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QUESITI & PARERI

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ANNO 2017

ANNO 2016

ANNO 2015

* * * * *

SINO ALL'ANNO 2014

 

 

 

 

 

 

 

 

ANNO 2017

per approfondimenti di vario genere vedi anche:
Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici <---> Ministero dell'Interno
* * * * *
Regione ABRUZZO <---> Regione EMILIA ROMAGNA <---> Regione FRIULI VENEZIA GIULIA <---> Regione MARCHE <---> Regione LAZIO <---> Regione LIGURIA <---> Regione LOMBARDIA <---> Regione PIEMONTE <---> Regione Valle d'Aosta
* * * * *
Provincia di LECCE

* * * * *
acque/scarichi <---> ambiente ed istituzioni <---> aree protette e tutela territorio <---> polizia giudiziaria ambientale <---> rifiuti <---> sanzioni amministrative ambientali

aggiornamento al 13.01.2017

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Il consiglio ai consiglieri. Il vicesindaco esterno non guida l'assemblea. Il vicario del primo cittadino può presiedere la commissione elettorale.
In un comune con popolazione inferiore a 15 mila abitanti è possibile affidare la carica di vicepresidente del consiglio comunale al vicesindaco-assessore esterno di un comune?
Il vicesindaco facente funzioni può assumere le funzioni di presidente della commissione elettorale comunale e partecipare alle relative operazioni?

Per quanto riguarda la prima questione, nei comuni con popolazione inferiore ai 15 mila abitanti, secondo quanto dispone l'art. 64, comma 3, del Tuel non vi è incompatibilità tra la carica di consigliere comunale ed assessore nella rispettiva giunta, mentre la nomina di assessori esterni al consiglio fa parte del contenuto facoltativo dello statuto ai sensi dell'art. 47, comma 4, del medesimo decreto legislativo.
Per quanto concerne le funzioni di presidente del consiglio comunale l'art. 39 del richiamato decreto legislativo n. 267/2000, al comma 3, prevede che nei comuni sino a 15 mila abitanti le stesse sono svolte dal sindaco, «salvo differente previsione statutaria», mentre il comma 1, stabilisce che le funzioni vicarie del presidente del consiglio, quando lo statuto non dispone diversamente, sono esercitate dal consigliere anziano. Pertanto, è la normativa statale che, anche in carenza di specifiche disposizioni dell'ente, individua il vicario del presidente del consiglio.
Nel caso di specie, lo statuto del comune conferma al sindaco il potere di presiedere il consiglio comunale e stabilisce che, «qualora il consigliere anziano sia assente o rinunci a presiedere l'assemblea, la presidenza è assunta dal consigliere che, nella graduatoria di anzianità occupa il posto immediatamente successivo». Anche dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale emerge la conferma della titolarità della presidenza in capo al sindaco; la stessa disposizione, tuttavia, stabilisce che in caso di assenza o di impedimento del sindaco, la presidenza è assunta dal vice sindaco e ove questi sia assente o impedito, dall'assessore più anziano di età.
La disposizione regolamentare si pone, dunque, in contrasto con la norma statutaria. Seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo n. 267/00 che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009 e Tar Lazio, n. 497 del 2011) la citata disposizione statutaria dovrebbe essere prevalente sulla norma regolamentare.
In ogni caso, per quanto concerne la possibilità, nei comuni fino a 15 mila abitanti di fare presiedere il consiglio comunale, in assenza del sindaco, al vice sindaco non consigliere comunale, il Consiglio di stato, con il parere n. 94/96 del 21/02/1996 (richiamato dal successivo parere n. 501 del 14/06/2001), con riferimento all'estensione dei poteri del vicesindaco, ha puntualizzato che il vice sindaco può sostituire il sindaco nelle funzioni di presidente del consiglio comunale soltanto nel caso in cui il vicario rivesta la carica di consigliere comunale.
Nell'ipotesi in cui il vice sindaco, come nel caso di specie, sia un assessore esterno, è stato ritenuto che il medesimo non possa presiedere il consiglio, in quanto non può «fungere da presidente di un collegio un soggetto che non ne faccia parte».
La seconda questione prospettata trova adeguata soluzione nell'orientamento del Consiglio di stato, espresso con pareri n. 94/96 del 21.02.1996 e n. 501/2001 del 04.06.2001, che, nella sostanza, hanno confermato la linea interpretativa già seguita, in materia, dal ministero dell'interno. I
n particolare l'Alto consesso, rilevando che le funzioni del sindaco sospeso vengono svolte dal vice sindaco in virtù dell'art. 53, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, ha stabilito che nell'ipotesi di vicarietà, nessuna norma positiva identifica atti riservati al titolare della carica e vietati a chi lo sostituisce. Tale considerazione di ordine testuale risulta corroborata da riflessioni di carattere sistematico, atteso che la preposizione di un sostituto all'ufficio o carica in cui si è realizzata la vacanza implica, di regola, l'attribuzione di tutti i poteri spettanti al titolare, con la sola limitazione temporale connessa alla vacanza medesima.
Se a ciò si aggiunge che l'esigenza di continuità dell'azione amministrativa dell'ente postula che in ogni momento vi sia un soggetto legittimato ad adottare tutti i provvedimenti oggettivamente necessari nell'interesse pubblico è necessario riconoscere al vicesindaco reggente pienezza di poteri. Nel caso di specie compete al vicesindaco assumere anche le funzioni di presidente della commissione elettorale in sostituzione del sindaco assente (articolo ItaliaOggi del 06.01.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consigli, decide l'ente. Il gruppo misto unipersonale non è vietato. La materia è disciplinata dalle norme statutarie e regolamentari.
La costituzione del gruppo misto può essere disciplinata, dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale, nel senso di prevedere che lo stesso sia composto da almeno due consiglieri, impedendo, pertanto, la formazione del gruppo misto monopersonale?

L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge e la relativa materia è regolata dalle norme statutarie e regolamentari dei singoli enti locali.
Il ministero dell'interno ha già in precedenza espresso il proprio orientamento evidenziando che, «in assenza di disposizioni che escludano espressamente la possibilità di istituire il gruppo misto anche con la partecipazione di un unico componente, si potrebbe accedere ad un'interpretazione delle fonti di autonomia locale orientata alla valorizzazione dei diritti dei singoli di poter aderire ad un gruppo consiliare».
Tuttavia, nel caso di specie, il regolamento del consiglio comunale vieta espressamente la possibilità di costituire il gruppo misto uni personale; pertanto, va da sé che l'avviso espresso in altra circostanza non può essere adattato al diverso contesto normativo in vigore nel comune in esame. A tal proposito il Consiglio di stato, con sentenza n. 3357 del 2010, ha affermato che, una volta adottato il regolamento recante le norme sul funzionamento del consiglio comunale, queste ultime non possono essere disapplicate se non previo ritiro.
Conseguentemente, poiché la materia dei gruppi consiliari è interamente demandata alla competenza delle fonti di autonomia locale, è in tale ambito che potrà essere valutata l'opportunità di adottare apposite modifiche alla normativa in questione (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: Competenze delle Commissioni consiliari.
1) Le commissioni consiliari sono articolazioni interne del consiglio, organi strumentali dello stesso ('il consiglio si avvale di commissioni') e, in quanto tali, sono prive di una competenza autonoma e distinta da quella attribuita all'organo assembleare. Come rilevato dal Ministero dell'Interno 'le commissioni consiliari operano sempre e comunque nell'ambito della competenza dei consigli.'.
2) La fonte di riferimento della disciplina e funzionamento delle commissioni consiliari è il regolamento consiliare. Spetta, di conseguenza, unicamente al consiglio interpretare le disposizioni che si è dato in relazione alle commissioni consiliari. 

Il Consigliere comunale chiede un parere in merito alle competenze delle commissioni consiliari. Più in particolare, pone dei quesiti afferenti la sussistenza o meno dell'obbligo per il Presidente di una commissione permanente di:
- convocare la stessa nei casi in cui ne venga fatta richiesta da almeno un terzo dei consiglieri assegnati 'qualora non vengano proposti all'ordine del giorno atti di indirizzo o l'espletamento di un'attività di controllo politico, ai sensi dell'articolo 42, comma 1, del decreto legislativo 267/2000';
[1]
- convocare udienze conoscitive e, in seno ad esse, far partecipare persone estranee all'Amministrazione espressamente indicategli dai richiedenti la convocazione della commissione in riferimento;
- costituire una 'commissione speciale'.
L'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 stabilisce che: 'Quando lo statuto lo preveda, il consiglio si avvale di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale. Il regolamento determina i poteri delle commissioni e ne disciplina l'organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori'.
Dalla norma citata deriva come la fonte di riferimento della disciplina e funzionamento delle commissioni consiliari sia il regolamento consiliare. Spetta, di conseguenza, unicamente al consiglio interpretare le disposizioni che si è dato sulle commissioni consiliari e, in particolare, quelle contenute all'interno del Titolo IV del proprio regolamento. Di seguito, pertanto, si forniranno una serie di considerazioni generali sull'istituto in riferimento che possano risultare di ausilio nella risoluzione delle questioni poste.
In via generale si ricorda che le commissioni consiliari sono delle articolazioni interne del consiglio. Esse sono organi strumentali dei consigli ('il consiglio si avvale di commissioni') e, in quanto tali, costituiscono componenti interne all'organo assembleare, prive di una competenza autonoma e distinta da quella ad esso attribuita. Come rilevato dal Ministero dell'Interno in propri pareri 'le commissioni consiliari operano sempre e comunque nell'ambito della competenza dei consigli'.
[2]
Con riferimento al primo quesito posto, relativo alla richiesta di convocazione di una commissione da parte di almeno un terzo dei consiglieri comunali che la compongono, si ritiene di poter riproporre, nei limiti della compatibilità, le argomentazioni espresse dal Ministero dell'Interno con riferimento alla questione della richiesta di convocazione dei consigli comunali da parte di un quinto dei consiglieri (articolo 39, comma 2, TUEL).
[3]
Ciò anche in considerazione della norma di cui all'articolo 18, comma 5, del regolamento consiliare la quale prevede che: 'Il presidente della commissione è tenuto a convocare la commissione consiliare ove richiesto [...] dalla rappresentanza in commissione di almeno un terzo dei consiglieri comunali. Detta convocazione dovrà avvenire entro dieci giorni dalla data della richiesta, che dovrà contenere le questioni proposte all'ordine del giorno', presentando, dunque, una formulazione alquanto affine a quella contenuta all'articolo 39, comma 2, TUEL.
In particolare, sussiste un costante orientamento ministeriale
[4] secondo cui le istanze possono essere dichiarate improcedibili da parte del presidente del consiglio comunale, o dal sindaco, soltanto qualora le richieste vertano o su un oggetto che per legge è manifestamente estraneo alle competenze del collegio consiliare oppure su un oggetto illecito o impossibile, non potendo tali soggetti sindacare nel merito le richieste avanzate dal prescritto quorum di consiglieri.
Ancora, il Ministero dell'Interno, a commento dell'articolo 39, comma 2, TUEL, ha affermato che «la dizione legislativa questioni' e non deliberazioni o atti formali conforta nel ritenere che la trattazione di argomenti non rientranti nella previsione del citato comma 2 dell'articolo 42 del TUEL non debba necessariamente essere subordinata alla successiva adozione di provvedimenti da parte del consiglio comunale». Infatti, secondo il Ministero, la trattazione di questioni che, pur non comprese nell'elencazione di cui all'articolo 42, comma 2, del decreto legislativo 267/2000, attengano all'ambito del controllo rientra nella competenza del consiglio comunale, in qualità di organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, ai sensi del comma 1 del medesimo articolo 42.
In conclusione, le considerazioni sopra espresse e relative all'organo consiliare nel suo complesso paiono applicabili anche al caso delle commissioni consiliari, con la precisazione che l'ambito di competenza delle stesse non ha ampiezza analoga a quella del consiglio bensì limitata al settore di riferimento di ciascuna di esse.
[5] A ciò segue, altresì, la considerazione che, qualora la richiesta di convocazione da parte della minoranza verta su questioni che costituiscono espressione dell'attività di indirizzo e di controllo politico amministrativo, le stesse devono essere pertinenti con il settore di competenza della commissione di cui si è richiesta la convocazione.
Sotto tale ultimo aspetto si ritiene, tuttavia, che le istanze di convocazione siffatte non possano tradursi in eccessive richieste di riunioni delle commissioni consiliari, in contrasto con i principi di economicità ed efficienza cui deve essere sempre improntata l'azione amministrativa. Ciò in uno con la considerazione che la legge pone specifici istituti a tutela del diritto di controllo politico-amministrativo dei consiglieri (es. interrogazioni, interpellanze, mozioni) da utilizzare con le modalità e nelle sedi apposite. Ancora, il regolamento comunale prevede la possibilità di istituzione di commissioni speciali e/o di udienze conoscitive che potrebbero, nei limiti e con le modalità indicate nel regolamento, costituire strumenti adeguati per affrontare particolari questioni.
Passando a trattare della seconda questione posta, afferente le 'udienze conoscitive' si rileva che l'articolo 18, comma 6, del regolamento consiliare recita: 'Il presidente della commissione può convocare anche udienze conoscitive su determinati affari, invitando a partecipare alle singole riunioni, senza diritto di voto, persone estranee alla commissione, in qualità di esperti o quali rappresentanti di enti od associazioni, categorie economiche o sindacali o di comitati riconosciuti di cittadini. La partecipazione di rappresentanti delle strutture periferiche dello stato sarà concordata cin il sindaco'. Il successivo comma 7 dispone, poi, che 'La discussione di merito sull'oggetto dell'udienza è in ogni caso svolta dopo la fine dell'audizione degli invitati'.
Nel ribadire l'esclusiva competenza consiliare all'interpretazione delle norme del proprio regolamento, a titolo collaborativo si rileva che da una lettura coordinata delle norme regolamentari pare potersi dedurre che, mentre nel caso disciplinato all'articolo 18, comma 5, il presidente della commissione è obbligato a convocare la stessa, in presenza degli ulteriori requisiti richiesti dalla disposizione citata, nel caso di cui al comma 6, invece, in capo al presidente sussiste un facoltà ('può convocare') e non già un obbligo.
Il regolamento, invece, non fornisce chiari elementi dai quali poter desumere se, una volta disposta la convocazione di una udienza conoscitiva, proposta, in ipotesi, dalla minoranza dei consiglieri assegnati ad essa con indicazione, altresì, di un elenco di persone estranee alla commissione di cui si richiederebbe la partecipazione, il presidente, esercitata la sua discrezionalità circa l'indizione di tale udienza conoscitiva sia o meno vincolato ad invitare i soggetti indicati nella proposta di convocazione.
Cercando di fornire una risposta che si fondi sul dato normativo, si rileva che l'articolo 18, comma 6, del regolamento è strutturato nel senso di attribuire al presidente l'iniziativa circa l'indizione di tali udienze conoscitive e, quindi, anche l'iniziativa circa la partecipazione di soggetti estranei alla commissione. Nulla vieta, peraltro, che alla convocazione di una tale udienza si possa addivenire sulla base di una proposta non vincolante indirizzata al presidente della commissione. Parrebbe a chi scrive maggiormente coerente col dato normativo nonché con le prerogative proprie del presidente della commissione attribuire a questi la valutazione circa il se e quali persone eventualmente invitare all'udienza conoscitiva tra quelle segnalate nella proposta di convocazione.
Con riferimento all'ultima questione posta afferente le c.d. 'commissioni speciali', si rileva che l'articolo 15, comma 1, del regolamento del consiglio comunale recita: 'Quando la giunta o il consiglio ne ravvisino l'opportunità, il consiglio potrà deliberare la costituzione di speciali commissioni consiliari per l'esame di particolari affari di competenza del consiglio o per procedere ad eventuali inchieste conoscitive.' Il successivo comma 2 dispone, poi, che: 'Le commissioni speciali sono costituite con le medesime procedure e modalità previste per le commissioni permanenti, a meno che il consiglio non decida diversamente all'atto della loro costituzione'.
Il tenore letterale della norma citata pare non destare perplessità circa l'individuazione dell'organo competente alla costituzione di dette commissioni che va individuato nel consiglio comunale.
[6]
---------------
[1] Si ritiene possa farsi rientrare in tale quesito anche quello concernente la sussistenza di un diritto a richiedere la convocazione di tali commissioni relativamente alla trattazione di 'questioni preparatorie' all'eventuale e successivo esercizio del diritto di controllo politico - amministrativo spettante ai singoli consiglieri comunali.
[2] Ministero dell'Interno, parere del 03.04.2014.
[3] Recita l'articolo 39, comma 2, TUEL: 'Il presidente del consiglio comunale o provinciale è tenuto a riunire il consiglio, in un termine non superiore ai venti giorni, quando lo richiedano un quinto dei consiglieri, o il sindaco o il presidente della provincia, inserendo all'ordine del giorno le questioni richieste'.
[4] Si vedano, tra gli altri, i pareri del Ministero dell'Interno del 16.07.2016 e del 16.10.2015.
[5] Si fa presente che l'articolo 12, comma 1, del regolamento del consiglio comunale prevede che in seno al consiglio comunale siano costituite quattro commissioni permanenti ordinarie con competenze in specifici settori indicati (art. 12, comma 1, lett. b)); due commissioni permanenti di garanzia e controllo con competenze nei settori 'statuto' e 'verifica attuazione del programma' (art. 12, comma 1, lett. c)) e commissioni speciali 'per l'esame di particolari affari di competenza del consiglio o per procedere ad eventuali inchieste conoscitive' (art. 12, comma 1, lett. d) e art. 15, comma 1).
[6] Quanto, invece, alle modalità di convocazione delle riunioni di detta commissione, a seguito dell'avvenuta sua istituzione, trova applicazione l'articolo 18 del regolamento del consiglio comunale (facente parte del Capo III rubricato 'Attività delle commissioni consiliari permanenti e speciali') e, pertanto, la richiesta di convocazione potrà provenire, tra l'altro, dalla rappresentanza in commissione di almeno un terzo dei consiglieri comunali
(20.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

aggiornamento al 05.01.2017

CONSIGLIERI COMUNALI: Consigliere comunale. Pubblicazione dati.
L'art. 14, comma 1, lett. d), del d.lgs. 33/2013 prevede che, con riferimento ai titolari di incarichi politici, anche se non di carattere elettivo, di livello statale regionale e locale, gli enti locali pubblicano, tra le altre informazioni, anche i dati relativi all'assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti.
L'ANAC ha precisato che, per 'enti privati' si devono intendere le società e gli altri enti disciplinati dal diritto privato.

