SERVIZI: In materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in quanto vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara.
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Il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23, l. 18.04.2005, n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento. Costituisce principio consolidato che, anche laddove la possibilità di proroga sia prevista nella lex specialis, essa potrebbe, al limite, consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché con puntuale motivazione l'Amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale. Tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione. Se l'Amministrazione opta per l'indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria; non così invece se ci si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando.
Tale principio vale sicuramente anche in relazione alle concessioni di servizio e alle concessioni su aree demaniali afferenti al servizio stesso ex art. 30 del Codice dei contratti pubblici.

Anche gli altri motivi di appello sono infondati.
Infatti:
- il diritto a vedersi accordato il rinnovo del contratto di concessione di servizio pubblico di area demaniale per l’attività di frantumazione e selezione di inerti non può sorgere solo perché tale attività è finalizzata anche al completamento del progetto di risanamento ambientale, in quanto la c.d. gestione del servizio di recupero ambientale delle ex cave site in località Pontone Longo in San Giovanni Rotondo è una mansione accessoria rispetto al cardine principale dell’attività dell’appellante, il quale ha ottenuto concessione del suolo costituente l’area di sedime dell’ex cava principalmente per l’istallazione di un impianto di selezione e frantumazione di inerti provenienti da scavi e per i quali il medesimo percepisce un corrispettivo per ogni metro cubo;
- in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in quanto vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (Cons. Stato, Sez. V, 02.02.2010, n. 445, Cons. Stato, Sez. IV, 31.05.2007, n. 2866, Cons. Stato, Sez. V, 08.07.2008, n. 3391);
- non vi è spazio per riconoscere violazioni procedimentali sotto il profilo della contraddittorietà o carenza di motivazione; infatti, se l’Amministrazione opta per l’indizione di una gara pubblica non è necessaria nessuna motivazione e, pertanto nessuna giustificazione circa il disatteso rinnovo contrattuale;
- infatti, il principio del divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, stabilito dall'art. 23, l. 18.04.2005, n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento. Costituisce principio consolidato che, anche laddove la possibilità di proroga sia prevista nella lex specialis, essa potrebbe, al limite, consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché con puntuale motivazione l'Amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale. Tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione. Se l'Amministrazione opta per l'indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria; non così invece se ci si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 24.11.2011, n. 6194);
- tale principio vale sicuramente anche in relazione alle concessioni di servizio e alle concessioni su aree demaniali afferenti al servizio stesso ex art. 30 del Codice dei contratti pubblici;
- tale regola generale rende evidente che l’inosservanza della disposizione di cui all’art. 10-bis costituisce mero vizio di forma non inficiante la sostanza della decisione, quindi non annullabile ai sensi dell’art. 21-ocites, come correttamente ritenuto dal TAR (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.08.2013 n. 4192 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Rinnovo espresso del contratto di appalto.
E' legittimo il rinnovo del contratto di appalto pubblico quando l'amministrazione abbia pubblicizzato tale volontà negli atti di gara e sia diretto nei confronti del medesimo contraente, del quale è già stata comprovata l'idoneità tecnica e la capacità economica.

Questa la decisione del Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 05.07.2013 n. 3580, in relazione all'affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo.
Nel caso in esame, una società che nel 2009 aveva partecipato alla gara, nel 2012, avvicinandosi la scadenza triennale del contratto, aveva manifestato il proprio interesse a partecipare alla nuova procedura.
L'amministrazione decideva, tuttavia, di esercitare l'opzione prevista negli atti della gara del 2009 e di rinnovare il contratto per un ulteriore triennio.
I Giudici di Palazzo Spada, dichiarando legittimo l'agire amministrativo, prevedono che, "La clausola, conosciuta e accettata da tutti i partecipanti alla gara, ha formato oggetto dell'insieme di regole sulle quali si era svolto il confronto concorrenziale tra le imprese, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, sicché tutti i partecipanti hanno potuto formulare le proprie offerte tenendo conto della possibilità del prolungamento della durata del contratto.".
Si rileva inoltre l'inesistenza di una specifica norma tesa ad impedire il rinnovo espresso della gara, in quanto, "Difatti, l'art. 23 della l. 62/2005, che modifica l'articolo 6, comma 2, della legge 24.12.1993, n. 537, il quale, nella prima parte, espressamente vieta il rinnovo tacito dei contratti scaduti per la fornitura di beni e servizi, prevede che il contratto scaduto può essere prorogato per il tempo necessario all'indizione di nuova gara, anche in assenza della previsione espressa di proroga contenuta negli atti di gara, purché nei detti limiti.
L'art. 57, comma 7, D.lgs. 163/2006 dispone esclusivamente il divieto di rinnovo tacito di tutti i contratti aventi ad oggetto forniture, servizi e lavori, e commina la nullità di quelli rinnovati tacitament
e.".
Le argomentazioni proposte dal Consiglio di Stato tengono altresì conto del dettato dell'art. 29 del Codice dei contratti, nel quale, a proposito del valore stimato degli appalti e dei servizi pubblici, si impone di tener conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto.
E' scongiurata, pertanto, la violazione dei principi concorrenziali nel caso in cui la richiesta di partecipare alla nuova gara sia avanzata da un operatore economico che ha preso parte alla precedente procedura, permangono dubbi interpretativi nel caso in cui tale richiesta sia avanzata, invece, da un soggetto ignaro del contenuto degli atti della gara bandita in precedenza (tratto da www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Il rinnovo del servizio di tesoreria nei confronti del medesimo operatore economico già aggiudicatario del servizio non può avvenire, in via diretta, senza previo espletamento di una gara pubblica.
L'affidamento del servizio di tesoreria comunale -inteso ai sensi dell'art. 209 t.u. quale complesso di operazioni legate alla gestione finanziaria dell'ente locale ivi inclusa la riscossione delle entrate, la custodia di titoli e valori e gli adempimenti connessi- rientra nell'ambito di operatività della normativa di cui al d.lgs. n. 163/2006 risultando assoggettato alle disposizioni del Codice ai sensi del comma 2 dell'art. 20 in quanto incluso tra "i servizi finanziari" di cui all'all. II A ed identificato con cpv 66600000-6.
Ai sensi dell'art. 210 del d.lgs. n. 267/2000 -posto a base del provvedimento impugnato- l'ente può procedere al rinnovo del contratto di tesoreria nei confronti del medesimo soggetto per non più di una volta solo "qualora ricorrano le condizioni di legge". Nell'ambito delle "condizioni di legge" in presenza delle quali è ammesso il rinnovo non può prescindersi dal rilievo della normativa di derivazione comunitaria introdotta dall'art. 23 della l. 18.04.2005 n. 62 che, al fine di porre termine ad una procedura di infrazione azionata da parte della Commissione europea (n. 2110/2003), ha esplicitamente soppresso la facoltà, precedentemente riconosciuta alle amministrazioni dall'art. 6, c. 2, della l. 24.12.1993 n. 537, di pervenire al rinnovo di contratti pubblici nei confronti del medesimo contraente in presenza di accertate ragioni di convenienza e di pubblico interesse, consentendo la sola proroga dei contratti per acquisti e forniture di beni e servizi per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gara pubblica.
Ne consegue che, nel caso di specie, il rinnovo del servizio di tesoreria nei confronti del medesimo operatore economico già aggiudicatario del servizio non poteva avvenire, in via diretta, senza previo espletamento di una gara pubblica (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 21.06.2013 n. 3261 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIL’art. 6 della L. 24/12/1993, n. 537, pur escludendo la legittimità di ogni rinnovo tacito dei contratti di acquisito di beni o servizi stipulati da pubbliche amministrazioni, prevedeva la possibilità che queste, nei tre mesi precedenti alla scadenza, dovessero accertare la eventuale sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione espressa dei contratti medesimi, comunicando al contraente l’esito di tale valutazione.
Il secondo periodo del comma 2 della richiamata norma, che accordava alle amministrazioni la suddetta facoltà, è stato, tuttavia, abrogato dall’art. 23 della L. 18/04/2005, n. 62 (legge comunitaria per il 2004) il quale prevede soltanto una facoltà di ”proroga” dei contratti scaduti per il tempo necessario per espletare le gare ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi.
La richiamata disposizione è stata intesa dalla giurisprudenza come ostativa ad ogni possibilità di rinnovo contrattuale espresso.

