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QUESITI & PARERI

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ANNO 2019

per approfondimenti di vario genere vedi anche:
Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici <---> Ministero dell'Interno
* * * * *
Regione ABRUZZO <---> Regione EMILIA ROMAGNA <---> Regione FRIULI VENEZIA GIULIA <---> Regione MARCHE <---> Regione LAZIO <---> Regione LIGURIA <---> Regione LOMBARDIA <---> Regione PIEMONTE <---> Regione Valle d'Aosta
* * * * *
Provincia di LECCE

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CONORD
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acque/scarichi <---> ambiente ed istituzioni <---> aree protette e tutela territorio
<---> polizia giudiziaria ambientale <---> rifiuti <---> sanzioni amministrative ambientali

aggiornamento all'11.09.2019

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOObblighi di pubblicità e trasparenza bandi di concorso.
Domanda
Tra poche settimane dovremo pubblicare un bando di concorso. Quali sono gli obblighi di trasparenza che ha il comune?
Risposta
Relativamente ai bandi di concorso, la legislazione vigente prevede vari e diversi obblighi di pubblicità e trasparenza.
Il primo è rappresentato dalla pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale, 4ª Serie Speciale – Concorsi ed Esami. Come previsto dall’articolo 4, comma 1-bis, del DPR 09.05.1994, n. 487, per gli enti locali, la diffusione in Gazzetta può essere sostituita dalla pubblicazione, sempre nella G.U., del solo avviso di concorso, contenente gli estremi del bando e l’indicazione della scadenza del termine per la presentazione delle domande.
Il secondo obbligo è quello di pubblicare il bando e il relativo schema di domanda di partecipazione all’albo pretorio on-line dell’ente, per tutta la durata del termine di presentazione della domanda. Per evitare possibili confusioni tra le date è bene che la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e quella all’albo pretorio comunale sia prevista nella stessa data.
Sempre nella medesima data, parte il terzo obbligo che è quello di pubblicare il bando e lo schema di domanda nella sezione del sito web, denominata Amministrazione trasparente > Bandi di concorso.
Per tale sezione gli obblighi di trasparenza sono fissati nell’articolo 19, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, che testualmente recita:
Art. 19 Bandi di concorso
   1. Fermi restando gli altri obblighi di pubblicità legale, le pubbliche amministrazioni pubblicano i bandi di concorso per il reclutamento, a qualsiasi titolo, di personale presso l’amministrazione, nonché i criteri di valutazione della Commissione e le tracce delle prove scritte.
   2. Le pubbliche amministrazioni pubblicano e tengono costantemente aggiornato l’elenco dei bandi in corso.

Come si può notare, gli obblighi contenuti nel decreto Trasparenza (d.lgs. 33/2013) fanno salvi gli altri obblighi di pubblicità legale (Gazzetta e albo) e non si limitano alla pubblicazione del bando e del fac-simile di domanda, ma riguardano anche:
   • i criteri di valutazione della Commissione (spesso previsti nel regolamento dei concorsi ed eventualmente integrati dalla Commissione stessa, nella sua prima seduta);
   • le tracce delle prove scritte, intendendo sia quelle estratte per lo svolgimento delle prove, sia quelle preparate dalla Commissione e non utilizzate nella procedura concorsuale.
Con le ultime modifiche introdotte dall’articolo 18, del decreto legislativo 25.05.2016, n. 97, è stato soppresso l’obbligo di pubblicare tutti i bandi espletati nel corso dell’ultimo triennio, accompagnati dall’indicazione, per ciascuno di essi, del numero dei dipendenti assunti e delle spese sostenute per l’espletamento del concorso.
Contrariamente a quanto previsto per le commissioni di gara (si veda articolo 37, comma 1, lettera b, del d.lgs. 33/2013 e art. 29, comma 1, d.lgs. 50/2016), per i bandi di concorso non vengono previsti obblighi particolari di pubblicità circa la composizione della commissione giudicatrice, né per la pubblicazione dei curricula dei suoi componenti (10.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - VARIResidenza in roulotte.
Domanda
Un nostro cittadino vive in una roulotte posteggiata in un parcheggio pubblico comunale, senza alcuna autorizzazione in tal senso e vuole chiedere la residenza.
È possibile ricevere tale tipo di richiesta, viste le norme antiabusivismo? Se si, è da iscrivere come “normale” residente APR, oppure come senza fissa dimora?
Risposta
Sicuramente la richiesta deve essere ricevuta, questo per evitare l’ipotesi del reato di omissione d’atti d’ufficio.
In seguito, eventualmente, si procederà con gli appositi strumenti nell’ambito del procedimento amministrativo: se ricorre l’ipotesi dell’irricevibilità (mancando ad es. i dati obbligatori previsti nel modulo di richiesta…) si formerà un provvedimento negativo in forma semplificata, oppure si farà ricorso al preavviso di rigetto previsto dall’art. 10-bis della legge 241/1990, infine l‘Ufficiale di Anagrafe potrà provvedere al ripristino della posizione anagrafica precedente, mediante annullamento della mutazione registrata, a decorrere dalla data della ricezione della dichiarazione.
Prima, però, di provvedere in tal senso, in riferimento al quesito specifico, è necessario riflettere bene sulla situazione di fatto. L’impostazione che si è consolidata nel tempo a proposito, che possiamo riassumere brevemente come segue, è a grandi linee questa:
   • l’Anagrafe si occupa di registrare la situazione di fatto e tradizionalmente tale funzione non viene snaturata dalla difesa di altri interessi (urbanistici, igienico -sanitari, di ordine pubblico, etc.). Esistono strumenti giuridici appositi, differenti da quelli anagrafici, per la tutela di tali interessi. Pertanto, in termini generali, se gli accertamenti relativi alla dimora abituale danno esito positivo, il cittadino viene iscritto in APR, indipendentemente dalle eventuali violazioni edilizie. Ovviamente la presenza deve avere carattere di stabilità e non essere itinerante;
   • gli organi preposti (quali il Sindaco, l’Ufficio Tecnico comunale ed il comando di Polizia) ricevono la segnalazione ad hoc da parte dell’Ufficio Anagrafe (art. 1 della legge anagrafica: “L’iscrizione e la richiesta di variazione anagrafica possono dar luogo alla verifica, da parte dei competenti uffici comunali, delle condizioni igienico-sanitarie dell’immobile in cui il richiedente intende fissare la propria residenza, ai sensi delle vigenti norme sanitarie”).
Relativamente alle norme antiabusivismo, per potersi configurare un’occupazione abusiva, secondo quanto previsto dall’art. 5 del d.l. 47/2014, occorre la contestuale presenza di due requisiti: l’occupazione arbitraria di terreni o immobili altrui e la querela di parte della persona offesa. Essendo il terreno dove è posizionata la roulotte di proprietà comunale, a seguito della richiesta del cittadino, è necessario fare la segnalazione agli organi preposti (Sindaco, Comando di Polizia, Ufficio Tecnico). Il cittadino stesso dovrà indicare nella richiesta di residenza il titolo in base al quale sta occupando legittimamente l’immobile (in questo caso il terreno).
Pertanto una verifica in tal senso è necessaria. Se queste segnalazioni porteranno ad una ordinanza di sgombero, o comunque alla rimozione della roulotte, prima della conclusione del procedimento anagrafico, sarebbe possibile non effettuare l’iscrizione stessa, per carenza del requisito della dimora abituale. Quindi in questo caso la motivazione del rifiuto sarà proprio determinata dalla situazione di fatto.
Riguardo all’ipotesi senza fissa dimora, è necessario chiarire che SFD è chi non fermandosi mai per lungo tempo in uno stesso luogo, non possiede i requisiti per essere considerato residente da nessuna parte e necessita dunque di un trattamento diverso (in pratica si tratta di far coincidere la residenza anagrafica con il domicilio). Secondo l’Istat (“Avvertenze, note illustrative e normativa AIRE, Metodi e Norme, serie B – n. 29 –“, edizione 1992) è chi non abbia in alcun Comune quella dimora abituale che è elemento necessario per l’accertamento della residenza (girovaghi, artisti delle imprese spettacoli viaggianti, commercianti e artigiani ambulanti, ecc.); per tali persone si è adottato il criterio dell’iscrizione anagrafica nel Comune di domicilio.
In base alla norme del c.d. decreto sicurezza del 2009, sono cambiate le modalità di iscrizione anagrafica delle persone senza fissa dimora, vista l’introduzione dell’obbligo di fornire all’ufficiale d’anagrafe, al momento della richiesta di iscrizione, “gli elementi necessari allo svolgimento degli accertamenti atti a stabilire l’effettiva sussistenza del domicilio”. Quindi fondamentalmente la distinzione tra iscrizione APR e SFD si gioca sulla differenza tra i concetti di residenza (dimora abitale) e domicilio (sede principale dei propri affari e interessi).
Per concludere, e tornare al caso oggetto del quesito, sarà il cittadino che farà una richiesta di “normale” residenza APR, oppure di iscrizione come SFD, alla quale dovrete rispondere, utilizzando gli strumenti procedimentali ad hoc, in base alle verifiche ed agli elementi emersi nel corso dell’istruttoria, tenendo presenti i concetti che abbiamo cercato di chiarire per delineare le due diverse situazioni (06.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOMobilità per interscambio.
Domanda
Come funzione la mobilità per interscambio o compensazione?
Risposta
Il Dipartimento della Funzione Pubblica, con la nota prot. n. 20506 del 27.03.2015, al fine di chiarire alcuni dubbi interpretativi in tema di ricollocazione del personale degli enti di area vasta, ha inserito, tra gli altri argomenti, anche un paragrafo dedicato alla mobilità per interscambio (o per compensazione).
Il Dipartimento prevede che la stessa possa essere mutuata dal d.p.c.m. 325/1988 che, all’articolo 7, dispone che è consentita in ogni momento, nell’ambito delle dotazioni organiche, la mobilità dei singoli dipendenti presso la stessa o altre pubbliche amministrazioni, anche di diverso comparto, nei casi di domanda congiunta di compensazione con altri dipendenti.
Si deve, in ogni caso, trattare di corrispondente categoria e profilo professionale e l’operazione può concludersi previo nulla osta dell’amministrazione di provenienza e di quella di destinazione. Ciò che si realizza è solamente una reciproca sostituzione di dipendenti che ricoprono un determinato ruolo, sostanzialmente neutra, in quanto non copre fabbisogni evidenziati nel piano occupazionale, né genera nuovi fabbisogni.
Il contesto normativo che riguarda tale istituto è sicuramente quello della mobilità volontaria disciplinato dall’art. 30 del TUPI, con la sola eccezione, puntualizzata anche dal Dipartimento citato, che si possa prescindere dall’adozione di veri e propri avvisi pubblici di mobilità.
È però indispensabile che le amministrazioni coinvolte accertino che non vi siano controinteressati al passaggio, nel rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza, eventualmente ricorrendo, a seconda della dimensione organizzativa e del numero di dipendenti, ad un interpello interno finalizzato a verificare l’eventuale contestuale interesse alla mobilità di altri dipendenti da sottoporre a valutazione (può essere semplicemente un’e-mail destinata ai lavoratori appartenenti alla medesima categoria e profilo professionale oggetto della mobilità in parola).
Non è necessario che l’ente si doti di apposita regolamentazione in materia, potendo far riferimento ai comportamenti e/o regole già in uso per la mobilità, dato che l’esigenza rimane quella di individuare, nell’ambito del personale delle pubbliche amministrazioni, il soggetto più idoneo per titoli e competenze possedute (non è mai una graduatoria), alla copertura della posizione di lavoro interessata, in risposta comunque al criterio di buon andamento dell’azione amministrativa (05.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - VARIQuesto Commissariato sta rilasciando una licenza art. 88 TULPS per sala scommesse ed intende prescrivere, d'accordo con il Sindaco, dei limiti di orario delle attività di gioco.
Sono legittime queste prescrizioni o vi sono rischi di ricorso?

L'art. 9 del TULPS (R.D. 18.06.1931, n. 773 dispone "Oltre le condizioni stabilite dalla legge , chiunque ottenga un'autorizzazione di polizia deve osservare le prescrizioni, che l'autorità di pubblica sicurezza ritenga di imporgli nel pubblico interesse". In questo caso la prescrizione consiste nel rinvio alla disciplina degli orari delle attività economiche stabiliti dalla competente autorità comunale (Sindaco) ai sensi dell'art. 50 TUEL (D.Lgs. 18.08.2000, n. 267).
La normativa in materia di gioco è divenuta negli ultimi anni più restrittiva al fine di contrastare il cosiddetto "gioco patologico" e le conseguenze sanitarie che derivano dallo stesso. Si ritiene che la limitazione degli orari di attivazione delle apparecchiature da gioco costituisce uno strumento concretamente idoneo a ridurne la possibilità di utilizzo, così da integrare una misura amministrativa funzionale a delimitare la diffusione del fenomeno del gioco patologico (l'art. 50, comma 7, D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 è una statuizione di carattere generale, nel cui ambito non vi sono ragioni preclusive a ritenere rientrante anche il potere sindacale di determinazione degli orari delle sale da gioco o di accensione e spegnimento degli apparecchi durante l'orario di apertura degli esercizi, in cui i medesimi sono installati).
La giurisprudenza infatti ritiene che il Sindaco possa disciplinare gli orari delle sale giochi e degli esercizi nei quali siano installate apparecchiature per il gioco essendo attribuiti allo stesso poteri di ordinanza a tutela della salute dei cittadini ed essendo considerate tali apparecchiature nel loro aspetto negativo di strumenti di grave pericolo per la salute individuale ed il benessere psichico e socio-economico della popolazione.
Il potere esercitato dal Sindaco non interferisce con quello degli organi statali preposti alla tutela dell'ordine e della sicurezza, atteso che la competenza di questi ha ad oggetto rilevanti aspetti di pubblica sicurezza, mentre quella del Sindaco concerne in senso lato gli interessi della comunità locale, con la conseguenza che le rispettive competenze operano su piani diversi non configurandosi alcuna violazione dell'art. 117, comma 2, lett. h), della Costituzione.
Anche recentemente è stata ritenuta legittima la licenza per l'esercizio di attività di gioco lecito, rilasciata dalla Questura ai sensi dell'art. 88 T.U.L.P.S., anche nella parte in cui prescrive che "devono essere rispettati gli orari imposti dal Sindaco in materia di apertura degli esercizi pubblici localizzati nel territorio. Il cartello dell'orario dell'attività deve essere esposto ben visibile al pubblico, all'ingresso del locale".
Si ritiene pertanto legittima la citata prescrizione e comunque, anche ove non disposta, resta salvo i potere ordinatorio del Sindaco.
---------------
Riferimenti normativi e contrattuali
R.D. 18.06.1931, n. 773, art. 88
D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, art. 50
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. III, 01.07.2019, n. 4509
Cons. Stato Sez. IV, 10.07.2018, n. 4199
Cons. Stato Sez. V Sent., 22.10.2015, n. 4861
Cons. Stato Sez. V, 20.10.2015, n. 4794
TAR Lombardia-Milano Sez. I, 02.04.2019, n. 716
TAR Lombardia-Milano Sez. I, 25.03.2019, n. 619
 (04.09.2019 - tratto da  www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

PATRIMONIO: Acquisto immobile da destinare a Caserma dei Carabinieri.
Quesito
Il Comune chiede se ed eventualmente entro che limiti possa legittimamente procedere all’acquisto di un immobile di proprietà privata, attualmente locato come caserma dei Carabinieri ed alla cui vendita i proprietari abbiano necessità di procedere; ciò al fine di evitare la delocalizzazione dell'attuale stazione di comando.
Parere espresso
La materia dell’accasermamento rientra nella competenza dello Stato e, nel caso specifico, del Ministero dell’Interno, sul quale pertanto indubbiamente gravano in prima istanza i relativi oneri. Questo provvede all’alloggiamento dei Carabinieri tramite la messa a disposizione di strutture idonee rientranti nel proprio patrimonio, ove presenti, oppure, in mancanza, verificando la possibilità di acquisire in locazione passiva immobili delle Amministrazioni locali o, in ultima istanza, di proprietà di privati.
Presupposto per un’attivazione del Comune sul tema in oggetto è dunque, anzitutto, che pervenga ad esso una specifica richiesta dal Commissariato del Governo (cui sono state attribuite tutte le funzioni esercitate a livello periferico dallo Stato).
Ciò precisato, va approfondito fino a che punto l’Amministrazione possa legittimamente spingere la propria azione, ove, come nel caso di specie, non abbia un immobile idoneo libero da mettere a disposizione e, precisamente, se possa acquistarne uno, per destinarlo a Caserma e locarlo al Corpo.
In verità, un intervento sussidiario del Comune, ove risulti effettivamente necessario ad assicurare il mantenimento di un presidio di pubblica sicurezza, appare coerente con le finalità istituzionali proprie degli enti locali.
A suffragare tale affermazione, apparentemente solo di buon senso, soccorrono del resto le argomentazioni dedotte nella deliberazione n. 91/2017 della Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Liguria, inerente un caso analogo, secondo la quale «la sicurezza dei cittadini non può appartenere ad un unico livello di Amministrazione (lo Stato), ma deve rappresentare una responsabilità per tutti gli enti che si occupano degli interessi pubblici della collettività amministrata, concorrendo, infatti, “a soddisfare interessi pubblici generali meritevoli di intensa e specifica tutela”». In tal senso è senz’altro legittimo, secondo il Collegio, che l’Ente locale di “prossimità” «si adoperi con attività amministrativa e finanziaria, a garantire la sicurezza dei cittadini coadiuvando l’attività statale e delle Prefetture».
A conferma di tale inquadramento, il Collegio richiama alcune specifiche disposizioni presenti nell’ordinamento giuridico che consentono ai Comuni di alleggerire il peso finanziario che grava sullo Stato per la sicurezza: il comma 439 della legge n. 311 del 2004, che riconosce ai comuni la facoltà di concedere in uso gratuito alle amministrazioni dello Stato, per le finalità istituzionali di queste ultime, beni immobili di loro proprietà; il comma 4-bis. dell’art. 3, del decreto-legge 06.07.2012, n. 95, che riconosce ai comuni la facoltà di contribuire al pagamento del canone di locazione determinato dall’Agenzia delle Entrate, di immobili, di proprietà di terzi, destinate a caserme delle forze dell’ordine.
Il Collegio sottolinea come le finalità perseguite da tali norme siano evidentemente conseguibili anche con diverse modalità, compreso l’acquisto diretto dell’immobile, a patto che la decisione consegua ad un’attenta ponderazione in merito alla maggior convenienza, sotto il profilo finanziario, della scelta optata rispetto alle possibili alternative.
Il Comune dovrà quindi essere in grado di dimostrare:
   - l’effettiva necessità del proprio intervento, per evitare la delocalizzazione dell'attuale stazione di comando; a tal fine occorrerà disporre di una espressa richiesta di attivazione da parte del Commissariato del Governo che dia conto della indisponibilità del proprietario a rinnovare il contratto di locazione in essere;
   - l’assenza di alternative più economiche rispetto all’acquisto di un immobile e, in particolare, l’assenza di altri immobili idonei acquistabili sul territorio comunale, a condizioni più vantaggiose di quello attualmente abitato dal Corpo; in proposito il Comune darà conto di aver esperito lo scorso anno idoneo avviso pubblico, con esito negativo e, nell’ipotesi -prospettata- che l’immobile in questione sia posto in vendita ad un’asta fallimentare, dell’opportunità di acquistarlo a condizioni vantaggiose.
Naturalmente è essenziale che di tutte queste circostanze e valutazioni si dia conto attraverso una compiuta e documentata motivazione.
Con riguardo ai quesiti ancillari al tema principale sopra affrontato, si conferma che:
   • nel caso in cui l'immobile sia messo all'sta, non si ritiene che sussistano motivi o norme che impediscono all'amministrazione di presentare offerta; peraltro, in tal caso dovranno essere valutate le condizioni per far precedere l'offerta da un provvedimento che autorizza la presentazione della medesima e modalità per garantirne la segretezza;
   • il comproprietario dell’immobile consigliere comunale può alienare pro quota il bene, non partecipando ovviamente al provvedimento che autorizza l’acquisto, in quanto la normativa vigente pone in capo al consigliere solo il divieto di essere acquirenti di beni immobili del Comune (07.01.2019 - link a www.comunitrentini.it).

aggiornamento al 27.08.2019

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere - Interventi di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione - Riduzione della volumetria preesistente e spostamento e spostamento di sedime - Art. 3, comma 1, lett. d), del DPR n. 380 del 2001; art. 16-bis del DPR 917 del 1986; art. 1, commi 344-347 legge n. 296 del 2006 (Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, Sez. I, nota 16.07.2015 n. 6/2015).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: parere su ristrutturazione edilizia e su demolizione e ricostruzione con riduzione di volume (Regione Emilia Romagna, nota 15.05.2014 n. 209517 di prot.).
---------------
Si risponde alla richiesta di parere relativamente a due quesiti.
   A. Il primo riguarda le modalità di esecuzione dell'intervento di ristrutturazione edilizia realizzato con "conservazione dell'edificio". In particolare il quesito è diretto a saper se rientrano nella categoria di intervento significative riduzioni del volume e dell'area di sedime, nonché limitati aumenti del sedime senza incrementi volumetrici.
...
   B. Il secondo quesito è relativo alla classificazione dell'intervento di demolizione di un edificio e della conseguente ricostruzione con riduzione della volumetria preesistente. In particolare la richiesta è volta a conoscere se la coincidenza tra il volume demolito e quello ricostruito sia un requisito essenziale affinché l'intervento possa essere configurato nella ristrutturazione edilizia. (...continua).

aggiornamento al 19.08.2019

APPALTIIl subappalto dopo la conversione del decreto cd Sblocca Cantieri.
Domanda
Come è cambiato l’istituto del subappalto con la conversione del decreto c.d. “Sblocca Cantieri”?
Risposta
La legge n. 55/2019 di conversione del decreto-legge 32 del 18.04.2019 c.d. sblocca cantieri, ha modificato in modo significativo il contenuto originale dello stesso, comportando non pochi problemi in capo agli operatori del settore che si trovano a dover applicare differenti disposizioni a seconda della data di pubblicazione del bando o lettera d’invito, oltre a queste continue operazioni di adeguamento della documentazione di gara.
Tra gli istituti maggiormente attenzionati non solo a livello comunitario ma anche in ambito più prettamente locale, quello del subappalto, che con la legge di conversione passa dalla soglia del 50% al 40% del valore complessivo dell’appalto
[1], salvo diversa (inferiore) percentuale scelta dalle stazioni appaltanti, ed in quanto ovviamente la prestazione presenti delle caratteristiche tali da rendere assolutamente rilevante l’esecuzione prevalente da parte del soggetto aggiudicatario in luogo a quella del subappaltatore. Per le opere di cui all’art. 89, co. 11, del codice, ovvero le SIOS, rimane il limite del 30% dell’importo delle stesse, da non computarsi ai fini del raggiungimento della soglia generale di cui all’art. 105, co. 2 (art. 1, co. 2, del D.M. 10.11.2016 n. 248).
Questo almeno fino al 31.12.2020 avendo il legislatore per alcune disposizioni relative all’istituto del subappalto, analogamente ad altre norme del codice, optato per la sospensione sperimentale.
Purtroppo non abrogata, anzi ritornata in vigore e poi sospesa la norma che prevede per le gare sopra-soglia o per quelle particolarmente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’art. 1 della l. 190/2012 l’obbligo di indicare la terna dei sub-appaltatori. Disposizione che ha portato a notevoli problemi interpretativi e applicativi in sede di gara, per la difficoltà di disciplinare l’istituto del soccorso istruttorio con l’eventuale omessa o incompleta dichiarazione della terna, oltre all’esclusione del concorrente per mancanza dei requisiti in capo ai subappaltatori. Conseguentemente fino alla stessa data non c’è l’onere di verificare l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione specifici di cui all’art. 80 del codice.
Anche l’art. 174, co. 2, ultimo periodo, che prevede l’obbligo di indicare la terna nel caso di subappalto nella concessione di servizi o lavori, viene sospeso dalla legge di conversione. Sul punto si ritiene utile precisare come dalla lettura dell’articolo emerga che l’eventuale subappalto, sia esso necessario, ovvero ai fini della qualificazione, o meramente facoltativo non preveda limiti quantitativi e neppure la richiesta di una specifica autorizzazione da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice, prevedendo il comma 2 il solo l’obbligo di indicare in sede di offerta le parte del contratto di concessione che si intende subappaltate a terzi.
In sede di conversione, inoltre, viene poi reintrodotto il divieto, in precedenza soppresso, di affidare il subappalto ad altro soggetto partecipante alla medesima gara, e si ritorna al pagamento diretto dei subappaltatori nei casi previsti ante decreto legge.
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[1] Ai sensi dell’art. 1, comma 18, primo periodo, della legge n. 55 del 2019, nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’art. 105, co. 2, del codice, fatto salvo quanto previsto da comma 5 del medesimo articolo, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.
Fino alla medesima data di cui al periodo precedente, sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’art. 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’art. 174, nonché le verifiche in sede di gara di cui all’art. 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore
(31.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGOObblighi di trasparenza per gli incaricati di posizione organizzativa.
Domanda
Nel nostro ente (con dirigenza) sono state nominate, di recente, delle posizioni organizzative, ex art. 13 e seguenti del CCNL Funzioni locali. Su dieci P.O., cinque hanno anche delle deleghe dirigenziali. I restanti cinque non l’hanno.
Come si deve comportare l’ente per ciò che concerne gli obblighi di pubblicità e trasparenza delle P.O.?
Risposta
Per effetto dell’articolo 14, commi 1 e 1-quinquies, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, nel testo inserito dall’art. 13, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 25.05.2016, n. 97, gli obblighi di pubblicazione e trasparenza per le posizioni organizzative sono notevolmente differenziati a seconda delle seguenti casistiche:
   • Posizione organizzativa in ente con dirigenza, senza delega dirigenziale;
   • posizione organizzativa in ente senza dirigenza o con delega dirigenziale.
Per gli incaricati di posizione organizzativa, negli enti CON dirigenza e SENZA delega dirigenziale, l’obbligo è ristretto alla pubblicazione del curriculum, redatto in conformità al vigente modello europeo.
Il documento va pubblicato nella sezione Amministrazione trasparente > Personale > Posizioni organizzative.
Il termine per provvedere alla pubblicazione è previsto entro tre mesi dal conferimento e l’obbligo decade dopo tre anni dalla cessazione dall’incarico. L’aggiornamento del curriculum, deve avvenire in modo “tempestivo” (art. 8, d.lgs. 33/2013), se si verificano delle variazioni significative rispetto a quelle pubblicate.
Per gli incaricati di posizione organizzativa negli enti senza dirigenza e in quelli con dirigenti e delega dirigenziale, gli obblighi restano quelli riportati nel comma 1, del citato art. 14 e sono i seguenti:
   a) l’atto di nomina o di proclamazione, con l’indicazione della durata dell’incarico o del mandato elettivo;
   b) il curriculum;
   c) i compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della carica; gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici;
   d) i dati relativi all’assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti;
   e) gli altri eventuali incarichi con oneri a carico della finanza pubblica e l’indicazione dei compensi spettanti;
   f) le dichiarazioni di cui all’articolo 2, della legge 05.07.1982, n. 441, nonché le attestazioni e dichiarazioni di cui agli articoli 3 e 4 della medesima legge, come modificata dal presente decreto, limitatamente al soggetto, al coniuge non separato e ai parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi consentano. Viene in ogni caso data evidenza al mancato consenso. Alle informazioni di cui alla presente lettera concernenti soggetti diversi dal titolare dell’organo di indirizzo politico non si applicano le disposizioni di cui all’articolo 7.
Per gli obblighi della lettera f) –situazione reddituale e patrimoniale– è intervenuta la sentenza della Corte costituzionale n. 20/2019, che ha escluso l’obbligo per i dirigenti e le P.O., con la sola eccezione dei titolari degli incarichi dirigenziali, previsti dall’art. 19, commi 3 e 4, del d.lgs. 165/2001.
Per la seconda tipologia di incarichi, gli obblighi vengono assolti –entro tre mesi dal conferimento dell’incarico– con pubblicazione dei dati e delle informazioni su Amministrazione trasparente > Personale > Titolari di incarichi dirigenziali (dirigenti non generali). I dati dovranno essere pubblicati in tabelle che distinguano le seguenti situazioni:
   • dirigenti;
   • dirigenti individuati discrezionalmente;
   • titolari di posizione organizzativa con funzione dirigenziali.
Anche in questo caso, l’aggiornamento dei dati deve essere tempestivo e l’obbligo cessa, dopo tre anni dal termine dell’incarico di P.O. (art. 14, comma 2, d.lgs. 33/2013) (30.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PATRIMONIOLa verifica dell'interesse culturale dei beni.
DOMANDA:
Il D.Lgs. n. 42/2004, introduce all'art. 12 il procedimento per la verifica dell’interesse culturale dei beni mobili ed immobili appartenenti allo Stato, alle regioni, agli enti pubblici ed alle persone giuridiche private senza fine di lucro.
L’art. 12 prevede che tutti i beni che siano opera di autore non più vivente e la cui esecuzione risalga ad oltre cinquanta anni, se mobili, o ad oltre settanta anni, se immobili, siano sottoposti all'accertamento dell’interesse culturale attraverso una procedura che prevede l’invio dei dati identificativi e descrittivi delle cose immobili e mobili ai fini della valutazione di merito da parte dei competenti uffici del Ministero.
Un Comune riceve da un soggetto privato la proposta di cessione, a titolo oneroso, del diritto di utilizzo della propria banca dati, formata da documenti di testo e fotografici pubblici e privati, riguardanti la storia del Comune, dalle origini fino alla sua costituzione formale, avvenuta oltre 60 anni fa.
Tale banca dati costituisce un vero e proprio archivio storico, dal 1857 al 1960, comprendente foto del paese, mappe del litorale dell’IGM di F., mappe catasto terreni, etc.
Le fonti archivistiche consultate e dalle quali è stata tratta la documentazione che si vorrebbe cedere, a titolo oneroso, al Comune proviene da Archivi di Stato, di Comuni e Province, Archivi parrocchiali, universitari e dell’Agenzia delle Entrate.
Si chiede di conoscere se, a vostro parere:
   - tale proposta rientri nella particolare attività di vendita o commercio di archivi o singoli documenti o beni librari, particolarmente delicata poiché potrebbe coinvolgere anche beni culturali sottoposti a tutela, ai sensi del citato decreto legislativo;
   - alla luce della normativa vigente, sia onere del Comune eventuale cessionario dei beni, sottoporre la proposta del soggetto privato alla previa vigilanza della competente soprintendenza archivistica e bibliografica per l’autorizzazione o dichiarazione di interesse culturale, ovvero avvalersi della collaborazione del Comando Carabinieri Tutela Patrimonio Culturale.
O se, al contrario, spetti al cedente la verifica de quo, prima di intraprendere ogni azione di vendita/donazione della banca dati in oggetto.
RISPOSTA:
Il Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio è stato già oggetto di modifiche introdotte con i due decreti legislativi nn. 156 e 157 del 24.03.2006 ed è in attesa di ulteriore revisione per impulso del Ministero dei Beni Culturali.
Sul piano squisitamente operativo uno degli aspetti, maggiormente problematici è rappresentato proprio dal procedimento di verifica di interesse culturale di cui all’art. 12 di cui al quesito.
Così come confezionata la disposizione legislativa ha comportato difficoltà interpretative -riguardanti specialmente le limitazioni soggettive da applicare al procedimento di che trattasi- tra i fruitori della norma e gli stessi soggetti chiamati ad applicarla.
Il procedimento amministrativo per dettato normativo stabilisce con chiarezza che può essere avviato d’ufficio o su richiesta dei singoli soggetti cui i beni appartengono, ma non esprime una altrettanto chiara individuazione dei diversi termini iniziali del procedimento nelle due ipotesi.
Con tutta probabilità nella mente del legislatore il fulcro sta nella ricezione della documentazione relativa al bene da sottoporre a verifica da parte dell’Agenzia del Demanio, indipendentemente dal suo avvio nelle distinte ipotesi.
In buona sostanza la durata del procedimento è fissata in gg. 60, di cui 30 per il completamento della istruttoria (Soprintendenza). Ferma ogni fondata perplessità sul rispetto dei termini fissati nonostante la dichiarazione di perentorietà, ci sembra interessante il fatto che il risultato della verifica, connesso all’inserimento in un archivio informatico per finalità di monitoraggio del patrimonio immobiliare e di programmazione degli interventi, estende le disposizioni procedimentali "...omissis...” anche agli immobili appartenenti alle regioni, gli altri enti pubblici territoriali nonché alla proprietà degli altri enti ed istituti pubblici (comma 12).
Ciò che a noi precipuamente interessa è di individuare l’ambito soggettivo di applicazione per eventualmente escludere dal regime normativo il caso descritto dal quesito.
In proposito va detto che ciascun provvedimento individua i soggetti destinatari del provvedimento finale riferito al c.d. procedimento di verifica dell’interesse.
In rapida sintesi facendo riferimento anche alle disposizioni che li nominano, i soggetti sono:
   a) le Amministrazioni dello Stato (D.L. n. 269/2003, d.lgs. n. 42/2004 e D.M. 28.02.2005);
   b) le Regioni, le Province, le Città metropolitane ed i Comuni (norme c/s);
   c) enti ed istituti pubblici (norme c/s);
   d) persone giuridiche private senza fine di lucro (D.M. 25.01.2005);
   e) istituti ed enti religiosi (Accordo 08.03.2005).
Si può agevolmente notare che trattasi di soggetti pubblici o ad essi equiparati. Esiste poi un regime differenziato di tutela per le cose di interesse storico artistico in relazione alla natura giuridica dei soggetti cui le cose appartengono –privati o “pubblici”- (già dalla legge n. 1089/1939).
Tra i due regimi differenziati l’elemento discriminante è rappresentato dal modo di individuazione dei beni oggetto di tutela.
Per i privati, infatti, occorre un provvedimento ad hoc dell’Amministrazione –debitamente notificato- che assoggetti il bene al regime di vincolo, mentre per quei soggetti definibili “pubblici” l’assoggettamento alla tutela avviene ex lege, ovverosia attraverso disposizioni ad hoc.
Tra i privati si devono far rientrare tutti quei soggetti che dotati di personalità giuridica non perseguano un fine di lucro, come ad esempio gli enti ecclesiastici legalmente riconosciuti, associazioni, le fondazioni e le altre istituzioni private che abbiano acquistato la personalità giuridica mediante un formale riconoscimento, ma senza fini di lucro.
Un ulteriore criterio da tenere come parametro di riferimento è costituito dal diverso livello dell'interesse che il bene deve avere per assumere la qualità di bene culturale.
I soggetti interessati da tale procedimento sono anche i privati e le persone giuridiche private con scopo di lucro, con la conseguenza che “trattandosi in definitiva di competizione di diversi interessi entrambi di rango costituzionale, quale quello alla tutela del patrimonio artistico da un lato, e quello della proprietà privata dall'altro” (Cons. Stato, sez. VI, 27.08.2001, n. 4508, in Riv. giur. ed., 2001, I, p. 1167) è stato previsto un procedimento particolarmente rigoroso e tuzioristico.
Stando al citato principio, per i beni pubblici (ed assimilati) l'interesse di riferimento è solo quello "semplice" (art. 10 comma primo) e cioè senza altra aggettivazione, mentre per i beni dei privati l'interesse deve essere «particolarmente importante» [art. 10, comma 3, lettera a)] e addirittura "eccezionale" per i beni indicati nel citato dispositivo (lettera e)
Per i beni di appartenenza privata, quindi, il regime di tutela viene rinviato al momento della relativa dichiarazione o, per meglio dire, al momento dell'inizio della fase procedimentale, individuato dalla norma nella comunicazione dell'avvio del procedimento (articolo 14 comma 1).
Sembra anche opportuno segnalare in proposito che l’obiettivo è quello di tutelare in maniera preventiva tutti quei beni che, per la loro natura e per la loro appartenenza, rivestono un potenziale interesse culturale, dall'altro la necessità di un procedimento che consenta la liberalizzazione della circolazione (esigenza quest'ultima particolarmente avvertita allorché si è attuata una politica di alienazione di parte del patrimonio pubblico).
In ordine alla efficacia, è prevalente l'opinione che il provvedimento ha natura meramente dichiarativa in quanto concernente una qualità oggettiva del bene, “in esso intrinsecamente presente”. Quest'ultima tesi -che in passato la Corte costituzionale ha fatto propria respingendo ogni dubbio di incostituzionalità della L. n. 1089/1939 ed ogni tentativo di pretendere la corresponsione di un indennizzo a ristoro del pregiudizio derivante dall'imposizione del vincolo- appare preferibile, ove si consideri che l'interesse culturale di un bene non viene creato dal provvedimento amministrativo, che si limita a riconoscerlo, rivelarlo e dichiararlo pubblicamente, ma esiste sin dall'origine.
La giurisprudenza amministrativa regionale ci è d’ausilio nel ricordarci che, come ogni provvedimento amministrativo la dichiarazione deve essere supportata da una valida motivazione con particolare riguardo “all'esistenza degli elementi fattuali e di giudizio giustificativi dell'interesse artistico o storico atto a determinare l'imposizione del vincolo, così da rendere possibile la ricostruzione dell'iter logico seguito dall'amministrazione” (Tar Veneto, sez. II, 29.10.1996, n. 1801, in Giur. mer., 1997, p. 603), nonché “deve accertare il collegamento dei beni e della loro utilizzazione con gli accadimenti della storia e della cultura, individuando l'interesse particolarmente importante del bene, che può dipendere o dalla qualità dell'accadimento che col bene appare collegato o dalla particolare rilevanza che il bene stesso ha rivestito per la storia politica, militare, della letteratura, dell'arte e della cultura” (C.d.S., Sez. VI, 24.03.2003, n. 1496).
CONCLUSIONI
Quale che sia il procedimento di verifica, esso spetta al MIBAC (Ministero per i beni e le attività culturali), in ordine alla esistenza o meno dell'interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico (categoria questa ultima entro la quale potrebbe astrattamente rientrare il caso esposto dal quesito).
Si ricorda anche che l'attivazione su richiesta della parte si fonda sulla possibilità che, attraverso tale procedura, si ottenga la liberalizzazione del bene da ogni vincolo in ordine alla tutela ed alla circolazione.
L'esito della verifica, che viene proposta d'ufficio o su richiesta formulata dai soggetti cui le cose appartengono (comma 2 articolo 12), può risultare negativo ovvero positivo.
Qualora nelle cose sottoposte a verifica non sia stato riscontrato l'interesse sopra evidenziato, le cose medesime sono escluse dal regime di tutela (comma 4, articolo 12).
Si ricorda per completezza di trattazione che avverso la dichiarazione di cui all'articolo 13 è ammesso ricorso al Ministero, per motivi di legittimità e di merito, entro trenta giorni dalla notifica della dichiarazione (articolo 16).
Fermo restando quanto sopra chiarito e salva la possibilità da parte del privato interessato di avviare il procedimento di verifica - diretto non di certo all’ente locale coinvolto - chi scrive ritiene che, salvo smentita da parte dell’Organo Ministeriale valutatore, dei beni immateriali in questione, per come descritti dal quesito e consistenti in una mera, se pure finalizzata e tematica raccolta documentativa e di quant'altro concernente la storia culturale e sociale del Comune, non sarà positivamente riscontrato, accertato e dichiarato l’interesse culturale ex art. 12 del Codice.
In ogni caso, soltanto successivamente ad un eventuale riscontro positivo, l’amministrazione locale potrà valutare l’ipotesi di acquisizione del bene al proprio patrimonio, a titolo grazioso o oneroso rispettando ogni disposizione legislativa (Tuel) e regolamentare (Regolamento di Contabilità) al fine di adottare dei legittimi e regolari provvedimenti comunali acquisitivi (tratto da e link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Trasformazione part-time.
Domanda
Può essere negata la richiesta da parte di un lavoratore di avere il proprio rapporto di lavoro trasformato da tempo pieno a tempo parziale?
Risposta
Con l’art. 73 del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, in legge n. 133 del 2008, è stato modificato il regime giuridico relativo alla trasformazione del rapporto da tempo pieno a part-time, con una novella all’art. 1, comma 58, della legge n. 662 del 1996. Inoltre, sempre con il medesimo provvedimento, è stato modificato il comma 59 del citato articolo, incidendo sulla destinazione finanziaria dei risparmi derivanti dalla trasformazione dei rapporti.
In sintesi, le novità apportate con il decreto-legge n. 112 del 2008 riguardano i seguenti aspetti:
   • è stato eliminato ogni automatismo nella trasformazione del rapporto, che attualmente è subordinato alla valutazione discrezionale dell’amministrazione interessata;
   • stata soppressa la mera possibilità per l’amministrazione di differire la trasformazione del rapporto sino al termine dei sei mesi nel caso di grave pregiudizio alla funzionalità dell’amministrazione stessa;
   • è stata contestualmente introdotta la possibilità di rigettare l’istanza di trasformazione del rapporto presentata dal dipendente nel caso di sussistenza di un pregiudizio alla funzionalità dell’amministrazione;
   • è stata innovata la destinazione dei risparmi derivanti dalle trasformazioni, prevedendo che una quota sino al 70% degli stessi possa essere destinata interamente all’incentivazione della mobilità, secondo le modalità ed i criteri stabiliti in contrattazione collettiva, per le amministrazioni che dimostrino di aver proceduto ad attivare piani di mobilità e di riallocazione di personale da una sede all’altra.
Non vi è quindi nessun automatismo, ma la trasformazione deve sempre essere concessa (25.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PATRIMONIOAcquisto complesso immobiliare da destinare a nuova sede protezione civile.
L’art. 12, c. 1-ter, D.L. n. 98/2011, introdotto dall’art. 1, c. 138, L. n. 228/2012, e da ultimo modificato dall’art. 14-bis, c. 1, D.L. n. 50/2017, stabilisce, a decorrere dal 2014, limitazioni all’acquisto di beni immobili per gli enti territoriali, tenuti a comprovarne l’indispensabilità e l’indilazionabilità, nell’ottica di conseguire risparmi di spesa ulteriori rispetto a quelli previsti dal patto di stabilità interno.
L’art. 1, c. 905, lett. d), L. n. 145/2018, stabilisce che, a decorrere dall’esercizio 2019, il suddetto comma 1-ter non si applica ai comuni e alle loro forme associative che approvano il bilancio consuntivo entro il 30 aprile e il bilancio preventivo dell’esercizio di riferimento entro il 31 dicembre.
L’art. 11, c. 11, L.R. n. 5/2013, come novellato dall’art. 11, c. 5, L.R. n. 6/2013, prevede che le disposizioni di cui all’art. 12, D.L. n. 98/2011, come modificato dall’art. 1, c. 138, L. n. 228/2012, non si applicano agli enti locali del Friuli Venezia Giulia per gli acquisti finanziati in tutto o in parte con legge regionale.

Il Comune riferisce di avere individuato un capannone nella zona industriale ove vorrebbe trasferire la nuova sede della protezione civile ed espone che per detto capannone e per il terreno su cui insiste è stato emesso avviso d’asta giudiziaria per l’unico complesso immobiliare, cui il Comune vorrebbe partecipare quale offerente, autorizzato da delibera consiliare ai sensi dell’art. 42 del D.Lgs. n. 267/2000 (TUEL), e motivando l’iniziativa con il perseguimento della cura di uno specifico interesse pubblico.
Sulla legittimità di detta operazione, il Comune chiede un parere, avuto riguardo al divieto di acquisto per gli amministratori dei beni affidati alla loro cura, di cui all’art. 1471 c.c.
L’art. 1471 c.c., stabilisce che “non possono essere compratori nemmeno all’asta pubblica, né direttamente, né per interposta persona”, tra gli altri, “gli amministratori dei beni dello Stato, dei comuni, delle province o degli altri enti pubblici, rispetto ai beni affidati alla loro cura”.
Il divieto in commento è sancito a pena di nullità (art. 1471, ultimo comma, c.c.) ed è volto a garantire che chi amministra beni pubblici abbia a tutelare effettivamente gli interessi affidati alle sue cure e non contrapponga o sovrapponga ad essi il proprio personale interesse
[1]. Si tratta dunque di una norma che mira a scongiurare situazioni di conflitto di interessi in cui possono incorrere gli amministratori comunali, rispetto ai beni del comune [2], cioè ai beni dell’ente amministrato [3].
Nel caso di specie, è il Comune che intende acquistare il complesso immobiliare di cui si tratta per destinarlo alla nuova sede della protezione civile, per cui non viene in considerazione il divieto di acquisto di cui all’art. 1471 c.c., riferito al divieto per gli amministratori, nella loro persona, di acquistare beni di proprietà comunale.
Peraltro, per quanto concerne gli acquisti di immobili da parte degli enti locali, vengono in considerazione vincoli finanziari in tema di contenimento della spesa pubblica, in relazione ai quali, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue.
L’art. 12, c. 1-ter, D.L. n. 98/2011, come novellato dall’art. 14-bis, D.L. n. 50/2017, prevede che a decorrere dall’01.01.2014, al fine di pervenire a risparmi di spesa ulteriori rispetto a quelli previsti da patto di stabilità interno, gli enti territoriali (e gli enti del Servizio sanitario nazionale) effettuano operazioni di acquisto di immobili solo ove ne siano comprovate documentalmente l’indispensabilità e l’indilazionabilità attestate dal responsabile del procedimento.
Le disposizioni di cui al primo periodo non si applicano agli enti locali che procedano alle operazioni di acquisto di immobili a valere su risorse stanziate con apposita delibera del Comitato interministeriale per la programmazione economica o cofinanziate dall’Unione europea ovvero dallo Stato o dalle regioni e finalizzate all’acquisto degli immobili stessi. La congruità del prezzo è attestata dall’Agenzia del demanio previo rimborso delle spese.
L’art. 1, comma 905, lett. d), L. n. 145/2018
[4] , ha previsto che a decorrere dall’esercizio 2019, ai comuni e alle loro forme associative che approvano il bilancio consuntivo entro il 30 aprile e il bilancio preventivo dell’esercizio di riferimento entro il 31 dicembre dell’anno precedente non trovano applicazione, tra l’altro, le disposizioni di cui all’art. 12, comma 1-ter, D.L. n. 98/2011.
Sul piano dell’ordinamento regionale, l’art. 11, c. 11, L.R. n. 5/2013, come novellato dall’art. 11, c. 5, L.R. n. 6/2013, prevede che le disposizioni di cui all’art. 12, D.L. n. 98/2011, come modificato dall’articolo 1, comma 138, della legge 228/2012, non si applicano agli enti locali della Regione per gli acquisti di immobili finanziati in tutto o in parte con legge regionale.
Alla luce del quadro normativo delineato, compete all’Ente verificare nel caso concreto la possibilità di procedere all’acquisto del complesso immobiliare di cui si tratta, accertando la ricorrenza dei presupposti legittimanti richiesti dalla normativa statale, oppure la possibilità di applicare la norma regionale citata. A quest’ultimo riguardo, si precisa che la stessa postula che nei decreti di assegnazione dei fondi regionali di finanziamento vi sia la specifica previsione delle somme a disposizione per l’acquisto degli immobili di interesse.
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[1] Cfr. Consiglio nazionale del notariato. Ufficio Studi, Dizionario giuridico del notariato: nella casistica pratica, Giuffrè, 1006, p. 396.
[2] Cfr. Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli affari interni e territoriali, pareri del 6 aprile 2009 e 22.11.2004. Il Ministero dà un’interpretazione ampia della locuzione “amministratori” destinatari del divieto, comprensiva del Sindaco, degli assessori, dei consiglieri, in considerazione della valenza generale che riveste l’individuazione delle categorie degli amministratori effettuata dal comma 2 dell’art. 77 del TUEL.
Nel senso di un’accezione ampia della nozione di amministratori di cui all’art. 1471, anche la giurisprudenza di merito: Appello Milano, 28.04.1961, GI, 1961, I, 2, 538, richiamata da Consiglio nazionale del notariato. Ufficio Studi, op. cit., p. 397.
Sulla scia di detto orientamento, questo Servizio ha affermato l’applicazione del divieto ex art. 1471, c. 1, n. 1, c.c., agli organi di governo dell’ente locale, e dunque sindaco, assessori, consiglieri: v. nota n. 8965 del 31.05.2007 e nota n. 7440/2017.
[3] Cfr. Francesco Caringella, Giuseppe De Marzo, Manuale di diritto civile, Volume 3, Giuffrè Editore, 2008, p.1068.
[4] Recante: “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2009 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021”
(24.07.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

APPALTIE' confermata la possibilità di "uscire dalla CUC" per i Comuni non capoluogo di Provincia?
La conversione in legge del cosiddetto "Decreto Sblocca cantieri" (L. 14.06.2019, n. 55, art. 1 ha previsto la seguente disposizione "Al fine di rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l'apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche, per le procedure per le quali i bandi o gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, per le procedure in relazione alle quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte, nelle more della riforma complessiva del settore e comunque nel rispetto dei princìpi e delle norme sancite dall'Unione europea, in particolare delle direttive n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, fino al 31.12.2020, non trovano applicazione, a titolo sperimentale, le seguenti norme del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50: a) articolo 37, comma 4, per i comuni non capoluogo di provincia, quanto all'obbligo di avvalersi delle modalità ivi indicate".
Tale norma prevede quindi un regime temporaneo (31.12.2020) di disapplicazione della disciplina sulle centrali uniche di committenza dell'art. 37 del Codice degli Appalti consentendo agli enti locali di non ricorrere a centrali uniche di committenza o stazioni uniche appaltanti.
Trattandosi di una facoltà occorre precisare che:
   - gli enti locali che già aderiscono ad una CUC dovranno concordare eventuali modalità di "uscita dalla CUC" ovvero attendere l'eventuale scadenza della gestione in forma associata;
   - gli enti potranno decidere di mantenere alla Centrale Unica di Committenza alcune funzioni o servizi;
   - gli enti potranno aderire ad altra forma di gestione associata dei servizi e delle funzioni;
   - gli enti potranno mantenere la Centrale Unica di Committenza e tutte le funzioni già assegnate anche in relazione alla temporaneità della norma derogatoria.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 37
D.L. 18.04.2019, n. 32
L. 14.06.2019, n. 55, art. 1
(24.07.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTINomina e costituzione delle commissioni di gara dopo la legge di conversione n. 55/2019 del decreto Sblocca Cantieri.
Domanda
Alla luce delle nuove disposizioni contenute nella legge 55/2019 ed in particolare della sospensione dell’obbligo di nominare i commissari di gara attingendoli dall’albo dell’ANAC (peraltro non ancora avviato) si chiede di comprendere in che modo la stazione appaltante, ora, può procedere con l’individuazione dei commissari da far partecipare alla commissione di gara.
Ad esempio, la commissione di gara può essere composta interamente da commissari interni e, soprattutto, nel caso di un Comune, la presidenza può essere ricoperta dal responsabile del servizio (che poi dovrà gestire il contratto)?
Risposta
La legge di conversione del DL 32/2019, n. 55/2019 ha sospeso –fino al 31/12/2020- la procedura di avvio dell’albo disponendo che le commissioni di gara vengono nominate dalla stazione appaltante interessata con previe regole di competenza e trasparenza.
Nel periodo indicato, quindi, è il RUP della stazione appaltante che verifica e propone i potenziali commissari di gara (e ne proporrà la nomina al proprio dirigente/responsabile del servizio).
Secondo l’articolo 216, comma 12, del codice dei contratti –come in altre circostanze rilevato– la stazione appaltante dovrebbe “veicolare” tale attività istruttoria/propositiva del RUP dotandosi di proprie regole interne (un proprio regolamento e/o atto di indirizzo generale).
In giurisprudenza si è a lungo discusso sulla necessità o meno di una previa regolamentazione interna.
In tempi recentissimi, però, si è giunti ad un momento di sintesi –di estremo rilievo– espresso dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza del 10.07.2019 n. 4865 che, semplificando, disconosce questa esigenza.
Nel confermare la sentenza di primo grado (TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, n. 5/2019), nel caso di specie, il ricorrente, tra le altre censurava il provvedimento della nomina della commissione di gara avvenuto senza la previa definizione delle regole di trasparenza e competenza.
Il giudice rammenta che “sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole”. E’ sempre necessario, prosegue la sentenza, dimostrare in concreto, la mancanza/carenza delle condizioni di trasparenza e competenza. Circostanza che nel caso di specie non si è verificata, con conseguente condivisione di quanto affermato dal TAR Veneto, ossia, che “la nomina della commissione giudicatrice” è apparsa “sufficientemente sostenuta dalla produzione dei curricula dei singoli componenti e dalla formulazione, da parte di ciascuno di essi, delle dichiarazioni sostitutive attestanti l’insussistenza di eventuali cause di incompatibilità rispetto all’incarico ricevuto”.
In definitiva, la mancata adozione di criteri interni non determina per ciò stesso illegittimità della nomina, ciò che diventa importante è che il procedimento del RUP sia oggettivo e trasparente (con nomina di soggetti competenti). In questo senso, a titolo esemplificativo, potrebbe essere sufficiente una verifica interna sui soggetti competenti (attraverso la valutazione dei curricula) e/o applicare i principi desumibili dal pregresso articolo 84 del decreto legislativo 163/2006. Ad esempio, nel caso in cui si intenda nominare soggetti iscritti in albi è bene richiedere la presentazione di una rosa di nomi da cui attingere anche attraverso il sorteggio o previa valutazione dei curricula.
Il RUP potrebbe anche decidere di pubblicare un avviso pubblico.
Fondamentale è la circostanza che la determina di nomina della commissione di gara contenga un chiaro apparato motivazionale su come siano stati individuati i commissari (e si giustifichi l’esperienza/la competenza). Altro obbligo è una adeguata applicazione della rotazione.
Circa la presidenza, è bene annotare che il responsabile di servizio (per gli enti locali, ai sensi dell’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000) dovrebbe presiedere le proprie commissioni soprattutto se è soggetto diverso dal RUP ed in ogni caso si sia limitato ad approvare gli atti tecnici (capitolato e criteri di valutazione) predisposti da altri soggetti. La giurisprudenza ha infatti sostenuto che la pretesa incompatibilità deve trovare una adeguata prova da parte di chi solleva le censure.
In ogni caso, attraverso previe regole interne –in questo caso necessarie– è possibile che la presidenza venga assegnata ad un diverso responsabile di servizio (24.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALINomina di un RPCT diverso dal vicesegretario.
Domanda
Nel nostro comune è vacante il posto di segretario comunale da molti mesi. Per sopperire a tale vacanza è stato nominato un vicesegretario che lo sostituisce. Nel frattempo il Sindaco ha nominato Responsabile Anticorruzione e Trasparenza un altro funzionario del comune e non il vicesegretario.
La nomina è legittima ?
Risposta
L’articolo 1, comma 7, della legge 06.11.2012, n. 190, prevede che negli enti locali, il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza sia individuato (dal sindaco, nei comuni) –di norma– nel segretario o nel dirigente apicale, salva diversa e motivata determinazione.
Come si può notare, la nomina del segretario comunale, in qualità di RPCT, rappresenta la situazione di “normalità”, ma non è l’unica ed esclusiva prevista dalle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione.
Per ciò che concerne l’incarico di vicesegretario occorre rifarsi, invece, all’articolo 97, comma 5, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, il quale stabilisce che il ROUS (Regolamento di organizzazione uffici e servizi), può prevedere un vicesegretario, con il compito di coadiuvare il segretario e sostituirlo nei casi di assenza o impedimento.
Nel caso specifico segnalato nel quesito, non si ritiene che le funzioni svolte dal vicesegretario comunale debbano, per forza o in automatico, riguardare anche l’incarico di RPCT.
La diversa valutazione compiuta dal sindaco, che ha individuato un altro responsabile, è certamente legittima e dovrà essere debitamente sostenuta dalle motivazioni inserite nell’atto di nomina (23.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGOUfficio di staff con incarico gratuito.
Domanda
È possibile costituire l’ufficio di staff (ex art. 90 TUEL) attribuendo un incarico gratuito ad un collaboratore del sindaco? Cambia qualcosa se il collaboratore fosse in pensione?
Risposta
Per poter costituire un ufficio alle dirette dipendenze del sindaco (o della giunta o dei singoli assessori) è necessario che la materia venga preventivamente disciplinata nel ROUS (Regolamento per l’Ordinamento degli Uffici e dei Servizi). L’ufficio di staff viene costituito per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo attribuite –in questo caso– al sindaco.
L’ufficio di staff –struttura eventuale, ma non necessaria in un ente locale– può essere costituito da dipendenti dell’ente, che lasciano i propri incarichi e mansioni per dedicarsi ad altro, o, se l’ente non è dissestato o strutturalmente deficitario, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato. Se questi collaboratori, sono dipendenti di altra amministrazione, vengono posti in aspettativa senza assegni (comma 1).
Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato e a tempo determinato, si applica il CCNL del comparto Funzioni locali (comma 2).
L’ufficio di staff trova la sua ragion d’essere nella collaborazione dell’organo politico, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo, per cui sono escluse tutte le attività gestionali che restano in capo ai dipendenti inquadrati nella struttura organizzativa del comune, identificati nei dirigenti o posizioni organizzative negli enti senza la dirigenza (comma 3-bis).
Ricapitolando tutte le disposizioni contenute nell’articolo 90, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, comprese le ultime modifiche apportate, nel 2014 con il d.l. 90, possiamo riassumere che la costituzione dell’ufficio di staff:
   • non richiede la pubblicazione di avvisi o lo svolgimento di prove selettive;
   • non richiede il possesso di specifici titoli di studio;
  • non richiede specifica esperienza professionale;
   • non richiede particolari contenuti del curriculum vitae o professionale;
   • non richiede che vi sia una verifica preventiva dell’assenza di professionalità nell’ambito dell’ente;
   • prevede, necessariamente, un carattere oneroso;
   • non pone alcun limite alla possibilità di inquadrare i destinatari degli incarichi, i cui contratti possono, pertanto, classificarli dalla categoria A fino alla dirigenza, nell’ambito del CCNL del comparto Funzioni locali;
   • non pone alcun limite alla retribuzione;
   • non richiede alcuna particolare motivazione sulla scelta del destinatario;
   • è assoggettata ai limiti di spesa per il personale (media della spesa del triennio 2011/2013).
Dopo aver provato a chiarire il quadro normativo in cui ci si muove, dando risposta al doppio quesito presentato è possibile scrivere quanto segue:
   a) data la chiara portata dei commi 1 e 2 dell’articolo 90, del TUEL, non è possibile nominare un componente dell’ufficio di staff a titolo gratuito. Il collaboratore esterno deve essere titolare di un contratto di lavoro subordinato, a tempo determinato, parametrato a quello dei dipendenti del comparto Funzioni locali, con le eventuali deroghe –previste nel comma 3– per ciò che concerne il trattamento economico accessorio;
   b) non sarebbe vietato nominare nell’ufficio di staff un collaboratore in pensione, ma resta vietato nominarlo a titolo gratuito.
A completamento si riporta l’articolo 90, nel testo attualmente in vigore: "Articolo 90 Uffici di supporto agli organi di direzione politica
   1. Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi può prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della giunta o degli assessori, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge, costituiti da dipendenti dell’ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni.
   2. Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali.
   3. Con provvedimento motivato della giunta, al personale di cui al comma 2 il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale.
   3-bis. Resta fermo il divieto di effettuazione di attività gestionale anche nel caso in cui nel contratto individuale di lavoro il trattamento economico, prescindendo dal possesso del titolo di studio, è parametrato a quello dirigenziale
" (18.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI SERVIZIRichiesta del DURC ai fini dei pagamenti tra enti locali.
Il rapporto convenzionale tra l’UTI (Unione Territoriale Intercomunale), che agisce quale centrale di committenza, e i Comuni che fruiscono del servizio erogato dalla controparte contrattuale dell’UTI medesima non si ritiene annoverabile tra le tipologie di accordo tra pubbliche amministrazioni che ricadono nell’ambito oggettivo di applicazione del DURC.
L’Unione Territoriale Intercomunale rappresenta che, su delega di 21 Comuni, provvede a gestire il servizio di raccolta rifiuti, che è stato affidato in appalto ed è regolato da apposito contratto.
I rapporti tra l’Unione e i Comuni sono disciplinati da specifica convenzione, ai sensi della quale l’Unione medesima provvede mensilmente a liquidare le fatture emesse dall’appaltatore, richiedendo poi ai Comuni il pagamento della quota di loro spettanza.
Poiché un Comune ha recentemente sospeso i pagamenti, in quanto il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dell’UTI risulterebbe irregolare, quest’ultima chiede di conoscere se nei rapporti economici tra enti locali debba essere obbligatoriamente richiesto il DURC.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza si formulano le seguenti considerazioni.
Occorre, preliminarmente, rilevare che la disciplina del DURC si rinviene in una pluralità di norme, contenute in contesti legislativi diversi.
Ai fini di cui si discute, la principale disposizione di riferimento è costituita dall’art. 2, commi 1 e 1-bis, del decreto-legge 25.09.2002, n. 210
[1], i quali dispongono, rispettivamente, che «Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva [2] a pena di revoca dell’affidamento» e che la medesima certificazione «deve essere presentata anche dalle imprese che gestiscono servizi e attività in convenzione o concessione con l’ente pubblico, pena la decadenza della convenzione o la revoca della concessione stessa».
Per quanto attiene all’ambito dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture occorre anche richiamare, in particolare, l’art. 31 del decreto-legge 21.06.2013, n. 69
[3], il cui comma 4 dispone che il DURC deve essere acquisito da amministrazioni aggiudicatrici, organismi di diritto pubblico, enti aggiudicatori, altri soggetti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori e stazioni appaltanti in determinate fasi della procedura di gara e del rapporto contrattuale, inclusa quella del “pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture”.
Ne deriva, pertanto, che l’UTI (controparte contrattuale del fornitore del servizio) deve necessariamente acquisire il DURC dell’appaltatore per poter procedere ai pagamenti in suo favore.
[4]
Per quanto attiene, invece, alle convenzioni, si osserva che l’art. 2, comma 1-bis, del D.L. 210/2002 fa riferimento unicamente alle “
imprese” che gestiscono, attraverso tale forma contrattuale, servizi e attività pubblici. Ciò potrebbe far ritenere che l’adempimento in esame non si estenda alla diversa fattispecie di convenzionamento tra soggetti pubblici, ma così non è.
Va, infatti, segnalato che l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture –sulla scorta dell’orientamento espresso dalla giurisprudenza comunitaria– ha ritenuto che anche gli accordi tra pubbliche amministrazioni, ove non ricorrano determinate condizioni, devono ritenersi assoggettabili alla normativa sui contratti pubblici
[5].
L’Autorità, dopo aver rilevato che la Corte di Giustizia ha più volte affermato «il principio secondo cui un’amministrazione pubblica può adempiere ai compiti ad essa attribuiti attraverso moduli organizzativi che non prevedono il ricorso al mercato esterno per procurarsi le prestazioni di cui necessita, avendo piena discrezionalità nel decidere di far fronte alle proprie esigenze attraverso lo strumento della collaborazione con le altre autorità pubbliche»
[6] chiarisce, nel contempo, che la medesima Corte «ha dichiarato non conforme al diritto comunitario escludere a priori dall’applicazione delle norme sugli appalti i rapporti stabiliti tra amministrazioni pubbliche, indipendentemente dalla loro natura».
Viene, in particolare, evidenziato che la Corte di Giustizia afferma che «la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è applicabile agli accordi a titolo oneroso conclusi tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un’altra amministrazione aggiudicatrice, intendendo con tale espressione un ente che soddisfa una funzione di interesse generale, avente carattere non industriale o commerciale e che, quindi, non esercita a titolo principale un’attività lucrativa sul mercato»
[7].
Con riferimento all’ordinamento interno, poi, l’Autorità afferma la piena legittimità dell’impiego dello strumento convenzionale di cui all’art. 15, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241 –ai sensi del quale «Anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14
[8], le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.»– precisando quali caratteri esso deve possedere, affinché non si configuri un’ipotesi di elusione della normativa sugli appalti pubblici [9].
Relativamente al significato da attribuire all’espressione “per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”, contenuta del predetto comma 1, l’Autorità rileva che la sua formulazione sembra circoscrivere la possibilità di stipulare accordi alle ipotesi in cui sia necessario disciplinare un’attività che risponde non solo all’interesse di entrambe le parti, ma che è anche comune.
Poiché l’art. 15 della L. 241/1990 «prefigura un modello convenzionale attraverso il quale le pubbliche amministrazioni coordinano l’esercizio di funzioni proprie in vista del conseguimento di un risultato comune in modo complementare e sinergico, ossia in forma di “reciproca collaborazione” e nell’obiettivo comune di fornire servizi “indistintamente a favore della collettività e gratuitamente” (cfr. Cass. civ., 13.07.2006, n. 15893)» l’Autorità afferma che si comprende, allora, perché la norma non contrasta con la normativa a tutela della concorrenza: le amministrazioni decidono di provvedere direttamente con propri mezzi allo svolgimento dell’attività ripartendosi i compiti, il che vale a dire, trattandosi di una collaborazione, che entrambi i soggetti forniscono un proprio contributo.
Qualora, invece, un ente si procuri il bene di cui necessita per il conseguimento degli obiettivi assegnati a fronte del pagamento del rispettivo prezzo il discorso è diverso: in siffatta situazione, sia che ci si rivolga ad un privato, sia che ci si rivolga ad un soggetto pubblico, è difficile sostenere l’applicabilità dello schema della collaborazione, atteso che si è di fronte ad uno scambio tra prestazioni corrispettive che risponde alla logica del contratto e che perciò richiede, in assenza di altre circostanze esimenti, l’espletamento di una gara pubblica
[10].
In considerazione di quanto fin qui illustrato, si ritiene che il rapporto convenzionale tra l’UTI, che agisce quale centrale di committenza, e i Comuni che fruiscono del servizio erogato dalla controparte contrattuale dell’UTI medesima non risulti annoverabile tra le tipologie di accordo tra pubbliche amministrazioni che ricadono nell’ambito oggettivo di applicazione del DURC.
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[1] Convertito, con modificazioni, dalla legge 22.11.2002, n. 266.
[2] L’art. 16-bis, comma 10, del decreto-legge 29.11.2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28.01.2009, n. 2, dispone che «le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge».
[3] Convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98.
[4] Si veda anche il comma 7 del medesimo art. 31, ai sensi del quale «Nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai fini della verifica amministrativo-contabile, i titoli di pagamento devono essere corredati dal documento unico di regolarità contributiva (DURC) anche in formato elettronico.».
[5] V. par. 2 della determinazione 21.10.2010, n. 7.
[6] Al riguardo l’Autorità sostiene che «A ben vedere, quella esposta è la stessa ratio che è alla base dell’esenzione dall’espletamento della gara nell’ipotesi di utilizzo dell’in house providing: anche in questo caso l’amministrazione opta per una scelta contraria al processo di outsourcing, stabilendo di affidare l’attività a cui è interessata ad un altro ente che solo formalmente è distinto dalla propria organizzazione, ma su cui sostanzialmente essa esercita un controllo analogo a quello che espleterebbe nei confronti di un proprio servizio e che realizza con essa la parte più importante della sua attività.».
[7] L’Autorità richiama anche la risoluzione del Parlamento Europeo del 18.05.2010, che ha ribadito la legittimità di forme di collaborazione pubblico-pubblico che «non rientrino nel campo d’applicazione delle direttive sugli appalti pubblici, a condizione che siano soddisfatti tutti i seguenti criteri:
   • lo scopo del partenariato è l’esecuzione di un compito di servizio pubblico spettante a tutte le autorità locali in questione,
   • il compito è svolto esclusivamente dalle autorità pubbliche in questione, cioè senza la partecipazione di privati o imprese private,
   • l’attività in questione è espletata essenzialmente per le autorità pubbliche coinvolte.».
[8] L’articolo regolamenta la conferenza di servizi.
[9] A tal fine, risulta chiarito che: «1. l’accordo deve regolare la realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti, che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale, da valutarsi alla luce delle finalità istituzionali degli enti coinvolti;
   2. alla base dell’accordo deve esserci una reale divisione di compiti e responsabilità;
   3. i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo devono configurarsi solo come ristoro delle spese sostenute, essendo escluso il pagamento di un vero e proprio corrispettivo, comprensivo di un margine di guadagno;
   4. il ricorso all’accordo non può interferire con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme comunitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri. […]».
[10] L’Autorità ricorda che il giudice amministrativo (cfr. TAR Puglia–Lecce, sez. I, 21.07.2010, n. 1791) ha svolto le medesime considerazioni, affermando che «difetta l’interesse comune nell’accordo interamministrativo quando un’amministrazione ha inteso acquisire da un’altra amministrazione un servizio di proprio esclusivo interesse verso corrispettivo. […] La presenza di un corrispettivo è dunque da considerarsi quale elemento sintomatico della qualificazione dell’accordo alla stregua di appalto pubblico, da assoggettare alla relativa disciplina secondo le prescrizioni del codice degli appalti.»
(18.07.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

ENTI LOCALIA seguito dell'approvazione della cosiddetta “legge sulla concretezza” gli Enti pubblici dovranno approvare un nuovo piano triennale e costituire il Nucleo previsto dalla legge o sono adempimenti centralizzati?
La L. 19.06.2019, n. 56 "Interventi per la concretezza delle azioni delle pubbliche amministrazioni e la prevenzione dell'assenteismo" ha previsto all'art. 1 due nuovi strumenti per realizzare interventi di miglioramento dell'attività della Pubblica Amministrazione:
   - l'istituzione del "Nucleo della Concretezza";
   - l'approvazione del "Piano triennale delle azioni concrete per l'efficienza delle pubbliche amministrazioni".
Il Nucleo è una struttura unica, realizzata a livello centrale presso il Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri.
Anche il "Piano triennale delle azioni concrete per l'efficienza delle pubbliche amministrazioni" è unico e centralizzato ed è predisposto annualmente dal Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri e viene approvato con decreto del Ministro per la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro dell'interno, previa intesa in sede di Conferenza unificata (per la parte relativa alle azioni da effettuare nelle regioni, negli enti strumentali regionali, negli enti del Servizio sanitario regionale e negli enti locali).
I singoli Enti non hanno dunque competenze o oneri specifici se non quelli relativi a:
   - dare attuazione alle misure contenute nel piano;
   - fornire supporto alle attività del Nucleo, se richiesti;
   - rispondere ad eventuali osservazioni contenuti nei verbali di sopralluogo del Nucleo entro 3 giorni;
   - comunicazione al nucleo, entro 15 giorni, delle misure attuative.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 30.03.2001, n. 165
L. 19.06.2019, n. 56, art. 1
 (17.07.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTICriteri di aggiudicazione nel nuovo Decreto cd Sblocca Cantieri.
Domanda
Secondo alcuni autori il termine “verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80” deve intendersi nel senso di controllo in sede di gara della veridicità di quanto dichiarato dall’operatore, mediante richiesta, anche tramite AVCPass, della documentazione a comprova dei requisiti riportati nel DGUE.
È necessario procedere a queste operazioni? Inoltre è corretto che la stazione appaltante personalizzi il DGUE?
Risposta
La funzione del DGUE è quella di creare a livello comunitario un modello, appunto unico, in ordine alle dichiarazioni del possesso dei requisiti generali e speciali, di estremo vantaggio per gli operatori economici che non si vedono costretti alla lettura e compilazione di diversi fac simili proposti dalle Amministrazioni, ma che possono riutilizzare un documento già in loro possesso e precompilato, rispetto al quale dovranno eventualmente inserire i dati relativi alla gara di riferimento, nonché eventuali aggiornamenti.
La personalizzazione da parte della Stazione Appaltante del DGUE vanifica la funzione stessa del modello, rendendo in qualche modo inutile il co. 4 dell’art. 85, del codice, che appunto prevede la possibilità per gli operatori economici di “riutilizzare il DGUE utilizzato in una procedura d’appalto precedente purché si confermino che le informazioni ivi contenute siano ancora valide”.
Proprio in ragione del principio di semplificazione, che le Amministrazioni per quanto difficile devono cercare di realizzare nell’interesse del mercato, si ritiene corretto richiedere in sede di gara il possesso dei requisiti mediante la presentazione del Documento di gara unico europeo (DGUE) redatto in conformità al modello di formulario approvato con Regolamento di esecuzione UE 2016/7 della Commissione del 05.01.2016 e secondo lo schema di cui al DM del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti del 18.07.2016 o s.m., allegando, per quanto non previsto nel predetto schema ministeriale, a seguito delle modifiche al codice dei contratti, un proprio modello di dichiarazione integrativa (art. 80, comma 5, lett. c-bis, c-ter, c-quater, f-bis e f-ter del Codice).
Con riferimento inoltre alla necessità di verificare tutti gli operatori in sede di gara, si ritiene di non aderire alla posizione evidenziata nel quesito, almeno fino a quando non sarà completamente operativa la BDNCP, in linea con quanto evidenziato dallo stesso Consiglio di Stato nella recente sentenza n. 4364 del 25.06.2019, che rispetto alla censura di parte ricorrente di omessa verifica dei requisiti in sede di gara, ha evidenziato come sia sufficiente osservare che l’art. 32, co. 7, d.lgs. 50/2016 rimanda la verifica del possesso dei requisiti alla fase successiva all’aggiudicazione, quale condizione integrativa dell’efficacia di quest’ultima, con la conseguenza che quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione e nel DGUE costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati, dovendo essere basata su tali dichiarazioni la relativa valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara.
Inoltre, fatte salve diverse previsioni della “lex specialis” e fatto comunque salvo l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, co. 5, d.lgs. 50/20169, soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti (17.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTIPubblicazione atti per micro-acquisti.
Domanda
Abbiamo letto, da qualche parte, che le pubblicazioni su Amministrazione trasparente > Bandi di gara e contratti, valgono solamente per le forniture di beni e servizi sopra a 1.000 euro.
Dal momento che dal 01.01.2019, i micro-acquisti si possono effettuare sino a 5.000 euro, si chiede se le pubblicazioni degli atti per l’affidamento di beni e servizi sino a tale soglia siano sottratte dall’obbligo della trasparenza.
Risposta
Prima di rispondere al quesito, è conveniente fornire un consiglio, che è il seguente: è conveniente non “leggere da qualche parte” qualcosa, di cui non si ha cognizione, senza nemmeno fare riferimento ad uno straccio di norma di legge. Il rischio grosso che si corre è quello di sbagliare bersaglio: come in questo caso.
Finito il suggerimento, si affronta la questione posta.
Per gli obblighi di pubblicità e trasparenza per l’acquisto di beni, servizi e lavori, occorre fare riferimento all’articolo 37, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 che, al comma 1, recita: "1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 9-bis e fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano:
   a) i dati previsti dall’art. 1, comma 32 della legge 06.11.2012, n. 190;
   b) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del d.lgs. 18.04.2016, n. 50
.".
In base all’articolo 1, comma 32, della legge 190/2012, le stazioni appaltanti, devono pubblicare “in ogni caso”:
   • il CIG
   • la struttura proponente;
   • l’oggetto del bando;
   • l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte;
   • l’aggiudicatario;
   • l’importo di aggiudicazione;
   • i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura;
   • l’importo delle somme liquidate.
Le pubblicazioni di cui sopra (quelle riferite al comma 32), limitatamente alla parte dei lavori, si intendono assolte attraverso l’invio dei dati all’ex AVCP, ora ANAC.
Entro il 31 gennaio di ogni anno, tali informazioni, relativamente all’anno precedente, sono pubblicate (anche) in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici. Sull’argomento, per ulteriore approfondimento, si rinvia alla Delibera ANAC n. 39 del 20.01.2016
[1].
Per ciò che concerne, invece, gli obblighi di trasparenza fissati dal Codice dei contratti (d.lgs. 50/2016 e successive modificazioni ed integrazioni), va fatto riferimento all’articolo 29, rubricato “Principi in materia di trasparenza”, dove, al comma 1, si specifica che devono essere pubblicati, tra le altre informazioni, Tutti gli atti relativi alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere.
Combinando, quindi, le due disposizioni, sopra meglio citate, gli obblighi di pubblicità e trasparenza della sezione Bandi di gara e contratti –la sezione più popolosa del sito, si immagina– devono essere assolti per tutti gli atti, di qualsiasi importo, senza esclusione alcuna.
Venendo alla questione delle soglie, va ricordato che l’articolo 1, comma 450, della legge 296/2006, prevedeva l’obbligo di fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti (per esempio: le centrali di acquisto regionali), per affidamenti di bene e servizi superiori a 1.000 euro.
Con il comma 130, articolo 1, della legge 145/2018 (legge di stabilità 2019), dal 01.01.2019, la soglia di esenzione –dall’obbligo di ricorrere al mercato elettronico– è stata elevata da 1.000 a 5.000 euro. Restano invariati, pertanto, tutti gli obblighi di trasparenza, anche per forniture di importi inferiori.
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[1] Delibera numero 39 del 20.01.2016, recante “Indicazioni alle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, decreto legislativo 30.03.2001 n. 165 sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione e di trasmissione delle informazioni all’Autorità Nazionale Anticorruzione, ai sensi dell’art. 1, comma 32 della legge n. 190/2012, come aggiornato dall’art. 8, comma 2, della legge n. 69/2015” (16.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Verifica dello stato legittimo degli immobili risalenti nel tempo (Regione Emilia Romagna, nota 11.07.2019 n. 592534 di prot.).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOIncarichi PO e superamento limiti.
Domanda
Il Sindaco ha firmato dei decreti di nomina dei Responsabili dei Servizi corrispondendo importi di retribuzione di posizione che non rispettano il tetto del 2016. Cosa ci suggerite?
Risposta
In risposta al vostro quesito, innanzitutto suggeriamo di verificare se il calcolo dei valori delle posizioni organizzative sono stati effettuati tenendo in considerazione il concetto di “destinato” o meglio dire “finalizzato” all’istituto così come riassunto dalla Corte dei conti della Sicilia nella Deliberazione n. 172/2018: “il limite massimo di spesa di riferimento, pertanto, non può essere quello quantificato tenendo conto della ipotetica struttura organizzativa né quello relativo alle somme effettivamente erogate e riferite all’esercizio 2016, piuttosto deve essere quello rappresentato dall’ammontare delle risorse stanziate in bilancio nel medesimo esercizio finanziario, nel rispetto del contratto di lavoro e dei vincoli di finanza pubblica”.
Di fatto, nel 2017 non potevano essere stanziate somme in misura incompatibili con l’art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017 che prevede di non superare il trattamento accessorio del 2016, tetto che va rispettato come unico aggregato tra fondo e posizioni organizzative.
Pertanto, già in fase di attribuzione delle somme per retribuzione di posizione e di risultato, l’ente avrebbe dovuto preoccuparsi di verificare il rispetto della norma.
Purtroppo, però, dal momento in cui viene identificato l’importo in un decreto del Sindaco, tale somme diventa a nostro parere esigibile da parte del lavoratore, il quale, se non corrisposta potrebbe rivolgersi al giudice del lavoro.
Va però altresì precisato che, in ogni caso, il Sindaco non ha un’autonoma e illimitata discrezionalità nell’aumentare gli importi delle posizioni organizzative, in quanto il sistema ha sempre previsto la necessità di avere nell’ente criteri per la graduazione delle aree. Quindi, in assenza di questi, c’è da chiedersi se i decreti di nomina del Sindaco siano legittimi o non possano essere anche rivisti in autotutela.
In ogni caso, tornando alla questione, se dalla somma aritmetica dei valori come sopra determinati risulta che un ente non ha rispettato il tetto dell’anno di riferimento, non vi è alcun dubbio che ha creato un superamento del vincolo finanziario che dovrà essere recuperato negli anni successivi.
Ora, se diamo per assodato che i valori delle p.o. siano “giusti” e quindi quelli stanziati, l’ente non avrebbe potuto stanziare quelle somme di parte variabile nel fondo negli anni di riferimento perché quei valori portano al superamento del limite che, appunto, ora dovrà essere recuperato sui fondi degli anni successivi.
Se invece l’ente ritiene che l’errore sia nella quantificazione del valore delle p.o. dovrà agire in autotutela con la revisione dei decreti di nomina (11.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTIL’affidamento dei lavori nell’ambito di importi compresi tra i 40mila ed i 150mila euro.
Domanda
La legge 55/2019 ha modificato l’articolo 36 del decreto legislativo 50/2016 ed ha previsto una nuova possibilità di affidamento diretto per lavori compresi tra i 40mila euro ed i 150mila. La disposizione prevede che l’affidamento diretto possa avvenire solo “previa valutazione di tre preventivi”.
Si chiede se può essere chiarita la dinamica concreta del procedimento di affidamento.
In particolare, per reperire i tre preventivi è necessario utilizzare un avviso pubblico per le manifestazioni di interesse – nell’ambito delle quali scegliere (magari ad estrazione) o è possibile agire anche con altre modalità?
Risposta
La recente legge di conversione (con modifiche) del DL 32/2019 c.d Sblocca Cantieri, approdata in G.U. con il numero 55/2019 ed entrata in vigore il 18 giugno, tende –sulla carta– a semplificare il procedimento di affidamento di lavori (e non solo nell’ambito degli importi riportati nel quesito).
In merito, l’articolo 36, comma 2, lett. a), limitando il discorso ai lavori pubblici, prevede che per gli appalti “di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori” si può procedere “mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti” e che “l’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.
La norma contiene anche un riferimento alla rotazione degli inviti che –pur apparendo diretta ai servizi ed alle forniture– deve comunque ritenersi applicabile anche nel caso di specie non foss’altro per il richiamo espresso nel comma 1 dell’articolo 36.
Come si è rilevato in altre circostanze, la norma replica una disposizione oramai abrogata contenuta nel comma 942, art. 1, della legge di bilancio 145/2018. Questa norma invece del verbo “valutare” conteneva il riferimento alla consultazione (dei tre operatori economici).
Attualmente, in mancanza di indicazioni operative specifiche (salvo alcune indicazioni contenute nel nuovo schema di linee guida n. 4 dell’ANAC riferite però alla disposizione pregressa contenute nella legge di bilancio), gran parte dei commenti hanno rilevato che la nuova previsione avrebbe ampliato la discrezionalità del RUP nella scelta degli operatori economici a cui far presentare il preventivo da valutare.
Sotto il profilo pratico operativo, a parere di chi scrive, la norma sembra avere inciso soprattutto sulla procedura (propedeutica) di reperimento/individuazione degli operatori economici.
Nel senso che, se ante modifica apportata dal decreto legislativo 55/2019 il RUP doveva –in relazione agli importi pari o superiori ai 40mila euro– necessariamente avvalersi dell’avviso pubblico per ottenere la manifestazione di interesse (o, se presente dell’albo dei prestatori), alla luce dell’attuale norma l’indagine di mercato può essere svolta in modo informale purchè oggettiva e trasparente.
Ad esempio, il RUP potrebbe utilizzare, per avere almeno i tre preventivi, dati già in suo possesso, oppure in possesso di altre stazioni appaltanti (che abbiano appaltato lavori simili) o anche consultare la realtà locale se adeguata ai lavori da espletare.
Individuati i soggetti economici può con questi (almeno tre) avviare le trattative per ottenere i preventivi di spesa da “confrontare”.
Ovviamente tale percorso istruttorio dovrà trovare adeguata illustrazione nella determinazione di affidamento ed in ogni caso l’attività svolta deve essere trasparente ed oggettiva.
In alternativa, il RUP potrebbe avviare la classica indagine con avviso pubblico, magari a contenuto semplificato fornendo termini adeguati per presentare il preventivo.
Da rammentare che rimane ferma la prerogativa di avviare un procedimento ordinario (10.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

TRIBUTII Comuni di questa Unione lamentano che molti titolari di esercizi non sono in regola con i pagamenti di tasse e tributi locali e vorrebbero condizionare l'efficacia delle autorizzazioni alla regolarizzazione, analogamente a quanto effettuato per il DURC in altri settori.
E' possibile e legittima una delibera di questo genere?