Il Comune, dovendo procedere alla surroga di un consigliere dimissionario, ha chiesto un parere in ordine all'obbligo di pubblicare alcuni dati relativi al nuovo consigliere, precisamente quelli indicati all'art. 14 del d.lgs. 33/2013. L'Ente precisa che l'interessato ha dichiarato di essere amministratore unico di una s.r.l.
Com'è noto, la citata norma, al comma 1, prevede che, con riferimento ai titolari di incarichi politici, anche se non di carattere elettivo, di livello statale regionale e locale, le regioni e gli enti locali pubblicano i seguenti documenti ed informazioni:
   a) l'atto di nomina o di proclamazione, con l'indicazione della durata dell'incarico o del mandato elettivo;
   b) il curriculum;
   c) i compensi di qualsiasi natura connessi all'assunzione della carica; gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici;
   d) i dati relativi all'assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti;
   e) gli altri eventuali incarichi con oneri a carico della finanza pubblica e l'indicazione dei compensi spettanti.
Si rappresenta che l'ANAC
[1], nel rispondere ad un quesito inerente l'interpretazione dell'art. 14, comma 1, lett. d), del richiamato d.lgs. 33/2013, ha specificato che costituiscono oggetto di pubblicazione i dati relativi all'assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, intendendo per questi ultimi le società e gli altri enti disciplinati dal diritto privato.
Si è inoltre evidenziato in tale contesto che, avuto riguardo alla formulazione letterale della citata lettera d), non rileva, ai fini della pubblicazione, la partecipazione o il controllo da parte dell'amministrazione su tali enti.
Inoltre costituiscono oggetto di pubblicazione tutte le cariche rivestite, non essendo limitato l'obbligo di pubblicazione alle cariche di tipo 'politico' o connesse con la carica politica rivestita.
Infine costituiscono oggetto di pubblicazione sia le cariche a titolo oneroso sia quelle a titolo gratuito, dovendosi precisare, per quelle onerose, anche i relativi compensi.
Pertanto, alla luce delle indicazioni fornite dall'ANAC, l'Amministrazione istante è tenuta a pubblicare anche il compenso percepito dal nuovo consigliere in qualità di amministratore unico di una s.r.l.
---------------
[1] Cfr. ANAC, FAQ Trasparenza (Sull'applicazione del d.lgs. 33/2013) (27.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum, vince lo statuto. In caso di contrasto con il regolamento. Cosa succede se le due fonti dicono cose diverse sul numero di consiglieri.
Come deve essere calcolato il quorum strutturale affinché possano essere considerate valide le sedute del consiglio comunale convocate in seconda convocazione?

Nel caso di specie, il regolamento di organizzazione e funzionamento del consiglio comunale prevede che le sedute consiliari, convocate in seconda convocazione, siano valide con la presenza di almeno 14 consiglieri. Lo statuto comunale, invece, prevede che le medesime sedute siano valide con la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati, escluso il sindaco.
La discrasia tra le norme suindicate deve ricondursi alla modifica introdotta dalla legge n. 148/2011 che ha inciso sulla composizione dei consigli operando una riduzione del numero dei consiglieri rientranti nella fascia demografica dell'ente locale in esame.
Ai fini dell'individuazione della disposizione normativa che deve essere applicata, al fine di computare il numero di consiglieri necessario per la validità delle sedute del consiglio riunito in seconda convocazione, l'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto» la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che detto numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia».
Quest'ultimo assunto deve essere inteso nel senso che, limitatamente al computo del «terzo» dei consiglieri, il sindaco deve essere escluso. Nella fattispecie in esame, seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009, Tar Lazio, n. 497 del 2011) la disposizione regolamentare deve essere disapplicata, prevalendo la norma statutaria.
È, tuttavia, opportuno un intervento correttivo volto ad armonizzare le previsioni recate dalle citate fonti di autonomia locale (articolo ItaliaOggi del 23.12.2016).

APPALTI: Restituzione importo versato per soccorso istruttorio art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006, in esito a sentenza.
L'art. 38, c. 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006, prevede, per la mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali delle dichiarazioni sostitutive, il meccanismo dell'assegnazione di un termine per la sanatoria accompagnato dalla previsione di una sanzione pecuniaria. Ai sensi della medesima norma, all'inutile decorso del termine assegnato dalla stazione appaltante per la regolarizzazione consegue l'esclusione dalla gara.
In caso di dichiarazione sostitutiva falsa, invece, l'esclusione dalla gara si determina ai sensi dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, che prevede per le dichiarazioni non veritiere la decadenza dal beneficio conseguito (nella procedura ad evidenza pubblica, decadenza dall'ammissione alla procedura di gara).
Nel caso in cui la ditta concorrente, in sede di richiesta di ammissione alla gara, abbia omesso di dichiarare risoluzioni pregresse e in seguito a ciò abbia adempiuto al soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante, ma il Consiglio di Stato, intervenuto sulla vicenda, abbia invece ravvisato una fattispecie di dichiarazione non veritiera, affermando da un lato l'applicazione del disposto dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000 e dall'altro l'impossibilità che operasse il soccorso istruttorio, sembra venir meno il presupposto legittimante l'incameramento della sanzione pecuniaria da parte della stazione appaltante.

L'Ente riferisce che la Comunità montana aveva indetto nel settembre 2014 una gara per la gestione integrata del servizio di igiene urbana nel territorio dei comuni che l'avevano a ciò delegata attraverso stipula di apposita convenzione; gara che si concludeva con l'aggiudicazione definitiva dell'appalto alla ditta vincitrice nel settembre 2015, cui seguiva la stipula del contratto, nel successivo mese di novembre.
Sennonché, a seguito di contenzioso promosso dalla ditta seconda classificata, sulla vicenda è intervenuto da ultimo il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 19.05.2016 n. 2106, che ha annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, dichiarato l'inefficacia del contratto concluso e disposto il subentro della ditta ricorrente, subordinandolo alle verifiche di legge da parte della stazione appaltante.
Successivamente alla sentenza, la ditta prima aggiudicataria ha chiesto alla Comunità montana la restituzione della somma di € 30.000,00 versata a titolo di sanzione pecuniaria, in forza dell'istituto del soccorso istruttorio, di cui all'art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006
[1], attivato dall'ente con nota PEC del 28.07.2015, su conforme parere dell'ANAC (parere 15.07.2015, n. 125), per avere accertato l'annotazione nel casellario informatico di due risoluzioni pregresse a carico di detta ditta e da questa non dichiarate, intervenute nel corso di rapporti contrattuali con altre stazioni appaltanti. L'Ente [2] chiede, dunque, come procedere di fronte alla richiesta restitutoria.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue.
Per chiarezza espositiva, si ritiene utile muovere da una rappresentazione generale della normativa di interesse, e richiamare quindi i specifici provvedimenti dell'ANAC e del Giudice amministrativo intervenuti sulla vicenda in esame.
Il comma 2-bis dell'art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, introdotto dall'art. 39, DL n. 90/2014, prevede che 'la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita nel bando di gara [...] In tal caso la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie [...]In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara [...]'.
Le disposizioni introdotte dalla novella del 2014 sono riprodotte nel bando di gara emanato dalla Comunità montana (art. 8, punto 8.7), che prevede altresì di attestare con dichiarazione, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, e a pena di esclusione, di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui all'art. 38, comma 1, lett. da a) a m-quater), D.Lgs. n. 163/2006, indicandole specificatamente (art. 16, punto 16.2).
In applicazione dell'art. 38, comma 2-bis, la Comunità montana ha chiesto alla ditta vincitrice il pagamento della sanzione prevista dal bando, e nel contempo l'integrazione documentale, per le irregolarità accertate delle dichiarazioni. Un tanto, dopo avere ricevuto parere dell'ANAC in tal senso.
In particolare, la Comunità montana aveva chiesto all'ANAC se l'omessa dichiarazione delle risoluzioni pregresse fosse da ricondurre all'obbligo del soccorso istruttorio di cui al comma 2-bis dell'art. 38, oppure da ritenersi quale falsa dichiarazione, ai sensi del comma 1-ter
[3] del medesimo articolo e se le risoluzioni in parola potessero integrare il grave errore professionale, di cui all'art. 38, c. 1, lett. f) [4], D.Lgs. n. 163/2006.
L'ANAC ha affermato che -essendo il giudizio di inaffidabilità professionale subordinato alla valutazione discrezionale della stazione appaltante o della commissione giudicatrice- dalla dichiarazione di non aver commesso errore grave nell'esercizio dell'attività professionale non si possa automaticamente desumere una falsa dichiarazione nel momento in cui emergano precedenti risoluzioni contrattuali non dichiarate. A fronte di pregresse risoluzioni contrattuali non dichiarate, la stazione appaltante è legittimata a chiedere l'integrazione documentale ai sensi dell'art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006, accompagnata dal pagamento della sanzione prevista dal bando, fatta salva ogni valutazione successiva sull'affidabilità dell'impresa, che è rimessa alla stazione appaltante. E queste conclusioni sono state formulate dall'ANAC muovendo dalla lettura della novella del 2014, come già interpretata nella determinazione n. 1/2015 cit.
[5], e ancor prima dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 30.07.2014, n. 16.
Il Giudice amministrativo di 1° grado, chiamato dalla ditta seconda in graduatoria per sentir pronunciare l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva, ha confermato l'operato della Comunità montana, rigettando il ricorso
[6].
A diverse conclusioni, sulla specifica vicenda in esame, perviene il Consiglio di Stato
[7], il quale -muovendo dalla medesima lettura dell'Adunanza plenaria n. 16/2014 della volontà del legislatore del 2014 di evitare esclusioni dalla gara per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni)- osserva, tuttavia, che 'questione diversa, evidentemente, è quella della dichiarazione non veritiera e dell'operatività in un simile contesto di quanto disposto dall'art. 75, D.P.R. n. 445/2000' [8].
Nel caso in esame, osserva il Consiglio di Stato, la ditta originaria vincitrice «ha attestato di non trovarsi in alcuna delle situazioni costituenti causa di esclusione ai sensi dell'art. 38, d.lgs. n. 163/2006, 'e specificatamente ... f) [...] di non aver commesso un errore grave nell'esercizio della propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante...' [...] e non si è limitata a omettere di citare un fatto rilevante ai fini dell'applicazione della detta norma, ma ne ha attestato l'inesistenza».
Il Consiglio di Stato richiama, in proposito, una precedente pronuncia della medesima Sezione
[9] che, proprio su analoga fattispecie, ha ribadito 'in conformità ai moltissimi precedenti giurisprudenziali ... l'obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o di fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni. In una simile ipotesi, quindi, si attiva il disposto dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l'incompletezza della dichiarazione, ma l'aver reso dichiarazione ʹnon veritiera''. Su queste premesse, il Consiglio di Stato annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva, dichiara l'inefficacia del contratto concluso e dispone il subentro della ditta ricorrente (seconda in graduatoria).
La richiesta di parere dell'Ente, se dar corso o meno alla pretesa restitutoria della sanzione pecuniaria ex comma 2-bis, dell'art. 38, avanzata dalla ditta decaduta dall'aggiudicazione e dal contratto, in forza della sentenza del Consiglio di Stato n. 2106/2016, argomenta dall'esser stata applicata la sanzione pecuniaria per colpire un'irregolarità essenziale della documentazione presentata da detta ditta. Ed invero l'operato della stazione appaltante è stato avallato dal Giudice amministrativo di prima istanza, il quale ha affermato che 'non esiste una dichiarazione falsa', ed ha osservato che 'il soccorso istruttorio ha raggiunto il suo scopo'.
Il punto è che invece il Consiglio di Stato non ravvisa una dichiarazione irregolare, ma piuttosto una dichiarazione falsa, cui fa conseguire l'applicazione del disposto di cui all'art. 75, D.P.R. n. 445/2000.
Al riguardo, possono essere utili alcune considerazioni. I requisiti generali di cui all'art. 38 (compreso quello di cui al comma 1, lett. f), sono attestati mediante dichiarazione sostitutiva
[10], ma diverse sono le conseguenze che il legislatore ha previsto per le dichiarazioni sostitutive irregolari e per le dichiarazioni sostitutive false.
In caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali delle dichiarazioni sostitutive, l'art. 38, comma 2-bis, prevede il meccanismo dell'assegnazione di un termine per la sanatoria accompagnato dalla previsione di una sanzione pecuniaria. La sanzione espulsiva, per espressa previsione del comma 2-bis in argomento, consegue all'inutile decorso del termine assegnato dalla stazione appaltante per la regolarizzazione
[11].
In caso di dichiarazione sostitutiva falsa, invece, l'esclusione dalla gara si determina ai sensi dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, che prevede per le dichiarazioni non veritiere la decadenza dal beneficio conseguito
[12]. E ciò, senza che possa operare, a sanatoria, il meccanismo del soccorso istruttorio, ivi compresa l'applicazione della sanzione pecuniaria.
Premesso che dalle ricerche effettuate non si sono reperite pronunce giurisprudenziali a conferma dell'obbligo di restituzione in casi analoghi a quello in esame, si segnala che la conseguenza di una valutazione di non operatività del soccorso istruttorio per la fattispecie per cui era stato disposto può osservarsi in un provvedimento nel quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha ritenuto di disporre la restituzione agli operatori economici della somma versata a titolo di sanzione pecuniaria per il ricorso al soccorso istruttorio, in casi in cui lo stesso era stato esperito dalla stazione appaltante e regolarmente effettuato dalle ditte concorrenti, ma in base ad una successiva valutazione della commissione di gara era risultato non dovuto, in quanto non sussistevano le carenze documentali inizialmente rilevate. Il provvedimento ministeriale è reso nella vigenza della nuova disciplina del soccorso istruttorio dettata dal D.Lgs. n. 50/2016
[13], e si riferisce a fattispecie diverse da quella in esame [14], ma a questa accomunate dall'esser state valutate, in un secondo momento, non suscettive di applicazione dell'istituto del soccorso istruttorio già esperito.
Pertanto, ferma restando l'autonomia dell'Ente nella decisione da assumere, posto che, secondo il Giudice amministrativo di secondo grado, il soccorso istruttorio non avrebbe dovuto essere esperito, sembra di conseguenza venir meno il presupposto legittimante l'incameramento della correlata sanzione pecuniaria.
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[1] Come noto, il D.Lgs. n. 163/2006 è stato abrogato dall'art. 217, c. 1, lett. e), D.Lgs. 18.04.2016, n. 50.
[2] Presso il quale, a seguito della soppressione della Comunità montana con effetto dall'01.08.2016, è costituito, ai sensi dell'art. 38-bis, comma 2, della legge regionale 26/2014, un Ufficio stralcio che si occupa altresì della gestione del rapporto giuridico in oggetto.
[3] Il comma 1-ter in argomento contempla la fattispecie della falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara, che possono comportare l'esclusione dalle procedure di gara, al verificarsi delle condizioni ivi previste.
[4] Ai sensi della lett. f) in argomento, sono esclusi dalla partecipazione alla gara quei soggetti che hanno commesso un grave errore nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante.
[5] Per l'Autorità, la finalità della disposizione è sicuramente quella di evitare l'esclusione dalla gara per mere carenze documentali -ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni- imponendo a tal fine un'istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell'ammissibilità dell'offerta o della domanda, e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, all'obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante.
[6] TAR Friuli Venezia Giulia 23.12.2015, n. 571. Il soccorso istruttorio -riassume il TAR- ha riguardato due aspetti: precedenti risoluzioni contrattuali non dichiarate e irregolare dichiarazione di disponibilità di accesso agli impianti cui conferire rifiuti. Con riferimento alle pregresse risoluzioni, la stazione appaltante ha acquisito la relativa documentazione e le ha reputate non gravi e non tali da impedire la partecipazione alla gara medesima, per cui non esiste una dichiarazione falsa e sussiste per converso il requisito ex art. 38, co. 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006. Per quanto concerne la dichiarazione di accesso agli impianti, questa, a seguito di soccorso istruttorio è stata regolarmente resa; non si è trattato di un secondo soccorso istruttorio ma di chiarimenti rispetto ad una dichiarazione già resa e quindi di mera integrazione documentale. E queste conclusioni sono formulate dal TAR argomentando dalla novella normativa del 2014, che ha ampliato la portata del soccorso istruttorio, e a seguito della quale l'esclusione dalla gara è prevista unicamente in caso di omessa regolarizzazione della dichiarazione nel termine assegnato dalla S.A. ovvero di effettiva insussistenza dei requisiti previsti dall'articolo 38 del Codice degli appalti.
[7] Consiglio di Stato, sez. V, 19.05.2016, n. 2106.
[8] L'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, prevede la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.
[9] Consiglio di Stato, sez. V, 11.04.2016, n. 1412. In quella sede, la ditta ricorrente impugnava il provvedimento di esclusione dalla gara, disposto dalla stazione appaltante per violazione dell'art. 38, c. 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006, non risultando dalla dichiarazione resa ai sensi del citato art. 38, le gravi negligenze in cui era incorsa nell'esecuzione di altri contratti. Ad avviso della ricorrente, in luogo dell'esclusione, a suo giudizio illegittima, avrebbe dovuto essere applicata la disciplina del soccorso istruttorio di cui al comma 2-bis dell'art. 38, D.Lgs. n. 163/2006. Per il CdS, la circostanza che l'art. 38, c. 1, lett. f), rimetta alla discrezionalità dell'amministrazione la valutazione circa l'inaffidabilità dell'impresa, attribuendo alla stazione appaltante la facoltà di valutare, in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l'effettiva valenza dell'errore professionale precedentemente commesso dall'impresa, implica l'obbligo di dichiarazione da parte dell'impresa partecipante degli errori commessi nell'esercizio dell'attività professionale, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti. Su queste premesse, il Consiglio di Stato rigettava il ricorso, ritenendo che, malgrado la generalizzazione dell'istituto del soccorso istruttorio, questo non potesse essere utilizzato laddove non sia contestata la mancanza o incompletezza della dichiarazione, ma l'aver reso dichiarazione 'non veritiera'. Ed in quel caso, la ditta partecipante non solo non aveva dichiarato le 'gravi inadempienze' accertate dalla stazione appaltante -fattispecie, questa, di dichiarazione 'non veritiera' in quanto priva della doverosa menzione di eventi la cui valenza ostativa alla instaurazione di un rapporto contrattuale è riservata alla stazione appaltante - ma aveva reso dichiarazione di segno opposto, dichiarando di non aver subito contestazioni nel corso di altri rapporti contrattuali con le amministrazioni pubbliche.
[10] Resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 (art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006).
[11] Mentre, in caso di integrazione della documentazione, sarà la stazione appaltante a valutare, alla luce di questa, la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara in capo al concorrente.
[12] Nella procedura di evidenza pubblica, decadenza dall'ammissione alla procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 25.05.2015 n. 2589/2015).
[13] In proposito, per completezza espositiva, si osserva che la disciplina del soccorso istruttorio è oggi contenuta nell'art. 83, c. 9, D.Lgs. n. 50/2016. I requisiti soggettivi di ammissione alle procedure di gara sono invece previsti dall'art. 80, D.Lgs. n. 50/2016. In particolare, il co. 5, lett. c), dell'art. 80 cit., prevede la sanzione espulsiva qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio [...]; ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
[14] Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Provveditorato interregionale per le oo.pp. Sicilia e Calabria, gara del 27.06.2016, 3° seduta del 30.06.2016. In quella sede, la stazione appaltante aveva disposto il soccorso istruttorio per carenza delle dichiarazioni di cui all'art. 80, D.Lgs n. 80/2016, per carenza della documentazione relativa ai poteri rappresentativi e/o del documento d'identità del sottoscrittore della cauzione provvisoria ed ancora per illeggibilità della firma del sottoscrittore della cauzione provvisoria. Ebbene ad una seconda valutazione della documentazione si era ritenuto che il soccorso istruttorio non era dovuto e si era disposta la restituzione agli operatori economici della somma versata per il ricorso al soccorso istruttorio
(19.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Osservatorio Viminale/ Consiglieri senza fascia.
È possibile dotare i consiglieri comunali di una fascia da indossare in occasione di cerimonie ed eventi civili e religiosi, quale titolo del ruolo politico e amministrativo ricoperto?