In ordine al preteso diritto al rinnovo il Collegio deve osservare che l’art. 6 della L. 24/12/1993, n. 537, pur escludendo la legittimità di ogni rinnovo tacito dei contratti di acquisito di beni o servizi stipulati da pubbliche amministrazioni, prevedeva la possibilità che queste, nei tre mesi precedenti alla scadenza, dovessero accertare la eventuale sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione espressa dei contratti medesimi, comunicando al contraente l’esito di tale valutazione (sul punto si veda Cons. Stato, V, 11/05/2004, n. 2961).
Il secondo periodo del comma 2 della richiamata norma, che accordava alle amministrazioni la suddetta facoltà, è stato, tuttavia, abrogato dall’art. 23 della L. 18/04/2005, n. 62 (legge comunitaria per il 2004) il quale prevede soltanto una facoltà di ”proroga” dei contratti scaduti per il tempo necessario per espletare le gare ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi.
La richiamata disposizione è stata intesa dalla giurisprudenza come ostativa ad ogni possibilità di rinnovo contrattuale espresso (Cons. Stato, V, 08.07.2008. n. 3391; Cons. Stato, V, 07/04/2011, n. 6724).
La gara indetta dal Conservatorio con bando pubblicato nel luglio 2005, ricadendo ratione temporis sotto la disciplina introdotta dalla richiamata legge comunitaria, non poteva discostarsene, introducendo disposizioni ad essa difformi, sicché nulla può imputarsi all’Amministrazione, che alla scadenza del rapporto contrattuale, anziché addivenire ad un illegittimo rinnovo, ha ritenuto di bandire una nuova procedura competitiva per l’affidamento del servizio (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 29.05.2013 n. 1401 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La proroga è un istituto adoperato dalle amministrazioni per il tempo strettamente necessario a completare procedure di gara già indette (o ad avviarle ed ultimarle ex novo), ed il semestre può ritenersi la soglia massima ragionevolmente accettabile, potendo garantire contro eventuali imprevisti nell’espletamento della selezione.
Anche il dato normativo di riferimento (art. 23, comma 2, della L. 62/2005) conforta tale linea interpretativa.

In linea generale la proroga è un istituto adoperato dalle amministrazioni per il tempo strettamente necessario a completare procedure di gara già indette (o ad avviarle ed ultimarle ex novo), ed il semestre può ritenersi la soglia massima ragionevolmente accettabile, potendo garantire contro eventuali imprevisti nell’espletamento della selezione (cfr. sentenze Sezione 11/03/2011 n. 419; 24/06/2011 n. 939 confermata in appello da Consiglio di Stato, sez. V – 21/06/2012 n. 3668).
Anche il dato normativo di riferimento (art. 23, comma 2, della L. 62/2005) conforta tale linea interpretativa (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 05.03.2013 n. 214 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2012

APPALTI SERVIZISe nella nozione di “affidamento diretto” di cui all'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 rientri, o meno, la proroga che segue un primo affidamento con gara.
La previsione preclude l'acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell'evidenza pubblica che si condensano nei principi comunitari di tutela della concorrenza, e, segnatamente, nei principi di "economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità", elencati nel co. 2, richiamato espressamente dal co. 9 del citato art. 23-bis.”.
All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario. Infatti le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara.

Il divieto previsto dall’art. 23-bis, comma 9, del d.l. 25.06.2008, n. 112, convertito con la legge n. 133 del 2008, colpisce, per quanto qui interessa, le società che gestiscano “di fatto o per disposizione di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto”, o comunque “di una procedura non ad evidenza pubblica”, e comporta che le medesime società “non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare". Divieto che opera per tutta la durata della loro gestione.
Ora, questo Consiglio ha già avuto modo di prendere posizione sulla questione se nella nozione di “affidamento diretto” di cui all'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 rientri, o meno, la proroga che segue un primo affidamento con gara (VI, 16.02.2010, n. 850).
Nell’occasione, questo Consesso ha rammentato introduttivamente che “la previsione preclude l'acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell'evidenza pubblica che si condensano nei principi comunitari di tutela della concorrenza, e, segnatamente, nei principi di "economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità", elencati nel co. 2, richiamato espressamente dal co. 9 del citato art. 23-bis.”
Posta questa premessa, sulla problematica il Consiglio ha assunto la seguente, univoca posizione.
All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario. Infatti le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara” (VI, n. 850/2010 cit.) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2459 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZILa clausola della convenzione secondo cui v'è il rinnovo automatico del contratto operante in caso di mancata disdetta è da ritenersi nulla ai sensi dell’art. 6, comma 2, della legge 24.12.1993 n. 537 (oggi abrogata ma applicabile alla fattispecie di causa ratione temporis), in base alla quale “è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi.
I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli”; norma che, secondo la giurisprudenza, costituisce espressione di un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato e, come tale, valevole per tutti gli atti negoziali della pubblica amministrazione e non solo per quelli concernenti gli appalti di servizi, opere e forniture, come sembrerebbe evincersi dal suo tenore letterale.

In senso contrario non può invocarsi l’art. 1 della predetta convenzione, nella parte in cui prevede una clausola di rinnovo automatico del contratto operante in caso di mancata disdetta.
Tale clausola invero è da ritenersi nulla ai sensi dell’art. 6, comma 2, della legge 24.12.1993 n. 537 (oggi abrogata ma applicabile alla fattispecie di causa ratione temporis), in base alla quale “è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli”; norma che, secondo la giurisprudenza, costituisce espressione di un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato e, come tale, valevole per tutti gli atti negoziali della pubblica amministrazione e non solo per quelli concernenti gli appalti di servizi, opere e forniture, come sembrerebbe evincersi dal suo tenore letterale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 07.04.2011 n. 2151) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 19.04.2012 n. 1150 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Appalti scaduti senza tacito rinnovo.
Il divieto di rinnovo tacito dei contratti della P.A. esprime un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal trattato CE.