Una risposta positiva è stata data a tale quesito, che rappresenta una problematica diffusissima a livello nazionale, con la L. 28.06.2019, n. 58 "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30.04.2019, n. 34, recante misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi" (cosiddetto Decreto Crescita).
La norma introdotta dispone "Gli enti locali competenti al rilascio di licenze, autorizzazioni, concessioni e dei relativi rinnovi, alla ricezione di segnalazioni certificate di inizio attività, uniche o condizionate, concernenti attività commerciali o produttive possono disporre, con norma regolamentare, che il rilascio o il rinnovo e la permanenza in esercizio siano subordinati alla verifica della regolarità del pagamento dei tributi locali da parte dei soggetti richiedenti".
L'art. 15-ter in questione, inserito durante l'esame presso la Camera dei deputati, consente agli enti locali di subordinare alla verifica della regolarità del pagamento dei tributi locali da parte dei soggetti richiedenti il rilascio di licenze, autorizzazioni, concessioni e dei relativi rinnovi, inerenti attività commerciali o produttive.
Tale previsione, per essere applicabile, deve passare da una approvazione mediante delibera consiliare nella forma del regolamento comunale.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.L. 30.04.2019, n. 34
L. 28.06.2019, n. 58, art. 1
(10.07.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

ENTI LOCALITrasmissione dei Piani Anticorruzione.
Domanda
A quale autorità va trasmesso il Piano Anticorruzione adottato nel comune, ogni anno, entro il 31 gennaio? Al Dipartimento della Funzione pubblica o all’ANAC?
Risposta
In base alla prima versione della legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190), tutte le amministrazioni, compresi i comuni, dovevano trasmettere il Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (PTPCT) al Dipartimento della Funzione pubblica. Lo prevedeva l’articolo 1, comma 8, della legge 190/2012 e il Piano Nazionale Anticorruzione (P.N.A.) approvato dalla CIVIT con deliberazione n. 72 datata 11.09.2013.
Successivamente, con l’avvento dell’ANAC, in tutte le comunicazioni pubblicate dall’Autorità Nazionale (delibere e Piano Nazionale) veniva stabilito che il Piano non dovesse essere spedito, ma solamente pubblicato –come previsto all’art. 10, comma 8, del d.lgs. 33/2013– nel sito web dell’ente, nelle sezioni:
   • Amministrazione trasparente > Disposizioni generali > Piano triennale prevenzione della corruzione e trasparenza;
   • Amministrazione trasparente > Altri contenuti > Prevenzione della corruzione
[1].
Con le modifiche apportate dall’articolo 41, comma 1, lettera g), del d.lgs. 25.05.2016, n. 97, alla legge 190/2012, l’indicazione inserita prevedeva l’invio del Piano, da parte della Giunta –che lo approva– all’ANAC, anche se non erano mai state definitive le modalità di trasmissione.
La questione dell’invio dei Piani Anticorruzione all’ANAC, pare essere stata affrontata, ora, in via definitiva, mediante predisposizione di una piattaforma on-line.
La lieta novella è stata partecipata mediante pubblicazione nel sito dell’ANAC, del Comunicato del Presidente Raffaele Cantone del 12.06.2019
[2].
Nel Comunicato, infatti, si prevede che:
   • a partire dal 13.06.2019 è possibile effettuare la registrazione dei RPCT presso il sistema di autenticazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione;
   • la piattaforma per l’acquisizione dei Piani triennali e delle relazioni annuali sarà on-line dal 01.07.2019;
   • i responsabili della prevenzione della corruzione e trasparenza delle pubbliche amministrazioni, degli enti pubblici economici e non economici, degli ordini professionali e delle società in controllo pubblico dovranno procedere alla registrazione e all’accreditamento disponibile sulla pagina di registrazione e profilazione utenti della sezione Servizi del sito internet dell’ANAC;
   • una volta registrati, i Responsabili potranno usufruire dei seguenti servizi ad accesso riservato:
      a) l’accesso alla piattaforma per le rilevazioni delle informazioni relative ai Piani;
      b) l’accesso alla piattaforma per la redazione della relazione annuale;
      c) l’accesso al forum dei Responsabili anticorruzione e trasparenza, che sarà successivamente reso disponibile.
Anche se nel Comunicato non se ne fa cenno, si ritiene che l’invio dei Piani Anticorruzione valga dal prossimo PTPCT che dovrà essere approvato entro il 31.01.2020.
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[1] Tra le altre si veda: Comunicato del Presidente ANAC del 15.02.2015, consultabile cliccando qui
[2] pagina web linkata
(09.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Presidente non revocabile. Decide la maggioranza, non il capogruppo. Sulla disciplina delle commissioni lo statuto rinvia al regolamento dell’ente
Può essere revocato il presidente di una delle commissioni permanenti in virtù di una mera comunicazione effettuata dal proprio capogruppo al presidente del consiglio comunale?

L'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000 demanda allo statuto l'istituzione facoltativa delle commissioni consiliari, con il solo vincolo del rispetto del criterio proporzionale nella loro composizione. I poteri, l'organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori sono demandati al regolamento.
Lo statuto di un ente dispone che i presidenti delle commissioni consiliari permanenti sono eletti fra i componenti di ciascuna commissione con il voto della maggioranza dei suoi componenti e cessano dalla carica per dimissioni o perché lo richiede almeno la maggioranza dei consiglieri componenti, rinviando al regolamento la disciplina del numero delle commissioni, la loro composizione, i poteri, l'organizzazione e tutto ciò che attiene al loro funzionamento.
Il regolamento comunale prevede che le commissioni sono composte mediante designazione da parte dei gruppi consiliari con proposta scritta di ciascun presidente del gruppo al presidente del consiglio.
Con una espressione difforme dalla previsione statutaria, viene stabilito che «il presidente del consiglio, preso atto della costituzione delle commissioni procede alla elezione dei presidenti delle commissioni mediante votazione palese scegliendoli, per ciascuna commissione tra i componenti della stessa».
Il decreto legislativo n. 267/2000 non prevede espressamente la possibilità di revocare il presidente del consiglio. Per quanto concerne la tematica della ammissibilità della revoca del presidente del consiglio o del presidente della commissione consiliare, entrambe figure di garanzia, in carenza di una specifica previsione statutaria, si registrano posizioni contrastanti in giurisprudenza. In alcune pronunce si tende ad affermarne l'illegittimità, mentre, in altre, l'assenza nelle norme statutarie di una specifica disciplina della revoca «non ne inibisce di per sé la possibilità di ricorrervi» (Tar Lazio n. 8881/2008).
Lo statuto comunale, oltre a disciplinare le modalità di elezione dei presidenti, fornisce anche chiare indicazioni in ordine alla loro cessazione dalla carica, è a queste che, occorre attenersi.
Pertanto, fatte salve le dimissioni volontarie dell'interessato, solo la maggioranza della commissione può deliberarne la sostituzione con altro componente della medesima commissione, essendo invero limitata l'attività dei capigruppo consiliari alla mera indicazione dei componenti delle commissioni su designazione dei gruppi di appartenenza, i quali, tuttavia, ai sensi del regolamento possono, comunque, sostituire i propri rappresentanti all'interno delle commissioni (articolo ItaliaOggi del 05.07.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Allattamento genitore lavoratore autonomo.
Domanda
Un papà chiede le 2 ore di allattamento giornaliere per suo figlio. La madre è lavoratrice autonoma e gode dell’indennità di maternità riconosciuta dall’INPS. La domanda del padre può essere accolta?
Risposta
I riposi giornalieri del padre, meglio noti come le 2 ore di allattamento, sono disciplinati all’art. 40 del d.lgs. 151/2001.
La norma di legge prevede che al padre siano riconosciuti 2 periodi di riposo della durata di 1 ora ciascuno (se l’orario di lavoro è di almeno 6 ore) solo nelle seguenti ipotesi:
   a) nel caso in cui i figli siano affidati al solo padre;
   b) in alternativa alla madre lavoratrice dipendente che non se ne avvalga
   c) nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente;
   d) in caso di morte o di grave infermità della madre.
L’alternatività nel godimento dei riposi giornalieri da parte del padre è prevista solo in relazione alla madre «lavoratrice dipendente» che non se ne avvalga.
Quindi, solo se la madre è lavoratrice subordinata, è prevista la regola dell’alternatività, ovvero il padre può godere dei riposi giornalieri solo se la madre non se ne avvale. Vale a dire che se la madre subordinata è in congedo di maternità, il padre non può godere dei riposi giornalieri.
Al contrario, nel caso di madre “lavoratrice autonoma” non vi è alcun divieto normativo di cumulo tra godimento dell’indennità di maternità e la fruizione dei riposi giornalieri.
Le ragioni della diversa disciplina nascono dalla diversa condizione lavorativa delle madri, meno tutelata dal punto di vista economico per la lavoratrice autonoma rispetto alle garanzie che la legge offre alla lavoratrice dipendente.
La cumulabilità del congedo di maternità della lavoratrice autonoma con i riposi giornalieri del padre è confermata dalla Cassazione con sentenza n. 22177 del 12.09.2018 (04.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PATRIMONIOEstinzione concessione cimiteriale a seguito di estumulazione.
In caso di concessione rilasciata per la tumulazione in loculo comunale di salma individuata nel contratto, in dottrina e in giurisprudenza si ritiene che l’estumulazione del feretro determini l’estinzione della concessione per esaurimento della funzione.
Il Comune riferisce di una concessione cimiteriale, della durata di novantanove anni, con la quale è stato attribuito al concessionario ed eredi l’uso di un loculo
[1] per l’“inumazione” (rectius tumulazione) individuale della salma (del figlio del concessionario) indicata nel contratto. Gli eredi del concessionario, successivamente deceduto, hanno fatto istanza al Comune di estumulare dal loculo detta salma, al fine di ridurla in cassetta ossario e ritumularla nello stesso loculo, ove hanno manifestato la volontà di riporre in futuro anche la salma della madre [2].
Il Comune ritiene di poter accogliere la domanda di estumulazione, mentre è dell’avviso di non consentire la tumulazione nel loculo di cui si tratta di un feretro diverso da quello del soggetto nominalmente individuato nella concessione, in quanto osserva che il loculo è stato concesso per un determinato scopo e di conseguenza l’estumulazione determina l’estinzione della concessione per esaurimento della finalità per cui la stessa è stata fatta. Sulla correttezza o meno di siffatta impostazione il Comune chiede parere.
Sentita l’Area promozione salute e prevenzione della Direzione centrale salute, politiche sociali e disabilità, si esprime quanto segue.
Si premette che l’attività di questo Servizio consta nel fornire un supporto giuridico generale sulle questioni poste dagli enti, che possa essere di aiuto per la soluzione dei casi concreti che li riguardano, in relazione alle loro peculiarità.
Si precisa altresì che questo Servizio non è deputato ad esprimere considerazioni sugli atti negoziali stipulati dall’Ente, la cui interpretazione compete solo alle parti da cui provengono e, in ultima istanza, al giudice competente eventualmente adito.
Un tanto premesso, in via collaborativa si esprimono le seguenti considerazioni.
Dalla lettura del contratto di concessione, emerge che il Comune dà e concede e il privato contraente “accetta, si obbliga e stipula per sé ed eredi l’uso del loculo …per inumazione della salma” della persona ivi identificata.
In particolare, per quanto concerne gli eredi, nel contratto si specifica che alla morte del concessionario “il diritto di uso, relativo al loculo concesso, passerà alla morte del concessionario agli eredi”, con l’espressa riserva che il “Comune non riconoscerà mai, per i relativi diritti ed obblighi, che uno solo degli eredi”, da designarsi nei modi ivi stabiliti.
Il diritto di uso concesso non potrà in nessun modo e per nessun titolo essere ceduto ad altri, eccettuato quanto previsto per gli eredi.
Dalle espressioni sopra richiamate, sembrerebbe che il contratto attribuisca al concessionario e agli eredi il diritto di tumulare nel loculo il feretro del soggetto ivi espressamente e nominativamente indicato.
A voler assumere, muovendo dal tenore letterale del contratto, che il Comune abbia concesso e il concessionario abbia accettato (per sé e i suoi eredi) l’uso del loculo per la tumulazione di una salma specifica, questo porterebbe a ritenere che l’estumulazione di quel feretro determini l’estinzione della concessione per esaurimento della finalità per cui questa era stata chiesta ed ottenuta.
E così, con specifico riferimento all’ipotesi del posto a tumulazione individuale (colombario, loculo, a seconda delle denominazioni localmente usate, che possono essere variamente diversificate) concesso “esclusivamente” per il feretro di defunto determinato o comunque per il quale l’atto di concessione specifichi che la concessione è stata fatta per accogliervi quel determinato feretro, la dottrina ha osservato che qualora venga richiesta l’estumulazione del feretro di destinazione, si ha l’effetto che viene ad esaurirsi il fine originario per cui era sorta la concessione e, conseguentemente, si ha l’estinzione della concessione
[3].
Peraltro, si ribadisce che, trattandosi di atto negoziale, la relativa interpretazione compete unicamente alle parti, con la conseguenza che il Comune potrebbe anche aderire ad un’interpretazione del contratto di concessione diversa da quella che appare corrispondente al tenore letterale dello stesso.
Al riguardo, risulta ad ogni modo utile suggerire al Comune di regolamentare espressamente l’istituto della concessione di loculi di proprietà comunale, per uso esclusivamente di salma determinata oppure per uso del concessionario e dei suoi familiari, anche per quanto concerne la fattispecie dell’estinzione.
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[1] Trattasi di loculo di proprietà del Comune.
[2] Della persona la cui salma è ivi tumulata.
[3] Sereno Scolaro, Le concessioni cimiteriali, Maggioli, 2008, pagg. 220-222. Lo stesso autore osserva inoltre che, nel caso in cui invece, a fronte di una concessione d’uso stipulata per una determinata salma, il loculo venisse utilizzato per altra persona, si avrebbe la fattispecie della decadenza della concessione per inadempimento contrattuale, consistente nel fatto del mancato uso del loculo per la destinazione impressa nell’atto di concessione (cfr. Sereno Scolaro, La polizia mortuaria, op. cit, p. 280). Si veda anche TAR Parma 12.06.2006, n. 290, che evidenzia come la concessione cimiteriale sia strettamente connessa e subordinata alla permanenza in loco della salma e si estingua quando questa sia estumulata. Cfr. nota n. 1956 del 13.02.2018 di questo Servizio
(04.07.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: rispetto delle distanze tra fabbricati siti nel medesimo lotto ed appartenenti ad unico proprietario – fabbricato parzialmente interrato a destinazione accessoria- fabbricati privi di finestre e/o vedute - parere (Legali Associati per Celva, nota 04.07.2019 - tratto da www.celva.it).

APPALTIAppalti pubblici.
Con il decreto "sblocca cantieri" era stata inserita l'inversione nell'apertura delle buste mediante la modifica dell'art. 36, comma 5. Gli uffici di questo Ministero, chiedono se tale possibilità sussista anche se non risulta confermata nella conversione in legge.

Il decreto "sblocca cantieri" (D.L. 18.04.2019, n. 32) aveva modificato l'art. 36, comma 5, del Codice degli appalti disponendo "Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all'articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara. Sulla base dell'esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all'articolo 97. Resta salva, dopo l'aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto".
Tale disciplina non è stata in effetti confermata e la L. 14.06.2019, n. 55 ha anzi abrogato il comma in questione.
Tuttavia l'art. 1, comma 3, della legge di conversione ha disposto "Fino al 31.12.2020 si applica anche ai settori ordinari la norma prevista dall'articolo 133, comma 8, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, per i settori speciali", introducendo pertanto una disciplina transitoria ma del tutto analoga a quella precedentemente contenuta nel citato comma.
Infatti l'art. 133, comma 8, dispone "Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell'articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice".
Ciò detto è confermata l'inversione procedimentale, applicabile ai settori ordinari, sopra e sotto la soglia comunitaria.
Si segnala che tale procedura, potenzialmente utile in caso di un elevato numero di partecipanti, comporta una serie di criticità pratiche dovute all'eventuale ricalcolo delle soglie di anomalia in caso di esito negativo delle verifiche successive della idoneità con potenziale aumento del contenzioso.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 133
D.L. 18.04.2019, n. 32
L. 14.06.2019, n. 55, art. 1
(03.07.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Le modifiche dei criteri di aggiudicazione tra DL 32/2019 e provvedimento di conversione.
Domanda
Vorremmo, se possibile, avere un dettaglio delle modifiche apportate dal DL 32/2019 in tema di criteri di aggiudicazione e se i RUP sono obbligati ad utilizzare –nelle acquisizioni sotto la soglia comunitaria– il solo criterio del minor prezzo.
Risposta
Il D.L. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri) ha modificato profondamente la dinamica di acquisizione delle commesse in ambito sotto soglia comunitario (come definita nell’articolo 35 del codice dei contratti) ma, ancor di più, lo stesso provvedimento di conversione (Legge 14/06/2019 n. 55, pubblicata in G.U. del 17/06/2019) soprattutto in materia di acquisizione di lavori pubblici.
Le modifiche, come emerge dal quesito, hanno riguardato anche i criteri di aggiudicazione ed anche in questo caso occorre segnalare un ritorno “al passato” con il provvedimento di conversione del DL citato.
Mentre il DL 32/2019 imponeva (ed impone fino all’entrata in vigore del provvedimento di conversione) – in ambito sotto la soglia comunitaria l’utilizzo del criterio del minor prezzo (salve le eccezioni dell’articolo 95 di cui si dirà più avanti) il provvedimento di conversione ristabilisce l’equiordinazione tra criteri anche nel sotto soglia comunitario. Pertanto, a differenza dell’attuale regime l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (al netto delle ipotesi in cui questo risulti obbligatorio ai sensi dell’articolo 95, comma 3, del codice dei contratti) non dovrà più essere motivato dal RUP.
Sotto si riportano le disposizioni a confronto per meglio intendere le modifiche apportate:

Art. 36, comma 9-bis in vigore dal 19 aprile (come modificato dal DL 32/2019)
   9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Emendamento apportato con il provvedimento di conversione (legge 14/06/2019 n. 55 pubblicata in G.U. del 17/06/2019, in vigore dal 18.06.2019)
   9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Anche l’articolo 95, per ciò che in questa sede interessa ha subito delle modifiche dalla recente decretazione.
Il comma 3 dell’articolo 95 dispone sui casi in cui il criterio del minor prezzo non può essere utilizzato (insiste un vero e proprio obbligo di utilizzo esclusivo del criterio in argomento).
In primo luogo i “contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera” sempre fatta salva la possibilità degli affidamenti diretti e quindi entro i 40mila euro (in cui è possibile utilizzare il criterio del minor prezzo).
L’obbligo del multicriterio insiste per aggiudicare i “i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro” e – secondo la nuova ipotesi introdotta dal DL confermata la legge di conversione “i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.
Le modifiche hanno riguardato anche il comma 4 dell’articolo 95. Con il DL l’unica ipotesi residua era quella dell’aggiudicazione di servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni risultano definite dal mercato (quindi a prescindere dalla soglia di affidamento). Per effetto del recente intervento in Adunanza Plenaria, l’utilizzo del minor prezzo sarà solo possibile nel caso in cui i servizi non siano ad alta intensità di manodopera (precisazione introdotta con la legge di conversione per effetto del pronunciamento itntervenuto in sede di A.P. n. 8/2019) (03.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: La pubblicazione della relazione di fine mandato.
Domanda
Siamo un ente di circa 10mila abitanti e, in prossimità della scadenza del mandato, desideriamo conoscere anticipatamente cosa prevede la legge in merito alla redazione e pubblicazione della Relazione di fine mandato. Potreste cortesemente sintetizzarci le disposizioni in materia, comprese le eventuali sanzioni relative?
Risposta
La relazione di fine mandato è sottoposta a precisi vincoli procedurali, previsti dall’articolo 4 del decreto legislativo n. 149/2011. I soggetti interessati sono:
   a) il responsabile del servizio finanziario, che si occupa del la redazione o il segretario comunale in sua vece
   b) il sindaco, che la deve sottoscrivere;
   c) l’organo di revisione che la certifica.
Il termine per l’adempimento è fissato al sessantesimo giorno antecedente la data di scadenza del mandato.
Entro e non oltre quindici giorni dalla sottoscrizione, la relazione deve essere certificata dall’organo di revisione dell’ente locale, che ha il compito di attestare la veridicità dei contenuti e la loro corrispondenza con i documenti contabili e di programmazione finanziaria dell’ente.
Entro i tre giorni successivi, il sindaco, deve trasmettere la relazione e la certificazione dell’organo di controllo, alla sezione regionale di controllo della Corte dei Conti.
Entro i sette giorni successivi alla certificazione, l’ultimo obbligo riguarda la pubblicazione sul sito istituzionale –queste le precise indicazioni della norma– con evidenza della data di trasmissione alla sezione regionale di controllo della Corte dei Conti.
Non viene specificato dove la relazione debba essere pubblicata. Non dice nulla al riguardo neppure il decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33/2013, in materia di obblighi di trasparenza e pubblicazione.
Nel silenzio della norma, si ritiene opportuno che la relazione venga pubblicata all’interno della sezione ‘Amministrazione trasparente’ del sito web istituzionale > sotto sezione ‘Organizzazione’ > ‘Organi di indirizzo politico-amministrativo’.
È, inoltre, consigliabile prevedere la pubblicazione della relazione di fine mandato anche all’interno della home page del sito, con la finalità di garantire maggiormente l’esercizio effettivo del controllo democratico del cittadino, secondo le indicazioni dei giudici contabili.
La tempistica delle scadenze è rimarcato anche dalle conseguenze sanzionatorie di carattere pecuniario, che accompagnano il mancato rispetto dell’obbligo di redazione e di pubblicazione nel sito dell’ente della relazione di fine mandato.
Le sanzioni previste consistono nel dimezzamento, per i tre mesi successivi, delle indennità del sindaco. La decurtazione si estende, nel solo caso di mancata predisposizione della relazione, al responsabile finanziario o al segretario comunale, che non l’hanno predisposta.
La norma richiede, inoltre, che il sindaco dia notizia della mancata pubblicazione della relazione, motivandone le ragioni, nella pagina principale del sito istituzionale dell’ente.
Sull’argomento può essere opportuno, consultare la deliberazione n. 15/2019/VSG del 23.01.2019 (Corte dei Conti – sezione regionale di controllo per la Campania), con la quale sono stati trasmessi alla Procura contabile competente, gli atti inerenti al mancato invio della relazione di fine mandato, da parte di un ente coinvolto nel rinnovo del consiglio comunale.
In particolare, si evidenzia che la Corte dei Conti, nel disporre l’irrogazione delle conseguenti sanzioni, precisa che esse sono, in ogni caso, di esclusiva spettanza dell’ente locale, dovendo essere attuate dagli uffici appositamente preposti alla liquidazione delle competenze (02.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

TRIBUTI: La salvaguardia degli equilibri di bilancio e la modifica delle tariffe ed aliquote dei tributi comunali.
Domanda
In vista dell’ormai prossima salvaguardia degli equilibri di bilancio (art. 193 del TUEL) entro il mese di luglio, è possibile deliberare una riduzione delle aliquote dei tributi comunali?
Risposta
Il quesito del lettore fa riferimento al comma 3 dell’art. 193 del TUEL. Esso prevede che ai fini della salvaguardia degli equilibri di bilancio, fermo restando quanto stabilito dal successivo art. 194, comma 2, in materia di rateizzazione dei debiti fuori bilancio riconosciuti come legittimi, per l’anno in corso e per i due successivi possono essere utilizzate le seguenti risorse:
   a) le possibili economie di spesa;
   b) tutte le entrate, ad eccezione di quelle provenienti dall’assunzione di prestiti e di quelle con specifico vincolo di destinazione;
   c) i proventi derivanti da alienazione di beni patrimoniali disponibili e da altre entrate in c/capitale con riferimento a squilibri di parte capitale.
Solo in ultima battuta, qualora non vi si possa provvedere con le modalità sopra elencate è possibile impiegare la quota libera del risultato di amministrazione.
Per il ripristino degli equilibri di bilancio e in deroga all’art. 1, comma 169, della legge 27.12.2006, n. 296, l’ente può infine modificare le tariffe e le aliquote relative ai tributi di propria competenza entro la data ultima del 31 luglio di ogni anno, contestualmente all’adozione del provvedimento consiliare di salvaguardia degli equilibri di bilancio. Il suddetto comma 169 della L. 296/2006 prevede che le tariffe e le aliquote relative ai tributi siano deliberate entro la data fissata da norme statali per la deliberazione del bilancio di previsione.
Se approvate successivamente all’inizio dell’esercizio, purché entro il suddetto termine, esse hanno comunque effetto dal 1° gennaio dell’anno di riferimento. In caso di mancata approvazione entro detto termine, si intendono prorogate di anno in anno le tariffe e le aliquote già vigenti. La leva fiscale è pertanto uno degli strumenti che il Legislatore ha messo a disposizione degli enti locali per fronteggiare situazioni di squilibrio del proprio bilancio che dovessero emergere in sede di salvaguardia.
In merito alla possibilità di ridurre le tariffe e le aliquote relative ai propri tributi la risposta al quesito del lettore è negativa. In tale senso si è infatti espresso il Mef con risoluzione n. 1/DF del 29/05/2017, nella quale si afferma che: “(…) la variazione delle aliquote e delle tariffe contemplata da tale ultima disposizione –in quanto costituisce una delle misure preordinate al ripristino del pareggio di bilancio, da esperire laddove “i dati della gestione finanziaria facciano prevedere un disavanzo”– deve necessariamente consistere in un aumento delle aliquote o tariffe medesime, non potendosi invocare l’esigenza di salvaguardare gli equilibri di bilancio al fine di procedere ad una modifica in diminuzione oltre il termine del bilancio di previsione. (…)”.
Lo stesso orientamento era già stato formulato dalla Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Calabria, nella deliberazione n. 5 del 30.01.2014, nella quale si precisava come, in virtù dell’art. 193, comma 3, del TUEL, “(…) nel solo caso in cui risulti necessario per il ripristino degli equilibri di bilancio, l’ente locale può modificare (evidentemente in aumento) le tariffe e le aliquote relative ai tributi di propria competenza” entro il termine previsto dalla norma stessa.
Quindi, concludendo: un eventuale manovra sulle tariffe e aliquote tributarie può essere, in sede di salvaguardia, solo in aumento. Fino allo scorso anno ciò poteva essere fatto solo per i tributi esclusi dal blocco disposto dall’art. 1, comma 26 della L. 208/2015 (ovvero: TARI e contributo di sbarco).
In tal senso si era espressa la Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con parere n. 133 del 27.04.2016. Da quest’anno l’aumento può invece avvenire su tutti i tributi locali, essendo venuto meno il suddetto blocco a partire dal 01/01/2019 (01.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATAAnche per le richieste di agibilità pendenti deve essere presentata la S.C.I.A. di cui all'art. 24 del T.U. edilizia.
DOMANDA:
Un Comune riferisce che, in data 25/06/2008, una società presentava richiesta di agibilità per un immobile ai sensi dell'art. 25 del DPR 380/2001 in allora vigente.
Tuttavia, stante l'incompletezza della pratica, l’ufficio richiedeva in data 14/07/2008 la documentazione integrativa mancante, rappresentando –in coerenza con quanto previsto dal c. 5 dell'art. 25 sopra citato– che venivano così interrotti i termini per il rilascio dell’atto amministrativo e che gli stessi sarebbero decorsi nuovamente dalla data di integrazione.
Dopo circa un decennio di inattività la ditta ha prodotto la documentazione mancante (tutta risalente agli anni 2008-2009) chiedendo il rilascio del certificato di agibilità come previsto ex art. 25 DPR 380/2001.
Nel frattempo, però, il D.Lgs. n. 222/2016 ha abrogato l’articolo 25 e sostituito l’art. 24 prevedendo l’attestazione dell’agibilità mediante segnalazione certificata.
Così stando le cose il Comune chiede se, a completamento della pratica, sia necessaria la presentazione di apposita segnalazione certificata ai sensi del vigente art. 24 con decorrenza dalla presentazione della Scia stante l’abrogazione del procedimento previsto dall’art. 25, ovvero se sia ancora possibile il rilascio ad oggi del richiesto certificato ( o ipotizzare la formazione di un silenzio assenso)
RISPOSTA:
I problemi di diritto prospettati possono essere risolti facendo ricorso ad una corretta applicazione, in relazione al procedimento amministrativo in generale, del principio tempus regit actum.
Il richiamato principio comporta infatti che la Pubblica amministrazione deve considerare anche le modifiche normative intervenute durante il procedimento, non potendo considerare l'assetto normativo cristallizzato in via definitiva alla data dell'atto che vi ha dato avvio, con la conseguenza che la legittimità del provvedimento adottato al termine di un procedimento avviato ad istanza di parte deve essere valutata con riferimento alla disciplina vigente al tempo in cui è stato adottato il provvedimento finale, e non al tempo della presentazione della domanda da parte del privato, dovendo ogni atto del procedimento amministrativo essere regolato dalla legge del tempo in cui è emanato in dipendenza della circostanza che lo jus superveniens reca sempre una diversa valutazione (Consiglio di Stato sez. IV, 13/04/2016, n. 1450).
Così risolta alla radice la questione si tenga comunque presente, per mera completezza, come nel caso di specie la normativa sopravvenuta preveda di ottenere l'agibilità solo ed esclusivamente mediante attestazione-SCIA: è conseguentemente venuta meno, con l'abrogazione dell'art. 25, ogni previsione che legittimava l'adozione di uno specifico provvedimento di certificazione di agibilità.
Tutto ciò premesso e considerato nel caso di specie dovrà essere richiesta la presentazione di apposita SCIA per come attualmente previsto dall'art. 24 del d.P.R. 380/2001 (01.07.2019 - link a www.conord.eu).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Il presidente non fa cambi.
Si può prevedere una norma regolamentare che conferisca al presidente del consiglio comunale il potere di sostituire i consiglieri nell'ambito delle commissioni consiliari?

La proposta di modifica di un comune del regolamento sulle commissioni consiliari prevede che ogni consigliere dovrebbe essere rappresentato in almeno due commissioni. Ove tale obiettivo non si realizzi, si prevede che sia il presidente del consiglio comunale, sentita la conferenza dei capigruppo e il gruppo interessato, ad effettuare le sostituzioni rispettando il criterio della rappresentanza proporzionale tra minoranza e maggioranza, privilegiando le sostituzioni nell'ambito del medesimo gruppo o, in caso di impossibilità, operando le relative sostituzioni nell'ambito dello stesso schieramento.
Al riguardo, si osserva che, come noto, le commissioni consiliari previste dall'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000, una volta istituite sulla base di una facoltativa previsione statutaria, sono disciplinate dal regolamento comunale con l'unico limite, posto dal legislatore, riguardante il rispetto del criterio proporzionale nella composizione.
Ciò significa che le forze politiche presenti in consiglio debbano essere il più possibile rispecchiate anche nelle commissioni, in modo che in ciascuna di esse sia riprodotto il loro peso numerico e di voto. Quanto al rispetto del criterio proporzionale previsto dal citato articolo 38, comma 6, il legislatore non precisa come lo stesso debba essere declinato in concreto. Il regolamento, a cui sono demandate la determinazione dei poteri delle commissioni, nonché la disciplina dell'organizzazione e delle forme di pubblicità dei lavori, dovrebbe stabilire anche i meccanismi idonei a garantirne il rispetto.
Con riferimento allo specifico caso, non si rinvengono criticità circa la previsione concernente la partecipazione di ogni consigliere in almeno due commissioni, mentre desta perplessità la parte della proposta di modifica regolamentare che conferisce al presidente il potere di nominare i commissari effettuando le relative sostituzioni. Tale modifica, infatti, non sembra coerente con il principio elettivo che regola le commissioni consiliari.
In virtù di tale modifica la stessa commissione potrebbe essere partecipata da commissari eletti dal consiglio comunale e da commissari designati quali sostituti in virtù di un atto adottato da un organo monocratico (articolo ItaliaOggi del 28.06.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI: Incompatibilità di un amministratore comunale presidente di un’associazione che riceve dal Comune un contributo sulla base di una convenzione stipulata per la gestione di servizi scolastici.
Sussiste la causa di incompatibilità di cui all’art. 63, comma 1, punto 2), prima parte, del D. Lgs. 267/2000 per un consigliere comunale che riveste la carica di presidente di una associazione di solidarietà familiare che organizza servizi didattico/educativi nell’ambito di un progetto al quale compartecipa finanziariamente il Comune stesso.
Il Comune chiede di valutare se sussista la causa di incompatibilità disciplinata dall’art. 63, comma 1, punto 2), del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 per un consigliere comunale che riveste la carica di presidente di una associazione di solidarietà familiare costituita per favorire l’organizzazione di servizi a sostegno dei compiti familiari educativi e di cura.
Tra il Comune e l’associazione esiste una convenzione che disciplina lo svolgimento di attività integrative di sostegno scolastico/educativo da parte di quest’ultima e l’uso dei locali di proprietà comunale; il Comune compartecipa finanziariamente al progetto didattico-educativo presentato dall’associazione, a titolo di rimborso spese e tenuto conto delle disponibilità di bilancio dell’Ente, previa rendicontazione delle spese sostenute. Il progetto viene gestito attraverso un accordo di partenariato fra il Comune e l’associazione ed è inserito nell’ambito degli interventi previsti dalla deliberazione della Giunta regionale n. 2386 del 14.12.2018, la cui attuazione è stata delegata all’Azienda per l’Assistenza Sanitaria del territorio.
Per l’esame della fattispecie segnalata vengono in rilievo sia l’ipotesi di incompatibilità statuita dall’art. 63, comma 1, n. 1), seconda parte, sia quella di cui al successivo n. 2), prima parte, del d.lgs. 267/2000.
La prima norma citata prevede che non possa ricoprire la carica di consigliere comunale l’amministratore di ente, istituto o azienda che riceva dal comune, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell’anno il dieci per cento del totale delle entrate dell’ente.
Per quanto concerne il requisito soggettivo, affinché venga in rilievo la causa di incompatibilità, il consigliere comunale deve rivestire all’interno dell’associazione il ruolo di amministratore, ovvero di persona che possiede poteri di gestione e/o decisione all’interno dell’ente; nel caso di specie, la qualità di amministratore del presidente è indubbia, poiché lo stesso Statuto dell’associazione prevede all’art. 21 che “Il Presidente agisce in nome e per conto dell’Associazione e ha la firma sociale”. Per quanto concerne poi il termine “ente”, esso va inteso in senso lato e comprende anche gli organismi, come l’associazione in argomento, privi di personalità giuridica.
[1]
Per quanto concerne il concetto di “sovvenzione”, questa deve consistere in un’erogazione continuativa a titolo gratuito, volta a consentire all’ente sovvenzionato di raggiungere, con l’integrazione del proprio bilancio, le finalità in vista delle quali è stato costituito. La legge richiede che la sovvenzione debba possedere complessivamente tre caratteri: la continuità, nel senso che la sua erogazione non deve essere una tantum o occasionale, la notevole consistenza, ovvero il suo apporto deve essere superiore al dieci per cento delle entrate annuali dell’ente e la facoltatività (in tutto o in parte), nel senso che non deve derivare da un obbligo di legge o convenzionale.
[2] Infine, la dottrina ha sottolineato come il concetto di sovvenzione si diversifica dal concetto di “corrispettivo”, per cui non si ha sovvenzione nel caso in cui la somma corrisposta avvenga in relazione a prestazioni svolte in favore dell’ente. [3]
Nel caso di specie, tenuto conto del fatto che le sovvenzioni che l’associazione riceve dal Comune sono dovute in forza della convenzione e dell’accordo di partenariato sottoscritti fra i due soggetti nei termini indicati in premessa e che le stesse sono frutto di un corrispettivo che il Comune riconosce all’associazione per lo svolgimento di una serie di attività di carattere didattico, educativo e di aggregazione sociale, si ritiene che non sussistano gli elementi richiesti per il concretizzarsi della fattispecie di incompatibilità di cui all’art. 63, comma 1, n. 1), seconda parte, del TUEL.
Come anticipato, potrebbe venire in rilievo anche la causa di incompatibilità disciplinata dal successivo n. 2), prima parte, del medesimo comma 1 dell’art. 63 del TUEL.
Ai sensi della citata norma, non può rivestire la carica di consigliere comunale colui che, come amministratore, ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, somministrazioni o appalti, nell’interesse del comune. Sulla presenza del requisito soggettivo nella fattispecie in esame si è già detto in relazione alla precedente causa esaminata; per completezza, si segnala ora che l’assenza di finalità di lucro nell’associazione non è sufficiente ad escludere la sussistenza dell’ipotesi di incompatibilità, atteso che il comma 2 dell’art. 63 del TUEL ha escluso l’applicazione della suddetta ipotesi solo per coloro che hanno parte in cooperative o consorzi di cooperative iscritte regolarmente nei pubblici registri.
[4]
Nel merito, si rappresenta che la ratio della causa di incompatibilità in esame (annoverabile tra le cosiddette “incompatibilità di interessi”) consiste nell'impedire che possano concorrere all'esercizio delle funzioni dei consigli comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune o i quali comunque si trovino in condizioni che ne possano compromettere l'imparzialità.
[5]
La formulazione assai ampia della disposizione in esame ("servizi nell'interesse del comune") è giustificata proprio dalla menzionata ratio: il legislatore, infatti, intende comprendere in essa, nel modo più ampio possibile, tutte le ipotesi, in cui la "partecipazione" in servizi imputabili al comune e, per ciò stesso, di interesse generale, possa dar luogo, nell'esercizio della carica del "partecipante", eletto amministratore locale, ad un conflitto tra interesse particolare di questo soggetto e quello generale dell'ente locale.
[6]
Ne discende che la nozione di partecipazione deve assumere un significato il più possibile esteso e flessibile, al fine di potervi ricomprendere forme di partecipazione eterogenee e che è irrilevante la natura, pubblicistica o privatistica, dello strumento prescelto dall’ente locale per la realizzazione delle proprie finalità istituzionali.
[7]
Dalla lettura della convenzione e dell’accordo di partenariato, si evince che le attività poste in essere dall’associazione si concretizzano nell’organizzazione di diversi servizi nell’ambito didattico ed educativo, quali quello di doposcuola per gli alunni della scuola primaria e secondaria di primo grado, la creazione e gestione della “sezione primavera” della scuola dell’infanzia, la predisposizione del servizio mensa per tutti gli alunni, dei servizi di accompagnamento degli alunni sullo scuolabus e dell’accoglienza/postaccoglienza scolastica, nonché l’organizzazione e la gestione di centri estivi in favore di bambini e ragazzi.
Occorre pertanto valutare in concreto se l’associazione, attraverso le attività educative e ricreative sopra elencate, svolga un servizio nell’interesse dell’Amministrazione comunale, atteso che dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenere che qualsiasi attività che venga svolta a favore dell’ente nell’ambito delle competenze istituzionali attribuite a quest’ultimo e mediante l’esercizio dei poteri normativi ed amministrativi conferitigli, appare idonea a concretizzare l’incompatibilità.
[8]
A parere dello scrivente, non vi è dubbio che i servizi educativi e ricreativi gestiti dall’associazione rientrino tra i fini istituzionali del Comune e siano svolti nell’interesse dello stesso; un tanto è anche sancito nella convenzione quale presupposto per la partecipazione finanziaria dell’Ente al progetto dell’associazione, laddove si riconosce l’importanza e l’utilità sociale delle attività erogate in favore della comunità ed in particolar modo dei minori (art. 14 della convenzione).
Per i motivi sopraesposti, si ritiene che la posizione dell’amministratore possa essere riconducibile alla causa di incompatibilità di cui alla prima parte del punto 2) del comma 1 dell’art. 63 del D.Lgs. 267/2000.
A tale proposito, si ricorda che la valutazione della concreta sussistenza dell'incompatibilità è rimessa al consiglio comunale, in conformità al generale principio per cui ogni organo collegiale è competente a deliberare sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, mediante l’attivazione della procedura prevista dall'art. 69 del TUEL, che garantisce il contraddittorio tra organo ed amministratore, assicurando a quest'ultimo l'esercizio del diritto di difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa di incompatibilità contestata.
[9]
---------------
[1] In tal senso si sono espresse sia la dottrina (cfr., tra gli altri, Maggiora, Ineleggibilità, incompatibilità, incandidabilità nell’ente locale, Giuffrè, 2000) che la giurisprudenza (cfr. Corte di Cassazione, sentenza n. 2068 del 22.06.1972).
[2] Si sottolinea che il carattere della facoltatività viene interpretato dal Ministero dell’interno in modo più restrittivo, per cui, a giudizio del dicastero, la sovvenzione è facoltativa nel senso e nei limiti in cui non trovi origine in un obbligo stabilito dalla legge. Per una trattazione completa ed esaustiva del concetto di sovvenzione ed, in generale, della causa di incompatibilità in esame, si vedano i pareri dello scrivente Servizio prot. n. 11420 del 27.07.2015 e n. 33168 del 31.12.2014.
[3] Cfr. Pinto – D’Alfonso, Incandidabilità, ineleggibilità, incompatibilità e status degli amministratori locali, Maggioli, 2003, pagg. 195 e seguenti.
[4] Cfr. parere Ministero dell’interno 11.01.2011, consultabile cliccando qui.
[5] Cfr. Corte Costituzionale, sentenze n. 44 del 1997, n. 450 del 2000 e n. 220 del 2003.
[6] Cfr. Cassazione Civile, Sez. I, sentenza n. 550 del 16.01.2004.
[7] Cfr. pareri Ministero dell’interno 11.11.2014 e 12.03.2010.
[8] Cfr. Pinto – D’Alfonso, opera citata nella nota 3 e Cassazione civile, n. 550/2004.
[9] Cfr. Corte di Cassazione Civile, Sez. I, sentenza n. 12529 del 12.11.1999 e n. 12809 del 10.07.2004
(27.06.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

ENTI LOCALI: Acquisto quote società che svolge attività analoghe – dismissione quote società partecipata ex art. 24, D.Lgs. n. 175/2016.
   (1) L’acquisto di partecipazioni societarie da parte delle pp.aa. sottostà agli stringenti oneri motivazionali stabiliti dall’art. 5, D.Lgs. n. 175/2016, rimessi alla discrezionalità (e responsabilità) dell’ente, chiamato, tra l’altro, a dar conto della convenienza economica dell’operazione finanziaria e della sua compatibilità con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa. In particolare, ove si tratti di quote di società che svolgono attività analoghe a quelle svolte da altre società partecipate, qualora il processo di acquisto dovesse riuscire a realizzarsi, nel rispetto della rigorosa procedura dell’art. 5 richiamato, al momento della revisione periodica annuale delle partecipazioni, ai sensi dell’art. 20, D.Lgs. n. 175/2016, dovrebbe ancora essere motivata la partecipazione al capitale di società che svolgono attività analoghe.
   (2) Per quanto concerne la dismissione di partecipazioni in sede di revisione straordinaria, ex art. 24, D.Lgs. n. 175/2016, finalizzata ad eliminare quelle non strettamente necessarie al perseguimento delle finalità istituzionali dell’ente, la giurisprudenza ha affermato che “Una volta che l’ente pubblico, esercitando la propria discrezionalità, abbia qualificato come non più strategica la presenza nel capitale di società affidatarie di servizi pubblici, si verifica una situazione equivalente al divieto di conservare partecipazioni azionarie”.

Il Comune riferisce di aver deliberato, nel settembre 2017, a seguito della revisione straordinaria delle partecipazioni, ai sensi dell’art. 24, D.Lgs. n. 175/2016, “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” (di seguito Testo unico)
[1], la dismissione delle quote di una società a partecipazione pubblica (di seguito, Società X) che opera nel campo dei servizi di igiene ambientale e che in particolare si occupa della gestione dei rifiuti urbani e assimilati, motivando che detta società “non gestisce alcun servizio di interesse generale a beneficio della comunità” di riferimento.
In particolare l’Ente –considerato l’art. 4, c. 1, Testo unico, che in generale vieta le “partecipazioni non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali”, avuto riguardo al successivo comma 2 del medesimo art. 4, che consente le partecipazioni in società esclusivamente nelle ipotesi ivi indicate, tra cui, la “produzione di un servizio di interesse generale” (lett. a), e visto l’art. 24 del Testo unico che impone la revisione straordinaria, tra l’altro, nelle ipotesi di cui all’art. 4– ha verificato per l’alienazione delle quote della Società X la sussistenza della motivazione che detta Società “non gestisce alcun servizio di interesse generale a beneficio della comunità” di riferimento.
Il Comune ha dunque esperito la gara per la vendita delle quote di cui si tratta e, poiché questa è andata deserta, chiede se sia possibile acquistare quote in un’altra società di proprietà pubblica (di seguito, Società Y), pur non avendo trovato alcun ente disposto a subentrare nelle quote della Società X, e spiega che “pur avendo le due società finalità analoghe
[2]” la nuova partecipata “offre una peculiare gestione dei servizi più confacente alle esigenze dell’Ente”.
Un tanto premesso, si esprimono sulla questione posta delle considerazioni in generale, in tema di acquisto delle partecipazioni societarie e di alienazione delle partecipazioni detenute, a seguito di revisione straordinaria ex art. 24 del Testo unico, che l’Ente potrà valutare per i provvedimenti più opportuni da prendere nel caso concreto. E ciò lungi da qualsiasi valutazione circa le motivazioni verificate dall’Ente per l’alienazione delle quote, ai sensi dell’art. 24 in argomento.
Ed invero, come ha osservato la Corte dei conti, le norme in tema di razionalizzazione delle partecipazioni societarie detenute dalle pp.aa. disciplinano limiti generali di finanza pubblica alla detenzione di quote di società partecipate, e la decisione circa l’applicazione in concreto delle disposizioni in materia di contabilità pubblica è di esclusiva competenza dell’ente locale, rientrando nella discrezionalità e responsabilità dell’amministrazione
[3].
Per quanto concerne l’acquisto di partecipazioni societarie, è necessario muovere dall’art. 4 del Testo unico che affronta il tema relativo alle finalità perseguibili attraverso le società a partecipazione pubblica e stabilisce come principio generale che “le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società” (comma 1).
Tale principio generale viene meglio declinato al comma 2, ove si prevede che è ammessa la partecipazione pubblica all’interno di società esclusivamente per lo svolgimento delle attività specificamente indicate, tra cui “la produzione di un servizio di interesse generale […]” (c. 2, lett. a).
Un tanto precisato, il Testo unico impone stringenti oneri motivazionali a supporto della decisione dell’ente pubblico di procedere all’acquisizione di una partecipazione societaria.
In particolare, in forza dell’art. 5 (Oneri di motivazione analitica) del Testo unico –con l’eccezione dei casi in cui la costituzione di una società o l’acquisto di una partecipazione, anche attraverso aumento di capitale, avvenga in conformità a espresse previsioni legislative– l’atto deliberativo di acquisto deve essere analiticamente motivato sia rispetto alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui al succitato art. 4 del decreto, sia rispetto alle ragioni e finalità che giustificano la scelta.
La motivazione deve essere fornita anche sul piano della convenienza economica e in ordine alla possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio tramite affidamento a operatori privati. La giustificazione, inoltre, deve dare conto della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.
Inoltre, attesa la necessità di tutelare il principio comunitario di libera concorrenza, l’atto deliberativo dovrà dare conto anche della compatibilità dell’intervento finanziario rispetto alla disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese
[4].
L’atto deliberativo di acquisizione della partecipazione deve essere inviato, prima
[5] dell’acquisizione, alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei conti a “fini conoscitivi” e all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che può esercitare i propri poteri di legge.
Avuto riguardo al caso concreto, l’Ente dovrà specificare nell’atto di acquisto la situazione di criticità derivante dal fatto di svolgere la Società Y “funzioni analoghe” a quelle della Società X e motivare la sua scelta con riferimento a tutte le peculiarità che connotano il caso concreto e avuto riguardo alla convenienza economica e a tutti i rigorosi parametri motivazionali fissati dall’art. 5 del Testo unico richiamato.
In particolare sotto il profilo delle “funzioni analoghe”, l’art. 20, comma 2, del Testo unico, rubricato “Razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche”, prevede che le pp.aa., in sede di revisione periodica annuale delle partecipazioni, predispongano – ove ricorrano determinati presupposti, tra cui “partecipazioni in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali” (lett. c) – “un piano di riassetto per la loro razionalizzazione, fusione o soppressione, anche mediante messa in liquidazione o cessione”.
E dunque, nell’ipotesi in cui l’Ente dovesse eventualmente riuscire a realizzare il processo di acquisizione delle quote della Società Y, nel rispetto dell’art. 5 richiamato, in sede di revisione periodica delle partecipazioni, ai sensi dell’art. 20, D.Lgs. n. 175/2016, dovrà motivare il perdurare di quelle stesse condizioni sussistenti al momento dell’acquisto delle quote nella Società Y, qualora a quel tempo il Comune fosse ancora in possesso delle partecipazioni della Società X.
Ed invero –afferma la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti– il processo di razionalizzazione –nella sua formulazione straordinaria e periodica– rappresenta il punto di sintesi di una valutazione complessiva, discrezionale dell’ente territoriale, della convenienza a mantenere in essere partecipazioni societarie rispetto ad altre soluzioni. Tutto ciò nell’ottica di una maggiore responsabilizzazione degli enti soci i quali sono tenuti a procedimentalizzare ogni decisione in materia, non soltanto in fase di acquisizione delle partecipazioni ma anche in sede di revisione, per verificare la permanenza delle ragioni del loro mantenimento
[6].
Nel senso della necessità della razionalizzazione, da valutare da parte dell’ente, nell’esercizio della discrezionalità amministrativa, in base alla concreta convenienza economica, si è espressa ancora la Corte dei conti Lombardia, con riferimento ad un caso di partecipazioni detenute da un ente locale in due società affidatarie di servizi differenti, entrambi previsti nell’oggetto sociale delle società stesse
[7].
Ebbene, la Corte, nell’osservare che in quel caso un potenziale elemento di razionalizzazione appare la gestione dei due distinti servizi pubblici in un’unica società, riconduce la questione alla necessità che l’ente, esercitando la discrezionalità amministrativa, motivi espressamente sulla scelta effettuata che può consistere sia in una misura di riassetto (alienazione/razionalizzazione/fusione) sia nel mantenimento della partecipazione senza interventi
[8].
E d’altra parte –non manca di rimarcare la Sezione– la scelta dell’ente sarà vagliata dalla Corte in sede di controllo successivo: il Testo unico attribuisce, infatti, alla Corte dei conti specifica potestà di controllo successivo sia sul processo di razionalizzazione periodica (art. 20, commi 3 e 4), che su quello di revisione straordinaria (art. 24, comma 3). Ed è in quel momento che verrà effettuata ogni valutazione circa l’aderenza del piano di razionalizzazione alla normativa in materia
[9].
L’Ente dovrà dunque motivare in sede di razionalizzazione periodica la situazione di criticità di cui all’art. 20, c. 2, lett. c), fintantoché permarrà la partecipazione al capitale di società che svolgono attività analoghe.
A questo proposito, si esprimono ulteriori considerazioni sull’interruzione del rapporto societario tra l’ente e la Società X, nelle ipotesi di cui all’art. 24, Testo unico, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale in materia.
Come visto sopra, l’art. 24 ha imposto una revisione straordinaria di tutte le quote societarie detenute dalle pp.aa. finalizzata alla loro razionalizzazione nei casi previsti dall’art. 20, che, tra l’altro, include le ipotesi di cui all’art. 4, secondo cui sono vietate le partecipazioni non strettamente necessarie per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’Ente (comma 1) e sono ammesse, tra le altre, quelle per la “produzione di un servizio di interesse generale” (comma 2, lett. a). Alla luce di tale impianto normativo, l’Ente ha motivato la dismissione, ai sensi dell’art. 24 del Testo unico, adducendo che la Società X “non gestisce alcun servizio di interesse generale a beneficio della comunità di riferimento”.
La Società interessata ha rilevato, a sua volta, che la dismissione non è obbligatoria ex lege, per il fatto di svolgere –la Società medesima– attività di produzione di un servizio di interesse generale ai sensi dell’art. 4, comma 2, lett. a), sebbene non affidatole dal Comune, e di non ricadere in alcuna delle ipotesi di cui all’art. 20, c. 2, D.Lgs. n. 175/2016. Un tanto ferma restando la libera determinazione del Comune in ordine alla cessione delle quote, il quale dovrà attenersi alle disposizioni dell’Assemblea dei soci.
Lungi dall’entrare nei rapporti tra il Comune e la Società X, rispetto ai quali competenti ad esprimersi sono solo le parti interessate e, in ultima analisi, il Giudice competente eventualmente adito, si richiama l’orientamento espresso dalla giurisprudenza con riferimento alla normativa previgente in tema di società a partecipazione pubblica, ma che appare attuale alla luce del vigente Testo unico, che ha proseguito nell’obiettivo della razionalizzazione delle partecipazioni societarie, eliminando quelle non strettamente necessarie al perseguimento delle finalità istituzionali.
La Corte dei conti Friuli Venezia Giulia, sez. reg. contr., deliberazione 23.12.2015, n. 158, ha affermato che “una volta che l’ente pubblico, esercitando la propria discrezionalità, abbia qualificato come non più strettamente indispensabile la presenza nel capitale di società estranee alle proprie finalità istituzionali, nell’ambito delle previsioni dell’art. 3, commi 27-29, della legge 244/2007, come integrato dall’art. 1 comma 569, della legge 147/2013, qualora per qualsiasi causa non sia riuscito a dismettere la propria partecipazione, potrà farsi liquidare dalla società partecipata il valore del suo investimento in base ai criteri fissati dall’art. 2347-ter, secondo comma, del codice civile. In base al rinvio a tale norma codicistica, quindi, il socio ha diritto alla liquidazione delle azioni per le quali intende procedere alla dismissione” secondo i parametri ivi indicati.
Ed ancora la Corte dei conti Friuli Venezia Giulia n. 158/2015 ha affermato che sia che la decisione di dismissione delle quote sia stata presa “sulla base di una decisione privatistica, oppure in conseguenza degli obblighi di legge … gli effetti saranno sostanzialmente convergenti, conducendo in ogni caso … in assenza di compratori interessati a subentrare, all’applicazione dei criteri di liquidazione della quota, sulla base dell’art. 2437-ter cod. civ.”.
E questo orientamento si pone in linea con quello già espresso dal Giudice amministrativo, secondo cui “Una volta che l’ente pubblico, esercitando la propria discrezionalità, abbia qualificato come non più strategica la presenza nel capitale di società affidatarie di servizi pubblici, si verifica una situazione equivalente al divieto di conservare partecipazioni azionarie estranee alle finalità istituzionali. Di qui l’applicabilità dell’art. 3 comma 29, L. n. 244/2007 […]
[10].
E queste tesi sembrerebbero ragionevolmente potersi sostenere anche oggi, alla luce della disciplina del D.Lgs. n. 175/2016, che ha abrogato le disposizioni sopra richiamate della L. n. 244/2007 e ha introdotto, per l’ipotesi di dismissione delle quote in sede di revisione straordinaria, ex art. 24 del Testo unico, il meccanismo della liquidazione delle quote non alienate, secondo l’art. 2437-quater codice civile espressamente richiamato
[11].
E l’art. 2437-quater cod. civ. –osserva la Corte dei conti– configura il normale procedimento del recesso, con il suo ordine graduale, che prevede l’offerta della partecipazione in prelazione agli altri soci; in subordine a terzi e, solo in assenza di interessati, alla società stessa, attingendo da riserve disponibili e capitale sociale, sicché sussiste la partecipazione fino al completamento del processo di liquidazione
[12].
In particolare, la Corte dei conti sottolinea la previsione del quarto comma dell’art. 2437-quater del codice civile, secondo cui in caso di mancato collocamento (presso altri soci o terzi) “le azioni del recedente vengono rimborsate mediante acquisto da parte della società utilizzando riserve disponibili anche in deroga a quanto previsto dal terzo comma dell’art. 2357
[13].
Si osserva infine che il Testo unico ha abrogato (e non riproposto) l’art. 1, c. 569-bis, L. n. 244/2007, che attribuiva alla competenza dell’assemblea dei soci l’approvazione del provvedimento di cessazione della partecipazione societaria. Peraltro, anche nella vigenza di detta norma, l’assemblea –come chiarito dalla giurisprudenza– doveva comunque tener conto delle conclusioni riportate nel piano di razionalizzazione
[14].
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[1] L’art. 24 del Testo unico (Revisione straordinaria delle partecipazioni) ha posto a carico delle amministrazioni pubbliche, l’obbligo di effettuare entro il 30.09.2017, una ricognizione di tutte le partecipazioni possedute, direttamente e indirettamente alla data di entrata in vigore del decreto (23.09.2016), al ricorrere di determinate condizioni, finalizzata ad una loro razionalizzazione nei casi previsti dall’art. 20.
Nello specifico, la razionalizzazione riguarda: società che non rientrano in alcune delle categorie di cui all’art. 4; società che non soddisfano i requisiti di cui all’art. 5 del Testo unico in relazione alla procedura di costituzione delle società a partecipazione pubblica o all’acquisto di partecipazioni in società già costituite; società che versano in una delle situazioni di criticità di cui all’art. 20, c. 2: società con limiti di fatturato o scarso numero di dipendenti; società che svolgono attività analoghe a quella di altre società; società che hanno riportato perdite reiterate nel quinquennio, che necessitano di azioni di contenimento costi o di iniziative di aggregazione.
Ai sensi del comma 2 dell’art. 24 del Testo unico, la revisione straordinaria costituisce, per gli enti territoriali, aggiornamento del piano operativo di razionalizzazione già adottato a norma della legge di stabilità 2015 (art. 1, c. 612, L. n. 190/2014).
[2] In particolare, gli statuti di entrambe le società contemplano il servizio che l’Ente vorrebbe affidare alla Società Y.
[3] Corte dei conti, sez. reg. contr. Lombardia, deliberazione 22.11.2017, n. 335.
[4] Roberto De Luca, Il nuovo testo unico sulle società partecipate: obblighi di modifiche statutarie e nuovi aspetti operativi, Roma, 15.01.2017, p. 14.
[5] Cfr. Ufficio studi CODAU, Il nuovo testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 19.08.2016, n. 175); Roberto De Luca, documento cit., p. 14.
[6] Cfr. Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, deliberazione 21.07.2017, n. 19, recante: “Linee di indirizzo per la revisione straordinaria delle partecipazioni di cui all’art. 24, D.Lgs. n. 175/2016”.
[7] Fattispecie diversa da quella in esame –ove l’Ente vorrebbe affidare alla Società Y un servizio che anche la Società X contempla nel proprio statuto, ma che non le è stato affidato dall’Ente– ma a questa accomunata sotto il profilo dell’inclusione del servizio da affidare negli oggetti sociali di entrambe le società.
[8] Le conclusioni della Corte dei conti lombarda appaiono in linea con le sue premesse sulla competenza dell’ente, nella sua discrezionalità e responsabilità, circa l’applicazione in concreto delle disposizioni in materia di contabilità pubblica (v. sopra, nota 2).
[9] Cfr. Corte dei conti Lombardia n. 335/2017 cit.
[10] Tar Brescia, sez. I, 13.10.2015, n. 1305.
[11] Detto meccanismo si applica anche alla razionalizzazione periodica delle quote (art. 20, c. 7, Testo unico).
[12] Corte dei conti, sez. reg. contr. per la Regione Lombardia, deliberazione 09.03.2018, n. 79. La Corte dei conti lombarda osserva come l’unica deroga alla disciplina codicistica del recesso attenga ai casi del sesto e settimo comma dell’art. 2347-quater: in altre parole, in assenza di utili e riserve disponibili (o nel caso di società unipersonale) non sarebbe consentita la riduzione del capitale sociale per evitare lo scioglimento.
[13] Corte dei conti Lombardia n. 79/2018 cit.
[14] In questo senso esplicitava, infatti, la Corte dei conti n. 158/2015, cit., che “La decisione di dismissione di partecipazioni adottata dall’ente pubblico partecipante al capitale di una certa società, pertanto, dovrà trovare un recepimento dagli altri soci, chiamati ad adottare misure volte alla cessazione della qualità di socio.
Qualora, invece, l’assemblea adottasse delle decisioni non rispondenti al contenuto del piano di razionalizzazione, si avrebbe l’impossibilità per l’organo amministrativo di darvi attuazione, per effetto dell’espressa previsione contenuta nell’ultima parte del comma 569-bis, recentemente introdotto dal DL 78/2015 (“qualunque delibera degli organi amministrativi e di controllo interni alle società oggetto di partecipazione che si ponga in contrasto con le determinazioni assunte e contenute nel piano operativo di razionalizzazione è nulla ed inefficacie”)”.
L’orientamento della Corte dei conti Friuli Venezia Giulia viene richiamato dalla Corte dei conti, Sez. reg. contr. per la Puglia, decisione 12.07.2016, n. 134, di parificazione del rendiconto generale per l’esercizio finanziario 2015. La Corte pugliese afferma che il ruolo dell’assemblea previsto dall’art. 1, comma 569-bis, L. n. 147/2013, si incentra esclusivamente sulle modalità attuative della dismissione della partecipazione confermata dall’ente in sede di piano di razionalizzazione e sulla conseguente liquidazione del valore della quota e non può certo concretarsi in una decisione contraria alla volontà dell’ente pubblico partecipante di recedere dalla compagine societaria poiché, in tal caso, le valutazioni dell’ente territoriale circa la dismissione di partecipazioni non indispensabili alle proprie finalità istituzionali (art. 1, comma 611, lett. a), L. n. 190/2014) risulterebbero condizionate alla volontà di un soggetto terzo (l’assemblea) in palese contraddizione con la stessa ratio normativa in materia di organismi partecipati volta ad assicurare il contenimento della spesa, il buon andamento dell’azione amministrativa e la tutela della concorrenza
(25.06.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Convocazioni, atti dovuti. Insindacabili dal presidente del consiglio. Spetta all’assemblea decidere sull’ammissibilità degli argomenti.
Può il presidente del consiglio negare la convocazione dell'assemblea richiesta da un quinto dei consiglieri ai sensi dell'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 perché l'argomento oggetto della richiesta era stato già esaminato in altra seduta consiliare?
L'articolo 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 prevede l'obbligo di convocazione del consiglio, con inserimento nell'ordine del giorno delle questioni proposte, quando venga richiesto, tra gli altri, da un quinto dei consiglieri.
La giurisprudenza prevalente in materia si è da tempo espressa affermando che, in caso di richiesta di convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri, «al presidente del consiglio comunale spetta soltanto la verifica formale che la richiesta provenga dal prescritto numero di soggetti legittimati, mentre non può sindacarne l'oggetto, poiché spetta allo stesso consiglio nella sua totalità la verifica circa la legalità della convocazione e l'ammissibilità delle questioni da trattare, salvo che non si tratti di oggetto che, in quanto illecito, impossibile o per legge manifestamente estraneo alle competenze dell'assemblea in nessun caso potrebbe essere posto all'ordine del giorno» (si veda, in particolare, Tar Piemonte, sez. Il, 24.04.1996, n. 268).
Nel caso specifico, ai sensi dell'art. 39, comma 1, del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale è previsto che l'assemblea possa pronunciarsi sull'eventuale richiesta di ritiro di un argomento all'ordine del giorno (c.d. «questione pregiudiziale»).
Ciò posto, il presidente del consiglio è tenuto ad attenersi alla vigente disciplina regolamentare, spettando al potere sovrano dell'assemblea decidere, in via pregiudiziale, sull'ammissibilità della discussione degli argomenti inseriti nell'ordine del giorno
(articolo ItaliaOggi del 21.06.2019).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Oggetto: Comune di Villeneuve - rete fognaria pubblica - interferenza con lavori di nuova costruzione - richiesta di spostamento delle condotte - parere (Legali Associati per Celva, nota 21.06.2019 - tratto da www.celva.it).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: realizzazione di opere in difformità dal titolo edilizio – sanatoria parziale – configurabilità – parere (Legali Associati per Celva, nota 11.06.2019 - tratto da www.celva.it).

APPALTI: OGGETTO: requisiti generali di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016 – permanenza in fase esecutiva – condanna non definitiva per il reato di corruzione – rilevanza ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) – parere (Legali Associati per Celva, nota 13.05.2019 - tratto da www.celva.it).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIOAcquisto di fondi per la realizzazione di aree pubbliche.
DOMANDA:
Un Comune rappresenta che, dopo aver accantonato una quota di avanzo vincolato derivante da monetizzazioni aree di standard urbanistiche, vorrebbe impegnarlo per l'acquisizione di un terreno adiacente ad un campo da calcio che era stato concesso in comodato al Comune e che il proprietario vuole vendere o, altrimenti, vedersi restituito.
RISPOSTA:
In relazione al supposto impiego di dette risorse per l'acquisto del sedime adiacente all'impianto sportivo comunale si osserva quanto segue.
L'art. 46 della Legge Regionale Lombardia n. 12/2005 prevede testualmente, per quanto qui più interessa, che: “La convenzione, alla cui stipulazione è subordinato il rilascio dei permessi di costruire ovvero la presentazione delle denunce di inizio attività relativamente agli interventi contemplati dai piani attuativi, oltre a quanto stabilito ai numeri 3) e 4) dell’articolo 8 della legge 06.08.1967, n. 765 (Modifiche ed integrazioni alla legge urbanistica 17.08.1942, n. 1150) , deve prevedere:
   a) la cessione gratuita, entro termini prestabiliti, delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, nonché la cessione gratuita delle aree per attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale previste dal piano dei servizi; qualora l’acquisizione di tali aree non risulti possibile o non sia ritenuta opportuna dal comune in relazione alla loro estensione, conformazione o localizzazione, ovvero in relazione ai programmi comunali di intervento, la convenzione può prevedere, in alternativa totale o parziale della cessione, che all’atto della stipulazione i soggetti obbligati corrispondano al comune una somma commisurata all’utilità economica conseguita per effetto della mancata cessione e comunque non inferiore al costo dell’acquisizione di altre aree. I proventi delle monetizzazioni per la mancata cessione di aree sono utilizzati per la realizzazione degli interventi previsti nel piano dei servizi, ivi compresa l’acquisizione di altre aree a destinazione pubblica
;”.
A sua volta, poi, tale previsione va letta in combinato disposto con il successivo art. 90 avente ad oggetto le aree per attrezzature pubbliche e di interesse pubblico o generale ove, tra le altre condizioni, viene precisato che “Nel caso in cui il programma integrato di intervento preveda la monetizzazione ai sensi dell’articolo 46, la convenzione di cui all’articolo 93 deve contenere l’impegno del comune ad impiegare tali somme esclusivamente per l’acquisizione di fabbricati o aree specificamente individuati nel piano dei servizi e destinati alla realizzazione di attrezzature e servizi pubblici, ovvero per la realizzazione diretta di opere previste nel medesimo piano”.
Orbene, date per legittime le monetizzazioni degli standard già svolte, l’utilizzo delle risorse derivanti è subordinata alla verifica a valle, da parte del Comune, che il bene oggetto di acquisizione risulti individuato nel piano dei servizi sia destinato all’effettiva realizzazione di attrezzature e servizi pubblici, ovvero di opere previste nel medesimo piano (cfr. Corte dei conti, sez. Lombardia, del. 100/2017) (31.03.2019 - link a www.conord.eu).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Realizzazione di nuova strada da parte di privati con spese ed oneri a loro carico – successiva cessione delle aree stradali al Comune – parere (Legali Associati per Celva, nota 26.03.2019 - tratto da www.celva.it).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Comune di Châtillon – necessità titolo abilitativo opere precedenti legge n. 765/1967 – Regolamento comunale del 1938 disciplinante fattispecie autorizzatorie – applicabilità – parere (Legali Associati per Celva, nota 26.03.2019 - tratto da www.celva.it).