Il decreto legislativo n. 267/2000 all'art. 50, comma 12, dispone espressamente che «distintivo del sindaco è la fascia tricolore con lo stemma della Repubblica e lo stemma del comune, da portarsi a tracolla». La stessa disposizione prevede, altresì, che «distintivo del presidente della provincia è una fascia di colore azzurro con lo stemma della repubblica e lo stemma della provincia da portare a tracolla».
Per quanto riguarda i simboli da indossare, la legge non prevede nulla nei riguardi degli altri amministratori degli enti locali.
Peraltro, il sistema delle autonomie ha un limite connaturato alla stessa essenza dell'autonomia che è quello di dare luogo ad ordinamenti liberi di autodeterminarsi entro la cornice ben definita di un ordinamento generale che, originario e sovrano, determina i caratteri peculiari ed il modo di tutti i soggetti che in esso si trovano a coesistere e a operare (cfr. circolare ministero dell'interno 04.11.1998 n. 5/98 – fascia tricolore – pubbl. G.U. n. 270/1998).
Pertanto la finalità della previsione di un distintivo è quella di rendere immediatamente individuabili i titolari di determinate cariche pubbliche attraverso la prescrizione di una medesima tipologia formale per ciascuna categoria di ente.
In assenza di specifiche previsioni normative, quindi, l'istituzione di un distintivo anche per i consiglieri comunali non può essere contemplata. Tuttavia, alla luce della legge costituzionale n. 3 del 18.10.2001, sussiste oggi ampia possibilità per le autonomie locali di disciplinare, con normativa regolamentare, l'utilizzo dei propri segni distintivi, anche a scopo di rappresentanza, senza così ricorrere all'impiego di un simbolo, quale la fascia tricolore, attinente nello specifico al capo dell'amministrazione ed allo svolgimento delle proprie funzioni in conformità alle indicazioni di legge (articolo ItaliaOggi del 16.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: Art. 79, D.Lgs. n. 267/2000 permessi e indennità amministratori locali.
Un consigliere comunale non indicato quale capogruppo non può fruire dei permessi retribuiti riconosciuti dall'art. 79, c. 3, D.Lgs. n. 267/2000, ai membri, tra l'altro e per quanto di interesse, delle conferenze dei capigruppo per partecipare alle riunioni degli organi di cui fanno parte.
Nel caso di partecipazione ad una conferenza dei capigruppo eccezionalmente allargata agli altri consiglieri, devono, invece, essergli riconosciuti i permessi non retribuiti di cui all'art. 79, c. 5, TUEL, previsti per i lavoratori dipendenti sino ad un massimo di 24 ore lavorative mensili qualora risultino necessari per l'espletamento del mandato.

Il Comune chiede un parere in ordine al riconoscimento o meno ad un consigliere comunale della neo eletta amministrazione comunale del permesso giustificativo dell'assenza dal posto di lavoro, nonché dell'indennità di presenza, per la partecipazione ad una seduta di Conferenza dei capigruppo allargata anche ai consiglieri comunali.
Il Comune precisa che, non essendo ancora state formalizzate le commissioni consiliari permanenti, la Conferenza capigruppo è stata convocata, in accordo con il Consiglio, per esaminare provvedimenti urgenti per la successiva seduta consiliare, con invito ai capigruppo indicati in riunione di insediamento, tra cui non figura il consigliere in questione, e agli altri consiglieri.
Si premette che questo Servizio prenderà in considerazione la questione posta dall'Ente sotto il profilo della spettanza o meno dei permessi retribuiti per l'assenza dal servizio di cui si tratta, mentre per la parte relativa al riconoscimento del gettone di presenza, ci si rimette a quanto riterrà di esprimere il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, competente al riguardo.
Un tanto chiarito, in relazione ai permessi per gli amministratori locali, si esprime quanto segue.
L'art. 79, comma 3, D.Lgs. n. 267/2000, prevede che i lavoratori dipendenti facenti parte, tra l'altro, delle commissioni consiliari formalmente istituite, ovvero membri delle conferenze dei capigruppo, hanno diritto di assentarsi dal servizio per partecipare alle riunioni degli organi di cui fanno parte per la loro effettiva durata. Il diritto di assentarsi comprende il tempo per raggiungere il luogo della riunione e rientrare al posto di lavoro.
Nel caso in esame, il consigliere comunale neo eletto non è stato indicato quale capogruppo, per cui non risulta far parte di detta Conferenza, con la conseguenza che non può fruire dei permessi retribuiti di cui all'art. 79, c. 3, TUEL, assicurati ai lavoratori dipendenti 'per partecipare alle riunioni degli organi di cui fanno parte'
[1].
Si ritiene che debbano, invece, essere riconosciuti, al consigliere di cui trattasi, i permessi non retribuiti di cui all'art. 79, comma 5, TUEL, previsti per i lavoratori dipendenti sino ad un massimo di 24 ore lavorative mensili qualora risultino necessari per l'espletamento del mandato.
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[1] Né potrebbe fruire degli ulteriori permessi retribuiti di cui al successivo comma 4 previsti per i presidenti dei gruppi consiliari dei comuni con popolazione superiore a 15000 abitanti.
Giova, al riguardo, richiamare il consolidato orientamento della giurisprudenza che si è sempre attenuta ad una lettura rigorosa delle disposizioni sui permessi di cui trattasi e che, in relazione al carattere 'eccezionale' delle disposizioni di cui all'art. 79, TUEL, ha sempre negato ogni estensione ai casi non espressamente considerati (cfr. Corte dei conti, sez. giurisd., Umbria, 24.01.2008, n. 18)
(15.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: Parere in merito alla possibilità di realizzare gli interventi di cui alla l.r. 21/2009 in aree vincolate paesaggisticamente ed ai provvedimenti da adottare relativamente agli interventi realizzati previa d.i.a. ma in assenza di nulla osta – Comune di Pico (Regione Lazio, parere 14.12.2016 n. 621493 di prot.).

ANNO 2016
aggiornamento al 14.12.2016

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Ostruzionismi al bando. Anche se provengono dalla maggioranza. Il regolamento non può svilire le prerogative dei consiglieri comunali.
Quale quorum si rende necessario per la validità delle sedute consiliari di seconda convocazione?
L'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto», la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che tale numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia».
Nella fattispecie in esame, il consiglio del comune ha deliberato la modifica del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale recante «seduta di seconda convocazione» prevedendo, al fine della validità della seduta, la presenza di «almeno quattro consiglieri».
Poiché il consiglio comunale in questione è composto da soli tre consiglieri di minoranza, è emersa la difficoltà, per questi ultimi, di poter esercitare il proprio mandato elettivo a causa del ripetersi delle assenze della maggioranza e alla conseguente mancanza del numero legale previsto per la validità delle sedute del consiglio.
Al riguardo il Tar Sicilia, Catania, sez. I, con sentenza del 18/07/2006, n. 1181, in tema di c.d. «ostruzionismo di maggioranza», ha evidenziato che il comportamento preordinato al conseguimento della mancanza del numero legale delle assemblee rappresentative costituisce una inammissibile prevaricazione della maggioranza nei confronti delle minoranze, alle quali viene impedito di svolgere il proprio ruolo di opposizione e quindi di esercitare un diritto politico costituzionalmente garantito.
Secondo il Tar l'art. 49 della Costituzione preclude ai partiti politici e ai loro rappresentanti «qualunque opera non solo di aperto sabotaggio ma anche di subdola, lenta e surrettizia erosione delle istituzioni democratiche».
Pertanto, la modifica regolamentare deliberata, unitamente alla sistematica assenza dei componenti di maggioranza potrebbero configurare un inammissibile svilimento dei diritti e delle prerogative dei consiglieri di minoranza.
Benché il vigente ordinamento non preveda poteri di controllo di legittimità sugli atti degli enti locali in capo al ministero dell'interno, si ritiene che l'ente locale in oggetto debba valutare l'opportunità di rivedere la normativa regolamentare in questione (articolo ItaliaOggi del 09.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Referendum senza ombre. Nel regolamento le fasi della consultazione. Eventuali norme transitorie devono essere coerenti con lo statuto.
Perché una richiesta di consultazione referendaria comunale possa essere dichiarata ammissibile, la disciplina regolamentare di dettaglio deve considerarsi presupposto imprescindibile per l'attivazione della consultazione stessa, se specificamente prevista dallo statuto comunale?
L'eventuale approvazione del regolamento da parte del consiglio comunale, con la previsione di norme transitorie per lo svolgimento del referendum, potrebbe sanare l'eventuale mancanza, ferma restando la verifica dell'ammissibilità del quesito da demandare all'esame di un organismo che sostituisca l'abrogato difensore civico?

Il nostro ordinamento presta una particolare attenzione alla partecipazione diretta del cittadino nella vita delle istituzioni locali.
Giova ricordare, in proposito, che l'Italia ha fatto propri i principi della Carta europea dell'autonomia locale a cui ha aderito sottoscrivendo la relativa convenzione, poi ratificata con la legge 30.12.1989, n. 439.
Gli istituti di partecipazione e gli organismi consultivi del cittadino trovano una loro concretizzazione nel Tuel n. 267/2000 e, indipendentemente dalla dimensione demografica dell'ente, fanno parte del contenuto necessario e non meramente facoltativo dello statuto.
Un rinvio allo statuto è previsto dal comma 3 dell'art. 8 del citato decreto legislativo n. 267/2000 circa la previsione di forme di consultazione della popolazione, nonché delle procedure per l'ammissione di istanze, petizioni e proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per la migliore tutela di interessi collettivi con la determinazione delle garanzie per il loro tempestivo esame.
La norma dispone che «possono» essere, altresì, previsti referendum anche su richiesta di un adeguato numero di cittadini, che (comma 4) devono comunque riguardare materie di esclusiva competenza locale.
Fermo restando l'obbligo di previsione degli istituti di partecipazione, il referendum, si configura, dunque, quale elemento meramente eventuale e facoltativo dello statuto comunale che una volta previsto deve, però, essere compiutamente disciplinato dal regolamento.
Nel caso di specie, lo statuto comunale rimanda ad apposito regolamento comunale la disciplina delle modalità operative del referendum, fornendo peraltro una serie di indicazioni di dettaglio che dovrebbero essere recepite dal medesimo regolamento.
Il regolamento, conformemente al parere del Consiglio di stato, sez. I, 08.07.1998, n. 464 -reso, su richiesta dell'amministrazione dell'interno, in relazione ad una fattispecie analoga e il cui orientamento è stato successivamente confermato dallo stesso Consiglio di stato -sez. IV- con la sentenza n. 3769/2008- si prospetta, infatti, in funzione complementare e integrativa rispetto alle previsioni statutarie, tanto da rendere inapplicabile l'istituto del referendum consultivo in mancanza dello stesso.
La giurisprudenza amministrativa formatasi in materia ritiene, infatti, che debba essere la fonte regolamentare a «prevedere le varie fasi nelle quali si articola la consultazione, dall'iniziativa sino alla proclamazione dei risultati» inclusi i sistemi con cui sindacare l'ammissibilità della consultazione.
In tal senso, i cittadini interessati all'approvazione del regolamento potranno sensibilizzare l'ente affinché proceda al riguardo, poiché le previsioni dello statuto, non consentono alcun margine discrezionale da parte dell'amministrazione.
Pur considerando ammissibile l'adozione di un regolamento attuativo per consentire, con specifiche norme transitorie, anche il regolare espletamento della procedura già avviata, deve essere comunque garantito ai promotori l'effettivo esercizio entro i termini previsti dallo statuto. Peraltro, le eventuali soluzioni tecniche da adottare con le norme transitorie, in assenza delle modifiche statutarie, devono comunque essere coerenti con le disposizioni di tale ultimo strumento.
In particolare, l'art. 2, comma 186, lett. a), della legge 23/12/2009, n. 191, pur avendo soppresso la figura del difensore civico comunale, ha stabilito che le relative funzioni possono essere attribuite, mediante convenzione, al difensore civico della provincia (articolo ItaliaOggi del 02.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Parità di genere per tutti. Principio applicabile anche se lo statuto tace. I piccoli comuni non sfuggono all'applicazione delle quote rosa.
In tema di parità di genere, quale disciplina deve essere applicata nella composizione della giunta comunale di un ente locale che conta una popolazione inferiore a 3 mila abitanti?