La società Alfa si rivolgeva al TAR Liguria per chiedere il parziale annullamento di alcuni provvedimenti emanati dalla ASL territoriale competente concernenti la proroga, fino ad espletamento delle procedure concorsuali ed alla conseguente aggiudicazione del contratto, avente ad oggetto alcuni servizi integrati di manutenzione e gestione di immobili, nonché per il risarcimento del danno subito dalla ricorrente in termini di perdita di chances.
Si costituivano per resistere in giudizio la ASL competente e la società Beta quale controinteressata attuale detentrice dei servizi sopra specificati.
I Giudici del TAR Liguria hanno evidenziato che il consolidato orientamento in base al quale vige il divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, così come sancito dall’art. 23, l. 18.04.2005 n. 62, costituisce ormai un principio con valenza generale e preclusiva da ritenersi prevalente rispetto alle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento.
In particolare, nella suddetta pronuncia viene chiarito come tale principio necessiti di applicazione anche nel caso in cui una proroga sia prevista nella lex specialis, nel qual caso infatti, l’Amministrazione potrebbe consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché si impegni a fornire a riguardo una puntuale motivazione che renda evidente le logiche che hanno spinto la P.A. a discostarsi e a disattendere il principio generale.
Tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione così che la proroga sarà ammessa, senza necessità di particolare illustrazione delle ragioni, nel caso in cui l’amministrazione decida di indire una gara ma solo limitatamente al periodo necessario per l’espletamento della stessa ed unicamente laddove essa sia finalizzata ad assicurare la continuità del servizio.
Ciò anche in considerazione del fatto che, il divieto di rinnovo tacito dei contratti della P.A., anche se posto dalla legge con espresso riferimento agli appalti di servizi, opere e forniture, esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato Ce che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici ed è estensibile anche alle concessioni di servizi pubblici.
Il TAR Liguria ha rigettato la richiesta di risarcimento danni avanzata dalla ricorrente, specificando che, il ristoro del danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo pretensivo, è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l’aspirazione al provvedimento fosse destinata nel caso di specie ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso alle presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse.
Siffatto giudizio prognostico sarebbe da escludersi qualora non possa essere consentito allorché detta spettanza sia caratterizzata da consistenti margini di aleatorietà.
Allo stesso modo in termini di perdita di chances, che diversamente dal danno futuro è un danno attuale che non si identifica con la perdita di un risultato utile ma con la perdita della possibilità di conseguirlo, il Giudice Amministrativo specifica che è richiesta una probabilità di successo maggiore del 50% statisticamente valutabile con giudizio prognostico ex ante secondo l’id quod plerumque accidit sulla base di elementi forniti dal danneggiato (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Liguria, Sez. II, sentenza 28.03.2012 n. 430 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIContratti della PA - Proroga - Ammissibilità.
In via di principio, l'amministrazione che, esaurita l'esecuzione di un determinato contratto, abbia ancora necessità di avvalersi delle specifiche prestazioni oggetto del vincolo scaduto è tenuta ad effettuare una nuova gara.
Peraltro, nel caso in cui gli atti indittivi la procedura conclusasi con la stipula del contratto ed il contratto stesso prevedessero espressamente la facoltà di proroga, la stazione appaltante può, prima della scadenza del vincolo contrattuale, disporne la proroga esclusivamente per il tempo strettamente necessario all'indizione di una nuova procedura ad evidenza pubblica.
Al ricorrere di tali presupposti, il contraente privato è tenuto alla prosecuzione del rapporto (massima tratta da www.solom.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 23.01.2012 n. 251 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIL'utilizzo dello strumento della proroga dei contratti in scadenza deve avere carattere eccezionale e può essere legittimamente deliberato nel rispetto dei vincoli e delle condizioni previste dalla normativa in vigore. Nello specifico, l'art. 23 della legge 18.04.2005 n. 62 stabilisce che i contratti per acquisti di forniture di beni e di servizi scaduti, o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della suddetta legge, possono essere prorogati per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito dell'espletamento di gare ad evidenza pubblica, a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della citata legge.
In materia di contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione con contraenti privati, la violazione di norme imperative finalizzate ad assicurare i valori di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 della Costituzione, comportando il difetto della capacità di agire dell'Amministrazione, denota il vizio genetico della formazione della volontà e della scelta del contraente, in un ambito che attiene pur sempre all'assolvimento di funzioni amministrative, riflettendosi sulla validità dell'atto di alienazione, con le conseguenze dell'art. 1418, comma 1, c.c. Se è vero che la violazione delle norme imperative o più genericamente. la violazione di legge è dalla normativa in materia (art. 21-octies l. n. 241/1990 s.m.i.) espressamente richiamata con riferimento alla sola annullabilità, ciò non toglie che lo stesso vizio sia in grado di provocare la nullità ove comporti la mancanza di uno degli elementi essenziali del! 'atto, come nel caso di mancanza di capacità di agire dell’'amministrazione. La patologia in oggetto è stata individuata come nullità strutturale dell'atto, tale da renderlo totalmente improduttivo di effetti e non abbisognevole di interventi caducatori di secondo grado.