PATRIMONIO: OGGETTO: Ampliamento del cimitero comunale su aree private – acquisizione al patrimonio comunale ed accatastamento del sedime - parere legale (Legali Associati per Celva, nota 22.02.2019 - tratto da www.celva.it).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Strada consortile – fattispecie caratterizzata da rischio per incolumità di persone e cose - obblighi di legge in capo all’Amministrazione comunale - parere (Legali Associati per Celva, nota 01.02.2019 - tratto da www.celva.it).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Comune di Gressan – permesso di costruire – sottozona Eg49 – ristrutturazione, cambio di destinazione d’uso, ampliamento e potenziamento di azienda agricola – interpretazione NTA – parere (Legali Associati per Celva, nota 08.01.2019 - tratto da www.celva.it).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Conferenza di servizi semplificata e asincrona ex art. 14-bis della legge n. 241/1990 – Assenso implicito – Sportello unico – Potere di autotutela – Parere (Legali Associati per Celva, nota 04.12.2018 - tratto da www.celva.it).
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Allegati alla richiesta di parere:
  
allegato 1 -
allegato 2 - allegato 3

aggiornamento al 28.06.2019

PUBBLICO IMPIEGOCambio turno.
Domanda
È possibile per un dipendente chiedere autonomamente il “cambio turno”? Come funziona?
Risposta
Premesso che la fattispecie non è normata da alcuna disciplina di contratto e di legge, il cambio turno non esiste dal punto di vista giuridico, per cui l’unico soggetto che legittimamente può regolamentare in materia è il datore di lavoro (dirigente) nell’esercizio dei suoi poteri conferitegli dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. 165/2001.
La regolamentazione va inserita nel disciplinare sull’orario di lavoro e non richiede alcuna partecipazione sindacale diversa dalla sola informazione.
Ciò detto, le motivazioni che legittimano il cambio turno sono definite e perimetrate dal datore di lavoro che deve tenere conto del rischio che conduce un abuso di questo istituto.
Non sono le motivazioni personali generiche dei lavoratori a prevalere sull’esigenza di rispettare le condizioni legittimanti l’indennità di turno (in proposito si legga la delibera della Corte dei Conti Molise n. 25/2016).
Un utilizzo incontrollato di cambi turni può far venire meno la legittimità della corresponsione della relativa indennità, producendo ad esempio un disequilibrio tra turni mattutini e pomeridiani nell’arco del mese, è quindi dovere e compito del datore di lavoro monitorare e regolamentare un corretto e proprio utilizzo del cambio turno.
Tale ipotesi, del resto, è certamente riconducibile ad una forma di flessibilità, non normata, e che per questa ragione richiede di essere regolamentata tenuto conto di quanto sopra (27.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTIIl codice CPV e il nuovo strumento di ricerca sul MEPA.
Domanda
La prassi nel nostro ente è quella di procedere agli acquisti su MePa partendo da un prodotto specifico, con invito rivolto a tutti gli operatori iscritti. Tuttavia all’ultima procedura ha partecipato il solo fornitore che ha pubblicato a catalogo il prodotto specifico.
Ci sono modalità operative che garantiscono una maggior partecipazione?
Risposta
L’approvvigionamento su MePa partendo da un prodotto specifico presuppone, in ogni caso, la verifica circa la corretta allocazione del catalogo pubblicato dall’operatore nella corrispondente categoria di abilitazione di cui agli specifici capitolati tecnici.
Ogni capitolato (cfr. allegati al Capitolato d’oneri su MePa) contiene la descrizione delle prestazioni che possono essere offerte dagli operatori che si abilitano per quel particolare bando, consistenti in un elenco di CPV, ovvero quei codici numerici che mirano a standardizzare mediante un unico sistema di classificazione gli appalti pubblici, e che offrono uno strumento adeguato in ordine alla corretta individuazione dell’oggetto dell’affidamento.
Al momento il sistema MePa non procede ad una verifica circa il corretto caricamento del prodotto da parte dell’operatore, che nel caso di specie potrebbe aver inserito un bene informatico, ad esempio un computer portatile
[1], in un bando di abilitazione diverso, ad esempio quello “Arredi [2]. In questo caso gli operatori invitati non avevano la disponibilità del prodotto richiesto, con la conseguenza che non solo la concorrenza è stata falsata, ma la Stazione Appaltante non ha potuto effettivamente confrontare più offerte per ottenere il prezzo migliore.
Con riferimento al quesito sopra riportato, salva l’ipotesi di prestazione richiesta con caratteristiche o prezzo non sostenibili, si può ipotizzare che il problema derivante dalla mancata partecipazione, nonostante il numero altissimo degli invitati (tutti gli abilitati alla categoria) sia stato determinato da un errato caricamento.
(...continua) (26.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAlcuni dipendenti di questo Comune chiedono informazioni circa la abrogazione dell'istituto del nulla osta alla mobilità presso altri Enti di cui si è parlato nell'ambito dei provvedimenti sulla "concretezza".
Quale è la normativa di riferimento?

Nella Gazzetta Ufficiale n. 145 del 22.06.2019 è stata pubblicata la L. 19.06.2019, n. 56 "Interventi per la concretezza delle azioni delle pubbliche amministrazioni e la prevenzione dell'assenteismo" (cosiddetta "legge concretezza") che entra in vigore il 07.07.2019.
L'art. 3, comma 4, della citata norma prevede "Al fine di ridurre i tempi di accesso al pubblico impiego, per il triennio 2019-2021, fatto salvo quanto stabilito dall'articolo 1, comma 399, della legge 30.12.2018, n. 145, le amministrazioni di cui al comma 1 possono procedere, in deroga a quanto previsto dal primo periodo del comma 3 del presente articolo e all'articolo 30 del decreto legislativo n. 165 del 2001, nel rispetto dell'articolo 4, commi 3 e 3-bis, del decreto-legge 31.08.2013, n. 101 …".
La norma in questione prevede:
   1) una deroga temporanea, anche se ampia (2019-2021) relativamente alla necessità della preventiva determinazione di avvio delle procedure di reclutamento (art. 35 TUPI);
   2) una deroga all'attivazione delle procedure di mobilità obbligatoria di cui all'art. 30. Tali deroghe sono facoltative e non riguardano il c.d "nulla osta" alla mobilità che, pertanto, rimane adempimento necessario nell'ambito delle procedure di mobilità.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 30.03.2001, n. 165
D.L. 31.08.2013, n. 101
L. 19.06.2019, n. 56, art. 3
(26.06.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

CONSIGLIERI COMUNALIIncompatibilità tra carica di assessore e consigliere per padre e figlio.
Domanda
A seguito delle elezioni comunali del 26.05.2019 è risultato eletto un consigliere comunale. Il sindaco, costituendo la Giunta, ha nominato assessore esterno il padre del consigliere.
Si determina il caso di conflitto d’interesse tra consigliere ed assessore? Chi dei due deve lasciare la carica?
Risposta
Il caso in esame –a prescindere da ragioni di opportunità che saranno state valutate, si immagina, dal sindaco prima di procedere alle nomine– non comporta nessuna causa di incompatibilità o situazione di conflitto d’interesse, né per il consigliere comunale (figlio), né per il padre (assessore esterno).
Le norme a cui occorre fare riferimento per l’esame della situazione sono le seguenti:
   • articoli da 63 a 67 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, recante: “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali";
   • Capo IV (articoli da 10 a 12) del decreto legislativo 31.12.2012, n. 235, recante “Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell’articolo 1, comma 63, della legge 06.11.2012, n. 190”;
   • articolo 1, comma 42, della legge 06.11.2012, n. 190;
   • articoli 46, comma 2 e 47, del TUEL 267/2000;
   • articolo 1, comma 137, della legge 07.04.2014, n. 56 (25.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Articolazione orario lavoro.
Domanda
Abbiamo la necessità di aprire lo sportello al pubblico anche il sabato modificando quindi l’orario di lavoro a due dipendenti. Avrei bisogno di sapere cosa dobbiamo fare per procedere in tal senso?
Risposta
La modifica dell’articolazione dell’orario di lavoro è oggetto di confronto con le parti sindacali. La dinamica del confronto è indicata all’art. 5 del contratto che riportiamo di seguito:
   1. Il confronto è la modalità attraverso la quale si instaura un dialogo approfondito sulle materie rimesse a tale livello di relazione, al fine di consentire ai soggetti sindacali di cui all’art. 7, comma 2, di esprimere valutazioni esaustive e di partecipare costruttivamente alla definizione delle misure che l’ente intende adottare.
   2. Il confronto si avvia mediante l’invio ai soggetti sindacali degli elementi conoscitivi sulle misure da adottare, con le modalità previste per la informazione. A seguito della trasmissione delle informazioni, ente e soggetti sindacali si incontrano se, entro 5 giorni dall’informazione, il confronto è richiesto da questi ultimi. L’incontro può anche essere proposto dall’ente, contestualmente all’invio dell’informazione. Il periodo durante il quale si svolgono gli incontri non può essere superiore a trenta giorni. Al termine del confronto, è redatta una sintesi dei lavori e delle posizioni emerse.
   3. Sono oggetto di confronto, con i soggetti sindacali di cui all’articolo 7, comma 2:
      a) l’articolazione delle tipologie dell’orario di lavoro;
      b) i criteri generali dei sistemi di valutazione della performance;
      c) l’individuazione dei profili professionali;
      d) i criteri per il conferimento e la revoca degli incarichi di posizione organizzativa;
      e) i criteri per la graduazione delle posizioni organizzative, ai fini dell’attribuzione della relativa indennità;
      f) il trasferimento o il conferimento di attività ad altri soggetti, pubblici o privati, ai sensi dell’art. 31 del D. Lgs. n. 165/2001;
      g) la verifica delle facoltà di implementazione del Fondo risorse decentrate in relazione a quanto previsto dall’art. 15, comma 7;
      h) i criteri generali di priorità per la mobilità tra sedi di lavoro dell’amministrazione;
      i) negli enti con meno di 300 dipendenti, linee generali di riferimento per la pianificazione delle attività formative.
A seguire e a confronto concluso (30 giorni) va redatta una determina dirigenziale (20.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Rotazione e partecipazione del pregresso affidatario in diversa veste giuridica (come mandatario di un RTI).
Domanda
Sono sempre più numerosi i quesiti in tema di rotazione. Soprattutto sull’intensità del criterio e se questo possa estendersi anche al caso in cui il pregresso affidatario chieda di essere invitato ad un procedura negoziata per una prestazione identica alla precedente (per cui risulta contraente della stazione appaltante) ma in forma giuridica differente ovvero non singolarmente ma in raggruppamento. L’appaltatore, si legge nel quesito, ritiene che in questo caso non gli si possa opporre la rotazione.
È possibile avere un riscontro?
Risposta
La questione della rotazione costituisce espressione di una delle problematiche maggiormente sentite dai RUP e dagli stessi appaltatori. Inutile rammentare che la giurisprudenza e la stessa ANAC risultano particolarmente sensibili alla problematica interpretando in modo radicale l’alternanza tra le imprese.
La motivazione dell’alternanza poggia sull’esigenza di evitare che il pregresso affidatario (anche se diventato tale in virtù di una gara pubblica) possa avvantaggiarsi dell’esperienza di gestione dell’appalto della c.d. rendita di posizione derivante dall’essere stato contraente e, quindi, di essere ben in grado di intercettare –a differenza degli altri appaltatori– i desiderata della stazione appaltante.
La rotazione deve operare nel caso di successione di appalti della medesima tipologia e, generalmente, a prescindere dagli importi. Opera nel caso in cui, ad una prima aggiudicazione per gara pubblica segua una procedura negoziata e non al contrario.
La rotazione può subire dei contingentamenti/deroghe nel caso in cui la stazione appaltante si sia dotata di un proprio regolamento in cui abbia previsto della fasce di importo (pertanto potrebbe non operare nell’ambito della stessa fascia di importo anche se si tratta della medesima prestazione/lavoro già acquisito).
Negli altri casi, per evitare la rotazione (sia sul precedente aggiudicatario sia sui soggetti già invitati) è necessario che il RUP operi con avvisi pubblici a manifestare interessi (o direttamente con bando di gara) aperti senza limitazione alcuna sulle partecipazioni.
Venendo alla questione posta nel quesito, in tempi recentissimi la stessa ANAC ha escluso che il pregresso affidatario possa riproporre la propria candidatura per la successiva aggiudicazione della stessa tipologia di appalto partecipando in diversa forma giuridica (ad esempio come mandatario di un raggruppamento).
In questo senso, con il parere n. 422/2019, l’autorità anticorruzione –secondo una indicazione preziosa per il RUP– ha chiarito che in relazione alla “gara per lavori afferenti alla medesima categoria e fascia di importo” l’eventuale partecipazione del pregresso affidatario “anche se nella veste di mandante di un R.T.I. (rectius concorrente in raggruppamento), ponendosi in contrasto con il principio di rotazione”, determinerebbe una violazione di legge.
Pertanto, in siffatte ipotesi la deroga è possibile solo con adeguata motivazione del RUP che non può che essere fondata o sulla esiguità di proposte (appaltatori) nel mercato e nella competitività delle offerte (sempre che nel precedente appalto abbia ben operato senza rilievi) (19.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVIQuesto Ministero si trova spesso di fronte a contestazioni su vizi procedurali collegati alla non corretta applicazione del preavviso di rigetto sia nei procedimenti ad istanza di parte che in quelli d'ufficio.
Quale è la corretta applicazione della norma anche eventualmente alla luce della giurisprudenza?

La giurisprudenza formatasi in merito alla applicazione dell'art. 10-bis (comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza), il cosiddetto "preavviso di rigetto" è una fra le più copiose dalle massime si possono ricavare alcuni principi fondamentali.
Ad esempio si sottolinea la diversità strutturale e di finalità fra la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo (art. 7, L. 07.08.1990, n. 241, applicabile ai procedimenti d'ufficio) ed il preavviso di rigetto previsto (art. 10-bis , applicabile ai procedimenti ad istanza di parte). In merito alla applicazione dell'istituto alle SCIA a mio avviso esso non trova applicazione in quanto non costituiscono procedimenti ad istanza di parte.
Tuttavia il recente Cons. Stato Sez. VI, Sent., (ud. 21.05.2019) 27.05.2019, n. 3453 l'ha ritenuto applicabile ad una specifica ed "anomala" segnalazione certificata, quella prevista dall'art. 87-bis, D.Lgs. 01.08.2003, n. 259.
Il preavviso di rigetto:
   - ha lo scopo di far conoscere all'amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità.
Quindi, il mancato o l'incompleto preavviso di rigetto non comporta l'automatica illegittimità del provvedimento finale, quando, in ipotesi, possa trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge, secondo il quale il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali, che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
   - attiva una fase endoprocedimentale e la sua attivazione interrompe i termini per concludere il procedimento. I termini inizieranno nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni del privato o, in mancanza, dalla scadenza del termine di dieci giorni assegnato per la presentazione delle predette osservazioni.
   - è strumento fondamentale di tutela dell'interessato e non deve essere applicato in modo formale (o addirittura formalistico). Da ciò la giurisprudenza ne deduce la inapplicabilità ai casi in cui l'interessato non avrebbe margini per dimostrare un diverso esito dell'istruttoria;
  - stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, o altri procedimenti analoghi di natura speciale.
La PA quindi:
   - nel provvedimento conclusivo (negativo) che segue alla fase di preavviso di provvedimento negativo deve esplicitare le ragioni che intende porre a fondamento del proprio diniego integrarandole con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall'interessato nell'ambito del contraddittorio;
   - non ha un obbligo di puntuale motivazione e/o confutazione delle controdeduzioni presentate a seguito del preavviso di rigetto dell'istanza, di cui all'art. 10-bis, L. 07.08.1990, n. 241, poiché le ragioni ostative all'accoglimento delle medesime ben possono evincersi dalla motivazione del provvedimento di diniego emanato a conclusione del procedimento.
Alla luce di questo quadro giurisprudenziale, in estrema sintesi, se ne deduce l'importanza dell'istituto (obbligatorio, ma senza conseguenze automatiche di illegittimità) nei procedimenti ad istanza di parte; la sua attivazione comporta la riapertura dei termini del procedimento e l'avvio di una ulteriore fase endoprocedimentale di analisi delle ragioni di diniego, da svolgere anche con decisione semplificata.
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Riferimenti normativi e contrattuali
L. 07.08.1990, n. 241, art. 10-bis
Riferimenti di giurisprudenza

Cons. Stato Sez. IV, 17.05.2019, n. 3190 - Cons. Stato Sez. VI, 24.04.2019, n. 2627 - Cons. Stato Sez. VI, 03.04.2019, n. 2203 - Cons. Stato Sez. III, 22.02.2019, n. 1236 - Cons. Stato Sez. VI, 01.02.2019, n. 801 - Cons. Stato Sez. VI, 18.01.2019, n. 484 - Cons. Stato Sez. IV, 11.01.2019, n. 256 - Cons. Stato Sez. V, 22.10.2018, n. 6024 - Cons. Stato Sez. V, 09.10.2018, n. 5793 - Cons. Stato Sez. IV, 27.09.2018, n. 5562 - Cons. Stato Sez. VI, 27.09.2018, n. 5557 - Cons. Stato Sez. IV, 28.062018, n. 3984
(19.06.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il responsabile per la transizione al digitale.
DOMANDA:
Qual è la procedura da seguire per la corretta nomina del responsabile per la transizione al digitale nel nostro comune e quali sono le sue competenze?
RISPOSTA:
In riferimento a quanto richiesto, la Circolare del Ministro per la Pubblica Amministrazione n. 3 dell’01/10/2018 -emanata per sollecitare tutte le Amministrazioni Pubbliche a individuare al loro interno il Responsabile per la Transizione al Digitale (RTD) previsto dal CAD- costituisce una utile guida per gli enti che, nonostante l’obbligo di effettuare tale adempimento a partire dal 14.09.2016 (art. 17 CAD), non vi abbiano ancora provveduto.
Ancora persiste forse l’opinione che si tratti di un ulteriore adempimento burocratico e non di una figura essenziale, chiamata a svolgere un ruolo centrale per la concreta applicazione nei territori, degli indirizzi dettati dall'AgID (Agenzia per l’Italia Digitale). Un passaggio significativo è rappresentato dal fatto che la figura è di diretta nomina del vertice dell’Amministrazione. Nel caso di un Comune, essa deve essere diretta emanazione del Sindaco e della Giunta (questo aspetto è sintomatico della chiara volontà del legislatore di ricondurre immediatamente al vertice dell’amministrazione la governance della transizione al digitale.
Per questa sua caratteristica, il Responsabile per la transizione al digitale:
   - In quanto ufficio dirigenziale (per legge) sarà sovraordinato, nelle sue attività, alle altre figure apicali, compreso il Segretario Generale.
   - In quanto figura interna all’Amministrazione non può essere un consulente esterno.
   - il Responsabile dovrà essere dotato di competenze in materia organizzativa/manageriale, informatica e di informatica giuridica.
Un errore da evitare dovrebbe essere quello di far ricadere la nomina su tre tipologie di soggetti: i responsabili dei CED o “dell’informatica”; i Segretari Generali; i dipendenti privi di specifiche competenze.
E’ stato a tal proposito fatto notare che nell’ambito della P.A. non è consueto imbattersi in figure professionali in grado di sommare le competenze informatiche e quelle organizzative/manageriali. Manca infatti nei titolari di competenza informatica, anche se di alto livello, vuoi una cultura organizzativa che un potere tale da indirizzare le scelte di cambiamento necessarie. Per contro le figure professionali con capacità e poteri organizzativi, molto spesso, finiscono con l’esercitarli in modo burocratico.
Restando in ambito organizzativo, lo stesso CAD prevede la possibilità per le amministrazioni diverse dalle amministrazioni dello Stato di esercitare le funzioni di RTD anche in forma associata. Tale opzione organizzativa, raccomandata specialmente per le PA di piccole dimensioni, può avvenire in forza di convenzioni o, per i Comuni, anche mediante l’unione di comuni. La convenzione disciplinerà anche le modalità di raccordo con il vertice delle singole amministrazioni. Le funzioni dovranno riguardare un unico ufficio dirigenziale, fermo restando il numero complessivo degli uffici.
Riepilogando, una volta nominato, il RTD:
   1) risponde direttamente all’organo di vertice politico (nel caso dei Comuni al Sindaco) o, in sua assenza, a quello amministrativo dell’ente (Segretario comunale);
   2) pone in essere tutte le azioni necessarie per la realizzazione di servizi pubblici rivisitati in un’ottica che ne preveda la piena integrazione con le nuove tecnologie;
   3) pianifica e coordina gli acquisti di soluzioni e sistemi informatici, telematici e di telecomunicazione, al fine di garantirne la compatibilità con gli obiettivi di attuazione dell’agenda digitale e con quelli stabiliti nel piano triennale;
   4) garantisce la piena operatività della propria attività, costituendo tavoli di coordinamento con gli altri dirigenti dell’amministrazione, proponendo l’adozione di circolari e atti di indirizzo sulle materie di propria competenza (ad esempio in materia di approvvigionamento di beni e servizi);
   5) ha il potere di avvalersi dei più opportuni strumenti di raccordo e consultazione con le altre figure coinvolte nel processo di digitalizzazione della pubblica amministrazione (responsabili per la gestione, responsabile per la conservazione documentale, responsabile per la prevenzione della corruzione e della trasparenza, responsabile per la protezione dei dati personali).
Si ritiene utile infine segnalare che la figura del “Difensore civico per il digitale” per ciascuna pubblica amministrazione, non è più necessaria in quanto la nuova versione del Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD) ha introdotto il Garante Unico per i diritti digitali, correggendo la precedente versione che prevedeva un difensore civico per ogni pubblica amministrazione.
L’aspetto nuovo consiste nel fatto che la figura diventa unica per tutto il territorio nazionale (art. 17, comma 1-quater, del CAD con le modifiche introdotte dal Decreto Legislativo n. 217 del 13.12.2017 entrato in vigore il 27.01.2018), potendocisi avvalere del Difensore Civico Digitale unico e indipendente istituito presso l'AgID. Qualora già nominato occorrerà revocarlo non avendo più ragion d’essere (tratto da e link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: La distanza minima per il portico.
DOMANDA:
E' stata depositata istanza di sanatoria edilizia ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 e s.m.i. per un portico costruito in aderenza al fabbricato principale, realizzato con tre pilastri in legno, con copertura in tavolato e aperto su tre lati; l'intervento ricade in zona classificata dal P.I. vigente, "C1" residenziale.
Il portico risulta realizzato a ml 5,00 dal confine di proprietà e a 7,00 ml dall'edificio residenziale dei confinanti; la parete del fabbricato confinante, opponente e fronteggiante il portico oggetto di sanatoria, risulta cieca cioè con assenza di luci e vedute. Premesso che questo Comune deve ancora adottare il R.E.T., il cui termine in Veneto è stato prorogato fino al 31.12.2019, in base al vigente Regolamento Edilizio comunale, artt. 3-5, la realizzazione di un “portico” comporta, in particolare, incremento della superficie coperta e conseguentemente l'obbligo del rispetto della distanza sia dai confini che dai fabbricati; inoltre lo stesso regolamento edilizio prevede che la distanza tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, sia pari a minimo ml 10,00 mentre quella tra pareti entrambe non finestrate sia pari a minimo ml 6,00.
Il tecnico progettista dichiara che la parete di un portico deve essere considerata cieca in quanto non presenta ne luci ne vedute, e pertanto il portico realizzato risulta sanabile.
Alla luce delle varie sentenze di TAR, C.d.S. e Cassazione, sul tema della applicazione del D.M. 1444/1968 - distanza tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, si chiede se ai fini dell'applicazione del suddetto D.M. 1444/1968, e quindi del sopra citato regolamento edilizio, la parete di un “portico” possa essere considerata “parete finestrata”, e pertanto con l'obbligo del rispetto dei minimi 10.00 ml inderogabili, o possa essere considerata “parete cieca”, e quindi, con l'obbligo del rispetto dei minimi 6,00 ml previsti dal regolamento edilizio comunale, in presenza di pareti opponenti entrambe non finestrate.
RISPOSTA:
Con riferimento alla questione sollevata nel quesito posto, si rileva che la Cassazione civile, a partire dalla sentenza n. 27418 del 13.12.2005, ha superato il proprio precedente orientamento, secondo cui la distanza minima di 10 metri fra pareti finestrate di edifici antistanti non sarebbe applicabile alla diversa situazione di un portico aperto fronteggiante l’edificio in costruzione (Cass. 17.12.1993 n. 12506), affermando che la verifica della distanza legale fra costruzioni deve essere effettuata tenendo conto del porticato secondo la regola del vuoto per pieno.
In particolare, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di distanze tra edifici «al fine di verificare il rispetto della distanza legale nelle costruzioni, qualora una di esse sia provvista di porticato aperto, con pilastri allineati al muro di facciata, deve tenersi conto anche del porticato, secondo la regola del “vuoto per pieno”, in quanto, anche nel caso in cui tra i pilastri del porticato non siano realizzate pareti esterne di collegamento, la fabbrica possiede i requisiti di consistenza, solidità, stabilità ed immobilizzazione al suolo che ne fanno una costruzione, soggetta alla disciplina sulle distanze» (in questo senso, Cass. civ., sez. II, 06.05.2014 n. 9679; Cass. civ., 26.07.2013, n. 18119; Cass. civ., 14.03.2011 n. 5934; Cass. civ. 13.12.2005, n. 27418). Il suddetto orientamento è stato richiamato e condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Adunanza delle Sezioni Riunite del 03.02.2017, numero 339/2017 e data spedizione 02.05.2017; Tar Toscana, Firenze, sez. III, 23.12.2014, n. 2153; Tar Toscana, Firenze, sez. III, 09.01.2017, n. 2).
Infatti, nella sopra citata pronuncia del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana è stato ribadito e precisato quanto segue: «Ritiene questo Consiglio che la distanza tra edifici vada calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano, e comunque in relazione a tutte le pareti finestrate e non solo a quella principale, prescindendo anche dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela; essa va computata in relazione a tutti gli elementi costruttivi, anche accessori, qualunque ne sia la funzione, aventi i caratteri della solidità, della stabilità e della immobilizzazione, ivi compresi i porticati aperti, secondo il criterio del “vuoto per pieno” (salvo che non si tratti di sporti e di aggetti di modeste dimensioni con funzione meramente decorativa e di rifinitura, tali da potersi definire di entità trascurabile rispetto all'interesse tutelato dalla norma riguardata nel suo triplice aspetto della sicurezza, della salubrità e dell'igiene)».
Alla luce della giurisprudenza sopra citata ed in considerazione anche del fatto che, in base al vigente Regolamento Edilizio comunale, la realizzazione di un “portico” comporta incremento della superficie coperta e conseguentemente l'obbligo del rispetto della distanza sia dai confini che dai fabbricati, l’applicazione del D.M. 1444/1968 nonché del sopra citato regolamento edilizio comporta l’obbligo del rispetto dei minimi 10.00 ml inderogabili tra il “portico” in questione e l’edificio residenziale dei confinanti (tratto da e link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALIIncompatibilità di un amministratore locale.
Non sussiste alcuna causa di incompatibilità per un consigliere comunale che svolge la propria attività di lavoratore dipendente presso altro comune, qualora i due enti locali (unitamente ad altri comuni) abbiano in essere diverse convenzioni per la gestione in forma associata delle proprie funzioni e servizi. Ciò anche qualora l’indicato consigliere comunale venisse nominato assessore presso il medesimo comune.
Il Comune chiede un parere in merito all’esistenza di eventuali cause di incompatibilità per un consigliere comunale che svolge la propria attività di lavoratore dipendente, non titolare di posizione organizzativa, presso altro comune, considerato che i due enti locali (unitamente ad altri Comuni) hanno in essere diverse convenzioni per la gestione in forma associata delle proprie funzioni e servizi. Ciò specie qualora l’indicato consigliere comunale venisse nominato assessore presso il medesimo comune.
In via preliminare si ricorda che le cause di incompatibilità degli amministratori locali, in quanto limitative del diritto di elettorato passivo garantito dall’articolo 51 della Costituzione, hanno carattere tassativo e non possono quindi essere applicate a situazioni non espressamente previste.
Ciò premesso si ritiene che la fattispecie prospettata non integri alcuna causa di incompatibilità prevista dalla legge
[1].
In particolare, la norma che potrebbe in astratto venire in rilievo è l’articolo 60, comma 1, num. 7), in combinato disposto con l’articolo 63, comma 1, num. 7), del D.Lgs. 267/2000, la quale prevede una situazione di ineleggibilità/incompatibilità tra l’essere dipendente di un comune ed il rivestire la carica di consigliere comunale del medesimo comune. Nel caso in esame l’amministratore locale è dipendente giuridicamente di altro comune rispetto a quello presso il quale svolge il proprio mandato elettivo.
Né ha rilievo per l’eventuale insorgenza della causa di incompatibilità il fatto che tra i Comuni interessati sussistano delle convenzioni per l’esercizio associato delle funzioni comunali: si osserva, infatti, che ai fini della sussistenza della indicata causa di incompatibilità ciò che conta è esclusivamente il rapporto di dipendenza giuridica non rilevando il fatto che l’effettiva attività svolta possa essere resa anche nell’interesse del comune presso cui svolge il proprio mandato elettivo.
Si ricorda, altresì, al riguardo, che la convenzione è una forma collaborativa tra enti locali la quale è inidonea a far sorgere entità distinte ed autonome rispetto ai comuni che si associano. Ciò anche qualora il testo convenzionale preveda l’istituzione di uffici comuni ai quali affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all’accordo, i quali possono definirsi come articolazioni interne, prive di personalità giuridica.
Tali conclusioni non mutano anche qualora l’indicato consigliere comunale venisse nominato assessore dal proprio sindaco. Non è dato, infatti, ravvisare, con riferimento alla fattispecie in riferimento, l’esistenza di cause di incompatibilità ulteriori valevoli per i soli assessori comunali.
Per questi ultimi il legislatore statale ha, invece, dettato una previsione specifica all’articolo 78, comma 3, TUEL il quale recita: “I componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici devono astenersi dall’esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato”.
La norma disciplina la particolare situazione in cui potrebbe venire a trovarsi un assessore comunale al quale venga conferita la delega in materia di edilizia, urbanistica e lavori pubblici e che, al contempo, svolga la propria attività professionale nel medesimo territorio da esso amministrato e relativamente allo stesso ambito di materia cui si riferisce la delega assessorile ricevuta.
Premesso che la norma non introduce alcuna causa di incompatibilità né è prevista alcuna sanzione specifica in caso di sua violazione
[2], si rileva che essa in ogni caso non verrebbe in rilevo nel caso di specie atteso che l’amministratore locale svolge attività di lavoro dipendente e non autonomo.
In particolare, anche qualora questi venisse nominato assessore con delega in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici e, al contempo, svolgesse la propria attività di lavoratore dipendente nello stesso ambito della delega conferitagli dal sindaco[3] non risulterebbe integrata la fattispecie sopra descritta: soltanto esigenze di opportunità, da valutarsi in relazione all’effettiva attività svolta e ad ogni altra circostanza del caso concreto, potrebbero deporre a favore di soluzioni che siano rispettose delle esigenze di imparzialità e di buona amministrazione che sempre devono connotare l’agère della pubblica amministrazione.
Per completezza espositiva si segnala, infine, anche il disposto di cui all’articolo 78, comma 2, TUEL, applicabile a tutti gli amministratori di cui all’articolo 77, comma 2, secondo cui essi “devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado.”
Anche tale previsione non introduce alcuna causa di incompatibilità ma individua alcune fattispecie generatrici di conflitto di interesse la presenza delle quali impone un obbligo di astensione in capo all’amministratore locale che eventualmente si venga a trovare in una delle situazioni indicate dalla norma citata.
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[1] Per completezza espositiva si segnala che non vengono in rilievo nel caso in esame le cause di inconferibilità previste dal decreto legislativo 08.04.2013, n. 39 recante “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 06.11.2012, n. 190” atteso che in tale sede non si contemplano cause ostative al conferimento della carica di assessore.
[2] Resta tuttavia per i soggetti coinvolti la personale responsabilità politica nei confronti del corpo elettorale ed eventualmente la responsabilità deontologica nei confronti dell’ordine di appartenenza.
[3] Sul presupposto che, come riferito dall’Ente, tutte le funzioni comunali sono svolte in convenzione tra i comuni in riferimento di talché l’attività lavorativa svolta potrebbe riguardare anche quella propria degli altri Comuni in convenzione
(06.06.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

aggiornamento al 18.06.2019

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Cause di inconferibilità per incarico ex art. 110, comma 1, del tuel 267/2000.
Domanda
Dopo le elezioni amministrative del 26.05.2019, il nostro sindaco (confermato) intende avviare una procedura pubblica finalizzata alla copertura di un posto di responsabile apicale di area –con posizione organizzativa, in ente senza dirigenza– ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del TUEL. Tra i “papabili” figura un ex assessore che ha terminato il proprio mandato il 26/05/2019. Il comune ha meno di 15.000 abitanti.
Come ci dobbiamo comportare se l’ex assessore partecipa alla procedura? Lo dobbiamo ammettere?
Risposta
Il riferimento normativo in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi dirigenziali presso le pubbliche amministrazioni (compresi i comuni), va rinvenuto nel decreto legislativo 08.04.2013, n. 39.
In particolare, va evidenziato che l’articolo 2, comma 2, del citato decreto prevede che le norme si applicano, negli enti locali, anche al conferimento di incarichi dirigenziali a personale non dirigenziale, come in effetti accade nei comuni, nei comuni privi di figure dirigenziali, con i titolari di posizione organizzativa, a cui il sindaco conferisce le funzioni dirigenziali, ai sensi degli articoli 50, comma 10 e 109, comma 2, del Testo Unico Enti Locali.
Venendo allo specifico quesito, si ritiene che le cause di inconferibilità, non siano rinvenibili, nel caso segnalato, dal momento che il vostro comune ha meno di 15.000 abitanti.
L’articolo 7, comma 2, lettera b) –che richiama la precedente lettera a)– prevede, infatti, una causa di inconferibilità per i componenti dei consigli o delle giunte (fissata in uno o due anni), ma solamente per gli incarichi dirigenziali nei comuni sopra 15.000 abitanti.
In tali enti (ma solo in quelli) si deve rispettare quello che alcuni commentatori hanno definito il “periodo di raffreddamento”, intendendo per esso un lasso temporale che non comporta un’esclusione permanente dal conferimento dell’incarico dirigenziale, ma solo di natura temporanea.
La normativa, in pratica, vuol impedire che un soggetto che si trovi in una posizione tale da compromettere l’imparzialità, acceda all’incarico senza soluzione di continuità. È necessario un periodo di raffreddamento, utile a garantire la condizione di imparzialità all’incarico (18.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Gruppi, niente espulsioni. Non sono configurabili come organi di partito. E per questo non hanno potestà vincolante verso i componenti.
È ammessa l'espulsione di un consigliere da parte del gruppo consiliare di appartenenza per insanabili divergenze politiche?

In linea generale si osserva che il rapporto tra il candidato eletto e il partito di appartenenza «non esercita influenza giuridicamente rilevabile, attesa la mancanza di rapporto di mandato e la assoluta autonomia politica dei rappresentanti del consiglio comunale e degli organi collegiali in generale rispetto alla lista o partito che li ha candidati» (Tar Puglia, sez. di Bari sentenza n. 506 del 2005). Ne consegue che all'interno del consiglio i gruppi non sono configurabili quali organi dei partiti e, pertanto, non sembra sussistere in capo a questi ultimi una potestà direttamente vincolante sia per un membro del gruppo di riferimento, sia per gli organi assembleari dell'ente.
La sentenza n. 16240/2004 con la quale il Tar Lazio ha precisato che i gruppi consiliari hanno una duplice natura; essi rappresentano, per un verso, la proiezione dei partiti all'interno delle assemblee, e, per altro verso, costituiscono parte dell'ordinamento assembleare, in quanto articolazioni interne di un organo istituzionale.
Nella citata pronuncia, si legge che «è dunque possibile distinguere due piani di attività dei gruppi: uno, più strettamente politico, che concerne il rapporto del singolo gruppo con il partito politico di riferimento, l'altro, gravitante nell'ambito pubblicistico, in relazione al quale i gruppi costituiscono strumenti necessari per lo svolgimento delle funzioni proprie degli organi assembleari, contribuendo ad assicurare l'elaborazione di proposte e il confronto dialettico tra le diverse posizioni politiche e programmatiche (cfr. Cass. civ, Sez. un., 19.02.2004, n. 3335; C.S., IV, 02.10.1992, n. 932; Corte cost. 12.04.1990, n. 187)».
Per quanto riguarda la questione rappresentata si evidenzia che il nostro ordinamento «si preoccupa di assicurare un metodo di organizzazione democratica dei gruppi (in linea con quanto previsto dall'art. 49 Cost. relativamente ai partiti politici), ma non intende in alcun modo condizionarne la vita e le dinamiche interne. In altre parole, il concreto funzionamento e la gestione dei gruppi (parlamentari, regionali, consiliari), diventano rilevanti per l'ordinamento solo quando questi ultimi interferiscano con lo svolgimento delle funzioni proprie delle assemblee» (Tar per il Lazio ul. cit). L'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/00 demanda al regolamento, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto», la disciplina del funzionamento dei consigli; pertanto, le problematiche relative alla costituzione e al funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente locale si è dotato.
Dalla lettura del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale si rileva una disciplina dettagliata per quanto riguarda il passaggio da un gruppo ad un altro, con il presupposto indefettibile dell'accettazione da parte del gruppo cui il consigliere chiede di aderire. Nell'ambito della suddetta fonte regolamentare, invece, non sembra potersi rinvenire una specifica normativa che preveda l'ipotesi della espulsione di un consigliere dal proprio gruppo di appartenenza originario.
Nello stesso regolamento è previsto, altresì, che il gruppo monopersonale sia ammesso unicamente nella ipotesi in cui sia risultato eletto un solo consigliere nell'ambito della corrispondente lista elettorale. Attesa la surriferita disposizione, è stato chiesto se sia consentito agli altri consiglieri di formare un nuovo gruppo consiliare lasciando il consigliere indesiderato quale unico componente del gruppo originariamente costituito. Tale opzione sembrerebbe percorribile in quanto l'enunciato della disposizione preclusiva della costituzione del gruppo monopersonale non sembra impedire ad un consigliere la possibilità di permanere nel gruppo che, pur originariamente costituito da più membri, si sia ridotto ad un unico componente, nel corso della consiliatura.
Tanto premesso, nel ribadire che la materia dei «gruppi consiliari» è interamente demandata allo statuto ed al regolamento sul funzionamento del consiglio, è in tale ambito che dovrebbero trovare adeguata soluzione le relative problematiche applicative.
Spetta, infatti, alle decisioni del consiglio comunale, oltre che trovare soluzioni per le singole questioni, valutare l'opportunità di indicare, con apposita modifica regolamentare, anche le ipotesi in argomento, al fine di assicurare il regolare funzionamento dei gruppi e l'ordinato svolgimento delle funzioni proprie dell'assemblea consiliare (articolo ItaliaOggi del 14.06.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Aumento orario part-time.
Domanda
Un dipendente del Comune è stato assunto ad aprile 2018 con contratto di lavoro a tempo indeterminato e part-time (18 ore settimanali).
Le ore di lavoro possono essere aumentate da 18 ore fino a 30 settimanali? Quali sono le condizioni? C’è bisogno di una modifica del programma del fabbisogno del personale?
Risposta
L’art. 3, comma 101, della legge n. 244/2008 sancisce che la trasformazione del rapporto di lavoro da part-time a full time può avvenire nel rispetto e nelle modalità previste dalle disposizione vigenti in tema di assunzioni.
Le varie sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti hanno da tempo chiarito che l’aumento del part-time che non determini la trasformazione a tempo pieno non entra nei vincoli alle assunzioni a tempo indeterminato.
L’inclusione dell’ampliamento dell’orario di lavoro di un dipendente assunto a part-time nel tetto delle capacità assunzionali è limitata alla vera e propria trasformazione del rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pieno, mentre ne rimane esclusa l’ipotesi dell’incremento delle ore lavorative.
Un mero aumento orario non integra, infatti, una nuova assunzione, sicché non fa scattare la soggezione ai limiti e divieti alle stesse, sempre che ciò non si traduca in una manovra elusiva.
A tal proposito, si ritiene di affermare, sulla base della giurisprudenza contabile formatasi in materia, che l’aumento orario a n. 35 ore settimanali, una in meno del full-time, costituirebbe già manovra elusiva (Sez. Sardegna n. 67/2012).
E’ necessario per effettuare l’ampliamento de quo rispettare il limite generale della spesa di personale (Sez. Basilicata n. 51/2016 e Sez. Puglia n. 159/2017) e procedere alla modifica del PTFP (13.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATAGli uffici di questa Unione di Comuni ricevono richiesta di annullamento di verbali (L. 24.11.1981, n. 689) in vari ambiti con particolare riferimento ad illeciti edilizi o occupazioni abusive di suolo pubblico avvenute molti anni fa (oltre 5 o 10 anni).
Sono prescritti questi illeciti?

L'art. 28, L. 24.11.1981, n. 689 (legge generale sul procedimento sanzionatorio pecuniario) dispone "Il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione". Tale disposizione è stata oggetto di approfondimento giurisprudenziale con particolare riferimento al tema dei cosiddetti "illeciti permanenti".
Secondo la dottrina "Si ha quindi illecito permanente qualora la condotta dannosa non si esaurisca in un solo momento, ma si rinnovi costantemente nel tempo. Pertanto, la condotta del responsabile produce un evento dannoso che si rinnova per tutto il tempo in cui permane l'azione lesiva, avendosi coesistenza della condotta lesiva e del danno permanente. Per la sussistenza della permanenza sono necessarie tre condizioni: (i) il carattere continuativo dello stato dannoso o pericoloso derivante dalla condotta del soggetto; (ii) il rapporto di causalità tra il protrarsi dello stato dannoso o pericoloso e la condotta del soggetto la quale prosegue senza interruzione dopo la realizzazione del fatto, da cui il danno o il pericolo ha origine e (iii) la possibilità per il responsabile di porre fine alla situazione dannosa".
In presenza di dette condizioni, quindi di un illecito permanente, ne deriva:
   - l'applicazione del regime sanzionatorio vigente al momento in cui l'amministrazione provvede ad irrogare la sanzione stessa, senza che sia ravvisabile la violazione del principio di irretroattività;
   - il potere repressivo dell'amministrazione può essere esercitato anche a lunga distanza di tempo, non derivando dal decorso di questo né una sorta di sanatoria dell'opera abusiva né tanto meno una situazione di affidamento in capo all'autore dell'abuso;
   - in materia di lesione dell'interesse pubblico si protrae nel tempo sino al ripristino della legittimità violata;
   - la prescrizione delle sanzioni pecuniarie non inizia a decorrere dalla data di realizzazione dell'abuso o della violazione ma da quella in cui il soggetto che ha commesso l'abuso ha ripristinato la situazione di legalità.
Tale giurisprudenza, formatasi prevalentemente con riferimento agli abusi edilizi, vale anche in altri analoghi contesti, per cui si è ritenuto che in materia di scadenza dell'autorizzazione ad occupare suolo pubblico, il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso e, dunque, il perseverare nell'occupazione abusiva nonché l'inerzia serbata dall'amministrazione non sono idonee ad ingenerare nel privato alcuna convinzione della legittimità della propria situazione.
In definitiva dunque, per gli illeciti permanenti, il termine di prescrizione quinquennale non decorre dalla data di commissione dell'illecito ma dalla data della sua scoperta da parte dell'autorità competente.
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Riferimenti normativi e contrattuali
L. 24.11.1981, n. 689, art. 28
Riferimenti di giurisprudenza
Cass. 22.04.2013, 9711 - Cass. 06.02.1982, n. 685 - Cons. Stato Sez. V, 16.04.2019, n. 2499 - Cons. Stato Sez. VI, 16.04.2019, n. 2484 - Cons. Stato Sez. VI, 21.03.2019, n. 1892 - Cons. Stato Sez. VI, 21.03.2019, n. 1892 - Cons. Stato Sez. VI, 21.03.2019, n. 1892 - Cons. Stato Sez. VI, 04.03.2019, n. 1477 - Cons. Stato Sez. VI, 14.02.2019, n. 1056 - Cons. Stato Sez. VI, 03.01.2019, n. 85 - Cons. Stato Sez. VI, 07.06.2018, n. 3460 - Cons. Stato Sez. VI, 27.02.2018, n. 1166 - Cons. Stato Sez. VI Sent., 03.10.2017, n. 4580
Riferimenti di dottrina

   - Danni da violazione delle norme sulle distanze tra costruzioni. illecito permanente e illecito istantaneo a effetti permanenti - Il commento - [Danno e Resp., 2016, 1, 82 (nota a sentenza)] - di Sebastiano Cassani
   - Illecito paesistico e condono edilizio - [Corriere Giur., 2000, 8, 1003 (nota a sentenza)] - a cura di Luigi Carbon
 (12.06.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Il PassOE in sede di gara a pena di esclusione.
Domanda
Il PassOE in sede di gara deve essere richiesto a pena di esclusione?
Risposta
Il PassOE è quel codice numerico che l’Operatore Economico acquisisce e trasmette alla stazione appaltante affinché quest’ultima possa verificare in capo all’aggiudicatario il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dichiarati in sede di gara, mediante il sistema AVCpass, quale strumento che consente sia l’acquisizione della documentazione a comprova dei requisiti a seguito della cooperazione applicativa con i vari Enti, che la mera trasmissione di richieste ad altri soggetti certificatori.
Tale foglio, che deve essere sottoscritto dall’operatore economico ai fini della liberatoria per il trattamento dei dati, non rientra tra gli atti obbligatori per la validità della documentazione amministrativa, pertanto, la richiesta a pena di esclusione, potrebbe porsi in violazione dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016, ed in particolare del comma 8, che stabilisce: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Il PassOE diventa obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante deve effettuare i controlli sull’aggiudicatario (salvo l’ipotesi di verifiche a campione in sede di gara), che procederà quindi all’acquisizione dello stesso mediante accesso al sistema AVCPass, non prevedendo l’ANAC alcun blocco in ordine al rilascio del documento dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
In questo modo non solo si semplificano gli oneri per gli operatori partecipanti alla procedura che evitano il passaggio di acquisizione di un documento che prevede comunque diversi step per la generazione, ma si riduce anche l’attività del seggio di gara che non deve accertare la presenza e la regolarità dei vari PassOE trasmessi, o addirittura attivare il soccorso istruttorio qualora se ne accerti la mancata allegazione, con allungamento dei termini della procedura.
A livello operativo si evidenzia come la presentazione in sede di gara del PassOE potrebbe determinare alcuni problemi di gestione della stessa, dovuti ad esempio alla difficoltà dell’operatore di trasmettere il documento per responsabilità diretta della stazione appaltante che abbia dimenticato, dopo la creazione del codice CIG, di perfezionarlo. In tale ipotesi, infatti, l’operatore non potrà in alcun modo generare il PassOE, ed eventualmente eccepirà la mancata partecipazione alla procedura per negligenza dell’ente appaltante.
In considerazione della funzione del PassOE e dei rischi operativi si ritiene che tale documento, se richiesto in sede di gara, debba avere un carattere meramente facoltativo, diventando documento obbligatorio a carico del solo aggiudicatario.
Sulle modalità di acquisizione e presentazione del PassOE
PASSOE di cui all’art. 2, comma 3, lett. b), della delibera ANAC n. 157/2016, sottoscritto digitalmente dall’Operatore Economico aggiudicatario.
Nel caso di ricorso all’avvalimento ai sensi dell’art. 49 del Codice, anche il PASSOE relativo all’ausiliaria.
Nell’ipotesi di partecipazione di RTI, anche già costituiti, andranno trasmessi i PassOE di tutte le imprese che compongono il raggruppamento ovvero un PassOE multiplo.
Nell’ipotesi di partecipazione di consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c), del d.lgs. 50/2016, andranno trasmessi –oltre al PassOE del Consorzio– anche quelli delle consorziate per le quali il consorzio partecipa/esecutrici ovvero un PassOE multiplo.
Nel caso di partecipazione di consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. e), del d.lgs. 50/2016, andranno trasmessi –oltre al PassOE del Consorzio– anche quelli di tutte le consorziate ovvero un PassOE multiplo.
Qualora il PassOE non sia stato già allegato in sede di gara, si procederà a richiederne la produzione –pena l’esclusione– entro e non oltre il termine di giorni 5 (cinque) dalla trasmissione della relativa richiesta (12.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Applicativo ANAC per il whistleblowing.
Domanda
Abbiamo scaricato dal sito dell’ANAC l’applicativo per la ricezione delle segnalazioni di condotte illecite da parte dei pubblici dipendenti (Whistleblowing).
Dobbiamo mantenere pubblicata anche la scheda di segnalazione e la casella email del RPCT, predisposta nell’anno 2015?
Risposta
Con Comunicato del Presidente, Raffaele Cantone, in data 15.01.2019, l’Autorità Anticorruzione italiana ha comunicato che era disponibile, in open source, il nuovo software per la gestione delle segnalazioni di illeciti.
L’applicativo può essere utilizzato per l’acquisizione e la gestione –nel rispetto delle garanzie di riservatezza previste dalla normativa vigente– delle segnalazioni di illeciti da parte dei pubblici dipendenti, così come stabilito dall’articolo 54-bis, comma 5, del decreto legislativo 165/2001
[1] e previsto dalle Linee Guida ANAC, di cui alla determinazione n. 06 del 28.04.2015.
La nuova piattaforma consente la compilazione, l’invio e la ricezione delle segnalazioni di presunti fatti illeciti, nonché la possibilità per l’ufficio del Responsabile della Prevenzione Corruzione e della Trasparenza (RPCT), che riceve tali segnalazioni, di comunicare in forma riservata con il segnalante senza conoscerne l’identità.
Quest’ultima, infatti, viene segregata dal sistema informatico ed il segnalante, grazie all’utilizzo di un codice identificativo univoco generato dal predetto sistema, potrà “dialogare” con il RPCT, in maniera spersonalizzata tramite la piattaforma informatica. Ove ne ricorra la necessità il RPCT può chiedere l’accesso all’identità del segnalante, previa autorizzazione di una terza persona (il cosiddetto “custode dell’identità”).
L’applicativo e la sua distribuzione in forma gratuita è regolata da una Licenza Pubblica della Unione Europea e, pertanto, ne è consentito il libero uso a qualunque soggetto interessato, senza nessun’altra autorizzazione da parte dell’ANAC.
Premesso quanto sopra, si ritiene di rispondere al quesito suggerendo di eliminare dal vostro sito web, sia la scheda di segnalazione che la casella e-mail (riservata) a cui poteva accedere solamente il RPCT.
Tale suggerimento nasce dalla constatazione che l’applicativo dell’ANAC è certamente più sicuro, rispetto ai tradizionali mezzi utilizzati finora, in quanto fa ricorso a strumenti di crittografia idonei a garantire la riservatezza dell’identità del segnalante.
Come già in precedenza, l’applicativo da voi scaricato dal sito dell’ANAC, va pubblicato nella sezione Amministrazione trasparente > Altri contenuti > Prevenzione della corruzione.
In ultimo, si ricorda che l’articolo 1, comma 6, della legge n. 179/2017, prevede che qualora venga accertata l’assenza di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni ovvero l’adozione di procedure non conformi a quelle di cui al comma 5, l’ANAC applica al responsabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro.
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[1] Nel testo sostituito dall’articolo 1, comma 1, della legge 30.11.2017, n. 179 (11.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Il presidente è revocabile. Ma solo se smette di agire in modo neutrale. Nel contrasto tra statuto e regolamento prevale sempre il primo.
Si può prevedere nel regolamento sul funzionamento del consiglio comunale la revoca del presidente del consiglio? Il presidente del consiglio può essere revocato con una maggioranza diversa da quella necessaria per la sua elezione? Quale disposizione deve essere applicata in caso di contrasto tra una norma statutaria e una regolamentare con riferimento alla disciplina delle commissioni consiliari?
Il presidente del consiglio, è previsto dall'art. 39 del decreto legislativo n. 267/2000 che rende obbligatoria la figura in parola nei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, mentre per i comuni con popolazione inferiore alla predetta soglia ne è demandata la facoltà alla previsione statutaria.
Lo statuto di un comune in prima votazione richiede la maggioranza dei 2/3 dei consiglieri assegnati, computando anche il sindaco, al fine dell'elezione del presidente del consiglio. In seconda votazione, da effettuarsi nella stesa seduta, prevede la maggioranza assoluta dei voti dei consiglieri assegnati, computando anche il sindaco.
Il regolamento modificato, prevede la revoca a seguito di mozione di sfiducia che può essere presentata solo dopo l'accertamento di gravi mancanze nella corretta conduzione del proprio ruolo istituzionale.
Ciò posto, come ritenuto, tra gli altri, dal Tar Puglia–Lecce, con sentenza n. 528/2014, «la giurisprudenza ha chiarito che la figura del presidente del consiglio è posta a garanzia del corretto funzionamento di detto organo e della corretta dialettica tra maggioranza e minoranza, per cui la revoca non può essere causata che dal cattivo esercizio della funzione, in quanto ne sia viziata la neutralità e deve essere motivata perciò con esclusivo riferimento a tale parametro e non a un rapporto di fiducia (conforme, Consiglio di stato, sez. V, 26.11.2013, n. 5605)».
In merito alla specifica tematica sollevata, concordando sulla necessità dell'osservanza del rispetto della gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del decreto legislativo n. 267/2000, che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009) non sembra tuttavia evidente alcun contrasto della citata disposizione regolamentare con il vigente statuto in ordine alle maggioranze richieste.
In ogni caso, così come affermato dal Consiglio di stato con la sentenza n. 2678 del 05.06.2017 «è sufficiente osservare che è la stessa natura e delicatezza delle funzioni di presidente del consiglio comunale, ad escludere logicamente la configurabilità della irrevocabilità della funzione, ciò anche a prescindere dalla considerazione che, secondo i principi generali, il potere di adottare un atto implica di per sé il potere di emettere anche il contrarius actus, salvo che ciò sia espressamente escluso da una specifica disposizione normativa che nel caso di specie non si riscontra».
Riguardo le commissioni consiliari si rileva che l'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000 demanda allo statuto la loro istituzione facoltativa con il solo vincolo del rispetto del criterio proporzionale nella loro composizione. I poteri, l'organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori sono demandati al regolamento. Il citato art. 38, al comma 2, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, prevede, altresì, altri contenuti obbligatori del citato regolamento (modalità per la convocazione e per la presentazione e la discussione delle proposte, l'indicazione del numero dei consiglieri necessari per la validità della seduta – con il vincolo della presenza di almeno un terzo dei componenti assegnati).
Con norma regolamentare, ai sensi del comma 3 del citato art. 38, sono fissate le modalità per fornire ai consigli, servizi, attrezzature e risorse finanziare ed è disciplinata la gestione delle risorse attribuite per il loro funzionamento e per quello dei gruppi consiliari, mentre per i comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti è data facoltà di previsione di apposite strutture per il funzionamento del consiglio.
Ciò premesso, si ritiene che, qualora sussista un contrasto tra le norme statutarie e le norme regolamentari è alle prime che occorre fare riferimento, mentre l'eventuale assenza di una disciplina regolamentare degli istituti sopra citati, potendo comportare delle disfunzioni nel corretto funzionamento degli organi, dovrebbe comunque essere colmata dall'ente
(articolo ItaliaOggi del 07.06.2019).

aggiornamento all'11.06.2019

APPALTILa legge europea (l. 37 del 03/05/2019) apporta modifiche ai tempi di pagamento da parte delle p.a..
Domanda
L’assessore ai LLPP ha segnalato che una legge recentemente approvata dal Parlamento è intervenuta sulla normativa in materia di tempi di pagamento. Mi sapete dire di cosa si tratta?
Risposta
La legge segnalata è la c.d. ‘Legge europea 2018’ (nota in passato come ‘Legge comunitaria’). Si tratta della legge n. 37 del 03/05/2019, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 109 dello scorso 11 maggio. La norma, già in vigore dallo scorso 26 maggio, è stata adottata a seguito di specifica procedura di infrazione avviata dall’Unione Europea nei confronti dell’Italia per il ritardo nei pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni. In particolare, l’art. 5 della legge ha sostituito l’art. 113-bis del codice degli appalti riscrivendone in toto il testo. Cosa cambia rispetto al testo previgente?
In sostanza, al fine di ridurre i tempi di pagamento nei confronti delle ditte appaltatrici, si riducono i tempi intercorrenti fra l’emissione del certificato di pagamento e l’adozione degli stati di avanzamento. In precedenza infatti, per gli acconti del corrispettivo di appalti, i primi venivano emessi entro trenta giorni dai secondi, fatto salvo il caso che le parti avessero espressamente concordato in modo diverso (quindi potenzialmente anche peggiorativo), purché non gravemente iniquo per il creditore; ora i due documenti devono essere contestuali, ovvero al più, il certificato deve essere emesso non oltre sette giorni dall’adozione del s.a.l.
Il nuovo testo prevede che i pagamenti relativi agli acconti siano effettuati entro trenta giorni decorrenti dall’adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori, salvo che sia espressamente concordato nel relativo contratto un diverso termine. Quest’ultimo, tuttavia, non può comunque essere superiore a sessanta giorni e deve essere oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche.
Per il collaudo e la verifica di conformità il vecchio testo faceva un generico rinvio all’art. 4 del d.lgs. 231/2002. Il nuovo comma 2 prevede ora che all’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità, e comunque entro un termine non superiore a sette giorni dagli stessi, il responsabile unico del procedimento debba rilasciare il certificato di pagamento ai fini dell’emissione della fattura da parte dell’appaltatore.
Il relativo pagamento è effettuato nel termine di trenta giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del collaudo o della verifica di conformità, salvo che sia espressamente concordato nel contratto un diverso termine, comunque non superiore a sessanta giorni e purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche.
Il certificato di pagamento, conclude e conferma il comma rispetto al passato, non costituisce presunzione di accettazione dell’opera, ai sensi dell’articolo 1666, secondo comma, del codice civile. Resta invece del tutto invariato il vecchio comma 2 dell’articolo, ora semplicemente spostato al comma 4, in materia di applicazione di penali negli appalti pubblici.
Infine cogliamo l’occasione per segnalare che sul tema dei pagamenti dei debiti commerciali delle p.a., intese in senso lato, è intervenuto di recente anche il c.d. ‘Decreto crescita’ (d.l. 34/2019). L’art. 22, inserisce il nuovo articolo 7-ter del d.lgs. 231/2002.
Esso stabilisce che a partire dal 2019 le società (quindi anche quelle partecipate dagli enti locali) «(…) danno evidenza dei tempi medi di pagamento delle transazioni effettuate nell’anno, individuando altresì gli eventuali ritardi medi tra i termini pattuiti e quelli effettivamente praticati. I medesimi soggetti danno conto nel bilancio sociale anche delle politiche commerciali adottate con riferimento alle suddette transazioni, nonché delle eventuali azioni poste in essere in relazione ai termini di pagamento».
Il decreto è ancora in corso di conversione. Non resta che attendere di vedere se il testo verrà confermato nella sua formulazione oppure no (10.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODistacco sindacale e straordinario.
Domanda
Un dipendente dell’Ente è stato collocato dallo scorso 1 novembre in distacco sindacale part-time al 50%.
Per il restante 50% presta regolarmente servizio presso questo Ente in due giorni settimanali (con orario giornaliero di 9 ore).
Può svolgere nelle suddette giornate lavoro supplementare di cui all’articolo 55 del CCNL del 21/05/2018?
Risposta
Occorre in primo luogo chiarire che la nozione di “lavoro supplementare” utilizzata nel CCNL del Comparto Funzioni Locali, sottoscritto in data 21.05.2018, attiene al rapporto di lavoro a tempo parziale e fa riferimento all’effettuazione di prestazioni di lavoro eccedenti l’orario ridotto concordato tra le parti ma contenute entro i limiti dell’orario a tempo pieno. Nell’eventualità di svolgimento di prestazioni aggiuntive del dipendente che superino anche la durata dell’orario normale di lavoro occorre, invece, riferirsi alla nozione di lavoro straordinario.
Fatta questo doverosa premessa, occorre fare riferimento, ai fini del corretto inquadramento della situazione rappresentata, a quanto dettato in materia di flessibilità dei distacchi sindacali dall’articolo 8 del CCNQ sulle modalità di utilizzo dei distacchi, aspettative e permessi, nonché delle altre prerogative sindacali, sottoscritto il 04/12/2017.
Il comma 5 del summenzionato articolo 8 stabilisce che “il trattamento economico del lavoratore in distacco sindacale part-time ai sensi del comma 3 è quello previsto all’art. 19, comma 3 (Trattamento economico). Per il diritto alle ferie e per lo svolgimento del periodo di prova in caso di vincita di concorso o passaggio di qualifica (purché in tale ipotesi sia confermato il distacco sindacale con prestazione lavorativa ridotta) si applicano le norme previste nei singoli contratti collettivi di lavoro per il rapporto di lavoro part-time –orizzontale o 10 verticale– secondo le tipologie del comma 4. Tale ultimo rinvio va inteso solo come una modalità di fruizione dei distacchi sindacali che, pertanto, non si configurano come un rapporto di lavoro part-time – e non incidono sulla determinazione delle percentuali massime previste, in via generale, per la costituzione di tali rapporti di lavoro”.
Pertanto, la summenzionata disposizione chiarisce che i rinvii alle norme in materia di part-time operati nell’ambito del CCNQ quale riferimento per la disciplina da applicare alle fattispecie menzionate vanno intesi meramente come una modalità di fruizione dei distacchi sindacali, non configurando, pertanto, un rapporto di lavoro part-time ai sensi del contratto collettivo del comparto.
Ne deriva, quindi, che il caso sottoposto non va considerato alla stregua di un rapporto di lavoro a tempo parziale e che, conseguentemente, la nozione di lavoro supplementare non è appropriata (06.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTIRUP non dirigente.
Domanda
Il nostro ente (un comune) sta procedendo con la costituzione di uno specifico ufficio di supporto al RUP. Nel nosto caso i RUP, in certi casi, non coincidono con i responsabili di servizio ma sono inquadrati comunque nella categoria D.
E’ possibile da parte del RUP non responsabile del servizio nominare, nell’ambito dell’ufficio di supporto, i responsabili di procedimento ai sensi della legge 241/1990 per lo svolgimento di specifici compiti dell’ambito del procedimento di affidamento? (es. nomina responsabile del procedimento per la predisposizione dell’avviso a manifestare interesse o per la predisposizione dell’albo dei prestatori o simili).
Risposta
La stazione appaltante può, nell’ambito della propria autonomia, organizzare come ritiene opportuno lo sviluppo/svolgimento delle procedure di affidamento, articolando anche alcune funzioni/compiti in modo differente prevedendo, come nel caso del quesito posto, anche uno specifico ufficio/servizio di supporto al RUP (anche, magari con funzioni di verifica formale della documentazione amministrativa delle gara e successiva verifica sostanziale).
Ciò che appare precluso alla stazione appaltante è la possibilità di scindere le funzioni del RUP, proprio perché responsabile unico della procedura (in questo senso, a titolo esemplificativo, il Governo ha impugnato la legge regionale della Sardegna in tema di appalti n. 8/2018 –e segnatamente alcuni commi dell’articolo 34– proprio per la previsione di due RUP guidati da un “responsabile di progetto”).
Pertanto, al netto di quanto evidenziato, l’ipotesi è praticabile ma si ritiene che il RUP non dirigente, ma solo funzionario non responsabile del servizio, non possa nominare gli specifici responsabili di procedimento ai sensi della legge 241/1990.
Questa prerogativa, oltre a non essere prevista né nell’articolo 31 né nelle linee guida ANAC n. 3, viene esclusa più o meno implicitamente dalla legge 241/1990 ed in particolare dall’articolo 5.
L’articolo citato al primo comma prevede che “il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all’unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento finale”.
Il secondo comma –quale disposizione di chiusura– chiarisce che “fino a quando non sia effettuata l’assegnazione” del procedimento “è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa (…)” .
Si ritiene quindi che la dinamica RUP/collaboratori debba essere “disciplinata” nell’ordine di servizio di assegnazione delle funzioni (il dott. ... potrà disporre dell’ausilio/collaborazione delle persone …..) – in sostanza con una individuazione dei responsbaili di procedimento a monte, in modo che in presenza di necessità il RUP non debba sempre chiedere l’intermediazione/intervento del dirigente/responsabile del servizio (05.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVIModalità di accesso civico generalizzato.
Domanda
In un comune piccolo (sotto i 3mila abitanti) ci è pervenuta la prima richiesta di accesso agli atti, presentata ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013.
Non avendo situazioni precedenti a cui rifarci vorremmo capire, in particolare, se è possibile accedere e ottenere delle informazioni che l’ente deve assemblare, estrapolandoli da delibere e determinazioni delle posizioni organizzative.
Risposta
L’accesso civico generalizzato nasce con il decreto legislativo 23.05.2016, n. 97, il quale ha introdotto numerose e rilevanti modifiche al cosiddetto Decreto Trasparenza (d.lgs. 33/2013). Con le modifiche introdotte, la legislazione italiana si è arricchita di un nuovo concetto di diritto di accesso, che riguarda le informazioni detenute dalla pubblica amministrazione, con l’obiettivo di assicurare al cittadino un controllo “sociale” sull’azione amministrativa, oltre alla possibilità di verificare il rispetto dei tradizionali canoni costituzionali di buona amministrazione, imparzialità e trasparenza.
L’ Accesso civico generalizzato –anche conosciuto come FOIA – Freedom Of Information Act – Legge sulla libertà di informazione, in lingua italiana– consente a chiunque di richiedere dati e documenti ulteriori rispetto a quelli che le amministrazioni sono obbligate a pubblicare nel sito web, purchè siano dati in possesso dell’amministrazione.
Ciò significa, rispondendo allo specifico quesito, che l’ente non è tenuto a raccogliere ed estrapolare informazioni che non siano in suo possesso per rispondere ad un’istanza di accesso generalizzato, ma deve limitarsi a fornire documenti e dati che già detiene, senza necessità di rielaborazione dei contenuti stessi. In questo senso, dunque, la domanda di accesso va respinta.
L’unica attività di elaborazione permessa –anzi, dovuta– è quella che riguarda l’eventuale oscuramento dei dati personali (comuni, sensibili o giudiziari) eventualmente presenti nel documento o nell’informazione richiesta (la cosiddetta procedura di anonimizzazione), necessaria al fine di rendere possibile l’accesso. In questo caso, però, prima di accogliere la richiesta, si dovranno coinvolgere i controinteressati che potranno fornire una “motivata opposizione” entro dieci giorni.
Tornando all’istanza di accesso civico generalizzato presentata dal cittadino, come prima attività istruttoria occorre che siano verificati concretamente i documenti ed i dati richiesti. La richiesta di accesso, infatti, deve indicare, con precisione, i dati oggetto della domanda, consentendo all’amministrazione di identificare agevolmente le informazioni da rendere disponibili.
In pratica, dovranno essere ritenute NON ammissibili le richieste formulate in modo vago e generico, così come le domande che evidenziano espressamente la volontà del richiedente di accertare il possesso di dati o documenti da parte dell’amministrazione (cosiddetta: richiesta esplorativa).
In tali casi, si consiglia di assistere il richiedente in modo da giungere ad una adeguata definizione dell’oggetto dell’istanza.
Riguardo, invece, alla motivazione o giustificazione della richiesta di accesso civico generalizzato, si evidenzia che non è necessario che questa sia espressa a sostegno.
Tale libertà di accesso incontra, comunque, determinati limiti, individuati dal legislatore all’art. 5-bis del Decreto Trasparenza (n. 33/2013), il quale specifica le esclusioni disposte a tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti, di cui occorre tenere conto. Qualora si verifichino, in futuro, altre analoghe richieste, si suggerisce, inoltre:
   a) di consultare attentamente la delibera ANAC n. 1309 del 28.12.2016, avente ad oggetto le “Linee Guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5, co. 2, del d.lgs. 33/2013”;
   b) dotarsi di un regolamento interno (come previsto dall’ANAC) per rendere uniforme ed omogeneo l’esame delle istanze tra le varie strutture del comune;
   c) pubblicare nel sito web nella sezione Amministrazione trasparente > Altri contenuti > Accesso civico, i modelli di richiesta per i tre accessi previsti e cioè quelli del FOIA; l’accesso civico semplice (art. 5, comma 1, d.lgs. 33/2013) e l’accesso agli atti disciplinato dal Titolo V, della legge 07.08.1990, n. 241.
Dal momento che la normativa è pienamente operativa da dicembre 2016, per ulteriore approfondimento, è opportuno, in caso di richiesta “dubbia”, consultare anche i pareri emanati, in questi due anni e mezzo, dall’Autorità Garante per la Protezione dei dati (Garante Privacy italiano), rintracciabili al seguente link (04.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Protocollo on-line aperto. Accesso garantito ai consiglieri comunali. Ma il diritto va esercitato in modo consapevole, selezionando gli atti.
Può il consigliere comunale accedere da remoto al protocollo informatico del comune nel quale è stato eletto?

Il plenum della Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, del 16 marzo 2010, ha osservato che il diritto di accesso ed il diritto di informazione dei consiglieri comunali nei confronti della p.a. trovano la loro disciplina nell'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000 che riconosce a questi il diritto di ottenere dagli uffici comunali, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato (confermato dal successivo parere del 23.10.2012).
Il protocollo informatico è stato introdotto dall'art. 50 del dpr n. 445/2000, il quale, al comma 3, richiede la realizzazione o la revisione dei sistemi informativi automatizzati in conformità anche alle disposizioni di legge sulla riservatezza dei dati personali; gli artt. 53 e 55 del citato dpr n. 445/00 prevedono, rispettivamente, la «registrazione di protocollo» e la «segnatura di protocollo» che contengono una serie di dati che consentono la rintracciabilità dei documenti.
La citata commissione per l'accesso, già con il richiamato parere del 2010 stabiliva che «l'accesso diretto tramite utilizzo di apposita password al sistema informatico dell'ente, ove operante, è uno strumento di accesso certamente consentito al consigliere comunale che favorirebbe la tempestiva acquisizione delle informazioni richieste senza aggravare l'ordinaria attività amministrativa. Ovviamente il consigliere comunale rimane responsabile della segretezza della password di cui è stato messo a conoscenza a tali fini (art. 43, comma 2, Tuel)».
Anche il Garante per la protezione dei dati personali (vedi relazione del 2004, pagg. 19 e 20) aveva specificato che «nell'ipotesi in cui l'accesso da parte dei consiglieri comunali riguardi dati sensibili, l'esercizio di tale diritto, ai sensi dell'art. 65, comma 4, lett. b), del Codice, è consentito se indispensabile per lo svolgimento della funzione di controllo, di indirizzo politico, di sindacato ispettivo e di altre forme di accesso a documenti riconosciute dalla legge e dai regolamenti degli organi interessati per consentire l'espletamento di un mandato elettivo. Resta ferma la necessità, che i dati così acquisiti siano utilizzati per le sole finalità connesse all'esercizio del mandato, rispettando in particolare il divieto di divulgazione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute. Spetta quindi all'amministrazione destinataria della richiesta accertare l'ampia e qualificata posizione di pretesa all'informazione ratione officii del consigliere comunale».
Rilevando che la specifica materia dovrebbe trovare apposita disciplina di dettaglio nel regolamento dell'ente, si osserva che anche la giurisprudenza ha affermato il diritto del consigliere alla visione del protocollo generale, senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i consiglieri comunali sono tenuti al segreto - ai sensi del citato art. 43 del dlgs n. 267/2000.
Già il Tar Sardegna con la sentenza n. 29/2007 ha affermato, tra l'altro, che è consentito prendere visione del protocollo generale senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i consiglieri comunali sono comunque tenuti al segreto ai sensi dell'art. 43 del dlgs n. 267/2000, mentre il Tar Lombardia, Brescia, 01.03.2004, n. 163, ha ritenuto non ammissibile imporre al consigliere l'onere di specificare in anticipo l'oggetto degli atti che intendono visionare giacché trattasi di informazioni di cui gli stessi possono disporre solo in conseguenza dell'accesso.
Sempre il Tar Sardegna, approfondendo la tematica, con la sentenza n. 531/2018, ha specificato che il «possesso delle chiavi di accesso telematico, rappresenta una condizione preliminare, ma nondimeno necessaria, per l'esercizio consapevole del diritto di accesso, in modo che questo si svolga non attraverso una apprensione generalizzata e indiscriminata degli atti dell'amministrazione comunale, ma mediante una selezione degli oggetti degli atti di cui si chiede l'esibizione. Peraltro, una delle modalità essenziali per poter operare in tal senso è rappresentata proprio dalla possibilità di accedere (non direttamente al contenuto della documentazione in arrivo o in uscita dall'amministrazione, ma) ai dati di sintesi ricavabili dalla consultazione telematica del protocollo».
Appare dirimente, infine, la recentissima decisione n. 545 del 04/04/2019 con la quale il Tar Campania (sezione staccata di Salerno), ha confermato il diritto del consigliere comunale all'accesso anche da remoto al protocollo informatico dell'ente.
Lo stesso Tar Campania, confermando sostanzialmente quanto stabilito dal Tar Sardegna con la richiamata sentenza 531/2018, ha ribadito che tale esercizio non dovrebbe tuttavia essere esteso al contenuto della documentazione in arrivo o in uscita dall'amministrazione -soggetta, invece, alle ordinarie regole in materia di accesso, tra le quali la necessità di richiesta specifica- ma ai soli dati di sintesi ricavabili dalla consultazione telematica del protocollo (numero di registrazione al protocollo, data, mittente, destinatario, modalità di acquisizione, oggetto) (articolo ItaliaOggi del 31.05.2019).