La legge n. 56 del 07.04.2014, all'art. 1, comma 137, ha previsto il quorum del 40%, affinché sia rispettato il principio dell'equilibrio di genere, per i soli comuni con popolazione superiore ai 3.000 abitanti; per i comuni al di sotto di tale soglia demografica resta vigente l'art. 6, comma 3, del decreto legislativo n. 267/2000.
L'articolo citato prevede che gli statuti comunali e provinciali stabiliscano norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna e per garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali non elettivi del comune e della provincia, nonché degli enti, aziende ed istituzioni da essi dipendenti.
Tale disposizione è stata modificata dall'art. 1, comma 1, della legge n. 215 del 2012 che ha sostituito il verbo «promuovere» con il verbo «garantire» ed ha aggiunto alla espressione «organi collegiali» la dicitura «non elettivi». Ai sensi dell'art. 1, comma 2, della citata legge n. 215 del 2012 è, inoltre, previsto che gli enti locali, entro sei mesi dall'entrata in vigore della legge stessa, adeguino i propri statuti e regolamenti alle disposizioni recate dell'art. 6, comma 3, del richiamato Testo unico sugli enti locali.
L'art. 2, comma 1, lett. b), della citata legge n. 215/2012 ha modificato l'art. 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, disponendo che il sindaco ed il presidente nella provincia nominano i componenti della giunta «nel rispetto del principio di pari opportunità tra donne e uomini, garantendo la presenza di entrambi i sessi».
Tale normativa va letta alla luce dell'art. 51 della Costituzione, come modificato dalla legge costituzionale n. 1/2003, che ha riconosciuto dignità costituzionale al principio della promozione delle pari opportunità tra donne e uomini.
Nel caso dei comuni rientranti nella suddetta fascia demografica, pertanto, devono trovare applicazione le disposizioni contenute nei citati articoli 6, comma 3, e 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 e nella legge n. 215/2012. Tali disposizioni, recependo i principi sulle pari opportunità dettati dall'art. 51 della Costituzione, dall'art. 1 del decreto legislativo dell'11.04.2006, n. 198 (Codice delle pari opportunità) e dall'art. 23 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, non hanno un mero valore programmatico, ma carattere precettivo, finalizzato a rendere effettiva la partecipazione di entrambi i sessi in condizioni di pari opportunità, alla vita istituzionale degli enti territoriali.
Peraltro, le citate disposizioni sulla parità di genere risultano immediatamente applicabili, anche in carenza di una espressa previsione nello statuto comunale, ferma restando la necessità dell'adeguamento dello stesso da parte dell'ente interessato (articolo ItaliaOggi del 25.11.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Quote rosa nei mini-enti. La parità di genere non conosce eccezioni. Il principio è immediatamente applicabile anche se lo statuto tace.
Un ente locale che conta una popolazione inferiore a 3 mila abitanti deve conformarsi alla vigente normativa in tema di parità di genere nella composizione della giunta comunale? È ammissibile la delega a un consigliere comunale?

La legge n. 56 del 7 aprile 2014, all'art. 1, comma 137, ha disciplinato la materia per i soli comuni con popolazione superiore ai 3 mila abitanti, stabilendo un preciso quorum del 40% affinché sia rispettato il principio della parità di genere; per i comuni al di sotto di tale soglia demografica occorre richiamare l'art. 6, comma 3, del dlgs n. 267/2000.
Tale articolo prevede che gli statuti comunali e provinciali stabiliscano norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna e per garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali non elettivi del comune e della provincia, nonché degli enti, aziende ed istituzioni da essi dipendenti.
La citata disposizione è stata modificata dall'art. 1, comma 1, della legge n. 215 del 2012 che ha sostituito il verbo «promuovere» con il verbo «garantire» ed ha aggiunto alla espressione «organi collegiali» la dicitura «non elettivi». Ai sensi del comma 2 dell'art. 1 della citata legge n. 215 del 2012 è previsto che gli enti locali, entro sei mesi dall'entrata in vigore della legge stessa, adeguino i propri statuti e regolamenti alle disposizioni del comma 3 dell'art. 6 del richiamato Tuel
L'art. 2, comma 1, lett. b), della citata legge n. 215/2012 ha modificato l'art. 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, disponendo che il sindaco ed il presidente nella provincia nominano i componenti della giunta «nel rispetto del principio di pari opportunità tra donne e uomini, garantendo la presenza di entrambi i sessi».
La normativa in parola va letta alla luce dell'art. 51 della Costituzione, come modificato dalla legge costituzionale n. 1/2003 che ha riconosciuto dignità costituzionale al principio della promozione delle pari opportunità tra donne e uomini.
Nel caso dei comuni rientranti nella suddetta fascia demografica, pertanto, devono trovare applicazione le disposizioni contenute nei citati articoli 6, comma 3, e 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 e nella legge n. 215/2012. Tali disposizioni, recependo i principi sulle pari opportunità dettati dall'art. 51 della Costituzione, dall'art. 1 del decreto legislativo dell'11.04.2006, n. 198 (Codice delle pari opportunità) e dall'art. 23 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, non hanno un mero valore programmatico, ma carattere precettivo, finalizzato a rendere effettiva la partecipazione di entrambi i sessi in condizioni di pari opportunità, alla vita istituzionale degli enti territoriali. Ferma restando la necessità dell'adeguamento statutario da parte dell'Ente, le richiamate disposizioni normative sulla parità di genere risultano immediatamente applicabili, anche in carenza di una espressa previsione statutaria.
Risulterebbe, infine, ammissibile la delega (interorganica) ad un consigliere comunale a condizione che il suo contenuto sia coerente con la funzione istituzionale dell'organo cui si riferisce e purché sia sancita all'interno dello statuto nell'ambito dell'autonomia esercitabile ai sensi dell'art. 6 del decreto legislativo n. 267/2000 (articolo ItaliaOggi del 18.11.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum, vince lo statuto. In caso di contrasto con il regolamento. Cosa succede quando le due fonti normative dicono cose diverse.
Qual è il quorum strutturale per la validità delle sedute del consiglio comunale?

Nella fattispecie in esame, il regolamento di organizzazione e funzionamento del consiglio comunale prevede che le sedute consiliari, convocate in seconda convocazione, siano valide con la presenza di almeno 14 consiglieri. Ai sensi dello statuto comunale è previsto, invece, che le medesime sedute siano valide con la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati, escluso il sindaco.
La discrasia tra le norme suindicate si è verificata a seguito della modifica introdotta dalla legge n. 148/2011 che ha inciso sulla composizione dei consigli operando una riduzione del numero dei consiglieri rientranti nella fascia demografica dell'ente locale in esame.
Ai fini dell'individuazione della disposizione normativa che debba essere applicata, onde computare il numero di consiglieri necessario per la validità delle sedute del consiglio riunito in seconda convocazione, l'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto» la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che detto numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia»; quest'ultimo assunto deve essere inteso nel senso che, limitatamente al computo del «terzo» dei consiglieri, il sindaco deve essere escluso.
Nel caso prospettato, seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009, Tar Lazio, n. 497 del 2011) la citata disposizione regolamentare deve essere disapplicata, prevalendo la norma statutaria.
È, tuttavia, opportuno, al fine di comporre la discrasia evidenziata, un intervento correttivo volto ad armonizzare le previsioni recate dalle richiamate fonti di autonomia locale (articolo ItaliaOggi del 07.10.2016).

aggiornamento al 09.12.2016

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Azienda pubblica servizi alla persona. Presidenza commissione selezione incarico di Direttore generale.
Qualora un soggetto sia chiamato a svolgere le funzioni di Presidente di una commissione di concorso e partecipi, in qualità di aspirante, alla procedura medesima, si verifica l'esistenza di quella comunanza di interessi idonea a far insorgere un sospetto consistente di violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento, comunque inquadrabile nell'art. 51, comma 2, c.p.c. (ricusazione).
Pertanto, è necessario procedere alla sostituzione del Presidente stesso, in quanto palesemente incompatibile.

L'Ente ha chiesto un parere in ordine ad alcuni dubbi emersi in relazione alla presidenza della commissione deputata ad esaminare i curricula degli aspiranti al conferimento dell'incarico di Direttore generale presso l'Azienda medesima. In particolare l'Amministrazione precisa che lo statuto aziendale contempla la previsione in base alla quale il Direttore generale ha il compito di presiedere le commissioni di concorso.
Nella fattispecie concreta si evidenzia che ha presentato il proprio curriculum, in qualità di aspirante, anche la persona che attualmente ricopre l'incarico temporaneo (fino al 31.12.2016) di Direttore generale presso l'Ente. Premesso un tanto, l'Amministrazione istante chiede se:
- vi sono motivi per non ritenere che l'interessata abbia legittimamente inviato il proprio curriculum, in relazione al bando descritto;
- nell'ipotesi in cui il curriculum dell'interessata debba essere vagliato come tutti gli altri, la scrivente manifesta dubbi sull'imparzialità della presidenza della commissione, che non dovrebbe essere attribuita ad un soggetto che è direttamente interessato alla procedura, in quanto aspirante.
Preliminarmente si osserva che le procedure selettive bandite dalle pubbliche amministrazioni hanno lo scopo di selezionare i candidati che risultino in possesso di requisiti atti a garantire la professionalità e l'esperienza ritenute necessarie per lo svolgimento delle specifiche funzioni richieste
[1].
A quanto sopra esposto si ricollega il principio del favor partecipationis, emanazione della trasparenza dell'attività amministrativa, volta a garantire comunque la massima partecipazione e parità di trattamento fra tutti i partecipanti alla procedura.
La finalità precipua di ogni selezione concorsuale pubblica è infatti quella di scegliere il candidato migliore nel numero più ampio di partecipanti in possesso dei requisiti ritenuti necessari per la copertura del posto messo a concorso. Qualsiasi clausola del bando che limiti la partecipazione viola infatti i principi costituzionali desumibili dall'art. 97 della Costituzione
[2].
Ne consegue che ogni candidato in possesso dei requisiti prescritti dal bando ha pieno diritto di partecipare alla selezione indetta.
Premesso un tanto, bisogna però esaminare la questione relativa all'interessato che, nella fattispecie prospettata, si troverebbe a presiedere la commissione di concorso e a valutare, esprimendo un giudizio, il curriculum presentato da sé medesimo.
A tal proposito si rappresenta che, per le commissioni giudicatrici di concorsi pubblici, trova applicazione l'obbligo di astensione, per incompatibilità, dei componenti un organo collegiale. Ciò si verifica per il solo fatto che questi siano portatori di interessi personali, atti ad inverare una posizione di conflittualità o anche di divergenza rispetto a quello, generale, affidato alle cure della P.A., e ciò indipendentemente dalla circostanza che, nel corso del procedimento l'organo abbia proceduto in modo imparziale, o che non vi sia prova di condizionamento per effetto del potenziale conflitto d'interessi.
Sussiste pertanto, per evitare l'uso strumentale dell'obbligo d'astensione e della correlata ricusazione, la necessità d'una lettura stringente delle norme ex art. 51 c.p.c.
[3].
L'incompatibilità tra esaminatore e concorrente (nella fattispecie di cui si discute sono la medesima persona) implica senza dubbio l'esistenza di quella comunanza di interessi idonea a far insorgere un sospetto consistente di violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento comunque inquadrabile nell'art. 51, comma 2, del c.p.c..
Conseguentemente, in applicazione dei suddetti principi, cui si aggiunge quello della buona amministrazione, l'Amministrazione deve provvedere a sostituire il Presidente di commissione, in quanto palesemente incompatibile.
Ad ogni buon conto, proprio per preservare l'Ente istante da possibili situazioni di carenza/assenza del vertice amministrativo, si suggerisce di stipulare una convenzione con amministrazione analoga, al fine di fornire, eventualmente in condizione di reciprocità, adeguato supporto in tutti i possibili casi di assenza o impedimento del Direttore generale, allo scopo di consentire l'ordinario e corretto andamento dell'azione amministrativa.
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[1] Cfr. Cons. di Stato, sez. v, sentenza n. 1622 del 2012.
[2] Cfr. Cons. di Stato, sez. III, sentenza n. 965/2016.
[3] Cfr. Cons. di Stato, sez. III, sentenza n. 1577 del 2014
(07.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

aggiornamento al 23.11.2016

INCARICHI PROFESSIONALI: Quali limiti alla parcella dell’avvocato?
Alla fine della causa l’avvocato mi ha presentato una parcella che raggiunge quasi la metà di quanto l’avversario mi dovrà dare: è legittimo oppure c’è un limite massimo per il suo compenso?
Così come non esistono limiti minimi alle tariffe degli avvocati, la legge non prevede neanche limiti massimi: la parcella dell’avvocato viene quantificata sulla base di quanto le parti hanno convenuto all’atto del conferimento del mandato. In pratica, anche in tema di compensi dovuti all’avvocato vale il principio generale del nostro ordinamento della libera trattativa tra le parti.
Come, del resto, un negoziante è libero di venderci un vestito a un prezzo dieci volte superiore al valore del bene, altrettanto può fare il professionista. Ecco perché è sempre bene concordare in anticipo la parcella. Peraltro, se richiesto dal cliente, il preventivo va messo per iscritto, salvi eventuali «correttivi» in aumento qualora il giudizio dovesse presentare difficoltà o costi sopravvenuti, comunque da giustificare. (...continua) (21.11.2016 - link a www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Immobile comunale del patrimonio disponibile destinato a farmacia.
Per quanto concerne l'assegnazione in uso a terzi di immobili comunali, la giurisprudenza è costante nel ritenere che la natura demaniale o patrimoniale indisponibile del bene determina l'applicazione dello strumento pubblicistico della concessione amministrativa, mentre l'appartenenza del bene al patrimonio disponibile implica l'utilizzo di negozi contrattuali di diritto privato.
Alla luce del quadro normativo vigente (art. 9, c. 3, L. n. 537/1993; art. 32, c. 8, L. n. 724/1994), che impone la determinazione dei canoni di concessione di immobili ai privati sulla base dei prezzi praticati in regime di libero mercato, la gestione dei beni pubblici è improntata al principio di fruttuosità.
Secondo l'orientamento della Corte dei conti, come evoluto negli ultimi anni, le eccezioni alla regola della redditività, sia nel senso di mitigarla che in quello di escluderla, postulano l'assenza dello scopo di lucro in capo ai soggetti privati beneficiari. Va data, ovviamente, in questo caso, esaustiva motivazione della finalità istituzionale perseguita e deve essere compiuta un'attenta valutazione comparativa degli interessi pubblici in gioco.
Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, ai fini dell'assegnazione di immobile comunale destinato a farmacia a farmacista libero professionista, sembra venire in considerazione, stante la natura di imprenditore commerciale del farmacista, l'istituto della locazione, nel rispetto della normativa vigente (per un canone corrispondente a quello del valore di mercato).