Ed invero osserva il Collegio, come giustamente chiarito dalla difesa dell’Amministrazione resistente, che l'impugnato provvedimento di autotutela si regge su un supporto motivazionale certamente congruo ed immune da vizi essendo del tutto conforme al paradigma di cui all'art. 3, terzo comma, L. n. 241/1990 s.m.i., qual è il richiamo, nel quart'ultimo cpv. di pag. 3 della nota del 22.09.2005, prot. n. 51 del collegio dei Sindaci, con la quale è stato rilevato che:
"L'utilizzo dello strumento della proroga dei contratti in scadenza deve pertanto avere carattere eccezionale e può essere legittimamente deliberato nel rispetto dei vincoli e delle condizioni previste dalla normativa in vigore. Nello specifico, l'art. 23 della legge 18.04.2005 n. 62 stabilisce che i contratti per acquisti di forniture di beni e di servizi scaduti, o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della suddetta legge, possono essere prorogati per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito dell'espletamento di gare ad evidenza pubblica, a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della citata legge".
Peraltro, osserva correttamente sempre l’Amministrazione resistente, che, con l'art. 23 1. n. 62/2005, il legislatore nazionale ha (doverosamente) adeguato l'ordinamento interno al fondamentale principio di concorrenza fissato dall'ordinamento comunitario di cui è espressione diretta l'evidenza pubblica, dando attuazione all' art. 117, 1 comma Cost. che vincola il legislatore interno al rispetto dell'ordinamento comunitario. Ne consegue che la prorogabilità per soli sei mesi del contratto scaduto (tempo assunto dal legislatore come congruo per la stipula del nuovo contratto) costituisce prescrizione cogente, posta da norma imperativa che, in quanto espressione dell'anzidetto principio comunitario, vincola l'Amministrazione alla sua osservanza.
In tale contesto normativo, interno e comunitario, l'ASL Roma E non poteva che agire così come ha fatto, determinandosi correttamente e doverosamente all'esercizio del potere di autotutela, non incontrando alcun ostacolo nella trasmodante, illegittima proroga erroneamente concessa ancorché concordata con la controparte; stante la nullità dell'accordo ex artt. 1339 e 1418 c.c..
Inoltre la nullità dell’asserito valido accordo contrattuale intercorso tra le parti traspare anche sotto il diverso profilo del difetto di capacità di agire, dato che il Consiglio di Stato sez. V, con decisione 01.03.2010, n. 1156 ha avuto modo di ribadire che "In materia di contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione con contraenti privati, la violazione di norme imperative finalizzate ad assicurare i valori di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 della Costituzione, comportando il difetto della capacità di agire dell'Amministrazione, denota il vizio genetico della formazione della volontà e della scelta del contraente, in un ambito che attiene pur sempre all'assolvimento di funzioni amministrative, riflettendosi sulla validità dell'atto di alienazione, con le conseguenze dell'art. 1418, comma 1, c.c. Se è vero che la violazione delle norme imperative o più genericamente. la violazione di legge è dalla normativa in materia (art. 21-octies l. n. 241/1990 s.m.i.) espressamente richiamata con riferimento alla sola annullabilità, ciò non toglie che lo stesso vizio sia in grado di provocare la nullità ove comporti la mancanza di uno degli elementi essenziali del! 'atto, come nel caso di mancanza di capacità di agire dell’'amministrazione. La patologia in oggetto è stata individuata come nullità strutturale dell'atto, tale da renderlo totalmente improduttivo di effetti e non abbisognevole di interventi caducatori di secondo grado".
E sotto tale profilo la difesa dell’Amministrazione evidenzia correttamente che nella richiamata decisione del Consiglio di Stato sia rimarcata: la strumentalità delle norme dettate nel pubblico interesse, quale l'art. 97 Cost. e l'art. 1, primo comma, l. n. 241/1990, alla tutela dell'''ordine pubblico ed economico", escludendo che la loro violazione, in quanto ridonda in difetto della capacità giuridica dell' Amministrazione, costituisca causa di annullamento del contratto, essendo piuttosto causa di nullità, ancorché non espressamente prevista dall'art. 21-septies 1. n. 241/1990 (principio delle nullità virtuali) (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 30.01.2012 n. 1043 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIAnche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara.
Correttamente la ricorrente ricorda che l’abrogazione dell’art. 6 della L. n. 537/1993, ad opera dell’art. 23 della L. n. 62/2005, ha sostanzialmente sancito un generale divieto di ricorrere surrettiziamente a procedure negoziate, mediante l’estensione temporale della durata di un affidamento pregresso.
Tuttavia, va rilevato in proposito che il servizio oggetto della proroga impugnata era stato affidato previo esperimento di procedura ad evidenza pubblica e che l’art. 6 del relativo capitolato speciale prevedeva espressamente che “al termine dell’appalto, fino alla nuova gestione o all’entrata in servizio del nuovo affidatario, e comunque non oltre i dodici mesi dalla scadenza del presente appalto, la ditta appaltatrice si impegna ad effettuare il servizio alle stesse condizioni economico-gestionali”.
Nella fattispecie de qua la stazione appaltante non ha pertanto proceduto ad un “rinnovo”, alias, ad una novazione di un rapporto esaurito, ma si è al contrario avvalsa, prima della sua scadenza, della facoltà, prevista ab origine dal c.s.a., di estendere per un ridotto lasso temporale la durata del rapporto negoziale, e ciò dunque per un periodo limitato e necessario per consentire la conclusione della nuova procedura di selezione.
Le circostanze più sopra esposte nella parte in fatto portano inoltre ad escludere ogni intento elusivo dei ricordati divieti di ricorso ad affidamenti diretti, avendo la stazione appaltante indetto ben due distinte procedure di affidamento nell’ambito di pochi mesi, che non si sono concluse per cause non imputabili alla stessa.
Lo stesso termine massimo di dodici mesi, per quanto significativo, non pare inoltre sproporzionato, ferma restando la sua assoluta insuperabilità una volta giunto a scadenza.
La ricorrente è peraltro civilisticamente tenuta all’osservanza della detta clausola contrattuale, contenuta negli atti di gara ed espressamente accettata senza formulare riserve e/o eccezioni.
Il Collegio condivide l’orientamento restrittivo in materia assunto dalla giurisprudenza e richiamato dal ricorrente, secondo cui “anche nella materia del rinnovo o della proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, in relazione alla normativa inderogabile stabilita dal legislatore per ragioni di interesse pubblico; al contrario, vige il principio in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'Amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara”; resta per questo aspetto, tuttavia, da sottolineare che si trattava di un principio formatosi su fattispecie differenti da quella per cui è causa, come ha statuito da ultimo il Consiglio Stato Sez. V, 02.02.2010 n. 445, che ha affermato la sua applicabilità con riferimento ad un “proroga” di un contratto scaduto ed avente ad oggetto un servizio di distribuzione automatica di bevande e generi di conforto presso i presidi e gli uffici di una A.S.L., disposta, anziché avvalendosi di una previsione contrattuale ab origine inserita nella lex specialis oggetto di affidamento, a fronte dell'impegno della controinteressata a realizzare un manufatto atto ad ospitare gli impianti di distribuzione delle bevande presso il presidio ospedaliero: il che non ricorre nel caso di specie (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 23.01.2012 n. 251 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2011

APPALTI FORNITURE E SERVIZIIl principio del divieto di rinnovo dei contratti (di appalto) scaduti, stabilito dall’art. 23 l. 18.04.2005, n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento.
E’ vero che la giurisprudenza ha distinto l’ipotesi in cui la possibilità di proroga non è stata espressamente indicata nella lex specialis, da quella in cui il bando contempla detta eventualità, facendone discendere, in tale seconda ipotesi, la possibilità che le amministrazioni motivatamente dispongano la proroga dei rapporti in corso.
Sennonché, costituisce principio consolidato che anche laddove una tal previsione sia contenuta nella lex specialis, essa potrebbe, al limite, consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché con puntuale motivazione l’amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale.
Tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione. Se l’amministrazione opta per l’indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria. Non così, invece, se si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando. Detta ultima opzione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali si sia stabilito di discostarsi dal principio generale. Del resto, il divieto di rinnovo tacito dei contratti della p.a., anche se posto dalla legge con espresso riferimento agli appalti di servizi, opere e forniture, esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici ed è estensibile anche alle concessioni di beni pubblici.