PUBBLICO IMPIEGOFurbetti cartellino e reato di truffa.
Domanda
La falsa attestazione della presenza in servizio integra il reato di truffa aggravata anche se il raggiro produce nel complesso assenze di pochi minuti?
Risposta
La copiosa e recente giurisprudenza che si è occupata dei furbetti del cartellino non ammette sconti nemmeno nei casi in cui la falsa attestazione della presenza in servizio derivi da manomissioni del sistema di rilevazione dell’orario di presenza che nel complesso producono assenze di pochi minuti.
Le ragioni delle diverse Cassazioni Penali (Cassazione Penale, sentenza, n. 20130 del 08.05.2018; Cassazione Penale, n. 3262 del 23.01.2019; Cassazione Penale n. 9900 del 05.03.2018; Cassazione Penale n. 22972 del 22.05.2018) si esprimono all’unisono, muovendo dall’assunto che la falsa attestazione del pubblico dipendente circa la presenza in ufficio riportata sui cartellini marcatempo o nei fogli presenza, è condotta fraudolenta, idonea aggettivamente ad indurre in errore l’amministrazione di appartenenza circa la presenza sul luogo di lavoro e integra il reato di truffa aggravata ove il pubblico dipendente si allontani senza far risultare, mediante timbratura del cartellino, i periodi di assenza, sempre che siano da considerare economicamente apprezzabili.
Apprezzabile però, non è sinonimo di rilevante.
Non va tenuto conto solo dell’aspetto economico del danno patrimoniale, incarnato nell’indebita percezione, da parte del lavoratore, di un emolumento retributivo in assenza di prestazione lavorativa resa; l’esiguità dell’aspetto economico non prevale infatti sul grave tradimento del rapporto fiduciario esistente tra dipendente e Amministrazione datrice di lavoro.
Le norme non ammettono una soglia di tolleranza al di sotto della quale non è integrata la fattispecie di reato: non nel caso di falsa attestazione della presenza in servizio, in qualunque modo essa avvenga.
Anche una indebita percezione di poche centinaia di euro costituisce quindi un danno economicamente apprezzabile per il datore di lavoro pubblico.
L’esiguità della somma può tutt’al più integrare l’attenuante della speciale tenuità ma non certo impedire la configurabilità del reato di truffa aggravata.
In relazione alle situazioni che si palesano come meno gravi in quanto afferenti ad intervalli temporali esigui e a corrispondenti valori economici di somme indebitamente percepite, è stata sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 55-quinquies (False attestazioni o certificazioni) del d.lgs. 165/2001 nella parte in cui non prevede un’ipotesi attenuata per i casi di minore gravità.
La Corte Costituzionale, con ordinanza n. 184, depositata il 04.10.2018, ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 55-quinquies del d.lgs. 165/2001 (30.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTILa deroga alla rotazione nei micro acquisti dopo la legge di bilancio.
Domanda
Le linee guida n. 4 dell’autorità anticorruzione consentono di derogare al principio di rotazione – con sintetica motivazione – nel caso di acquisti di importo inferiore ai mille euro. Acquisti che possono essere effettuati senza obbligo di ricorrere al mercato elettronico.
La nuova legge di bilancio prevede la possibilità di acquisti fuori mercato entro i 5 mila euro: si deve ritenere che anche in questo caso sia possibile derogare al principio di rotazione?
Risposta
La legge di bilancio (n. 145/2018) con il comma 130, art. 1, introduce un importante adeguamento al comma 450, art. 1, della legge 296/2006 (comma capitale in tema di spending review) modificando la soglia –da somme inferiori ai mille euro a somme inferiori a 5mila euro– , per cui è consentito al RUP di procedere con l’acquisizione della commessa senza necessità di ricorrere al mercato elettronico.
E’ bene annotare che il RUP ha una mera facoltà di non agire attraverso il mercato elettronico ma, evidentemente, bene sarebbe –salvo situazioni estreme di urgenza oggettiva– sempre effettuare una escussione delle vetrine per verificare la presenza del prodotto.
Come evidenziato nel quesito, in relazione alla pregressa “micro” soglia dei mille euro, le linee guida n. 4 consentivano una deroga al criterio della rotazione con una sintetica motivazione.
Secondo l’autorità anticorruzione, è chiaro che esasperare il formalismo della rotazione anche per micro acquisizioni potrebbe avere un effetto deleterio rispetto ad esigenze di tempestività dell’acquisizione.
La stessa ANAC, con lo schema di linee guida di recente trasmesso al Consiglio di Stato, rileva la necessità di chiarire se anche in relazione ad importi fino ai 5mila euro il RUP possa o meno derogare al criterio dell’alternanza tra imprese consentendo il riaffido al pregresso affidatario e/o invitare al procedimento (qualora si volesse effettuare una competizione tra diversi preventivi) anche soggetti già invitati.
Se l’ANAC non fornisce una risposta sulla questione, occorre invece registrare –in tema– l’importante parere del Consiglio di Stato n. 1312/2019 reso proprio sullo schema di cui si è appena detto.
Proprio in relazione alla questione specifica –deroga alla rotazione nell’ambito dei 5mila euro– il Collegio testualmente puntualizza di condividere “l’innalzamento della soglia entro la quale è possibile, con scelta motivata, derogare al principio di rotazione”.
Pertanto, nell’ambito anche dei 5mila euro la rotazione può subire delle deroghe. Ora è chiaro che il RUP dovrà evitare artificiosi frazionamenti negli acquisti e, si deve ritenere secondo una prassi corretta, che la deroga potrebbe essere motivata nel limite massimo di un riaffido (già un secondo riaffido, salvo che si tratti di importi realmente esigui –es. 1.500 ciascuno–) esige una motivazione sicuramente più accurata.
A titolo esemplificativo, si può ritenere –sotto il profilo pratico– che il secondo riaffido, e nel terzo, potrebbe essere effettuato confrontando comunque i prezzi del mercato elettronico.
In ogni caso, la deroga deve avere una motivazione da inserire nella determinazione a contrattare (29.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALIObblighi di pubblicazione dati e documenti amministratori comunali, dopo le elezioni.
Domanda
Il 26.05.2019 si è votato anche nel nostro comune per il rinnovo del Consiglio comunale e per l’elezione diretta del Sindaco. Quali obblighi e con quali tempistiche si deve procedere alla pubblicazione dei dati dei nuovi amministratori?
Risposta
Gli obblighi di pubblicazione per gli amministratori comunali sono dettagliatamente riportati nell’articolo 14, comma 1, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, cosiddetto Decreto Trasparenza.
Per il sindaco, i consiglieri comunali e gli assessori (se esterni) gli obblighi riguardano i seguenti documenti ed informazioni:
   a) l’atto di nomina o di proclamazione, con l’indicazione della durata dell’incarico o del mandato elettivo;
   b) il curriculum;
   c) i compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della carica; gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici;
   d) i dati relativi all’assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti;
   e) gli altri eventuali incarichi con oneri a carico della finanza pubblica e l’indicazione dei compensi spettanti;
   f) le dichiarazioni di cui all’art. 2, della legge 05.07.1982, n. 441, nonché le attestazioni e dichiarazioni di cui agli articoli 3 e 4 della medesima legge, come modificata dal presente decreto, limitatamente al soggetto, al coniuge non separato e ai parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi consentano. Viene in ogni caso data evidenza al mancato consenso. Alle informazioni di cui alla presente lettera concernenti soggetti diversi dal titolare dell’organo di indirizzo politico non si applicano le disposizioni di cui all’art. 7.
La delibera ANAC n. 241 del 08.03.2017, ha specificato che relativamente alla situazione reddituale e patrimoniale (articolo 14, comma 1, lettera f), l’obbligo riguarda solamente gli amministratori dei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti.
Tra gli atti e documenti da pubblicare occorre distinguere tra quelli che gli uffici comunali hanno già a loro disposizione e quelli che possono essere forniti esclusivamente dagli amministratori.
Tra i documenti “detenuti” dall’ente rientrano quelli della:
   lettera a) – atto di nomina o di proclamazione;
   lettera c) – compensi di qualsiasi natura connessi alla carica e i rimborsi delle spese per missioni.
Dovranno essere richiesti agli amministratori e, da questi, consegnati agli uffici, i documenti e le dichiarazioni della:
   lettera b) – curriculum;
   lettera d) – dati relativi all’assunzione di altre cariche e i relativi compensi;
   lettera e) – altri eventuali incarichi a carico della finanza pubblica;
   lettera f) – dichiarazione dei redditi e situazione patrimoniale propria e dei famigliari qualora vi consentano. Oppure dichiarazione, dell’amministratore circa il mancato consenso del proprio coniuge e famigliari (figli; fratelli; genitori; nonni; nipoti, intesi come figli dei figli; eccetera).
I dati dovranno essere richiesti ai singoli amministratori, dopo l’insediamento degli organi, con nota a cura del Responsabile della Trasparenza che, di norma, nei comuni è il segretario comunale. Per i componenti della giunta, occorrerà attendere i decreti di nomina degli assessori da parte del sindaco.
Per la tempistica di pubblicazione, il comma 2, del citato art. 14, prevede che i documenti vengano pubblicati nel sito web, entro tre mesi dalla elezione o dalla nomina e per i tre anni successivi dalla cessazione del mandato, fatte salve le informazioni concernenti la situazione patrimoniale e, ove consentita, la dichiarazione del coniuge non separato e dei parenti entro il secondo grado, che vengono pubblicate, solamente, fino alla cessazione del mandato.
A seguito dell’elezioni, quindi, l’ente –e per la durata di tre anni– dovrà organizzare due link. Uno con i dati dell’amministrazione scaduta e uno con le informazioni sull’amministrazione in carica, ricordandosi di eliminare il link dell’amministrazione cessata, trascorso il mese di maggio 2022.
Tutti i dati, come previsto nell’Allegato “1” della delibera ANAC n. 1310 del 28/12/2016, dovranno essere pubblicati, nel sito internet dell’ente nella sezione: Amministrazione trasparente > Organizzazione > Titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione e di governo.
bene rammentare, infine, che ai sensi dell’articolo 47, comma 1, del d.lgs. 33/2013, l’ANAC può irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria da 1.000 euro, a carico del responsabile della mancata comunicazione dei dati, a seguito della mancata o incompleta comunicazione delle informazioni e dei dati di cui all’art. 14, concernenti:
   a) la situazione patrimoniale complessiva del titolare dell’incarico al momento dell’assunzione in carica;
   b) la titolarità di imprese, le partecipazioni azionarie proprie, del coniuge e dei parenti entro il secondo grado;
   c) tutti i compensi cui da diritto l’assunzione della carica.
Il relativo provvedimento sanzionatorio dell’Autorità Anticorruzione dovrà essere pubblicato sul sito internet dell’amministrazione (28.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Rimborso permessi amministratori locali dipendenti di s.p.a. a totale partecipazione pubblica.
Ai sensi dell’art. 80 del TUEL, gli oneri relativi ai permessi retribuiti degli amministratori locali per l’espletamento delle loro funzioni pubbliche sono a carico dell’ente presso cui dette funzioni vengono svolte ove si tratti di lavoratori dipendenti da privati o da enti pubblici economici.
Per quanto concerne la natura delle società a totale partecipazione pubblica, il Consiglio di Stato, sez. I, ha da ultimo chiarito, con il parere 16.11.2011, n. 706, che ai fini dell’applicazione dell’art. 80 del TUEL sono considerate “privati” -e quindi hanno diritto al rimborso da parte del Comune dei predetti oneri- tutte le società pubbliche, ad esclusione di quelle inserite nel conto economico consolidato individuate dall’ISTAT, ai sensi dell’art. 1, commi 2 e 3, D.Lgs. n. 196/2009, e di quelle che hanno per legge personalità giuridica di diritto pubblico.

Il Comune chiede un parere in ordine alla possibilità di rimborsare gli oneri relativi ai permessi retribuiti fruiti da amministratori che sono dipendenti di azienda partecipata dell’Ente, ai sensi dell’art. 80 del TUEL. Il Comune precisa che l’azienda in questione è una SPA partecipata al 100% da soci pubblici.
L’art. 80 del TUEL stabilisce che le assenze dal servizio degli amministratori locali per partecipare alle riunioni degli organi politici di cui fanno parte, nonché quelle relative agli altri permessi previsti dalla legge per l’espletamento del mandato, sono retribuite dal datore di lavoro. La norma precisa altresì che, qualora detti amministratori siano lavoratori dipendenti di privati o di enti pubblici economici, gli oneri per i permessi retribuiti sono a carico dell'ente presso il quale gli stessi lavoratori esercitano le funzioni pubbliche di cui all'articolo 79
[1].
Stante la formulazione testuale della norma, il rimborso degli oneri relativi ai permessi di cui si tratta da parte del Comune è correlato alla natura privata (o di ente pubblico economico) del datore di lavoro degli amministratore locali
[2].
Con riferimento ad amministratori dipendenti di s.p.a. a capitale interamente pubblico –nella specie, Poste Italiane S.p.a. e Ferrovie dello Stato S.p.a.– una prima posizione del Ministero è stata quella di escludere il rimborso dei permessi retribuiti a dette società da parte dell’ente locale, argomentando dalla natura pubblica di dette società affermata dal Consiglio di Stato
[3].
Peraltro, il Ministero ha successivamente ritenuto di richiedere un parere al Consiglio di Stato sulla natura pubblica o privata delle s.p.a. a capitale interamente pubblico, ai fini dell’applicazione dell’art. 80 del TUEL.
Ebbene, il Consiglio di Stato, nell’auspicare un intervento chiarificatore del legislatore sull’effettiva natura delle s.p.a. pubbliche, che prescinda dal contesto e dall’applicazione di norme di settore, ha fornito un parere in relazione alle specifiche esigenze applicative della menzionata disposizione del D.Lgs. n. 267/2000.
In particolare, posto che l’art. 80 del TUEL fa riferimento soprattutto al rapporto di dipendenza dei lavoratori, il Consiglio di Stato ha preso in considerazione le normative di carattere generale che lo connotano, in relazione alla natura giuridica del datore di lavoro: in particolare, il D.Lgs. n. 165/2001, recante “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”, all’art. 1, comma 2, prevede analiticamente cosa si debba intendere per amministrazioni pubbliche, escludendo gli enti pubblici economici (e a fortiori le società per azioni a capitale pubblico). Inoltre, la L. n. 196/2009 (legge di contabilità e finanza pubblica), altra normativa di carattere generale, all’art. 1, commi 2 e 3, considera, ai fini della legge medesima, per amministrazioni pubbliche i soggetti espressamente indicati dall’ISTAT con specifico provvedimento da pubblicarsi nella G.U. entro il 30 settembre di ogni anno.
Alla luce di tali riferimenti normativi, il Consiglio di Stato ha affermato che sono da ritenersi amministrazioni pubbliche: a) tutte quelle elencate dall’art. 1, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001; b) gli enti e gli altri soggetti inseriti nel conto economico consolidato individuati, ai sensi dell’art. 1, commi 2 e 3, D.Lgs. n. 196/2009, dall’ISTAT
[4]; c) quelle società alle quali la legge attribuisce espressamente “personalità giuridica di diritto pubblico”.
Conseguentemente –conclude il Consiglio di Stato– sono considerate “privati”, ai sensi dell’art. 80, secondo periodo, D.Lgs. n. 267/2000, e quindi non sono a loro carico gli oneri per i permessi retribuiti dei propri dipendenti correlati all’esercizio delle funzioni pubbliche, tutte le società pubbliche, ad esclusione di quelle inserite nel conto economico consolidato individuate dall’ISTAT in applicazione della normativa di cui al D.Lgs. n. 196/2009 richiamata, e di quelle che hanno per legge “personalità giuridica di diritto pubblico”.
Il Consiglio di Stato precisa come tale conclusione sia a favore di una soluzione di certezza giuridica che regga su dati normativi testuali e prescinda da interpretazioni legate all’accertamento della natura delle singole situazioni
[5].
Alla luce di quanto esposto, si ritiene che l’Ente possa far riferimento, per la soluzione del caso che lo riguarda, ai criteri elaborati dal Consiglio di Stato per l’individuazione della natura (privata o pubblica), ai fini dell’applicazione dell’art. 80 del TUEL, della s.p.a. interamente pubblica datore di lavoro dei dipendenti amministratori,.
Un tanto anche avuto riguardo alla nota del Ministero dell’Interno n. 47 del 13.01.2012, con cui il Ministero trasmette ai Prefetti della Repubblica il parere del Consiglio di Stato n. 706/2011, con preghiera di darne la più ampia divulgazione presso le amministrazioni locali
[6].
---------------
[1] In tal caso, l'ente, su richiesta documentata del datore di lavoro, è tenuto a rimborsare quanto dallo stesso corrisposto, per retribuzioni ed assicurazioni, per le ore o giornate di effettiva assenza del lavoratore. Il rimborso viene effettuato dall'ente entro trenta giorni dalla richiesta.
[2] La ratio della norma è infatti quella di salvaguardare l’esercizio delle funzioni pubbliche svolte da lavoratori dipendenti prevedendo il ristoro dei conseguenti oneri nei confronti dei soggetti datori di lavoro privati (o aventi natura di ente pubblico economico), ristoro escluso nei confronti dei soggetti datori di lavoro pubblici.
[3] Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli affari interni e territoriali, parere del 10.06.2010, ove il Ministero argomenta dalle considerazioni del Consiglio di Stato sez. VI, 02.03.2001, n. 1206 secondo cui Poste Italiane S.p.a. ha natura pubblica, sulla base del fatto che la stessa sia ancora interamente posseduta dallo Stato, che continui ad agire per il conseguimento di finalità pubblicistiche e che lo Stato, nella sua veste di azionista di maggioranza o totalitario, non possa che indirizzare le attività societarie a fini di interesse pubblico generale.
Allo stesso modo, la giurisprudenza amministrativa aveva affermato la natura pubblicistica di Ferrovie dello Stato S.p.a., nonostante la veste formalmente privatistica (Consiglio di Stato sez. VI, 16.12.1998, n. 1683; TAR Roma, sez. III, 06.08.2002, n. 7010, richiamati dal Ministero citato).
Per l’orientamento più recente, nel senso della natura privata di dette società, ai fini dell’applicazione dell’art. 80 del TUEL, si veda sub nota 4.
[4] In proposito, il Consiglio di Stato osserva che l’elenco di cui al comunicato 24.07.2010 e a quello 30.09.2011 non comprende Ferrovie dello Stato S.p.a., Trenitalia S.p.a. e Poste Italiane S.p.a.
Lo stesso vale, da ultimo, per l’elenco di cui al comunicato dell’ISTAT pubblicato nella G.U. del 28.09.2018, n.d.r.
[5] Nel senso della rimborsabilità dei permessi a datori di lavoro aventi veste di s.p.a. a totale partecipazione pubblica, v. anche Corte dei conti Lombardia 26.09.2017, n. 256, con specifico riferimento ad un assessore dipendente di una s.p.a. a totale capitale pubblico che opera in affidamento diretto in house per la gestione del servizio idrico integrato.
La Corte dei conti Lombardia argomenta dal dato della qualificazione formale, ossia la costituzione in forma societaria con connessa distinzione soggettiva tra società e soci così come la separazione dei rispettivi patrimoni (che esclude che la provenienza pubblica delle risorse impiegate nel capitale sociale determini automaticamente l’acquisizione della natura pubblicistica delle disponibilità finanziarie della società). Conforme anche Corte dei conti Veneto 28.05.2014, n. 346, sulla rimborsabilità dei permessi a dipendente di s.p.a. a totale capitale pubblico, di cui il comune presso cui il lavoratore esercita le funzioni pubbliche detiene alcune quote.
In senso parzialmente difforme sotto quest’ultimo profilo: Corte dei conti Campania 18.09.2014, n 198 e Corte dei conti Lazio 09.09.2013, n. 182, che sostengono l’inclusione delle s.p.a. a totale partecipazione pubblica tra i soggetti aventi diritto al rimborso degli oneri per permessi retribuiti accordati a propri dipendenti per lo svolgimento di funzioni pubbliche presso enti locali diversi da quelli che ne detengono il capitale sociale”.
[6] Per completezza espositiva, si segnala la pronuncia del Tribunale ordinario di Roma, sez. II, n. 16106 del 19.07.2014, che ha ritenuto di escludere la rimborsabilità dei permessi ad una s.p.a. a capitale interamente pubblico, ritenendo che la stessa, pur avendo natura giuridica formale privata potesse essere parificata ai soggetti pubblici di cui all’art. 80 del TUEL, avuto riguardo alla funzione pubblica svolta di gestione tributaria.
Il Tribunale di Roma –a fronte della posizione del Consiglio di Stato, che, per individuare i soggetti aventi natura giuridica formale privata da parificarsi ai soggetti pubblici di cui all’art. 80 del TUEL, ha optato per una soluzione di certezza giuridica “che regga su dati normativi testuali e prescinda da interpretazioni legate all’accertamento della natura delle singole situazioni”– ha comunque ritenuto potersi verificare in via interpretativa se la s.p.a. a totale capitale pubblico di cui si trattava potesse essere parificata ai soggetti pubblici di cui all’art. 80 del TUEL.
Ed un tanto il Tribunale ha reputato possibile, sulla base dello statuto della società in questione, da cui emergeva che la stessa svolgeva esclusivamente attività istituzionali proprie dell’ente proprietario (unico socio), non compatibili con l’esercizio di attività di impresa in regime di concorrenza
(27.05.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum, modifiche doc. La materia è demandata al regolamento. Non spetta allo statuto disciplinare il funzionamento dei consigli.
Può il presidente del consiglio rigettare una proposta di modifica allo statuto proposta da un consigliere comunale?
Un consigliere ha rappresentato di aver ricevuto una nota con la quale il presidente del consiglio comunale comunicava di non poter recepire validamente la proposta di modifica dello statuto in materia di quorum strutturale per le sedute di seconda convocazione perché in contrasto con il dispositivo recato dall'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000.
Il citato art. 38, comma 2, come noto, ha demandato alla fonte regolamentare, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, il funzionamento dei consigli e, in particolare, la determinazione del numero legale per la validità delle sedute, con il limite che detto numero non può, in ogni caso, essere inferiore al «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tal fine il sindaco».
Ai sensi dell'art. 8, comma 1, del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale è previsto che l'iniziativa per le deliberazioni consiliari si esercita mediante la formulazione di un testo di deliberazione e che la relativa iniziativa spetta alla giunta e a ciascun consigliere comunale. Il comma 2 del medesimo articolo prevede che il presidente, sulla scorta dei pareri delle competenti strutture comunali, può dichiarare inammissibili quelle proposte e quegli emendamenti privi della copertura o i cui testi contrastino con norme di legge, dello statuto o dei regolamenti comunali. Ai sensi del successivo comma 3, si individua il consiglio di presidenza, composto dal presidente e dai vicepresidenti, quale organo di reclamo per testi dichiarati inammissibili al dibattito consiliare.
Atteso il delineato contesto normativo, la nota del presidente del consiglio comunale avrebbe dovuto menzionare il contenuto dei pareri previsti dall'art. 8, comma 2, del regolamento sul consiglio comunale anche al fine di fornire elementi utili a rimodulare correttamente la proposta di modifica del quorum strutturale di seconda convocazione. In tal modo si sarebbe consentito il pieno svolgimento dello ius ad ufficium del consigliere con specifico riferimento all'esercizio del diritto di iniziativa deliberativa.
Nel merito, poiché ai sensi dell'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, la materia concernente il quorum strutturale è demandata non allo statuto, ma al regolamento del consiglio, la proposta di modifica avrebbe dovuto riferirsi a tale fonte normativa
(articolo ItaliaOggi del 24.05.2019).

APPALTII controlli semplificati nel nuovo Decreto cd “blocca Cantieri.
Domanda
La disciplina semplificata sui controlli prevista dal decreto c.d. “Sblocca Cantieri” per le procedure effettuate sui mercati elettronici è applicabile a tutte le piattaforme?
Risposta
I nuovi commi 6-bis e 6-ter del d.lgs. 50/2016 cambiano la disciplina dei controlli sui requisiti di carattere generale ex art. 80 del codice nei mercati elettronici. In particolare il comma 6-bis recita “Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica sarà effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza ai mercati elettronici”, mentre il comma 6-ter “Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali”.
Con questa nuova formulazione il legislatore ha inteso realizzare un’effettiva semplificazione nelle procedure di affidamento tramite i mercati elettronici, ponendo infatti in capo al gestore della piattaforma il compito di effettuare a campione i controlli sugli operatori economici (ai fini dell’ammissione e della permanenza al mercato elettronico), circa il possesso dei requisiti generali ex art. 80 del codice, lasciando alla Stazione Appaltante l’onere di effettuare le verifiche sull’aggiudicatario dei requisiti economico-finanziari o tecnico-professionali eventualmente richiesti.
Nel caso di utilizzo del MePa, quale sistema che consente di gestire affidamenti diretti e procedure negoziate ex artt. 36 e 63 del codice, basato su bandi di abilitazione, rispetto ai quali i soggetti interessati richiedono di essere qualificati, previa dichiarazione circa il possesso degli specifici requisiti richiesti, la novella legislativa è sicuramente applicabile, realizzandosi dunque quella semplificazione in termini di economicità stessa del procedimento, tanto richiesta dagli operatori di settore, e senza il limite dei 40.000 euro come in precedenza previsto.
Per quanto riguarda le altre piattaforme telematiche, il funzionario deve verificare se lo strumento elettronico presenta una struttura analoga a quella del MePa, ovvero basata sulla prequalificazione degli operatori. Nel caso ad esempio della piattaforma Sintel, sistema che consente di gestire anche procedure ordinarie, al momento, per la registrazione e la qualificazione per i diversi acquirenti pubblici, non è obbligatorio per gli operatori economici presentare alcuna dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti.
In questi casi, pertanto, dove le procedure telematiche non presentano un bando di abilitazione o albo fornitori vero e proprio, o nel caso di procedure aperte, diventa difficile poter sostenere che l’art. 36, comma 6-bis sia applicabile, rimanendo in capo alla Stazione Appaltante l’onere di verificare anche il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del codice (22.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGOLa formazione obbligatoria in materia di anticorruzione, trasparenza, privacy e codici di comportamento.
Domanda
La formazione in materia di anticorruzione, trasparenza e privacy è obbligatoria in ogni anno? È possibile prevederla ad anni alterni?
Risposta
Gli obblighi di formazione in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza, sono previsti da specifiche disposizioni, contenute nell’articolo 1, della legge 06.11.2012, n. 190 (cd Legge Severino). In particolare, meritano l’attenzione degli operatori:
   • il comma 5, lettera b);
   • il comma 8;
   • il comma 10, lettera c);
   • il comma 11.
In materia di attività formative è necessario, inoltre, tenere a mente anche il contenuto dell’articolo 15, comma 5, del decreto Presidente della Repubblica 16.04.2013, n. 62
[1], che testualmente recita:
5. Al personale delle pubbliche amministrazioni sono rivolte attività formative in materia di trasparenza e integrità, che consentano ai dipendenti di conseguire una piena conoscenza dei contenuti del codice di comportamento, nonché un aggiornamento annuale e sistematico sulle misure e sulle disposizioni applicabili in tali ambiti.
Sull’argomento è intervenuta in più occasioni anche l’ANAC
[2], ribadendo che la formazione riveste un ruolo strategico nella prevenzione della corruzione e deve essere rivolta al personale dipendente, prevedendo due livelli differenziati:
   a) livello generale, rivolto a tutti i dipendenti: riguardante l’aggiornamento delle competenze e le tematiche dell’etica e della legalità;
   b) livello specifico, rivolto al responsabile della prevenzione, ai referenti, ai componenti degli organismi di controllo, ai dirigenti e funzionari addetti alle aree di rischio. In questo caso la formazione dovrà riguardare le politiche, i programmi e i vari strumenti utilizzati per la prevenzione e tematiche settoriali, in relazione al ruolo svolto da ciascun soggetto dell’amministrazione.
Ogni ente, nell’apposito capitolo dedicato alla formazione del Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (PTPCT), dovrà quantificare le ore/giornate annue dedicate allo svolgimento dell’attività formativa, definendo anche le categorie di lavoratori a cui la stessa viene indirizzata.
Per quanto riguarda il Livello Generale, è possibile valutare l’opzione di erogare la formazione anche con cadenza biennale, a tutto il personale, mentre la formazione di Livello Specifico è necessario che venga prevista per ogni anno, nei confronti di tutte le figure che intervengono nell’attuazione delle misure previste in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza.
Le modalità su come si sia svolta l’attività formativa nell’ente, risultano oggetto di una specifica sezione della Relazione che deve essere compilata e pubblicata nel sito web, da parte del Responsabile prevenzione corruzione e trasparenza (RPCT).
Se si affronta la questione della trasparenza e degli obblighi di pubblicità, occorre, necessariamente, ragionare anche di tutela dei dati personali. In particolare ciò è necessario dopo la piena attuazione del Regolamento (UE) n. 2016/679, che è decorsa dal 25.05.2018.
Così come previsto dall’articolo 32, paragrafo 4, del medesimo Regolamento, occorre prevedere un obbligo di formazione per tutte le figure (dipendenti e collaboratori) presenti nell’organizzazione degli enti.
Sono direttamente interessati alla formazione:
   1. i Responsabili del trattamento;
   2. i Sub-responsabili del trattamento;
   3. gli incaricati del trattamento;
   4. il Responsabile Protezione Dati.
Una efficace attività formativa in materia di privacy costituisce un tassello rilevante del sistema di gestione della tutela dei dati personali, in grado di dare concretezza al principio di accontuability, inteso come capacità di dimostrare di aver adottato misure di sicurezza idonee ed efficaci.
Le Pubbliche amministrazioni, pertanto, dovranno organizzarsi per:
   • pianificare un percorso di formazione per tutte le figure coinvolte, inserendolo nel Piano Formativo annuale, tenendo conto della struttura dell’ente, i profili organizzativi, le finalità di ciascun corso, la possibilità di associare, con altri enti, l’attività formativa;
   • prevedere idonee risorse in sede di approvazione del bilancio;
   • prevedere prove finali di verifica del percorso formativo e sessioni di aggiornamento sulla base delle modifiche normative, organizzative e tecniche che interverranno;
   • stabilire aree di priorità nell’attività formativa partendo –ad esempio– dal Responsabile Protezione dei Dati (RPD) e dai suoi collaboratori; dalle figure apicali presenti nell’ente; i neo assunti; gli amministratori di sistema e tutto il personale autorizzato al trattamento.
Negli enti locali, la formazione in materia di privacy deve essere integrata con la digitalizzazione dei processi, con la riforma del Codice di Amministrazione digitale, con i codici di comportamento degli enti e con le ultime recenti novità normative in materia di trasparenza, prevenzione della corruzione, Foia e whistleblowing.
La formazione non deve essere considerata un mero adempimento burocratico, ma un’opportunità per:
   • rendere consapevoli gli operatori dei rischi connessi al trattamento dei dati, delle misure di sicurezza;
   • migliorare i processi organizzativi e i servizi erogati;
   • evitare danni reputazionali;
   • ridurre i rischi di sanzioni amministrative e rendere più competitiva l’organizzazione.
Riassumendo:
   a) la formazione in materia di prevenzione della corruzione, trasparenza e privacy è obbligatoria per ogni anno e le eventuali relative spese stanno fuori da tutti i tetti per la formazione;
   b) le ore/giornate annue vanno indicate nel PTPCT;
   c) è possibile valutare (indicandolo nel Piano) di somministrare la formazione di Livello generale ad anni alterni.
Da ultimo si sottolinea che anche l’Aggiornamento al PNA del 2018
[3], ribadisce che "sarebbe necessario garantire una maggiore formazione, a tutti i livelli, in materia di prevenzione della corruzione e della trasparenza”.
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[1] Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’articolo 54 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165.
[2] Delibera n. 72/2013; Determinazione n. 12 del 28/10/2015, paragrafo 5.
[3] Delibera ANAC n. 1074 del 21.11.2018
(21.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: Assunzione spese registrazione atto costitutivo e statuto associativo.
Di norma l’onere derivante dalle spese di registrazione di scritture private, quali sono l’atto costitutivo e lo statuto di un’associazione, ricade su tutti i contraenti.
La circostanza che il Comune –il quale ha partecipato, unitamente ad altri soci fondatori, alla costituzione di un’associazione culturale non riconosciuta e senza fini di lucro– abbia stabilito di assumere integralmente le spese predette sembra configurare, nella sostanza, la concessione di un vantaggio economico, la cui disciplina generale si rinviene nell’art. 12 della L. 241/1990.

Il Comune, che ha formalmente aderito, in qualità di socio fondatore
[1], alla costituzione di un’associazione culturale non riconosciuta e senza fini di lucro, chiede un parere in merito alla possibilità dell’assunzione integrale, a carico dell’Ente, delle spese di registrazione degli atti fondativi dell’associazione (peraltro prevista dall’art. 8 della bozza di atto costitutivo dell’associazione, approvata, unitamente alla bozza di statuto, con deliberazione della Giunta comunale [2]), senza successiva rivalsa sulle risorse proprie della stessa.
Occorre, anzitutto, ricordare che l’attività consultiva cui è preposto questo Ufficio è volta a fornire un supporto all’Ente locale richiedente per le determinazioni che lo stesso è tenuto ad assumere nell’ambito della propria discrezionalità, che deve essere esercitata entro i limiti di legge, nonché alla luce delle proprie previsioni regolamentari in materia.
Ciò posto, auspicando di poter coadiuvare il Comune nella risoluzione della problematica rappresentata, questo Ufficio, sentito il Servizio finanza locale, delinea di seguito il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.
Premesso che, di norma, l’onere derivante dalle spese di registrazione di scritture private (quali sono gli atti di cui si discute) ricade su tutti i contraenti, la circostanza che il Comune abbia stabilito di assumerle integralmente sembra configurare, nella sostanza, la concessione di un vantaggio economico, la cui disciplina generale si rinviene nell’art. 12 della legge 07.08.1990, n. 241.
Tale norma dispone che «La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi.» (comma 1), prescrivendo poi che «L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1.» (comma 2).
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa rileva che:
   - la norma riveste carattere di principio generale dell’ordinamento giuridico ed in particolare della materia che governa tutti i contributi pubblici, la cui attribuzione deve essere almeno regolata da norme programmatorie che definiscano un livello minimo delle attività da finanziare
[3];
   - ai fini dell’adozione di provvedimenti volti a concedere sovvenzioni, contributi, sussidi, ecc., le pubbliche amministrazioni si devono attenere ai criteri e alle modalità stabiliti con proprio regolamento, poiché sia la predeterminazione di detti criteri, sia la dimostrazione del loro rispetto in sede di concessione dei benefici mirano ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa
[4] e si atteggiano a principio generale, in forza del quale l’attività di erogazione della pubblica amministrazione deve in ogni caso rispondere a elementi oggettivi [5];
   - la predeterminazione dei criteri concernenti la destinazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici, oltre a costituire corollario del principio generale di trasparenza, rappresenta la declinazione in via amministrativa delle finalità (politico-sociali o politico-economiche) che l’intervento pubblico intende perseguire
[6].
Va, al contempo, evidenziato che una Sezione regionale della Corte dei conti, con orientamento costante, afferma che in base alle norme e ai princìpi della contabilità pubblica non è rinvenibile alcuna disposizione che precluda all’ente locale di effettuare attribuzioni patrimoniali a terzi, ove queste siano necessarie per conseguire i propri fini istituzionali.
Se, infatti, l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, il finanziamento, anche se apparentemente a fondo perso, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo
[7].
Ad ogni modo, la stessa Sezione della Corte dei conti precisa che «gli enti locali possono deliberare contributi a favore di soggetti terzi in relazione alle iniziative ritenute utili per la comunità amministrata nel rispetto, in concreto, dei principi che regolano il legittimo e corretto svolgimento delle proprie potestà discrezionali, determinati proprio dall’articolo 12 della legge 07.08.1990, n. 241»
[8].
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[1] Al medesimo titolo sono intervenute ulteriori dieci parti, delle quali alcune a titolo personale ed altre in rappresentanza di associazioni locali già costituite.
[2] Con la medesima deliberazione il Sindaco ha ricevuto mandato per la sottoscrizione dei detti atti fondativi ed è stato autorizzato ad apportarvi le modifiche non sostanziali che si fossero rese eventualmente necessarie.
[3] Consiglio di Stato – Sez. V, sentenze 17.03.2015, n. 1373 e 23.03.2015, n. 1552.
[4] La finalità viene perseguita anche dall’art. 26 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 e dall’art. 1, commi 125-129, della legge 04.08.2017, n. 124, come sostituiti dall’art. 35, comma 1, del decreto-legge 30.04.2019, n. 34.
[5] TAR Puglia–Lecce, Sez. II, sentenza 25.10.2011, n. 1842.
[6] TAR Lombardia–Milano, Sez. III, sentenza 05.05.2014, n. 1142.
[7] Sez. reg. contr. Lombardia, pareri n. 9/2006, n. 10/2006, n. 18/2006, n. 26/2007, n. 35/2007, n. 59/2007, n. 39/2008, n. 75/2008, n. 1138/2009, n. 1/2010, n. 981/2010, n. 530/2011, n. 262/2012, n. 218/2014, n. 248/2014, n. 262/2014, n. 79/2015, n. 121/2015 e n. 362/2017.
[8] Sez. reg. contr. Lombardia, parere n. 146/2019
(20.05.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

ENTI LOCALITardiva approvazione rendiconto.
Domanda
Sono assessore al bilancio di un comune di 3600 abitanti. Per una serie di ragioni riconducibili al turn over del personale del settore finanziario il mio ente deve ancora approvare il Rendiconto del 2018.
Essendo decorso il termine del 30 aprile, quali conseguenze ed effetti può avere tale ritardo? E’ prevista qualche sanzione specifica?
Risposta
Come ricordato dal lettore nel suo quesito, il termine per l’approvazione del rendiconto di esercizio è fissato dall’art. 227 del TUEL al 30 aprile dell’anno successivo a quello di riferimento. Il comma 2-bis di detto articolo, introdotto dal d.l. 174 del 2012 ha esteso l’applicazione del regime sanzionatorio, già previsto per la mancata approvazione del bilancio di previsione entro la scadenza di legge, al mancato rispetto del suddetto termine. La sanzione è contenuta all’art. 141, che si occupa delle ipotesi di scioglimento e di sospensione dei consigli comunali e provinciali.
Il comma 2 dell’articolo prevede testualmente che: “(…) trascorso il termine entro il quale il bilancio deve essere approvato senza che sia stato predisposto dalla giunta il relativo schema, l’organo regionale di controllo nomina un commissario affinché lo predisponga d’ufficio per sottoporlo al consiglio. In tal caso, e comunque quando il consiglio non abbia approvato nei termini di legge lo schema di bilancio predisposto dalla giunta, l’organo regionale di controllo assegna al consiglio, con lettera notificata ai singoli consiglieri, un termine non superiore a venti giorni per la sua approvazione, decorso il quale si sostituisce, mediante apposito commissario, all’amministrazione inadempiente. Del provvedimento sostitutivo è data comunicazione al prefetto che inizia la procedura per lo scioglimento del consiglio”.
La sanzione è pertanto assai grave; tuttavia lo scioglimento del consiglio non è certo automatico. Esso è l’ultimo atto di una procedura piuttosto lunga e articolata che richiede che si verifichino due condizioni: il decorso del termine del 30 aprile e la mancata approvazione dello schema di bilancio (in tale caso di rendiconto) da parte della Giunta comunale. Che cosa si deve intendere per schema di rendiconto? Per il bilancio di previsione non vi sono dubbi: a chiarirlo è l’art. 174 del TUEL che stabilisce che la competenza alla sua predisposizione (e approvazione) è dell’organo esecutivo. Ma per il rendiconto? L’art. 227 non dice nulla in merito. Si può fare allora riferimento alla relazione sulla gestione di cui all’art. 231 che, a norma dell’art. 151, comma 6 del TUEL compete all’organo esecutivo.
È pertanto da verificare innanzitutto se tale relazione sia stata approvata o meno dalla giunta con proprio atto deliberativo. I venti giorni assegnati dalla Prefettura quale ulteriore termine per approvare il rendiconto decorrono dalla data di notifica ai singoli consiglieri. Questa dipende dai tempi della Prefettura e segue, di norma, la richiesta a tutti gli enti ricadenti nel territorio di propria competenza, da parte di quest’ultima, dell’avvenuta (o meno) approvazione del rendiconto. Solo dopo aver avuto riscontro a tale richiesta ordinaria la Prefettura ha piena contezza degli enti inadempienti e potrà avviare la procedura sopra illustrata.
Ulteriore sanzione è prevista dall’art. 243, comma 6, lett. b), del TUEL: la mancata approvazione del rendiconto entro i termini di legge determina per gli enti inadempienti la condizione di enti strutturalmente deficitari. Come tali essi sono assoggettati ai controlli centrali in materia di copertura del costo di alcuni servizi. Detta condizione cessa con la sopravvenuta approvazione del rendiconto, sebbene tardiva.
Infine si segnala che sul tema si è pronunciata di recente anche la Corte dei conti. In particolare lo hanno fatto la Sezione Lombardia con deliberazioni n. 10/2018/PRSE e n. 32/2019/PRSE, la Sezione Molise con propria deliberazione n. 67 del 19/04/2019 e la Sezione Sicilia con propria deliberazione n. 86 del 19/04/2019.
Rinviando ad una loro lettura e disamina, si evidenzia qui come, in particolare la sezione lombarda, abbia rimarcato l’importanza di rispettare il termine del 30 aprile in quanto il rendiconto “(…) costituisce un imprescindibile riferimento per gli eventuali interventi sulla gestione in corso d’esercizio e per la successiva programmazione finanziaria” (20.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Diritto di accesso di un consigliere al sistema informatico comunale.
L’accesso diretto tramite utilizzo di apposita password al protocollo informatico dell’Ente è uno strumento consentito ai consiglieri comunali, finalizzato a favorire la tempestiva acquisizione delle informazioni richieste senza aggravare l’ordinaria attività amministrativa.
Peraltro, la determinazione delle modalità organizzative attraverso le quali viene garantito l’accesso ai consiglieri comunali rientra tra le prerogative di esclusiva competenza dell’Amministrazione.

Il Comune chiede un parere in materia di diritto di accesso spettante ai consiglieri comunali. Più in particolare, premesso che un amministratore locale ha richiesto all’Ente l’accesso, tramite apposita password, al sistema informatico comunale “al fine di acquisire tempestivamente le informazioni necessarie all’espletamento del proprio mandato elettivo”, chiede se la consultazione del protocollo generale comunale debba limitarsi ad una presa visione generale dello stesso eventualmente seguita da una richiesta specifica e mirata di determinati atti/documenti o se tale consultazione già, ab origine, possa comprendere la presa visione di tutti gli atti e documenti allegati, ancorché relativi ad attività endoprocedimentali.
Il diritto di accesso dei consiglieri comunali è disciplinato all’articolo 43 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, il quale, al comma 2, riconosce a questi il diritto di ottenere dagli uffici comunali, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del loro mandato.
Si osserva, in via generale, che la giurisprudenza ha costantemente sottolineato che le informazioni acquisibili devono considerare l’esercizio, in tutte le sue potenziali esplicazioni, del munus di cui ciascun consigliere comunale è individualmente investito, in quanto membro del consiglio. Ne deriva che tale munus comprende la possibilità per ogni consigliere di compiere, attraverso la visione dei provvedimenti adottati e l’acquisizione di informazioni, una compiuta valutazione della correttezza e dell’efficacia dell’operato dell’amministrazione comunale, utile non solo per poter esprimere un voto maggiormente consapevole sugli affari di competenza del consiglio, ma anche per promuovere, nell’ambito del consiglio stesso, le varie iniziative consentite dall’ordinamento ai membri di quel collegio
[1].
Il generale diritto di accesso del consigliere comunale è quindi esercitato riguardo ai dati utili per l’esercizio del mandato e fornisce una veste particolarmente qualificata all’interesse all’accesso del titolare di tale funzione pubblica, legittimandolo all’esame e all’estrazione di copia dei documenti che contengono le predette notizie e informazioni
[2].
Sul consigliere comunale non può gravare alcun onere di motivare le proprie richieste di informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiedere le specifiche ragioni sottese all’istanza di accesso, né a compiere alcuna valutazione circa l’effettiva utilità della documentazione richiesta ai fini dell’esercizio del mandato. A tale riguardo il Ministero dell’Interno ha evidenziato che “diversamente opinando, la P.A. assumerebbe il ruolo di arbitro delle forme di esercizio delle potestà pubblicistiche dell’organo deputato all’individuazione ed al perseguimento dei fini collettivi. Conseguentemente, gli uffici comunali non hanno il potere di sindacare il nesso intercorrente tra l’oggetto delle richieste di informazioni avanzate da un Consigliere comunale e le modalità di esercizio del munus da questi espletato
[3].
Il diritto di accesso spettante agli amministratori locali, pur essendo più ampio di quello riconosciuto alla generalità dei cittadini ai sensi del Capo V della legge 07.08.1990, n. 241, incontra il divieto di usare i documenti per fini privati o comunque diversi da quelli istituzionali, in quanto i dati acquisiti in virtù della carica ricoperta devono essere utilizzati esclusivamente per le finalità collegate all’esercizio del mandato (presentazione di mozioni, interpellanze, espletamento di attività di controllo politico-amministrativo ecc.). Il diritto di accesso, inoltre, non deve essere emulativo, in quanto riferito ad atti palesemente inutili ai fini dell’espletamento del mandato.
[4]
Ancora è stato affermato che le richieste di accesso devono essere esercitate con modalità e forme tali da evitare intralci all’ordinario svolgimento dell’attività degli Uffici. Su questa linea la giurisprudenza ha specificato che: “Il consigliere comunale non può abusare del diritto all’informazione riconosciutogli dall’ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro gli immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa dell’ente civico
[5].
Con riferimento specifico alla richiesta di accesso al protocollo generale dell’Ente si è espresso il TAR Sardegna
[6] affermando che “deve essere accolta la richiesta dei consiglieri comunali di prendere visione del protocollo generale […] senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i Consiglieri comunali sono comunque tenuti al segreto, ai sensi dell’art. 43, comma 2, del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267”.
Anche il Ministero dell’Interno, nell’affrontare questioni analoghe a quella in esame, si è, anche di recente, espresso in termini favorevoli all’accesso rilevando, in particolare, che: “Anche la giurisprudenza ha affermato il diritto del consigliere alla visione del protocollo generale, senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i consiglieri comunali sono tenuti al segreto – ai sensi del citato articolo 43 del decreto legislativo n. 267/2000
[7].
Con specifico riferimento al protocollo informatico comunale la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi nel parere del 22.02.2011 ha rilevato che “ai sensi della vigente normativa […] ogni comune deve provvedere a realizzare il protocollo informatico, al quale possono poi liberamente accedere i consiglieri comunali, i quali pertanto –tramite tale protocollo– possono prendere visione di tutte le determinazioni e le delibere adottate dall’ente; ciò in ottemperanza al principio generale di economicità dell’azione amministrativa, che riduce allo stretto necessario la redazione in forma cartacea dei documenti amministrativi
[8].
Le conclusioni di cui sopra sono state fatte proprie anche dal Ministero dell’interno
[9] il quale, investito della questione del diritto di accesso al sistema informativo comunale da parte dei consiglieri ha richiamato le determinazioni della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi tra cui quella secondo cui “l’accesso diretto tramite utilizzo di apposita password al sistema informatico dell’Ente, ove operante, è uno strumento di accesso certamente consentito al consigliere comunale che favorirebbe la tempestiva acquisizione delle informazioni richieste senza aggravare l’ordinaria attività amministrativa. Ovviamente il consigliere comunale rimane responsabile della segretezza della password di cui è stato messo a conoscenza a tali fini (art. 43, comma 2, T.UOEL) [10].
Preme, tuttavia, osservare che l’accesso come sopra configurato consentirebbe ai consiglieri di conoscere una moltitudine di dati personali e di informazioni anche aventi natura riservata e/o relative a determinate situazioni che esigono una dovuta tutela al fine di scongiurare una diffusione incontrollata di dati sensibili o comunque, la cui conoscenza, potrebbe essere fonte di disagio sociale
[11].
Come rilevato dall’Anci, “l’accesso diretto non può, però, essere esteso alla consultazione dei singoli atti anche per la presenza nei registri del protocollo di atti soggetti al segreto istruttorio o di atti personali o riservati la cui visione è un diritto del consigliere, comunque soggetta a valutazione da parte dell’amministrazione
[12].
In altri termini si potrebbe affermare che, ferme le considerazioni sopra espresse circa l’ampiezza del diritto di accesso spettante ai consiglieri comunali, occorrerebbe altresì considerare che “la determinazione delle modalità organizzative attraverso le quali viene garantito l’accesso ai Consiglieri comunali rientra tra le prerogative di esclusiva competenza dell’Amministrazione che dovranno evitare sia surrettizie limitazioni del diritto di accesso che aggravi ingiustificati al buon funzionamento dell’amministrazione
[13].
In questa direzione pare muoversi la recente sentenza del TAR Sardegna
[14] la quale, pur riconoscendo il diritto dei consiglieri comunali all’ottenimento delle chiavi di accesso al protocollo informatico dell’Ente, ha limitato tale diritto alla visione dei soli dati di sintesi ricavabili dalla consultazione telematica.
Afferma, in particolare, detto TAR che “la richiesta di accedere al protocollo informatico, e quindi di essere in possesso delle chiavi di accesso telematico rappresenta una condizione preliminare, ma nondimeno necessaria, per l’esercizio consapevole del diritto di accesso, in modo che questo si svolga non attraverso una apprensione generalizzata e indiscriminata degli atti dell’amministrazione comunale […] ma mediante una selezione degli oggetti degli atti di cui si chiede l’esibizione. Peraltro, una delle modalità essenziali per poter operare in tal senso è rappresentata proprio dalla possibilità di accedere (non direttamente al contenuto della documentazione in arrivo o in uscita dall'amministrazione, ma) ai dati di sintesi ricavabili dalla consultazione telematica del protocollo”.
Quanto, infine, all’accessibilità anche degli atti endoprocedimentali il Ministero dell’Interno ha rilevato che «salvo espressa eccezione di legge, ai consiglieri comunali non può essere opposto alcun divieto, determinandosi altrimenti un illegittimo ostacolo alla loro funzione visto, peraltro che ai sensi dell’art. 22, c. 1, lett. d), della legge n. 241/1990 anche gli atti interni rientrano nel concetto di “documento amministrativo”, indipendentemente dalla loro eventuale idoneità probatoria»
[15].
Riconosciuto, pertanto, il diritto di accesso dei consiglieri comunali nell’accezione sopra descritta, il Ministero dell’Interno ha ribadito, in varie occasioni, che “Fatto salvo il diritto dei consiglieri, la materia, comunque, dovrebbe trovare apposita disciplina regolamentare di dettaglio per il suo esercizio
[16].
---------------
[1] Si veda, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 29.08.2011, n. 4829.
[2] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, decisioni 21.02.1994, n. 119, 08.09.1994, n. 976, 26.09.2000, n. 5109, che precisano che la facoltà di esaminare ed estrarre copia dei documenti spetta “a qualunque cittadino che vanti un proprio interesse qualificato e sono, a maggior ragione, contenute nella più ampia e qualificata posizione di pretesa all’informazione spettante ratione officii al consigliere comunale”. Tale principio è stato successivamente ripreso e confermato dal TAR Piemonte, sezione II, nella sentenza del 31.07.2009, n. 5879.
[3] Ministero dell’Interno, parere del 18.05.2017.
[4] Tra le altre, TAR Lombardia, Milano, sez. III, sentenza del 23.09.2014, n. 2363.
[5] TAR Campania, Salerno, sez. II, sentenza del 13.11.2012, n. 2040.
[6] TAR Sardegna, sez. II, sentenza del 12.01.2007, n. 29.
[7] Ministero dell’Interno, parere del 28.06.2018. Nello stesso senso si veda, anche, il parere del Ministero dell’Interno del 21.08.2018.
[8] Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, plenum del 22.02.2011. La medesima Commissione in altra occasione (plenum del 23.10.2012) ha affermato che: “Proprio al fine di evitare che le continue richieste di accesso si trasformino in un aggravio della ordinaria attività amministrativa dell’ente locale, questa Commissione ha riconosciuto la possibilità per il consigliere comunale di avere accesso diretto al sistema informatico interno (anche contabile) dell’ente attraverso l’uso di password di servizio (fra gli ultimi, cfr. parere del 29.11.2009) e, più recentemente, anche al protocollo informatico”.
Si veda, altresì, il parere espresso dalla medesima Commissione del 03.02.2009 ove si afferma che: “Il ricorso a supporti magnetici o l’accesso diretto al sistema informatico interno dell’Ente, ove operante, sono strumenti di accesso certamente consentiti al consigliere comunale che favorirebbero la tempestiva acquisizione delle informazioni richieste senza aggravare l’ordinaria attività amministrativa”.
[9] Ministero dell’Interno, parere del 18.05.2017.
[10] Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, seduta plenaria del 16.03.2010.
[11] Osservazioni tratte da M. Lucca, “L’accesso al protocollo da parte del consigliere comunale”, reperibile sul seguente sito internet: www.mauriziolucca.com
[12] ANCI, parere del 19.06.2018.
[13] ANCI, parere del 19.06.2018, citato anche in nota 12.
[14] TAR Sardegna, Cagliari, sentenza del 31.05.2018, n. 531. Nello stesso senso si veda, anche, TAR Toscana, Firenze, sentenza del 22.12.2016, n. 1844.
[15] Ministero dell’Interno, parere del 18.05.2017.
[16] Tra gli altri si veda Ministero dell’Interno parere del 28.06.2018
(15.05.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

APPALTI: Sulla esclusione delle imprese da gare pubbliche per pregresse condotte che integrano illeciti anticoncorrenziali (parere 06.08.2018-424435 - AL 27806/2018 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2018).
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Con la nota indicata a margine, codesto Ufficio - richiestone da Consip S.p.A. - ha posto alla scrivente alcuni quesiti relativi alla rilevanza, quale motivo di esclusione dalla partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici, di pregresse condotte delle imprese che integrano illeciti anticoncorrenziali.
Si chiede in primo luogo di conoscere - alla luce del pertinente quadro normativo e delle Linee guida pubblicate dall’ANAC - se, al fine anzidetto, la stazione appaltante debba valutare esclusivamente le condotte accertate con provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato divenuto inoppugnabile o confermato, quanto meno nella direzione di accertamento dell’illecito, con sentenza passata in giudicato, ovvero se possano avere rilievo anche illeciti che non siano divenuti già incontestabili da parte delle imprese interessate («primo quesito»).
In secondo luogo - e in relazione a una limitazione, in tal senso, contenuta nelle vigenti Linee guida dell’ANAC - si chiede di conoscere, anche con specifico riferimento a un recente cartello anticoncorrenziale accertato dall’AGCM, se, ai fini suddetti, debba esserci integrale coincidenza tra il mercato rilevante nel cui contesto si è realizzato l’illecito antitrust e mercato oggetto del contratto da affidare («secondo quesito»). (...continua).
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(parere 26.11.2018-606595 - AL 27806/2018 -
Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2018).
Con nota prot. 424435/6 P del 06.08.2018, che si unisce in copia, la scrivente, in risposta alla nota indicata a margine, ebbe a rendere un parere sulla questione in oggetto [Illeciti antitrust gravi ex art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti pubblici nelle posizioni di ANAC e AGCOM, ndr], relativamente -tra l’altro- alla operatività, quale motivo di esclusione dalle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici, di pregresse condotte delle imprese che integrano illeciti anticoncorrenziali.
Nell’occasione, si è sostenuto che era da condividere la soluzione contenuta nelle Linee guida n. 6, non vincolanti, approvate dall’ANAC con delibera n. 1293 del 16.11.2016, secondo la quale l’accertamento definitivo dell’illecito antitrust -conseguente alla mancata impugnazione del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato che lo ha accertato o al passaggio in giudicato della decisione del giudice amministrativo di rigetto del ricorso dell’impresa interessata- non è condizione necessaria per disporre l’esclusione dell’impresa dalle gare. (...continua).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Consigli, parla lo statuto. Presidenza al vicesindaco se è consigliere. L’assessore esterno non può guidare l’assemblea non facendone parte.
È possibile affidare la carica di vice presidente del Consiglio comunale al vice sindaco, assessore esterno, in un comune con popolazione inferiore a 15.000 abitanti? Il vice sindaco facente funzioni può assumere il ruolo di presidente della commissione elettorale comunale e partecipare alle relative operazioni?
In merito al primo quesito, l'art. 64, comma 3, del Tuel (dlgs n. 267/2000), prevede che, nei comuni con popolazione inferiore ai 15 mila abitanti, non vi è incompatibilità tra la carica di consigliere comunale ed assessore nella rispettiva giunta, mentre la nomina di assessori esterni al consiglio fa parte del contenuto facoltativo dello statuto ai sensi dell'art. 47, comma 4, del medesimo decreto legislativo.
Per quanto riguarda le funzioni di presidente del consiglio comunale, l'art. 39, comma 3, del citato dlgs prevede che nei comuni sino a 15 mila abitanti le stesse siano svolte dal sindaco, «salvo differente previsione statutaria», mentre il comma 1, stabilisce che le funzioni vicarie del presidente del consiglio, quando lo statuto non dispone diversamente, siano esercitate dal consigliere anziano. La normativa statale, pertanto, anche in carenza di specifiche disposizioni dell'ente, individua il vicario del presidente del consiglio.
Nel caso di specie, lo statuto del comune attribuisce al sindaco il potere di presiedere il consiglio comunale e stabilisce che, «qualora il consigliere anziano sia assente o rinunci a presiedere l'assemblea, la presidenza è assunta dal consigliere che, nella graduatoria di anzianità… occupa il posto immediatamente successivo». Anche il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale conferma la titolarità della presidenza in capo al sindaco; la stessa disposizione, tuttavia, stabilisce che in caso di assenza o di impedimento del sindaco, la presidenza è assunta dal vice sindaco e ove questi sia assente o impedito, dall'assessore più anziano di età. La disposizione regolamentare si pone, dunque, in contrasto con la norma statutaria.
Seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo n. 267/2000 che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009 e Tar Lazio, n. 497 del 2011) la disposizione statutaria dovrebbe essere prevalente sulla norma regolamentare.
Tuttavia, circa la possibilità, nei comuni fino a 15 mila abitanti, di far presiedere il consiglio comunale, in assenza del sindaco, al vice sindaco non consigliere comunale, il Consiglio di stato, con il parere n. 94/96 del 21.02.1996 (richiamato dal successivo parere n. 501 del 14.06.2001) (con riferimento all'estensione dei poteri del vice sindaco) ha affermato che il vice sindaco può sostituire il sindaco nelle funzioni di presidente del consiglio comunale soltanto nel caso in cui il vicario rivesta la carica di consigliere comunale. Nell'ipotesi in cui il vice sindaco, come nella fattispecie in esame, sia un assessore esterno, questi non può presiedere il consiglio, in quanto non può «fungere da presidente di un collegio un soggetto che non ne faccia parte».
La seconda questione prospettata trova adeguata soluzione nell'orientamento del Consiglio di Stato, espresso con pareri n. 94/1996 del 21.02.1996 e n. 501/2001 del 04.06.2001, che, nella sostanza, hanno avallato la linea interpretativa già seguita, in materia, dal ministero dell'interno.
In particolare l'Alto Consesso, rilevando che le funzioni del sindaco sospeso vengono svolte dal vice sindaco in virtù dell'art. 53, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, ha stabilito che in caso di vicarietà, nessuna norma positiva identifica atti riservati al titolare della carica e vietati a chi lo sostituisce.
Tale considerazione di ordine testuale risulta confortata da riflessioni di carattere sistematico, poiché la preposizione di un sostituto all'ufficio o carica in cui si è realizzata la vacanza implica, di regola, l'attribuzione di tutti i poteri spettanti al titolare, con la sola limitazione temporale connessa alla vacanza medesima. Se a ciò si aggiunge che l'esigenza di continuità dell'azione amministrativa dell'ente locale postula che in ogni momento vi sia un soggetto giuridicamente legittimato ad adottare tutti i provvedimenti oggettivamente necessari nell'interesse pubblico, è necessario riconoscere al vicesindaco reggente pienezza di poteri.
Peraltro, in ordine alla specifica fattispecie, il dpr 20.03.1967, n. 223, all'articolo 14, stabilisce che la commissione elettorale comunale è presieduta dal sindaco e in caso di assenza, impedimento o cessazione dalla carica, dall'assessore delegato o dall'assessore anziano. Se il sindaco, infine, è sospeso dalle funzioni di ufficiale del governo, la commissione è presieduta dal commissario prefettizio incaricato di esercitare tali funzioni.
Nel caso di specie, alla luce delle disposizioni di cui al Tuel, dunque, il vice sindaco assumerà anche le funzioni di presidente della commissione elettorale in sostituzione del sindaco assente
(articolo ItaliaOggi del 09.11.2018).

PATRIMONIO: Accordo (ex art. 15, l. 241/1990) tra una p.a. ed un ente pubblico economico per la concessione in uso di beni pubblici, presupposti e condizioni (parere 06.07.2018-363198, AL 19666/2017 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2018).
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A) Con nota del 14.04.2017 codesta Amministrazione chiedeva alla Scrivente di esprimere il proprio parere in ordine alla possibilità di interpretare in via estensiva il comma 233 dell’art. 4 della L. n. 350/2003, recante disposizioni in materia di concessioni di spazi in comodato d’uso gratuito a favore delle amministrazioni pubbliche, al fine di verificare la possibilità di applicare tale disciplina nei confronti di ENIT - Ente nazionale italiano del turismo.
Il problema si poneva in quanto, a seguito della trasformazione di ENIT in ente pubblico economico, questo aveva perso il carattere di “amministrazione pubblica”, che costituisce il requisito indispensabile per poter accedere alla disciplina di cui al comma 233 citato. Tale disposizione infatti prevede la possibilità, per gli uffici all’estero, di concedere in comodato d’uso gratuito spazi a favore delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del D.lgs n. 165/2001. (...continua).

PUBBLICO IMPIEGO: Il rimborso delle spese legali (ex art. 18 d.l. n. 67/1997) in “un caso” di procedimento civile conclusosi in rito (parere 15.06.2018-321483, AL 28649/2016 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2018).
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Con riferimento al quesito posto da codesta Avvocatura distrettuale in relazione all’istanza di rimborso in oggetto, esaminati gli atti, si osserva quanto segue.
Come è noto l’art. 18 del D.L. 25.03.1997, n. 67, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, L. 23.05.1997, n. 135, così recita: “le spese legali relative a giudizi per responsabilità civile, penale e amministrativa, promossi nei confronti di dipendenti di amministrazioni statali in conseguenza di fatti ed atti connessi con l'espletamento del servizio o con l'assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la loro responsabilità, sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei limiti riconosciuti congrui dall'avvocatura dello Stato. le amministrazioni interessate, sentita l'avvocatura dello Stato, possono concedere anticipazioni del rimborso, salva la ripetizione nel caso di sentenza definitiva che accerti la responsabilità”.
Dunque la rimborsabilità delle spese legali affrontate da un dipendente pubblico in occasione di un procedimento giudiziario a suo carico presuppone non solo che l’agire incriminato sia strumentalmente connesso al diligente espletamento della pubblica funzione, come ripetutamente posto in luce dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29.04.2005, n. 2041), ma anche ... (...continua).

PUBBLICO IMPIEGO: Il (non) rimborso delle spese legali (ex art. 18 d.l. n. 67/1997) in caso di decreto di archiviazione per remissione della querela (parere 21.05.2018-269433, AL 43341/2016 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2018).
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In riscontro alla nota sopra indicata, relativa alla richiesta avanzata dal nominato in oggetto, questa Avvocatura non ritiene sussistere il diritto al rimborso delle spese giudiziali, ex art. 18 D.l. n. 67/1997, convertito in legge n. 135/1997.
Nel caso di specie, infatti, il decreto di archiviazione non ha escluso la responsabilità del Prof. (..) esaminando nel merito le imputazioni, come invece richiesto dall'art. 18 tenuto conto che il decreto è stato disposto esclusivamente per ragioni di rito, senza che sia stata effettivamente esclusa, con certezza, la responsabilità in ordine ai fatti addebitati ... (...continua).

CONSIGLIERI COMUNALI: Modalità di applicazione della sospensione di diritto dalla carica elettiva ex art. 11, d.lgs 31.12.2012 n. 235 (parere 11.05.2018-253361-253362, AL 24089/2017 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2018).
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Con le note alle quali si fa riscontro codesto Ministero ha chiesto un parere in merito all'interpretazione dell'art. 11 del D.Lgs. n. 235 del 31.12.2012 (Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell'articolo 1, comma 63, della legge 06.11.2012, n. 190), rappresentando che il dr. (...), allorché rivestiva la carica di Assessore e Vicesindaco del Comune di (...), era stato condannato per il reato di abuso d'ufficio di cui all'art. 323 del codice penale, con sentenza non definitiva del 10.11.2016; conseguentemente il Prefetto di Reggio Calabria, con decreto del 12.11.2016, aveva accertato nei suoi confronti l'esistenza di una causa di sospensione di diritto dalla carica, ai sensi dei commi 1 e 5 del predetto art. 11.
La consiliatura nel corso della quale la sospensione aveva operato si era, però, interrotta, a seguito della sospensione del Consiglio comunale, con provvedimento prefettizio del 23.12.2016, e del suo successivo scioglimento, disposto con d.P.R. 03.02.2017, adottato ai sensi dell'art. 141, comma 1, lettera b), n. 4), del D.Lgs. 235/2012.
Poiché l'interessato si era candidato alla carica di Sindaco dell'ente nelle successive consultazioni amministrative dell'11.06.2017, codesto Ministero, rilevando che, nell'eventualità in cui egli fosse risultato eletto, il Prefetto avrebbe dovuto adottare un nuovo provvedimento accertativo dell'esistenza di una temporanea causa ostativa all'espletamento del mandato, ha formulato, nella richiesta di parere, i seguenti due quesiti: ... (...continua).

PUBBLICO IMPIEGO: Il rimborso delle spese legali (ex art. 18 d.l. n. 67/1997) solo in caso di esercizio dei compiti istituzionali espletati “senza violazione di doveri e senza conflitto di interessi con l’amministrazione” (parere 18.12.2017-602712, AL 26925/2017 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2018).
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Con riferimento all’istanza di rimborso in oggetto, preso atto del parere sfavorevole espresso da codesta Amministrazione, si osserva quanto segue.
Com’è noto l’art. 18 della legge 23.05.1997, n. 135 richiede, per il rimborso, che le spese legali siano relative a “giudizi per responsabilità civile, penale e amministrativa promossi nei confronti di dipendenti di amministrazioni statali in conseguenza di fatti o atti connessi con l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali”.
Va osservato che la “ratio” del rimborso è quella di tenere indenni i soggetti che abbiano agito in nome e per conto, oltre che nell’interesse, dell’Amministrazione, dalle spese legali affrontate per i procedimenti giudiziari relativi agli atti connessi all’espletamento dei compiti istituzionali.
In questo senso, è possibile imputare gli effetti degli atti del dipendente direttamente all’amministrazione di appartenenza solo quando risulti che l’agire incriminato di questi sia strettamente strumentale al regolare e diligente adempimento dei compiti istituzionali di servizio, vi sia quindi coincidenza di posizioni e non si concreti invero un conflitto di interessi con l’Amministrazione di appartenenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29.04.2005, n. 2041). (...continua).

PUBBLICO IMPIEGO: Il (non) rimborso delle spese legali (ex art. 18 d.l. n. 67/1997) in caso di assoluzione da parte del giudice penale per la particolare tenuità della condotta in contestazione (parere 13.12.2017-595824, AL 38066/2017 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2018).
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Il dipendente indicato in oggetto ha presentato istanza diretta ad ottenere il rimborso delle spese di difesa sostenute nell’ambito del procedimento penale per il reato militare di truffa militare continuata e pluriaggravata, definito con sentenza di assoluzione della Corte militare di appello di Roma, che, in riforma della sentenza di condanna di primo grado, assolveva il militare perché il fatto non sussiste, con la seguente precisazione “.. pur ritenendo provata la condotta in contestazione ma avendo tuttavia a riferimento la pochezza della fattispecie sottoposta ad esame ..”.
Il militare ha allegato alla domanda, nota spese predisposta dal proprio legale per un importo complessivo di euro 20.898,00 (importo comprensivo di CPA ed IVA).
La scala gerarchica e codesta Amministrazione hanno espresso parere sfavorevole al rimborso, precisando che gli aspetti disciplinari della vicenda sono ancora al vaglio dell’Amministrazione, in attesa della definizione di un procedimento penale avviato dalla procura della Repubblica di Crotone per i reati di falsità materiale ed ideologica commessa da p.u. in atti pubblici e rifiuto di atti legalmente dovuti, sempre con riferimento ai medesimi fatti esaminati dai giudici militari. (...continua).

PUBBLICO IMPIEGO: Il rimborso delle spese legali (ex art. 18 d.l. n. 67/1997) solo in caso di procedimenti giudiziari conseguenti ad atti compiuti o connessi all’espletamento dei compiti istituzionali (parere 11.12.2017-591316, AL 39953/2017 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2018).
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Il dipendente indicato in oggetto ha presentato istanza diretta ad ottenere il rimborso delle spese di difesa sostenute nell’ambito del procedimento penale per i reati di “insubordinazione con minaccia ed ingiuria continuate”, definito con sentenza resa dal Tribunale militare di Roma che, con sentenza confermata dalla Corte di Appello militare, ha assolto il militare perché il fatto non sussiste. Il dipendente ha allegato alla domanda una fattura predisposta dal legale che ha patrocinato il giudizio nei due gradi, per l’importo complessivo di € 900,85 (comprensivi di CPA ed IVA).
Risulta che a seguito dei fatti oggetto di contestazione in sede penale è stato adottato provvedimento sanzionatorio ministeriale di perdita del grado per rimozione, ai fini della responsabilità disciplinare. L’amministrazione di appartenenza ha espresso perplessità in merito alla spettanza del rimborso, non ritenendo sussistenti i requisiti richiesti dalla norma. (...continua).

LAVORI PUBBLICI: Gara pubblica, sulla regolarizzazione postuma della posizione previdenziale di un impresa subentrata in seguito a scorrimento della graduatoria (parere 05.12.2017-583778, AL 43320/2017 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2018).
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Con riferimento alla richiesta di parere formulata da codesta Amministrazione il 20.10.2017, si comunica quanto segue.
Codesto Provveditorato ha bandito la gara per la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori di realizzazione di efficientamento energetico ed uso di fonti rinnovabili sull'edificio H, presso la Caserma del Carabinieri "Salvo D'Acquisto" in Roma. La procedura di gara prescelta è stata quella dell’offerta economicamente più vantaggiosa, conclusasi in data 08.04.2015 con l’aggiudicazione provvisoria al Consorzio I.
Avverso l’aggiudicazione l’impresa C., seconda classificata, ha proposto ricorso dinanzi al TAR Lazio.
Con sentenza n. 6527/2016, depositata il 07.06.2016 il TAR ha accolto la domanda disponendo l’aggiudicazione dell’appalto all’impresa ricorrente.
Avverso tale pronuncia, il Consorzio Stabile I. ha proposto ricorso in appello al Consiglio di Stato che, con sentenza n. 5475/2016 del 28 dicembre 2016 ha rigettato il gravame.
Al fine di procedere alla stipula del contratto con la C., codesto Provveditorato ha richiesto, in data 25.06.2017 un nuovo DURC nel frattempo scaduto.
Tale documento è risultato “NON REGOLARE”.
All’impresa veniva, pertanto, richiesta la regolarizzazione (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: CISANO BERGAMASCO (Bergamo) - art. 167 decreto legislativo n. 42 del 2004 - demolizione manufatto in zona paesaggisticamente vincolata e rimessione in pristino (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 01.07.2016 n. 19729 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Greve in Chianti (FI). Titoli abilitativi adottati in carenza di presupposta autorizzazione paesaggistica per errata applicazione dell'art. 142, comma 2, del Codice dei beni culturali e del paesaggio (MIBAC, nota 29.05.2012 n. 9907 di prot.).
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Si fa riferimento alla nota della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici della Toscana prot. n. 19786 del 16.12.2011, assunta al protocollo di questo ufficio prot. n. 8686 del 15.05.2011, con la quale si chiedono indicazioni in merito al corretto modo di agire dell'Amministrazione a fronte della situazione verificatasi in diversi Comuni, fra cui quello di Greve in Chianti, ove risultano già realizzati o in corso di realizzazione numerosi interventi costruttivi assentiti con il solo permesso di costruire, rilasciato in difetto della presupposta autorizzazione paesaggistica, a causa di un'errata applicazione, da parte degli Uffici comunali, dell'art. 142, comma 2, del Codice dei beni culturali e del paesaggio. (...continua).

aggiornamento al 20.05.2019

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Commissioni inclusive.
Può considerarsi aderente al dettato legislativo un regolamento del consiglio comunale in base al quale il rispetto del criterio della rappresentanza proporzionale dei gruppi presenti in consiglio presso le commissioni consiliari sia riferito al «numero complessivo dei componenti le commissioni»?

In base a quanto disposto dall'art. 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000, le commissioni consiliari, una volta istituite sulla base di una facoltativa previsione statutaria, sono disciplinate dall'apposito regolamento comunale con l'inderogabile limite, posto dal legislatore, riguardante il rispetto del criterio proporzionale nella composizione. Ciò significa che le forze politiche presenti in consiglio devono essere il più possibile rispecchiate anche nelle commissioni in modo che in ciascuna di esse ne sia riprodotto il peso numerico e di voto.
Poiché il legislatore non precisa come debba essere applicato il surriferito criterio di proporzionalità, spetta al regolamento, cui sono demandate la determinazione dei poteri delle commissioni, nonché la disciplina dell'organizzazione e delle forme di pubblicità dei lavori, stabilire i meccanismi idonei a garantirne il rispetto.
Secondo l'univoco e consolidato indirizzo giurisprudenziale formatosi, il criterio proporzionale può dirsi rispettato ove sia assicurata, in ogni commissione, la presenza di ciascun gruppo presente in consiglio in modo che, se una lista è rappresentata da un solo consigliere, questi deve essere presente in tutte le commissioni costituite (si veda Tar Lombardia, Brescia, 04.07.1992, n. 796; Tar Lombardia Milano, 03.05.1996, n. 567), assicurando una composizione delle commissioni proporzionata all'entità di ciascun gruppo consiliare.
Pertanto il dettato legislativo, che prevede il rispetto del criterio proporzionale nella composizione delle commissioni consiliare, dovrebbe essere riferito ad ogni commissione costituita e non all'insieme delle commissioni stesse
(articolo ItaliaOggi del 17.05.2019).