Il Comune è proprietario di un immobile destinato a farmacia ed appartenente al patrimonio disponibile, a suo tempo concesso in uso gratuito al precedente titolare della farmacia.
Il Comune chiede un parere in ordine alla possibilità di procedere ora, allo stesso modo, all'assegnazione gratuita dell'immobile al nuovo farmacista, libero professionista, considerata l'importanza di avere il servizio di farmacia nel proprio territorio montano -distante dai paesi di fondovalle e la cui scarsa popolazione è composta per lo più da anziani- e comunque di sapere attraverso quale strumento giuridico sia legittimo agire (locazione, comodato, concessione). Il Comune rappresenta, inoltre, l'utilità di assicurare ai residenti ulteriori servizi -consegna farmaci a domicilio, misurazione pressione, uso defibrillatore- per i quali valuterebbe di dare un corrispettivo al farmacista.
In via preliminare, si precisa che l'attività di questo Servizio consiste nel fornire agli enti locali un supporto giuridico generale sulle questioni poste, da cui poter trarre elementi utili per l'individuazione in autonomia della soluzione dei casi concreti, in relazione alle specificità che li connotano. Pertanto, in via collaborativa, si esprimono sul tema in oggetto le seguenti considerazioni.
Il tipo di negozio giuridico da utilizzare per l'affidamento di immobili comunali dipende dalla natura di questi, demaniale, patrimoniale indisponibile o patrimoniale disponibile.
In particolare, la natura demaniale o patrimoniale indisponibile dell'immobile determina l'applicazione dello strumento pubblicistico della concessione amministrativa, mentre per i beni del patrimonio disponibile l'attribuzione in godimento a soggetti terzi deve essere effettuata secondo gli schemi di diritto privato
[1]. La giurisprudenza della Cassazione civile è costante nell'affermare che, a prescindere dalla qualificazione giuridica attribuita dalle parti o dalla pubblica amministrazione al rapporto posto in essere, la natura demaniale o patrimoniale indisponibile dell'immobile implica l'esistenza di una concessione amministrativa, mentre il rapporto avente ad oggetto il godimento di un bene immobile compreso nel patrimonio disponibile si configura quale locazione [2].
Queste considerazioni portano a ritenere che la concessione in uso dell'immobile comunale, appartenente al patrimonio disponibile dell'Ente (per sua espressa indicazione), vada effettuata a mezzo di negozi contrattuali di diritto privato.
In ordine a quale contratto possa essere utilizzato, in particolare se anche il comodato, la Corte dei conti, nel rimarcare che le concrete scelte gestionali in questo ambito rientrano nell'esclusiva discrezionalità degli enti
[3], ha espresso principi generali, continuando a specificarne i contenuti e le deroghe nel susseguirsi dei suoi pronunciamenti sino ad oggi.
La Corte dei conti ha innanzitutto tratto dal quadro normativo vigente il principio di fruttuosità dei beni pubblici, muovendo dalla lettura combinata delle disposizioni di cui agli artt. 9, comma 3, L. n. 537/1993
[4], e 32, c. 8, L. 724/1994 [5], che impongono la determinazione e l'aggiornamento dei canoni dei beni dati in concessione a privati, sulla base dei prezzi praticati in regime di libero mercato, e da cui deriva il principio di gestione del patrimonio pubblico in modo da incrementare le entrate patrimoniali dell'amministrazione [6].
Per la Corte dei conti, infatti, queste norme sono la chiara espressione della volontà del legislatore di rapportare i canoni locativi di tutti gli immobili pubblici ai valori di mercato; e ciò sia che si tratti, più propriamente, di immobili destinati ad uso abitativo (quali quelli disciplinati dall'art. 9, comma 3, della legge n. 537 del 1993), sia che si tratti di immobili appartenenti al patrimonio indisponibile (quali quelli regolati dall'art. 32, comma 8, della legge n. 724 del 1994), sia che si tratti -come nella specie- di immobili del patrimonio disponibile destinati ad uso commerciale, relativamente ai quali -già prima della entrata in vigore delle nuove disposizioni- il principio della redditività secondo valori di mercato discendeva dai principi di buona amministrazione cui sono astretti gli enti pubblici
[7].
Peraltro, con particolare riferimento al patrimonio disponibile, di interesse nel caso di specie, la Corte dei conti ha formulato ulteriori riflessioni.
Il Giudice contabile osserva in primis che la concessione in uso gratuito di bene immobile del patrimonio disponibile va qualificata in termini di attribuzione di un 'vantaggio economico' in favore di soggetto di diritto privato, per cui detto provvedimento deve essere adottato nel rispetto dei principi generali dettati dalla L. n. 241/1990 (art. 12), nonché delle norme regolamentari dell'ente locale. La Corte dei conti osserva, dunque, che non esiste uno specifico divieto di concessione in uso gratuito di detti beni che appartengono all'ente pubblico iure privatorum.
Tuttavia, l'ente locale nell'esercizio della discrezionalità in ordine alla gestione del proprio patrimonio deve non solo evidenziare e pubblicizzare le finalità pubblicistiche che intende perseguire con la stipula del negozio di comodato, bensì deve altresì verificare che l'utilità sociale perseguita rientri nelle finalità a cui è deputato l'ente locale medesimo.
Dunque, rientra nella sfera della discrezionalità dell'ente locale la scelta sulle modalità di gestione del proprio patrimonio disponibile, purché l'esercizio di detta discrezionalità avvenga previa valutazione e comparazione degli interessi della comunità locale, nonché previa verifica della compatibilità finanziaria e gestionale dell'atto dispositivo. D'altra parte, la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l'attribuzione patrimoniale è indifferente, purché detta attribuzione trovi la sua ragione giustificatrice nei fini pubblicistici dell'ente locale
[8].
Successivamente, la Corte dei conti ha assunto una posizione di maggior rigore rispetto alla possibilità di derogare al principio della redditività del patrimonio pubblico.
La Corte dei conti Veneto, deliberazione n. 716/2012, ha osservato che il legislatore stesso ha tracciato i confini delle possibili eccezioni ai principi generali della gestione economica del patrimonio pubblico. In particolare, l'art. 32, comma 8, L. 724/1994, prevede una deroga in considerazione degli 'scopi sociali', mentre l'art. 32, L. n. 383/2000, consente agli enti locali di concedere in comodato beni mobili ed immobili di loro proprietà, non utilizzati per fini istituzionali, alle associazioni di promozione sociale ed alle organizzazioni di volontariato per lo svolgimento delle loro attività istituzionali.
In questi casi, la mancata redditività del bene è considerata, comunque, compensata dalla valorizzazione di un altro bene ugualmente rilevante che trova il suo riconoscimento e fondamento nell'art. 2 della Costituzione.
Le predette eccezioni si riferiscono a categorie ben individuate di beneficiari, in relazione alle quali la Corte dei conti fa delle precisazioni. E così, l'art. 32, L. n. 383/2000, consente il comodato a favore delle organizzazioni di volontariato ed associazioni di promozione sociale, secondo la definizione contenuta nell'art. 2 della L. 383/2000, che comprende soggetti costituiti al fine di svolgere attività di utilità sociale a favore di associati o di terzi, senza finalità di lucro e nel pieno rispetto della libertà e dignità degli associati.
D'altra parte anche il beneficio previsto dall'art. 32, comma 8, L. 724/1994, va letto -secondo la Corte- in riferimento a quanto previsto dal comma 3 del medesimo articolo, che esclude dall'incremento dei canoni annui dei beni patrimoniali, in questo caso dello Stato, una serie di categorie di soggetti, tra le quali sono comprese anche le associazioni e fondazioni con finalità culturali, sociali, sportive, assistenziali, religiose, senza fini di lucro, nonché le associazioni di promozione sociale, con determinati requisiti
[9].
Dalla lettura delle norme in questione -afferma la Corte dei conti Veneto n. 716/2012- 'risulta pertanto evidente che la deroga alla regola della determinazione di canoni dei beni pubblici secondo logiche di mercato [...] appare giustificata solo dall'assenza di scopo di lucro dell'attività concretamente svolta dal soggetto destinatario di tali beni'.
E sulla base di queste premesse, la Corte dei conti Veneto, chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di applicare un canone ridotto rispetto a quello di mercato ad associazioni senza scopo di lucro di interesse collettivo, nel ribadire che l'indirizzo politico e legislativo che si è venuto affermando negli ultimi anni è stato improntato alla valorizzazione del patrimonio pubblico secondo criteri di redditività, formula, tuttavia, nel caso specifico, conclusioni di apertura. E lo fa attesa la natura dell'ente locale di ente a fini generali, e richiamandolo di conseguenza ad assumere le proprie scelte gestionali in considerazione delle proprie finalità istituzionali, attraverso un'attenta valutazione comparativa tra gli interessi pubblici in gioco, secondo i principi già espressi negli anni precedenti dalla magistratura contabile.
In linea di continuità con la Corte dei conti Veneto n. 716/2012, la Corte dei conti Molise afferma che il comodato di beni del patrimonio disponibile pubblico è da ritenersi ammissibile nei casi in cui sia perseguito un effettivo interesse pubblico equivalente o addirittura superiore rispetto a quello meramente economico ovvero nei casi in cui non sia rinvenibile alcuno scopo di lucro nell'attività concretamente svolta dal soggetto utilizzatore di tali beni. Su queste premesse, nel caso specifico relativo alla possibilità di stipulare un comodato in favore di una cooperativa sociale ONLUS, la Sezione molisana rimette la scelta gestionale all'ente, previa esaustiva motivazione della finalità di interesse pubblico
[10].
Si osserva, successivamente alla deliberazione della Sezione veneta n. 716/2012, un uniformarsi della giurisprudenza contabile alle osservazioni ivi svolte circa l'assenza dello scopo di lucro in capo ai soggetti per i quali il legislatore ha previsto la possibilità di derogare alla regola della redditività del patrimonio pubblico. Assenza di fine di lucro necessaria, ad avviso della Corte dei conti, tanto per mitigare quanto per escludere detta redditività.
In applicazione di questi principi, nelle fattispecie specifiche sottoposte al suo vaglio, ove i soggetti possibili affidatari dei beni del patrimonio locale sono pp.aa. o soggetti privati connotati dall'assenza di scopo di lucro, la magistratura contabile rimette alla scelta autonoma degli enti la possibilità di determinare il canone di locazione in misura ridotta o di disporre la gratuità dell'utilizzo dell'immobile, ovviamente dando esaustiva motivazione in ordine alle finalità di interesse pubblico perseguite e sulla base di una valutazione ponderata comparativa tra gli interessi pubblici in gioco, secondo i principi già espressi in passato
[11].
L'accertamento della sussistenza o meno dello scopo di lucro, inteso come attitudine a conseguire un potenziale profitto di impresa, è rimesso al prudente apprezzamento dell'ente interessato, in relazione allo scopo e alle finalità perseguite dall'operatore e alle modalità concrete con le quali viene svolta l'attività che coinvolge l'utilizzo del bene pubblico
[12].
Venendo al caso di specie, in via collaborativa, si osserva che la giurisprudenza ha affermato lo status di imprenditore commerciale del farmacista, in considerazione della sua attività di smercio di medicinali e prodotti parafarmaceutici
[13], che rientra nella definizione dell'art. 1470 c.c. e nelle regole tutte della compravendita [14]. Pertanto, alla luce della natura di imprenditore commerciale del farmacista e dell'orientamento giurisprudenziale sulla gestione dei beni pubblici come evoluto negli ultimi anni, sembrerebbe venire in considerazione, per l'affidamento dell'immobile di cui si tratta al nuovo farmacista, il contratto di locazione, nel rispetto della normativa vigente (per un canone corrispondente a quello del valore di mercato).
Per quanto concerne, infine, l'espletamento da parte del farmacista di servizi ulteriori in favore dei residenti, si osserva che la L. n. 69/2009 ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi finalizzati all'individuazione di nuovi servizi a forte valenza socio-sanitaria erogati dalle farmacie pubbliche e private nell'ambito del Servizio sanitario nazionale (art. 11).
In attuazione della legge delega, è stato emanato il D.Lgs. n. 153/2009 che ha individuato i nuovi servizi assicurati dalle farmacie previa adesione del titolare della farmacia, tra cui, ad es. la consegna domiciliare dei farmaci (art. 1, comma 2, lett. a, n. 1) e l'utilizzo presso le farmacie di dispositivi semiautomatici per la defibrillazione (art. 1, comma 2, lett. d)
[15].
In considerazione della valenza socio sanitaria dei nuovi servizi, espressamente indicata dal legislatore, si ritiene che gli stessi non possano essere imputati al Comune, deputato allo svolgimento delle funzioni che riguardano i servizi alla persona (art. 13, c. 1, D.Lgs. n. 267/2000
[16]; art. 16, c. 1, L.R. n. 1/2006 [17]), i quali attengono alla sfera sociale e socio-assistenziale [18] e non a quella sanitaria e socio-sanitaria, di competenza del Servizio sanitario.
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[1] Corte dei conti, sezione di controllo per la Regione Sardegna, parere 07.03.2008, n. 4. La magistratura contabile richiama, in questo senso, la giurisprudenza uniforme di legittimità (tra le altre, Cass. civ., sez. III, 22.06.2004, n. 11608) e amministrativa (tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. V, 06.12.2007, n. 6265, secondo cui, in caso di presenza di un bene del patrimonio disponibile, l'utilizzo della concessione amministrativa non trova alcun fondamento normativo né alcuna giustificazione, ma si risolve solo ed esclusivamente nell'elusione di norme inderogabili poste dal diritto privato).
[2] Cass. civ., sez. V, 31.08.2007, n. 18345; Cass. civ., sez. III, 19.12.2005, n. 27931.
[3] Corte dei conti, sez. reg. contr. Lombardia, deliberazione 09.06.2011, n. 349.
[4] Ai sensi del comma 3 in argomento, 'A decorrere dal 01.01.1994, il canone degli alloggi concessi in uso personale a propri dipendenti dall'amministrazione dello Stato, dalle regioni e dagli enti locali, nonché quello corrisposto dagli utenti privati relativo ad immobili del demanio, compresi quelli appartenenti al demanio militare, nonché ad immobili del patrimonio dello Stato, delle regioni e degli enti locali, è aggiornato, eventualmente su base nazionale, annualmente, con decreto dei Ministri competenti, d'intesa con il Ministro del tesoro, o degli organi corrispondenti, sulla base dei prezzi praticati in regime di libero mercato per gli immobili aventi analoghe caratteristiche e, comunque, in misura non inferiore all'equo canone. A decorrere dal 01.01.1995 gli stessi canoni sono aggiornati in misura pari al 75 per cento della variazione accertata dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) dell'ammontare dei prezzi al consumo per le famiglie degli operai e impiegati, verificatesi nell'anno precedente'.
[5] Il comma 8 in argomento prevede che 'A decorrere dal 01.01.1995 i canoni annui per i beni appartenenti al patrimonio indisponibile dei comuni sono, in deroga alle disposizioni di legge in vigore, determinati dai comuni in rapporto alle caratteristiche dei beni, ad un valore comunque non inferiore a quello di mercato, fatti salvi gli scopi sociali'.
[6] Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per il Lazio 03.05.2004, n. 1737/2004 e 02.03.2009, n. 262/2009.
[7] Corte Conti, sez. II giurisdizionale centrale d'appello, 22/04/2010, n. 149. Nello stesso senso, Corte dei conti, sez. reg. contr. Puglia, deliberazione 14.11.2013, n. 170, secondo cui l'obbligo della gestione economica del bene pubblico, in modo da aumentarne la produttività in termini di entrate finanziarie, rappresenta attuazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.), del quale l'economicità della gestione amministrativa costituisce il più significativo corollario.
[8] Corte dei conti, sez. reg. contr. Lombardia, deliberazione 17.06.2010, n. 672 e deliberazione 09.06.2011, n. 349. Nello stesso senso, Corte dei conti Veneto 22.04.2009, n. 33.
[9] Corte dei conti Veneto n. 716/2012. Conforme sull'interpretazione delle norme in argomento, Corte dei conti Puglia n. 170/2013 cit.. La posizione della Corte dei conti Veneto sull'assenza dello scopo di lucro è altresì richiamata dalle Corti dei conti Puglia, deliberazione 12.12.2014, n. 216; Lombardia, deliberazione 06.05.2014, n, 172; Molise deliberazione 15.01.2015, n. 1.
[10] Corte dei conti Molise n. 1/2015 cit..
[11] Corte dei conti Puglia n. 170/2013 cit. -nel riaffermare dopo la Sezione veneta n. 716/2012 le eccezioni ai principi generali della gestione economica quali quelle espressamente indicate dal legislatore (art. 32, comma 8, L. 724/1994, interpretato alla luce del comma 3 dell'art. 32 medesimo; art. 32, L. n. 383/2000)- nel caso specifico, rimette alla valutazione dell'ente la possibilità di stipulare il comodato in favore di società consortile senza fini di lucro, previa valutazione comparativa degli interessi pubblici secondo i principi già espressi dalla giurisprudenza contabile in ordine alla gestione dei beni pubblici (in particolare, Corte dei conti Lombardia n. 349/2011, cit.);
Corte dei conti Lombardia n. 172/2014 cit. - nel premettere che la Corte dei conti Veneto n. 716/2012 ha chiaramente evidenziato che la deroga al principio generale di redditività del bene pubblico può essere giustificata solo dall'assenza dello scopo di lucro dell'attività concretamente svolta dal soggetto destinatario di tali beni - nel caso specifico, rimette all'ente la scelta gestionale di prevedere tariffe agevolate o la gratuità per l'utilizzo dei beni pubblici in favore di associazioni no profit;
Corte dei conti Puglia n. 216/2014 cit. - richiamata la numerosa giurisprudenza sull'assenza di lucro a giustificazione della deroga al principio generale di redditività del bene pubblico - nel caso specifico, si esprime in senso favorevole alla concessione in comodato alla Guardia di Finanza di un immobile comunale per l'allocazione della relativa caserma;
Corte dei conti Molise n. 1/2015, cit.. Sul principio del riconoscimento di una riduzione del canone concessorio per l'utilizzo di beni pubblici (nel caso demaniali) da parte del privato, a fini di pubblico interesse, da cui il concessionario non tragga alcun lucro, v. anche Consiglio di Stato 03.06.2014, n. 2839, con specifico riferimento alla normativa recata dal Codice della navigazione.
[12] Corte dei conti Veneto n. 716/2012 cit.. Conformi: Corte dei conti Lombardia, n. 172/2014, cit.; Corte dei conti Molise n. 1/2015, cit..
[13] Cass. civ., sez. lav., 24.02.1986, n. 1149. Nello stesso senso, Cass. civ., sez. trib., 03.08.2007, n. 17116. Sull'indubbia natura commerciale dell'attività del farmacista, v. anche Consiglio di Stato, sez. III, 25.01.2012, n. 324, e TAR Cagliari, sez. I, 24.02.2010, n. 223.
Inoltre, in generale, in ordine al concetto di impresa, la Cassazione civile, sez. trib., 16.07.2010, n. 16722, richiama la consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia, nell'ambito del diritto alla concorrenza, secondo cui la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che eserciti un'attività economica (Corte di giustizia UE, sez. VI, 23.04.1991, n. 41 e 11.12.1997, n. 55), e costituisce un'attività economica qualsiasi attività consistente nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato (Corte di giustizia UE, sez. V, 18.06.1998, n. 35).
[14] Ai sensi dell'art. 122, R.D. 27.07.1934, n. 1265 (Approvazione del Testo unico delle leggi sanitarie) oggetto prevalente dell'attività del farmacista è la vendita di medicinali «messi in commercio già preparati e confezionati».
[15] D.Lgs. 03.10.2009, n. 153, in attuazione del quale sono stati emanati i DM 16.12.2010, il DM 08.07.2011 e il DM 11.12.2012.
[16] 'Spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito al altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le relative competenze'.
[17] 'Il comune è titolare di tutte le funzioni amministrative che riguardano i servizi alla persona, lo sviluppo economico e sociale e il governo del territorio comunale, salvo quelle attribuite espressamente dalla legge ad altri soggetti istituzionali'.
[18] V. art. 6, L. n. 328/2000, secondo cui i comuni sono titolari delle funzioni amministrative concernenti gli interventi sociali svolti a livello locale e v. altresì art. 10, L.R. n. 6/2006, secondo cui i comuni sono titolari delle funzioni amministrative concernenti la realizzazione del sistema locale di interventi e servizi sociali
(21.11.2016 -
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SEGRETARI COMUNALI: Segretari comunali. Rimborso spesa quota parte per segretario dell'UTI.
L'art. 32, comma 5-ter, del d.lgs. 267/2000, stabilisce che il presidente dell'Unione di comuni si avvale del segretario di un comune facente parte dell'Unione, senza che ciò comporti l'erogazione di ulteriori indennità e, comunque, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
Si ritiene opportuno che i rapporti tra gli enti coinvolti all'utilizzo della figura del Segretario siano regolati da apposita convenzione, che definisca in dettaglio anche i profili economici e le quota di partecipazione alle spese inerenti al trattamento economico del medesimo, ferma restando l'osservanza delle norme statali sull'ordinamento dei segretari e di quelle sul contenimento della spesa per il personale.