Il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi dal costante orientamento della giurisprudenza secondo cui il principio del divieto di rinnovo dei contratti (di appalto) scaduti, stabilito dall’art. 23 l. 18.04.2005, n. 62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento (Cons. Stato, IV, 31.10.2006, n. 6462).
E’ vero che la giurisprudenza ha distinto l’ipotesi in cui la possibilità di proroga non è stata espressamente indicata nella lex specialis, da quella in cui il bando contempla detta eventualità, facendone discendere, in tale seconda ipotesi, la possibilità che le amministrazioni motivatamente dispongano la proroga dei rapporti in corso. Ed è altresì vero che, nel caso di specie, l’art. 6 del bando di gara espressamente contemplava detta eventualità prevedendo “la facoltà, prevista dall’art. 7, secondo comma, lettera f), del d.lgs. 17.03.1995. n. 157, di affidare l’appalto al medesimo contraente per il successivo triennio”.
Sennonché, costituisce principio consolidato che anche laddove una tal previsione sia contenuta nella lex specialis, essa potrebbe, al limite, consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché con puntuale motivazione l’amministrazione dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale.
Tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione. Se l’amministrazione opta per l’indizione della gara, nessuna particolare motivazione è necessaria. Non così, invece, se si avvale della possibilità di proroga prevista dal bando. Detta ultima opzione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali si sia stabilito di discostarsi dal principio generale. Del resto, il divieto di rinnovo tacito dei contratti della p.a., anche se posto dalla legge con espresso riferimento agli appalti di servizi, opere e forniture, esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici ed è estensibile anche alle concessioni di beni pubblici (Cons. Stato, V, 07.04.2011, n. 2151) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24.11.2011 n. 6194 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Il divieto di rinnovo tacito dei contratti della p.a. esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE che, in quanto tale, è estensibile anche alle concessioni di beni pubblici.
Secondo un costante orientamento giurisprudenziale, il principio del divieto di rinnovo dei contratti d'appalto scaduti, stabilito dall'art. 23 della l. n. 62/2005, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell'ordinamento. E' vero che la giurisprudenza ha distinto l'ipotesi in cui la possibilità di proroga non sia stata espressamente indicata nella lex specialis, da quella in cui il bando contempli detta eventualità, facendone discendere la possibilità che le amministrazioni motivatamente dispongano la proroga dei rapporti in corso.
Sennonché, costituisce principio consolidato quello secondo cui, anche laddove una tal previsione sia contenuta nella lex specialis, essa potrebbe consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché l'amministrazione, con puntuale motivazione, dia conto degli elementi che conducono a disattendere il principio generale. Del resto, il divieto di rinnovo tacito dei contratti della p.a., anche se riferito agli appalti di servizi, opere e forniture, esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE che, in quanto tale, è estensibile anche alle concessioni di beni pubblici.
Ne consegue, nel caso di specie, la legittimità dell'operato della P.A. (in cui il bando di gara prevedeva la possibilità di proroga) avendo essa applicato la regola ordinaria, che prevede l'esperimento della procedura pubblica al cessare del contratto in corso, e tale determinazione non è censurabile per violazione di legge, né per eccesso di potere (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24.11.2011 n. 6194 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Divieto di proroga automatica dei contratti pubblici.
Con sentenza del 07.04.2011 n. 2151 la V sezione del Consiglio di Stato, richiamando il principio sancito dall’articolo dall’art. 57, comma 7, del codice dei contratti pubblici ha riconosciuto come la legislazione vigente non consenta di procedere al rinnovo o alla proroga automatica dei contratti in corso, ma solo alla loro proroga espressa per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica.
Nel 1989 un Comune concedeva ad una società, per un periodo di 10 anni, la coltivazione di una cava per inerti ricadente all’interno dell’area comunale.
Nel 1999 veniva concessa una proroga della concessione per un ulteriore periodo di 10 anni dove tuttavia veniva specificato come tale concessione non avrebbe potuto superare il periodo di 20 anni stabilito dalla L.R. n. 54 del 26.07.1983. Nel medesimo provvedimento veniva precisato che nell’ipotesi in cui al termine del 10° anno lo sfruttamento della cava non fosse terminato secondo quanto disposto dal progetto già autorizzato dalla Regione, la convenzione sarebbe stata rinnovata automaticamente di ulteriori 10 anni.
Nel 2009 la società concessionaria della cava, comunicava alla Regione ed al Comune l’intento di avvalersi della prevista proroga decennale della concessione. Tale proroga veniva negata poiché ai sensi dell’articolo 20 della L.R. n. 54/1983 non era possibile rilasciare la concessione o l’autorizzazione all’esercizio dell’attività di coltivazione dei giacimenti per un periodo superiore a venti anni.
In seguito a tale provvedimento veniva attivata la procedura per l’emanazione di un bando di gara finalizzato ad una nuova concessione dell’attività estrattiva.
Contro i provvedimenti adottati dal Comune la concessionaria proponeva ricorso dinanzi al TAR.
Il TAR adito accoglieva il ricorso della società concessionaria, e avverso tale sentenza veniva proposto appello da parte dell’ente comunale.
I giudici della V sezione ribaltando la decisione del TAR, hanno sostenuto come la proroga della concessione in oggetto non fosse possibile sia per il limite ventennale fissato dalla normativa regionale che in forza del principio generale del divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici.
Sul punto i giudici dell’appello hanno precisato come “Dall’esame della disposizione si ricava:
a) la regola generale secondo cui la durata della concessione non può valicare il limite ventennale;
b) l’eccezionale possibilità della proroga solo per effetto di determinazione espressa a seguito di domanda di parte.
Dalla combinazione di tali prescrizioni si ricava il divieto di proroga tacita delle concessioni a seguito del decorso dell’arco temporale di venti anni.[…] Si deve quindi convenire che la regola esposta dalla legge regionale si armonizza con il principio generale, da ultimo sancito dall’art. 57, comma 7, del codice dei contratti pubblici che vieta il rinnovo tacito delle stipulazioni contrattuali. Il rinnovo tacito altro non è che una forma di trattativa privata che esula dalle ipotesi ammesse dal diritto comunitario (Cons. di Stato, sez. VI, n. 6458 del 31.10.2006).
L’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 6 della legge n. 537/1993 e poi con l’art. 23 legge 62/2005 al fine di adeguare l’ordinamento interno ai precetti comunitari, ha quindi valenza generale e portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell'ordinamento che si risolvono, di fatto, nell'elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.[…]
In definitiva la legislazione vigente, partendo dal presupposto che la procrastinazione meccanica del termine originario di durata di un contratto sottrarrebbe in modo intollerabilmente lungo un bene economicamente contendibile alle dinamiche fisiologiche del mercato, non consente di procedere al rinnovo o alla proroga automatica dei contratti in corso, ma solo alla loro proroga espressa per il tempo strettamente necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica
”.
L’analisi dei giudici della V sezione non si ferma solo a livello della normativa nazionale, ma analizzando in maniera dettagliata la normativa e la giurisprudenza comunitaria viene altresì precisato come il divieto di proroga tacita dei contratti pubblici sia espressione di un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato e, come tale, operante per la generalità dei contratti pubblici ed estensibile quindi anche alle concessioni di beni pubblici (così Cons. Stato , sez. VI, 21.05.2009, n. 3145; n. 3642/2008; Cons. Stato, V, n. 2825/2007; VI, n. 168/2005).
Ed infatti i giudici precisano come l’applicazione al caso di specie dei principi di evidenza pubblica trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area pubblica si fornisce un'occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, e di conseguenza anche in tal caso deve essere adottata una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e non discriminazione.
In base alle considerazioni sopra esposte i giudici hanno dunque riconosciuto la legittimità del divieto di proroga disposto dal Comune proprio in considerazione del superamento del tetto dei venti anni, precisando altresì come l’originale clausola convenzionale recante la proroga tacita, in quanto contrastante con il ricordato precetto normativo di derivazione comunitaria, debba considerarsi nulla di pieno diritto con conseguente sostituzione con la norma regionale che consente la proroga solo in via espressa e limitatamente al tempo strettamente necessario per la definizione delle procedure di evidenza pubblica finalizzate alla scelta del concessionario (commento tratto da
www.professioni-imprese24.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2009