PUBBLICO IMPIEGOCalcolo congedo parentale.
Domanda
Come va calcolato il congedo parentale quando vi sono dei giorni festivi nel periodo di riferimento? E quando invece viene chiesto un solo giorno della settimana?
Risposta
L’art. 43, comma 5, del CCNL del 21.05.2018, prevede che i periodi di assenza di congedo parentale, nel caso di fruizione continuativa, comprendono anche gli eventuali giorni festivi che ricadano all’interno degli stessi. Tale modalità di computo trova applicazione anche nel caso di fruizione frazionata, ove i diversi periodi di assenza non siano intervallati dal ritorno al lavoro del lavoratore o della lavoratrice.
Nel caso in cui la lavoratrice usufruisca per l’intero mese di congedo parentale, il computo dei giorni di congedo parentale deve tenere conto delle domeniche nella modalità sopra indicata, mancando la ripresa in servizio.
Non avendo specificato il mese di riferimento non è possibile confermare il numero dei giorni. Il conteggio va fatto calendario alla mano.
Nel caso in cui la dipendente usufruisca del congedo tutte le settimane per il solo giorno lavorativo del sabato, il computo tiene conto dei soli sabati ricadenti in quel mese, escludendole domeniche, in quanto rinvenibile la ripresa in servizio tra i sue periodi di congedo parentale richiesti.
In pratica tra un sabato e quello successivo la lavoratrice deve rientrare in servizio affinché il conteggio tenga conto della sola giornata del sabato.
Per ogni ulteriore dettaglio si rimanda al messaggio INPS n. 28379 del 25.10.2006.
La frazionabilità va intesa nel senso che tra un periodo (anche solo di un giorno per volta) e l’altro di congedo parentale deve essere effettuata una ripresa effettiva del lavoro (a questo fine le ferie non sono utili INPDAP circ. n. 24 del 29/05/2000, Dipartimento FP circ. n. 14/00 del 16/11/2000, INPS circ. n. 109 del 06/06/2000) (16.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTIUtilizzabilità esclusione automatica offerte anomale.
Domanda
Dal 19.04.2019 la possibilità di escludere “automaticamente” in ambito sotto soglia comunitario risulta non più “libera” (decisa a discrezione della stazione appaltante) ma condizionata all’aspetto dell’interesse “transfrontaliero” dell’appalto.
E’ possibile avere un primo chiarimento sulla dinamica applicativa delle nuove disposizioni?
Risposta
Il nuovo decreto-legge n. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri), come noto, introduce –secondo il legislatore– alcune semplificazioni in tema di procedimento d’appalto in attesa di una riforma organica (con un nuovo regolamento attuativo).
Tra queste, limitandosi a quanto esposto nel quesito, l’articolo 1, comma 1, lettera t), punto 4 del decreto legge –in vigore dal 19 aprile– introduce una condizione nuova quale pregiudiziale per poter operare –nel solo ambito sotto soglia comunitario e nel caso in cui il criterio sia quello del minor prezzo– l’esclusione automatica delle offerte anomale.
La nuova norma –comma 8 dell’articolo 97 del codice dei contratti– precisa che “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.
Ferme restando le condizioni legittimanti della prerogativa (si deve trattare di appalti entro la soglia di cui all’articolo 35 del codice, con specifica previsione nel bando di gara, aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, almeno 10 imprese ammesse alla procedura, anomalia ai sensi dei nuovi commi dell’articolo 97 del codice dei contratti), l’applicazione non è più discrezionale ma occorre certificare già in fase di determinazione a contrattare (e negli atti di gara), a cura del RUP, che l’appalto non riveste alcun interesse sovranazionale.
Sulla questione è, in tempi recentissimi, intervenuto il Consiglio di Stato (con il parere 1312/2019 espresso sul nuovo schema di linee guida n. 4 trasmesso dall’ANAC).
L’autorità anticorruzione ha infatti rilevato la particolarità del nostro Paese in cui si prevede(va) l’esclusione automatica a prescindere dal riferimento all’interesse comunitario. Il pregresso comma 8 dell’articolo 97 non conteneva in effetti nessun riferimento all’interesse transfrontaliero.
Ed il Consiglio di Stato, nel parere, effettivamente rammenta che in via generale le direttive comunitarie in tema di appalti si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia prevista espressamente nelle direttive stesse (Corte di Giustizia, ordinanza 03.12.2001, causa C-59/00, Vestergaard).
Pertanto, almeno teoricamente gli Stati membri non sono tenuti a rispettare le disposizioni contenute nelle direttive per gli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime (v., in tal senso, Corte di Giustizia, sentenza 21.02.2008, causa C-412/04, punto 65).
Ma ciò, anche sulla base di indicazioni comunitarie, non significa che appalti di importo contenuto (sotto soglia) sia ex se “esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario (ancora Corte di Giustizia, ordinanza 03.12.2001, causa C-59/00, punto 19)”.
Le stazioni appaltanti, in ogni caso (anche in appalti sotto la soglia comunitaria) –conformemente alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia-, risultano “tenute a rispettare le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE e, in particolare, il principio di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità (Corte di Giustizia, ordinanza 03.12.2001, causa C-59/00, punti 20 e 21; Corte di Giustizia, sentenza 20.10.2005, causa C-264/03, punto 32; Corte di Giustizia, 14.06.2007, causa C-6/05, punto 33) nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva” e quindi, verificare se l’interesse sovranazionale potenzialmente esista o meno.
Il Consiglio di Stato –sempre grazie alle indicazioni della Corte di Giustizia– rileva che il dato indicatore, per chiarire se esista o meno un interesse transfrontaliero, del valore dell’appalto non assurge ad unico riferimento occorre infatti considerare tale importo –soprattutto se di una certa consistenza– “in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell’appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa. A tal riguardo, si può altresì tenere conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie” (Corte di Giustizia, 06.10.2016, n. 318)”.
Dalla giurisprudenza (Cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I-bis, ordinanza n. 4562/2018) emerge, infatti, che l’obbligo di tale verifica (se esista o meno interesse transfrontaliero) deve ritenersi esclusa solo nel caso in cui l’appalto ha una base d’asta sopra la soglia comunitaria e le direttive (e quindi il codice dei contratti) si applicano integralmente.
In caso di appalti sottosoglia, per cui non insistono indicazioni precise, sulla base di quanto sopra riportatato sarà compito del RUP –nel caso ci si avvalga delle prerogativa dell’esclusione automatica– giustificare la carenza di tale interesse, vuoi perché si tratta di interventi locali (e localizzati) es. per lavori o servizi, o forniture di tipo standardizzato e similari, sempre tenendo a mente l’importo a base d’asta (che dovrà risultare comunque contenuto) (15.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVILe categorie di atti per i quali non valgono i cinque anni di pubblicazione.
Domanda
Quali sono le categorie di atti e documenti che vanno mantenuti in pubblicazione per tre anni, anziché i cinque previsti dal decreto trasparenza?
Risposta
L’articolo 8, comma 3, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 (cd Decreto Trasparenza), prevede che i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria siano pubblicati per un periodo di cinque anni, decorrenti dal 1° gennaio dell’anno successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione. Il medesimo comma 3, specifica che sono fatti salvi i diversi termini previsti dalla normativa per il trattamento dei dati personali e di quanto previsto dagli articoli 14, comma 2, e 15, comma 4, del medesimo d.lgs..
Alla luce di quanto sopra, è possibile rispondere al quesito formulato nel modo seguente:
   a) i dati, documenti e dichiarazioni relativi agli organi di governo (nei comuni: sindaco, assessori e consiglieri comunali) vanno pubblicati entro tre mesi dall’elezione o dalla nomina e conservati per tre anni dopo la cessazione dalla carica;
   b) i dati, documenti e dichiarazioni relativi al Commissario straordinario ogni qualvolta il decreto di scioglimento gli attribuisca i poteri del Sindaco e/o della Giunta e del Consiglio (FAQ ANAC > Trasparenza 5.6);
   c) i dati relativi al segretario comunale ed ai dirigenti (art. 14, comma 1-bis) vanno pubblicati entro tre mesi dalla nomina e conservati per tre anni dopo la cessazione dall’incarico;
   d) i dati dei titolari di posizione organizzativa con delega dirigenziale o P.O. nei comuni senza dirigenti (art. 14, comma 1-quinquies) vanno pubblicati entro tre mesi dalla nomina e conservati per tre anni dopo la cessazione dall’incarico;
   e) i dati e documenti dei titolari di incarichi di collaborazione o consulenza (art. 15, comma 4) vanno pubblicati entro tre mesi dal conferimento dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dell’incarico. Si ricorda che nella categoria dei Collaboratori e consulenti devono figurare anche i dati e documenti dei componenti del Collegio dei revisori (FAQ ANAC, Trasparenza > 6.11);
   f) in analogia a quanto sopra, si ritiene che anche i dati dei componenti dell’Organismo Indipendente di Valutazione (OIV) o del Nucleo di Valutazione (articolo 10, comma 8, lettera c), vadano conservati per i tre anni successivi alla cessazione dell’incarico, nella sezione Amministrazione Trasparente > Personale > OIV;
   g) i dati e documenti concernenti incarichi nelle società controllate (art. 15-bis) vanno pubblicati entro trenta giorni dal conferimento di incarichi di collaborazione, di consulenza o di incarichi professionali, inclusi quelli arbitrali, e per i due anni successivi alla loro cessazione.
In aggiunta a quanto sopra, va specificato che:
   1. per gli incarichi politici (art. 15, commi 1 e 2) le informazioni concernenti la situazione patrimoniale e, ove consentita, la dichiarazione del coniuge non separato e dei parenti entro il secondo grado (comuni sopra 15.000 abitanti o forme aggregative di comuni che, nel totale, sommano più di 15.000 abitanti), non vengono pubblicate per tre anni dalla cessazione, ma solamente fino alla durata dell’incarico o del mandato;
   2. si ritiene che trascorso un triennio dalla cessazione dell’incarico dirigenziale, cessi anche l’obbligo di pubblicare la dichiarazione di inconferibilità e di incompatibilità, rilasciata dai medesimi soggetti, ai sensi del d.lgs. 39/2013 e pubblicata dalle amministrazioni, per effetto dell’art. 20, del citato decreto n. 39 del 2013;
   3. trascorsi i termini di cui sopra, tutti i dati e documenti restano accessibili con l’istituto dell’accesso civico generalizzato (cd. FOIA), ai sensi dell’articolo 5, comma 2, del d.lgs. 33 del 2013;
   4. l’ANAC, come previsto dall’art. 8, comma 3-bis, del decreto Trasparenza, sulla base di una valutazione del rischio corruttivo, delle esigenze di semplificazione e delle richieste di accesso, potrà determinare, anche su proposta del Garante privacy, i casi in cui la durata della pubblicazione del dato e del documento può essere inferiore ai termini stabiliti (14.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli interventi di ricostruzione dei fabbricati.
DOMANDA:
In relazione al DPR n. 380/2001 e la L.R. lombarda n. 12/2005 si chiede se in un intervento di demolizione e ricostruzione con piccole modifiche ad un muro perimetrale, con l'inserimento di abbaini e di alcuni nuovi balconi, di un fabbricato residenziale, tale fabbricato può essere nuovamente realizzato mantenendo la stessa altezza (8,13 mt.) e gli stessi piani (piano terra, primo e sottotetto), realizzando anche un piano seminterrato per realizzare autorimesse, o deve rispettare quanto previsto dalla norme di attuazione del vigente PGT che prevede per la zona 2 piani fuori terra e seminterrato ed altezza massima di mt. 7,00?
Devono essere rispettate le distanze dai confini?
Per il pagamento del contributo di costruzione viene considerata nuova costruzione (oneri pieni) o ristrutturazione (oneri abbattuti del 50%)?
Per essere considerata ristrutturazione devono essere mantenuti almeno i muri perimetrali (almeno 1,5 mt.)?
RISPOSTA:
La questione principale sottesa al quesito concerne la possibilità e le modalità con cui provvedere ad un intervento di demolizione e ricostruzione, con piccole modifiche ad un muro perimetrale e con l’inserimento di abbaini e di alcuni nuovi balconi, di un fabbricato residenziale.
In particolare, con riferimento all’altezza e ai piani, codesto Comune chiede se il fabbricato in oggetto possa essere nuovamente realizzato mantenendo la stessa altezza (8,13 mt) e gli stessi piani (piano terra, primo e sottotetto), realizzando anche un piano seminterrato per autorimesse, oppure se la costruzione debba rispettare quanto previsto dalle norme di attuazione del vigente PGT che prevede per la zona in oggetto due piani fuori terra e seminterrato e un’altezza massima di 7 metri. Il dubbio è altresì se debbano essere rispettate le distanze dai confini e se, in generale, si tratti di una nuova costruzione o ristrutturazione.
Ebbene, al fine di tentare di fornire una soluzione rispetto al quesito posto, occorre, anzitutto, fare riferimento agli interventi normativi successivi al 2013 e alla giurisprudenza amministrativa formatasi, al momento, sul tema in oggetto. In particolare, com’è noto, l’art. 3 del D.P.R. 380/2001 contiene l’attuale distinzione tra “interventi di ricostruzione edilizia” e “interventi di nuova costruzione”.
In particolare, si legge alla lettera d) della suddetta disposizione, che: “nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima”.
L’articolo 27 della legge regionale n. 12 del 2005 e la circolare n. 10 del 2010 sono sostanzialmente riepilogativi della normativa nazionale.
D’altra parte, come specificato da quest’ultima, la declaratoria degli interventi edilizi dettata all’art. 27 della l.r. n. 12/2005 è da considerarsi superata, dovendosi ormai fare riferimento alle definizioni di cui all’art. 3 del d.P.R. 380/2001, in quanto disposizioni espressamente qualificate dalla Corte costituzionale come «principi fondamentali della materia» di potestà legislativa concorrente «governo del territorio».
Si segnala sul tema l’importante sentenza n. 4728 del 2017 con la quale il Consiglio di Stato, oltre ad effettuare una interessante ricostruzione della successione delle leggi nel tempo, dà varie indicazioni interpretative.
Anzitutto, con particolare riferimento alla ristrutturazione edilizia cd. ricostruttiva, precisa che l’unico limite ora previsto è quello della identità di volumetria, rispetto al manufatto demolito, salve “innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica” , e ad eccezione degli immobili sottoposti a vincolo ex d.lgs. n. 42/2004, per i quali è altresì prescritto il rispetto della “medesima sagoma di quello preesistente”.
Afferma, poi, che il nuovo manufatto, se può sottrarsi ai limiti, precedentemente previsti, del rispetto dell’area di sedime e della sagoma, non di meno, anche in tali casi, è certamente tenuto al rispetto del limite delle distanze dal confine e/o da altri fabbricati, nel rispetto sia delle norme del codice civile sia di quelle previste dai regolamenti edilizi e dalla pianificazione urbanistica.
Il Collegio, quindi, nell’ambito della suddetta sentenza, conclude sul tema delle distanze che: “In sostanza:
   - nel caso in cui il manufatto che costituisce il risultato di una ristrutturazione edilizia venga comunque ricostruito con coincidenza di area di sedime e di sagoma, esso –proprio perché “coincidente” per tali profili con il manufatto preesistente– potrà sottrarsi al rispetto delle norme sulle distanze innanzi citate, in quanto sostitutivo di un precedente manufatto che già non rispettava dette distanze (e magari preesisteva anche alla stessa loro previsione normativa).
Come questa Sezione ha avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. IV, 14.09.2017 n. 4337), “la disposizione dell’art. 9 n. 2 D.M. n. 1444 riguarda “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti e/o sopraelevazioni di essi: Cons. Stato, sez. IV, 04.08.2016 n. 3522) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse”.
   - invece, nel caso in cui il manufatto venga ricostruito senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, come pure consentito dalle norme innanzi indicate, occorrerà comunque il rispetto delle distanze prescritte, proprio perché esso –quanto alla sua collocazione fisica– rappresenta un novum, come tale tenuto a rispettare –indipendentemente dalla sua qualificazione come ristrutturazione edilizia o nuova costruzione– le norme sulle distanze
”.
D’altra parte, come si è affermato spesso anche con riferimento alla normativa precedente, è con riferimento alla ipotesi di ristrutturazione “ricostruttiva” che è richiesta identità di volumetria e di sagoma (Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; 09.05.2014 n. 2384; 06.07.2012 n. 3970), affermandosi altresì che, in difetto, si configura una nuova costruzione, con la conseguente applicabilità anche delle norme sulle distanze (Cons. Stato, sez. IV, 30.05.2013 n. 2972; 12.02.2013 n. 844).
Con riferimento al caso oggetto della sentenza, insomma, il Consiglio di Stato affermava che, anche a voler parlare di ristrutturazione edilizia, “le opere in edifici preesistenti costituenti modifiche di sagoma, ampliamenti e sopraelevazioni siano soggette al rispetto delle distanze legali”.
Con riferimento segnatamente al caso di specie, dunque, si ritiene che l’edificio potrebbe essere ricostruito con le medesime fattezze di quello demolito. La costruzione, però, verrà qualificata come ristrutturazione nel caso in cui l’amministrazione accerti che la stessa abbia la medesima volumetria della precedente. In caso contrario, e ci sono fondati motivi per ritenere che si tratti del caso oggetto del quesito anche alla luce di quanto disposto dall’art. 10 del D.P.R. 380/2001 e considerato che eventuali nuovi balconi comporterebbero un aumento di volumetria, l’edificio si configurerà come una nuova costruzione soggetta al rispetto anche dell’attuale PGT e ai conseguenti relativi oneri pieni.
Con riferimento al tema delle distanze, come chiarito dal Consiglio di Stato, indipendentemente dalla qualificazione della costruzione, andranno approfonditi dall’amministrazione gli aspetti concernenti la collocazione fisica della stessa ma ci sono fondati motivi per ritenere, alla luce di tutto quanto sopra esposto, che la costruzione sia soggetta al rispetto delle distanze (tratto da e link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Il consiglio? È un diritto. I motivi della convocazione sono insindacabili. Legittimo chiedere la riunione per esaminare mozioni e interrogazioni.
Si può chiedere la convocazione del consiglio comunale ai sensi dell'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 per poter esaminare atti di sindacato ispettivo?
Un quinto dei consiglieri comunali di minoranza di un ente ha depositato una mozione ed una interrogazione contestualmente alla istanza di convocazione ai sensi dell'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000.
In base al regolamento sul funzionamento del consiglio comunale è previsto che le interrogazioni e le mozioni presentate al protocollo dell'ente dovranno essere iscritte all'ordine del giorno in occasione della convocazione della prima adunanza del consiglio successiva alla loro presentazione.
La medesima fonte normativa prevede che la convocazione richiesta ex citato art. 39, comma 2, «deve contenere in allegato, per ciascun argomento indicato da iscrivere all'ordine del giorno, il relativo schema di deliberazione».
Ad avviso del sindaco, in base al combinato disposto delle norme regolamentari su richiamate, sarebbe escluso che la richiesta di convocazione formulata da un quinto dei consiglieri possa avere ad oggetto atti di sindacato ispettivo, dovendo ciascuna richiesta essere, indefettibilmente, corredata dal relativo «schema di deliberazione». Il diritto ex art. 39, comma 2, «è tutelato in modo specifico dalla legge con la previsione severa ed eccezionale della modificazione dell'ordine delle competenze mediante intervento sostitutivo del prefetto in caso di mancata convocazione del consiglio comunale in un termine emblematicamente breve di venti giorni» (Tar Puglia, sez. 1, 25.07.2001, n. 4278).
L'orientamento che vede riconosciuto e definito «il potere dei consiglieri di chiedere la convocazione del consiglio medesimo» come «diritto» dal legislatore è, quindi, ormai ampiamente consolidato (sentenza Tar Puglia, Lecce, sez. I del 04.02.2004, n. 124).
La questione sulla sindacabilità dei motivi che determinano i consiglieri a chiedere la convocazione straordinaria dell'assemblea, si è orientata nel senso che al presidente del consiglio spetti solo la verifica formale della richiesta prescritto numero di consiglieri, non potendo comunque sindacarne l'oggetto.
La giurisprudenza in materia si è da tempo espressa affermando che, in caso di richiesta di convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri, «al presidente del consiglio comunale spetta soltanto la verifica formale che la richiesta provenga dal prescritto numero di soggetti legittimati, mentre non può sindacarne l'oggetto, poiché spetta allo stesso consiglio nella sua totalità la verifica circa la legalità della convocazione e l'ammissibilità delle questioni da trattare, salvo che non si tratti di oggetto che, in quanto illecito, impossibile o per legge manifestamente estraneo alle competenze dell'assemblea in nessun caso potrebbe essere posto all'ordine del giorno» (Tar Piemonte, n. 268/1996, Tar Sardegna, n. 718 del 2003 ).
Si soggiunge che il Tar Sardegna, con la sentenza n. 718 del 2003, ha respinto un ricorso avverso un provvedimento prefettizio ex art. 39, comma 5, del citato decreto legislativo in quanto, ad avviso del giudice amministrativo, il prefetto non poteva esimersi dal convocare d'autorità il consiglio comunale, «essendosi verificata l'ipotesi di cui all'art. 39 del Tuel n. 267/2000».
Inoltre, si è sostenuto che appartiene ai poteri sovrani dell'assemblea decidere in via pregiudiziale che un dato argomento inserito nell'ordine del giorno non debba essere discusso (questione pregiudiziale) ovvero se ne debba rinviare la discussione (questione sospensiva) (Tar Puglia, Lecce, sez. 1, 25.07.2001, n. 4278 e sempre Tar Puglia, Lecce, sez. 1, 04.02.2004,n. 124).
Va peraltro rilevato che l'art. 43 del Tuel demanda alla potestà statutaria e regolamentare dei comuni e delle province la disciplina delle modalità di presentazione delle interrogazioni, delle mozioni e di ogni altra istanza di sindacato ispettivo proposta dai consiglieri, nonché delle relative risposte, che devono comunque essere fornite entro trenta giorni.
Con riguardo a quest'ultimo ambito, occorre osservare che, qualora l'intenzione dei proponenti non sia diretta a provocare una delibera in merito del consiglio comunale, bensì a porre in essere un atto di sindacato ispettivo, si potrebbe ipotizzare, ai sensi dell'art. 42, comma 1, del decreto legislativo n. 267/2000, che rientri nella competenza del Consiglio comunale in qualità di «organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo» anche la trattazione di «questioni» che, pur non rientrando nell'elencazione del comma 2 del medesimo art. 42, attengono comunque al suddetto ambito di controllo.
Del resto, la dizione legislativa che parla di «questioni» e non di deliberazioni o di atti fondamentali, conforta nel ritenere che la trattazione di argomenti non rientranti nella previsione del citato comma 2, dell'art. 42, non debba necessariamente essere subordinata alla successiva adozione di provvedimenti da parte del consiglio comunale.
Sulla base di tali argomentazioni, si ritiene, pertanto, che il prefetto sia tenuto alla applicazione della normativa prevista dall'art. 39, comma 5, del decreto legislativo n. 267/2000, invitando il sindaco a voler provvedere alla convocazione del richiesto consiglio comunale
(articolo ItaliaOggi del 10.05.2019).

PUBBLICO IMPIEGOIl datore di lavoro è tenuto a lavare la divisa degli addetti alla manutenzione e pulitura di parchi e giardini?
Domanda
Il datore di lavoro è tenuto a lavare la divisa degli addetti alla manutenzione e pulitura di parchi e giardini?
Risposta
La materia non riceve disciplina nella fonte contrattuale, pertanto è necessario ricorrere alla prevalente giurisprudenza che offre uno strumento di guida, soprattutto quando si muove uniformemente, come nel caso specifico.
La Corte di Cassazione, sezione lavoro, con la sentenza n. 29964/2017 conferma un principio ormai consolidato, secondo il quale il datore di lavoro dell’Ente Locale non è tenuto a far lavare le tute quando non siano “dispositivi di protezione individuale” ma servano, semplicemente, ad evitare l’usura degli abiti civili.
La vicenda ha riguardato gli addetti ai servizi di manutenzione e pulitura di parchi e giardini di un Comune, convocato in giudizio. La pretesa era quella di vedersi riconosciuto il diritto all’indennità per il lavaggio delle tute adoperate per lo svolgimento del lavoro.
Il giudice di primo grado e la Corte d’Appello respingono le richieste in ragione della natura della divisa, non riconducibile ad un dispositivo di protezione individuale (Dpi) così come declinato all’art. 74 del d.lgs. n. 81/2008.
La disposizione di legge stabilisce che per “dispositivo di protezione individuale” debba intendersi qualsiasi attrezzatura destinata ad essere indossata e tenuta dal lavoratore allo scopo di proteggerlo contro uno o più rischi suscettibili di minacciare la sicurezza o la salute durante il lavoro.
La norma esclude espressamente da tale categoria gli indumenti di lavoro ordinari e le uniformi non specificamente destinati a proteggere la sicurezza e la salute del lavoratore.
La Corte ha in questo caso escluso l’assimilazione tra le tute fornite dal Comune ai dipendenti e i Dpi, negando ogni nesso con la tutela della salute e dell’igiene dei lavoratori.
In definitiva, le tute sono estranee al tema della salute e hanno come unica funzione quella di preservare gli abiti civili dall’usura dovuta allo svolgimento dell’attività.
L’obbligo di lavaggio sussiste solo ove finalizzato alla tutela della salute e sicurezza del lavoratore (09.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTICriteri di aggiudicazione nel nuovo Decreto cd Sblocca Cantieri.
Domanda
Il decreto c.d. “Sblocca Cantieri” ha previsto il criterio del prezzo più basso come regola rispetto a quella dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Come cambia la scelta dei criteri di aggiudicazione nel sotto soglia?
Risposta
Il decreto-legge 32 del 18.04.2019 entrato in vigore il giorno successivo, ha interessato numerosi istituti e articoli del codice, ed in particolare con riferimento al quesito in premessa l’art. 36, con l’introduzione del comma 9-bis, e l’art. 97, con la modifica al comma 8. Il co. 9-bis recita “Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, mentre il nuovo comma 8 dell’art. 97 “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori [alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere] alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. [In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci]. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”. Disposizioni che vanno coordinate con l’art. 95, cc. 3 e 4, del codice.
Da una prima lettura a caldo delle sopra citate disposizioni è possibile ritenere che:
   • Per le procedure infra 40.000, indipendentemente dalla natura delle prestazioni (servizi sociali, ristorazione, alta intensità di manodopera, servizi di ingegneria, ecc.), si applica il criterio del minor prezzo.
   • Per le procedure di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia comunitaria il criterio ordinario diventa quello del minor prezzo, con esclusione:
– dei servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 50, co. 1 del codice (art. 95, co. 3, lett. a) aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa);
– dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale (art. 95, co. 3, lett. b) aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa);
– dei servizi e forniture caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo (art. 95, co. 3, lett. b-bis) aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
   • Per le procedure sotto-soglia comunitaria diverse da quelle elencate all’art. 95, co. 3, del codice, e comunque per le procedure infra 40.000 euro, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è possibile solo previa motivazione nella determinazione a contrattare;
   • Il criterio del minor prezzo può essere comunque utilizzato per servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato (art. 95, co. 4, lett. b).
   • Per le procedure sotto-soglia comunitaria che non presentano carattere transfrontaliero (manca la definizione di interesse transfrontaliero) di lavori, servizi e forniture con il criterio del prezzo più basso l’inserimento della clausola di l’esclusione automatica dell’offerta diventa obbligatoria. L’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10.
Di rilievo anche la modifica al comma 10-bis dell’art. 95, dove viene eliminato il tetto massimo per il punteggio economico in origine fissato in 30 punti su 100 (08.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVIConcessione di contributi e relativi obblighi.
Domanda
In qualità di responsabile dell’ufficio Servizi sociali del comune, chiedo che vengano indicati quali sono i provvedimenti che NON rientrano nella categoria degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici?
Risposta
Il riferimento normativo per la pubblicazione obbligatoria degli atti con cui una pubblica amministrazione eroga contributi, sovvenzioni, sussidi e vantaggi economici, superiori a 1.000 euro nell’anno solare, è contenuto negli articoli 26 e 27 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33.
Il comma 1, del citato art. 26, fa esplicito riferimento all’articolo 12, della legge 07.08.1990, n. 241, secondo il quale:
La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi.
2. L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1.
In base a tale norma, risalente a quasi trent’anni fa, ogni ente locale, nel corso degli anni, ha dovuto disciplinare l’erogazione dei contributi, secondo specifiche norme regolamentari, la cui assenza –è bene specificarlo– impedirebbe al comune di erogare somme a titolo di contribuzione, per qualunque genere.
Venendo al cuore del quesito posto, possiamo dire che rientrano, certamente, tra la categoria dei contributi quelli erogati per finalità di carattere sociale (salute o situazione di disagio socio-economico). Quelli erogati per finalità culturali e turistiche; attività promozionali; svolgimento di eventi e manifestazioni; attività sportive e di pubblica istruzione, più eventuali altre categorie sempre disciplinate nell’apposito regolamento comunale.
A titolo non esaustivo possiamo ricomprendere, invece, nella categoria degli atti che NON rientrano tra gli obblighi degli articoli 26 e 27, del d.lgs. 33 del 2013:
   • i compensi dovuti dalle amministrazioni, dagli enti e dalle società alle imprese e ai professionisti privati come corrispettivo per lo svolgimento di prestazioni professionali e per l’esecuzione di opere, lavori pubblici, servizi e forniture;
   • i rimborsi e le indennità corrisposti ai soggetti impegnati in tirocini formativi e di orientamento;
   • l’attribuzione da parte di un’amministrazione ad altra amministrazione di quote di tributi;
   • il trasferimento di risorse da un’amministrazione ad un’altra, anche in seguito alla devoluzione di funzioni e competenze;
   • i rimborsi a favore di soggetti pubblici e privati di somme erroneamente o indebitamente versate al bilancio dell’amministrazione;
   • gli indennizzi corrisposti dall’amministrazione a privati a titolo di risarcimento per pregiudizi subiti;
   • gli atti di ammissione al godimento di un servizio a domanda individuale a tariffe ridotte o agevolate (07.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALII controlli ministeriali sul corretto utilizzo da parte dei comuni delle somme attribuite a titolo di 5 per mille.
Domanda
Nei giorni scorsi ho visto che sul sito del Ministero dell’Interno, sezione Finanza Locale – Spettanze, è stato comunicato l’ammontare del 5 per mille del gettito Irpef per l’anno di imposta 2017 a favore del mio comune.
Vi chiedo: il Ministero effettua controlli sul loro corretto utilizzo? E se sì, con quali modalità e tempi?
Risposta
Al quesito del lettore va risposto in modo affermativo. Le modalità e i tempi dei controlli effettuati dal Ministero dell’Interno sul corretto utilizzo delle somme percepite dai comuni a titolo di 5 per mille del gettito Irpef sono stati definiti con circolare F.L. n. 17 del 15/10/2018 inviata dal Ministero stesso a tutte le prefetture-UTG.
La circolare fornisce loro le istruzioni per l’esercizio dei poteri ispettivi previsti dalla normativa che disciplina l’attribuzione del 5 per mille dell’IRPEF ai soli comuni che ricevono contributi inferiori a € 20.000,00. Restano esclusi i comuni che ricevono contributi superiori a tale importo i quali sono già obbligati a trasmettere il rendiconto e la relazione illustrativa al Ministero stesso con procedura telematica.
La circolare infatti richiama il decreto direttoriale n. 0101025 del 24/09/2018 che all’art. 1 dispone che a decorre dall’esercizio 2019, gli UTG effettuino annualmente appropriati controlli sulla regolarità della rendicontazione delle spese finanziate con tali contributi, nonché sui relativi obblighi di pubblicazione, come stabiliti con D.P.C.M del 23/04/2010, poi integrato dal D.P.C.M. del 07/07/2016 per i soli comuni che hanno ricevuto, a titolo di 5 per mille, contributi inferiori ad € 20.000,00. Detti comuni sono tenuti a redigere il rendiconto e la relazione illustrativa utilizzando modelli cartacei da conservare agli atti per non meno di dieci anni.
Il successivo art. 2 del decreto prevede che tale controllo sia eseguito almeno sul 15 per cento dei comuni interessati ai contributi, come risultanti dagli elenchi pubblicati periodicamente dal Ministero stesso sul proprio sito web – Dait finanza locale. La relazione finale inerente l’esito del controllo svolto dalla prefettura sarà inviata, tramite pec, al Ministero dell’Interno – Direzione Centrale della Finanza Locale. I comuni da controllare saranno individuati in base a sorteggio svolto presso le singole prefetture-UTG. La percentuale minima di cui sopra si intende riferita a tutti i comuni della provincia che abbiano percepito somme nel corso dello stesso anno.
La circolare prosegue poi ricordando che le somme erogate a titolo di 5 per mille dell’IRPEF devono essere utilizzate entro un anno dalla data di ricezione delle stesse da parte dei comuni interessati, il quale decorre, convenzionalmente, dal secondo mese dall’avvenuta erogazione dell’importo da parte del Ministero. Il controllo potrà essere eseguito pertanto dopo il quattordicesimo mese. Le prefetture dovranno fare riferimento unicamente agli elenchi dei pagamenti pubblicati sul sito web della Direzione Centrale della Finanza locale del Ministero, con riguardo alla data di effettiva erogazione delle somme.
Il controllo riguarderà due aspetti:
   a) il rendiconto, che deve essere redatto entro un anno dalla ricezione delle somme secondo i modelli ministeriali pubblicati con circolare FL 13/2015, come modificati con circolare F.L. 10/2018, debitamente compilato e sottoscritto dai responsabili del servizio finanziario, dei servizi sociali e dall’organo di revisione economico-finanziario, nonché ogni altro elemento che le prefetture ritengano utile ai fini della verifica sull’utilizzo delle somme (quali ad es: eventuali contratti stipulati o accordi raggiunti con cooperative o associazioni, fatture dei fornitori, mandati di pagamento, ecc.).
   b) l’avvenuta pubblicazione sul sito web del comune beneficiario, da effettuarsi entro trenta giorni dalla scadenza del termine più sopra indicato, degli importi percepiti e del rendiconto, così come previsto dall’articolo 8 del d.lgs. n. 111 del 03/07/2017.
La circolare prosegue precisando che i controlli vanno eseguiti sulle somme percepite dai comuni secondo il principio di cassa, a decorrere dall’esercizio 2016, indipendentemente dagli anni d’imposta a cui si riferiscono. Le prefetture ne hanno già comunicato gli esiti al Ministero entro il 31 marzo scorso (per l’anno 2016); lo faranno entro il 30.06.2019 per l’anno 2017 e, per gli anni successivi, entro il 31 marzo di due anni dopo (ad es: per il 2018 entro il 31.03.2020; per il 2019 entro il 31.03.2021 e così via).
Infine l’eventuale comunicazione al Ministero della mancata o parziale utilizzazione delle risorse, oppure dell’utilizzo per finalità diverse da quelle previste dalla richiamata circolare del F.L. 10/2018, comporterà, per il comune inadempiente, il recupero da parte del Ministero stesso delle somme attribuite per la parte non utilizzata ovvero utilizzata per finalità diverse dagli scopi per i quali sono attribuiti i fondi del 5 per mille dell’IRPEF (06.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Inconferibilità di incarichi a componenti di organi politici di livello locale.
Sussisterebbe la causa di inconferibilità di cui all’art. 7, co. 2, lett. c), del D.Lgs. 39/2013 nei confronti di un amministratore locale che venisse nominato dal sindaco quale componente del consiglio di amministrazione di un’Azienda pubblica di servizi alla persona. Tale inconferibilità riguarda non solo coloro che hanno ricoperto la carica politica nei due anni precedenti l’eventuale conferimento dell’incarico, ma altresì coloro che la ricoprono attualmente.
Il Comune chiede un parere in merito alla possibilità che il sindaco nomini un proprio consigliere comunale quale componente del consiglio di amministrazione di un’Azienda pubblica di servizi alla persona (ASP), avente sede nel Comune medesimo, atteso che quest’ultimo concluderà a breve il proprio mandato elettivo
[1].

La normativa che si ritiene debba essere presa in considerazione è il decreto legislativo 08.04.2013, n. 39 recante “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50, della legge 06.11.2012, n. 190”, in particolare, per quel che rileva in questa sede, l’articolo 7, comma 2, lett. c), secondo cui: “A coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l'incarico, […] non possono essere conferiti:
   a) omissis;
   b) omissis;
   c) gli incarichi di amministratore di ente pubblico di livello provinciale o comunale;
   d) omissis
”.
In via preliminare si rileva che l’azienda pubblica di servizi alla persona rientra tra gli “enti pubblici di livello provinciale o comunale”. A sostegno di un tanto depongono le seguenti argomentazioni espresse in un parere reso da questo Ufficio
[2] e che, di seguito, si riportano succintamente.
La definizione di «enti pubblici» è rinvenibile all’articolo 1, comma 1, lettera b), del D.Lgs. 39/2013 che li qualifica come «enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati».
Si ritiene che l’Azienda pubblica di servizi alla persona rientri in tale qualificazione in quanto ente dotato di personalità giuridica di diritto pubblico ai sensi dell’articolo 3 della legge regionale 11.12.2003, n. 19, il cui statuto disciplina modalità e criteri di elezione o nomina degli organi di amministrazione da parte degli enti locali o di altri soggetti (articolo 4, commi 1 e 2, della legge regionale 19/2003). Nel caso in esame, in base allo statuto dell’ASP i componenti del consiglio di amministrazione sono nominati dal sindaco del Comune in cui ha sede l’Azienda
[3]: ne deriva la connotazione “locale” dell’ente.
Si consideri, altresì, che la norma citata si applica anche con riferimento agli amministratori che attualmente ricoprono la carica politica, e non solo a quelli che l’hanno ricoperta in passato (due anni prima)
[4].
Alla luce delle considerazioni sopra espresse, e nel ribadire che il conferimento dell’incarico di amministratore dell’ASP compete al sindaco del Comune in cui l’amministratore locale svolge il proprio mandato elettivo, segue l’inconferibilità allo stesso dell’incarico di componente del consiglio di amministrazione dell’Azienda pubblica di servizi alla persona in riferimento.
Peraltro il fatto che l’attuale amministratore locale cesserà dalle proprie funzioni il prossimo mese di maggio non altera le conclusioni cui sopra si è addivenuti atteso che la causa di inconferibilità in argomento, come già rilevato, riguarda non solo coloro che attualmente ricoprono la carica politica ma altresì coloro che l’hanno ricoperta nei due anni precedenti l’eventuale conferimento dell’incarico.
Per completezza espositiva si segnala, inoltre, la norma di cui all’articolo 7, comma 1, della legge regionale 19/2003 nella parte in cui prevede che: “La carica di amministratore di un’azienda è incompatibile con la carica di: a) amministratore di comune […] dove insiste l’azienda”.
Segue che per il periodo di tempo in cui l’amministratore dell’Azienda pubblica di servizi alla persona fosse, altresì, amministratore locale sussisterebbe nei suoi confronti anche la causa di incompatibilità prevista dall’indicata legge regionale.
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[1] Il Comune sentito anche per le vie brevi specifica che il consigliere comunale cesserà dalle sue funzioni il prossimo mese di maggio e non si è ricandidato.
[2] Parere prot. n. 16597 del 28.05.2013.
[3] L’articolo 6 dello statuto dell’ASP recita: “Il consiglio di amministrazione è formato da cinque componenti, ivi compreso il presidente, nominati dal Sindaco del Comune di […], di cui uno in rappresentanza degli eredi della donatrice […]”. Si precisa che l’articolo individua nel sindaco del comune in cui l’Azienda ha la propria sede legale il soggetto deputato alla nomina dei componenti del consiglio di amministrazione dell’Azienda.
[4] Si veda, al riguardo, l’orientamento n. 11/2015 espresso dall’ANAC secondo cui: “Le situazioni di inconferibilità previste nell’art. 7 del d.lgs. 39/2013, nei confronti di coloro che nell’anno o nei due anni precedenti hanno ricoperto le cariche politiche e gli incarichi ivi indicati, vanno equiparate, ai fini del d.lgs. 39/2013, a coloro che attualmente ricoprono tali ruoli”
(03.05.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Stop ai consiglieri politici. La figura non è compatibile con il Tuel. Le norme sul riparto delle attribuzioni non possono essere derogate
Il sindaco può nominare i cosiddetti consiglieri politici?
L'ordinamento degli enti locali non prevede la figura del «consigliere politico»; i consiglieri, gli assessori e il sindaco, quali organi di governo degli enti locali, sono figure tipiche individuate dalla legge.
Si evidenzia che, nel sistema posto dal legislatore costituzionale, art. 117, lettera p), lo Stato ha legislazione esclusiva in materia di «organi di governo e funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane», mentre all'ente locale è riconosciuta un'autonomia statutaria, normativa, organizzativa ed amministrativa nel rispetto, però, dei principi fissati dal decreto legislativo n. 267/2000.
Ai sensi dell'art. 6 del suddetto Tuel, lo statuto stabilisce le norme fondamentali dell'organizzazione dell'ente e specifica le attribuzioni degli organi.
È prevista, inoltre, la possibilità di istituire uffici di supporto agli organi di direzione politica ai sensi dell'art. 90 del citato decreto legislativo che al primo comma demanda al regolamento degli uffici e dei servizi la possibilità di prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, della giunta o degli assessori per l'esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo loro attribuite dalla legge.
Con riferimento a tale istituto, va ricordato che la giurisprudenza contabile ha evidenziato il carattere necessariamente oneroso del rapporto con i soggetti incaricati di funzioni di staff (cfr. pronuncia Src Campania n. 155/2014/Par).
Per quanto concerne la possibilità che il sindaco deleghi proprie funzioni ai consiglieri, tali ipotesi possono ricorrere, ai sensi dell'art. 54, comma 10, per l'esercizio delle funzioni di ufficiale del governo nei quartieri e nelle frazioni, e ai sensi dell'art. 31, comma 4, in caso di partecipazioni alle assemblee consortili.
Tutto ciò premesso, considerato che, nell'ambito dei principi fissati con legge dello Stato, l'ente può integrare, nei termini su indicati, le norme che stabiliscono il riparto delle attribuzioni, ma non può derogarle, l'individuazione della figura del «consigliere politico» non appare compatibile con l'ordinamento degli enti locali
(articolo ItaliaOggi del 03.05.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOUtilizzo graduatorie triennio 2010-2013.
Domanda
È possibile avviare il reclutamento degli idonei che figurano nelle graduatorie approvate dal 2010 al 2013 pubblicando nel sito web dell’ente un avviso per manifestazione di interesse rivolto in generale a tutti coloro che sono collocati in tali graduatorie, per poi trasmettere l’invito a partecipare ai corsi di formazione previsti dall’art. 1, comma 362, della l. 145/2018 solamente a coloro che avranno manifestato il loro interesse?
Risposta
Come noto, la legge di bilancio per l’anno 2019 ha prorogato fino al 30.09.2019 la validità delle graduatorie approvate dal 01.01.2010 al 31.12.2013, ma ne ha subordinato l’utilizzo ai seguenti adempimenti:
   1) frequenza obbligatoria, da parte degli idonei, di corsi di formazione e aggiornamento organizzati da ciascuna amministrazione, nel rispetto dei princìpi di trasparenza, pubblicità ed economicità e utilizzando le risorse disponibili a legislazione vigente;
   2) superamento, da parte degli idonei, di un apposito esame-colloquio diretto a verificarne la perdurante idoneità.
Naturalmente, anche in questi casi devono essere rispettati i principi generali in materia di graduatorie concorsuali, tra i quali, in particolare, l’obbligo di interpellare individualmente tutti gli idonei, nell’ordine in cui sono collocati in graduatoria. Una volta che l’ente, sulla base del piano dei fabbisogni di personale, abbia deciso di reclutare personale mediante scorrimento di graduatoria concorsuale, è quindi necessario procedere come segue:
   • in primo luogo deve essere individuata la graduatoria da scorrere, secondo le consuete regole: coincidenza di categoria, profilo, requisiti di accesso e articolazione oraria a tempo pieno/parziale dei posti oggetto del concorso rispetto al posto/ai posti da coprire, precedenza alle graduatorie efficaci dell’ente, per poi valutare accordi con altri enti titolari di graduatorie (applicando gli eventuali criteri di scelta che l’ente si è dato autonomamente), precedenza alle graduatorie più datate rispetto a quelle più recenti;
   • nel caso in cui si tratti di graduatoria di altro ente, dovrà essere stipulato il relativo accordo/convenzione;
   • dopo avere individuato la graduatoria oggetto di scorrimento e una volta data evidenza pubblica a tale decisione con il provvedimento che dà avvio alla procedura, l’ente deve sempre interpellare individualmente tutti gli idonei non ancora chiamati.
Nel caso particolare in cui sia stato deciso lo scorrimento di una graduatoria approvata dal 2010 al 2013, sarà necessario:
   • trasmettere a ciascuno degli idonei (con modalità che consentano di provarne la ricezione) un invito a manifestare l’interesse all’assunzione, invito che dovrà anche illustrare le successive fasi della procedura e le relative modalità di notificazione;
   • una volta ricevute le manifestazioni di interesse, organizzare il corso di formazione e aggiornamento;
   • pubblicare, nel sito web dell’ente (Amministrazione Trasparente, sezione dedicata al personale) un avviso contenente:
   • le date, gli orari, i contenuti e le modalità di frequenza al corso di formazione e aggiornamento;
   • la disciplina delle assenze rispetto al calendario del corso: casistica, modalità di giustificazione, numero di assenze oltre il quale è prevista la non ammissione all’esame finale;
  • le modalità di svolgimento dell’esame-colloquio finale.
   • In adempimento agli obblighi di trasparenza, l’invito e l’avviso dovranno infine riportare:
   • le principali informazioni riguardanti l’”offerta assunzionale”: numero di posti per i quali la graduatoria viene scorsa, unità organizzative di assegnazione, eventuali altri dettagli sulle figure che si intendono reclutare (mansioni, sede di prima assegnazione, articolazione prevista dell’orario di lavoro, ecc.);
   • le conseguenze della mancata partecipazione alla procedura per quanto riguarda la posizione giuridica degli idonei.
Lo scorrimento della graduatoria consisterà nella chiamata di coloro che avranno regolarmente frequentato il corso di formazione e superato l’esame finale, nell’ordine in cui figurano nella graduatoria, fino ad esaurimento dei posti disponibili (o per l’unico posto da coprire).
Se si tratta di graduatoria di altro ente, occorrerà informare l’ente titolare circa gli esiti dello scorrimento (02.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI - TRIBUTICompensazione fra debiti per prestazioni rese a favore del comune e crediti tributari.
Domanda
Il mio ufficio ragioneria deve pagare la fattura di una ditta fornitrice per una prestazione resa a favore del comune. La ditta, tuttavia, è destinataria di un avviso di accertamento IMU già notificato dall’ufficio tributi e divenuto definitivo, ad oggi ancora impagato.
E’ possibile procedere alla loro compensazione?
Risposta
Il quesito del lettore propone un caso non certo infrequente per gli enti locali, in cui il comune si trova ad essere contemporaneamente debitore e creditore verso il medesimo soggetto. Come noto gli uffici ragioneria, prima di procedere all’emissione dei mandati di pagamento di importo superiore a cinquemila euro già devono procedere alle verifiche previste dall’art. 48-bis del dPR 602/1973.
Quest’ultimo infatti stabilisce che le amministrazioni pubbliche di cui all’ articolo 1, comma 2, del dlgs. 30.03.2001, n. 165, e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a cinquemila euro, verifichino, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo. In caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo.
Nell’ipotesi prospettata dal lettore, dove il comune stesso è soggetto creditore, si ritiene che debba trovare applicazione, per analogia, l’art. 23 del dlgs. 472/1997. Questo, al comma 1, prevede infatti che “Nei casi in cui l’autore della violazione o i soggetti obbligati in solido, vantano un credito nei confronti dell’amministrazione finanziaria, il pagamento può essere sospeso se è stato notificato atto di contestazione o di irrogazione della sanzione o provvedimento con il quale vengono accertati maggiori tributi, ancorché non definitivi. La sospensione opera nei limiti di tutti gli importi dovuti in base all’atto o alla decisione della commissione tributaria ovvero dalla decisione di altro organo”. Il successivo comma 2 stabilisce che “In presenza di provvedimento definitivo, l’ufficio competente per il rimborso pronuncia la compensazione del debito.”.
Si ritiene che detta procedura (ovvero la compensazione fra il debito del comune con la ditta per la prestazione resa, ed il credito tributario vantato dal comune stesso verso quest’ultima) non sia una semplice facoltà, bensì un vero e proprio obbligo. La tesi è altresì confermata anche dall’art. 8, comma 1, dello Statuto dei diritti del contribuente, di cui alla L. 212/2000, laddove si stabilisce che “
L’obbligazione tributaria può essere estinta anche per compensazione”.
Si ritiene infine opportuno che tale previsione trovi adeguata conferma anche all’interno del regolamento comunale delle entrate tributarie dell’ente stesso, con la previsione di un articolo ad hoc.
Dal punto di vista contabile, infine, la compensazione dovrà essere rispettosa del principio di bilancio dell’integrità, come previsto dall’art. 162, comma 4, del TUEL. Sarà necessario pertanto che l’ufficio ragioneria emetta l’ordinativo di pagamento a valere sul relativo capitolo di spesa e l’ordinativo di incasso sul corrispondente capitolo di entrata. L’operazione non darà luogo ad alcun movimento monetario in caso di compensazione integrale.
Viceversa, in caso di compensazione parziale, ovvero nell’ipotesi in cui l’importo del debito dell’ente sia superiore all’importo del credito tributario vantato, il movimento monetario in uscita riguarderà la sola differenza a debito dell’ente (29.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

URBANISTICAObblighi di pubblicazione atti di pianificazione e governo del territorio.
Domanda
Da poco tempo ho assunto l’incarico di posizione organizzativa del settore urbanistica del mio comune (ente senza dirigenti). Vorrei capire meglio quali sono gli obblighi di pubblicazione in materia di Pianificazione urbanistica e governo del territorio. Potete aiutarmi?
Risposta
Gli obblighi di pubblicità e trasparenza, in materia di attività di pianificazione e governo del territorio sono disciplinati dall’articolo 39, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33. L’articolo si compone di quattro commi.
Il primo comma, prevede che le pubbliche amministrazioni debbano pubblicare gli atti di governo del territorio, quali, tra gli altri:
   a) i piani territoriali;
   b) i piani di coordinamento;
   c) i piani paesistici;
   d) gli strumenti urbanistici, generali e di attuazione, nonché le loro varianti.
Per effetto dell’art. 43, comma 1, lettera f), del d.lgs. 25.05.2016, n. 97, che ha abrogato la lettera b), del comma 1, del d.lgs. 33/2013, non sono più oggetto di pubblicazione obbligatoria gli schemi di provvedimento, prima che siano portati all’approvazione, nonché le delibere di adozione o approvazione e i relativi allegati tecnici.
Il comma 2, della norma in visore, stabilisce che la documentazione relativa a ciascun procedimento di presentazione e approvazione delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata o pubblica in variante allo strumento urbanistico generale comunque denominato vigente, nonché delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata o pubblica in attuazione dello strumento urbanistico generale vigente, che comportino premialità edificatorie a fronte dell’impegno dei privati alla realizzazione di opere di urbanizzazione extra oneri o della cessione di aree o volumetrie per finalità di pubblico interesse, è pubblicata in una sezione apposita nel sito del comune interessato, continuamente aggiornata.
Il comma 3, prevede che la pubblicità degli atti di cui al comma 1, è condizione per l’acquisizione dell’efficacia degli atti stessi. Il comma 4, recita, infine, che restano ferme le discipline di dettaglio, previste dalla vigente legislazione statale e regionale, qualora impongano ulteriori obblighi.
Sul tema degli obblighi di trasparenza è intervenuta anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), da ultimo, con la delibera n. 1310 del 28.12.2016, al Paragrafo 8.3. L’ANAC ha chiarito che tra gli atti di governo del territorio che le amministrazioni sono tenute a pubblicare, ai sensi dell’art. 39, del d.lgs. n. 33/2013, rientrano anche il Documento programmatico preliminare contenente gli obiettivi e i criteri per la redazione del Piano urbanistico generale, nonché i Piani delle attività estrattive (altrimenti detti Piani cave e torbiere).
L’Autorità, inoltre, ha sottolineato che la pubblicità dei suddetti atti è condizione per l’acquisizione di efficacia degli stessi, secondo quanto previsto dal comma 3, del medesimo art. 39.
Da ultimo, si ricorda che:
   a) tutte le pubblicazioni vanno previste nella sezione del sito web del comune denominata Amministrazione trasparente> Pianificazione e governo del territorio, con aggiornamento tempestivo degli atti da pubblicare;
   b) l’obbligo riguarda anche gli atti di pianificazione urbanistica, approvati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 33 del 2013 (20.04.2013), che producono effetti anche dopo tale data (28.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Ok ai consigli urgenti. Per gli atti soggetti a termine perentorio. Quando è possibile riunire l' assemblea dopo la convocazione dei comizi.
E' possibile, dopo la convocazione dei comizi elettorali, dare seguito alla richiesta di convocazione del consiglio comunale ai sensi dell' art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?

Ai sensi dell' art. 38, comma 5, i consigli comunali durano in carica per un periodo di cinque anni sino all'elezione dei nuovi, limitandosi, dopo la pubblicazione del decreto di indizione dei comizi elettorali, ad adottare gli atti urgenti e improrogabili. La previsione legislativa in esame trae la propria ratio ispiratrice nella necessità di evitare che il consiglio comunale possa condizionare la formazione della volontà degli elettori adottando atti aventi natura cosiddetta «propagandistica», tali da alterare la par condicio tra le forze politiche che partecipano alle elezioni amministrative.
È stato precisato in giurisprudenza che la preclusione disposta dalla citata norma opera solamente con riguardo a quelle fattispecie in cui il consiglio comunale è chiamato ad operare in pieno esercizio di discrezionalità e senza interferenze con i diritti fondamentali dell' individuo riconosciuti e protetti dalla fonte normativa superiore.
Quando invece l'organo consiliare è chiamato a pronunciarsi su questioni vincolate nell'an, nel quando e nel quomodo e che, inoltre, coinvolgano diritti primari dell'individuo, l'esercizio del potere non può essere rinviato (Tar Puglia n. 382/2004).
È stato precisato, inoltre, che il carattere di atti urgenti e improrogabili possa essere riconosciuto agli atti «per i quali è previsto un termine perentorio e decadenziale, superato il quale viene meno il potere di emetterli, ovvero essi divengono inutili, cioè inidonei a realizzare la funzione per la quale devono essere formati o hanno un' utilità di gran lunga inferiore» (Tar Veneto n. 1118 del 2012).
In ordine alla sussistenza del presupposto della urgenza e improrogabilità, è stato osservato che lo stesso «costituisce apprezzamento di merito insindacabile in sede di giurisdizione di legittimità, se non sotto il limitato profilo della inesistenza del necessario apparato motivazionale, ovvero della palese irrazionalità od illogicità della motivazione addotta» (sentenza Tar Friuli-Venezia Giulia n. 585 del 2006, confermata in appello dal Consiglio di stato con la sentenza n. 6543/2008).
Come indicato nella circolare di questo ministero n. 2 del 07.12.2006, va rilevato che l'esistenza dei presupposti di urgenza ed improrogabilità deve essere valutata caso per caso dallo stesso consiglio comunale che ne assume la relativa responsabilità politica, tenendo presente il criterio interpretativo di fondo che pone, quali elementi costitutivi della fattispecie, scadenze fissate improrogabilmente dalla legge e/o il rilevante danno per l'amministrazione comunale che deriverebbe da un ritardo nel provvedere.
Pertanto, la richiesta di convocazione d'urgenza del consiglio comunale ai sensi dell'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, dovrà essere valutata alla luce dei criteri ermeneutici sopraindicati (articolo ItaliaOggi del 26.04.2019).

LAVORI PUBBLICIL’affidamento dei “micro” lavori pubblici tra legge di bilancio e nuovo decreto-legge 32/2019.
Domanda
Vorremmo avere alcuni chiarimenti sull’affidamento degli appalti di lavori entro i 150mila euro secondo la recente disposizione contenuta nella legge di bilancio per il 2019 che, espressamente, non esige una procedura negoziata ma solamente una consultazione tra tre operatori.
E’ possibile comprendere che differenza esiste tra le due ipotesi?
Risposta
È bene da subito premettere che a far data dal 19.04.2019 l’ipotesi declinata nel comma 912, art. 1, della legge 145/2018 non è più utilizzabile da parte del RUP.
Infatti, con l’articolo 1 del recentissimo decreto legge 32/2019 c.d. Sblocca Cantieri (pubblicato in G.U. il 18.04.2019 n. 92) il comma in parola è stato abrogato.
Si ricorderà, infatti, che la “durata” della disposizione era prevista fino all’adozione di una “complessiva revisione del codice dei contratti” – ed al massimo sarebbe stata utilizzabile fino al 31/12/2019.
Ora, come detto, tale prerogativa è venuta meno. E’ utile comunque evidenziare che la “semplificazione” ulteriore prevista dalla norma, ovvero la sola consultazione dei tre operatori senza che si parlasse di procedura negoziata, era da ritenersi solo “equivoca” in quanto il RUP avrebbe dovuto comunque avviare almeno un procedimento informale pubblicizzando un avviso a manifestare interesse e/o utilizzare un già prediposto albo con invito –e attivazione di una micro competizione– tra, almeno, tre operatori.
Come detto il nuovo decreto legge ha abrogato la previsione prevedendo al contempo una nuova norma –che in questo caso interessa il micro-affidamento dei lavori pubblici– innestandola direttamente alla lettera b) del comma 2, dell’articolo 36.
In questo senso, nel decreto legge 32/2019 si legge che nell’articolo 36 del codice dei contratti al comma 2, lettera b), le parole “e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori” sono sostituite dalle seguenti: “e inferiore a 200.000 euro per i lavori, (…), mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori".
Per effetto della modifica appena riportata, limitandoci ai soli lavori –visto il tema del quesito– la lettera b) dal 19 aprile dispone che gli “affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 200.000 euro per i lavori” possono avvenire “mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, (…) L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.
Come si può notare, nell’odierna disposizione il legislatore è tornato sull’espressione di procedura negoziata imponendo, quindi, una formalizzazione delle procedure nell’ambito dei 200mila euro per lavori pubblici.
Procedura che, ora, può riguardare solo (almeno) 3 operatori e non più 10 come previsto ante decreto legge.
Per il procedimento, evidentemente, rimangono valide le indicazioni fornite dall’ANAC con le linee guida n. 4, pertanto l’individuazione degli operatori deve avvenire in modo serio, oggettivo e trasparente.
Nel caso in cui il RUP disponga di un albo di operatori, da questo si potrà attingere attraverso scorrimento (con obbligatoria applicazione della rotazione) e successiva richiesta di preventivo.
L’alternativa è data dalla formale indagine di mercato per il tramite di un avviso pubblico (24.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIDichiarazione di inconferibilità e incompatibilità.
Domanda
In presenza di affidamento di un incarico, ai sensi dell’art. 110 del TUEL 267/2000, quando è necessario acquisire la dichiarazione prevista dal d.lgs. 39/2013?
Risposta
Nell’ambito delle strategie per prevenire la corruzione nella pubblica amministrazione, uno dei provvedimenti attuativi della legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190) è il decreto legislativo 08.04.2013, n. 39, recante “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 06.11.2012, n. 190”.
Per gli enti locali, le disposizioni normative contenute nel d.lgs. 39/2013 si applicano, solamente, al segretario comunale e ai dirigenti. Negli enti locali, privi di figure dirigenziali, la norma si applica anche alle posizioni organizzative
[1] a cui vengono attribuite le funzioni dirigenziali, a mente degli articoli 50, comma 10; 107 e 109, comma 2, del TUEL 18.08.2000, n. 267.
Delimitato l’ambito applicativo della norma, va chiarito che la questione della dichiarazione sull’insussistenza della cause di inconferibilità e incompatibilità trova la sua disciplina nell’articolo 20, del d.lgs. 39/2013, laddove si prevede che:
   a)
all’atto del conferimento dell’incarico –quindi prima che esso abbia inizio– l’interessato presenta una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di inconferibilità del decreto (comma 1);
   b)
nel corso dell’incarico l’interessato presenta annualmente una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di incompatibilità di cui al presente decreto (comma 2);
   c)
le dichiarazioni di cui sopra sono pubblicate nel sito web dell’ente che ha conferito l’incarico (comma 3), nella sezione Amministrazione trasparente > Personale;
   d)
la dichiarazione sulla insussistenza delle cause di inconferibilità è condizione per l’acquisizione dell’efficacia dell’incarico (comma 4).
Per gli incarichi dirigenziali presenti in un ente locale le situazioni in cui non è possibile conferire l’incarico (inconferibilità, appunto) sono essenzialmente tre, disciplinate rispettivamente:
   – nell'articolo 3, comma 1;
   – nell'articolo 4 comma 1;
   – nell'articolo 7, comma 2, del decreto.
Nel primo caso (art. 3, comma 1) si tratta di soggetti condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per uno dei reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, anche nel caso di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale (c.d. patteggiamento).
Nel secondo caso (art. 4, comma 1) riguarda soggetti che, nei due anni precedenti, abbiano svolto incarichi e ricoperto cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dall’amministrazione che conferisce l’incarico, ovvero abbiano svolto in proprio attività professionali, se queste sono regolate, finanziate o comunque retribuite dall’amministrazione o ente che conferisce l’incarico.
L’ultimo caso (art. 7, comma 2), riguarda:
   a) i soggetti che nei due anni precedenti siano stati componenti della Giunta o del Consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l’incarico (le inconferibilità di cui al presente articolo non si applicano ai dipendenti della stessa amministrazione che, all’atto di assunzione della carica politica, erano titolari di incarichi);
   b) i soggetti che nell’anno precedente abbiano fatto parte della Giunta o del Consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, nella stessa regione dell’amministrazione locale che conferisce l’incarico, nonché a coloro che siano stati presidente o amministratore delegato di enti di diritto privato in controllo pubblico da parte di province, comuni e loro forme associative della stessa regione.
All’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), in virtù dell’art. 16 del decreto, spetta il compito di vigilare sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche delle disposizioni di cui al d.lgs. 39/2013, anche con l’esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi. In questi anni l’ANAC, in più circostanze, ha avuto modo di intervenire, con propri atti, sulla delicata materia del conferimento di incarichi in presenza di situazioni conclamate o a rischio di inconferibilità o incompatibilità.
Le principali disposizioni dell’ANAC –per coloro che intendessero approfondire la questione– sono:
   – Orientamento n. 4/2014;
   – Orientamento n. 99/2014;
   – Delibera n. 1001 del 21.09.2016;
   – Delibera n. 613 del 31.05.2016;
   – PNA 2016, approvato con delibera n. 831 del 03.08.2016, paragrafo 3.7;
   – Delibera n. 833 del 03.08.2016;
   – Delibera n. 925 del 13.09.2017;
   – Delibera n. 207 del 13.03.2019.
Premesso quanto sopra, la risposta al quesito è la seguente:
- la dichiarazione prevista dall’art. 20, comma 1, del d.lgs. 39/2013, relativa all’insussistenza di cause di inconferibilità dell’incarico di:
   – segretario comunale;
   – dirigente di ente locale;
   – posizione organizzativa, in enti senza la dirigenza;
   – incarico ex art. 110 TUEL 267/2000 (enti con o senza dirigenti);
deve essere acquisita prima del conferimento dell’incarico e pubblicata, in modo tempestivo, nel sito web dell’ente che conferisce l’incarico.
In assenza della dichiarazione di cui al comma 1, dell’art. 20, d.lgs. 39/2013, l’atto di nomina non acquisisce efficacia, con tutte le negative conseguenza che ne consegue.
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[1] Cfr. art. 2, comma 2, d.lgs. 39/2013 (23.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATALa segnaletica nelle aree private.
DOMANDA:
L’art. 38/10 C.d.S. prevede che "Nelle aree private non aperte all’uso pubblico l’utilizzo e la posa in opera della segnaletica, ove adottata, devono essere conformi a quelli prescritti dal regolamento" e la violazione a tale obbligo viene sanzionata dall’art. 38/13 C.d.S.. L’art. 75/2 ultima parte dispone “…su tali strade (tutte quelle indicate nella prima parte), se non aperte all'uso pubblico, i segnali sono facoltativi, ma se usati, devono essere conformi a quelli regolamentari.”.
Si chiede se per l'apposizione della suddetta segnaletica in area privata non aperta all'uso pubblico quando la stessa preveda obblighi, divieto o limitazioni alla circolazione stradale è necessaria/possibile la adozione di ordinanza ex art. 7 C.d.S. e se per la violazione ai precetti contenuti nei segnali apposti possano essere adottati provvedimenti sanzionatori.
La domanda viene posta in quanto vengono ricevute richieste in tal senso da parte di soggetti privati.
Da un esame di alcune disposizioni del Codice della Strada sembra che la risposta debba essere negativa per le due ipotesi, in quanto l’art. 11/1, lett. a), del C.d.S. indica quale servizio di polizia stradale la prevenzione e l’accertamento delle violazioni in materia di circolazione stradale, l’art. 3/1, n. 9, C.d.S. definisce la circolazione come il movimento, la fermata e la sosta dei pedoni, dei veicoli e degli animali sulla strada e l’art. 2/1 C.d.S. si definisce la strada l’area ad uso pubblico destinata alla circolazione.
Infine in merito alla violazione all'art. 38/10 C.d.S. costituisce illecito sanzionabile il comportamento che vede la collocazione in aree private non aperte all'uso pubblico di cartelli in materiale plastico, normalmente acquistabili in ferramenta; riportanti il segnale di divieto di sosta accompagnato da scritte varie tipo “AREA PRIVATA – DIVIETO DI SOSTA”?
RISPOSTA:
La circolazione in area privata non aperta all'uso pubblico è disciplinata dal proprietario dell'area. Non si applicano le norme del Codice della Strada ad eccezione di quelle che espressamente lo prevedano (per es. art. 38, comma 10, del Codice e art. 75, comma 2, del Regolamento di esecuzione).
Infatti, l'art. 2, comma 1, C.d.S., prevede che "Ai fini dell'applicazione delle norme del presente codice si definisce "strada" l'area ad uso pubblico destinata alla circolazione dei pedoni, dei veicoli e degli animali."
Pertanto, il Comune non può regolamentare con propria ordinanza la circolazione nelle aree private ad uso esclusivamente privato. La segnaletica "eventualmente apposta" (v. art 75, c. 2, Reg., che ne prevede la facoltatività) deve essere conforme a quella prescritta nel Regolamento di esecuzione del codice della strada (art. 38, comma 10, C.d.S.).
La ratio di tale norma è quella di evitare di ingenerare confusione nella mente degli utenti di tali aree mentre rimane fermo il fatto che non si applicano le disposizioni previste dal codice per la circolazione sulle strade ad uso pubblico.
In merito all'ultimo quesito, l'art. 38, comma 13, C.d.S. sanziona "i soggetti diversi dagli enti proprietari che violano le disposizioni di cui ai commi 7, 8, 9 e 10" e quindi anche la posa in opera della segnaletica non conforme a quella prescritta dal regolamento (tratto da e link a www.ancirisponde.ancitel.it).

PUBBLICO IMPIEGOI permessi orari per motivi personali o familiari.
DOMANDA:
La nuova enunciazione dell’art. 32 CCNL 2018, che subordina l'autorizzazione di permessi retribuiti alla indicazione di particolari motivi personali o familiari, ha convinto molti dipendenti che tale giustificativo sia di fatto il riconoscimento di ulteriori tre giorni di ferie.
Pervengono pertanto richieste di fruizione di tali permessi o con indicazioni generiche “per motivi personali” o con le più originali motivazioni. L’unico passaggio previsto nell'art. 32 per negare il permesso è l’inciso “compatibilmente con le esigenze di servizio” con una formulazione che sembra invertire l’onere della giustificazione.
Non è il dipendente a dover giustificare l’assenza, ma il datore di lavoro a dover giustificare quali esigenze di servizio impediscano il riconoscimento del diritto all'assenza.
Onde evitare confusione si chiede se sia possibile all’ente disciplinare la materia, magari dopo un confronto ex art. 5 CCNL con le organizzazioni sindacali, individuando le fattispecie/motivazioni per le quali verrà autorizzato il permesso ed escludendo tutte le altre (prevedendo ovviamente qualche margine di discrezionalità per casi non previsti) sulla base che il riconoscimento del permesso è comunque subordinato al bilanciamento di interessi ed anche la semplice presenza in servizio è da considerarsi una "esigenza di servizio" prevalente su altre motivazioni.
RISPOSTA:
Si riportano, sul punto, le osservazioni formulate dall’Aran con parere CFL27 del 30 ottobre scorso. La formulazione dell’art. 32 del CCNL Funzioni Locali 21.05.2018 in materia di permessi retribuiti non prevede più la necessità di documentare i motivi e le ragioni per le quali viene richiesto il permesso, anche se la motivazione, che consente di ricondurre tale tutela alle esigenze personali e familiari dell’interessato, va, comunque, indicata nella richiesta avanzata dal dipendente, in quanto la stessa resta il presupposto legittimante per la concessione del permesso.
Ove la suddetta richiesta non appaia del tutto motivata o adeguatamente giustificata, a seguito della comparazione degli interessi coinvolti (interesse del lavoratore evidenziato nella domanda alla fruizione dei permessi e ragioni organizzative e di servizio), il datore di lavoro potrà far valere la prevalenza delle esigenze di servizio, negando la concessione del permessi.
L’ente, tuttavia, non è chiamato in alcun modo a valutare nel merito la giustificatezza o meno della ragione addotta, ma solo la sussistenza di ragioni organizzative od operative che impediscano la concessione del permesso.
Quello che emerge dal parere dall’Aran è che -anche nell'ambito della nuova disciplina dell’istituto- il lavoratore non è titolare di un diritto soggettivo perfetto alla fruizione dei permessi ed il datore di lavoro pubblico non è in nessun caso obbligato a concedere gli stessi. Quest’ultimo, ben può, nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, anche negarne la fruizione, ma solo in presenza di ragioni organizzative od operative che ne impediscano la concessione.
Al fine di evitare comportamenti e risposte difformi a fronte di richieste analoghe, è possibile, e anche opportuno, regolamentare -non le fattispecie per le quali verrebbe autorizzato il permesso, perché in questo caso si andrebbe a limitare l’ambito della norma contrattuale- bensì le ragioni organizzative in cui tale permesso può essere negato (tratto da e link a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Lo statuto vince sempre. In caso di contrasto con il regolamento. Gli atti del consiglio comunale restano efficaci fino all’annullamento.
Può produrre effetti un regolamento sul funzionamento del consiglio adottato in contrasto con lo statuto comunale? Che ne è degli atti adottati in coerenza con tale regolamento?
Il caso riguarda un regolamento comunale che, nel fissare il quorum strutturale per la validità delle sedute a quattro componenti, avrebbe contraddetto l'art. 21 dello statuto recante «deliberazione degli organi collegiali». Ai sensi della citata disposizione è previsto, infatti, che «gli organi collegiali deliberano validamente con l'intervento della metà dei componenti assegnati».
Il contrasto tra le due fonti normative determinerebbe l'inidoneità della fonte subordinata, il regolamento del consiglio, a produrre effetti giuridici. Inoltre, l'illegittimità della norma regolamentare renderebbe invalide le deliberazioni consiliari eventualmente approvate in contrasto con la disciplina statutaria vigente.
Per quanto riguarda l'asserito contrasto tra la normativa statutaria e quella regolamentare, si rileva che in base al principio di gerarchia delle fonti e in conformità all'articolo 7 del decreto legislativo n. 267/2000 che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.18.2009) dovrebbe prevalere la normativa statutaria.
Nel caso in questione, tuttavia, da un'attenta lettura delle norme sembrerebbe che l'art. 21 dello statuto detta la disciplina generale per le deliberazioni «degli organi collegiali» tout court, mentre l'art. 31 del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale rechi la specifica disciplina del quorum strutturale del consiglio.
In ordine alla validità degli atti adottati dal consiglio comunale in difformità alle previsioni statutarie in materia di quorum strutturale e, pertanto, potenzialmente annullabili, si osserva che tali atti conservano la loro efficacia fino all'eventuale annullamento
(articolo ItaliaOggi del 19.04.2019).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: risposta a quesito su classificazione di "abbaino" (Regione Emilia Romagna, nota 18.04.2019 n. 392864 di prot.).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Elezioni, consigli limitati
Da quando decorre il termine previsto dall'art. 38, comma 5, del dlgs n. 267/2000 per la limitazione del potere dei consigli alla adozione dei soli «atti urgenti e improrogabili»?

Ai sensi dell'art. 38, comma 5, del dlgs n. 267/2000, i consigli comunali durano in carica per un periodo di cinque anni sino all'elezione dei nuovi, limitandosi, dopo la pubblicazione del decreto di indizione dei comizi elettorali, ad adottare gli atti urgenti e improrogabili.
L'art. 38 citato va coordinato in combinato disposto con l'art. 18, comma 1, del dpr n. 570 del 1960, il quale prevede che il sindaco è tenuto, con la pubblicazione di un manifesto da effettuarsi 45 giorni prima della data delle elezioni, a comunicare agli elettori, in quanto soggetti destinatari, il dispositivo del decreto prefettizio di indizione dei comizi elettorali con la data fissata per le elezioni.
Al fine di individuare la decorrenza dell'operatività della disciplina recata dall'art. 38, comma 5, del Tuel, dovrà farsi riferimento in via esclusiva alla data di pubblicazione del manifesto elettorale previsto dall'art. 18, comma 1, del dpr n. 570/1960 citato.
Da tale data, pertanto, i consigli comunali saranno tenuti a limitare la propria attività alla adozione degli «atti urgenti e improrogabili» (articolo ItaliaOggi del 12.04.2019).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Trasparenza sulle liti. I consiglieri possono accedere agli atti. Le vertenze che riguardano l’ente non possono essere coperte da segreto.
Il consigliere comunale può accedere alla copia di una lettera inviata dal servizio legale interno concernente una diffida ricevuta dall'ente?