Il Comune rappresenta di voler procedere alla nomina del Segretario dell'UTI individuando a tal fine il segretario comunale attualmente titolare di una convenzione tra Comuni limitrofi.
Il Sindaco del Comune capofila, per concedere detta autorizzazione, richiede un rimborso spese pari alle ore effettivamente prestate dal segretario a favore dell'Unione. Si precisa che in ogni caso non si verrebbe a corrispondere alcun emolumento aggiuntivo al segretario medesimo.
Premesso un tanto, l'Amministrazione istante chiede:
- quale atto sia necessario per disciplinare i relativi rapporti economici tra UTI e amministrazione comunale che autorizza la funzione di segretario a favore dell'UTI, ovvero se sia sufficiente l'atto di nomina a Segretario da parte del Presidente, ove si specifica che le ore prestate a favore dell'UTI verranno rimborsate:
- se la quota parte di rimborso da parte dell'UTI possa costituire valorizzazione ai fini del rispetto della spesa di personale da parte del Comune titolare della convenzione di segreteria.
Sentito il Servizio finanza locale, si espone quanto segue.
Preliminarmente si osserva che l'art. 5, comma 2, della l.r. 26/2014 stabilisce che l'Unione territoriale intercomunale ha autonomia statutaria e regolamentare secondo le modalità previste dalla legge medesima e precisa che, al predetto ente, si applicano i principi fissati per l'ordinamento degli enti locali e, in quanto compatibili, le norme di cui all'articolo 32 del d.lgs. 267/2000.
Il citato art. 32, al comma 5-ter, stabilisce che il presidente dell'Unione di comuni si avvale del segretario di un comune facente parte dell'Unione, senza che ciò comporti l'erogazione di ulteriori indennità e, comunque, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
Si fa notare che il segretario dell'Unione è tuttora un istituto (al pari del segretario dei comuni) disciplinato dalla normativa statale e l'attività espletata dallo stesso, per conto dell'Unione, rientra nelle funzioni istituzionali svolte da detta figura, come avviene per l'ente Comune.
Premesso un tanto, venendo al merito della questione prospettata e fermo restando che specifiche norme, anche di carattere finanziario, potrebbero disciplinare in concreto la fattispecie sottoposta, sentito il Servizio finanza locale, si ritiene utile fornire le seguenti considerazioni.
Si evidenzia che la ratio sottesa all'art. 32, comma 5-ter del d.lgs. 267/2000, è in sostanza quella di imporre tassativamente il divieto di retribuire, in forma aggiuntiva rispetto a quanto consentito dall'ordinamento vigente, le funzioni di Segretario dell'Unione, venendo a gravare ulteriormente sulle finanze dei Comuni costituenti l'Unione stessa.
Ciò non toglie che si ipotizzi ragionevolmente un coinvolgimento di tutti gli Enti interessati all'utilizzo del Segretario, nel concorrere proporzionalmente all'accollamento della spesa relativa ai compensi spettanti a detta figura, in relazione all'impegno richiesto nelle varie sedi amministrative.
Si ritiene opportuno comunque che i rapporti tra gli Enti coinvolti all'utilizzo della figura del Segretario siano regolati da apposita convenzione, che definisca in dettaglio anche i profili economici e le quote di partecipazione alle spese inerenti al trattamento economico del medesimo L'atto di nomina da parte del Presidente non sembra infatti sufficiente a determinare detti aspetti, anche considerando che successivamente dovranno essere adottati i prescritti provvedimenti di impegno di spesa da parte del Responsabile competente.
Si osserva a tal proposito che, per quanto riguarda la compatibilità del cennato atto convenzionale con la normativa vigente sull'ordinamento dei segretari comunali ed in particolare con la vigente convenzione fra due Comuni limitrofi, è opportuno contattare la Prefettura di Trieste, competente in materia.
Per quanto concerne poi la questione se la quota di rimborso da parte dell'UTI possa costituire valorizzazione ai fini del rispetto delle norme sul contenimento della spesa di personale, da parte del Comune titolare della convenzione di segreteria, al fine di ottenere indicazioni riferite alla applicazione, alla situazione concreta ed al contesto locale, delle norme sul contenimento della spesa, si suggerisce di valutare la possibilità di interpellare la sezione regionale della Corte dei conti.
In via collaborativa, si riportano di seguito in sintesi gli orientamenti finora espressi dalla magistratura contabile.
La Sezione Autonomie della Corte dei conti
[1] ha sottolineato che il caso dell'Unione merita ulteriori momenti di approfondimento, anche alla luce delle problematiche che una più ampia utilizzazione della figura del Segretario potrà far emergere. Con riferimento alle convenzioni di segreteria, non si è comunque ritenuto possibile suddividere la spesa pro quota, ai fini del limite della voce complessiva 'spese di personale'.
In linea generale, si rileva che la magistratura contabile
[2] ha richiamato alcuni orientamenti espressi dalle varie Sezioni regionali di controllo, che hanno confermato l'orientamento secondo cui il contenimento dei costi del personale dei comuni deve essere valutato sotto il profilo sostanziale, sommando alla spesa di personale propria la quota parte di quella sostenuta dall'Unione dei comuni [3].
In particolare, si è evidenziato che 'il dato relativo alla spesa di personale da prendere in considerazione non può essere solo quello di ciascun Comune o dell'Unione poiché si tratterebbe di un dato incompleto e fuorviante (...) ma quello complessivo degli enti e dell'Unione'.
L'intento del legislatore, infatti, sembra essere quello di non limitarsi ad una considerazione puramente formale delle spese di personale di ciascun ente, ma di valutare, da un punto di vista sostanziale, l'entità delle stesse al fine di evitare incrementi incontrollati.
Nel caso dell'Unione -ha rilevato la Corte dei conti- è ragionevole che l'esame del rispetto della normativa in materia di spese di personale avvenga considerando sia la spesa dei singoli enti che quella dell'Unione in modo che alla costituzione del nuovo soggetto consegua un effettivo risparmio e non un incremento elusivo dei limiti posti ai singoli soggetti costitutori.
Si è inoltre rilevato che la spesa sostenuta per il personale dell'Unione non può comportare, in sede di prima applicazione, il superamento della somma delle spese di personale sostenute precedentemente dai singoli comuni partecipanti.
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[1] Cfr. n. 17/SEZAUT/2013/QMIG.
[2] Cfr. Corte dei conti, sez. reg. di controllo per la Lombardia, n. 313/2015/PAR.
[3] Cfr. Sez. Autonomie, deliberazione n. 8/AUT/2011/QMIG
(15.11.2016 -
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aggiornamento al 16.11.2016

APPALTI: Gli obblighi di pubblicazione nelle procedure di affidamento.
DOMANDA:
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 37 d.lgs. 33/2013 e 29 del d.lgs. 50/2016 sono soggetti a pubblicazione obbligatoria nella sezione "Amministrazione Trasparente" tutti gli atti relativi alle procedure di affidamento di servizi, lavori e forniture di beni.
Si chiede se siano compresi anche gli atti a valle delle procedure di appalto e quindi i contratti, siano esse scritture private che atti pubblici, o se con tale espressione il legislatore intenda riferirsi ai soli atti legati alle procedure di evidenza pubblica.
RISPOSTA:
Il recente decreto legislativo 97/2016 di “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza", correttivo della legge 190/2012 e del decreto legislativo 33/2013, in vigore dallo scorso 23 giugno, ha introdotto modifiche in tema di obblighi di pubblicazione concernenti i contratti di lavori, forniture e servizi.
L’art. 31 del d.lgs. 97/2016 ha modificato l’articolo 37 del d.lgs. 33/2013 “Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, che ora prevede -salvo quanto previsto dall’articolo 9-bis e gli obblighi di pubblicità legale- la pubblicazione: dei dati previsti dall’articolo 1, comma 32, della legge 06.11.2012, n. 190: CIG, Struttura proponente, Oggetto del bando, Procedura di scelta del contraente, Elenco degli operatori invitati a presentare offerte, Aggiudicatario, Importo di aggiudicazione, Tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura, Data di ultimazione lavori, servizi o forniture, Importo delle somme liquidate degli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (art. 29): “tutti gli atti delle amministrazioni relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture; gli atti relativi alle procedure per l’affidamento; il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti speciali; la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti; i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione".
La pubblicazione dei contratti non è prevista, se non nei limiti degli elementi sopra specificati (corrispettivo, durata, ecc.) (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Accesso ad atti contenenti dati sensibili da parte di un consigliere comunale.
Il consigliere comunale ha diritto di ottenere tutte le notizie e le informazioni in possesso dell'amministrazione comunale, utili all'espletamento del suo mandato. L'esigenza di salvaguardia della riservatezza dei terzi è soddisfatta dall'obbligo, gravante sull'amministratore locale, del segreto nei casi specificamente indicati dalla legge.
In ogni caso, l'amministrazione destinataria dell'istanza, cui spetta entrare nel merito della valutazione della richiesta, è tenuta a rispettare i principi di pertinenza e non eccedenza dei dati personali trattati e, quando la richiesta di accesso riguarda dati sensibili, la loro indispensabilità, consentendo nei singoli casi l'accesso alle sole informazioni che risultano indispensabili per lo svolgimento del mandato.