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Appalti con proroga limitata. Abolito il rinnovo, mentre la nuova aggiudicazione è possibile se prevista dal bando originario (articolo 01.06.2009 di Il Sole 24 Ore - link a http://rassegnastampa.formez.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Sulla proroga dei contratti pubblici.
La proroga dei contratti proprio per la sua potenziale nocività nei confronti dei principi dell'evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza non è un istituto stabile dell'ordinamento ma è stata prevista dall'art. 23 della l. 62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all'abrogazione dell'istituto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava circondata da particolari garanzie, come la durata non superiore a sei mesi e la celere pubblicazione del bando di gara) sicché oggi essa risulta persino priva della necessaria base normativa. La conseguenza è che questa è teorizzabile, ancorandola al principio di continuità dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.05.2009 n. 2882 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La proroga dei contratti non è un istituto stabile dell’ordinamento ma è stata prevista dall’art. 23 della l. 62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all’abrogazione dell’istituto del rinnovo sicché oggi essa risulta persino priva della necessaria base normativa.
Nella specie, la proroga dei rapporti pregressi è, in punto di fatto, pacifica. La stazione appaltante ritiene peraltro che in ciò non sia ravvisabile alcun profilo di illegittimità vuoi perché non si tratta di rinnovo ma di proroga tecnica in pendenza di gara, vuoi perché, anche a voler ragionare in termini di rinnovo, questo sarebbe consentito dall’art. 57 del codice dei contratti pubblici, vuoi, infine, perché quella considerata sarebbe stata una scelta obbligata per far fronte ad ineludibili esigenze pubbliche.
Ritiene viceversa il Collegio che le proroghe in questione, oltre a violare il disposto dell’art. 23 della l. n. 65/2005, contraddicano al generale principio dell’evidenza pubblica, il cui rispetto è imposto anche dal dovere di preservare il diritto alla libera concorrenza, garantito a livello comunitario in materia di appalti pubblici. Una volta espunta dall’ordinamento la disposizione che, a determinate condizioni, consentiva il rinnovo espresso dei contratti (art. 6, secondo comma, della l. 537/1993), il sistema non prevede infatti altra via che quella del reperimento del contraente secondo le regole dell’evidenza pubblica (Cons. Stato, Sez. V, 08.07.2008, n. 3391).
Ciò comporta, a livello ermeneutico, un vincolo in sede di interpretazione di ogni altro strumento o disposizione che possano, in linea teorica, raggiungere un effetto sostanzialmente identico a quello del rinnovo: si vuol dire che la stessa logica che presiede al divieto di rinnovo esclude che ad un effetto simile (ed altrettanto pregiudizievole per il principio di concorrenza) possa legittimamente pervenirsi attraverso la proroga dei rapporti già in essere.
D’altronde, la proroga dei contratti (proprio per la sua potenziale nocività nei confronti dei principi dell’evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza) non è un istituto stabile dell’ordinamento ma è stata prevista dall’art. 23 della l. 62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all’abrogazione dell’istituto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava circondata da particolari garanzie, come la durata non superiore a sei mesi e la celere pubblicazione del bando di gara) sicché oggi essa risulta persino priva della necessaria base normativa.
La conseguenza è che questa è teorizzabile, ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente.
Non vi è quindi bisogno di notare come nella fattispecie ciò che si vorrebbe qualificare come mera proroga tecnica coincide perfettamente con la fenomenica del rinnovo giacché questa si è risolta in una indeterminata prosecuzione dei precedenti rapporti, con durata complessiva del rapporto persino superiore a quella massima ordinariamente presa in considerazione dal diritto comunitario.
Non condivisibile risulta poi il richiamo all’art. 57 del codice dei contratti.
Da questo punto di vista, va innanzitutto premesso che anche tale disposizione va interpretata in senso restrittivo e ciò proprio per evitare che questa possa risolversi in uno strumento per aggirare l’ormai pacifico divieto di rinnovo (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 31.10.2006, n. 6457, resa con riferimento alla previgente, analoga disciplina dettata dall’art. 7, comma 2, lett. f, del d.lgs. 157/1995).
Va poi notato che mentre il rinnovo del contratto si sostanzia nella riedizione del rapporto pregresso (generalmente in virtù di una clausola già contenuta nella relativa disciplina), la ripetizione di servizi analoghi di cui parla l’art. 57 del codice postula una nuova aggiudicazione (sia pure in forma negoziata) alla stregua di un progetto di base. Si tratta, dunque, di due istituti profondamente distinti: mentre il rinnovo risultava applicabile a qualsiasi rapporto e comportava una ripetizione delle prestazioni per una durata pari a quella originariamente fissata nel contratto rinnovando, la ripetizione dei servizi analoghi comporta un nuovo e diverso vincolo contrattuale, con un diverso oggetto, come a tacer d’altro si ricava dal dato che la ripetizione può aver luogo solo nel triennio successivo alla stipula dell’appalto iniziale (vale a dire persino in pendenza del contratto originario, il quale può generalmente durare fino a quarantotto mesi).
Rinnovo (vietato) e ripetizione dei servizi analoghi (ammessa a certe condizioni dal diritto di derivazione comunitaria) non sono pertanto istituti sovrapponibili.
Ciò premesso a livello generale, un’attenta analisi dell’art. 57 conferma che questo non è indifferenziatamente applicabile a tutte le ipotesi in cui si tratti della “ripetizione di servizi analoghi”.
Dal punto di vista letterale (a parte gli altri vincoli ai quali la ripetizione è subordinata) non deve infatti sfuggire che l’art. 57 del codice dei contratti (analogamente alla corrispondente disposizione della direttiva 2008/14/CE) ha come oggetto una nuova aggiudicazione (sia pure in forma negoziata e senza previa pub-blicazione di un bando) di “nuovi servizi”. La disposizione si riferisce, cioè, a servizi la cui esecuzione, al momento della indizione della gara originaria, è presa in considerazione solo a livello di mera eventualità perché, a quell’epoca, il relativo bisogno non esiste. E’ questa la ragione per la quale la disposizione, dal punto di vista letterale, parla di “nuovi servizi”: si tratta, appunto, di servizi in relazione ai quali il bisogno è eventuale e può sorgere solo successivamente alla gara originaria. Ed è per questo che la stazione appaltante, pur prendendoli in considerazione nel bando, non li assegna all’esito della corrispondente procedura concorsuale ma si riserva la facoltà di farlo nel triennio dalla stipula del contratto.
Questa impostazione è confermata a livello sistematico. Se l’art. 57 del codice dei contratti si riferisse a prestazioni della cui ripetizione vi fosse certezza sin dal momento della indizione del-la gara originaria (e quindi se la ripetizione in parola fosse indifferenziatamente applicabile a tutti i servizi), i relativi bandi dovrebbero prenderne in considerazione il valore anche dal punto di vista dei requisiti di qualificazione, mentre la disposizione in esame (al pari della corrispondente disposizione recata a livello comunitario) ne prevede il computo ai soli fini del principio di infrazionabilità surrettizia della soglia dell’appalto.
I requisiti di partecipazione, anche in caso di possibile ripetizione ex art. 57, vengono dunque tarati solo sul valore certo dell’appalto (quello per il quale la gara è effettivamente celebrata) proprio perché la ripetizione, al momento della gara, non è affatto certa ma solo eventuale e destinata a conseguire ad una nuova, distinta (ed altrettanto eventuale) aggiudicazione (sia pure all’esito di una procedura negoziata). Se fosse diversamente, d’altronde, si darebbe luogo ad una restrizione del possibile novero dei partecipanti contraria al principio di proporzionalità poiché i requisiti di ammissione verrebbero a risultare inaspriti in funzione di un innalzamento dell’importo della gara che è invece solo eventuale (perché eventuale è la successiva assegnazione della ripetizione dei servizi analoghi).
L’art. 57 del codice dei contratti non fonda dunque una nuova ipotesi di generale rinnovabilità dei contratti di servizi consistente nella ripetizione di servizi analoghi a quelli affidati all’esito di una gara ma si riferisce soltanto ad eventuali esigenze di servizi analoghi (distinti dai servizi complementari) sopravvenute nel triennio successivo alla stipula del contratto.
Ipotesi, questa, che manifestamente non ricorre nel caso esaminato, nel quale l’esigenza di disporre di un servizio di magazzino era comunque certamente presente alla stazione appaltante al momento della stipula del contratto originario (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.05.2009 n. 2882 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: A. Giordano, IL DIVIETO DI RINNOVO DEI CONTRATTI PUBBLICI DI APPALTO (link a www.neldirittoeditore.it).