L'esercizio del diritto di accesso, esercitabile dai consiglieri comunali ai sensi dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, è definito dal Consiglio di stato (sentenza n. 4471/2005) «diritto soggettivo pubblico funzionalizzato», finalizzato al controllo politico-amministrativo sull'ente, nell'interesse della collettività; si tratta, all'evidenza, di un diritto dai confini più ampi del diritto di accesso riconosciuto al cittadino nei confronti del comune di residenza (art. 10 Tuel) o, più in generale, nei confronti della p.a., disciplinato dalla legge n. 241/1990 (cfr. Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi del 28.10.2014).
Il diritto del consigliere comunale ad ottenere dall'ente tutte le informazioni utili all'espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivante dalla loro eventuale natura riservata, in quanto il consigliere è vincolato al segreto d'ufficio; gli unici limiti all'esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali possono rinvenirsi, per un verso, nel fatto che esso deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali (attraverso modalità che ragionevolmente sono fissate nel regolamento dell'ente) e, per altro verso, che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando tuttavia che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazione al diritto stesso (Consiglio di stato, sez. V, n. 6963/2010).
Peraltro, in fattispecie analoga, il Consiglio di stato, sez. V, con decisione 04/05/2004, n. 2716, riguardo alla normativa prevista dal dpcm n. 200 del 26.01.1996, recante il regolamento per la categoria di documenti dell'Avvocatura dello stato sottratti al diritto di accesso, ha rilevato che le limitazioni ivi previste «non possono applicarsi, in via analogica, ai consiglieri comunali, i quali, nella loro veste di componenti del massimo organo di governo del comune, hanno titolo ad accedere anche agli atti concernenti le vertenze nelle quali il comune è coinvolto nonché ai pareri legali richiesti dall'amministrazione comunale, onde prenderne conoscenza e poter intervenire al riguardo».
Anche il Tar Lombardia–Milano – con sentenza n. 2363 del 23.09.2014 ha riconosciuto un ampio diritto dei consiglieri comunali ad accedere agli atti del comune in quanto «non è in dubbio che possa essere ostensibile anche documentazione che, per ragioni di riservatezza, non sarebbe ordinariamente ostensibile ad altri richiedenti, essendo il consigliere tenuto al segreto d'ufficio (v. anche Cons. stato, sez. V, 05.09.2014, n. 4525)».
Pertanto, anche in presenza di una norma regolamentare che limita l'accesso agli atti amministrativi relativi a procedimenti «conclusi», la richiesta appare ammissibile, stante, peraltro, l'obbligo di riservatezza a cui è tenuto il consigliere comunale (articolo ItaliaOggi del 05.04.2019).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Incarichi ai consiglieri. Ma senza poteri di gestione o decisionali. Affidabili studi e collaborazioni. Preclusi gli atti a rilevanza esterna.
Sono legittimi gli atti di conferimento di incarichi di studio e approfondimento ai consiglieri comunali?
Nell'ambito dell'autonomia statutaria dell'ente locale, sancita dall'art. 6 del decreto legislativo n. 267/2000, è ammissibile la disciplina di deleghe interorganiche, purché il contenuto delle stesse sia coerente con la funzione istituzionale dell'organo cui si riferisce.
Occorre considerare, quale criterio generale, che il consigliere può essere incaricato di studi su determinate materie, di compiti di collaborazione circoscritti all'esame e alla cura di situazioni particolari, che non implichino la possibilità di assumere atti a rilevanza esterna, né, infine, di adottare atti di gestione spettanti agli organi burocratici.
Il consigliere, infatti, svolge la sua attività istituzionale, in qualità di componente di un organo collegiale quale il consiglio, che è destinatario dei compiti individuati e prescritti dalle leggi e dallo statuto. Una ristrettissima serie delle funzioni sindacali può essere delegabile ai consiglieri in virtù di specifiche previsioni normative (in particolare, le funzioni svolte dal sindaco ex art. 54 nella sua attività di Ufficiale di governo).
Va osservato, ancora, che il Tar Toscana, con decisione n. 1248/2004, ha respinto il ricorso avverso una norma statutaria concernente la delega ai consiglieri di funzioni sindacali in quanto la stessa escludeva implicitamente che potessero essere delegati compiti di amministrazione attiva, tali da comportare «l'inammissibile confusione in capo al medesimo soggetto del ruolo di controllore e di controllato». Il Consiglio di stato, con parere n. 4883/2011 (4992/2012) in data 17.10.2012, ha ritenuto, invece, fondato un ricorso straordinario al presidente della repubblica in quanto l'atto sindacale impugnato, nel prevedere la delega ai consiglieri comunali di funzioni di amministrazione attiva, determinava «una situazione, per lo meno potenziale, di conflitto di interesse».
La normativa statutaria dell'ente locale, nel disciplinare la materia de qua, potrebbe prevedere disposizioni che stabiliscano il riparto di attribuzioni tra gli organi di governo dell'ente, integrando ma non derogando alle vigenti norme di legge. I provvedimenti in questione non devono comportare la possibilità di adozione di atti a rilevanza esterna o di atti di gestione spettanti agli organi burocratici o agli assessori. Parimenti, i consiglieri comunali incaricati non dovranno avere poteri decisionali di alcun tipo diversi o ulteriori rispetto a quelli che derivano dallo status di consigliere
(articolo ItaliaOggi dell'08.03.2019).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: risposta a quesito sulla rimozione spontanea di abuso edilizio (Regione Emilia Romagna, nota 22.01.2019 n. 87281 di prot.).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Fondo accessorio, dal Mef l’elenco puntuale delle voci che derogano ai tetti.
Il Ministero dell'Economia e delle finanze ha pubblicato il parere 18.12.2018 n. 257831 di prot., per un ente locale, nel quale sono riepilogate tutte le risorse accessorie poste in deroga ai limiti stabiliti dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017.
Queste indicazioni sono, infatti, fondamentali per i responsabili della costituzione dei fondi decentrati, ai fini di una corretta iscrizione nel fondi delle risorse accessorie, sia del personale del comparto sia dirigenziali, con la sola necessità di alcune integrazioni dovute a interventi successivi (decreto semplificazioni, legge di bilancio 2019 e Sezione delle Autonomie).
Le risorse escluse secondo il Mef
Fino a oggi, anche a fronte di un giurisprudenza contabile non sempre unitaria, la maggiore preoccupazione, da parte dei responsabili della costituzione dei fondi delle risorse decentrate, riguarda i possibili rilievi degli ispettori del Mef in caso di verifica sulla correttezza allocazione delle risorse finanziarie tra le componenti escluse dai limiti legislativi. Pertanto, le indicazioni fornite in questo parere da parte dello stesso ministero preposto a controllare le risorse che possono essere legittimamente iscritte nei fondi senza incorrere nel divieto di crescita stabilito dal Dlgs 75/2017, rappresentano una sicurezza ponendo i responsabili fuori da possibili rischi di danno erariale.
Il parere distingue le risorse escluse -prima delle disposizioni della legge di bilancio e del decreto semplificazioni- partendo dalle indicazioni contenute nella relazione illustrativa e tecnica al Dlgs 75/2017, nella giurisprudenza contabile prevalente e in specifiche disposizioni di legge.
Le risorse escluse previste nella relazione tecnica
Secondo il Mef, nella relazione illustrativa e tecnica al Dlgs 75/2017 -rafforzata anche da pareri prevalenti della giurisprudenza contabile- sono state indicate una serie di deroghe ai limiti di crescita del salario accessorio rispetto a quello stanziato nell'anno 2016.
Derogano al principio del contenimento del salario accessorio le risorse non utilizzate del fondo dell'anno precedente (si tratta delle risorse fisse); le economie riferite alle prestazioni di lavoro straordinario dell'anno precedente; i compensi professionali dei legali interni in presenza di sentenze favorevoli derivanti da condanna alle spese della controparte (resterebbero, invece, soggette ai limiti le spese compensate); i compensi Istat riferiti al censimento della popolazione residente; le sponsorizzazioni, accordi di collaborazione e conto terzi per le attività non ordinariamente rese, con la sola eccezione della Corte ligure che nella delibera n. 105/2018 (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 19.07.2018) ha espresso un orientamento favorevole limitatamente ai rapporti con soggetti privati; i fondi di derivazione comunitaria.
Le risorse escluse secondo la giurisprudenza contabile
La giurisprudenza contabile ha, inoltre, indicato altre ulteriori risorse non soggette ai limiti di crescita del salario accessorio. Rientrano nella deroga i piani di razionalizzazione e riqualificazione della spesa (articolo 16, commi 4 e 5, del Dlgs 98/2011); i proventi del codice della strada limitatamente alla quota «eccedente le riscossioni dell'esercizio precedente per la parte eventualmente confluita, in aumento nel Fondo delle risorse decentrate e destinata all'incentivazione di specifiche unità di personale di polizia locale effettivamente impegnate, nell'ambito dei suddetti progetti, in mansioni suppletive rispetto agli ordinari carichi di lavoro» (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 11 aprile).
Le risorse escluse da specifiche disposizioni legislative
Il legislatore, infine, è intervenuto in modo puntuale prevedendo ulteriori risorse escluse in presenza delle indicazioni previste dalla normativa. Si tratta delle prestazioni del personale di polizia locale con oneri conto terzi (articolo 22, comma 3-bis, del Dl 50/2017); l'armonizzazione del trattamento accessorio del personale dei centri per l'impiego (articolo 1, comma 799, della legge 205/2017); l'armonizzazione del trattamento accessorio del personale delle città metropolitane e delle province trasferito ad altre pubbliche amministrazioni (articolo 1, comma 800, della legge 205/2017); le risorse dei rinnovi contrattuali destinate ai fondi per il trattamento economico accessorio del personale (articolo 11, comma 1, legge 12/2019); gli incentivi tributari (articolo 1, comma 1091, legge 145/2018) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.04.2019).

aggiornamento al 23.04.2019

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGORegolamento incentivi sponsorizzazioni.
Domanda
Chi approva il Regolamento per la disciplina delle sponsorizzazioni, in cui si prevede anche un incentivo per i dipendenti, così come previsto dall’art. 67, comma 3, lettera a), del CCNL 21/05/2018?
Risposta
Il Testo Unico degli Enti Locali (TUEL), approvato con il decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, fa risalire la competenza esclusiva del Consiglio comunale nell’approvazione dei regolamenti comunali, così come previsto all’art. 42, comma 2, lettera a). Il potere regolamentare dei comuni risulta disciplinato anche nell’art. 7 del medesimo TUEL.
Gli unici regolamenti che sono di competenza della Giunta sono i Regolamenti per l’Organizzazione Uffici e Servizi (ROUS), così come espressamente previsto dall’art. 48, comma 3, del TUEL.
Anche in questo caso, tra l’altro, la Giunta deve disciplinare l’organizzazione degli uffici e servizi, sulla base di criteri generali, propedeuticamente emanati dal Consiglio (ancora art. 48, co. 3, TUEL). Le materie che si possono disciplinare all’interno del ROUS sono analiticamente indicate nell’art. 89, comma 2, del TUEL e, con tutta evidenza, non vi è prevista la disciplina delle sponsorizzazioni, la cui fonte normativa va rinvenuta nell’art. 19 del Codice dei contratti (d.lgs. 18.04.2016, n. 50); nell’articolo 119 del TUEL e, prima ancora, nell’articolo 43, della legge 27.12.1997, n. 449.
All’interno di tali regolamenti, gli enti, possono anche prevedere la possibilità di riconoscere delle incentivazioni di carattere economico nei confronti del proprio personale dipendente (dirigenti e non dirigenti), come previsto nei vari contratti nazionali del comparto.
Il parere dell’ANCI, citato nel quesito, si riferisce ad un comune che, nell’anno 2007, aveva disciplinato l’“Approvazione dei criteri per la disciplina e la gestione delle sponsorizzazioni”, con deliberazione di Giunta.
L’escamatoge
[1] di chiamarli “criteri”, anziché regolamento, a nostro modesto parere, rientra tra le varie e multiformi “tecniche elusive”, applicate negli enti per sottrarre alla competenza del Consiglio (massimo organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo), la possibilità di poter esaminare e votare un regolamento di carattere generale, nel quale sono previste anche delle ricadute economiche per il personale.
A completamento informativo, si fa presente che gli ispettori del MEF-RGS, nello loro verifiche amministrative-contabili presso i comuni, verificano sempre che le somme previste nella parte variabile del fondo, relative ai proventi delle sponsorizzazioni, siano precedute dall’approvazione di un regolamento in Consiglio comunale.
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[1] Trovata ingegnosa, trucco, sotterfugio messo in atto con abilità e astuzia, spesso al limite della disonestà, per risolvere una situazione compromessa o uscire da una posizione difficile (17.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTILa costituzione del seggio di gara.
Domanda
Abbiamo avviato una serie di appalti (alcuni da aggiudicare con il criterio del minor prezzo altri con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e vorremmo sperimentare –circostanza nuova per la nostra stazione appaltante– l’istituzione di un seggio di gara per l’apertura (pur telematica) dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e delle offerte.
Ci sono regole particolari per la costituzione del seggio o la stazione appaltante è costretta a darsi uno specifico regolamento?
Risposta
La costituzione di uno specifico seggio di gara, effettivamente, diventerà momento di rilievo con le cc.dd. commissioni (esclusivamente) tecniche ovvero le commissioni scelte dall’albo dei commissari a gestione ANAC (in vigore dal 16 aprile salvo ulteriori posposizioni).
Le commissioni scelte in questo modo –ed ad onor del vero già oggi– hanno la funzione c.d. aggiudicatrice ovvero quella di valutare le offerte e “proporre” l’assegnazione dell’appalto (con rinvio degli atti al RUP per la predisposizione della proposta di aggiudicazione ed i controlli di rito). Questo, evidentemente, nel caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Nell’appalto da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, come noto, l’intero procedimento potrebbe essere condotto da un seggio di gara presieduto dal RUP.
In relazione alle “regole” per la costituzione di un seggio di gara –nel primo caso– destinato ad una verifica formale della documentazione (ed evidentemente alla sola apertura delle offerte), cos’ì come nel secondo caso dell’affidamento al minor prezzo, non risultano dal codice regole particolari.
Ciò impone al RUP ovviamente una previa verifica di eventuali regolamenti interni (che magari dispongano indicazione specifiche) e/o in leggi della regione di appartenza (ad esempio, per la regione Sardegna, la nuova legge 8/2019, l’articolo 37, comma 5, puntualizza che la commissione di gara possa svolgere anche le funzioni di verifica formale sulla documentazione ai fini dell’ammissione/esclusione dalla gara).
Disposizioni potrebbero essere fornite al RUP anche nell’ordine di servizio di nomina (ed attribuzione delle funzioni).
In difetto si ritiene che il responsabile unico del procedimento non possa esimersi dalla scelta di personale adeguato nell’individuazione del seggio.
A titolo esemplificativo, potrebbe procedere direttamente con due testimoni (due dipendenti).
Sulla nomina, nella prassi, vi sono diverse modalità operative. In certe situazioni il responsabile del servizio (che potrebbe “attribuire” tale prerogativa al RUP) procede con la formalizzazione dell’atto di nomina. Ciò, a ben vedere, può essere (o meglio dovrebbe essere) già chiarito nel bando di gara o l’atto omologo.
Sulla competenza/esperienza, è chiaro che deve trattarsi di soggetti in grado di comprendere eventuali problematiche ed essere di ausilio reale per il RUP che potrebbe essere obbligato ad attivare le forme di soccorso istruttorio (specificativo e integrativo).
Tale aspetto, come si diceva, potrebbe essere semplicemente sintentizzato nel bando con riferimento che le verifiche in parola verranno effettuate attraverso apposito seggio di gara (magari specificando le competenze) (16.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVIGli obblighi di trasparenza nei piccoli comuni.
Domanda
Il nostro comune è un piccolo ente, con pochi dipendenti che a stento riescono a garantire i servizi essenziali. Il decreto trasparenza consta di oltre 270 adempimenti. Ci sono delle agevolazioni in considerazione di difficoltà oggettive? Possiamo fare a meno di pubblicare qualcosa?
Risposta
Il decreto Trasparenza (decreto legislativo 14.03.2013, n. 33), entrato in vigore nell’aprile del 2013, sfortunatamente non gradua gli obblighi in funzione della dimensione e delle caratteristiche dell’ente, imponendo gli stessi obblighi sia a metropoli come Roma capitale che al comune di Moncenisio (29 abitanti), collocato in Piemonte.
Anche su sollecitazione di varie parti politiche, il decreto ha avuto un’importante semplificazione con il d.lgs. 97/2016 che ha visto la riduzione di molti obblighi e l’abrogazione di alcuni articoli.
Forte era l’aspettativa dei piccoli enti in seguito dell’introduzione dell’art. 3, comma 1-ter, del d.lgs. 33/2013, da parte d.lgs. 97/2016, secondo cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione può, con il Piano Nazionale Anticorruzione, prevedere misure di semplificazione per i comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti.
Forte è stata anche la delusione nel leggere nell’ Aggiornamento 2018 al Piano Nazionale Anticorruzione (Delibera Anac n. 1074 del 21.11.2018 ) che la semplificazione si riduceva a:
   • possibilità di adottare un unico Piano Anticorruzione per tutti i comuni appartenenti ad un’Unione;
   • possibilità di nomina di un unico Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) per i predetti enti;
   • possibilità di assolvere l’obbligo di pubblicazione dei documenti anche mediante un link ad altro sito istituzionale ove i dati e le informazioni siano già pubblicati;
   • esenzione per gli amministratori di enti con popolazione fino a 15 mila abitanti dalla pubblicazione delle dichiarazioni reddituali e patrimoniali (art. 14, comma 1, lettera f), d.lgs 33).
Su questo solco si muove l’Autorità nazionale nella delibera 124 del 13.02.2019, in cui obbliga un piccolo comune italiano alla pubblicazione di tutti i dati, pena la segnalazione all’ufficio per i procedimenti disciplinari, all’organismo indipendente di valutazione, alla Corte dei Conti e l’irrogazione delle sanzioni previste dall’articolo 47, del decreto trasparenza.
A nulla valgono infatti le giustificazioni addotte dal sindaco del comune interessato, con riferimento alla scarsa dotazione di personale (“privo di segretario comunale titolare, con cinque dipendenti, di cui due part-time, due operai e tre impiegati negli uffici”) e di risorse finanziarie (“la situazione economica vicina al disavanzo, ha costretto a scelte di bilancio dolorose, dunque a rimandare l’attivazione del sito fino al reperimento di risorse di bilancio”) .
La “clemenza” dell’ANAC si manifesta nel tempo atteso prima di emettere il provvedimento d’ordine (un anno dal primo invito “bonario”), non potendo sottrarsi agli obblighi di vigilanza ed irrogazione delle sanzioni che la legge gli impone (16.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATAOrdinanza sindacale di rimozione manto di copertura in lastre tipo eternit di fabbricati industriali.
Ai sensi della L. n. 257/1992 (Norme relative alla cessazione dell’impiego dell’amianto), qualora sugli edifici si renda necessaria la rimozione dell’amianto, al ricorrere delle circostanze ivi previste, “il costo delle operazioni di rimozione dell’amianto è a carico dei proprietari degli immobili” (art. 12, c. 3).
La L.R. n. 45/2017 ha previsto che “L’Amministrazione regionale è autorizzata a concedere contributi per la realizzazione degli interventi sostitutivi di rimozione dell’amianto da edifici o manufatti di proprietà privata, nel caso di inottemperanza all’ordinanza contingibile e urgente emessa dal Sindaco nei confronti dei proprietari degli edifici e dei manufatti interessati”. In attuazione di tale disposizione è stato emanato il DPReg. n. 45/2019.

Il Comune riferisce di voler avviare il procedimento per la rimozione del manto di copertura in lastre tipo eternit di due fabbricati ad uso industriale, a seguito delle risultanze del sopralluogo effettuato dall’AAS competente per territorio per la verifica dello stato di conservazione di detta copertura.
Il Comune precisa che i privati proprietari dei fabbricati hanno concesso nel 2014, con atto pubblico, un diritto di superficie sulla “porzione immobiliare ad uso lastrico solare, costituente il piano copertura” ad una Società, che, in forza del contratto, avrebbe dovuto rimuovere le lastre tipo eternit ivi presenti e costruirvi e mantenervi quattro impianti fotovoltaici e quant’altro necessario per lo svolgimento dell’attività di produzione di energia elettrica.
Nel 2016 la Società è stata dichiarata fallita dal Tribunale competente ed il diritto di superficie è entrato nella procedura fallimentare
[1].
In tale contesto, il Comune chiede a chi vada notificata l’ordinanza di rimozione del manto di copertura con lastre tipo eternit dei fabbricati industriali di cui si tratta.
Si premette che l’attività di consulenza svolta da questo Servizio consta nel fornire elementi giuridici in generale sulle questioni poste, che possano essere di ausilio agli enti locali per la soluzione, in autonomia, dei casi concreti, senza alcuna ingerenza nella valutazione degli atti inerenti alle singole fattispecie.
Per cui, preso atto dell’intenzione dell’Ente di far rimuover le coperture in eternit degli immobili di cui si tratta, a seguito della verifica compiuta dall’AAS competente, con riferimento al quesito posto circa i soggetti cui notificare l’ordinanza di rimozione, si formulano alcune riflessioni, che l’Ente potrà utilizzare per addivenire alla soluzione più opportuna del caso di interesse.
Secondo la normativa di settore, di cui alla L. 27.03.1992, n. 257, “Norme relative alla cessazione dell’impiego dell’amianto”, qualora sugli edifici si renda necessaria la rimozione dell’amianto al ricorrere delle circostanze ivi previste
[2], “il costo delle operazioni di rimozione dell’amianto è a carico dei proprietari degli immobili” (art. 12, c. 3).
La normativa richiamata, da prendere a riferimento da parte del Comune per il procedimento di rimozione dell’amianto, individua espressamente nei proprietari i soggetti tenuti a sostenerne i costi, a prescindere dai rapporti di natura contrattuale che questi possano aver instaurato con altri privati in relazione agli immobili e da cui siano sorti altri diritti sugli stessi.
Non vi è, invero, nell’art. 12 della L. n. 257/1992, alcun riferimento, per quanto concerne l’imputazione dei costi della rimozione dell’amianto, a soggetti titolari –sugli immobili di cui si tratta– di altri diritti diversi dal diritto di proprietà.
Sembra dunque potersi ritenere –venendo al caso di specie– che l’ordinanza sindacale di rimozione del manto di copertura in lastre eternit dei fabbricati industriali vada notificata –ai sensi della normativa di settore richiamata– ai proprietari di detti immobili, a prescindere dalle vicende giuridiche che li hanno interessati, in particolare dai rapporti inter partes tra i proprietari e la ditta concessionaria del diritto di superficie sul lastrico solare, che potranno essere da questi risolti nelle opportune sedi.
Con riferimento alla posizione del Comune –cui l’attività di consulenza di questo Servizio è rivolta– si informa che la L.R. 28.12.2017, n. 45 (Legge di stabilità 2018), ha previsto, all’art. 4, comma 27, che “L’Amministrazione regionale è autorizzata a concedere contributi ai Comuni per la realizzazione degli interventi sostitutivi di rimozione dell’amianto da edifici o manufatti di proprietà privata, nel caso di inottemperanza all’ordinanza contingibile e urgente emessa dal Sindaco nei confronti dei proprietari degli edifici e dei manufatti interessati”
[3].
---------------
[1] Peraltro, il curatore fallimentare ha comunicato di essere stato autorizzato dal comitato dei creditori e con il visto del Giudice Delegato alla rinuncia alla liquidazione del diritto di superficie del manto di copertura di cui è questione, ai sensi dell’art. 104-ter, della legge fallimentare (R.D. n. 267/1942).
Viene altresì detto nel quesito che il diritto di superficie di cui si tratta è stato fatto oggetto nel 2015 di espropriazione immobiliare. In proposito, il Comune ha riferito che la procedura esecutiva nei confronti della Società è ancora in corso, ma il legale della ditta esecutrice ha fatto sapere che la sua assistita rinuncerà all’espropriazione immobiliare del diritto di superficie.
[2] Come osserva la Corte di Cassazione, la L. n. 257/1992 –posta a tutela dell’ambiente e della salut –ha vietato per il futuro la commercializzazione e l’utilizzazione di materiali costruttivi in fibrocemento, ma non ha imposto la rimozione generalizzata di tali materiali nelle costruzioni già esistenti al momento della sua entrata in vigore, prevedendo rispetto a tali costruzioni l’obbligo dei proprietari degli immobili di comunicare agli organi sanitari locali la presenza di amianto fioccato o friabile negli edifici (art. 12).
[3] In attuazione di tale disposizione, è stato emanato il DPReg. 28.03.2019, n. 54, recante: “Regolamento per la concessione dei contributi di cui all’articolo 4, comma 27 della legge regionale 28.12.2017, n. 45 (Legge di stabilità 2018) per la realizzazione da parte dei Comuni, di interventi sostitutivi di rimozione dell’amianto da edifici o manufatti di proprietà privata, nel caso di inottemperanza di ordinanze contingibili e urgenti”. Il Regolamento è pubblicato nel BUR Friuli Venezia Giulia n. 15 del 10.04.2019
 (15.04.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Risposta ai quesiti espressi in merito all’applicazione del contributo straordinario (ex art. 16 DPR 380/2001) ai sensi della D.A.L. 20.12.2018 n. 186 (Regione Emilia Romagna, nota 12.04.2019 n. 371904 di prot.).
----------------
Al riguardo, si leggano anche:
  
deliberazione Assemblea Legislativa 20.12.2018 n. 186 recante «Disciplina del contributo di costruzione ai sensi del titolo III della legge regionale 30.07.2013, n. 15 in attuazione degli articoli 16 e 19 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380. “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”»;
   ● le slide di approfondimento;
   ● Contributo di costruzione, cosa cambia.

CONSIGLIERI COMUNALIIncompatibilità di un amministratore locale.
Non integra la causa di incompatibilità di cui all’art. 63, co. 1, num. 2), TUEL la stipulazione da parte di un amministratore comunale di un contratto di locazione con l’Ente presso cui svolge il proprio mandato elettivo, qualora le obbligazioni nascenti dal contratto concluso siano stabilite sin dal momento del sorgere del rapporto ed escludano da parte del Comune il controllo e la valutazione delle prestazioni.
Il Comune chiede un parere in merito all’esistenza di una causa di incompatibilità per un amministratore locale, titolare di un’impresa individuale, che, in quanto risultante migliore offerente nella gara indetta dall’Ente avente ad oggetto “la locazione dell’immobile, da adibire a punto di ristoro […] e delle aree adiacenti attrezzate ad uso pic-nic”, dovrebbe stipulare con l’Ente il relativo contratto.
Con riferimento alla questione posta si ritiene debba essere preso in considerazione l’articolo 63, comma 1, num. 2), TUEL ai sensi del quale non può ricoprire la carica di consigliere comunale “colui che, come […] titolare […] ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell’interesse del comune”.
In via preliminare si ricorda come un esame delle eventuali cause di incompatibilità o ineleggibilità che possono investire gli amministratori locali deve essere effettuato in chiave di stretta interpretazione, rifuggendo da qualsiasi tipo di estensione analogica delle stesse, atteso che le cause ostative all’espletamento del mandato elettivo incidono direttamente sul diritto di elettorato passivo, alla luce della riserva di legge in materia posta dall’articolo 51 della Costituzione.
Dal tenore letterale della disposizione sopra citata segue che la sussistenza dell’incompatibilità in riferimento richiede, quanto al requisito oggettivo, lo svolgimento di un servizio nell’interesse del comune.
Nel termine servizi si comprende “qualsiasi rapporto intercorrente con l’ente locale che a causa della sua durata e della costanza delle prestazioni effettuate, sia in grado di determinare conflitto di interessi. […] Contenuto dei servizi è una prestazione di fare, senza elaborazione della materia, diretta a produrre una utilità, sia essa ad esecuzione prolungata, continuativa o periodica
[1].
La Cassazione
[2] ha osservato come «la circostanza che il legislatore abbia utilizzato il termine “servizi” al plurale e senza ulteriori specificazioni e/o qualificazioni, se non quella che deve trattarsi di “servizi nell’interesse del comune”, legittima l’interprete a comprendere in esso qualsiasi tipo di “servizio” svolto nell’interesse del comune». E, ancora «l'espressione "servizi" non allude soltanto ai "servizi pubblici" locali, ivi compresi i c.d. "servizi sociali", come sono tradizionalmente intesi -gestiti in proprio dall'ente locale o affidati alla gestione di altri soggetti, pubblici o privati, ad es., mediante concessione o convenzione; relativamente ai quali ultimi, pertanto, non v'è dubbio che il soggetto concessionario o affidatario dei servizi medesimi possa versare, sussistendone le condizioni di legge, nella situazione di incompatibilità di interessi de qua- ma comprende, appunto, qualsiasi tipo di servizio svolto nell'interesse del comune».
Si è, altresì, affermato che «la formulazione assai ampia della disposizione in esame (“servizi nell’interesse del comune”) è giustificata dalla sua ratio: il legislatore, infatti, intende comprendere in essa –nel modo più ampio possibile, appunto– tutte le ipotesi, in cui la “partecipazione”, nel senso dianzi precisato, in servizi imputabili al comune –e, per ciò stesso, di interesse generale– possa dar luogo, nell’esercizio della carica del “partecipante”, eletto amministratore locale, ad un conflitto tra interesse particolare di questo soggetto e quello generale dell’ente locale
».
Da ultimo, l’indicata sentenza afferma, anche, che «la “partecipazione” soggettivamente qualificata ivi prevista, in tanto è rilevante, in quanto dia luogo ad un conflitto di interessi, anche potenziale, che sia in concreto ravvisabile, caso per caso, alla luce della disciplina particolare che regola il servizio e la partecipazione ad esso».
Preme, al riguardo, sottolineare che la norma è, in generale, finalizzata ad evitare che la medesima persona fisica rivesta contestualmente la carica di amministratore di un comune e la qualità di titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di un soggetto che si trovi in rapporti giuridici con l’ente locale, caratterizzati da una prestazione da effettuare all’ente o nel suo interesse, atteso che tale situazione potrebbe determinare l’insorgere di una posizione di conflitto di interessi.
La giurisprudenza, sottolineando che la ratio dell’incompatibilità risiede nell’esigenza di evitare che il medesimo soggetto venga coinvolto in due sfere di interessi potenzialmente in contrasto, ha evidenziato come tale esigenza ricorra in tutte le ipotesi in cui, per effetto di tale rapporto e dell’assunzione della carica elettiva, il soggetto venga a trovarsi, contemporaneamente, nella posizione di controllore e in quella di controllato.
[3]
Con riferimento alla fattispecie in essere risulta pertanto determinante valutare se, analizzando le clausole contenute nel bando di gara, l’effettiva consistenza dei beni dedotti in contratto ed ogni altra circostanza del caso concreto anche in base alle intenzioni delle parti, possa ritenersi integrata, anche solo potenzialmente, quella posizione di conflitto di interessi in capo all’amministratore interessato che giustificherebbe l’insorgenza dell’indicata causa di incompatibilità
[4].
Indipendentemente dal nomen iuris utilizzato per qualificare il contratto, qualora lo stesso avesse natura sostanziale di affitto di azienda[5] più facilmente potrebbe essere ricondotto alla nozione di “servizio svolto nell’interesse del comune”; quanto alla locazione essa di regola non integra la causa di incompatibilità in riferimento in quanto, come affermato dalla giurisprudenza, “le relative obbligazioni [sono] stabilite sin dal momento del sorgere del rapporto, [ed] escludono da parte del Comune il controllo e la valutazione delle prestazioni
[6].
Nel ricordare che compete al consiglio comunale la valutazione dell’eventuale sussistenza della causa di incompatibilità del componente l’organo elettivo
[7], segue che lo stesso dovrà operare un’attenta lettura delle clausole contrattuali e delle ulteriori condizioni caratterizzanti il contratto al fine di accertare se ricorrano o meno i presupposti per l’applicabilità della causa di incompatibilità di cui all’articolo 63, comma 1, num. 2), TUEL.
Ciò -si ribadisce- a prescindere dal nomen iuris utilizzato per identificare la tipologia contrattuale oggetto di futura stipulazione e tenuto conto altresì del fatto che nemmeno la natura di locazione (anziché di affitto di azienda) del contratto può risultare di per se stessa decisiva per la soluzione della questione che ci occupa. Infatti, anche qualora si potesse ritenere di configurare la fattispecie come locazione commerciale
[8], ciò che sarebbe determinante ai fini dell’esclusione della causa di incompatibilità è, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale succitato, che le relative obbligazioni siano prestabilite sin dal momento del sorgere del rapporto ed escludano il controllo e la valutazione delle prestazioni da parte del Comune nonché potenziali conflitti [9].
In ultimo si rileva che, ai fini dell’accertamento della sussistenza dell’indicata causa di incompatibilità, è compito del Comune interrogarsi altresì circa lo scopo che intende perseguire con la conclusione del contratto in riferimento: in particolare valutando se vi sia sottesa la realizzazione di un interesse generale dell’Amministrazione comunale quale la valorizzazione turistica dell’area.
Al riguardo si segnala la norma di cui all’articolo 2 del bando di gara nella parte in cui dispone che “il locatario dovrà destinare l’immobile esclusivamente per una attività di somministrazione di alimenti e bevande ed i terreni (area pic-nic) per attività finalizzate alla fruizione turistica dell’area delle Grotte di […]” nonché l’articolo 11 dello stesso nella parte in cui individua una serie di criteri qualitativi di valutazione delle offerte tra i quali si citano i seguenti: “C) impegno a svolgere attività correlate all’offerta turistica (quali ad esempio: Organizzazione di eventi, manifestazioni, ecc.) […]; E) Migliore esperienza in attività turistiche […]”.
L’eventuale riconoscimento di tale finalità potrebbe infatti sottendere che l’affittuario/locatario “ha parte […] in servizi […] nell’interesse del comune”; da ciò conseguirebbe una situazione di potenziale conflitto di interesse con l’amministrazione comunale.
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[1] E. Maggiora, “Ineleggibilità, incompatibilità, incandidabilità nell’ente locale”, Giuffrè editore, 1999, pag. 146.
[2] Cassazione civile, sez. I, sentenza del 16.01.2004, n. 550.
[3] Corte d’Appello di Napoli, sentenza del 07.02.2003, n. 477.
[4] Non risultano, invece, vincolanti le espressioni terminologiche utilizzate (locazione piuttosto che affitto) le quali recedono rispetto all’effettiva consistenza delle prescrizioni contenute nel bando di gara e degli altri elementi indicati.
[5] In generale, si parla di affitto quando il contratto ha per oggetto il godimento di una cosa produttiva (art. 1615, cod. civ.), mentre la locazione è il contratto col quale una parte (locatore) si obbliga a far godere all’altra (conduttore) una cosa mobile o immobile per un dato tempo verso un determinato corrispettivo (art. 1571, cod. civ.).
Secondo consolidata giurisprudenza (fra le altre, Cassazione civile, sentenza dell’11.06.2007, n. 13683; più di recente, sempre nello stesso senso, si veda Cassazione civile, sez. III, sentenza del 16.10.2017, n. 24276), “costituisce affitto di azienda e non locazione di immobile con pertinenze un contratto in cui i beni ceduti siano considerati, non nella loro individualità, ma nel loro complesso, in un rapporto, quindi, di interdipendenza e complementarietà con gli altri elementi, in ragione del fine economico perseguito dall'imprenditore. La differenza tra locazione di immobile (eventualmente con pertinenze) e affitto di azienda, infatti, consiste nel fatto che, nella prima ipotesi, l'immobile concesso in godimento viene considerato specificamente, nella economia del contratto, come l'oggetto principale della stipulazione, secondo la sua consistenza effettiva e con funzione prevalente e assorbente rispetto agli altri elementi i quali, siano essi legati materialmente o meno all'immobile, assumono carattere di accessorietà e rimangono collegati all'immobile funzionalmente. Diversamente, nell'affitto di azienda, l'immobile non viene considerato nella sua individualità giuridica, ma come uno degli elementi costitutivi del complesso dei beni mobili e immobili, legati tra di loro da un vincolo di interdipendenza e di complementarietà per il conseguimento di un determinato fine produttivo, sicché l'oggetto del contratto è costituito dall'anzidetto complesso unitario”.
[6] Corte d’appello Reggio Calabria, 23.01.1958. Si cita anche la sentenza della Cassazione civile, sez. I, dell’11.08.1972, n. 2674 che ha ritenuto non concretare l’insorgenza della causa di incompatibilità la stipulazione di un “contratto di concessione di affitto di una cava comunale, poiché le obbligazioni nascenti dal contratto ed in esso prestabilite escludono potenziali conflitti”. Entrambe le massime sono tratte da E. Maggiora, “Ineleggibilità, incompatibilità, incandidabilità nell’ente locale”, pag. 151, citato in nota 3.
[7] È, infatti, principio di carattere generale del nostro ordinamento che gli organi elettivi debbano esaminare i titoli di ammissione dei propri componenti. Così come, in sede di esame della condizione degli eletti (art. 41 del D.Lgs. 267/2000), è attribuito al consiglio comunale il potere-dovere di controllare se nei confronti dei propri membri esistano condizioni ostative all’esercizio delle funzioni, qualora venga successivamente attivato il procedimento di contestazione di una causa di incompatibilità, a norma dell’art. 69 del D.Lgs. 267/2000, spetta al consiglio, al fine di valutare la sussistenza di detta causa, esaminare le osservazioni difensive formulate dall’amministratore e, di conseguenza, adottare gli atti che siano ritenuti necessari.
[8] Si rileva che la prescrizione di cui all’articolo 5 del bando di gara (rubricato “Durata dell’affidamento ed importo a base di gara”) fissa la durata del contratto da stipularsi in tre anni, eventualmente rinnovabili per un ulteriore triennio. Al riguardo, si segnala in via collaborativa che un tale arco temporale risulta in contrasto con la norma di cui all’articolo 27 della legge 27.07.1978, n. 392 (“Disciplina delle locazioni di immobili urbani”) la quale, al comma 1, recita: “La durata delle locazioni e sublocazioni di immobili urbani non può essere inferiore a sei anni se gli immobili sono adibiti ad una delle attività appresso indicate industriali, commerciali e artigianali di interesse turistico, quali agenzie di viaggio e turismo, impianti sportivi e ricreativi, aziende di soggiorno ed altri organismi di promozione turistica e simili”.
[9] Particolare attenzione si ritiene debba essere posta all’articolo 11 del bando di gara nella parte in cui dispone che: “L’aggiudicatario si impegna: […] a presentare annualmente al Comune un prospetto con l’indicazione delle giornate di apertura, dichiarandosi consapevole che il Comune effettuerà dei controlli e che dall’esito dei medesimi verrà valutato il rispetto delle condizioni offerte. Qualora tali condizioni non risultassero garantite potrà essere avviata la procedura per la risoluzione del contratto”. Il precedente articolo 7 del bando, infatti, prevede che l’aggiudicazione avvenga a favore dell’offerta complessiva finale più vantaggiosa sulla base di una serie di elementi di cui alcuni aventi natura qualitativa, il rispetto dei quali è rimesso al controllo dell’ente locale
 (11.04.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGORisoluzione unilaterale.
Domanda
È obbligatorio procedere alla risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro al compimento dei 65 anni di età del dipendente, limite ordinamentale per gli enti pubblici ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. d), della Legge 70/1975?
Risposta
Al compimento dei 65 anni di età occorre appurare l’anzianità contributiva del dipendente anche tenendo conto delle contribuzioni presenti in altre casse pensionistiche ed eventualmente non ricongiunte.
Il primo controllo da effettuare è verificare se il dipendente al 31.12.2011 aveva raggiunto requisito a pensione di cui alla Legge 247/2007 (Pre-Fornero):
   – anzianità contributiva pari a 40 anni (39 anni, 11 mesi e 16 giorni);
   – quota 96 (60 anni e 6 mesi di età con 35 anni e 6 mesi di contributi).
In caso positivo occorre collocare a riposo d’ufficio il dipendente.
Se il dipendente non ha raggiunto nessuno dei requisiti sopra esposti alla data del 31.12.2011, l’Amministrazione lo accompagna al primo traguardo utile che dovrà verificarsi al raggiungimento del diritto a pensione anticipata oppure pensione di vecchiaia (11.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTIContributo ANAC e soccorso istruttorio.
Domanda
In sede di apertura della documentazione amministrativa relativa ad una procedura aperta sopra soglia comunitaria per l’affidamento di servizi, il seggio di gara rileva che l’operatore non ha allegato prova dell’avvenuto pagamento del contributo ANAC, è possibile attivare il soccorso istruttorio?
Risposta
La questione del mancato pagamento del contributo ANAC presenta profili di incertezza, in particolare per le differenti posizioni assunte dalla giurisprudenza sull’argomento, alcune anche poco condivisibili in ragione della rigidità dell’applicazione e interpretazione della previsione legislativa, soprattutto a seguito del nuovo contesto normativo in materia di contratti pubblici, avente ad oggetto ogni forma di approvvigionamento (lavori, forniture e servizi), nonché alla natura stessa dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.
Ci si riferisce in particolare alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3950/2018, dove il Supremo Consesso ha ritenuto in primo luogo e principalmente che la l. 23.12.2005 n. 266 pone tra l’altro al comma 67 “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” e che detta previsione legislativa appare comune una tipica espressione del brocardo “in claris non fit interpretatio” con la conseguenza che il versamento di tale contributo è caratteristica delle gare in materia di aggiudicazione della realizzazione di opere pubbliche, mentre nel caso si trattava dell’affidamento del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulle pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni. Consentendo di fatto il soccorso istruttorio, analogamente ad altre pronunce, in quanto nella lex specialis non era stato espressamente indicato l’obbligo di versamento del contributo ANAC, a pena di esclusione.
Diverso il caso in cui la stazione appaltante si sia vincolata riportando la disciplina del bando tipo n. 1 ANAC, che al punto 12 prevede il pagamento del contributo a pena di esclusione, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della l. 266/2005, con possibilità di attivare il soccorso istruttorio a norma dell’art. 83, comma 9, del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, in quanto considerato dall’Autorità come condizione di ammissibilità dell’offerta stessa.
Nel caso riportato nel quesito ci si riferisce ad una gara sopra soglia comunitaria, rispetto alla quale si ipotizza (salvo esclusioni di legge) che la Stazione appaltante abbia utilizzato il disciplinare di gara di cui al bando tipo n. 1, con possibilità quindi di attivare il soccorso istruttorio al solo fine di consentire l’allegazione tardiva dell’attestazione di pagamento effettuata entro i termini di scadenza per la presentazione delle offerte (TAR Puglia, sez. I, n. 106/2018).

Considerato l’impatto che una tale disciplina comporta sulle procedure di gara appare opportuno cercare di regolamentare con chiarezza, anche sotto soglia il versamento del contributo ANAC, e ciò al fine di evitare problemi applicativi e consentire trattamenti unovici (10.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALIElenco dei contributi erogati nell’anno precedente.
Domanda
Ci è stato detto che è stato abrogato l’obbligo di pubblicare l’Albo dei beneficiari di provvidenze di natura economica, previsto dall’articolo 1, del d.P.R. 118/2000. Quali altri obblighi abbiamo in materia di contributi?
Risposta
Si conferma che l’obbligo previsto dall’articolo 1, del decreto Presidente della Repubblica 07.04.2000, n. 118, è stato effettivamente abrogato dall’art. 43, comma 2, del d.lgs. 25.05.2016, n. 97.
Come avviene di sovente, però, nella legislazione italiana, ciò che scompare da una parte, risorge  magari sotto altro nome– in un altro provvedimento.
Nel caso di specie, per scovare la resurrezione normativa, occorre fare riferimento all’articolo 27, comma 2, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 (cd: decreto Trasparenza), il quale testualmente prevede:
2. Le informazioni di cui al comma 1 sono riportate, nell’ambito della sezione «Amministrazione trasparente» e secondo modalità di facile consultazione, in formato tabellare aperto che ne consente l’esportazione, il trattamento e il riutilizzo ai sensi dell’art. 7, e devono essere organizzate annualmente in unico elenco per singola amministrazione.
Con una operazione meramente terminologica, il legislatore nazionale ha abrogato l’Albo, sostituendolo con l’Elenco, prevedendo, comunque, in capo alle amministrazioni di essere massimamente trasparenti –non solo pubblicando ogni singolo atto di concessione, approvato durante l’anno– ma riassumendo il totale delle loro attività erogatorie in un elenco (in formato tabella aperto) dei soggetti beneficiari degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese e di attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati di importo superiore a mille euro, in ogni anno solare.
Di norma, la tempistica di compilazione e pubblicazione dell’elenco dei beneficiari, viene prevista nel regolamento comunale (obbligatorio), adottato ai sensi dell’articolo 12, della legge 07.08.1990, n. 241.
L’obbligo viene, poi, assolto pubblicando l’elenco nella sezione Amministrazione trasparente > Sovvenzioni, contributi, sussidi vantaggi economici > Atti di concessione, per la durata di anni cinque, contati dal 1° gennaio dell’anno successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione.
A completamento informativo, si fa presente che non pochi comuni, nella sezione Trasparenza del loro Piano Anticorruzione, hanno previsto di pubblicare, non solo i contributi superiori a 1.000 euro (come previsto dalla legge), ma anche quelli di importo inferiore, mentre altri, sempre in applicazione al concetto di accessibilità totale (articolo 1, d.lgs. 33/2013), hanno stabilito di comporre l’elenco, distinguendo i contributi in base ai vari campi di intervento.
A mero titolo esemplificativo e non esaustivo, le materie potrebbero essere le seguenti:
   • contributi a enti ed associazioni;
  • contributi in ambito culturale, turistico e pubblica istruzione;
   • contributi in ambito sportivo;
   • contributi per eventi e manifestazioni;
   • contributi per situazioni di salute e disagio economico-sociale.
Per tale ultima categoria (contributi per salute e povertà), occorre prestare la massima attenzione alle disposizioni contenute nell’articolo 26, comma 4, del decreto Trasparenza, laddove si specifica, testualmente, che:
4. È esclusa la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di cui al presente articolo, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati.
Per garantire efficacemente la tutela dei dati personali di tali categorie di beneficiari, il Garante Privacy italiano ha più volte specificato che occorre sostituire i dati identificativi (cognome e nome, ad esempio) con dei codici sostitutivi del tipo: Utente Codice 001/2019. La stessa precauzione di tutela, ovviamente, dovrà essere preservata nella compilazione dell’elenco dei beneficiari, che si effettua annualmente (09.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGONon autorizzazione stipula CCDI.
Domanda
Può l’organo di governo non condividere l’ipotesi di Contratto integrativo e, quindi, non autorizzare il presidente della delegazione trattante di parte pubblica alla sottoscrizione del contratto definitivo?
Risposta
Il CCNL prevede una precisa procedura per la stipulazione del contratto decentrato integrativo, che si articola nelle fasi sotto riportate:
   • Nomina delegazione di parte pubblica
   • Direttive dell’organo politico: spetta al competente organo di direzione politica (giunta o altro analogo organo, in relazione alla tipologia degli enti del comparto), necessariamente ed in via preventiva, la formulazione delle direttive alla delegazione trattante, per definirne gli obiettivi strategici ed i vincoli anche di ordine finanziario.
   • Prima convocazione per l’avvio del negoziato
   • Svolgimento delle trattative
   • Firma dell’Ipotesi di contratto decentrato integrativo
   • Verifica della compatibilità degli oneri finanziari: tale controllo, di competenza dell’organo di revisione, è finalizzato non solo alla verifica della compatibilità degli oneri delle clausole del contratto decentrato con i vincoli posti dal contratto nazionale e dal bilancio dell’ente, ma anche del rispetto delle disposizioni inderogabili di norme di legge che incidono sulla misura e sulla corresponsione dei trattamenti accessori.
   • Esame dell’organo di direzione politica: Il presidente della delegazione di parte pubblica trasmette l’Ipotesi di accordo e le relative relazioni (illustrativa e tecnico-finanziaria), corredate del parere positivo dell’organo di controllo, all’organo di direzione politica per la necessaria verifica, sulla base di una propria e autonoma valutazione di merito, di alcuni specifici contenuti dell’ipotesi di contratto integrativo:
a) corrispondenza alle indicazioni delle direttive, con particolare riferimento al raggiungimento dei risultati ed obiettivi ivi espressamente indicati;
b) conformità dei contenuti contrattuali anche agli obiettivi ed ai programmi generali dell’ente;
c) convergenza con le linee di politica sindacale e del personale perseguite dall’ente;
d) utilizzo efficiente, efficace ed economico delle risorse disponibili;
e) adeguamento del contratto integrativo alla soluzione di problemi organizzativi e funzionali dell’ente;
f) coerenza dei costi del contratto integrativo con le indicazioni di carattere finanziario contenute nelle direttive e compatibilità degli stessi con i vincoli di bilancio e con le altre norme contrattuali in materia di quantificazione delle risorse;
g) rispetto delle disposizioni inderogabili che incidono sulla misura e sulla corresponsione dei trattamenti accessori;
   • Sottoscrizione definitiva del contratto decentrato integrativo
   • Adempimenti successivi alla sottoscrizione definitiva: invio del contratto decentrato sottoscritto definitivamente all’ARAN e al CNEL.
Quindi, di fatto, poiché l’ipotesi prima di diventare “definitiva” torna all’organo di governo, sarà sempre possibile, da parte di quest’ultimo indicare di non procedere alla stipula. Ovviamente, dovranno essere individuate precise motivazioni nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, più volt invocati dal CCNL 21.05.2018 (04.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTIL’articolazione di un ufficio di supporto per il RUP.
Domanda
Il Comune intende costituire uno specifico ufficio di supporto al RUP al fine di creare dipendenti specializzati nei procedimenti di gara. Vorremmo avere un chiarimento sulla corretta articolazione di questa struttura e capire se nel caso –come il nostro– in cui il RUP non coincida con il responsabile del servizio possa effettivamente coordinare un gruppo lavoro e nominare, se del caso, anche specifici responsabili di procedimento.
Risposta
La possibilità di costituire uno specifico ufficio/servizio di supporto al RUP è una delle ipotesi effettivamente declinate nell’art. 31 al comma 9 in cui (testualmente) si dispone che “La stazione appaltante, allo scopo di migliorare la qualità della progettazione e della programmazione complessiva, può, nell’ambito della propria autonomia organizzativa e nel rispetto dei limiti previsti dalla vigente normativa, istituire una struttura stabile a supporto dei RUP, anche alle dirette dipendenze del vertice della pubblica amministrazione di riferimento. Con la medesima finalità, nell’ambito della formazione obbligatoria, organizza attività formativa specifica per tutti i dipendenti che hanno i requisiti di inquadramento idonei al conferimento dell’incarico di RUP, anche in materia di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture”.
E’ evidente che anche al di là della disposizione normativa, la stazione appaltante può strutturare articolazioni come meglio ritiene opportuno (il riferimento ai vincoli normativi deve essere inteso alle limitazioni assunzionali, ovviamente, visto che non si può pensare che una disposizione simile abiliti ad assunzioni senza rispetto dei limiti fissati dal legislatore).
Dalla norma, però, emerge in modo abbastanza chiaro che tale struttura non può essere posta alle “dipendenze” del RUP, soprattutto nel caso in cui, come quello descritto, il responsabile unico del procedimento non coincida con il dirigente/responsabile del servizio dotato di poteri gestionali.
Pertanto, la struttura può essere articolata come ufficio “servente” e di collaborazione rispetto ai compiti del RUP e questi ha limitati margini (per le finalità della procedura di affidamento) di coordinamento.
A titolo esemplificativo, si può ritenere che nell’ambito dell’organico assegnato con l’ufficio possa costituire il seggio di gara, possa far predisporre atti istruttori di cui rimane, però, il responsabile finale (si pensi all’adozione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione).
Funzioni, appunto di supporto, fermo restando che l’ufficio risulta alle dipendenze del vertice amministrativo a cui fa l’area organizzativa in cui lo stesso si trova incardinato.
Altra questione molto importante, restando in tema, è che se il RUP è un funzionario non può attribuire la nomina di responsabili di procedimento a sua volta considerato che tali prerogative appartengono al soggetto posto a capo dell’unità organizzativa (servizio, settore, area etc.) che, come detto, dispone di poteri dirigenziali/gestionali.
Ciò emerge sia dalla legge 241/1990 (art. 5) ed in certi casi anche dalla legislazione regionale (si pensi alla legge 8/2018 della regione Sardegna, art. 35, comma 6) in cui si chiarisce espressamente che la competenza sulla nomina dei responsabili di procedimento è del dirigente (03.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTIPubblicazione di atti e documenti per interventi straordinari di emergenza.
Domanda
Il nostro comune ha subito i danni del terremoto ed è inserito nella lista dei 140 comuni del “cratere”, colpiti e danneggiati dal sisma del Centro Italia. Essendo soggetti a interventi straordinari di emergenza, cosa occorre pubblicare e per quanto?
Risposta
Nel Decreto Trasparenza (d.lgs. 14.03.2013, n. 33), la materia viene trattata all’interno dell’articolo 42, rubricato “Obblighi di pubblicazione concernenti gli interventi straordinari e di emergenza che comportano deroghe alla legislazione vigente”.
In particolare, gli obblighi di pubblicità e trasparenza (comma 1) riguardano:
   a) i provvedimenti adottati, con la indicazione espressa delle norme di legge eventualmente derogate e dei motivi della deroga, nonché l’indicazione di eventuali atti amministrativi o giurisdizionali intervenuti;
   b) i termini temporali eventualmente fissati per l’esercizio dei poteri di adozione dei provvedimenti straordinari;
   c) il costo previsto degli interventi e il costo effettivo sostenuto dall’amministrazione.
Il successivo comma 1-bis, aggiunto dall’art. 10, comma 3, del d.l. 14.08.2013, n. 93, convertito in legge 15.10.2013, n. 119, prevede che i Commissari delegati, di cui all’art. 5, della legge 225/1992
[1], svolgono direttamente le funzioni di responsabili per la prevenzione della corruzione e trasparenza (RPCT).
Chiarito il quadro normativo, per la definizione degli atti, documenti e informazioni da pubblicare nel sito web del comune, nella sezione Amministrazione trasparente, occorre rifarsi al cosiddetto Albero della Trasparenza, previsto nell’Allegato 1, della delibera ANAC n. 1310, del 28.12.2016.
Per tale sottosezione di Livello 1, gli obblighi sono quelli analiticamente indicati nel comma 1, dell’art. 42, sopra citato, prevedendo di assolvere agli obblighi mediante il ricorso al formato tabellare aperto.
L’aggiornamento dei dati pubblicati deve avvenire “tempestivamente” e la durata di pubblicazione è prevista in cinque anni, contati dal 1° gennaio dell’anno successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti (ex art. 8, d.lgs. 33/2013).
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[1] Legge 24.02.1992, n. 225, recante “Istituzione del Servizio nazionale della protezione civile”; articolo 5 – Stato di emergenza e potere di ordinanza (02.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALILe variazioni di bilancio adottate in via d’urgenza dalla giunta e l’acquisizione del parere dell’organo di revisione.
Domanda
Il nuovo revisore, da poco in carica presso il mio Ente, sostiene che sulle variazioni di bilancio adottate in via d’urgenza dalla giunta comunale sia necessaria la preventiva espressione del suo parere. In passato lo abbiamo sempre acquisito sulla sola proposta di ratifica consiliare. Qual è il comportamento corretto?
Risposta
Le variazioni oggetto del quesito sono quelle previste dall’art. 175, comma 4, del TUEL che possono essere adottate dall’organo esecutivo in via d’urgenza opportunamente motivata, salvo ratifica, a pena di decadenza, da parte dell’organo consiliare entro i sessanta giorni seguenti e comunque entro il 31 dicembre dell’anno in corso, qualora a tale data non sia scaduto il predetto termine. Il successivo comma 5 dispone che in caso di mancata o parziale ratifica del provvedimento di variazione adottato dalla giunta, il consiglio è tenuto ad adottare nei successivi trenta giorni, e comunque sempre entro il 31 dicembre dell’esercizio in corso, i provvedimenti ritenuti necessari nei riguardi dei rapporti eventualmente sorti sulla base della deliberazione non ratificata, o ratificata solo parzialmente.
Sul tema del parere dell’organo di revisione è di recente intervenuto il Cndcec (Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili) con un proprio documento del febbraio scorso. Esso giunge alla conclusione per cui il parere dell’organo di revisione deve essere espresso sulla proposta di variazione al bilancio da adottarsi da parte della giunta per motivi d’urgenza.
Non è corretta la prassi, anche se in uso presso molti enti, di acquisire il parere sulla sola proposta di deliberazione consiliare di ratifica, spesso con la giustificazione che l’urgenza di deliberare (da parte della giunta) non ha consentito di acquisire in via preventiva il parere dell’organo di revisione. Questo modus operandi è altresì suffragato da una vecchia risoluzione del Ministero dell’Interno risalente addirittura al 1995.
Tuttavia si ritiene pienamente condivisibile l’orientamento del Cndcec, anche alla luce delle conseguenze che si verrebbero a creare qualora, acquisendo il parere solo in sede di ratifica consiliare, questo fosse negativo. E’ pur vero che siamo in presenza di un parere non vincolante, sebbene obbligatorio; tuttavia l’adozione di una delibera di variazione in presenza di un parere contrario dell’organo di revisione, pur adeguatamente motivata nelle ragioni che ne determinano comunque l’adozione, è una scelta da evitare accuratamente.
Va infine evidenziato che altro comportamento diffuso è quella di adottare variazioni di giunta in via d’urgenza quando quest’ultima in realtà non sussiste o non è adeguatamente motivata nell’atto stesso o, infine, riguarda anche la variazione di poste che non nulla hanno di urgente. L’organo di revisione è chiamato a verificare la reale sussistenza delle ragioni dell’urgenza per ogni variazione coinvolta, prendendone atto nel formulare il proprio parere. E ciò proprio al fine di evitare il consolidarsi della prassi per cui la loro adozione da parte della giunta non rappresenta più un’eccezione, bensì una regola.
Comportamento, quest’ultimo, che di fatto esautorerebbe il consiglio comunale di una sua competenza, così come individuata dall’art. 42, comma 2, lett. b), del TUEL. Il Cndcec precisa inoltre che nel caso di mancata definizione dei rapporti sorti sulla base della variazione di giunta non ratificata dal consiglio comunale, i relativi oneri non possono essere inseriti nel rendiconto della gestione e dovrà pertanto essere attivata la procedura amministrativa di riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio che ne deriva.
Quindi in conclusione: si acquisisca il parere del revisore sulla proposta di variazione di giunta, per la quale le ragioni d’urgenza devono sussistere realmente e per ogni posta coinvolta, inoltre le motivazioni di ognuna devono essere puntualmente riportate nella premessa dell’atto deliberativo stesso (01.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOComma 557 e limiti lavoro flessibile.
Domanda
Il cosiddetto “scavalco di eccedenza” di cui all’art. 1, comma 557, della legge 311/2004 è da ricomprendere tra le limitazioni sul lavoro flessibile?
Risposta
Occorre evidenziare che già la Sezione delle Autonomie con la citata deliberazione n. 23/2016/QMIG ha chiarito che «se l’Ente decide di utilizzare autonomamente la prestazione di un dipendente a tempo pieno presso altro ente locale al di fuori del suo ordinario orario di lavoro, la prestazione aggiuntiva andrà ad inquadrarsi all’interno di un nuovo rapporto di lavoro autonomo o subordinato a tempo parziale, i cui oneri dovranno essere computati ai fini del rispetto dei limiti di spesa imposti dall’art. 9, comma 28, per la quota di costo aggiuntivo».
Quindi l’assunzione de qua, al di fuori dell’ordinario orario di lavoro del dipendente utilizzato, soggiace al limite di spesa del lavoro flessibile che ha dei parametri temporali di riferimento ben definiti. Il riferimento è la spesa sostenuta per le medesime finalità nell’anno 2009 o, per le amministrazioni che nel 2009 non abbiano sostenuto spese per lavoro flessibile, il limite è computato con riferimento alla media sostenuta per la stessa finalità nel triennio 2007–2009.
Il limite di cui al predetto comma 28, dell’art. 9, D.L. n. 78/2010, conv. Legge n. 122/2010, è stato più volte confermato dal legislatore (vedasi ad esempio modifiche art. 11, comma 4-bis, D.L. n. 90/2014) con il precipuo fine di ridurre il fenomeno del precariato.
Occorre dunque distinguere tale limite, riferito all’utilizzo di forme di lavoro flessibile con l’imputazione al fondo delle risorse decentrate del salario accessorio in godimento al soggetto utilizzato parzialmente.
L’Aran, in un parere piuttosto risalente, n. 104-33C1, in risposta alla domanda rivolta da un ente per sapere se anche la quota dell’indennità di comparto del personale a tempo determinato debba essere a carico delle risorse decentrate stabili, o se potesse essere posta a carico del bilancio, ha chiarito che il personale a tempo determinato è destinatario delle stesse regole del CCNL previste per il personale a tempo indeterminato. Pertanto anche in caso di personale utilizzato ai sensi della Legge n. 311/2004 vale il criterio dell’imputazione del salario accessorio al fondo delle risorse decentrate (28.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTIIl contenuto del provvedimento di esclusione.
Domanda
In relazione all’adozione di alcuni atti di esclusione, come RUP mi sono posto il problema del contenuto dei provvedimenti da pubblicare per eventuali lesioni e/o contrasti con privacy e riservatezza. Ma, in tema, in relazione a quanto precisato dall’articolo 29 quali cautele occorre adottare? E’ possibile procedere con la pubblicazione del solo verbale di gara?
Risposta
La questione posta dal RUP, e quindi dal soggetto direttamente interessato circa l’adozione dei provvedimenti di esclusione (per ANAC e giurisprudenza, come noto, il soggetto competente all’adozione dei provvedimenti in parola, così come per le ammissioni, è il responsabile unico del procedimento a prescindere dalla circostanza che coincida o meno con la figura del dirigente/responsabile del servizio), afferisce ad eventuali limiti/vincoli da rispettare in relazione al contenuto del provvedimento da pubblicare (anche) nella sezione trasparenza della stazione appaltante ai sensi e per gli effetti dell’articolo 29 del codice dei contratti.
È bene rammentare che l’obbligo in parola (appunto contenuto nell’articolo 29 del codice) dispone l’obbligo per il RUP di pubblicare “nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento”.
Lo scopo, come noto, è quello di contingentare il termine di impugnazione (di trenta giorni dalla pubblicazione sempre che questa risulti esaustiva) – esaustività che, a sommesso parere, può anche essere meglio realizzata con la comunicazione ex art. 76 da fare via PEC al diretto interessato (sempre fatto salvo che non si dimostri una piena conoscenza del contenuto avvenuta in altro modo).
Pertanto, la disposizione nulla precisa circa il contenuto riferendosi, addirittura, ad una sorta di provvedimento “complessivo” sulle esclusioni (quindi avvenute durante la procedura). È prassi, ad esempio, di molte stazioni appaltanti di pubblicare i verbali di gara che contengono i riferimenti in argomento.
La norma, però, parla di provvedimento ed è tale solamente quello adottato dal RUP (e magari dal responsabile del servizio se ciò risulti chiaramente esplicitato nel bando di gara ma sempre con il coinvolgimento del responsabile unico del procedimento).
In sostanza, oggetto di comunicazione è il provvedimento vero e proprio che poi viene inviato ai sensi dell’articolo 76 del codice dei contratti.
L’operatore che partecipa alla gara è ben consapevole che i propri “dati” e/o situazione e/o dichiarazioni sono tranquillamente e normalmente accessibili.
Non solo la circostanza per cui il provvedimento di esclusione deve obbligatoriamente essere pubblicato (a pena di penalizzare la stazione appaltante circa la prerogativa del termine breve) rende lo stesso provvedimento oggetto di possibile accesso civico senza alcuna formalità se non il rispetto su eventuali scorretti trattamenti.
Per effetto di ciò, il provvedimento deve limitarsi a riportare il contenuto chiaro ed indispensabile con la specificazione della circostanza che determina l’esclusione (con contestuale comunicazione via PEC ai sensi dell’articolo 76 del codice dei contratti). Come detto, per far decorrere con successo il termine breve, dovrà essere esaustivo e rendere immediatamente comprensibili le ragioni dell’estromissione dal procedimento (27.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALILa presenza del RPCT nel Nucleo di valutazione.
Domanda
Siamo un comune con meno di 15.000 abitanti e dobbiamo rinnovare la composizione del Nucleo di Valutazione, attraverso una modifica al Regolamento di Organizzazione degli Uffici e Servizi.
A un corso ci è stato detto che sarebbe bene non prevedere la presenza Segretario comunale, che è anche RPCT, in tale organismo. Sapete dirci qualcosa a riguardo?
Risposta
Con le modifiche apportate alla legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190), dall’art. 41, comma 1, lettera h), del d.lgs. 25.05.2016, n. 97, sono state meglio precisate le funzioni e i compiti dell’Organismo di Valutazione (OIV) o altra struttura analoga presente negli enti locali (il Nucleo di valutazione), nell’ambito del più vasto quadro di interventi di prevenzione della corruzione.
Con le nuove disposizioni compete all’OIV o NdV:
   • validare la relazione sulle performance (art. 10, d.lgs. 150/2009), dove sono riportati i risultati raggiunti rispetto a quelli programmati e alle risorse, anche per gli obiettivi sulla prevenzione della corruzione e trasparenza;
   • verificare la coerenza tra gli obiettivi di trasparenza e quelli indicati nel Piano della performance;
   • attestare l’assolvimento, da parte degli enti, degli obblighi di trasparenza (griglie annuali);
   • verificare che i PTPCT siano coerenti con gli obiettivi di programmazione strategico-gestionale;
   • esaminare la Relazione annuale del RPCT, recante i risultati dell’attività svolta in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza. Per tale verifica l’OIV può chiedere al RPCT informazioni e documenti aggiuntivi;
   • l’ANAC, nell’ambito della propria attività di vigilanza può coinvolgere l’OIV, per acquisire ulteriori informazioni sulla trasparenza.
Come si può notare, sono molte le occasioni, durante l’anno, in cui il Nucleo di valutazione, deve valutare gli atti e i documenti prodotti dal Responsabile della Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (RPCT), tenendo conto che, negli enti locali, di norma, il ruolo di RPCT coincide con quello di segretario comunale
[1].
Proprio per evitare possibili situazioni di conflitto d’interesse è certamente buona cosa evitare, quanto più possibile, che il segretario comunale, se è anche RPCT, faccia parte del Nucleo di Valutazione.
Tale precauzione è stata, da ultimo, ribadita dall’ANAC nell’Aggiornamento 2018, del Piano Nazionale Anticorruzione, approvato con delibera n. 1074 del 21.11.2018 (in vigore dal 05.01.2019).
Nella Parte IV della citata delibera, rubricata “Semplificazioni per i piccoli comuni”, Paragrafo 4 – Le nuove proposte di semplificazione
[2], viene ribadito il principio che l’ANAC “ritiene non compatibile prevedere nella composizione del Nucleo di Valutazione, la figura del RPCT, in quanto verrebbe meno l’indefettibile separazione di ruoli in ambito di prevenzione del rischio corruzione che la norma riconosce a soggetti distinti ed autonomi, ognuno con responsabilità e funzioni diverse Il Responsabile si troverebbe nella veste di controllore e controllato, in quanto, in qualità di componente del Nucleo di valutazione è tenuto ad attestare l’assolvimento degli obblighi di pubblicazione, mentre in qualità di Responsabile anche per la trasparenza è tenuto a svolgere stabilmente un’attività di controllo proprio sull’adempimento dei suddetti obblighi da parte dell’amministrazione.”
Nello stesso documento l’ANAC, introduce una sorta di deroga per i piccoli comuni (quelli sotto 5.000 abitanti), prevedendo testualmente: “Tenuto conto delle difficoltà applicative che i piccoli comuni, in particolare, possono incontrare nel tenere distinte le funzioni di RPCT e di componente del nucleo di valutazione, l’Autorità auspica, comunque, che anche i piccoli comuni, laddove possibile, trovino soluzioni compatibili con l’esigenza di mantenere separati i due ruoli. Laddove non sia possibile mantenere distinti i due ruoli, circostanza da evidenziare con apposita motivazione, il ricorso all’astensione è possibile solo laddove il Nucleo di valutazione abbia carattere collegiale e il RPCT non ricopra il ruolo di Presidente”.
Premesso quanto sopra e rispondendo allo specifico quesito, alla luce delle normative sopra meglio richiamate e degli orientamenti dell’Autorità Anticorruzione, si consiglia di non prevedere la figura del segretario comunale all’interno del Nucleo di valutazione, considerando valida e logica, tale indicazione, anche nei piccoli comuni con popolazione sotto i 5.000 abitanti.
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[1] Articolo 1, comma 7, legge 190/2012, come modificato dall’art. 41, comma 1, lett. f), d.lgs. 97/2016.
[2] Pagina 154
(26.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI: Concessione di contributi a favore di associazioni e di società sportive.
Posto che l’art. 12 della L. 241/1990 si limita a dettare i princìpi generali in materia di contributi, ponendo in capo alle pubbliche amministrazioni il compito di stabilire, con atto di valenza generale, i criteri e le modalità da osservare per l’adozione dei provvedimenti di concessione dei benefici, spetta al singolo ente determinarsi in proposito, tenendo conto delle indicazioni fornite dalla Corte dei conti la quale rileva, in particolare, che la facoltà degli enti territoriali di attribuire benefici patrimoniali a soggetti privati rimane comunque subordinata ai limiti imposti da disposizioni di legge dirette al contenimento della spesa pubblica ed alle prescrizioni richieste dai princìpi contabili per garantire la corretta gestione delle risorse pubbliche.
Il Comune chiede chiarimenti in merito all’erogazione di contributi economici a favore di associazioni non lucrative e di società sportive
[1] presenti sul relativo territorio.
In particolare, l’Ente locale chiede di conoscere:
   1) se, per normativa generale, al fine di erogare i contributi concessi
[2], sia necessario acquisire i bilanci delle associazioni e delle società sportive, onde verificare che i consuntivi chiudano con un disavanzo di gestione, oppure se sia possibile contribuire alle attività poste in essere da detti soggetti indipendentemente dai loro risultati economici;
   2) se vi sia autonomia regolamentare del Comune di disciplinare la materia prevedendo la liquidazione a rendiconto di contributi a soggetti giuridici per attività svolte a favore del territorio quand’anche i rendiconti gestionali di tali soggetti presentino un avanzo di amministrazione (in relazione a tutta l’attività istituzionale oppure alla singola iniziativa patrocinata e sostenuta dal Comune).
Sentito il Servizio finanza locale si esprimono le seguenti considerazioni.
La materia oggetto di trattazione trova la propria disciplina generale nell’art. 12 della legge 07.08.1990, n. 241, il quale sancisce che «La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi.» (comma 1), prescrivendo poi che «L’effettiva osservanza» di tali criteri e modalità «deve risultare dai singoli provvedimenti» di concessione dei benefici (comma 2)
[3].
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa rileva che:
   - la norma riveste carattere di principio generale dell’ordinamento giuridico ed in particolare della materia che governa tutti i contributi pubblici, la cui attribuzione deve essere almeno regolata da norme programmatorie che definiscano un livello minimo delle attività da finanziare
[4];
   - ai fini dell’adozione di provvedimenti volti a concedere sovvenzioni, contributi, sussidi, ecc., le pubbliche amministrazioni si devono attenere ai criteri e alle modalità stabiliti con proprio regolamento, poiché sia la predeterminazione di detti criteri, sia la dimostrazione del loro rispetto in sede di concessione dei benefici mirano ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa
[5] e si atteggiano a principio generale, in forza del quale l’attività di erogazione della pubblica amministrazione deve in ogni caso rispondere a elementi oggettivi [6];
   - la predeterminazione dei criteri concernenti la destinazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici, oltre a costituire corollario del principio generale di trasparenza, rappresenta la declinazione in via amministrativa delle finalità (politico-sociali o politico-economiche) che l’intervento pubblico intende perseguire
[7].
Ciò posto, si ritiene utile rammentare il consolidato orientamento della Corte dei conti secondo il quale, in base alle norme ed ai princìpi della contabilità pubblica, non è rinvenibile alcuna disposizione che impedisca all’ente locale di effettuare attribuzioni patrimoniali a terzi, ove queste siano necessarie per conseguire i propri fini istituzionali. Se, infatti, l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune il finanziamento, anche se apparentemente a fondo perso, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo
[8].
Va, al contempo, evidenziato che la Corte dei conti, pur esprimendosi su fattispecie diverse da quella in esame, che ha comunque ricondotto alla più ampia problematica dei limiti dei finanziamenti comunali a soggetti privati, sancisce che:
   - i Comuni, sulla base della loro autonoma discrezionalità e «secondo i principi della sana e corretta amministrazione», possono deliberare contributi a favore di enti che, pur non essendo affidatari di servizi, svolgono un’attività che viene ritenuta utile per i propri cittadini
[9];
   - in ogni caso, l’attribuzione di benefici pubblici deve risultare «conforme al principio di congruità della spesa», presupponente una valutazione comparativa degli interessi complessivi dell’ente locale
[10];
   - la facoltà degli enti territoriali di attribuire benefici patrimoniali a soggetti privati, in ragione dell’interesse pubblico indirettamente perseguito, ammessa in via generale
[11], rimane tuttavia «subordinata ai limiti imposti da disposizioni di legge dirette al contenimento della spesa pubblica ed alle prescrizioni richieste dai princìpi contabili per garantire la corretta gestione delle risorse pubbliche» [12].
Un tanto premesso in via generale, occorre dar atto che non si sono rinvenute indicazioni giurisprudenziali né interpretative circa le specifiche questioni poste da codesto Comune.
Ciò nonostante, si ritiene utile segnalare le considerazioni svolte dalla Corte dei conti che, pur esprimendosi in relazione ad alcune particolari fattispecie, enuncia princìpi di carattere generale.
Riscontrando il quesito volto a stabilire se sia sufficiente che l’erogazione del contributo comunale a sostegno di iniziative concretanti forme di esercizio della c.d. “sussidiarietà orizzontale” venga preceduta da una verifica contabile relativa alla sola iniziativa oggetto di finanziamento o se, viceversa, l’ente locale debba acquisire il bilancio relativo all’intera attività del soggetto interessato, contenente l’insieme delle entrate e delle spese realizzate dallo stesso per il complesso della propria attività, la Corte
[13] chiarisce, anzitutto, che «nell’impianto motivazionale delle determinazioni che conducono l’ente pubblico ad accordare specifiche forme di contribuzione ad iniziative “sussidiarie” deve risultare sia “il fine pubblico perseguito” sia “la rispondenza delle modalità in concreto adottate al raggiungimento della finalità sociale”».
La Corte afferma che «Tale valutazione non può che passare tramite un’analisi, oltre che della specifica iniziativa, anche della complessiva attività dell’ente privato –nel senso dell’attitudine del medesimo soggetto a svolgere un’attività intrinsecamente idonea al raggiungimento della finalità sociale in concreto perseguita–, ente che peraltro […] viene comunque a giovarsi nella sua totalità di una compartecipazione pubblica, dato che questa inevitabilmente esplica effetti anche sulle modalità di mantenimento della struttura organizzativa interna dell’ente, necessariamente “strumentale”, in quest’ottica, all’espletamento della specifica attività resa in sussidiarietà orizzontale».
Da ciò, secondo il Collegio contabile, discende «l’opportunità di una disamina dei complessivi bilanci dell’ente sussidiato […] salvo che –per la specificità del caso concreto ovvero per la peculiare commisurazione nella fattispecie del contributo pubblico (ad esempio limitato alle sole cc.dd. “spese vive” sostenute e rendicontate da enti ictu oculi idonei allo svolgimento in sussidiarietà di pubbliche funzioni)– un tale controllo si palesi inutile».
In altra circostanza, concernente la concessione di un contributo comunale straordinario ad un’associazione sportiva dilettantistica, giudicata fonte di danno erariale, la Corte dei conti
[14] fa riferimento alla necessità di osservare le «elementari regole di buona amministrazione e di ragionevolezza dell’agire da parte dei pubblici poteri» e afferma espressamente che «l’interesse pubblico è soddisfatto quando le risorse della collettività sono impiegate razionalmente, mentre non ritiene ragionevole che le scarse risorse disponibili siano affidate alla gestione di un soggetto che tiene una contabilità non trasparente […]».
Va poi dato atto che, nella prassi degli enti locali di questo territorio regionale, largamente diffuse sono le previsioni regolamentari che, con riferimento alla concessione tanto di contributi annuali per attività di carattere continuativo, quanto di contributi ad hoc per specifiche iniziative, prevedono l’accertamento delle eventuali ulteriori entrate percepite dai soggetti interessati, al fine di stabilire l’entità dei benefici concedibili (entro il limite delle somme effettivamente rimaste a carico del richiedente il contributo) e degli importi da recuperare, qualora essi siano stati liquidati in eccesso.
[15]
In conclusione, si ritiene di poter affermare che, posto che l’art. 12 della L. 241/1990 si limita a dettare i princìpi generali in materia di contributi, ponendo in capo alle pubbliche amministrazioni il compito di stabilire, con atto di valenza generale, i criteri e le modalità da osservare per l’adozione dei provvedimenti di concessione dei benefici, spetta al singolo ente determinarsi in proposito, tenendo conto delle indicazioni fornite dalla giurisprudenza contabile sopra riportate.
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[1] Trattasi di società e associazioni sportive dilettantistiche senza scopo di lucro.
[2] A seguito di procedura regolamentata.
[3] Per un’accurata analisi dell’istituto vedasi L. De Rentiis L’erogazione di contributi, sussidi e/o provvidenze da parte degli Enti Locali in favore di soggetti terzi, in Azienditalia n. 6/2017, pag. 557 e ss.
[4] Consiglio di Stato – Sez. V, sentenze 17.03.2015, n. 1373 e 23.03.2015, n. 1552.
[5] La finalità viene perseguita anche dall’art. 26 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 e dall’art. 1, commi 125-129, della legge 04.08.2017, n. 124.
L’art. 26 del D.Lgs. 33/2013 dopo aver prescritto che le pubbliche amministrazioni sono tenute a pubblicare sia gli atti con i quali sono determinati i criteri e le modalità cui esse devono attenersi per la concessione dei benefici di cui all’art. 12 della L. 241/1990, sia gli atti di concessione dei benefici medesimi di importo superiore a mille euro, sancisce che la pubblicazione costituisce condizione legale di efficacia dei provvedimenti di concessione e dispone che la mancata, incompleta o ritardata pubblicazione rilevata d’ufficio dagli organi di controllo è rilevabile anche dal destinatario della prevista concessione o attribuzione e da chiunque altro abbia interesse, anche ai fini del risarcimento del danno da ritardo da parte dell’amministrazione, ai sensi dell’art. 30 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104.
L’art. 1 della L. 124/2017 stabilisce che (oltre ad altri soggetti) le associazioni, le Onlus e le fondazioni che intrattengono rapporti economici con le pubbliche amministrazioni, nonché con società controllate di diritto o di fatto direttamente o indirettamente da pubbliche amministrazioni, sono tenute a pubblicare entro il 28 febbraio di ogni anno, nei propri siti o portali digitali, le informazioni relative a sovvenzioni, contributi, incarichi retribuiti e comunque a vantaggi economici di qualunque genere ricevuti dai predetti soggetti nell’anno precedente (comma 125), tranne qualora l’importo del beneficio sia inferiore a 10.000 euro (comma 127).
[6] TAR Puglia–Lecce, Sez. II, sentenza 25.10.2011, n. 1842.
[7] TAR Lombardia–Milano, Sez. III, sentenza 05.05.2014, n. 1142.
[8] Sez. reg. contr. Lombardia, pareri n. 9/2006, n. 10/2006, n. 18/2006, n. 26/2007, n. 35/2007, n. 59/2007, n. 39/2008, n. 75/2008, n. 1138/2009, n. 1/2010, n. 981/2010, n. 530/2011, n. 262/2012, n. 218/2014, n. 248/2014, n. 262/2014, n. 79/2015, n. 121/2015 e n. 362/2017.
[9] Sez. reg. contr. Lombardia, parere n. 226/2013.
[10] Sez. reg. contr. Lombardia, pareri n. 248/2014, cit. e n. 79/2015, cit.
[11] È invece preclusa, all’ente locale, la possibilità di concedere contributi per ripianare le passività di una fondazione (Corte dei conti – Sez. reg. contr. Lombardia, pareri n. 1138/2009, n. 1/2010, n. 979/2010; Sez. reg. contr. Piemonte, parere n. 201/2017).
[12] Sez. reg. contr. Lombardia, parere n. 121/2015, cit.
[13] Sez. reg. contr. Lombardia, parere n. 333/2014.
[14] Sez. giurisd. Regione Lombardia, sentenza 15.03.2011, n. 145.
[15] Si segnalano, in particolare, i regolamenti adottati dai Comuni di Trieste (v. artt. 16 e 17), Udine (v. artt. 12 e 17), Gorizia (v. art. 18), Pordenone (v. art. 20), Sacile (v. art. 18), Tolmezzo (v. art. 13)
(25.03.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

APPALTI: Intervento sostitutivo della stazione appaltante per inadempienza contibutiva e retributiva dell'impresa affidataria del contratto di appalto - art. 30, D.Lgs. n. 50/2016.
Il D.Lgs. n. 50/2016 disciplina l’istituto dell’intervento sostitutivo della stazione appaltante in termini di obbligo sia in caso di inadempienza contributiva dell’appaltatore certificata dal DURC in relazione al personale impiegato nell’esecuzione del contratto –come già stabiliva il previgente D.P.R. n. 207/2010– sia nell’ipotesi di inadempienza retributiva dell’appaltatore stesso e con riferimento al medesimo personale, in quest’ultimo caso innovando rispetto alla previgente disciplina che invece attribuiva alla stazione appaltante la facoltà di procedere al pagamento in via sostitutiva delle retribuzioni.
Allo stato della vigente normativa, qualora venga accertata l’irregolarità contributiva dell’impresa affidataria ed altresì il ritardo nel pagamento delle retribuzioni, appare ragionevole ritenere che la stazione appaltante provveda ai versamenti in via sostitutiva agli enti previdenziali e assicurativi ed ai lavoratori attraverso una ripartizione pro quota delle somme dovute all’esecutore del contratto.