Il Comune chiede un parere in merito ad una richiesta di accesso agli atti avanzata da un consigliere comunale e relativa ad un procedimento disciplinare riguardante un dipendente dell'Ente, atteso che tra la documentazione richiesta vi è anche un certificato medico.
L'articolo 43, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, prevede che i consiglieri comunali e provinciali hanno diritto 'di ottenere dagli uffici, rispettivamente del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificatamente determinati dalla legge'.
Si osserva, in via generale, che la giurisprudenza ha costantemente sottolineato che le informazioni acquisibili devono considerare l'esercizio, in tutte le sue potenziali esplicazioni, del munus di cui ciascun consigliere comunale è individualmente investito, in quanto membro del consiglio.
Ne deriva che tale munus comprende la possibilità per ogni consigliere di compiere, attraverso la visione dei provvedimenti adottati e l'acquisizione di informazioni, una compiuta valutazione della correttezza e dell'efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale, utile non solo per poter esprimere un voto maggiormente consapevole sugli affari di competenza del consiglio, ma anche per promuovere, nell'ambito del consiglio stesso, le varie iniziative consentite dall'ordinamento ai membri di quel collegio.
[1]
Il generale diritto di accesso del consigliere comunale è quindi esercitato riguardo ai dati utili per l'esercizio del mandato e fornisce una veste particolarmente qualificata all'interesse all'accesso del titolare di tale funzione pubblica, legittimandolo all'esame e all'estrazione di copia dei documenti che contengono le predette notizie e informazioni.
[2]
Sul consigliere comunale non può gravare alcun onere di motivare le proprie richieste di informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiedere le specifiche ragioni sottese all'istanza di accesso, né a compiere alcuna valutazione circa l'effettiva utilità della documentazione richiesta ai fini dell'esercizio del mandato.
Tale diritto, pur essendo più ampio di quello riconosciuto alla generalità dei cittadini ai sensi del Capo V della legge 07.08.1990, n. 241, incontra il divieto di usare i documenti per fini privati o comunque diversi da quelli istituzionali, in quanto i dati acquisiti in virtù della carica ricoperta devono essere utilizzati esclusivamente per le finalità collegate all'esercizio del mandato (presentazione di mozioni, interpellanze, espletamento di attività di controllo politico-amministrativo ecc.). Il diritto di accesso, inoltre, non deve essere emulativo, in quanto riferito ad atti palesemente inutili ai fini dell'espletamento del mandato.
[3]
In relazione all'esigenza di salvaguardia della riservatezza dei terzi, la giurisprudenza
[4] ha rilevato che tale necessità, per quanto riguarda il diritto di accesso di cui dispongono i consiglieri comunali, è soddisfatta dall'articolo 43, comma 2, del D.Lgs. 267/2000, laddove statuisce che i consiglieri stessi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge: 'Essendo, infatti, i consiglieri tenuti al segreto nel caso di atti riguardanti la riservatezza di terzi, non sussiste, all'evidenza, alcuna ragione logica perché possa essere loro inibito l'accesso ad atti riguardanti i dati riservati di terzi.' [5]
Tuttavia, come evidenziato dal Garante per la protezione dei dati personali,
[6] nell'ipotesi in cui l'accesso da parte dei consiglieri comunali riguardi dati sensibili, quali sono quelli contenuti in un certificato medico, [7] 'l'esercizio di tale diritto, ai sensi dell'articolo 65, comma 4, lettera b), del Codice, [8] è consentito se indispensabile per lo svolgimento della funzione di controllo, di indirizzo politico, di sindacato ispettivo e di altre forme di accesso a documenti riconosciute dalla legge e dai regolamenti degli organi interessati per consentire l'espletamento di un mandato elettivo. Resta ferma la necessità [...] che i dati così acquisiti siano utilizzati per le sole finalità connesse all'esercizio del mandato, rispettando in particolare il divieto di divulgazione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute. Spetta quindi all'amministrazione destinataria della richiesta accertare l'ampia e qualificata posizione di pretesa all'informazione ratione officii del consigliere comunale'.
Il Garante ha, altresì, affermato che 'l'amministrazione destinataria dell'istanza, cui spetta entrare nel merito della valutazione della richiesta -eventualmente sindacabile dal giudice amministrativo- essendo l'unico soggetto competente ad accertare l'ampia e qualificata posizione di pretesa del consigliere all'ottenimento delle informazioni ratione officii, è tenuta a rispettare i principi di pertinenza e non eccedenza dei dati personali trattati e, quando la richiesta di accesso riguarda dati sensibili, la loro indispensabilità, consentendo nei singoli casi l'accesso alle sole informazioni che risultano indispensabili per lo svolgimento del mandato (artt. 11 e 22 del Codice)'.
[9]
Ferme le considerazioni sopra svolte, ribadita l'ampia accezione del diritto di accesso del consigliere, come disciplinato dall'articolo 43 del decreto legislativo 267/2000 e delineato nella sua portata dalla giurisprudenza, sarà cura dell'Amministrazione vagliare l'indispensabilità e pertinenza per l'esercizio del munus del consigliere del certificato medico facente parte della documentazione afferente il procedimento disciplinare in riferimento, ai fini di una valutazione circa la sua ostensibilità.
Per completezza espositiva, si riporta, da ultimo, un parere espresso dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi,
[10] che distingue il caso in cui il procedimento disciplinare sia ancora in corso o sia pendente nei confronti del dipendente, da quello in cui questo si sia già concluso. La Commissione ha, infatti, limitato l'inaccessibilità alla prima ipotesi, relativa alla fase procedimentale e in particolare all'attività istruttoria, in cui è stata giustificata l'inaccessibilità temporanea alla documentazione in pendenza del relativo procedimento. In tal caso ha ritenuto sufficiente prevedere il differimento dell'esercizio del diritto di accesso alla fine del relativo procedimento.
Nel caso di procedimenti disciplinari già conclusi, la Commissione non ha, invece, ritenuto giustificata la sottrazione integrale all'accesso dei relativi atti. Infatti, essa ha rilevato l'opportunità di delimitare la fase procedimentale, soggetta alla tutela della riservatezza e quindi inaccessibile per ciò che riguarda i relativi documenti, individuando un momento finale oltre il quale si delinea una fase successiva che può dare luogo a provvedimenti dell'amministrazione da portare a conoscenza del destinatario e che, comunque, non può più ritenersi soggetta all'esigenza di tutela della riservatezza.
[11]
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[1] Si veda, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 29.08.2011, n. 4829.
[2] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, decisioni 21.02.1994, n. 119, 08.09.1994, n. 976, 26.09.2000, n. 5109, che precisano che la facoltà di esaminare ed estrarre copia dei documenti da parte del consigliere spetta 'a qualunque cittadino che vanti un proprio interesse qualificato e sono, a maggior ragione, contenute nella più ampia e qualificata posizione di pretesa all'informazione spettante ratione officii al consigliere comunale'. Più di recente, il principio è stato ripreso e confermato dal TAR Piemonte, sezione II, nella sentenza del 31.07.2009, n. 5879.
[3] Tra le altre, TAR Lombardia, Milano, sez. III, sentenza del 23.09.2014, n. 2363.
[4] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 04.05.2004, n. 2716. Nello stesso senso, tra le altre, TAR Veneto Venezia, sez. I, sentenza del 15.02.2008, n. 385 e TAR Lazio, Latina, sez. I, sentenza del 19.02.2013, n. 171. Si veda, anche, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza dell'11.12.2013, n. 5931 ove si afferma che. 'Il diritto del consigliere comunale o provinciale di avere accesso, ex art. 43 del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, a tutte le informazioni che siano utili all'espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivanti da esigenze di riservatezza o privacy dei terzi, in quanto il consigliere è vincolato all'osservanza del segreto. L'art. 43, comma 2 del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, prevede infatti che i consiglieri comunali sono tenuti al segreto nel caso accedano ad atti che incidono sulla sfera giuridica e soggettiva di terzi'.
[5] Certa dottrina (G. Modesti, 'Il diritto di accesso da parte di un consigliere di un ente locale', articolo del 28.03.2007 reperibile sul sito: www.altalex.com) proprio con riferimento al fatto che l'istanza dei consiglieri non può essere disattesa in presenza di un opposto diritto alla riservatezza dei terzi, attesa la funzione del consigliere comunale che gli impone di rispettare il segreto nei casi previsti dalla legge, adduce, tra gli altri, quali esempi di richieste accessibili quelle afferenti 'i procedimenti e provvedimenti disciplinari, la documentazione sanitaria relativa ad un dipendente'.
[6] Relazione annuale 2004, pagg. 19-20, reperibile sul sito internet del Garante.
[7] Ai sensi dell'articolo 4, comma 1, del D.Lgs. 196/2003 per 'dati sensibili' si intendono: '[...] i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale' (art. 4, co. 1, lett. d)).
[8] Si tratta del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196, recante 'Codice in materia di protezione dei dati personali'.
[9] Così, Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento del 25.07.2013, n. 369.
[10] Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, parere del 22.10.2002.
[11] Su tale aspetto si veda, anche il parere rilasciato dai nostri Uffici del 28.10.2005 (prot. n. 17616)
(26.10.2016 -
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aggiornamento al 20.09.2016

INCARICHI PROGETTUALI: I concorsi di idee.
DOMANDA:
Il comune intende bandire un concorso di idee ai sensi dell’art. 156 del D.Lgs. 50/2016 al fine di acquisire, mediante compenso a premi, idee per la futura progettazione della riqualificazione di un’area strategica del paese.
A tali fini si richiede se il concorso debba essere pubblicato con sistemi di evidenza pubblica al di fuori del mercato elettronico, al fine di garantire la più ampia partecipazione (anche dei giovani professionisti), o all'interno del mercato elettronico in analogia alle prestazioni di servizio.
RISPOSTA:
Va premesso che l’obbligo di far ricorso al mercato elettronico trova tuttora fondamento nell'ambito delle previsioni di cui all'art. 1, comma 450, della l. 296/2006, il quale così dispone “Le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30.07.1999, n. 300, per gli acquisti di beni e servizi di importo di importo pari o superiore a 1.000 euro e al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nonché le autorità indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure".
Ciò premesso si osserva che i concorsi di “idee”, pur risultando assoggettati, in virtù dell’art. 156 del codice dei contratti pubblici alle medesime disposizioni del capo IV dettati per i concorsi di “progettazione” (definiti dalla lett. ddd) dell’art. 3 del codice come “le procedure intese a fornire alle stazioni appaltanti, nel settore dell'architettura, dell'ingegneria, del restauro e della tutela dei beni culturali e archeologici, della pianificazione urbanistica e territoriale, paesaggistica, naturalistica, geologica, del verde urbano e del paesaggio forestale agronomico, nonché nel settore della messa in sicurezza e della mitigazione degli impatti idrogeologici ed idraulici e dell'elaborazione di dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base a una gara, con o senza assegnazione di premi”) presentano natura del tutto diversa dai veri e propri “appalti” di progettazione che sono qualificabili come “servizi”, in quanto con i primi si tende ad acquisire non tanto un bene o un servizio ma un’opera intellettuale dell’ingegno, in genere tutelata dal diritto di autore (art. 2575 cod. civ. e art. 1 l. diritto d’Autore).
In sostanza con il concorso di idee si acquisisce la proprietà di una “idea progettuale” ritenuta la migliore e frutto dell’ingegno della persona (non necessariamente in possesso di determinati requisiti di professionalità) mentre nel concorso di progettazione si affida la realizzazione di un certo progetto come una vera e propria prestazione professionale da eseguire a carico dell’affidatario come obbligazione di risultato.
Il comma 4 del cit. art. 156 prevede infatti che il premio venga dato “al soggetto o ai soggetti che hanno elaborato le idee ritenute migliori” le quali “possono”, ma quindi non necessariamente “debbono” essere poste a base di un successivo concorso di progettazione o di un appalto di servizi di progettazione al quale potrebbero partecipare anche i soggetti premiati, se in possesso dei requisiti soggettivi richiesti, mentre solo se previsto nel bando il vincitore può anche divenire aggiudicatario di eventuali livelli successivi di progettazione (v. commi 4, 5 e 6 art. 156 cit.).
Per queste ragioni si è dell’avviso che un concorso di idee, salvo che non sia inserito nell’ambito di una procedura di appalto di servizi, non sia assoggettabile agli obblighi del mercato elettronico di cui al cit. comma 450 (art. 1 della l. n. 296/2006) (link
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ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarico di Direttore UTI.
Non si ritiene possibile affidare l'incarico di Direttore dell'UTI a un dirigente a tempo determinato ex art. 110 TUEL, atteso che l'art. 18 della l.r. 26/2014 prevede il collocamento in aspettativa per tutta la durata dell'incarico medesimo.
Il collocamento in aspettativa, come anche precisato dall'art. 21 del CCRL Area Dirigenza del 29.02.2008, riguarda esclusivamente il dirigente a tempo indeterminato; tale istituto si porrebbe infatti in conflitto insanabile con la prefissione di un termine apposto a un contratto stipulato per esigenze temporanee.

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L'Ente ha chiesto un parere in ordine alla possibilità di affidare l'incarico di Direttore dell'UTI a un dirigente con contratto a tempo determinato ex art. 110 del d.lgs. 267/2000, in applicazione di quanto disposto all'art. 18 della l.r. 26/2014.
Sentito il Servizio sistema integrato del pubblico impiego regionale e locale, si esprime quanto segue.
Com'è noto, il richiamato articolo 18, al comma 3, prevede che l'incarico di Direttore è conferito, previa selezione, con contratto di lavoro a tempo determinato di diritto privato a un dirigente dell'Unione o ad altro dirigente del comparto unico del pubblico impiego regionale e locale o a uno dei segretari comunali o provinciali in servizio presso enti locali del territorio regionale.
Ai fini della soluzione alla questione sottoposta rileva in particolare quanto ulteriormente specificato dalla norma in esame.
Si stabilisce infatti che, qualora l'incarico sia conferito a un dirigente dell'Unione o ad altro dirigente del comparto unico del pubblico impiego regionale e locale, il medesimo dirigente è collocato in aspettativa senza assegni per tutta la durata dell'incarico.
A tal proposito si osserva che l'art. 21 del CCRL - Area Dirigenza del comparto unico -stipulato in data 29.02.2008, al comma 3, dispone espressamente che al dirigente a tempo indeterminato, assunto presso altre pubbliche amministrazioni dello stesso o di diverso comparto o in organismi dei quali facciano parte la Regione ed altri enti locali o in organismi della Unione Europea con rapporto di lavoro o incarico a tempo determinato, l'aspettativa può
[1] essere concessa per tutta la durata del contratto o incarico a termine.
Pertanto, alla luce delle disposizioni riportate, emerge come il collocamento in aspettativa senza assegni debba esser riferito esclusivamente a dirigenti assunti con contratto a tempo indeterminato, in servizio di ruolo quindi presso le rispettive amministrazioni di appartenenza.
Per completezza, si informa che anche la Corte dei conti
[2], pur con riferimento alla diversa fattispecie del collocamento in aspettativa per mandato elettorale, ha enunciato un rilevante principio di carattere generale, rimarcando che 'la diversità ontologica tra il rapporto di lavoro a tempo determinato e quello a tempo indeterminato esclude che il dipendente assunto a tempo determinato abbia titolo a fruire dell'aspettativa (...), considerato che il collocamento in aspettativa si porrebbe in conflitto insanabile con la prefissione di un termine, che è elemento essenziale del rapporto, giacché la sospensione dell'efficacia verrebbe ad incidere, prorogandola, sulla durata originariamente programmata in ragione di esigenze temporanee' [3].
Non si ritiene possibile, dunque, affidare l'incarico in argomento a un dirigente a tempo determinato ex art. 110 del TUEL
[4].
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[1] La formulazione dell'art. 18 prevede peraltro il collocamento obbligatorio e non facoltativo.
[2] Cfr. sez. giurisd. per la Regione Puglia, sentenza n. 414/2015.
[3] Cfr. Cass. civ., sez. I, sentenza n. 5162 del 2012.
[4] Si consideri inoltre che il medesimo dirigente a tempo determinato potrebbe, se dipendente o dirigente di ruolo a tempo indeterminato, essere già stato collocato in aspettativa proprio per assumere tale incarico
(12.09.2016 -
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TRIBUTI: Applicazione imposta comunale pubblicità ONLUS.
Il D.Lgs. n. 507/1993 disciplina, all'art. 5, il presupposto dell'imposta sulla pubblicità, nonché, agli artt. 16 e 17, le ipotesi di riduzione ed esenzione di tale tributo con particolare riferimento, tra gli altri, agli organismi che non perseguono finalità di lucro (tali sono le ONLUS).
In particolare, ai sensi dell'art. 5, D.Lgs. n. 507/1993, presupposto di applicazione dell'imposta sulla pubblicità è la diffusione di messaggi pubblicitari (comma 1): ai fini dell'imposizione si considerano rilevanti i messaggi diffusi nell'esercizio di una attività economica allo scopo di promuovere la domanda di beni o servizi, ovvero finalizzati a migliorare l'immagine del soggetto pubblicizzato (comma 2).
Ai sensi dell'art. 21, D.Lgs. n. 460/1997, gli enti locali possono prevedere in generale per le ONLUS l'esenzione dalla suddetta imposta sulla pubblicità.