anno 2008

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Rinnovabilità dei contratti e "proroga estesa".
Qualora una stazione appaltante abbia inserito nel capitolato di gara una clausola di rinnovo opzionale del contratto per 24 mesi, è rilevabile come nella specie più di un rinnovo in senso stretto si sia prevista in realtà una proroga del contratto (spostamento in avanti del termine di scadenza del rapporto) e come in ogni caso tale proroga opzionale sia stata inserita nell'oggetto della gara e anche su essa vi è stato il confronto concorrenziale; ne discende che la proroga citata non contrasta con il principio comunitario che vieta alle amministrazioni (in modo diretto o indiretto) di attribuire, senza procedura di gara, un appalto di servizi e forniture.
D'altra parte è lo stesso codice dei contratti (D.Lgs. 12.04.2006 n. 163) che implicitamente (ma univocamente) ammette il rinnovo del contratto laddove all'art. 29, comma 1°, prevede che "che il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici (...) tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto" (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 25.11.2008 n. 3637 -
link a www.dirittodeiservizipubblici.it).
In merito si veda anche il commento di A. Barbiero:
Il TAR Veneto individua una nuova fattispecie: l’estensione del contratto originario (link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: A. Barbiero, Proroga, rinnovo e rinnovabilità contratti (www.albertobarbiero.net).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: A. Barbiero, Confermato divieto di rinnovo contratti appalto (con schemi) (link a www.albertobarbiero.net.).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: A. Barbiero, Differenza tra proroga e rinnovo (link a www.albertobarbiero.net.).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: DIVIETO DI RINNOVAZIONE DI UN CONTRATTO DI APPALTO E OBBLIGO DI INDIRE UNA NUOVA GARA (link a www.mediagraphic.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIProroghe e rinnovi di contratti pubblici: la disciplina applicabile.
In linea di principio, il rinnovo o la proroga, al di fuori dei casi contemplati dall'ordinamento, di un contratto d'appalto di servizi o di forniture stipulato da un'amministrazione pubblica da luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all'espletamento di una gara.
In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara ( salva la limitata proroga di cui sopra). Pertanto, allorquando un' impresa del settore lamenti che alla scadenza di un contratto non si è effettuata una gara, fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contraente e l'eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.07.2008 n. 3391 - link a www.altalex.com).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Sul rinnovo ovvero proroga dei contratti pubblici.
In linea di principio, il rinnovo o la proroga, al di fuori dei casi contemplati dall'ordinamento, di un contratto d’appalto di servizi o di forniture stipulato da un’amministrazione pubblica da luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all’espletamento di una gara.
Ciò posto, si deve verificare quale fosse all’epoca la disciplina della materia.
L’art. 6, comma 1 della L. 24.12.1993, n. 537 dopo la modifica introdotta dall’art. 44 della L. 23.12.1994, n. 724, disponeva che ”è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”.
L’ultimo periodo del predetto comma è stato poi soppresso dall’art. 23, comma 1, della L. 18.04.2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), mentre il successivo comma 2 dello stesso articolo ha consentito solo la “proroga” dei contratti per acquisti e forniture di beni e servizi “per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
Sulla portata di tale normativa si è pronunciata la IV Sezione del Consiglio di Stato che, con decisione 31.10.2006, n. 6457, ha avuto modo di chiarire quanto segue.
“Deve premettersi che la modifica introdotta dall’art. 23 l. n. 62/2005 deve intendersi finalizzata, come si ricava dall’esame della relazione illustrativa e dalla collocazione sistematica della disposizione, all’archiviazione di una procedura di infrazione comunitaria (n. 2003/2110) avente ad oggetto proprio la previsione normativa nazionale della facoltà di procedere al rinnovo espresso dei contratti delle pubbliche amministrazioni, ritenuta incompatibile con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi cristallizzati negli artt. 43 e 49 del Trattato CE e con la normativa europea in tema di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici, e che, quindi, ogni esegesi della sua portata applicativa dev’essere coerente con la ratio e con lo scopo della relativa innovazione, per come appena evidenziati.
In conformità a tale premessa metodologica, deve osservarsi che all’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 23 l. n. 62/05, deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.
Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario, mentre, accedendo a letture sistematiche che riducano la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore del 2005 di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea e, quindi, per conservare profili di conflitto con quest’ultima del regime giuridico del rinnovo dei contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni.
Ne consegue che, in coerenza con la regola ermeneutica appena sintetizzata, non solo l’intervento normativo di cui all’art. 23 l. n. 62/2005 dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti.
Né varrebbe, ancora, sostenere l’illegittimità del controverso diniego sulla base dell’argomento della previsione della possibilità del rinnovo nel bando di gara e nel successivo contratto, posto che la natura imperativa ed inderogabile della sopravvenuta disposizione legislativa che introduce un divieto generalizzato di rinnovazione dei contratti delle pubbliche amministrazioni implica la sopravvenuta inefficacia delle previsioni, amministrative e contrattuali, configgenti con il nuovo e vincolante principio, che non tollera la sopravvivenza dell’efficacia di difformi clausole negoziali (attesa la natura indisponibile degli interessi in esse coinvolti).”
Da quanto sopraesposto emerge dunque che in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (salva la limitata proroga di cui sopra).
Pertanto, allorquando un’impresa del settore lamenti che alla scadenza di un contratto non si è effettuata una gara, fa valere il suo interesse legittimo al rispetto delle norme dettate in materia di scelta del contraente e l’eventuale nullità o inefficacia della clausola contrattuale che preveda un rinnovo o una proroga va accertata in via incidentale dal giudice amministrativo, competente a conoscere in via principale della eventuale lesione del predetto interesse legittimo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.07.2008 n. 3391 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIS. Lazzini, In tema di proroga e/o rinnovo di un contratto di appalto.
In linea di principio, il rinnovo o la proroga, al di fuori dei casi contemplati dall'ordinamento, di un contratto d’appalto di servizi o di forniture stipulato da un’amministrazione pubblica da luogo a una figura di trattativa privata non consentita e legittima qualsiasi impresa del settore a far valere dinanzi al giudice amministrativo il suo interesse legittimo all’espletamento di una gara.
L’art. 6, comma 1 della L. 24.12.1993, n. 537 dopo la modifica introdotta dall’art. 44 della L. 23.12.1994, n. 724, disponeva che ”è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli. Entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”.
L’ultimo periodo del predetto comma è stato poi soppresso dall’art. 23, comma 1, della L. 18.04.2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), mentre il successivo comma. 2 dello stesso articolo ha consentito solo la “proroga” dei contratti per acquisti e forniture di beni e servizi “per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.
In tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara (salva la limitata proroga di cui sopra) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.07.2008 n. 3391 -
link a www.diritto.it).

APPALTI SERVIZII REQUISITI PER POTER RIAFFIDARE IL SERVIZIO (link a www.mediagraphic.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L. Bellagamba, Il “rinnovo” dell’appalto di servizio e il problema della conformità al «progetto di base» (link a www.linobellagamba.it).

anno 2007

APPALTI SERVIZI: La P.A non deve motivare in modo specifico le ragioni per cui, anziché prorogare l'affidamento di un servizio pubblico a trattativa privata con un precedente gestore, abbia deciso di assegnare l'appalto mediante gara.
Sull'onere della P.A. in sede di selezione dei soggetti da invitare ad una trattativa privata, di motivare la scelta di non invitare alla gara il precedente gestore del servizio.
L'amministrazione non è tenuta a motivare in modo specifico le ragioni per cui, anziché prorogare l'affidamento di un servizio pubblico a trattativa privata con un precedente gestore, dispone di ricorrere ad una procedura concorsuale per la scelta di un nuovo contraente, essendo l'assegnazione dell'appalto mediante gara il sistema ordinario stabilito dall'ordinamento per l'affidamento dei servizi pubblici.
Nelle gare per l'aggiudicazione di contratti della Pubblica amministrazione, in sede di selezione dei soggetti da invitare alla trattativa privata, l'Amministrazione ha l'onere di motivare la scelta, ancorché discrezionale, di non invitare alla gara il privato che abbia precedentemente svolto presso la stessa il servizio cui fa riferimento la trattativa (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Sez. giurisdizionale,
sentenza 31.12.2007 n. 1179 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZISul divieto di rinnovo dei contratti di appalto.
Si è già affermato che:
a) l’art. 23, comma 1, l. n. 62 del 2005 che ha abrogato l’ultimo periodo dell’art. 6, comma 2, l. n. 537 del 1993, ha introdotto nell’ordinamento italiano il divieto di rinnovazione dei contratti di servizi e forniture, fatte salve le limitate deroghe previste espressamente da disposizioni nazionali, attuative di corrispondenti previsioni comunitarie, da interpretarsi comunque in modo rigoroso e restrittivo;
b) l’art. 7, lett. f), d.lgs. n. 157 del 1995 nel prevedere una ipotesi di affidamento diretto del contratto, in conformità a quanto sancito dalla direttiva 92/50 Cee, e quindi una deroga al regime dei principi comunitari di trasparenza e competitività degli appalti, deve essere interpretato restrittivamente e rigorosamente, in modo da evitare elusioni al divieto di rinnovazione, espressa o tacita, dei contratti di appalto.
Si badi che tale divieto è stato recepito e generalizzato dall’art. 57 del Codice dei contratti, non solo relativamente ai lavori (oltre che come tradizione ai servizi e forniture) ma anche con riferimento al rinnovo espresso (al comma 7 si prevede solo il divieto di rinnovo tacito); atteso che dalla collocazione sistematica delle norme colà sancite si desume che è vietata qualsiasi ipotesi di rinnovo al di fuori dei casi espressamente sanciti dal medesimo art. 57 (fra cui vi rientra anche quello disciplinato in precedenza dalla lett. f) cit.).
L’essenza del problema è che un rinnovo espresso al di fuori dei casi contemplati dall’ordinamento (oggi dal Codice dei contratti, ieri dalla legge c.d. Merloni e dalla altre fonti di recepimento fra cui il d.lgs. n. 157 del 1995) darebbe luogo a una nuova figura di trattativa privata pura non consentita dal diritto comunitario; è per questa ragione che l’art. 23, l. n. 62 cit. ha abrogato in parte l’art. 6, l. n. 537, perché il rinnovo espresso integra una ipotesi di trattativa privata senza bando diversa da quelle tassativamente consentite dal diritto comunitario (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 31.05.2007 n. 2866 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