L’Ente riferisce che la Società affidataria di un appalto di servizi stipulato nel 2017 non risulta in regola con il versamento dei contributi previdenziali –come attestato dal documento unico di regolarità contributiva (DURC) da ultimo acquisito nel dicembre 2018– ed inoltre da qualche tempo non paga regolarmente la retribuzione ai propri dipendenti che esercitano l’attività lavorativa per l’esecuzione del contratto di appalto in questione.
L’Ente ha chiesto alla Società appaltatrice e agli Enti previdenziali di conoscere l’entità delle retribuzioni non corrisposte ai lavoratori impiegati nell’appalto di cui si tratta, nonché delle somme dovute agli enti previdenziali sempre relativamente ai lavoratori impiegati nell’esecuzione di detto contratto.
La Società appaltatrice ha riscontrato la richiesta fornendo i cedolini paga dei dipendenti interessati e chiedendo di procedere nei loro confronti all’intervento sostitutivo ai sensi dell’art. 30, D.Lgs. n. 50/2016, mentre l’INPS ha precisato che i dati richiesti sono di esclusiva competenza della Società e che l’“Istituto può solo comunicare l’entità dei debiti certificati da durc negativo”.
L’Ente chiede dunque come procedere secondo legge, ed in particolare se possano essere pagati in via sostitutiva, utilizzando le somme dovute all’appaltatore, in via prioritaria gli stipendi dovuti ai dipendenti interessati impiegati nell’appalto di cui si tratta e in via residuale i contributi previdenziali, per le somme rimanenti.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue.
L’intervento sostitutivo della stazione appaltante a fronte dell’inadempienza contributiva e retributiva dell’esecutore del contratto pubblico è disciplinato dall’art. 30, commi 5 e 6, D.Lgs. n. 50/2016, norme statali
[1] in ordine alle quali questo Servizio può esprimere solo in via collaborativa alcune considerazioni, che possano essere di supporto all’Ente per l’individuazione in autonomia della soluzione da adottare nel caso concreto.
L’articolo 30, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016 prevede che, in caso di inadempienza contributiva risultante dal DURC relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto ai competenti enti previdenziali e assicurativi.
Il successivo comma 6 del medesimo articolo 30 dispone che in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale di cui al comma 5 –per quanto qui rileva, dipendente dell’affidatario dell’appalto, impiegato nell’esecuzione del contratto– il responsabile unico del procedimento invita per iscritto l’impresa inadempiente a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine assegnato, la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto.
Al riguardo si rileva che l’obbligo dell’intervento sostitutivo, in presenza di DURC irregolare, era stato già introdotto dal previgente art. 4, comma 2, D.P.R. n. 207/2010.
Per quanto concerne, invece, l’istituto dell’intervento sostitutivo in caso di inadempienza retributiva, si osserva che lo stesso è fissato come obbligo dall’art. 30, c. 6, D.Lgs. n. 50/2016, mentre era facoltativo nella previgente disciplina di cui all’art. 5, D.P.R. n. 207/2010
[2].
Venendo al quesito dell’Ente sulla possibilità di pagare prioritariamente in via sostitutiva le retribuzioni dei dipendenti e di versare l’importo residuo agli enti previdenziali e assicurativi, si osserva che il nuovo codice degli appalti, nel rendere obbligatorio anche l’intervento sostitutivo per l’inadempienza retributiva, oltre a quello relativo all’inadempienza contributiva, non specifica le modalità di attuazione del meccanismo sostitutivo, nell’ipotesi in cui siano riscontrate contemporaneamente entrambe le tipologie di inadempimento.
Sotto l’egida del previgente D.P.R. n. 207/2010 veniva naturale ritenere la priorità del pagamento in via sostitutiva dei contributi agli enti previdenziali e assicurativi, proprio sulla base della disciplina dell’istituto dell’intervento sostitutivo, recata dal d.p.r. in parola, in termini di obbligo in caso di inadempienza contributiva (art. 4, D.P.R. n. 207/2010) e di facoltà nell’ipotesi dell’inadempienza retributiva (art. 5, D.P.R. n. 207/2010)
[3].
Allo stato della vigente normativa, invece, esprimendosi le disposizioni di cui all’art. 30, commi 5 e 6, in termini di obbligatorietà degli interventi sostitutivi ivi previsti –senza indicare alcuna priorità in relazione all’una o all’altra tipologia di crediti (contributivi e retributivi) in questione, rispettivamente vantati dagli istituti previdenziali e assicurativi e dal personale dipendente– qualora venga accertata l’irregolarità contributiva dell’impresa affidataria ed altresì il ritardo nel pagamento delle retribuzioni, appare ragionevole ritenere che la stazione appaltante provveda ai versamenti in via sostitutiva agli enti previdenziali e assicurativi ed ai lavoratori attraverso una ripartizione pro quota delle somme dovute all’esecutore del contratto.
A quest’ultimo riguardo, si precisa che i contributi e le retribuzioni sono quelli riferiti ai lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto di appalto tra la stazione appaltante e la Società affidataria, in capo alla quale è stata riscontrata l’irregolarità contributiva e retributiva, come si evince dalla formulazione testuale dei commi 5 e 6 dell’art. 30 del Codice dei contratti pubblici, che espressamente riferiscono l’intervento sostitutivo al “personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore … impiegato nell’esecuzione del contratto
[4].
---------------
[1] La cui interpretazione spetta esclusivamente agli uffici statali competenti.
[2] Cfr., in dottrina, Antonio Pazzaglia, Le verifiche preliminari della P.A. con particolare riferimento al d.lgs. 18.04.2016 n. 50 (nuovo codice dei contratti pubblici) e alla disciplina di semplificazione sul DURC dettata dal D.M. 30.01.2015, su ITALIAPPALTI.IT, 09.12.2016. L’autore osserva, altresì, che mentre la verifica della regolarità contributiva e fiscale è obbligatoria, la verifica della regolarità retributiva è meramente eventuale dipendendo da un fatto (la conoscenza del ritardo) accessibile non già attraverso l’interrogazione di banche dati predeterminate, quanto invece attraverso l’acquisizione di informazioni altrimenti reperite, ad esempio su segnalazione dei dipendenti (o anche dei sindacati, n.d.r.).
[3] Cfr. il parere prot. n. 23035/2014 di questo Servizio
V. anche Confederazione delle province e dei comuni del nord (Co.Nord), risposta al quesito 24.03.2014 su "Intervento sostitutivo contratti pubblici"
[4] In tal senso, osserva, infatti, la dottrina, secondo cui l’art. 30 del D.lgs. n. 50/2016 “delimita il campo di operatività del meccanismo sostitutivo descritto alle sole ipotesi di inadempienza relative al personale dipendente dell’affidatario o del sub-affidatario impiegato nell’esecuzione del contratto”
(Cfr. Antonio Pazzaglia, articolo cit.) (22.03.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

APPALTITerna dei subappaltatori e mancato possesso dei requisiti.
Domanda
In una gara di servizi sopra soglia comunitaria il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del codice, ad eccezione di quelli previsti dal comma 4 del medesimo articolo, in capo ai subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente alla gara?
Risposta
La terna dei subappaltatori, una delle questioni rientranti nella procedura di infrazione della Commissione Europea per mancanza di conformità di alcuni istituti giuridici italiani rispetto alle direttive comunitarie in materia di contratti pubblici, ha da sempre creato problemi applicativi evidenti in sede di procedura di gara. L’art. 105, co. 6, del codice testualmente recita “è obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35, o indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate dal comma 53 dell’articolo 1 della legge n. 190/2012
[1]».
L’indicazione nominativa della terna in sede di gara comporta il possesso, e la successiva verifica, dei requisiti di qualificazione e di moralità di cui all’art. 80 in capo ai subappaltatori, già nella fase di selezione del contraente, tanto che il concorrente deve anticipare anche per i soggetti della terna il rispettivo DGUE/dichiarazioni integrative, con possibile esclusione dello stesso ai sensi dell’art. 80, cc. 1 e 5, del codice, per difetto dei requisiti del subappaltatore (senza possibilità di sostituzione a differenza delle disposizioni comunitarie).
L’Autorità nel bando tipo n. 1, quale schema di disciplinare di gara standardizzato e vincolante per le gare sopra soglia con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rivedendo la posizione dedicata al subappalto, ha previsto che l’omessa dichiarazione della terna o l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiore non costituisce motivo di esclusione, ma comporta il divieto di subappaltare (sembrerebbe non sanabile con il soccorso istruttorio). Prosegue stabilendo che il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice, ad eccezione di quelli previsti nel comma 4 del medesimo articolo, in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente dalla gara.
Per dare una corretta lettura a quest’ultimo passaggio viene in aiuto la giurisprudenza, Tar Sicilia, Palermo, sentenza n. 1096 del 17.05.2018, dove in presenza di una terna con un solo subappaltore qualificato, condividendo il parere del Consiglio di Stato n. 2286 del 03.11.2016, fatto proprio anche dall’ANAC nella delibera n. 487 del 3.05.2017, ha precisato che occorre dare un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 80, commi 1 e 5, del d.lgs. n. 50 del 18.04.2016, avente ad oggetto le cause di esclusione dalle gare di appalto.
Ciò posto, ha affermato che “quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.
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[1] Le attività definite maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa sono: a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardiania dei cantieri (20.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOLa rotazione straordinaria, tra obbligo normativo e scelta di opportunità.
Domanda
Un dipendente del Comune, responsabile di procedimento nel Settore appalti e gare, è stato iscritto nel registro delle notizie di reato nell’ambito di un procedimento penale per corruzione in atti di gara.
Pur non essendo ancora intervenuto il rinvio a giudizio, è obbligatorio per l’ Amministrazione rimuovere il dipendente dall’incarico svolto, o resta una scelta di mera opportunità?
Risposta
Il 07.02.2019 è stata pubblicata sul sito dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, per la fase di consultazione e ricezione di osservazioni, la “bozza di delibera in materia di applicazione della misura della rotazione straordinaria di cui all’art. 16, comma 1, lettera l-quater, del d.lgs. n. 165 del 2001”. Le disposizioni ivi contenute, ancorché non ancora efficaci, offrono interessanti spunti per rispondere al quesito, il cui tema giuridico sotteso, oltre ad essere disciplinato dal Testo unico per il pubblico impiego, trova oggi ampia trattazione –come chiaramente descritto da ANAC– all’interno del Piano Nazionale Anticorruzione 2013 e dei successivi aggiornamenti 2016, 2017 e 2018.
Ai sensi del predetto articolo, i dirigenti di uffici dirigenziali generali, comunque denominati, “provvedono al monitoraggio delle attività nell’ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione svolte nell’ufficio a cui sono preposti, disponendo, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva.”
E’ previsto, pertanto, l’obbligo per l’amministrazione di assegnare il personale sospettato di “condotte di natura corruttiva” che abbiano o meno rilevanza penale, ad altro servizio. Nella logica del sistema anticorruzione della legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190), si tratta di una misura di natura non sanzionatoria dal carattere cautelare e preventivo, finalizzata a garantire che, negli ambiti dove si sono verificati i fatti oggetto del procedimento penale o disciplinare, siano attivate idonee misure di prevenzione del rischio corruttivo, al fine di tutelare l’immagine di imparzialità dell’amministrazione.
La rotazione straordinaria della fase di avvio del procedimento penale, è da tenere ben distinta dall’istituto del “trasferimento ad altro ufficio” di cui all’art. 3, comma 1 della legge 27.03.2001, n. 97 recante “Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”; la disposizione prevede, infatti, che quando nei confronti di un dipendente “è disposto il giudizio per alcuni dei delitti previsti dagli articoli 314, primo comma, 317, 318, 319, 319-ter e 320 del codice penale e dall’articolo 3 della legge 09.12.1941, n. 1383, l’amministrazione di appartenenza lo trasferisce ad un ufficio diverso da quello in cui prestava servizio al momento del fatto, con attribuzione di funzioni corrispondenti, per inquadramento, mansioni e prospettive di carriera, a quelle svolte in precedenza”.
Pertanto, in caso di formale rinvio a giudizio i dipendenti accusati di una serie specifica di reati, devono essere trasferiti ad ufficio diverso da quelli in cui prestavano servizio.
A livello normativo emergono, quindi, due sostanziali differenza tra i suddetti istituti:
   1. la “rotazione straordinaria” è strumento utilizzabile in prima battuta già al momento della conoscenza dell’iscrizione nel registro degli indagati, di cui all’art. 335 c.p.p., mentre il “trasferimento a seguito di rinvio a giudizio” segue, per l’appunto, il formale atto del giudice per le indagini preliminari;
   2. nel caso del “trasferimento a seguito di rinvio a giudizio”, diversamente da quanto accade per la “rotazione straordinaria” –dove vi è un generico rinvio a “condotte di tipo corruttivo”– il legislatore individua, quale presupposto per l’applicazione della misura, specifiche fattispecie di reato, sebbene in numero ridotto rispetto all’intera gamma di reati previsti dal Titolo II Capo I del Libro secondo del Codice Penale.
A ciò aggiungasi, tuttavia, in relazione all’ambito oggettivo di applicazione della “rotazione straordinaria”, che ANAC nel documento in consultazione –rivedendo una posizione precedentemente assunta (PNA 2016 e Aggiornamento 2018 al PNA)– ha stabilito che “l’elencazione dei reati (delitti rilevanti previsti dagli articoli 317, 338, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis del codice penale), di cui all’art. 7 della legge n. 69 del 2015, per “fatti di corruzione” possa essere adottata anche ai fini della individuazione delle “condotte di natura corruttiva” che impongono la misura della rotazione straordinaria”.
Ne discende che:
   a) per i reati previsti dai richiamati articoli del codice penale (tra gli altri concussione, corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio, corruzione in atti giudiziari, induzione indebita a dare o promettere utilità), è da ritenersi obbligatoria l’adozione di un provvedimento motivato, con il quale viene valutata la condotta “corruttiva” del dipendente ed eventualmente disposta la rotazione straordinaria;
   b) per gli altri reati contro la pubblica amministrazione, di cui al Capo I, Titolo II, Libro secondo del Codice Penale (delitti rilevanti nel d.lgs. 08.04.2013, n. 39 in materia di incompatibilità e inconferibilità e d.lgs. 31.12.2012, n. 235 in materia di incandidabilità), la rotazione è solo facoltativa, restando in capo all’amministrazione la valutazione circa la gravità del delitto.
Alla luce del sopra descritto quadro normativo è possibile fornire risposta al quesito indicando i passaggi che dovranno essere posti in essere dall’Amministrazione, tenendo anche conto che a breve diverranno efficaci le direttive ANAC, ora in consultazione:
   1. verificare nello specifico se “la condotta corruttiva” per cui è stato iscritto nel registro degli indagati il dipendente integri, in astratto, una delle fattispecie di cui agli artt. 317, 338, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353 e 353-bis del codice penale;
   2. in caso di esito positivo –come pare dedursi nel caso di specie, avendo il responsabile del procedimento in astratto commesso il reato, ex art. 319 c.p. “corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio”– predisporre obbligatoriamente il provvedimento di rotazione straordinaria, adeguatamente motivato (deve essere stabilito che la condotta corruttiva imputata può pregiudicare l’immagine di imparzialità dell’amminsitrazione), con il quale viene individuato il diverso ufficio al quale il dipendente viene trasferito.
   3. trattandosi di provvedimento temporaneo, fissare il termine di efficacia in massimo cinque anni (come suggerito da ANAC tramite rinvio alla legge 97/2001) e comunque nell’eventuale rinvio a giudizio del dipendente; momento in cui l’amministrazione potrà nuovamente disporre il trasferimento, o limitarsi a confermare quello già disposto (19.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Obblighi di pubblicazione nella sezione "Amministrazione trasparente".
   1) Per quanto concerne gli obblighi di pubblicazione degli atti di concessione di benefici economici, l’art. 26, D.Lgs. n. 33/2013, esclude espressamente la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie, qualora gli atti oggetto di pubblicazione possano rivelare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati. In tal caso, tale divieto non vale ad escludere la pubblicazione del relativo provvedimento, ma si traduce in un obbligo di oscuramento dei suddetti dati personali.
   2) Per quanto riguarda l’obbligo di pubblicazione dei dati relativi ai pagamenti, di cui all’art. 4-bis, D.Lgs. n. 33/2013, l’ANAC (delibera 28.12.2016, n. 1310), nel rilevare l’esigenza che il legislatore intervenga per chiarire il contenuto effettivo dei dati sui pagamenti, ha ritenuto opportuno limitare la pubblicazione, in una prima fase, alle tipologie di spesa a più alta necessità di monitoraggio, in quanto attinenti alle aree di rischio a rilevanza esterna: incarichi di consulenza, enti controllati, contratti pubblici di acquisizione di beni e servizi.

Il Comune pone la questione della corretta applicazione delle norme in tema di obblighi di pubblicazione ai fini di trasparenza, con particolare riferimento ad una serie di atti di concessione di vantaggi economici a persone fisiche e ai dati relativi ai propri pagamenti, di cui agli articoli, rispettivamente 26, 27 e 4-bis del D.Lgs. n. 33/2013.
Un tanto, avuto riguardo al divieto di pubblicare dati indentificativi delle persone fisiche
[1] destinatarie dei provvedimenti di attribuzione di vantaggi economici, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati, stabilito dall’art. 26, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013.
Il Comune chiede inoltre un parere su come si concilino gli obblighi di pubblicazione di cui al D.Lgs. n. 33/2013 con la normativa relativa alla protezione dei dati personali di cui al Regolamento (UE) n. 679/2016.
Si precisa che il servizio di consulenza svolto da questo Servizio consiste nel fornire elementi giuridici generali sulle questioni poste dagli enti, che siano di supporto all’individuazione, in autonomia, delle soluzioni da applicare ai casi concreti.
Pertanto, in questa sede si esprimeranno delle considerazioni generali sugli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto trasparenza, specificamente di quelli riferiti agli atti di concessione di vantaggi economici e ai dati relativi ai pagamenti, avuto riguardo alle norme per la protezione dei dati personali. Considerazioni che l’Ente potrà utilizzare per assumere la decisione più opportuna in merito alla pubblicazione dei singoli atti, al cui riguardo si formuleranno alcune riflessioni in via collaborativa.
L’art. 26, c. 2, D.Lgs. n. 33/2013, stabilisce l’obbligo di pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici erogati in favore di soggetti pubblici o privati di importo superiore a mille euro.
Il successivo art. 27 stabilisce le informazioni che devono essere pubblicate, tra cui: il nome del soggetto beneficiario, l’importo del vantaggio, il titolo giuridico dell’attribuzione, la modalità seguita per l’individuazione del beneficiario (comma 1). Dette informazioni sono riportate nell’ambito della sezione “Amministrazione trasparente” (comma 2).
Peraltro, l’art. 26, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013, esclude espressamente la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di concessione dei benefici economici, qualora gli atti e i documenti da pubblicarsi siano idonei a disvelare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati
[2].
Per quanto concerne lo stato di salute, si evidenzia che l’operatività di detto limite è già sancita nel Capo I, Principi generali, del decreto trasparenza: l’art. 4 “Limiti alla trasparenza” del decreto medesimo prevede infatti che “Restano fermi i limiti …relativi alla diffusione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale” (comma 6)
[3].
Si sottolinea che i dati idonei a rivelare lo stato di salute sono dati sensibili, oggi denominati “categorie particolari di dati personali” dall’art. 9 del Regolamento (UE) n. 679/2016
[4]. In proposito, il Presidente dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali in una nota del 27.11.2018 (doc web 9065601) ha affermato che l’art. 9 in argomento prevede un generale divieto di trattamento dei dati sensibili e successivamente una deroga per il trattamento degli stessi necessario per motivi di interesse pubblico rilevante sulla base del diritto dell’Unione e degli Stati membri e secondo i parametri ivi previsti.
Con specifico riferimento ai limiti alla diffusione di notizie concernenti lo stato di salute, il Garante per la protezione dei dati personali ha chiarito che è vietata la diffusione di qualsiasi dato o informazione da cui si possa desumere lo stato di malattia o l’esistenza di patologie dei soggetti interessati, compreso qualsiasi riferimento alle condizioni di invalidità, disabilità o handicap fisici
[5].
Analogamente, è vietato riportare dati o informazioni da cui si può desumere la condizione di indigenza o di disagio sociale in cui versano gli interessati.
Il Garante osserva che spetta agli enti interessati valutare, caso per caso, quando le informazioni contenute nei provvedimenti rivelino l’esistenza di una situazione di disagio economico o sociale in cui versa il destinatario del beneficio e non procedere, di conseguenza, alla pubblicazione dei dati identificativi del beneficiario o delle altre informazioni che possano consentirne l’identificazione.
Inoltre, per gli obblighi di pubblicazione nei siti istituzionali della p.a. previsti dalla normativa vigente per finalità di trasparenza vale il principio per cui la pubblicazione deve avvenire nel rispetto dei limiti alla trasparenza posti dalle norme sulla protezione dei dati personali
[6].
In questi termini si pone la questione posta dall’Ente circa la conciliazione degli obblighi di cui al D.Lgs. n. 33/2013 con la normativa relativa alla protezione dei dati personali di cui al Regolamento (UE) n. 679/2016.
L’attività di pubblicazione dei dati sui siti web per finalità di trasparenza, anche se effettuata in presenza di idoneo presupposto normativo, deve avvenire nel rispetto di tutti i principi applicabili al trattamento dei dati personali, oggi contenuti nell’art. 5 del Regolamento (UE) 2016/679.
In particolare, assumono rilievo i principi di adeguatezza, pertinenza e limitazione a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali i dati personali sono trattati («minimizzazione dei dati»), di cui all’art. 5, par. 1, lett. c), e quelli di esattezza e aggiornamento dei dati, con il conseguente dovere di adottare tutte le misure ragionevoli per cancellare o rettificare tempestivamente i dati inesatti rispetto alle finalità per le quali sono trattati (art. 5, par. 1, lett. d).
Sul piano dell’ordinamento interno, viene in considerazione l’art. 4, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013, secondo cui «Nei casi in cui norme di legge o di regolamento prevedano la pubblicazione di atti o documenti, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intelligibili i dati personali non pertinenti o, se sensibili o giudiziari, non indispensabili rispetto alle specifiche finalità di trasparenza della pubblicazione»
[7].
A tal proposito, il Garante ha affermato che non risulta giustificato diffondere, tra l’altro, dati quali, ad esempio, l’indirizzo di abitazione o la residenza, il codice fiscale di persone fisiche, le coordinate bancarie dove sono accreditati i contributi o i benefici economici (codici IBAN), la ripartizione degli assegnatari secondo le fasce dell’indicatore della situazione economica equivalente-Isee, l’indicazione di analitiche situazioni reddituali, di condizioni di bisogno o di peculiari situazioni abitative
[8].
Un tanto esposto in generale, in via del tutto collaborativa si esprimono alcune considerazioni con riferimento alle tipologie di provvedimenti elencate dall’Ente.
Per quanto concerne gli atti di concessione di vantaggi economici, si fa osservare innanzitutto che il tenore testuale dell’art. 26, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013, vale ad escludere la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie di benefici economici da cui è possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute e alla situazione di disagio economico-sociale, non anche quella del relativo provvedimento; pertanto, la fattispecie –osserva la dottrina– “si traduce in definitiva in un obbligo di mascheramento” di detti dati
[9].
E dunque detti atti andranno pubblicati adottando tutti gli accorgimenti necessari al fine di rispettare il divieto di cui all’art. 26, c. 4, richiamato
[10].
Inoltre, al fine di meglio comprendere l’operatività dell’obbligo di pubblicazione di cui agli artt. 26 e 27, si fa osservare che il Garante ha affermato che detta normativa prevede la pubblicazione obbligatoria dei soli nominativi
[11] dei soggetti destinatari di un contributo di natura economica superiore ai mille euro, con esclusione della diffusione di dati identificativi delle persone destinatarie dei contributi da cui è possibile ricavare informazioni relative alla situazione di disagio economico (e allo stato di salute n.d.r.) [12].
E in virtù di questo principio, il Garante –a seguito di segnalazione per la pubblicazione di graduatorie relative alla concessione di contributi per interventi di risparmio energetico su unità abitative private– ha ribadito il contenuto degli obblighi di trasparenza di cui agli artt. 26 e 27 nel senso di prevedere la pubblicazione sul sito web istituzionale di dati personali dei soggetti destinatari degli atti di sovvenzioni economiche superiori a mille euro.
Ha ritenuto, invece, illegittima la pubblicazione delle graduatorie nella parte in cui rendono pubblici dati personali diversi da quelli indicati agli artt. 26 e 27 richiamati, e precisamente dei soggetti collocati nelle predette graduatorie che non risultano destinatari del contributo economico perché la relativa istanza è stata respinta o è ancora in fase istruttoria, nonché dei soggetti la cui collocazione in graduatoria –formata in base all’ISEE dei partecipanti, dando priorità ai soggetti che si trovano in condizioni di disagio economico– potrebbe essere idonea a rivelare una situazione di disagio economico
[13].
Venendo alle tipologie di provvedimenti esemplificate dall’Ente, le considerazioni del Garante sui limiti alla diffusione delle informazioni sullo stato di salute portano a ritenere che gli atti di concessione di contributi aventi natura assistenziale, a sostegno del reddito e delle condizioni di invalidità, disabilità o handicap fisici e/o psichici
[14], andranno pubblicati oscurando i nominativi (e naturalmente gli altri dati identificativi) dei destinatari, proprio in considerazione della loro destinazione, che appare idonea a rivelare informazioni relative allo stato di salute e alla situazione di disagio economico-sociale [15].
Lo stesso si può dire per i contributi per ridurre la spesa dei canoni di locazione (art. 11, L. n. 431/1998; art. 6, L.R. n. 6/2003) espressamente previsti per i “soggetti non abbienti”, che andranno pubblicati oscurando i dati personali dei destinatari, in quanto trattasi di atti che in relazione al contenuto del titolo giuridico legittimante sono idonei a disvelare situazioni di disagio economico degli interessati.
Per quanto concerne gli atti di concessione di contributi a sostegno della natalità e della famiglia, cui il Comune riferisce l’accesso sulla base di determinati requisiti, quali ad es. l’indicatore ISEE, si osserva che, secondo le indicazioni del Garante, “restano fermi gli obblighi di trasparenza previsti dagli artt. 26 e 27 del d.lgs. n. 33/2013 che prevedono la pubblicazione nel sito web istituzionale di dati personali dei soggetti destinatari” di contributi economici
[16].
Mentre, sempre avuto riguardo alle indicazioni del Garante, qualora siano state formate graduatorie di ordine di priorità degli aventi diritto sulla base del reddito –l’Ente non specifica un tanto– andranno oscurati dagli elenchi pubblicati i dati personali dei soggetti la cui collocazione (nei primi posti) potrebbe rivelare situazioni di disagio economico.
A questo riguardo, solo l’Ente può fare valutazioni concrete nei singoli casi.
Si esprimono infine delle considerazioni sull’obbligo di pubblicazione dei dati relativi ai pagamenti, previsto dall’art. 4-bis, D.Lgs. n. 33/2013, di cui l’Ente chiede chiarimenti avuto riguardo alla protezione dei dati personali. L’art. 4-bis è stato inserito dall’art. 5 del D.Lgs. n. 97/2016, al fine di potenziare la trasparenza sulla spesa pubblica, e pone l’obbligo in capo a ciascuna amministrazione di pubblicare sul proprio sito istituzionale, in una parte chiaramente identificabile della sezione “Amministrazione trasparente”, i dati sui propri pagamenti, in modo da permetterne la consultazione in relazione alla tipologia di spesa sostenuta, all’ambito temporale di riferimento, ai beneficiari.
Con riferimento a detto nuovo obbligo di pubblicazione, si riportano le indicazioni fornite dall’ANAC nella delibera 28.12.2016, n. 1310
[17], ove l’Autorità ha peraltro rilevato l’esigenza che il legislatore intervenga per chiarire il contenuto effettivo dei dati sui pagamenti in parola.
In particolare, l’ANAC, in considerazione dell’esigenza di semplificare la pubblicazione dei dati dei pagamenti, ha ritenuto opportuno in quella sede di limitarla, in una prima fase, alle tipologie di spesa a più alta necessità di monitoraggio, in quanto attinenti alle aree di rischio a rilevanza esterna: incarichi di consulenza, enti controllati, contratti pubblici di acquisizione di beni e servizi.
Rimane fermo che per tutti gli obblighi di pubblicazione per finalità di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa valgono, come detto sopra, i principi di minimizzazione dei dati personali di cui all’art. 5 del Regolamento (UE) n. 679/2016 e all’art. 4, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013, come chiarito dall’ANAC
[18], che in generale sulle cautele da adottare per la protezione dei dati personali rinvia alle Linee guida del Garante n. 243/2014 [19].
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[1] Per quanto concerne i dati identificativi delle persone fisiche, si riporta il contenuto dell’art. 4, par. 1, n. 1, del Regolamento (UE) 27.04.2016, n. 679 relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, applicabile dal 25.05.2018 in tutti gli Stati membri dell’Unione europea, secondo cui per “dato personale” si intende “qualsiasi informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile (“interessato”); si considera identificabile la persona fisica che può essere identificata, direttamente o indirettamente, con particolare riferimento a un identificativo come il nome, un numero di identificazione, dati relativi all’ubicazione, un identificativo on-line o a uno o più elementi caratteristici della sua identità fisica, fisiologica, genetica, psichica, economica, culturale o sociale”.
[2] V. Benedetto Ponti, La trasparenza amministrativa dopo il d.lgs. 14.03.2013, Maggioli, 2013, p. 89.
[3] Cfr. in proposito, Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento 15.05.2014, n. 243, recante: “Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri enti obbligati”, parte I, par. 2; parte II, par. 1.
[4] Ai sensi dell’art. 9, par. 1, del Regolamento (UE) n. 679/2016, i dati sensibili, oggi “categorie particolari di dati personali”, sono i dati che rivelano l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza sindacale, i dati genetici, i dati biometrici, i dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona”.
[5] A titolo esemplificativo delle informazioni di cui è vietata la diffusione, il Garante cita l’indicazione:
   - della disposizione sulla base della quale ha avuto luogo l’erogazione del beneficio economico se da essa è possibile ricavare informazioni sullo stato di salute di una persona (come l’indicazione “erogazione ai sensi della legge 104/1992 che è la “Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”);
   - dei titoli dell’erogazione dei benefici (es. attribuzione di borse di studio a “soggetto portatore di handicap”, o riconoscimento di buono sociale a favore di “anziano non autosufficiente” o con l’indicazione, insieme, al dato anagrafico, delle specifiche patologie sofferte dal beneficiario);
   - delle modalità e dei criteri di attribuzione del beneficio economico (es. punteggi attribuiti con l’indicazione degli “indici di autosufficienza nelle attività della vita quotidiana”);
   - della destinazione dei contributi erogati (es. contributo per “ricovero in struttura sanitaria” o per “assistenza sanitaria”).
Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, Linee guida n. 243/2014 cit., parte I, par. 9.e.
[6] Cfr. Linee guida n. 243/2014 citate, parte I, par. 9. e.
Detti principi valgono anche per gli obblighi di pubblicazione per altre finalità di pubblicità dell’azione amministrativa (Cfr. Linee guida citate: Introduzione; parte I, par. 2; parte I, par. 9. e.; parte II, par. 1).
[7] Cfr. ANAC, Aggiornamento 2018 al Piano Nazionale Anticorruzione (approvato con delibera 21.11.2018, n. 1074), Parte generale, par. 7. L’ANAC, in generale sulle cautele da adottare per la protezione dei dati personali, rinvia alle Linee guida del Garante n. 243/2014, secondo cui è consentita la diffusione dei soli dati personali la cui inclusione in atti e documenti da pubblicare sia realmente necessaria e proporzionata alla finalità di trasparenza perseguita nel caso concreto. Di conseguenza, i dati personali che esulano da tale finalità non devono essere inseriti negli atti e nei documenti oggetto di pubblicazione on line. In caso contrario, occorre provvedere, comunque, all’oscuramento delle informazioni che risultino eccedenti o non pertinenti (Linee guida, parte I, par. 2).
[8] Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, Linee guida n. 243/2014 citate, parte I, par. 9. e.
[9] Cfr. Benedetto Ponti, La trasparenza amministrativa dopo il d.lgs. 14.03.2013, cit., p. 89.
[10] ANAC, FAQ in materia di trasparenza sull’applicazione del D.Lgs.n. 33/2013, 13.6.
[11] Sui dati identificativi eccedenti che non è giustificato diffondere e che vanno dunque oscurati, si richiama quanto detto sopra (v. nota 8).
[12] Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento 18.05.2016, n. 228.
[13] Cfr. provvedimento del Garante n. 228/2016 cit.
Nello stesso senso: provvedimento del Garante 12.04.2018, n. 2013, ove il Garante –a seguito di segnalazione relativa alla pubblicazione della graduatoria di soggetti aventi diritto a esenzioni o riduzioni della tassa sui rifiuti (Tari)– ha ritenuto illegittima la pubblicazione di dette graduatorie, che identificano i soggetti aventi diritto all’esenzione o alla riduzione della Tari, perché si trovano, rispettivamente, in una condizione di disagio economico-sociale o in uno stato di invalidità civile.
[14] L’Ente a titolo di esempio cita i contributi socio assistenziali, di assistenza al reddito, di abbattimento delle barriere architettoniche, i contributi ANMIL.
[15] Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, Linee guida n. 243/2014 citate, parte I, par. 9. e.
[16] Provvedimento del Garante n. 228/2016 cit.
[17] Delibera 28.12.2016, n. 1310, recante: “Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel D.Lgs. n. 33/2013 come modificato dal D.Lgs. n. 97/2016”, par. 6.1.
[18] ANAC, Aggiornamento 2018 al Piano Nazionale Anticorruzione cit.
[19] In relazione alla riflessione posta dall’Ente se l’obbligo di pubblicazione di cui all’art. 4-bis in argomento vada conciliato con il divieto di pubblicare i dati identificativi delle persone fisiche di cui all’art. 26, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013 –previsto espressamente per gli atti di concessione di benefici economici e connesso alla diffusione di informazioni relative allo stato di salute o a situazioni di disagio economico-sociale– la stessa potrà essere valutata nel momento in cui verrà chiarito quale sia il contenuto dei dati sui pagamenti. Nelle more di tali chiarimenti, in via meramente collaborativa si è dell’avviso che l’obbligo previsto dall’art. 4-bis non possa comportare la pubblicazione di dati idonei a rivelare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati
(28.02.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

aggiornamento al 14.03.2019

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Tetto spesa polizia locale.
Domanda
Le assunzioni delle polizia locale avvalendosi della deroga di cui all’art. 35-bis del d.l. 113/2018, devono comunque rispettare il “tetto” di spesa di personale in valore assoluto?
Risposta
Le assunzioni extra di polizia municipale, effettuate ai sensi dell’articolo 35-bis del decreto sicurezza, non possono essere fatte in deroga ai vincoli di spesa di personale contenuti nell’articolo 1, commi 557 e 562, della legge 296/2006, che, ricordiamo, per i Comuni oltre i mille abitanti è dato dalla media delle spese di personale del triennio 2011/2013, mentre per i Comuni fino a mille abitanti dal “tetto” del 2008.
Questa è la conclusione cui giungono i magistrati contabili della Lombardia con due diverse, ma identiche nei contenuti, deliberazioni: la n. 49/2019/PAR (depositata il 13.02.2019) e la n. 61/2019/PAR (depositata il 26.02.2019).
Il dubbio posto dagli Enti richiedenti il parere nasce nell’osservare che nella formulazione dell’articolo 35-bis del decreto legge 113/2018 viene previsto espressamente che le assunzioni possono essere fatte “… fermo restando il conseguimento degli equilibri di bilancio …” ma non anche il rispetto dei vincoli in materia di spesa di personale contenuti nell’articolo 1, commi 557 e 562, della legge 296/2006, e, pertanto, si chiede se il valore della spesa destinata alle assunzioni di personale appartenente alla polizia municipale possa essere fatta in deroga ai predetti vincoli di spesa di personale.
Nelle deliberazioni in esame viene chiarito che i vincoli imposti dal legislatore statale sulla spesa del personale rappresentano un principio di coordinamento della finanza pubblica, salvo eventuali deroghe previste dalla legge.
Pertanto, le assunzioni extra di polizia municipale, che i Comuni intendono effettuare avvalendosi del decreto sicurezza, devono avvenire nel rispetto dei vincoli di spesa di personale contenuti nell’articolo 1, commi 557 e 562, della legge 296/2006.
Il summenzionato principio vale anche nel caso in cui all’assunzione si provveda tramite l’istituto della mobilità (14.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTIAffidamento nell’ambito dei 40mila euro e confronto tra preventivi/offerte.
Domanda
Nell’ambito di un procedimento di acquisizione di una commessa di esiguo importo (nell’ordine di 15mila euro), il RUP –in assenza di regolamentazione interna– ha proposto l’avvio di un procedimento semplificato ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. a), con richiesta di diversi preventivi senza, però, procedere alla definizione di criteri per la valutazione delle offerte presentate.
A detta del RUP, visto che si tratta di un procedimento semplificato e di una ipotesi che ammette anche l’affidamento diretto, nel caso di specie non sarebbe necessario fissare dei criteri di valutazione. Come responsabile del servizio ho, momentaneamente, sospeso il procedimento e vorremmo avere dei chiarimenti in merito.
Risposta
Il legislatore, come noto, con il nuovo codice dei contratti ha espresso una “prevalutazione” sull’adeguatezza dei procedimenti di acquisto utilizzabili in ambito ultra e sotto soglia comunitaria. A tal proposito, per effetto di tale “prevalutazione” ha individuato dei procedimenti estremamente semplificati caratterizzati, in particolare, dalla possibilità di affidamento diretto (per importi inferiori ai 40mila euro) per poi strutturare della procedure ad invito con la individuazione di un numero minimo di competitori.
Nel caso sottoposto all’attenzione –in assenza di specifiche particolari declinate in un regolamento interno della stazione appaltante– il RUP ha proposto piuttosto che l’affidamento diretto una procedura semplificata ad inviti e quindi la prospettiva di far competer e più soggetti/operatori economici.
Ora, pur vero che le prerogative della stazione appaltante si potevano esplicitare anche attraverso l’affidamento diretto, tra l’altro, anche con grande libertà sulla motivazione ma è altrettanto vero che nel momento in cui la procedura anche informale venisse strutturata innestando un meccanismo a competizione (il confronto e quindi la scelta tra più proposte tecnico/economiche) è del tutto evidente che “a monte” della procedura occorre fissare le regole partecipative e di competizione per ossequiare i tradizionali canoni di pubblicità, trasparenze e soprattutto pari condizioni di trattamento.
Pertanto si ritiene corretta la decisione del responsabile di servizio –che firma a valenza esterna ed impegna la stazione appaltante– di sospendere un procedimento di cui comunque risponde, fermo restando le responsabilità non solo interne del RUP.
A tal proposito è di sicuro rilievo –e di indubbi utilità pratica– un recentissimo parere espresso dall’ANAC in sedi di precontenzioso che affronta un caso del tutto simile.
Nel parere reso con la deliberazione n. 75 del 07.02.2019 si legge che “la semplificazione della procedura degli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro, introdotta dal d.lgs. n. 56/2017 allo scopo di consentire alla stazione appaltante di agire in modo più snello e flessibile con aumentati margini di autonomia gestionale, non ha intaccato l’obbligo del rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (cfr. TAR Piemonte Torino 22.03.2018, n. 353), stante il chiaro tenore letterale del comma 1 dell’art. 36.
Ciò implica che, in caso di consultazione di più operatori economici, i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza impongono alla stazione appaltante di predefinire e rendere noti a tutti i soggetti interessati tramite l’atto iniziale della procedura, oltre alle caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’importo massimo stimato dell’affidamento e i requisiti di partecipazione, anche i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte
”.
Indicazioni che ben potrebbero essere indicate in un regolamento interno e/o in un indirizzo di carattere generale adottato dallo stesso Segretario comunale e/o dai responsabili di servizio in sede di conferenza di servizi (13.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa rilevazione periodica per l’anno 2019 sulle pubblicazioni obbligatorie in amministrazione trasparente.
Domanda
Ogni anno, in questo periodo, il Nucleo di Valutazione effettua una verifica sulle pubblicazioni obbligatorie inserite nella sezione di Amministrazione Trasparente del nostro sito web istituzionale, ma non abbiamo ancora ricevuto nessuna indicazione in merito. È già stato adottato qualche atto in materia?
Risposta
Ciascun Organismo Indipendente di Valutazione (da ora OIV), o altro organismo con funzioni analoghe (Nucleo di Valutazione, di seguito NdV) nel prossimo mese di aprile dovrà :
   • verificare l’avvenuta pubblicazione da parte dell’amministrazione in cui opera delle categorie di dati, informazioni e documenti individuati dall’Autorità Nazionale Anti Corruzione ;
   • valutarne la qualità in termini di completezza, aggiornamento e formato ;
   • assegnare un “voto” al livello di pubblicazione.
Tale verifica, che ha per oggetto il corretto assolvimento degli obblighi di trasparenza [articolo 14, comma 4, lettera g), del Decreto legislativo n. 150/2009], interessa le amministrazioni e gli enti destinatari del decreto legislativo n. 33 del 2013 e, pertanto, amministrazioni pubbliche, enti pubblici economici, ordini professionali, società ed enti di diritto privato in controllo pubblico, società partecipate dalle pubbliche amministrazioni, agli enti privati di cui all’art. 2-bis, comma 3, secondo periodo, del d.lgs. 33/2013
Per il 2019, l’Autorità Nazionale Anti Corruzione (di seguito ANAC) ha adottato la deliberazione n. 141 del 27.02.2019, rubricata “Attestazioni OIV o strutture con funzioni analoghe, sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione al 31.03.2019 e attività di vigilanza dell’Autorità”.
Tale provvedimento fornisce precise indicazioni su “cosa e come fare” ai soggetti destinatari degli adempimenti di trasparenza e ai rispettivi OIV/NdV.
In particolare, l’Autorità ha individuato le specifiche categorie di dati su cui effettuare il controllo e i relativi criteri; ha approvato la modulistica (griglie di rilevazione e schemi per le verifiche e l’attestazione) ed ha definito il timing degli adempimenti. Non solo. Con la stessa deliberazione, l’Autorità ha fornito le prime indicazioni sull’attività di vigilanza che intende effettuare nel corso del 2019, anche a seguito dell’analisi degli esiti delle attestazioni.
Per le pubbliche amministrazioni, l’ANAC ha disposto che l’attività di monitoraggio debba concentrarsi sulle seguenti sotto sezioni di Amministrazione Trasparente:
   1) Provvedimenti (art. 23);
   2) Bilanci (art. 29);
   3) Pagamenti dell’amministrazione (artt. 4-bis, 33, 36 e 41);
   4) Opere pubbliche (art. 38);
   5) Pianificazione e governo del territorio (art. 39);
   6) Informazioni ambientali (art. 40).
In buona sostanza, l’OIV/NdV deve effettuare entro il 30.04.2019 –data ultima per la pubblicazione dell’attestazione finale– tre attività propedeutiche al rilascio dell’attestazione:
   • verificare l’avvenuta pubblicazione di ciascun dato/informazione/documento previsto nella griglia allegata alla citata deliberazione ANAC;
   • controllare la completezza, l’aggiornamento ed il formato di tipo aperto di ciascun dato/informazione/documento (sul significato di completezza; aggiornamento e formato aperto, si rinvia al Documento tecnico sui criteri di qualità della pubblicazione dei dati, Allegato 2 alla deliberazione dell’Autorità n. 50 del 04.07.2013);
   • assegnare il relativo punteggio con l’indicazione di un valore, in relazione al grado di adempimento da parte dell’amministrazione o ente soggetto a controllo.
Tali verifiche, che saranno effettuate con il supporto del Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (RPCT) e, qualora necessario, dei responsabili della trasmissione e della pubblicazione dei documenti, devono essere effettuate con riferimento a quanto pubblicato al 31.03.2019.
Ciò significa, com’è ovvio, che l’OIV/NdV non potrà prendere in considerazione dati ed informazioni che dal sistema informatico risultino pubblicati oltre il 31.03.2019.
Tale precisazione è doverosa per evidenziare agli operatori che c’è poco tempo a disposizione per integrare o rettificare le pubblicazioni attualmente consultabili nelle sotto sezioni oggetto della rilevazione.
A conclusione del monitoraggio, l’organismo dovrà attestare –utilizzando l’apposito modello fornito dall’ANAC– di avere effettuato la verifica prevista, con le modalità indicate nella deliberazione n. 141, del 27.02.2019.
L’attestazione dell’OIV/NdV dovrà essere pubblicata, entro il 30.04.2019, nella sezione del sito web istituzionale di Amministrazione trasparente > Controlli e rilievi sull’Amministrazione > OIV o altri organismi con funzioni analoghe.
Ultima raccomandazione : nessun invio è previsto all’ANAC (11.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Verbalizzazione delle sedute consiliari. Interventi di singoli consiglieri.
   1) L’interpretazione delle norme sul funzionamento del consiglio comunale, tra cui rientrano quelle in merito alla verbalizzazione delle sedute del consiglio, compete unicamente all’organo che le ha elaborate, quindi allo stesso organo consiliare.
   2) Qualora il regolamento preveda che il verbale di deliberazione contenga gli elementi principali dei singoli interventi effettuati dagli amministratori locali, pare non coerente con tale previsione che la delibera comunale, con riferimento a tali interventi, si limiti ad un rinvio alla registrazione audio allegata alla stessa.

Il Comune chiede un parere in merito alla verbalizzazione delle sedute del consiglio e della giunta comunale. In particolare, desidera sapere se sia legittimo che la delibera comunale, con riferimento ai singoli interventi effettuati dagli amministratori locali, si limiti ad un rinvio alla registrazione audio allegata alla stessa e, qualora venga richiesto di “procedere ad una verbalizzazione scritta perfettamente conforme ad ogni parola utilizzata” dal consigliere/assessore durante l’intervento, possa considerarsi legittimo richiedere allo stesso di “fornire copia del testo scritto del proprio intervento in formato word”.
L’articolo 8 dello statuto comunale, rubricato “Deliberazioni degli organi collegiali”, al comma 2, prevede che: “L’istruttoria e la documentazione delle proposte di deliberazione avvengono attraverso i responsabili degli uffici; la verbalizzazione degli atti e delle sedute del consiglio e della giunta è curata dal segretario comunale, secondo le modalità e i termini stabiliti dal regolamento per il funzionamento del consiglio”.
Stante la previsione statutaria dell’Ente segue che le norme contenute nel regolamento per il funzionamento del consiglio comunale nella parte relativa alla verbalizzazione delle sedute consiliari si applicano anche alla verbalizzazione delle sedute giuntali.
L’articolo 21 di tale regolamento, rubricato “Processi verbali”, recita: “1. I verbali delle adunanze sono compilati dal Segretario comunale, coadiuvato dalla Segreteria e costituiscono prova autentica delle deliberazioni adottate dal Consiglio, può avvalersi della registrazione con mezzi elettronici. I consiglieri devono chiedere espressamente al Segretario comunale l’inserimento integrale dei propri interventi consegnandone copia del testo scritto.
2. Per le deliberazioni concernenti persone, deve farsi constare dal verbale che si è proceduto alla votazione per scrutinio segreto.
3. Tutti i verbali di deliberazione devono indicare il testo integrale della parte dispositiva costituente la proposta, il numero dei voti resi pro e contro la proposta stessa e la proclamazione fatta dal Sindaco, nonché l’indicazione dei nominativi dei consiglieri che hanno effettuato interventi durante la discussione riportandone per sintesi gli elementi più significativi.
4. Dal verbale dovranno infine risultare: a) il giorno, l’ora e il luogo dell’adunanza; b) il nome ed il cognome di chi presiede il consiglio comunale, del Segretario e degli eventuali scrutatori; c) se si tratta di sessione ordinaria o sessione straordinaria; d) l’oggetto della proposta su cui il Consiglio è chiamato a deliberare; e) il verbale delle adunanze deve contenere il numero dei Consiglieri presenti alla votazione sui singoli argomenti, con l’indicazione del nome di quelli che si sono astenuti e di quelli contrari.
5. Non sono inserite nel verbale le dichiarazioni ingiuriose, contrarie alle leggi, all’ordine pubblico e al buon costume e di protesta contro i provvedimenti adottati.
6. Ogni consigliere può pretendere che nel verbale si facciano constare le motivazioni del suo voto.
7. I verbali sono sottoscritti dal Presidente della seduta e dal Segretario
”.
Premesso che l’interpretazione delle norme sul funzionamento del consiglio comunale compete unicamente all’organo che le ha elaborate, quindi allo stesso organo consiliare, di seguito si esprimono, in via meramente collaborativa, delle considerazioni che possano essere di utilità all’Ente nella soluzione della questione posta.
Con riferimento al primo quesito posto afferente alla possibilità che il verbale di deliberazione rinvii, quanto ai singoli interventi consiliari, alla registrazione che verrebbe allegata allo stesso, si ritiene di fornire risposta negativa. Ad un tanto sembra ostare la previsione di cui all’articolo 21, comma 3, nella parte in cui dispone che il verbale di deliberazione deve tra l’altro riportare “l’indicazione dei nominativi dei consiglieri che hanno effettuato interventi durante la discussione riportandone per sintesi gli elementi più significativi”.
Dal tenore letterale della disposizione citata deriva, infatti, che il verbale non può limitarsi ad un semplice rinvio degli interventi effettuati dai consiglieri dovendo contenere gli elementi principali dello stesso. Benché la riproduzione degli interventi, ancorché in maniera succinta, non rientri tra gli elementi essenziali che, in generale, il verbale deve contenere
[1], pur tuttavia tale essenzialità può essere imposta da una specifica previsione regolamentare sul punto, come nel caso in esame.
Con riferimento al secondo quesito posto relativo alle modalità di riproduzione dell’intervento integrale di un consigliere soccorre il disposto di cui al comma 1 dell’articolo 21 del regolamento sul funzionamento del consiglio nella parte in cui prevede che: “I consiglieri devono chiedere espressamente al Segretario comunale l’inserimento integrale dei propri interventi consegnandone copia del testo scritto.”
La previsione regolamentare richiede unicamente la consegna di un testo scritto da parte del consigliere non specificando che lo stesso debba essere presentato su supporto informatico. Nel silenzio della previsione regolamentare sul punto si ritiene rientri nella discrezionalità del consigliere interessato aderire ad un’eventuale richiesta di presentazione del proprio intervento scritto anche mediante consegna di idoneo dispositivo digitale.
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[1] In tal senso si veda TAR Pescara, Abruzzo, sez. I, sentenza del 14.01.2010, n. 56 la quale recita: “Il processo verbale relativo agli interventi effettuati dai singoli consiglieri non è essenziale ai fini della valida esistenza di un atto deliberativo assunto dal Consiglio comunale, essendo essenziali, ai sensi dei principi generali che disciplinano la validità dell'atto amministrativo collegiale, solo la data di adozione, l'indicazione dei presenti e degli assenti, il contenuto dispositivo e l'esito della votazione”  (08.03.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

APPALTIVantaggi gara telematica seduta pubblica virtuale.
Domanda
Quali vantaggi presenta una procedura di gara svolta attraverso le piattaforme telematiche?
Risposta
Le gare svolte mediante piattaforme telematiche, al di là dell’obbligo normativo stabilito dalle spending review e dell’autonomia negoziale che l’art. 37 del d.lgs. 50/2016 riconosce agli enti che le utilizzano, presentano alcuni vantaggi che a livello pratico si traducono in un’effettiva semplificazione in termini organizzativi e procedurali.
Oltre alla facilità nell’invitare gli operatori economici, alla riduzione del rischio derivante dalla cattiva conservazione o dalla tardiva consegna dei plichi da parte dell’ufficio protocollo, alla possibilità di nominare alcuni componenti interni della commissione giudicatrice, in quanto ai sensi dell’art. 77 del codice le gare telematiche sono considerate come gare “non complesse”, il vantaggio maggiore è sicuramente costituito dalla seduta pubblica virtuale.
La giurisprudenza si è pronunciata più volte su questo aspetto delle gare telematiche, definito in modo puntuale nella sentenza del TAR Campania, Napoli, sez. I sent. n. 725 del 02.02.2018, dove «il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini, è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi, ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato» (Consiglio di Stato Sezione V 21.11.2017 n. 5388; Consiglio di Stato sez. III 25.11.2016 n. 4990; Consiglio di Stato sez. III 03.10.2016 n. 4050).
Tale garanzia di trasparenza, imparzialità e immodificabilità delle offerte nelle procedure telematiche è tale da prevalere anche qualora nella lex specialis l’amministrazione aggiudicatrice si sia autovincolata alla seduta pubblica fisica, senza poi darvi seguito, in ragione dell’irrilevanza dell’omissione (TAR Puglia, Bari, sez. III sent. n. 1112 del 02.11.2017).
Altro aspetto positivo delle procedure di gara telematiche è la deroga allo “stand still”, ovvero il termine dilatorio per la stipula del contratto dei trentacinque giorni dall’invio della comunicazione di aggiudicazione, che non si applica, ai sensi dell’art. 32, co. 10, lett. b) nel caso di acquisti effettuati tramite il mercato elettronico nel sotto soglia.
Rilevante, inoltre, in termini di semplificazione la possibilità di formalizzare il rapporto negoziale, quale titolo giuridico che legittima il pagamento della prestazione, nel caso di approvvigionamenti effettuati tramite il Mepa, direttamente sulla piattaforma, mediante sottoscrizione digitale di un contratto generato in automatico dal sistema stesso, con disapplicazione nel caso di forniture e servizi, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 52/2012, dell’obbligo di richiedere i diritti di segreteria (06.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'applicazione dell'art. 23-ter, comma 2, del d.P.R. 380/2001 in tema di cambio di destinazione d'uso – Comune di Velletri (Regione Lazio, nota 06.03.2019 n. 175831 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Oggetto: Parere in merito al rapporto tra strumento urbanistico generale e piano di assetto della rete distributiva - Comune di Rieti (Regione Lazio, nota 05.03.2019 n. 174004 di prot.).