anno 2006

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: E' vietata la rinnovazione di contratti di appalto scaduti.
All’eliminazione della possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta con l’art. 23 l. n. 62/2005, deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici.
Solo rispettando il canone interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l’effettiva conformazione dell’ordinamento interno a quello comunitario, mentre, accedendo a letture sistematiche che riducano la portata precettiva del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce per vanificare la palese intenzione del legislatore del 2005 di adeguare la disciplina nazionale in materia a quella europea e, quindi, per conservare profili di conflitto con quest’ultima del regime giuridico del rinnovo dei contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni.
Ne consegue che, in coerenza con la regola ermeneutica appena sintetizzata, non solo l’intervento normativo di cui all’art. 23 l. n. 62/2005 dev’essere letto ed applicato in modo da escludere ed impedire, in via generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti, ma anche l’esegesi di altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli appalti pubblici, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori periodi dev’essere condotta alla stregua del vincolante criterio che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il rinnovo dei contratti (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 31.10.2006 n. 6458 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Se una motivazione specifica è necessaria qualora l'Amministrazione intenda rinnovare un contratto avente ad oggetto prestazione di forniture o servizi, altrettanto non può essere legittimamente predicato nel caso –inverso– di diniego di rinnovo.
È ben vero che, secondo quanto affermato in giurisprudenza, in presenza di un'istanza della parte privata titolare di un contratto di fornitura di servizio finalizzata a sollecitare la facoltà dell'Amministrazione di rinnovare il contratto, l'Amministrazione stessa –in conformità agli obblighi di lealtà, correttezza e solidarietà, insiti nei principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l'attività della P.A.– ha l'obbligo di concludere il relativo procedimento con un provvedimento espresso, corredato di apposita motivazione in ordine alla tutela dell'interesse pubblico in questo modo perseguito: tale principio rappresentando l’interfaccia di una posizione, in capo al privato contraente, differenziata e tutelabile, derivante dalla titolarità del pregresso rapporto negoziale e dall’esistenza dei requisiti di legge per ottenere il rinnovo contrattuale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 02.11.2004 n. 7068).
Ma è altrettanto vero che:
- se l'eventuale determinazione di addivenire al rinnovo del contratto deve essere preceduta da apposita istruttoria e assistita da congrua motivazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17.04.2003 n. 2079) in ragione della valenza derogatoria da tale scelta assunta rispetto all’indizione di una gara pubblica,
- all'opposto, per le stesse ragioni la negativa determinazione in ordine al rinnovo non richiede motivazione particolarmente ampia ed estesa, quando non debba condividersi, secondo quanto opinato dalla prevalente giurisprudenza, che essa in effetti non richieda motivazione alcuna (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 22.07.2003 n. 2939; TAR Piemonte, 24.03.2001 n. 631; TAR Calabria, Reggio Calabria, 10.03.2001 n. 235).
In altri termini, se una motivazione specifica è necessaria qualora l'Amministrazione intenda rinnovare un contratto avente ad oggetto prestazione di forniture o servizi, altrettanto non può essere legittimamente predicato nel caso –inverso– di diniego di rinnovo: e ciò a maggior ragione nell'ipotesi in cui l'Amministrazione stessa ritenga di affidare il servizio mediante una gara, atteso che le procedure concorsuali per la scelta del contraente da parte della P.A. costituiscono la regola, assicurando il raggiungimento dell'ulteriore finalità perseguita dal Legislatore di impedire il consolidarsi di situazioni non concorrenziali (TAR Puglia, Bari, sez. I, 13.07.2001 n. 2986; TAR Marche, 28.05.1999 n. 692).
Pur nel ribadire la perdurante vigenza, all’interno dell’ordinamento, del principio di rinnovabilità dei rapporti contrattuali intrattenuti dalla Pubblica Amministrazione –ove sancito dalla lex specialis di gara, ovvero contenuto nel contratto– va tuttavia escluso che la relativa facoltà possa assumere, anche solo in parte, carattere di obbligatorietà, vincolando in tal modo l’operato della Pubblica Amministrazione.
In tal senso, quest’ultima potrà trovarsi di fronte ad una duplicità di scelte (rinnovo del precedente vincolo contrattuale; indizione di una pubblica gara per l’affidamento del servizio) che, quantunque entrambi elettivamente percorribili, nondimeno non si trovano su un piano di indifferenziata opzionabilità (e, quindi, di equipollente operatività).
Le procedure concorsuali per la scelta del contraente da parte della Pubblica Amministrazione rappresentano, infatti, la regola orientativa “cardine” dell’operato della Pubblica Amministrazione nella scelta del privato contraente; mentre la trattativa privata costituisce l'eccezione (e, quindi, è suscettibile di essere legittimamente scelta laddove ricorrano le condizioni ed i presupposti di legge).
Se, quindi, nessuna particolare motivazione è necessaria per l'affidamento di un servizio mediante procedura concorsuale, ex converso è la rinnovazione del rapporto (la quale esclude, per il relativo arco temporale di vigenza, l’indizione di una nuova gara) ad abbisognare di un più congruo conforto motivazionale: e ciò in quanto essa deve essere preceduta dall’accertamento, ad opera dell’Amministrazione, circa la sussistenza del pubblico interesse a rinnovare il rapporto con il precedente contraente, mediante l’acquisizione, anche formale, di utili elementi di valutazione comparativa per accertare se è il caso di orientarsi per una scelta diversa o se è il caso di confermare nel pregresso rapporto l'originario interlocutore (sussistendo in tale ultimo caso l'onere di dare contezza precisa, in base agli utili elementi acquisiti, delle ragioni di convenienza tenute presenti) (TAR Lazio-Roma, Sez. I-bis, sentenza 08.03.2006 n. 1786 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L. Oliveri, L’atipicità della tesi favorevole alla permanenza dell’istituto del rinnovo contrattuale (link a www.lexitalia.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: L. Oliveri, Brevi note sulla questione della rinnovabilità dei contratti (link a www.lexitalia.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: D. Pantano, Il rinnovo dei contratti della P.A.: un istituto duro a morire (link a www.lexitalia.it).