INCARICHI PROFESSIONALIIncarichi legali: come assolvere l’obbligo di pubblicazione.
Domanda
Gli incarichi di patrocinio legale si pubblicano ancora nella sezione consulenti e collaboratori, come prevede l’art. 15 del d.lgs. 33/2013?
Risposta
L’articolo 15, del decreto Trasparenza (decreto legislativo 14.03.2013, n. 33), impone la pubblicazione degli incarichi di consulenza e di collaborazione nella relativa sottosezione del sito istituzionale. Le sanzioni per la mancata pubblicazione sono piuttosto pesanti, comportando una procedimentio disciplinare ed una sanzione pari all’importo pagato dal dirigente/responsabile di servizio che ha affidato l’incarico. L’Autorità Anticorruzione (ANAC) si è espressa in merito alle pubblicazione degli incarichi legali, con la Faq Trasparenza 6.6, emanata in vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006).
In sintesi, ritiene che i singoli incarichi di patrocinio siano inquadrabili come consulenze e dunque da pubblicare nella relativa sottosezione, mentre l’affidamento della complessiva gestione del servizio di assistenza legale, ivi inclusa la difesa giudiziale sia qualificabile come appalto di servizi e, quindi, le relative informazioni siano da pubblicare nella sottosezione “bandi di gara e contratti”, secondo le disposizioni dell’art. 37, del d.lgs. 33/2013.
Detta posizione è coerente con la giurisprudenza del Consiglio di Stato, espressa nella sentenza n. 2730/2012, nella quale si sostiene che la difesa in giudizio è prestazione d’opera professionale e che la selezione dell’avvocato, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare.
Nella Faq. 6.5, l’ANAC, considerata l’eterogeneità di detti incarichi, rimette a ciascuna amministrazione l’individuazione delle fattispecie non riconducibili alle categorie degli incarichi di collaborazione e consulenza, dandone adeguata motivazione.
Certo, qualificare un incarico di difesa in giudizio, quale consulenza non è indolore in quanto sarà poi soggetti ai limiti procedurali e di valore stabiliti per le stesse, come interpretati dalla magistratura contabile (art. 3, comma 56, legge 244/2007, art. 6, comma 7, d.l. 78/2010, art. 1, comma 173, della legge 266/2005).
Il nuovo codice dei contratti (d.lgs. 18.04.2016, n. 50), ha portato nell’alveo degli appalti la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato. L’articolo 17 è, infatti, esplicito nel definire anche detta rappresentanza “appalto”, pur escludendo l’applicazione del codice per le procedure di affidamento, fermo restando i principi generali indicati nell’articolo 4. Nella nozione europea, infatti, non vi è distinzione tra appalto di servizi e prestazione d’opera, come rinvenibile nella tradizione giuridica italiana normata nel Codice civile.
Le linee guida ANAC n. 12, approvate con delibera n. 907 del 24.10.2018, in materia di affidamento di incarichi legali, pur sottoponendo detti affidamenti ai principi di cui all’articolo 4 Codice dei Contratti (affidamento servizi esclusi), qualificano la rappresentanza legale come contratto d’opera, sul solco del parere reso dal Consiglio di Stato.
Di diverso avviso è, invece, la magistratura contabile, la quale qualifica come appalto di servizi il patrocino legale (Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, delibere n. 74-153/2017, 4-35-82-105-144/2018).
Nella citata deliberazione n. 144, interessante è quanto affermato in ordine agli obblighi di trasparenza:
Questa sezione ritiene che il citato articolo, lì ove riferisce l’obbligo genericamente agli “incarichi di collaborazione o consulenza”, debba necessariamente considerarsi riferito anche agli incarichi di patrocinio legale affidati all’esterno; tale lettura trova un riscontro da parte dell’ANAC, sia pure limitatamente a quanto espresso in sede di FAQ in materia di trasparenza (FAQ 6.6). Ciò, ovviamente precedentemente rispetto alla riconduzione degli stessi, ad opera del codice dei contratti pubblici, agli appalti di servizi, in quanto ora devono conseguentemente essere pubblicati, ai sensi dell’art. 37 del codice d.lgs. n.33/2013, nella sottosezione (di “Amministrazione trasparente”) dedicata ai Bandi di gara e contratti.
Conclusivamente, si ritiene che, motivando adeguatamente, anche con riferimento alla Faq 6.5 e alla menzionata delibera n. 144, gli incarichi di patrocinio legale vadano correttamente pubblicati nella sottosezione “Bandi di gara e contratti”, a norma dell’articolo 29, del codice dei contratti ora vigente, acquisendo il relativo Codice Identificativo di Gara (CIG) (05.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALIRelazione di fine mandato. Le scadenze per la sua predisposizione, pubblicazione ed invio alla corte dei conti.
Domanda
L’amministrazione comunale del mio ente è in scadenza nei prossimi mesi, essendo stata eletta nel 2014. Quali sono i termini per la predisposizione, l’invio alla Corte dei conti e la pubblicazione della relazione di fine mandato?
Risposta
Come noto l’obbligo di predisporre la relazione di fine mandato è stato introdotto dall’art. 4 del d.lgs. 149/2011. Il comma 2 stabilisce che essa venga redatta dal responsabile del servizio finanziario o dal segretario generale e sia poi sottoscritta dal presidente della provincia o dal sindaco non oltre il sessantesimo giorno antecedente la data di scadenza del mandato. Entro e non oltre quindici giorni dopo la sottoscrizione della relazione, essa dovrà risultare certificata dall’organo di revisione dell’ente locale e, nei tre giorni successivi la relazione e la certificazione devono essere trasmesse dal presidente della provincia o dal sindaco alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei conti.
E’ poi previsto che la relazione e la certificazione siano pubblicate sul sito istituzionale dell’ente entro i sette giorni successivi alla data di certificazione da parte dall’organo di revisione, con l’indicazione della data di trasmissione alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti. Il dubbio che si pone per molti operatori degli enti locali attiene alla modalità di conteggio dei sessanta giorni dalla data di scadenza del mandato. Sul punto è intervenuta la Corte dei conti con deliberazione della Sezione Autonomie n. 15/2016.
In particolare la Corte, nell’interpretare la norma di legge, afferma che debba ‘ritenersi che il mandato del Sindaco o del Presidente della Provincia abbia inizio con la proclamazione tanto è vero che tali organi, appena proclamati eletti, hanno il potere di compiere atti ed assumere provvedimenti immediatamente, senza attendere alcuna legittimazione successiva da parte del Consiglio’.
Pertanto, alla luce di ciò i sessanta giorni vengono conteggiati proprio con riferimento alla suddetta data di proclamazione degli eletti da parte dell’adunanza dei presidenti di seggio. Per gli enti che sono andati ad elezione il 25/05/2014 e per i quali la proclamazione è avvenuta il giorno successivo (26/05), la relazione dovrà essere predisposta entro il 27 marzo prossimo. Analogamente per gli enti che sono andati al ballottaggio il 08/06/2014, per i quali la proclamazione è avvenuta il 09/06/2014, il termine per la predisposizione della relazione è fissato per il 10 aprile prossimo.
Il successivo comma 4 del medesimo articolo 4 del d.lgs. 149/2011 definisce il contenuto della relazione. Il modello da utilizzare è stato poi approvato con d.m. Interno del 26/04/2013. In merito agli obblighi di pubblicazione sul sito dell’ente si evidenzia come la legge si limiti a fissarne la data: la pubblicazione dovrà infatti avvenire entro i sette giorni successivi alla data di certificazione effettuata dall’organo di revisione, con l’indicazione della data di trasmissione alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti.
Non viene specificato dove la relazione debba essere pubblicata. Non dice nulla al riguardo neppure il d.lgs. 33/2013 in materia di trasparenza degli enti locali. Nel silenzio della norma si ritiene opportuno che la relazione sia pubblicata all’interno della sezione ‘Amministrazione trasparente’ del sito web istituzionale, nella sottosezione ‘Organizzazione’ > ‘Organi di indirizzo politico-amministrativo’. È inoltre opportuno per una maggiore trasparenza e visibilità, prevederne la pubblicazione anche all’interno della home page del sito.
Infine attenzione alle sanzioni: il comma 6 prevede infatti che in caso di mancato adempimento dell’obbligo di redazione e di pubblicazione nel sito dell’ente, della relazione di fine mandato, al sindaco e, qualora non abbia predisposto la relazione, al responsabile del servizio finanziario o al segretario generale è ridotto della metà, con riferimento alle tre successive mensilità, rispettivamente, l’importo dell’indennità di mandato e degli emolumenti. Il sindaco è inoltre tenuto a dare notizia della mancata pubblicazione della relazione, motivandone le ragioni, nella home page del sito medesimo (04.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOInvio PTFP sindacati.
Domanda
Il Piano triennale dei fabbisogni di un comune va inviato per informazione preventiva ai sindacati?
Risposta
L’art. 6 del d.lgs. 165/2001 prevede al comma 4 che “nell’adozione degli atti di cui al presente comma, è assicurata la preventiva informazione sindacale, ove prevista nei contratti collettivi nazionali”.
La risposta, quindi, va cercata all’interno del CCNL 21.05.2018 delle Funzioni Locali e a nostro parere non vi è alcuna indicazione esplicita a tal proposito. Quindi la risposta al quesito è negativa.
Riteniamo, inoltre, che non sia possibile individuare eventuali diverse “aperture” nella direzione dell’obbligo di informazione preventiva in altri contesti del CCNL citato, ma che l’elenco delle materie oggetto di informazione, contrattazione o confronto sia tassativo.
Ricordiamo, inoltre, proprio per fare un esempio di un CCNL che ha previsto una relazione sindacale che nel Comparto Istruzione e Ricerca all’art. 68 comma 10 vi è scritto: Sono oggetto di informazione […] “il piano dei fabbisogni di personale”.
Quindi, in quel contratto è stata voluta la relazione sindacale, nel CCNL Funzioni Locali, evidentemente no (28.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIRapporti tra rotazione e acquisti extra mercato elettronico fino a 5mila euro.
Domanda
In uno degli ultimi contributi pubblicati sulla rivista si faceva riferimento alle indicazioni espresse sull’innalzamento della soglia (fino a 5mila euro) per cui il RUP non ha alcun obbligo di procedere con l’acquisto attraverso il mercato elettronico.
Vorremmo dei chiarimenti sui rapporti tra questa opzione e il vincolo della rotazione considerato che le linee guida n. 4 dell’ANAC ammettono delle deroghe nel caso di micro acquisti.
Risposta
Come si puntualizza nel quesito il legislatore della legge di bilancio (legge 145/2019) ha introdotto alcune semplificazioni in tema di procedimenti di acquisto. In particolare, per ciò che in questa sede interessa con il comma 130 ha modificato la legge finanziaria n. 296/2006 innalzando la soglia di “franchigia” rispetto al generale obbligo degli acquisti di beni e servizi in ambito sottosoglia dal mercato elettronico.
Dal primo gennaio 2019, in effetti, il RUP (in quanto soggetto competete a proporre i procedimenti di acquisto) potrebbe suggerire (o direttamente avviare qualora coincidesse con la figura del dirigente/responsabile del servizio) acquisti extra mercato per importi fino ai 5mila euro (importi inferiori da intendersi al netto dell’IVA).
La determinazione di affidamento (e già prima, se il procedimento non si sostanziasse in un affidamento diretto) non richiede neppure particolari motivazioni considerato che è intervenuta nel caso di specie una “prevalutazione” del legislatore.
Ciò che il RUP deve evitare, evidentemente, è da un lato il frazionamento della commessa (entro l’anno finanziario) nel secondo caso chiarire i rapporti con la rotazione.
A sommesso avviso, nel momento in cui il RUP procedesse con un acquisto extra mercato elettronico deve aver presente il fabbisogno dell’anno. Pertanto, se ha cognizione modo dettagliato del fabbisogno e questo superasse l’importo di cui si parla non è corretto –ad avviso di chi scrive– frazionare l’acquisto perché azione corretta è quella di procedere con una gara (pur informale, pur nei termini di una procedura negoziata semplificata o, ancora, in una procedura aperta). Qualora, nonostante quanto appena evidenziato, il RUP di determinasse con l’utilizzo dell’opzione è chiaro che la stessa non potrà essere reiterata per violazione della norma.
Con riferimento ai rapporti con la rotazione il RUP a sommesso parere, deve rammentare che la rotazione costituisce criterio cardine dal quale ci si può discostare solo con adeguata motivazione (al netto delle previsioni di deroga entro i mille euro). Pertanto si tratta di assunzione di precise responsabilità. Nel caso di un primo acquisto entro i 5mila euro e poi successiva procedura negoziata semplificata, il problema è quello se si possa o meno invitare il primo affidatario.
Ciò può avvenire solamente con adeguata motivazione nella determina a contrattare. Problemi non si pongono nel caso in cui la competizione risulti formalmente (con una adeguato avviso pubblico). È bene rammentare, infine, che l’ANAC nel sottoporre a consultazione la modifica delle linee guida n. 4 (in funzione di adeguamento alle modifiche apportate dalla legge di bilancio 145/2018) ha richiesto agli stakeholders riflessioni anche su questo aspetto ovvero sui rapporti tra rotazione e acquisti extra mercato elettronico fino a 5mila euro con alcune considerazioni.
Sotto si riporta integralmente la puntualizzazione espressa dall’autorità anticorruzione (e le preoccupazioni di una eventuale deroga al criterio dell’alternanza: “Altra esigenza di modifica che deriva dalla novella introdotta con la richiamata legge di bilancio potrebbe attenere alla soglia di rilevanza individuata per il ricorso alla rotazione. Al punto 3.7 delle Linee guida n. 4, è stabilito che negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre o in atto equivalente. La soglia scelta per la suddetta deroga era stata individuata con riferimento alla soglia prevista dalla normativa vigente per il ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione, ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 o al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. Il comma 130 dell’art. 1 della citata legge 145/2018 prevede la modifica dell’articolo 1, comma 450, della legge 27.12.2006, n. 296, con innalzamento della relativa soglia a 5.000 euro. Andrebbe pertanto valutata l’opportunità di innalzare a 5.000 euro anche la soglia introdotta nelle Linee guida n. 4 con riferimento all’obbligo di rotazione. Tale modifica comporterebbe sicuramente una semplificazione, ma al tempo stesso, avrebbe un impatto significativo su un numero estremamente elevato di affidamenti di piccolo importo (sarebbe circa 4 milioni il numero medio annuo di affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro)” (27.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa tempistica di pubblicazione degli atti sul web.
Domanda
Siamo un comune di circa 10mila abitanti e il nostro Segretario comunale –Responsabile per la Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza– ci sollecita spesso la pubblicazione dei documenti e dei dati che obbligatoriamente devono essere inseriti e aggiornati tempestivamente nella nostra sezione web di Amministrazione Trasparente. Non abbiamo chiaro però il concetto di tempestività.
In concreto, quanti giorni abbiamo per pubblicare tali dati?
Risposta
Il Decreto Trasparenza (d.lgs. 14.03.2013, n. 33), definisce l’oggetto degli obblighi di pubblicazione e stabilisce anche la frequenza di pubblicazione.
È previsto l’aggiornamento con cadenza annuale per i dati che per loro natura non sono soggetti a frequenti modifiche (dichiarazioni dei titolari di incarichi e cariche, partecipazioni pubbliche…) o la cui durata è tipicamente annuale: pubblicazione del conto annuale del personale (articolo 16, del d.lgs. 33/2013) e dei dati relativi agli enti pubblici vigilati, agli enti di diritto privato in controllo pubblico e alle partecipazioni in società di diritto privato (articolo 22).
Diversamente, la pubblicazione deve essere tempestiva nei casi in cui l’efficacia del provvedimento discende proprio dalla pubblicazione dei dati e delle informazioni. Questo è il caso, ad esempio, degli incarichi di collaborazione o consulenza a soggetti esterni per i quali è previsto un compenso (articolo 15), oppure delle concessioni di contributi / sussidi e vantaggi economici di importo superiore a mille euro, per anno solare, al medesimo beneficiario (articolo 26).
Altra circostanza in cui i dati e le informazioni devono essere pubblicate tempestivamente, si ha quando la stessa natura dell’atto implica una sua immediata pubblicazione, come il caso dei bandi di concorso per l’assunzione di personale (articolo 19) o i bandi di gara per forniture, servizi, lavori e concessioni (articolo 37).
Quando, invece, la normativa non definisce esplicitamente il termine di pubblicazione e di aggiornamento, vige il principio generale dettato dall’articolo 8, del d.lgs. 33/2013, secondo il quale: “i documenti contenenti atti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente sono pubblicati tempestivamente sul sito istituzionale dell’amministrazione”.
Ciò premesso, venendo al tema posto nel quesito in merito al concetto di tempestività, va detto che si tratta di un concetto relativo che può dar luogo anche ad interpretazioni notevolmente difformi.
In merito, l’Autorità Nazionale Anti Corruzione (di seguito ANAC) non ha mai definito con precisione l’esatta tempistica delle pubblicazioni tempestive, nemmeno con la determinazione n. 1310/2016, nella quale sono stati riportati i tempi di pubblicazione stabiliti dal legislatore per ogni dato soggetto ad obbligo di pubblicazione nella sezione web di Amministrazione Trasparente (su base annuale, trimestrale o semestrale o tempestivamente).
Recentemente, con la delibera n. 1074 del 21.11.2018 –aggiornamento al Piano Nazionale Anticorruzione 2018– l’ANAC si è espressa ritenendo di non vincolare le amministrazioni in tal senso, preferendo rimettere all’autonomia organizzativa degli enti l’interpretazione del concetto di tempestività, sulla base delle caratteristiche dimensionali di ciascun ente e con riferimento allo scopo della norma. In particolare, ai comuni di piccole e medie dimensioni (fino a 15.000 abitanti) è riconosciuta la possibilità di “interpretare il concetto di tempestività e fissare termini secondo principi di ragionevolezza e responsabilità, idonei ad assicurare, nel rispetto dello scopo della normativa sulla trasparenza, la continuità, la celerità e l’aggiornamento costante dei dati”.
Pertanto, sarà cura del Responsabile per la Prevenzione della Corruzione fissare tali termini, indicandoli nel Piano per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (PTPCT), nella sezione dedicata alla Trasparenza, definendo con precisione il concetto di tempestività, riferito sia ai tempi di pubblicazione che a quelli di aggiornamento.
Tali tempi, come suggerito dall’ANAC, non dovranno tendenzialmente essere superiori al semestre.
Ecco di seguito il passaggio che si suggerisce di inserire nel PCPCT che dovrà essere approvato dalla Giunta: “La pubblicazione di dati, informazioni e documenti è tempestiva quando viene effettuata entro n. ..… giorni dalla disponibilità definitiva di dati, informazioni e documenti” (26.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PATRIMONIOContributo investimenti L. 145-2018.
Domanda
Sono assessore ai LL.PP. in un comune di 7.100 abitanti. La legge di bilancio ci ha assegnato 70mila euro per interventi sul patrimonio comunale. Quali sono gli interventi che si possono realizzare? Con quali tempi e procedure?
Risposta
Il quesito del lettore fa riferimento alle somme stanziate dall’art. 1, commi da 107 a 114, della legge 145/2018 (legge di bilancio 2019). Tali somme sono finalizzate alla realizzazione di investimenti per la messa in sicurezza di scuole, strade, edifici pubblici e patrimonio comunale, nel limite complessivo di 400 milioni di euro, purché non siano già interamente finanziati da altri soggetti.
Per chiarire le tipologie di spese finanziabili è intervenuto nelle scorse settimane il Ministero dell’Interno con la pubblicazione sul proprio sito di 27 faq il cui testo integrale è reperibile qui. In particolare, la faq n. 12 precisa che in ogni caso non sono finanziabili gli interventi di manutenzione ordinaria. Il contributo non può pertanto essere destinato a spese correnti.
Gli interventi da realizzare devono essere aggiuntivi rispetto a quanto già previsto nella prima annualità del piano triennale delle opere pubbliche dell’ente beneficiario. I lavori devono essere affidati ai sensi degli articoli 36, comma 2, lettera b), e 37, comma 1, del Codice degli appalti e dovranno essere avviati entro il termine perentorio del 15 maggio prossimo. In virtù della deroga introdotta dal comma 912, per il solo 2019, l’affidamento potrà avvenire, pertanto:
   1 .per importi fino a 40mila euro con affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici;
   2 .per importi pari o superiori a 40 mila euro e fino a 150 mila euro tramite affidamento diretto previa consultazione, se esistenti, di tre operatori economici;
   3. per importi pari o superiori a 150 mila euro e inferiori a 350 mila euro, mediante procedura negoziata, previa consultazione, sempre ove esistenti, di almeno 10 operatori economici.
I tempi per l’avvio dei lavori sono evidentemente molto stretti. Per gli enti che hanno approvato il bilancio di previsione prima dell’entrata in vigore della legge 145/2018 si rende inoltre necessario adottare apposita variazione che ne preveda gli stanziamenti al titolo IV dell’entrata e al titolo II della spesa. E’ possibile procedere con deliberazione della giunta comunale, adottata in via d’urgenza con i poteri del consiglio, ai sensi dell’art. 175, comma 4, del TUEL motivata proprio con l’urgenza di affidare e avviare l’intervento.
Cosa succede se l’ente non rispetta la scadenza del 15 maggio? La risposta è contenuta nel comma 111: esso prevede la revoca del contributo, in tutto o in parte, disposta con decreto del Ministero dell’Interno entro il 15.06.2019. L’ammontare complessivo delle somme revocate sono assegnate, con il medesimo decreto, ai comuni che hanno iniziato l’esecuzione dei lavori in data antecedente alla scadenza del 15 maggio, dando priorità ai comuni con data di inizio dell’esecuzione dei lavori meno recente e non oggetto di recupero. I comuni beneficiari di tale ulteriore riparto sono tenuti ad iniziare l’esecuzione dei lavori entro il 15 ottobre prossimo.
Le somme sono erogate dal Ministero dell’Interno per il 50 per cento previa verifica dell’avvenuto inizio dell’esecuzione dei lavori attraverso il sistema di monitoraggio BDAP-MOP, e per il restante 50 per cento previa trasmissione al Ministero dell’Interno del certificato di collaudo o del certificato di regolare esecuzione rilasciato dal direttore dei lavori.
Infine la legge impone agli enti di dare la massima pubblicità all’intervento realizzato: essi devono rendere nota la fonte di finanziamento, l’importo assegnato e la finalizzazione del contributo nel proprio sito internet, nella sezione «Amministrazione trasparente». Il sindaco deve infine fornire tali informazioni al consiglio comunale nella prima seduta utile (25.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Limite spesa lavoro flessibile.
Domanda
La condizione per poter utilizzare il 100% della spesa sostenuta nell’anno 2009 per assunzioni flessibili è l’obbligo di riduzione della spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della l. 296/2006 da intendersi riferito al rispetto della spesa del triennio 2001/2013 di cui al comma 557-quater?
Risposta
Il comma 557-quater, dell’art. 1, della legge 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria 2007), è stato aggiunto dal comma 5-bis, dell’art. 3, del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11.08.2014, n. 114 e recita quanto segue: "1.557-quater. Ai fini dell’applicazione del comma 557, a decorrere dall’anno 2014 gli enti assicurano, nell’ambito della programmazione triennale dei fabbisogni di personale, il contenimento delle spese di personale con riferimento al valore medio del triennio precedente alla data di entrata in vigore della presente disposizione".
Dal momento che la norma è del 2014, il triennio precedente è quello che comprende gli anni 2011, 2012 e 2013.
La norma che disciplina il “tetto” di spesa per il lavoro flessibile (pari al 100% della spesa del 2009) è quella stabilita all’art. 9, comma 28, del decreto-legge n. 78/2010, convertito nella legge 30.07.2010, n. 122 che, per la parte che ci interessa, dispone: "Le limitazioni previste dal presente comma non si applicano agli enti locali in regola con l’obbligo di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562 dell’articolo 1 della legge 27.12.2006, n. 296, e successive modificazioni, nell’ambito delle risorse disponibili a legislazione vigente".
Pertanto, la risposta al quesito non può che essere affermativa (21.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PATRIMONIO: Gestione di impianti sportivi nel nuovo codice dei contratti, diverse modalità contrattuali.
Domanda
Diverse strutture pubbliche sportive comunali sono in scadenza, alla luce del nuovo codice dei contratti quali sono i sistemi che si possono utilizzare per l’affidamento del servizio di gestione degli impianti sportivi?
L’art. 90, co. 25, l. 289/2002, relativo alla preferenza a favore di società e associazioni sportive dilettantistiche è ancora applicabile?
Risposta
Per consolidato orientamento giurisprudenziale la gestione di impianti sportivi assume i caratteri tipici di un servizio pubblico. La nozione di servizio pubblico è omologa a quella di servizio di interesse generale di derivazione comunitaria, quale attività di produzione di beni e servizi che si distinguono dalle comuni attività economiche, perché perseguono una finalità di interesse generale che ne giustifica l’assoggettamento ad un regime giuridico differenziato (c’è obbligo di pubblico servizio quando il mercato non soddisfa da solo la necessità). La dottrina è giunta ad individuare gli indici di riconoscimento della pubblicità del servizio, identificandoli nella coesistenza di alcuni presupposti, quali:
   • l’attività deve consistere in una prestazione;
   • per la gestione del servizio deve esistere un’organizzazione stabile con un controllo pubblico che assicuri un livello minimo di erogazione;
   • l’attività deve essere diretta ad una generalità di cittadini e presentare il carattere dell’universalità (il servizio deve essere reso a tutti i soggetti che ne facciano richiesta a prescindere dal loro status).
Nel caso della gestione di impianti sportivi comunali trattasi di un servizio pubblico locale ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000, dove l’utilizzo del patrimonio si fonda con la promozione dello sport, che unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, diventa uno strumento di miglioramento della qualità della vita a beneficio non solo per la salute dei cittadini ma anche per la vitalità sociale della comunità (es. culturale, di sviluppo, turistico, di immagine del territorio, ecc.). Con riferimento poi alla “natura” del bene, gli impianti sportivi di proprietà comunale appartengono al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 del c.c., essendo destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive.
Prima di individuare le differenti forme contrattuali da utilizzare per l’affidamento in gestione di un impianto sportivo alla luce del nuovo codice, come correttamente fatto dall’ANAC nella delibera n. 1300 del 14.12.2016, a cui si fa espresso rinvio, occorre comprendere la distinzione tra servizi pubblici locali a rilevanza economica e privi di rilevanza economica.
Ai fini della qualificazione di un servizio pubblico locale sotto il profilo della rilevanza economica, occorre verificare in concreto se l’attività da espletare presenti o meno il connotato della “redditività”, anche solo in via potenziale. Il servizio ha rilevanza economica quando da quella attività, chi la gestisce, ha la possibilità potenziale di coprire tutti i costi (la contribuzione a copertura dei costi è indice di rilevanza economica ponendo il servizio in una situazione di appetibilità per gli operatori). Inoltre, per qualificare un servizio pubblico come avente rilevanza economica o meno si deve prendere in considerazione non solo la tipologia del servizio, ma anche la soluzione organizzativa che l’ente locale, quando può scegliere, sente più appropriata per rispondere alle esigenze dei cittadini.
Al contrario, un servizio è privo di rilevanza economica quando è strutturalmente antieconomico, perché potenzialmente non remunerativo (il mercato privato non è in grado o non è interessato a fornire quella prestazione).
Nel caso specifico la redditività di un impianto sportivo deve essere valutata caso per caso, con riferimento ad elementi quali, costi e modalità di gestione, tariffe per l’utenza (libere o imposte), quote sociali, attività praticate, oneri manutentivi, attività accessorie, obiettivi della gestione sociale, e sulla base di un realistico piano finanziario.
Pertanto fatta questa preliminare introduzione, si possono individuare principalmente tre distinte modalità di affidamento:
   • per gli impianti con rilevanza economica mediante concessione di servizi ai sensi degli artt. 164 e s.s. del codice ed in quanto ricorrano gli elementi indicati dal legislatore per la qualificazione della “concessione” (art. 3, co. 1, lett. vv)) e s.s.);
   • per la gestione di impianti sportivi privi di rilevanza economica (art. 164, co. 3, del d.lgs. 50/2016) mediante appalto di servizi, in quanto l’utilità finale non è resa ad una popolazione indifferenziata, ma direttamente all’ente locale e in assenza di rischio operativo;
   • per l’uso associativo del bene privo di rilevanza economica, mediante concessione amministrativa dell’impianto da affidare sempre con procedura ad evidenza pubblica (impianti di piccolissime dimensione dove non è ipotizzabile una gestione economica del servizio).
Da ultimo si segnala che la via preferenziale di cui all’art. 90 della l. 289/2002, normativa superata, può essere operante solo come valorizzazione dell’associazionismo in un contesto sociale e progettuale, quale elemento di valutazione nell’offerta economicamente più vantaggiosa (20.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Misure per Antiriclaggio e prevenzione della corruzione: un possibile collegamento?
Domanda
La nuova normativa in materia di antiriclaggio obbliga il comune al collegamento con il sistema anticorruzione dell’Ente e quindi all’introduzione di specifiche disposizioni all’interno del PTPCT?
Risposta
Il 19.11.2018 sono state pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 269 le “istruzioni sulla comunicazione di dati e informazioni concernenti le operazioni sospette da parte degli uffici delle pubbliche amministrazioni”, del 23.04.2018, dell’Unità di Informazione Finanziaria per l’Italia (UIF) istituita presso la Banca d’Italia.
Con esse sono state dettate specifiche linee guida per le pubbliche amministrazioni, chiamate ad adottare le necessarie procedure interne per l’attuazione delle misure di antiriciclaggio. In particolare sono stati definiti quegli specifici indicatori di anomalia nel contesto della pubblica amministrazione, la cui mancanza aveva determinato, fino ad oggi, le principali difficoltà nell’applicazione della vigente normativa di settore, il d.lgs. 21.11.2007, n. 231.
Quest’ultimo, come di recente modificato dal d.lgs. 25.05.2017, n. 90, prevedeva infatti all’art. 10, comma 4, che la UIF adottasse, al fine di consentire lo svolgimento di analisi finanziarie mirate a far emergere fenomeni di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, apposite istruzioni recanti “i dati e le informazioni da trasmettere, le modalità e i termini della relativa comunicazione nonché gli indicatori per agevolare la rilevazione delle operazioni sospette”.
Con l’entrata in vigore del decreto legislativo 90/2017, il raggio di azione entro il quale le pubbliche amministrazioni possono muoversi, effettuando i dovuti controlli e l’eventuale comunicazione alla UIF, è stato circoscritto alle specifiche aree di competenza richiamate all’art. 10, comma 1, del d.lgs. 231/2017:
   a) procedimenti finalizzati all’adozione di provvedimenti di autorizzazione o concessione;
   b) procedure di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi secondo le disposizioni di cui al codice dei contratti pubblici;
   c) procedimenti di concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzioni di vantaggi economici di qualunque genere a persone fisiche ed enti pubblici e privati.
Con riferimento a ciascuno dei suddetti ambiti –che è bene notare– coincidono perfettamente con i settori a maggior rischio corruttivo individuati dalla legge “anticorruzione” della legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190), la UIF, nelle proprie istruzioni, detta specifici indicatori di anomalia connessi:
   a) con l’identità o il comportamento del soggetto a cui è riferita l’operazione;
   b) con le modalità di esecuzione delle operazioni, e declinati per:
      – il settore appalti e contratti pubblici
      – il settore finanziamenti pubblici
      – il settore immobili e commercio.
Le pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 10, comma 4, del decreto legislativo 231/2017, “nel quadro dei programmi di formazione continua del personale realizzati in attuazione dell’articolo 3 del decreto legislativo 01.12.2009, n. 178, adottano misure idonee ad assicurare il riconoscimento, da parte dei propri dipendenti delle fattispecie meritevoli di essere comunicate ai sensi del presente articolo.”
Codifica di aree e procedimenti a rischio, individuazione di un responsabile (qui antiriciclaggio, alias “gestore”), formazione tecnica del personale, obbligo di comunicazioni ad un’autorità centrale, indicatori di comportamenti illeciti: sono tanti i punti di contatto che avvicinano la normativa “antiriciclaggio” a quella dell’“anticorruzione” della legge Severino.
Ciò fa, conseguentemente, propendere per una gestione ed un coordinamento unitario degli adempimenti di legge, richiesti dal legislatore nei due diversi ambiti; con la possibilità di arricchire il piano di prevenzione della corruzione e della trasparenza di una nuova sezione, i cui contenuti potrebbero ben intrecciarsi ai principi del risk assessment e risk management, sui quali muove l’intero PTPCT.
Per rispondere al quesito, è bene rilevare, comunque, che nessun obbligo di collegamento è previsto dalla legge, essendo, quindi, lasciato all’ente la possibilità di definire i confini e le modalità per l’effettuazione del controllo sul riciclaggio e sul finanziamento al terrorismo.
Il legislatore non ha, peraltro, stabilito per le pubbliche amministrazioni alcuna sanzione per mancata attuazione delle disposizioni “antiriciclaggio”; è unicamente previsto all’art. 10, comma 6, d.lgs. 231/2007, che l’inosservanza delle norme assume rilievo ai fini dell’articolo 21, comma 1-bis, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, determinandosi responsabilità dirigenziale con conseguente eventuale decurtazione dell’indennità di risultato.
Per concludere, ciò che è valso e vale per l’applicazione della legge “anticorruzione” vale per la materia dell’“antiriciclaggio”: solo una forte volontà politica degli organi di indirizzo e di governo delle pubbliche amministrazioni –che, eventualmente, giochino anche la carta delle complementarietà delle disposizioni normative– può consentire una piena attuazione degli utili strumenti messi a disposizione dal legislatore (19.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - VARI: Body cam.
Domanda
È possibile utilizzare le cd “body cam” per il servizio di Polizia locale?
Risposta
Negli ultimi anni lo sviluppo tecnologico permette a chiunque di riprendere situazioni e registrare immagini con estrema facilità. Le telecamere hanno dimensioni ridotte e prestazioni elevate con costi ormai quasi irrisori.
Tra questi dispositivi ci sono le cd “body cam”: sono dispositivi che si indossano sulla divisa e sono molto utili nell’ambito della sicurezza, anche per l’effetto preventivo e deterrente. Il soggetto che sa di essere ripreso, nella maggior parte dei casi, modifica il proprio comportamento affinché rientri in un ambito più “civile”. Si pensi che le più evolute “body cam” consentono di trasmettere i dati in tempo reale alla centrale operativa.
Insomma senza doversi addentrare troppo in questioni tecniche, tali dispositivi hanno una estrema facilità d’uso e prestazioni sia visive che di modalità di impiego che possono essere definite utili in molteplici situazioni.
Per quanto riguarda i vincoli e le corrette procedure amministrative per l’utilizzo da parte dei Comandi di Polizia e dei singoli operatori di tali body cam, la questione è incentrata sia sulla tutela dei soggetti ripresi, sia sulla legittimità per gli operatori di polizia stessi ad indossarle.
Sulla materia si è espresso il “Garante sulla privacy” con parere del 31.07.2014, facendo rientrare l’ipotesi di utilizzo di tali apparecchiature nell’art. 53 del D.lgs. 196/2003 (ora nel D.lgs. 51/2008).
Sulla scorta di tale indirizzo, si ritiene dunque che l’utilizzo delle “body cam” debba essere disciplinato dal regolamento comunale sulla videosorveglianza, che deve prevedere al suo interno apposite disposizioni sull’uso di tali dispositivi.
In tal senso il regolamento dovrà prevedere un responsabile del trattamento e, conseguentemente, un provvedimento che disciplini specificatamente l’utilizzo di tali dispositivi. Tale provvedimento dovrà individuare le situazioni e le circostanze di attivazione della “body cam” e i soggetti che possono autorizzare l’avvio (non si esclude possa essere l’operatore stesso). Altresì dovrà stabilire quali siano i soggetti preposti a visionare le riprese ed incaricati a prelevare e conservare i dati, nonché le metodologie di conservazione e cancellazione.
È essenziale, infine, che delle operazioni di registrazione e la conseguente acquisizione dei dati, ne sia dato formalmente atto ai sensi degli artt. 348, 354 e 357 del c.p.p., nel caso si tratti di fatti di rilievo penale. Nel caso di accertamenti di natura amministrativa, allo stesso modo, ne sarà dato atto con verbale ex art. 13 della L. 689/1981 (15.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Tassazione pensioni complementari.
Domanda
Le pensioni complementari integrative dei dipendenti pubblici sono tassate come quelle dei privati?
Risposta
Le regole in materia di previdenza complementare pagano il conto di quella che dal punto di vista giuridico viene definita dicotomia delle fonti del diritto.
La riforma Maroni del 2005 ha riscritto e novellato la previdenza complementare con il d.lgs. 252/2005, tuttavia, non essendo occorsa l’armonizzazione con il pubblico impiego, dette regole non sono mai valse per i lavoratori pubblici, ma soltanto per i lavoratori dipendenti di aziende private. Questo almeno fino alla Legge di Bilancio del 2018 che ha introdotto dei correttivi e livellato alcune differenze.
La disparità di trattamento tra lavoratori privati e pubblici si faceva sentire in diversi ambiti: si pensi alla diversa libertà di destinazione delle quote di TFR nella modalità di finanziamento della previdenza complementare, alle diverse regole di accesso alle prestazioni pensionistiche (anticipazioni), al diverso limite di deducibilità fiscale dei contributi versati a previdenza complementare, e, in particolare, al diverso regime di tassazione delle prestazioni previdenziali.
In questo ultimo caso, le differenze producevano una disparità di trattamento al limite della legittimità costituzionale.
In tema di tassazione delle prestazioni, le regole applicate ai dipendenti pubblici erano quelle contenute nel d.lgs. 124/1993 che prevedevano l’assoggettamento a tassazione progressiva (IRPEF a scaglioni).
Le pensioni complementari dei privati sono assoggettate, dal 2005, ad una tassazione a titolo di imposta del 15%, ridotta di una quota pari allo 0,30% per ogni anno eccedente il 15° di partecipazione a forme di previdenza complementare, fino ad un massimo di 6 punti percentuali di riduzione.
La legge di Bilancio del 2018, al comma 156, fa valere anche per i lavoratori pubblici, le regole in materia di tassazione delle prestazioni, contenute nel d.lgs. 252/2005.
La riforma non ha coinvolto il passato e i montanti già accumulati, ma solo il futuro, talché:
   • posizione maturata dal 01/2018: assoggettate a una tassazione a titolo d’imposta del 15% ridotta di una quota pari allo 0,30% per ogni anno eccedente il 15° di partecipazione a forme di previdenza complementare, con il limite massimo del 6%.
   • posizione maturata prima del 01/2018: assoggettate a tassazione progressiva (14.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Esclusione per gravi illeciti professionali.
Domanda
Il nostro ente sta appaltando un servizio ed attualmente è in fase di ammissione/esclusione dei concorrenti; il seggio di gara ha rilevato che un consigliere di amministrazione dell’impresa si è reso responsabile di gravi illeciti professionali diverso tempo fa ma, da notare, non nell’attuale ruolo bensì quale rappresentante di un impresa oramai cessata.
Secondo il seggio di gara –che ha trasmesso gli atti al RUP per l’adozione dei provvedimenti– l’impresa dovrebbe essere esclusa anche in base a quanto chiarito nelle linee guida ANAC n. 6 che ritiene che i “gravi illeciti” professionali non debbano solo riguarda l’appaltatore (o il subappaltatore) ma anche i vari soggetti indicati nel comma 3 dell’articolo 80.
Che ne pensa? Secondo il RUP, in questo caso, si sta estendendo l’interpretazione della disposizione del comma 5 e ciò non sarebbe corretto.
Risposta
La questione posta ha, oggettivamente, un certo rilievo pratico anche alla luce del costante orientamento giurisprudenziale che statuisce l’impossibilità da parte del RUP (o se si preferisce da parte della stazione appaltante) di estendere l’ambito applicativo delle cause di esclusione (ora, semplificando, riconducibili in sostanza all’articolo 80 del codice dei contratti). In tema, pertanto, vige il classico principio di tassatività.
L’articolo 80, come anche affermato da recente giurisprudenza, presenta delle “declaratorie” vincolati per la stazione appaltante (commi 1 e 2 dell’articolo) ed altre, si direbbe, “discrezionali” ovvero che impongono una determinata attività istruttoria al RUP.
Si richiama l’attività istruttoria del RUP in quanto soggetto –come da giurisprudenza costante e da indicazioni dei bandi tipo ANAC– deputato e competente ad adottare i provvedimenti intermedi di ammissione ed esclusione (salvo che nel bando non siano stati esplicitamente assegnati, tali prerogative, ad altri soggetti ed in particolare al dirigente/responsabile del servizio).
Il comma 5, ed in particolare la lett. c) ha, pertanto, un ambito applicativo –anche nella sua nuova formulazione– chiaramente delimitato all’appaltatore ed al subappaltatore (si pensi al comma 7 della norma).
Il comma 3, che estende una serie di ipotesi inibenti la partecipazione alla competizione di gara ad una serie di “soggetti” deve intendersi riferito (con il correlato ambito applicativo) alle sole ipotesi escludenti di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo in commento e non anche al comma 5.
Pertanto, a sommesso parere, la posizione dubitativa espressa dal RUP pare essere quella maggiormente corretta rispetto alle “richieste/impostazione” del seggio di gara.
In questo senso anche recente conferma del TRGA di Bolzano con la sentenza n. 14/2019. La sentenza ha pregio e rilievo anche perché ribadisce il contrasto tra le linee guida n. 6 dell’ANAC (che detta modelli virtuosi “applicativi/interpretativi” in tema di gravi illeciti professionali) che non sono vincolanti ma la cui interpretazione, ovvero il preteso collegamento tra il comma 5 ed il comma 3 dell’articolo 80 è stato ritenuto in contrasto con il dettato normativo (13.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

URBANISTICADiritto di superficie. Estinzione. Conseguenze.
Se la costituzione del diritto di superficie è stata fatta per un tempo determinato, allo scadere del termine il diritto di superficie si estingue e il proprietario del suolo acquista, a titolo originario, la proprietà della costruzione edificata dal superficiario.
A questi, salvo diversa previsione nel titolo di concessione del diritto, non spetta alcun indennizzo per l’opera realizzata.

Il Comune, sentito anche per le vie brevi, chiede un parere in merito alle possibili azioni da intraprendere a tutela del proprio diritto di proprietà su un terreno oggetto di diversi contratti di diritto di superficie a tempo determinato, attesa l’intenzione dell’Ente di disporre liberamente dello stesso.
Al fine di comprendere la fattispecie in riferimento risulta necessario ripercorrere le tappe principali che hanno caratterizzato l’area in oggetto e che di seguito si sintetizzano:
   - nell’anno 1979 il Comune stipulò un contratto di diritto di superficie in favore di un privato di durata decennale, oggetto di due rinnovi a distanza decennale l’uno dall’altro e, pertanto, sino alla fine dell’anno 2008
[1]. Sulla base di tali contratti il privato collocò sull’area in riferimento una struttura prefabbricata utilizzata “a punto di sosta e ristoro per gli escursionisti di montagna”;
   - nell’anno 2009 il Comune stipulò con altro soggetto un contratto avente ad oggetto la medesima area denominato “contratto di diritto di superficie” e avente durata novennale
[2].
Attesa l’avvenuta estinzione dell’ultimo contratto stipulato dall’Ente, questi intenderebbe rientrare nella piena proprietà del fondo sul quale grava tuttora il manufatto prefabbricato installato “nei primi anni ottanta”.
In via preliminare si osserva che i contratti stipulati dall’Ente, consistenti nella costituzione di un diritto di superficie sull’area di proprietà comunale, trovano la loro norma di riferimento nell’articolo 952 del codice civile il quale recita: “Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al disopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà.
Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo
”.
Il successivo articolo 953 stabilisce, poi, che: “Se la costituzione del diritto è stata fatta per un tempo determinato, allo scadere del termine il diritto di superficie si estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione”.
Dal tenore letterale dell’articolo 952 cod. civ. la dottrina ha individuato due differenti situazioni: di diritto di superficie, inteso come ius aedificandi, nel caso in cui il superficiario acquisisca il diritto di costruire e mantenere sul suolo la proprietà di un edificio, e di diritto di proprietà superficiaria nel caso di alienazione da parte del concedente di una costruzione già esistente separatamente dalla proprietà del suolo.
Quanto al disposto di cui all’articolo 953 cod. civ. esso comporta che, come nel caso in esame, il decorso del termine di durata comporta l’estinzione del diritto di superficie: “ne consegue che riprende vigore il principio dell’accessione, con conseguente acquisto automatico della proprietà a favore del titolare del fondo
[3].
Da quanto sopra segue che l’originario contratto stipulato dall’Ente rientra nella prima tipologia contrattuale descritta all’articolo 952 cod. civ. atteso che lo stesso ha comportato la costituzione di uno ius aedificandi in favore del privato.
Tale diritto di superficie si è sicuramente estinto in data 31.12.2008 e, in conformità a quanto disposto dall’articolo 953 cod. civ., il Comune è conseguentemente rientrato nella piena proprietà dell’area e dell’immobile sulla stessa insistente. A tale riguardo si precisa che: “Il venire meno del diritto di superficie, per decorso del termine contrattualmente previsto, costituisce acquisto a titolo originario, ai sensi dell'art. 953 c.c., della proprietà del fabbricato edificato sul suolo oggetto del diritto di superficie. La richiamata norma codicistica prevede, infatti, che, se la costituzione del diritto di superficie è stata fatta per un tempo determinato, alla scadenza del termine il diritto si estingue e il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione. L'acquisto della proprietà del fabbricato edificato sul suolo oggetto di concessione avviene così a titolo originario, in virtù degli effetti del contratto, avente causa lecita di costituzione del diritto di superficie, a suo tempo stipulato, e non per l'atto ricognitivo degli effetti di tale contratto alla scadenza dello stesso.”
[4].
Dall’analisi dell’articolo 953 cod civ. in commento si deve altresì precisare che l’estinzione del diritto di superficie per decorso del termine, salvo diversa previsione nel titolo di concessione del diritto –che nel caso di specie risulta mancare– non comporta legalmente alcun obbligo di indennizzo a favore del superficiario. In questo senso è la dottrina dominante la quale ritiene che “nel silenzio della legge, […] il corrispettivo sia dovuto solo se pattuito espressamente
[5].
Anche la giurisprudenza ha affermato che: “In materia di diritto di superficie a tempo determinato […] se non è consentito all'autonomia negoziale delle parti derogare agli effetti dell'accessione automatica che si determina all'atto di estinzione del diritto, è invece consentito provvedere convenzionalmente circa il carattere di gratuità o meno della devoluzione prevista dall'art. 953 c.c., nonché circa l'attribuzione delle spese richieste dalla demolizione della costruzione e circa la configurazione di un diritto del superficiario sui materiali da costruzione quale ius ad rem o mero diritto di credito, e non quale espressione di uno ius in re non più esistente
[6].
Né è possibile fare ricorso alle disposizioni di cui agli articoli 934 e seguenti del cod. civ. che si propongono essenzialmente di regolare i conflitti di interessi relativi alla proprietà delle opere edificate su fondo altrui e, tra queste, in particolare, l’articolo 936 cod. civ.
[7] relativo alle “opere fatte da un terzo con materiali propri” stante l’assenza del carattere di terzietà del superficiario rispetto al proprietario del fondo.
Come affermato da consolidata giurisprudenza, infatti, “l’art. 936 c.c., può trovare applicazione solo quando l’autore delle opere sia realmente terzo rispetto al proprietario del suolo; non sia cioè legato a lui, né ad altri a cui il proprietario abbia concesso il godimento del fondo, da alcun rapporto negoziale che gli abbia attribuito il diritto di costruire”
[8].
Nel ribadire che l’articolo 953 cod. civ. non prevede un corrispettivo da parte del proprietario del suolo in favore del superficiario per l’acquisto della proprietà della costruzione segue che il Comune, rientrato nella piena proprietà dell’area e acquisita a titolo originario anche quella del manufatto sulla stessa insistente, non debba versare alcun indennizzo al superficiario in mancanza, come già rilevato, di una specifica previsione contrattuale sul punto.
Per completezza espositiva si segnala peraltro l’orientamento di certa dottrina, di carattere minoritario, la quale ritiene che “laddove la superficie sia costituita a titolo oneroso, al superficiario possa essere riconosciuta, anche nel silenzio del titolo, una indennità, per evitare un ingiustificato arricchimento del proprietario
[9].
Sulla scorta di tale dottrina potrebbe porsi la questione della debenza da parte dell’Ente in favore del soggetto che ha realizzato/posizionato la struttura prefabbricata sull’area in riferimento di un indennizzo a titolo di indebito arricchimento. Al riguardo, tuttavia, analizzando le diverse scadenze dei contratti stipulati dal Comune si ritiene che siano comunque decorsi i termini per la proposizione dell’azione di indebito arricchimento nei confronti dell’Ente.[10] Infatti, anche considerando solo la scadenza dell’ultimo contratto stipulato dal Comune con il “costruttore” del manufatto immobiliare, termine fissato al 31.12.2008, l’eventuale azione di indebito arricchimento si sarebbe prescritta in data 31.12.2018.
[11]
Alla luce di quanto sopra affermato il Comune, quale soggetto proprietario dell’area e del manufatto sulla stessa esistente, potrà liberamente disporre degli stessi, eventualmente richiedendo la restituzione delle chiavi o quant’altro necessario per il concreto utilizzo della struttura prefabbricata.
In caso di esito infruttuoso di un tanto, stante la situazione conflittuale che si genererebbe, sarebbe cura del legale eventualmente interpellato dall’Ente individuare le specifiche azioni giudiziarie da intraprendere a tutela della proprietà.
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[1] Per precisione il contratto originario aveva scadenza al 31.12.1988; il primo rinnovo ha comportato la fissazione della scadenza contrattuale al 31.12.1998 e il secondo rinnovo al 31.12.2008.
[2] Per precisione tale contratto aveva decorrenza dal 01.03.2009 e scadenza al 28.02.2018.
[3] P. Gallo, “Il diritto di superficie”, Notiziario giuridico telematico, reperibile sul seguente sito internet: www.notiziariogiuridico.it.
[4] Comm. trib. regionale Emilia-Romagna, Bologna, sez. XIII, pronuncia del 25.01.2016.
[5] R. Caterina, Commentario del codice civile, Della proprietà, a cura di A. Jannarelli e F. Macario, Utet giuridica, 2012. Nello stesso senso, M. Iaselli, “Superficie”, in AltalexPedia, voce agg. al 21.07.2017; F. Melone, “Il diritto di superfice a tempo determinato ex artt. 952 e 953 del codice civile”, in www.ildirittoamministrativo.it
[6] Cassazione civile, sez. I, sentenza del 27.02.1980, n. 1369.
[7] L’articolo 936 cod. civ. recita: “Quando le piantagioni, costruzioni od opere sono state fatte da un terzo con suoi materiali, il proprietario del fondo ha diritto di ritenerle o di obbligare colui che le ha fatte a levarle.
Se il proprietario preferisce di ritenerle, deve pagare a sua scelta il valore dei materiali e il prezzo della mano d'opera oppure l'aumento di valore recato al fondo.
Se il proprietario del fondo domanda che siano tolte, esse devono togliersi a spese di colui che le ha fatte. Questi può inoltre essere condannato al risarcimento dei danni.
Il proprietario non può obbligare il terzo a togliere le piantagioni, costruzioni od opere, quando sono state fatte a sua scienza e senza opposizione o quando sono state fatte dal terzo in buona fede.
La rimozione non può essere domandata trascorsi sei mesi dal giorno in cui il proprietario ha avuto notizia dell'incorporazione”.
[8] Cassazione civile, sez. III, sentenza del 28.05.2009, n. 12550. Nello stesso senso, tra le altre, Cassazione civile, sez. II, sentenza del 29.01.1997, n. 895 e Cassazione civile, sentenza n. 1369/1980 citata in nota 6.
[9] R. Caterina, Commentario del codice civile, citata in nota 5.
[10] Al riguardo si ricorda che l’azione di arricchimento ingiustificato è sottoposta all’ordinario termine di prescrizione decennale di cui all’articolo 2946 cod. civ., che, ai sensi dell’articolo 2935 cod. civ., inizia a decorrere dal giorno in cui può essere fatto valere il diritto alla ripetizione. Il dies a quo, pertanto, decorre dal momento in cui una parte si è impoverita mentre l’altra si è arricchita: nel nostro caso tale momento coinciderebbe con l’acquisto a titolo originario della proprietà del fabbricato da parte del Comune.
[11] Sempre che non siano intervenute cause interruttive della prescrizione. Al riguardo si ricorda che ai sensi dell’articolo 2943 cod. civ.: “La prescrizione è interrotta dalla notificazione dell'atto con il quale si inizia un giudizio, sia questo di cognizione ovvero conservativo o esecutivo.
È pure interrotta dalla domanda proposta nel corso di un giudizio.
[…]
La prescrizione è inoltre interrotta da ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore […]”.
Il successivo articolo 2944 cod. civ. recita, poi, che: “La prescrizione è interrotta dal riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale il diritto stesso può essere fatto valere”
(06.02.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

PATRIMONIOOggetto: Quesito in merito ai requisiti professionali dei dirigenti preposti agli uffici di protezione civile comunali (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Protezione Civile, nota 25.01.2019 n. 4329 di prot.).

CONSIGLIERI COMUNALIConflitto di interessi di un amministratore locale.
   
1) Le cause di incompatibilità o ineleggibilità che possono investire gli amministratori locali incidono direttamente sul diritto di elettorato passivo, tutelato dall’art. 51 della Costituzione; segue che le norme che introducono cause ostative all’espletamento del mandato elettivo sono di stretta interpretazione, e non è ammessa l’interpretazione analogica delle stesse.
   2) La disposizione di cui all’articolo 78 TUEL, secondo la quale l’amministratore locale non deve prendere parte alla discussione e alla votazione delle deliberazioni in cui lo stesso ha un interesse proprio (o di parenti o affini sino al quarto grado), è espressione di un obbligo generale di astensione dei membri di collegi amministrativi che vengano a trovarsi in posizione di conflitto di interessi in quanto portatori di interessi personali, diretti o indiretti, in contrasto potenziale con quello pubblico. Con riferimento specifico all’approvazione dei provvedimenti normativi o di carattere generale la norma ha disciplinato l’obbligo di astensione in modo tale che la sua violazione possa verificarsi solo in presenza di un interesse immediato, diretto e specifico dell’amministratore (o dei suoi parenti o affini) e non di un interesse genericamente non definito.

Il Comune, sentito anche per le vie brevi, chiede un parere in merito alla posizione rivestita da un assessore comunale, che ha svolto l’attività di revisore dei conti presso un consorzio partecipato dall’Ente medesimo, sotto il profilo dell’esistenza di possibili cause di incompatibilità o di conflitto di interessi per lo stesso.
In particolare, premesso che il soggetto in riferimento è stato eletto consigliere comunale nel giugno 2017 e ha cessato di essere revisore del consorzio a luglio 2018, atteso che il Comune ha approvato nel mese di ottobre 2018 il bilancio consolidato con i bilanci dei propri organismi ed enti strumentali e delle società controllate e partecipate relativo all’esercizio 2017
[1], nel cui novero è compreso il consorzio nel quale lo stesso ha prestato l’attività di revisore, l’Ente desidera sapere se, sul presupposto dell’eventuale esistenza di una qualche forma di incompatibilità/conflitto di interessi in capo all’amministratore locale, la delibera consiliare di cui sopra (cfr. delibera di ottobre 2018) possa risultare affetta da qualche vizio di legittimità.
Sentito il Servizio finanza locale, con riferimento alla fattispecie in esame, si formulano le seguenti considerazioni giuridiche generali.
In primis, pare che per il soggetto di cui si discute non venga in rilevo alcuna causa di incompatibilità prevista dalla legge: ciò sia dal punto di vista della carica di amministratore locale sia sotto quello dell’aver svolto l’attività di revisore dei conti per il consorzio.
In particolare, si ricorda come un esame delle eventuali cause di incompatibilità o ineleggibilità che possono investire gli amministratori locali deve essere effettuato in chiave di stretta interpretazione, rifuggendo da qualsiasi tipo di estensione analogica delle stesse, atteso che le cause ostative all’espletamento del mandato elettivo incidono direttamente sul diritto di elettorato passivo, alla luce della riserva di legge in materia posta dall’articolo 51 della Costituzione.
Premesso un tanto, sotto il primo profilo pare non ricorrano i presupposti per l’applicazione di alcuna delle fattispecie indicate all’articolo 63 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267
[2]. Tra queste si cita, escludendosene l’applicazione, quella di cui al comma 1, num. 3), secondo la quale non può ricoprire la carica di consigliere comunale “il consulente legale, amministrativo e tecnico che presta opera in modo continuativo in favore delle imprese di cui ai numeri 1) e 2) del presente comma” (l’impresa nel caso di specie sarebbe rappresentata dal consorzio).
Come rilevato dal Ministero dell’Interno in un proprio parere
[3] che affrontava una questione analoga a quella in esame [4], non si può infatti qualificare l’organo di revisione quale consulente amministrativo o tecnico del consorzio.
Ad analoghe conclusioni si perviene analizzando la posizione del soggetto in riferimento sotto il profilo dell’incarico di revisore dei conti del consorzio. Al riguardo la norma da prendere astrattamente in esame è l’articolo 236 del TUEL
[5] ai sensi del quale: “1. Valgono per i revisori le ipotesi di incompatibilità di cui al primo comma dell'articolo 2399 del codice civile [6], intendendosi per amministratori i componenti dell'organo esecutivo dell'ente locale.
2. L'incarico di revisione economico-finanziaria non può essere esercitato dai componenti degli organi dell'ente locale e da coloro che hanno ricoperto tale incarico nel biennio precedente alla nomina, dal segretario e dai dipendenti dell'ente locale presso cui deve essere nominato l'organo di revisione economico-finanziaria e dai dipendenti delle regioni, delle province, delle città metropolitane, delle comunità montane e delle unioni di comuni relativamente agli enti locali compresi nella circoscrizione territoriale di competenza.
3. Omissis
”.
In particolare non ricorrono i presupposti per l’applicazione del comma 1 del citato articolo 236 TUEL
[7], mancando il requisito del controllo tra consorzio e comune richiesto dall’articolo 2399, primo comma, lett. b), cod. civ. ivi richiamato [8].
Quanto all’ulteriore questione afferente la legittimità o meno della delibera assunta dal consiglio comunale, con la partecipazione del consigliere in argomento, avente ad oggetto l’approvazione del bilancio consolidato dell’ente con i bilanci dei propri organismi ed enti strumentali e delle società controllate e partecipate, in via preliminare si ricorda che non compete a questo Ufficio esprimersi in merito alla legittimità degli atti degli enti locali, stante l’avvenuta soppressione del regime dei controlli ad opera della riforma costituzionale n. 3/2001.
Pur tuttavia, di seguito si effettuano una serie di valutazioni giuridiche sulla tematica in riferimento che si ritiene possano essere di utilità all’Ente che ha posto il quesito.
In particolare la norma da prendere in considerazione è l’articolo 78, comma 2, TUEL il quale recita: “Gli amministratori di cui all'articolo 77, comma 2, devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado”.
Alla luce delle considerazioni in appresso indicate pare che nel caso di specie manchino le condizioni per ritenere sussistente l’obbligo di astensione del consigliere comunale in relazione all’approvazione della predetta delibera.
In via generale si ricorda che la giurisprudenza
[9] ha più volte affermato che la norma in commento è espressione di un obbligo generale di astensione dei membri di collegi amministrativi che vengano a trovarsi in posizione di conflitto di interessi in quanto portatori di interessi personali, diretti o indiretti, in contrasto potenziale con quello pubblico.
Con riferimento specifico all’approvazione dei provvedimenti normativi o di carattere generale, al cui interno deve ricondursi anche la fattispecie in esame, la norma ha disciplinato l’obbligo di astensione in modo tale che la sua violazione possa verificarsi solo in presenza di un interesse immediato, diretto e specifico dell’amministratore (o dei suoi parenti o affini) e non di un interesse genericamente non definito.
Quanto alla delibera di approvazione del bilancio consolidato con i bilanci dei propri organismi ed enti strumentali e delle società controllate e partecipate, assunta dal consiglio comunale, si rileva che esso, ai sensi del principio applicato n. 4/4 di cui al decreto legislativo 23.06.2011, n. 118, consiste in “un documento contabile a carattere consuntivo che rappresenta il risultato economico, patrimoniale e finanziario del «gruppo amministrazione pubblica» […]. Il bilancio consolidato è quindi lo strumento informativo primario di dati patrimoniali, economici e finanziari del gruppo inteso come un’unica entità economica distinta dalle singole società e/o enti componenti il gruppo, che assolve a funzioni essenziali di informazione, sia interna che esterna, funzioni che non possono essere assolte dai bilanci separati degli enti e/o società componenti il gruppo né da una loro semplice aggregazione”.
Il Servizio finanza locale sull’argomento ha precisato come trattasi di un documento che consiste principalmente in un “assemblaggio” tecnico di bilanci di esercizio singolarmente approvati ed opportunamente adattati secondo regole tecniche precise per permetterne il consolidamento.
Attesa la natura del bilancio consolidato in uno con le funzioni ad esso proprie
[10], considerato il fatto che il bilancio consolidato viene redatto sulla base dei documenti contabili trasmessi dagli enti partecipati, i quali costituiscono documenti “perfetti” nel senso che si tratta di atti già approvati nelle rispettive sedi (per quel che rileva in questa sede, approvati dagli organi competenti del consorzio), produttivi di effetti e non impugnabili dagli amministratori dell’ente capogruppo (il Comune), parrebbe seguire l’inesistenza di un interesse immediato e diretto del consigliere comunale con riferimento all’approvazione della delibera in argomento.
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[1] L’approvazione consiliare, pertanto, benché intervenuta quando il consigliere comunale non era più revisore dei conti del consorzio, afferiva, tuttavia, a documenti contabili del consorzio sui quali lo stesso aveva svolto la sua attività di revisore dei conti.
[2] Né di quelle contenute all’articolo 60 TUEL le quali benché volte a individuare specifiche ipotesi di ineleggibilità, qualora sopraggiungano nel corso del mandato trovano applicazione in forza dell’estensione contenuta all’articolo 63, comma 1, num. 7) TUEL.
[3] Ministero dell’Interno, parere del 25.05.2010.
[4] Si trattava di un componente dei revisori dei conti di un consorzio tra comuni eletto consigliere comunale in uno degli enti locali facenti parte del consorzio.
[5] Tale norma si applica al consorzio in forza del rinvio contenuto all’articolo 2, comma 2, TUEL il quale recita: “Le norme sugli enti locali previste dal presente testo unico si applicano, altresì, salvo diverse disposizioni, ai consorzi cui partecipano enti locali, con esclusione di quelli che gestiscono attività aventi rilevanza economica ed imprenditoriale e, ove previsto dallo statuto, dei consorzi per la gestione dei servizi sociali”. Peraltro si ricorda che l’articolo 24 (Disciplina in materia di revisione economico-finanziaria degli enti locali) della legge regionale 17.07.2015, n. 18 stabilisce che: “In materia di revisione economico-finanziaria degli enti locali si applica la normativa statale, salvo quanto previsto dalla legge regionale”.
[6] L’articolo 2399, primo comma, del cod. civ. recita: “Non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio:
   a) omissis;
   b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo;
   c) omissis”.
[7] Non si prende, invece, in esame la fattispecie contemplata al comma 2 dell’articolo 236 TUEL nella parte in cui sancisce che l’incarico di revisione economico-finanziaria non possa essere esercitato dai componenti degli organi dell’ente locale atteso che essa introduce una causa di incompatibilità per il revisore contabile che sia amministratore nel medesimo ente (consorzio) nel quale esercita il proprio mandato elettivo.
[8] La relazione di controllo tra Comune e consorzio andrebbe, infatti, valutata alla luce dell’articolo 2359 del cod. civ. il quale stabilisce che: “Sono considerate società controllate:
   1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;
   2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;
   3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa”.
[9] Tra le altre, TAR Piemonte, Torino, sez. I, sentenza del 24.10.2014, n. 1623; Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 28.01.2011, n. 693.
[10] A tal riguardo, il punto 1 dell’Allegato 4/4 al D.Lgs. 118/2011 stabilisce che il bilancio consolidato deve consentire di: “a) sopperire alle carenze informative e valutative dei bilanci degli enti che perseguono le proprie funzioni anche attraverso enti strumentali e detengono rilevanti partecipazioni in società […]; b) attribuire alla amministrazione capogruppo un nuovo strumento per programmare, gestire e controllare con maggiore efficacia il proprio gruppo comprensivo di enti e società; c) ottenere una visione completa delle consistenze patrimoniali e finanziarie di un gruppo di enti e società che fa capo ad un'amministrazione pubblica, incluso il risultato economico”
  (25.01.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

aggiornamento al 12.02.2019

CONSIGLIERI COMUNALIPubblicazione situazione reddituale e patrimoniale di amministratori della Provincia.
Domanda
Siamo un Comune con popolazione inferiore ai 15mila abitanti e il nostro Sindaco ci ha chiesto di chiarire se, in qualità di componente dell’Assemblea dei Sindaci, è obbligato a pubblicare i suoi redditi nella sezione di Amministrazione Trasparente del portale web della Provincia. Cosa prevede la normativa in merito?
Risposta
La disposizione che regola la pubblicazione dei dati reddituali e patrimoniali è contenuta nell’articolo 14, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 33/2013 che, in passato, è già stata oggetto di interpretazioni da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).
L’ultima formulazione della norma, riveduta con la determinazione n. 241/2017, aveva chiarito che per i comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, i titolari di incarichi politici, nonché i loro coniugi non separati e parenti entro il secondo grado non sono tenuti alla pubblicazione dei dati reddituali e patrimoniali, fermo restando l’obbligo di pubblicare le altre informazioni previste: l’atto di nomina o di proclamazione; il curriculum; i compensi di qualsiasi natura connessi all’assunzione della carica; gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici; i dati relativi all’assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi compensi; gli altri eventuali incarichi con oneri a carico della finanza pubblica ed i compensi spettanti.
La disposizione sopra richiamata, rivolta prettamente ai titolari di incarichi politici di Stato, Regioni ed Enti locali, si prestava a dubbi interpretativi, soprattutto in relazione all’applicabilità o meno ai titolari di incarichi politici, non di carattere elettivo.
L’ANAC è intervenuta in materia con la delibera n. 641, del 14.06.2017, di modifica ed integrazione della delibera n. 241 dell’08.03.2017, precisando che i destinatari degli obblighi di pubblicazione di cui sopra, sono tutti i soggetti che partecipano –sia in via elettiva che di nomina– a organi politici di livello statale, regionale e locale.
In particolare, l’Autorità ha previsto che per i sindaci dei comuni con popolazione inferiore ai 15mila abitanti, in quanto componenti ex lege dell’Assemblea dei Sindaci, non sussiste l’obbligo di pubblicazione nella sezione di Amministrazione Trasparente del sito web della Provincia dei dati reddituali e patrimoniali, previsti dall’art. 14, comma 1, lettera f) del decreto legislativo 33/2013.
La risposta al quesito posto, quindi, è che il Sindaco non è obbligato a pubblicare alcuna informazione sui suoi redditi e sul suo patrimonio, ma potrebbe essere tenuto a farlo qualora l’amministrazione disponesse di pubblicare “dati ulteriori” rispetto a quanto richiesto dalla legge, individuando tali dati nell’ambito del Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione e per la Trasparenza, in linea con il concetto di trasparenza come accessibilità totale (FAQ ANAC in materia di trasparenza n. 1.9) (12.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOProcedure per progressioni verticali e pubblicazione in GU.
Domanda
Le procedure per le progressioni verticali vanno pubblicate in Gazzetta Ufficiale?
Risposta
In riferimento alle procedura di cui all’art. 22, comma 15, del D.Lgs. 75/2017 si ricorda che gli elementi che caratterizzano questa selezione sono:
   a) limite costituito dalla facoltà assunzionale;
   b) procedure selettive;
   c) possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso dall’esterno;
   d) riserva limitata al 20% dei posti, per ciascuna categoria, destinati a nuove assunzioni nel piano dei fabbisogni;
   e) prove;
   f) valutazione positiva per almeno tre anni, attività svolta e risultati conseguiti.
Se tali requisiti sono soddisfatti si prescinde, a nostro parere, dalla pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, in quanto trattasi di procedura riservate a personale già reclutato nella P.A.
L’obbligo di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana dei bandi di concorso nel pubblico impiego, previsto dall’articolo 4 del d.p.r. 487/1994, integra la previsione generale dell’art. 35, terzo comma, del d.lgs. 165/2001 e s.m.i., recante principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni.
La regola generale, che impone l’obbligo di pubblicazione sulla GURI è attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma due e quattro, della Costituzione, ove vengono garantiti nell’accesso agli uffici pubblici condizioni di uguaglianza, buon andamento, imparzialità dell’amministrazione e accesso mediante concorso.
Nella procedura di cui trattasi tali condizioni non devono essere garantite, ad eccezione della selettività, in quanto la procedura è riservata alle professionalità interne, già reclutate nella PA.
Per quanto sopra illustrato si ritiene che sia sufficiente la pubblicazione del bando sul sito dell’ente, nell’area dell’Amministrazione Trasparente, dedicata al personale (07.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTIOre aggiuntive oggetto di valutazione nell’offerta tecnica.
Domanda
È legittimo inserire tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica in un servizio ad alta intensità di manodopera ore aggiuntive rispetto a quelle previste nel capitolato speciale da conteggiare proporzionalmente come criterio quantitativo in base all’offerta presentata dagli operatori?
Risposta
Il quesito in oggetto presenta due questioni di rilievo. La prima attiene alla corretta interpretazione del co. 14-bis dell’art. 95 del codice, come introdotto dal correttivo, che testualmente recita “In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”, e quindi la sua possibile estensione anche ai servizi, nonché la circoscrizione del termine aggiuntivi. La norma di fatto vieta l’introduzione di opere diverse e ulteriori rispetto a quelle previste in appalto.
Nella relazione illustrativa al correttivo e nello stesso parere del Consiglio di Stato non si trova traccia di motivazioni utili a comprendere l’introduzione del comma 14-bis, che si ritiene, tuttavia, sia finalizzata a realizzare quell’esigenza, già segnalata dalla giurisprudenza (C.d.S. V sez., n. 1601/2015), di evitare che il singolo operatore possa alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis con proposte che si traducano in una diversa ideazione del contratto in senso alternativo rispetto a quanto voluto dall’Amministrazione aggiudicatrice, al fine di garantire condizioni di parità tra gli operatori.
Una prima apertura verso un’applicazione analogica ai servizi è data dai giudici Veneti, che nella sentenza n. 105 del 01.02.2018, mediante una riformulazione interpretativa del comma, ritengono che ciò che potrebbe essere vietato dall’ipotizzata estensione applicativa dell’art. 95, co. 14-bis al settore degli appalti di servizi, sarebbe la possibilità di valorizzare l’introduzione ad opera dei singoli concorrenti di tipologie di prestazioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle richieste e indicate nel capitolato speciale.
Si ritiene che, prescindendo da una mera interpretazione letterale dei termini “opere” e “progetto esecutivo”, il mancato riferimento espresso ai “lavori”, ma soprattutto la contestualizzazione del comma e la sua intrinseca finalità, sia tale da comportare il divieto, nel caso di affidamento di servizi, di attribuire punteggi per servizi aggiuntivi rispetto a quelli previsti dal capitolato, intesi come servizi diversi e ulteriori. Mentre si ritengono legittimamente valutabili le prestazioni migliorative o meramente integrative.
La giurisprudenza ammette ad esempio che il potenziamento di un’ora in più al giorno dell’orario di apertura su base mensile, stante la marginalità rispetto al monte ore complessivo (nel caso di specie di 8/10 ore giornaliere), non alteri il carattere essenziale del servizio, attribuendo tali incrementi la natura di elementi meramente integrativi non assimilabili ad “opere aggiuntive”.
Diverso il caso in cui il criterio non sia così marginale, come ipotizzato nel quesito, e consistente nella valutazione dell’offerta tecnica di ore aggiuntive rispetto a quelle previste nel capitolato, a cui si attribuisca uno specifico punteggio proporzionalmente determinato in base alla diversa offerta presentata dai concorrenti.
In questo caso è difficile sostenere che le prestazioni abbiano carattere meramente migliorativo/integrativo del servizio, ma soprattutto, come dettagliatamente indicato dal TAR Perugia nella sentenza n. 581 del 08.11.2018, la stazione appaltante violerebbe le seguenti disposizioni:
   • Art. 95, cc. 6 e 10-bis, del codice, per l’appiattimento dell’offerta tecnica, e indiretta forma di ribasso economico;
   • inammissibile aggiramento delle disposizioni che mirano alla salvaguardia dei lavoratori, in quanto l’offerta finirebbe per incidere in modo occulto sul costo della manodopera (06.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOConflitto d’interessi per presidente commissione di concorso.
Domanda
Il nostro comune ha bandito un concorso per due posti di categoria D, di cui uno riservato ad un interno, ex art. 24, comma 1, del d.lgs. 150/2009. Tra i candidati ammessi al concorso c’è un dipendente di categoria C, in possesso di laurea, in servizio presso il 1° Settore. La Commissione di concorso è presieduta dal funzionario P.O., responsabile del medesimo settore.
Ci si interroga se il funzionario si trovi in situazione di conflitto d’interesse, con obbligo di astensione.
Risposta
La questione oggetto del quesito, riguarda una ipotesi di conflitto d’interessi tra il presidente della Commissione di concorso pubblico e un candidato, interno, che partecipa alla procedura concorsuale. Non v’è dubbio che tra i due soggetti, per ragioni di lavoro, siano intercorsi ed intercorrano tutt’ora dei rapporti professionali, per cui è corretto porsi l’interrogativo.
Per redimere la vicenda, il primo consiglio da fornire è quello di verificare le norme, in materia di conflitto d’interessi, rinvenibili negli atti regolamenti del comune. A tal riguardo può essere utile andare a rivedere cosa si è previsto:
   a) nello Statuto del comune;
   b) nel regolamento dei concorsi;
   c) nel regolamento di organizzazione degli uffici e servizi (ROUS);
   d) nel Codice di comportamento di ente;
   e) nel Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza.
Per ciò che concerne i riferimenti legislativi nazionali, occorre prendere in considerazione le disposizioni dell’art. 6-bis, della legge 07.08.1990, n. 241 e agli articoli 6 e 7, del Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, approvato con DPR 62/2013.
Detto delle regole di tipo “generale” che soprassiedono alla non semplice questione del conflitto d’interessi, anche di natura potenziale, nel caso specifico è bene tenere in debita considerazione, anche, le posizioni assunte, nel tempo, dal giudice amministrativo, il quale ha provveduto ad identificare alcune ipotesi di concreta applicazione, con riferimento alla composizione delle commissione di concorso, in ambito universitario (ma il caso è assimilabile), sostenendo che:
   – l’appartenenza allo stesso ufficio del candidato e il legame di subordinazione o di collaborazione tra i componenti della commissione e il candidato stesso non rientrano nelle ipotesi di astensione di cui all’art. 51 c.p.c. (Consiglio di Stato, sez. III, 28.04.2016, n. 1628, Consiglio di Stato, sez. V, 17.11.2014 n. 5618; sez. VI, 27.11. 2012, n. 4858);
   – i rapporti personali di colleganza o di collaborazione tra alcuni componenti della commissione e determinati candidati non sono sufficienti a configurare un vizio della composizione della commissione stessa, non potendo le cause di incompatibilità previste dall’art. 51 (tra le quali non rientra l’appartenenza allo stesso ufficio e il rapporto di colleganza) essere oggetto di estensione analogica, in assenza di ulteriori e specifici indicatori di una situazione di particolare intensità e sistematicità, tale da dar luogo ad un vero e proprio sodalizio professionale (Consiglio di Stato, sez. VI, 23.09.2014 n. 4789);
   – «la conoscenza personale e/o l’instaurazione di rapporti lavorativi ed accademici non sono di per sé motivi di astensione, a meno che i rapporti personali o professionali non siano di rilievo ed intensità tali da far sorgere il sospetto che il candidato sia giudicato non in base al risultato delle prove, bensì in virtù delle conoscenze personali (Cons. Stato, VI, n. 4015 del 2013, cit.)» (Consiglio di Stato, VI, 26.1.2015, n. 327 e da ultimo Consiglio di Stato, sez. III, 28.04.2016, n. 1628);
   – «perché i rapporti personali assumano rilievo, deve trattarsi di rapporti diversi e più saldi di quelli che di regola intercorrono tra maestro ed allievo o tra soggetti che lavorano nello stesso ufficio, essendo rilevante e decisiva la circostanza che il rapporto tra commissario e candidato, trascendendo la dinamica istituzionale delle relazioni docente/allievo, si sia concretato in un autentico sodalizio professionale, in quanto tale “connotato dai caratteri della stabilità e della reciprocità d’interessi di carattere economico” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4015 del 2013), in “un rapporto personale di tale intensità da fare sorgere il sospetto che il giudizio non sia stato improntato al rispetto del principio di imparzialità” (Cons. Stato, Sez. VI, 27.04.2015, n. 2119)» (Consiglio di Stato, sez. III, 28.04.2016, n. 1628);
   – «sussiste una causa di incompatibilità –con conseguente obbligo di astensione– per il componente di una commissione giudicatrice di concorso universitario ove risulti dimostrato che fra lo stesso e un candidato esista un rapporto di natura professionale con reciproci interessi di carattere economico ed una indubbia connotazione fiduciaria» (Cons. Stato Sez. VI, 31.05.2013, n. 3006, TAR Lazio, Roma, 21.02.2014 n. 2173);
   – in sede di pubblico concorso l’incompatibilità tra esaminatore e concorrente si può realmente ravvisare non già in ogni forma di rapporto professionale o di collaborazione scientifica, ma soltanto in quei casi in cui tra i due sussista un concreto sodalizio di interessi economici, di lavoro o professionali talmente intensi da ingenerare il sospetto che la valutazione del candidato non sia oggettiva e genuina, ma condizionata da tale cointeressenza (TAR Lazio, Roma, 21.02.2014 n. 2173, TAR Lazio, Roma Sez. III-bis, 11.07.2013, n. 6945).
Sempre sul medesimo argomento anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) è stata chiamata ad esprimersi e lo ha fatto con:
   a) delibera n. 209 del 01.03.2017;
   b) delibera n. 384 del 29.03.2017;
   c) delibera n. 1186 del 19.12.2018.
La condivisibile posizione dell’ANAC, relativamente a una fattispecie simile a quella prospettata nel quesito, prevede che “ai fini della sussistenza di un conflitto di interessi fra il Segretario generale valutatore e un candidato, la collaborazione professionale, per assurgere a causa di incompatibilità, così come disciplinata dall’art. 51 c.p.c., deve presupporre una comunione di interessi economici o di vita tra gli stessi di particolare intensità e tale situazione può ritenersi esistente solo se detta collaborazione presenti i caratteri della sistematicità, stabilità, continuità tali da dar luogo ad un vero e proprio sodalizio professionale”.
In conclusione, rispondendo al quesito, è possibile sostenere che –in assenza di specifiche disposizioni normative comunali, previste in atti regolamentari e statutari o norme del Piano Anticorruzione– non si ravvisa un conflitto d’interessi e il conseguente obbligo di astensione, tra il candidato, dipendente interno, e il presidente della commissione di un concorso pubblico, a meno che, tra i due soggetti, non sia presente una comunione di interessi economici o di vita di particolare intensità che possa dar luogo a un sodalizio professionale (05.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PATRIMONIOPossibilità di affittare una caserma per i vigili del fuoco e limiti di spesa.
Domanda
Sono l’assessore alla protezione civile di un piccolo comune. La caserma dei Vigili del fuoco presente sul territorio comunale dovrà essere a breve ristrutturata. Nel frattempo il mio ente sta valutando di prendere in affitto da terzi un immobile da adibire a sede temporanea. E’ possibile farlo?
Risposta
Il quesito trova fondamento normativo nell’art. 3 del d.l. 95 del 06/07/2012. In particolare il comma 4-bis stabilisce infatti che: “Per le caserme delle Forze dell’ordine e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco ospitate presso proprietà private, i comuni appartenenti al territorio di competenza delle stesse possono contribuire al pagamento del canone di locazione come determinato dall’Agenzia delle entrate.”.
La legge tuttavia parla di ‘contribuzione’ da parte del comune e non di accollo integrale in capo a sé del canone di locazione. Il che lascia intendere che il concorso all’onere da parte del comune debba essere parziale e non integrale, senza che venga indicata la quota massima di tale concorso.
Sulla questione si è pronunciata recentemente la Sezione regionale Emilia-Romagna della Corte dei conti, a fronte di uno specifico quesito posto da un comune, con proprio parere 15.10.2018 n. 118.
La Corte, nel richiamare il proprio precedente pronunciamento di cui alla deliberazione n. 151/2017/PAR del 12/10/2017 ha affermato che deve ritenersi esclusa la possibilità per uno o più comuni di farsi carico interamente, seppur per un periodo limitato di tempo, dei relativi oneri. Ciò anche in considerazione dell’etimologia del termine ‘contribuire’ che, ricorda la Corte, “(…) deriva dal latino con-tribùere, quindi ‘dare insieme’”.
Il caso esaminato prevedeva che la locazione avesse carattere episodico. La Corte ha tuttavia affermato che la durata della locazione, quand’anche episodica e temporanea, non rileva ai fini del suddetto divieto. Né rileva, conclude la Corte, il fatto che, nel caso esaminato, un comune limitrofo si fosse reso disponibile “(…) a farsi carico di parte della spesa per il canone, poiché il Legislatore ha riferito la possibilità di contribuzione proprio ai comuni appartenenti al territorio di competenza, quindi implicitamente riconoscendo la necessità che parte dell’onere ricada comunque sul bilancio statale”.
La recente deliberazione della Sezione Emilia-Romagna richiama anche un precedente parere della Sezione Liguria, di cui alla deliberazione n. 91 del 14/12/2017. Quest’ultimo, a fronte di un quesito analogo, pur partendo da presupposti differenti, perveniva tuttavia alla conclusione opposta, affermando infatti che il comune può “contribuire al pagamento del canone di locazione (anche nella sua totalità)” in riferimento alle caserme utilizzate dalle forze dell’ordine.
La Sezione Liguria sostiene infatti che la ratio dell’art. 3, comma 4-bis del d.l. 95/2012 è quella di ridurre il peso finanziario che grava sullo Stato, consentendo ai comuni di contribuire alla relativa spesa per finalità di sicurezza pubblica. La Sezione Emilia-Romagna, pur pervenendo ad una risposta diversa afferma come non vi siano le condizioni per rimettere la questione alla Sezione Autonomie, né alla Sezioni Riunite della Corte affinché si pronuncino in maniera univoca.
In conclusione, fermo restando il contrasto interpretativo fra le due sezioni regionali, è opportuno qui ricordare che, in ogni caso, il canone di locazione dovuto dagli enti locali per immobili ad uso istituzionale di proprietà di terzi, di nuova stipulazione deve essere ridotto del 15 per cento rispetto al canone definito dall’Agenzia del Demanio, quale soggetto chiamato a verificarne la convenienza tecnica ed economica. A stabilirlo è il comma 6 del medesimo art. 3 del d.l. 95/2012.
Infine si rammenta che per i contratti di locazione aventi ad oggetto immobili a uso istituzionale, già in essere alla data di entrata in vigore del decreto legge, i canoni sono ridotti automaticamente sempre del 15%, fatto salvo il diritto di recesso del locatore (04.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Accesso al rendiconto. Anche nei mini-enti niente paletti ai consiglieri. Il Tuel non pone limiti al diritto di visionare gli atti ed estrarne copia.
In materia di diritto di accesso dei consiglieri comunali, può essere respinta, da parte dell'ufficio finanziario dell'ente, la richiesta di «presa visione della documentazione relativa al bilancio di rendiconto», in quanto il comune, che non ha approvato il Peg, ha una popolazione «inferiore ai 5.000 abitanti»?

Il plenum della commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, del 16.03.2010, ha osservato che il «diritto di accesso» e il «diritto di informazione» dei consiglieri comunali nei confronti della p.a. trovano la loro disciplina nell'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000 che riconosce a questi il diritto di ottenere dagli uffici comunali, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato.
Premesso che l'ente dovrebbe comunque disporre di apposito regolamento per la disciplina di dettaglio per l'esercizio di tale diritto, la maggiore ampiezza di legittimazione all'accesso rispetto al cittadino (art. 10 del decreto legislativo n. 267/2000) è riconosciuta in ragione del particolare munus espletato dal consigliere comunale. Infatti, il consigliere deve essere posto nelle condizioni di valutare, con piena cognizione di causa, la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'amministrazione, onde potere esprimere un giudizio consapevole sulle questioni di competenza della p.a., opportunamente considerando il ruolo di garanzia democratica e la funzione pubblicistica da questi esercitata.
Ciò in quanto «un pieno controllo sull'attività dell'ente spetta certamente a ciascun consigliere comunale, espressione politica della collettività locale di cui il comune è ente esponenziale» (parere della Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi del 17/12/2015). A tal fine, il consigliere comunale non deve motivare la propria richiesta di informazioni, poiché, diversamente opinando, la p.a. si ergerebbe ad arbitro delle forme di esercizio delle potestà pubblicistiche dell'organo deputato all'individuazione ed al perseguimento dei fini collettivi. Conseguentemente, gli Uffici comunali non hanno il potere di sindacare il nesso intercorrente tra l'oggetto delle richieste di informazioni avanzate da un consigliere comunale e le modalità di esercizio del munus da questi espletato.
In merito al caso di specie, l'articolo 169 del decreto legislativo n. 267/2000 relativo al Piano esecutivo di gestione (Peg), al comma 3, prevede la facoltatività dell'adozione di tale strumento per i comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti. L'art. 227 del medesimo decreto legislativo disciplina il rendiconto di gestione disponendo, al comma 3, una deroga per tale tipologia di comuni in ordine alla predisposizione del conto economico, dello stato patrimoniale e del bilancio consolidato per gli enti che si avvalgono della facoltà di non tenere la contabilità economico-patrimoniale prevista dall'art. 232.
Tali disposizioni non sembra che contengano limitazioni all'accesso nei riguardi dei consiglieri comunali i quali, oltre ad avere diritto di visionare ed eventualmente di estrarre copia di qualsiasi atto che sia in possesso del comune, hanno un diritto a visionare proprio gli specifici atti ai sensi dell'articolo 227 citato - che al comma 2, prevede testualmente che «la proposta è messa a disposizione dei componenti dell'organo consiliare prima dell'inizio della sessione consiliare in cui viene esaminato il rendiconto entro un termine, non inferiore a 20 giorni, stabilito dal regolamento di contabilità».
Pertanto, alla luce del quadro sopra delineato, non sembra che possa negarsi l'accesso agli atti richiesti
(articolo ItaliaOggi dell'01.02.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Malattia e congedo straordinario per assistenza familiare.
Domanda
La malattia interrompe il congedo straordinario retribuito per assistenza a familiare portare di handicap grave?
Risposta
La fonte del diritto che disciplina il congedo straordinario retribuito è l’art. 42, comma 5 e seguenti, del d.lgs. 151/2001. Si tratta di uno strumento rivolto a tutelare il diritto indisponibile della persona disabile di ricevere assistenza da parte dei soggetti legittimati indicati dalla norma.
Appare evidente che il presupposto affinché questo possa accadere, siano le buone condizioni di salute del soggetto che realizza l’intento assistenziale. Ma cosa accade se durante il congedo retribuito, il richiedente si ammala?
Va ricordato che la misura del congedo retribuito è pari a due anni (art. 42, comma 5-bis, d.lgs. 151/2001), fruibili continuativamente ma anche in modo frazionato (a giorni interi, ma non ad ore).
Sono pertanto molto diverse le situazioni di fronte alle quali ci si può imbattere.
Può accadere che nei due anni di congedo occorra un episodio morboso di lunga durata, ma può anche accadere che in un periodo frazionato molto breve di congedo straordinario, occorra un evento morboso che attraversa gli stessi periodi di congedo in precedenza programmati.
È indubbio che il giustificativo dell’assenza di un dipendente deve essere riconducibile ad un solo istituto giuridico: malattia o congedo straordinario?
Il dipartimento della Funzione Pubblica, organo competente in materia, non offre soluzioni interpretative che invece l’INPS ha fornito nella circolare n. 64 del 15.03.2001 come segue: “Il verificarsi, per lo stesso soggetto, durante il “congedo straordinario”, di altri eventi che di per sé potrebbero giustificare una astensione dal lavoro, non determina interruzione nel congedo straordinario. In caso di malattia o maternità è però fatta salva una diversa esplicita volontà da parte del lavoratore o della lavoratrice volta ad interrompere la fruizione del congedo straordinario, interruzione che può comportare o meno, secondo le regole consuete, l’erogazione di indennità a carico dell’INPS; in tal caso la possibilità di godimento, in momento successivo, del residuo del congedo straordinario suddetto, è naturalmente subordinata alla presentazione di nuova domanda. A proposito della indennizzabilità o meno dell’evento di malattia o di maternità che consente l’interruzione del congedo straordinario si sottolinea in particolare che, considerato che la fruizione del congedo straordinario comporta la sospensione del rapporto di lavoro, l’indennità è riconoscibile solo se non sono trascorsi più di 60 giorni dall’inizio della sospensione (in linea di massima coincidente, come è noto, con l’ultima prestazione lavorativa)”.
Le indicazioni fornite dall’Inps valgono sicuramente per le aziende private, per le quali l’Inps indennizza il congedo straordinario. Diversa è la condizione della Pubblica Amministrazione, che si fa carico dell’indennità di congedo straordinario e che può cautamente assumere gli indirizzi forniti dall’Inps non trascurando la ratio degli istituti e la valenza sociale degli interessi tutelati (31.01.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: In tema di presidenza delle commissioni di gara.
Domanda
Nel nostro comune la presidenza delle commissioni di gara viene assegnata a ciascun responsabile di servizio che, normalmente, coincide con la figura del responsabile unico del procedimento. Ora, alla luce della giurisprudenza e degli obblighi di utilizzazione dell’Albo dei commissari vorremmo comprendere se tale prassi operativa può ritenersi ancora corretta.
Risposta
La questione della presidenza e della nomina delle commissioni di gara, effettivamente, riveste nell’odierno grandissima attualità.
Al fine di meglio chiarire la questione è necessario subito evidenziare che con la comunicazione del 09.01.2019 (da parte del presidente dell’ANAC) si è evidenziata l’esigenza di differire la vigenza dell’Albo dei commissari (e le correlate nomine ai sensi degli artt. 77 e 78 del codice dei contratti).
La vigenza dell’albo è stata posposta –con decisione unilaterale– da parte della stessa Authority al 19.04.2019. Semplificando, la posposizione è avvenuta in quanto non sono presenti nelle varie sezioni dell’elenco dei commissari un numero sufficiente (rispetto al fabbisogno delle stazioni appaltanti) di commissari.
Da notare che la stessa ANAC con la segnalazione al Parlamento ha chiesto di modificare l’articolo 77, comma 3, per introdurre un sistema misto: nel senso che in caso di carenza di commissari la stazione appaltante procederà direttamente con la nomina dei commissari –secondo proprie regole interne– purché con presidente del collegio esterno.
In attesa di quanto, le stazioni appaltanti possono procedere autonomamente previa adozione di proprie regole di trasparenza e competenza ai sensi dell’articolo 216, comma 12, del codice dei contratti (norma transitoria).
Su come si debba, in concreto, procedere in giurisprudenza si sono espressi molteplici orientamenti. Tanto il Consiglio di Stato, quanto la giurisprudenza di primo grado, ad esempio, ha (anche) sostenuto che per gli enti locali si applica ancora l’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 (e quindi con assegnazione della presidenza al responsabile del servizio).
È chiaro che con un contenzioso smisurato, il RUP deve ben valutare come comporre la commissione. In relazione alla presidenza, a sommesso avviso, sarebbe opportuno evitare di assegnare tale ruolo a chi materialmente sia stato coinvolto nella redazione degli atti di gara. Ad esempio, se nel caso specifico di cui al quesito vi è coincidenza addirittura con il RUP, secondo chi scrive, bene sarebbe che questo soggetto si limiti a fare il segretario della commissione di gara con assegnazione del ruolo di presidente ad altro responsabile (a rotazione) oppure attingendo (se ad esempio il comune fa parte di una unione di comuni) da organici dei comuni aderenti (sempre che si tratti di responsabili di servizio).
Sui componenti, se si tratta di appalto sotto soglia comunitaria, gli stessi possono essere scelti nell’ambito dell’organico