Il Comune riferisce di aver ricevuto richiesta di esenzione permanente dal pagamento dell'imposta di pubblicità da parte di una associazione locale di donatori di sangue, di cui ha verificato la natura di ONLUS, e chiede se, avuto riguardo alle previsioni del D.Lgs. n. 460/1997 e a quelle del proprio regolamento in materia di pubblicità e pubbliche affissioni
[1], possa essere disposta la riduzione o l'esenzione permanente dal tributo.
Si precisa che l'attività di consulenza di questo Servizio è finalizzata a fornire un supporto giuridico in generale agli enti locali, nella materia posta, che questi possono utilizzare per la soluzione dei casi concreti che si presentano al loro operare, in relazione alle loro specificità. In particolare, l'interpretazione e applicazione di norme regolamentari emanate dai comuni, nell'esercizio della loro potestà normativa, compete unicamente agli enti medesimi. Per cui, solo in via collaborativa, si esprimono le considerazioni che seguono.
L'art. 10, D.Lgs. n. 460/1997, precisa che sono organizzazioni non lucrative di utilità sociale (ONLUS) le associazioni, i comitati, le fondazioni, le società cooperative e gli altri enti di carattere privato, con o senza personalità giuridica, ove ricorrano i presupposti e le condizioni fissati dalla norma medesima.
Ai soggetti che, ai sensi dell'art. 10 richiamato, possono qualificarsi ONLUS, il legislatore ha riconosciuto particolari agevolazioni, soprattutto di carattere fiscale, subordinati alla necessaria iscrizione all'Anagrafe delle ONLUS (art. 11, D.Lgs. n. 460/1997).
Specificamente, in materia di tributi locali, l'art. 21, D.Lgs. n. 460/1997, prevede che i comuni, possono deliberare nei confronti delle ONLUS la riduzione o l'esenzione dal pagamento dei tributi di loro pertinenza e dai connessi adempimenti
[2].
Per quanto concerne specificamente l'applicazione dell'imposta comunale sulla pubblicità ai soggetti ONLUS, il regolamento dell'Ente in materia di imposta di pubblicità e pubbliche affissioni, nello stralcio riportato nel quesito, relativo alla riduzione e all'esenzione dall'imposta, prevede, tra i casi di riduzione, quello 'per la pubblicità effettuata da comitati, associazioni, fondazioni ed ogni altro ente che non abbia finalità di lucro'
[3], quali le ONLUS. Mentre, per quanto concerne l'esenzione, il regolamento comunale, così come riportato nel quesito, non sembra contemplare alcune ipotesi di esenzione per gli enti senza fini di lucro.
Sul piano dell'ordinamento statale, il D.Lgs. n. 507/1993 disciplina, agli artt. 16 e 17, le ipotesi, rispettivamente, di riduzione e di esenzione dell'imposta di pubblicità. La riduzione è prevista, tra l'altro, 'per la pubblicità effettuata da comitati, associazioni, fondazioni ed ogni altro ente che non abbia finalità di lucro' (art. 16). Può trattarsi, invero, della pubblicità mediante insegne, cartelli, locandine, targhe (Pubblicità ordinaria, di cui all'art. 12), oppure della pubblicità a mezzo striscioni (come riferito nel caso in esame), contemplata all'art. 15 (Pubblicità varia), assoggettata alla stessa tariffa prevista dall'art. 12.
Per quanto concerne, invece, le ipotesi di esenzione dall'imposta di cui si tratta, il D.Lgs. n. 507/1993 indica, con riferimento ai soggetti non aventi finalità di lucro, quella specifica per 'le insegne, le targhe e simili apposte per l'individuazione delle sedi di comitati, associazioni, fondazioni ed ogni altro ente che non persegua scopo di lucro' (art. 17, comma 1, lett. h).
In generale, emerge dalle norme richiamate come i soggetti non aventi fine di lucro possono essere destinatari della riduzione o dell'esenzione dall'imposta di pubblicità. La ricorrenza dei presupposti dell'una o dell'altra fattispecie deve essere valutata dagli enti in relazione alle particolarità dei casi concreti.
Con particolare riferimento al caso di specie, l'Ente osserva, peraltro, che sugli striscioni esposti dall'associazione locale (ONLUS) 'non viene pubblicizzata alcuna attività economica né evento di raccolta fondi'. Ne deriva la necessità che l'Ente valuti innanzitutto la ricorrenza del presupposto di applicazione dell'imposta di pubblicità, che, avuto riguardo al dettato normativo come esplicitato dalla giurisprudenza, sembra poggiare sulla natura economica dell'attività pubblicizzata. Ai sensi dell'art. 5, D.Lgs. n. 507/1993, infatti, presupposto dell'imposta sulla pubblicità è 'la diffusione di messaggi pubblicitari' (comma 1), e ai fini dell'imposizione si considerano rilevanti i messaggi diffusi nell'esercizio di una attività economica allo scopo di promuovere la domanda di beni o servizi, ovvero finalizzati a migliorare l'immagine del soggetto pubblicizzato (comma 2)
[4]. La valutazione di un tanto, nel caso specifico, è rimessa all'autonomia dell'Ente.
Rimane ferma, ovviamente, la possibilità per l'Ente di prevedere in generale l'esenzione per le ONLUS espressamente del tributo locale di cui si tratta, in via regolamentare, ai sensi dell'art. 21, D.Lgs. n. 460/1997.
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[1] Ai sensi dell'art. 3, D.Lgs. 15.11.1993, n. 507 (Revisione ed armonizzazione dell'imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni, della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche dei comuni e delle province nonché della tassa per lo smaltimento dei rifiuti urbani a norma dell'art. 4 della legge 23.10.1992, n. 421, concernente il riordino della finanza territoriale), il comune è tenuto ad adottare apposito regolamento per l'applicazione dell'imposta sulla pubblicità e per l'effettuazione del servizio delle pubbliche affissioni.
[2] La norma è espressione della potestà regolamentare generale degli enti locali di cui all'art. 52 del D.Lgs. n. 446/1997, che riconosce ai Comuni e alle Province il potere di disciplinare con regolamento le proprie entrate, anche tributarie, salvo per quanto attiene alla individuazione e alla definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e della aliquota massima dei singoli tributi, la cui determinazione è riservata alla legge. Per quanto non regolamentato si applicano le disposizioni di legge vigenti.
[3] Analogamente prevede la normativa statale, come specificato subito nel prosieguo.
[4] Precisa la giurisprudenza che presupposto impositivo è la 'pubblicità (economica)' attinente all'attività economica di un soggetto imprenditoriale, distinta dalla legge nelle due specie della 'propaganda (economica)', che consiste nella trasmissione di conoscenza di prodotti e servizi dell'impresa al fine di incrementarne la domanda, e dell''attività di relazioni pubbliche', che consiste nella trasmissione di conoscenza sul soggetto imprenditoriale allo scopo di migliorarne l'immagine presso il pubblico dei consumatori, che domandano i beni e i servizi di quell'impresa. La prima è una pubblicità (economica) diretta (dei beni e dei servizi); la seconda è una pubblicità (economica) indiretta (degli stessi beni e degli stessi servizi). Cfr. Cass. civ., Sez. V, 06.11.2009, n. 23573.
Conformi sul collegamento dei messaggi pubblicitari all'esercizio di un'attività economica: Cass. civ., sez. trib., 11.02.2015, n. 2629; Commissione tributaria provinciale, Ascoli Piceno, sez. V, 21.09.2010, n. 219, che ha escluso la sussistenza del presupposto impositivo nel caso di esposizione di uno striscione senza alcun collegamento con un'attività imprenditoriale.
In ordine al concetto di impresa, la Cassazione civile, sez. trib., 16.07.2010, n. 16722, richiama la consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia, nell'ambito del diritto alla concorrenza, secondo cui la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che eserciti un'attività economica (Corte di giustizia UE, sez. VI, 23.04.1991, n. 41 e 11.12.1997, n. 55), e costituisce un'attività economica qualsiasi attività consistente nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato (Corte di giustizia UE, sez. V, 18.06.1998, n. 35).
In questo senso, v.: Cass. civ., sez. I, 28.11.1995, n. 12319, secondo cui il messaggio pubblicitario, per essere soggetto all'imposta in esame, deve avere il suo punto di riferimento nella produzione o vendita di merci o nella fornitura di servizi, e ciò anche se si ritiene non essenziale che tale attività sia posta in essere da un soggetto organizzato ad impresa; Cass. civ., sez. V, 27.06.2005, n. 13823, che ha ritenuto che le scritte sulle fiancate delle navi recanti il nome e il logo della compagnia navale non devono essere assoggettate all'imposta sulla pubblicità, in quanto sprovviste dello scopo di promuovere la domanda di beni e di servizi per la società di appartenenza e di pubblicità, ma hanno lo scopo di indirizzare i passeggeri che hanno già acquistato il biglietto verso la nave su cui imbarcarsi
(06.09.2016 -
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aggiornamento al 07.09.2016

INCARICHI PROFESSIONALI Gli incarichi esterni.
DOMANDA:
Il quesito è inerente a due diversi aspetti della stessa problematica, ovvero i corretti adempimenti da operare e connessi alla cd. "amministrazione trasparente".
1^ Problematica - Incarichi a consulenti e collaboratori esterni: Premesso che il Comune inserisce ed aggiorna sull'apposito sito PERLA.Pa ogni informazione relativa a consulenze e/o incarichi di natura onerosa, si chiede se le stesse informazioni debbano obbligatoriamente essere inserite anche sul sito "trasparenza" di questo Ente;
2^ Problematica - Attività di consulenza: questo Comune ha affidato direttamente servizio consulenziale a società che si avvale di esperto per risposta a quesiti in tema di personale, controllo atti predisposti dall'Ente, aggiornamento sulla normativa del settore e su deliberazioni, pareri, sentenze della Corte dei Conti, nelle sue varie sezioni.
Detto incarico deve essere inserito sul sito PERLA.Pa e sul sito trasparenza dell'Ente?
RISPOSTA:
Il D.Lgs. n. 33/2013, emanato in attuazione dell’art. 1, comma 35 della legge 190/2012, nell’ambito del riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, ha modificato, all’art. 15, le disposizioni in merito agli Obblighi di pubblicazione relativi agli incarichi di collaborazione e consulenza conferiti a soggetti esterni all’Amministrazione.
L’art. 15 cit. prevede l’obbligo di pubblicazione, sul sito istituzionale dell’ente, nella sezione Amministrazione trasparente, degli estremi degli atti di conferimento di collaborazione o di consulenza a soggetti esterni per i quali è previsto un compenso, completi di indicazione dei soggetti percettori, del curriculum vitae, della ragione dell'incarico e dell'ammontare erogato, nonché la comunicazione al Dipartimento della funzione pubblica, effettuata esclusivamente per via telematica, tramite il sito www.perlapa.gov.it., dei relativi dati ai sensi dell'articolo 53, comma 14, secondo periodo, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165.
In caso di omessa pubblicazione, il contratto è nullo ed inefficace e l’eventuale pagamento del corrispettivo determina la responsabilità del dirigente che l'ha disposto, e il pagamento di una sanzione pari alla somma corrisposta, fatto salvo il risarcimento del danno del destinatario ove ne ricorrano le condizioni. La pubblicazione deve essere effettuata entro tre mesi dal conferimento dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dell’incarico; invece la comunicazione al Dipartimento della funzione pubblica è semestrale.
La pubblicità delle attività di prestazione di servizi consulenziali, svolte da persona giuridica, non è invece regolata dall’articolo 15, bensì dall’articolo 37 del D.Lgs. 33/2013 (come modificato dall’art. 31 del D.Lgs. 97/2016).
Le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di pubblicare sul sito istituzionale dell’ente, nella sezione Amministrazione trasparente, tutti gli atti e documenti relativi alla procedura di affidamento (oggetto del bando, elenco degli operatori invitati a presentare offerte, aggiudicatario, importo di aggiudicazione, ecc…). Ogni qualvolta l’amministrazione per l’affidamento di lavori, servizi e forniture proceda in assenza di gara pubblica, è tenuta a pubblicare la delibera a contrattare (articolo 37, comma 2, del D.Lgs. 33/2013).
Resta salvo quanto previsto dall'articolo 9-bis in materia di pubblicazione delle banche dati, gli obblighi di pubblicità legale, e gli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (link
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EDILIZIA PRIVATA: La distanza minima tra edifici.
DOMANDA:
Il quesito riguarda l’intervento per la realizzazione di una muratura di tamponamento del piano primo (attualmente totalmente privo di muro verso il cortile) del fronte di un rustico-fienile costituto attualmente da box al piano terra e locale aperto al piano primo, accessibile solo dall'esterno, con affaccio su cortile comune.
Il progetto prevede la realizzazione di una scala interna che dal box dia accesso al piano primo, e la formazione del muro di chiusura del fienile (verso il cortile) con l’inserimento di una porta-finestra affacciante come detto su cortile comune. La destinazione d’uso del piano primo sarà sgombero-magazzino, senza permanenza di persone. La previsione di inserire una apertura è funzionale unicamente per l’eventuale movimentazione di oggetti voluminosi dall’esterno anziché attraverso le strette scale interne previste dal progetto.
L’immobile prospiciente al fabbricato oggetto d’intervento è posto a metri 5.60 e presenta una finestra a piano terra posta frontalmente alla basculante del box esistente a piano terra e la casa prospiciente presenta anche una finestra al piano primo, posta a circa 8 metri di distanza dal fabbricato oggetto di intervento.
Il dubbio dello scrivente è in relazione all'assenza della distanza pari a ml 10 fra il nuovo muro di chiusura del rustico/fienile a piano primo con creazione di porta finestra rispetto al fabbricato posto di fronte allo stesso a circa ml 8, seppur, quest’ultimo, risulta già dotato di finestra.
RISPOSTA:
La distanza minima di 10 ml fra edifici dotati di pareti finestrate risulta prevista al n. 2 dell’art. 9 del DM n. 1444/1968 se si tratta di fabbricati ricadenti in “altre zone” territoriali omogenee diverse dalla “A” (vedi le altre disposizioni contenute nella stesso articolo per tale zona “A” e per la zona “C”). Tale distanza va considerata inderogabile perché di ordine pubblico come ribadito più volte dalla giurisprudenza la quale ha anche precisato che non è necessario che entrambe le pareti frontistanti siano finestrate, ma è sufficiente che lo sia una soltanto di esse.
In particolare è stato affermato (Cass. civ. Sez. II, 20.06.2011, n. 13547): “la norma dell´art. 9 del d.m. 02.04.1968, n. 1444, in materia di distanze fra fabbricati -che, siccome emanata in attuazione dell´art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765, non può essere derogata dalle disposizioni regolamentari locali- va interpretata nel senso che la distanza minima di dieci metri è richiesta anche nel caso che una sola delle pareti fronteggiantisi sia finestrata e che è indifferente se tale parete sia quella del nuovo edificio o quella dell'edificio preesistente, essendo sufficiente, per l´applicazione di tale distanza, che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta; ne consegue, pertanto, che il rispetto della distanza minima è dovuto anche per i tratti di parete che sono in parte privi di finestre” (vedasi anche Cass. civ. Sez. II, 28.09.2007, n. 20574).
Analogamente il Consiglio di Stato (Sez. IV, 05.12.2005, n. 6909) ha rilevato che: “la distanza di dieci metri, che deve sussistere tra edifici antistanti si riferisce a tutte le pareti finestrate, indipendentemente dalla circostanza che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell´edificio preesistente, o della progettata sopraelevazione, ovvero ancora che si trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all'altra”.
In ogni caso è stato chiarito che, per "pareti finestrate", ai sensi dell'art. 9 D.M. 02.04.1968, n. 1444 e di tutti quei regolamenti edilizi locali che ad esso si richiamano, devono intendersi, non (soltanto) le pareti munite di "vedute", ma più in generale tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l´esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo (di veduta o di luce) e considerato altresì che basta che sia finestrata anche una sola delle due pareti (Corte d'Appello, Catania, 22.11.2003; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 04.12.2001, n. 1734; TAR Piemonte, Torino, 10.10.2008 n. 2565; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 07.06.2011, n. 1419).
Sulla base di tali consolidati indirizzi e principi generali non pare dubbio che anche nel caso di specie si debbano rispettare le citate distanze anche considerando che la tamponatura in muratura che determina, come tale un nuovo volume, riveste la natura di un nuovo intervento costruttivo.
Si ricorda al riguardo che “ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali di origine codicistica o prescritte dagli strumenti urbanistici in funzione integrativa della disciplina privatistica, la nozione di costruzione non si identifica con quella di edificio ma si estende a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità, ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera” (cfr. Cons. Stato sez. IV, 17/05/2012, n. 2847 (conferma TAR Basilicata-Potenza, sez. I, n. 849/2009) (link
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CONSIGLIERI COMUNALI: Vicesindaco. Compatibilità attività presso Associazione.
A norma dell'art. 63, comma 1, n. 3, del d.lgs. 267/2000, non può ricoprire la carica di amministratore locale il consulente legale, amministrativo e tecnico che presta opera in modo continuativo in favore delle imprese di cui ai numeri 1) e 2) del medesimo comma.
Per consulenza deve intendersi una tipologia di attività professionale altamente qualificata a carattere tecnico/specialistico, nell'ambito di specifiche competenze.

Il Comune ha chiesto un parere in ordine al sussistere di un'eventuale incompatibilità, riferita alla figura del vicesindaco, in relazione all'attività prestata dal medesimo nel collaborare con una associazione che cura i centri estivi comunali per ragazzi. Nello specifico l'interessato svolge una funzione di 'Responsabile di zona' per i ragazzi che svolgono l'anno di Servizio Civile Solidale, che comporta l'esercizio di 'una funzione di supporto globale alle attività del centro estivo e soprattutto di affiancamento ai vari coordinatori che si susseguono'.
Si precisa che, dovendo sostenere l'interessato con proprio mezzo privato varie trasferte, riceve dall'associazione a tale titolo una somma forfettaria a carattere di rimborso spese (importo che, per la sua modesta entità, non rileva nemmeno ai fini della dichiarazione dei redditi).
Innanzitutto va rammentato che la valutazione della sussistenza delle cause di ineleggibilità o di incompatibilità dei componenti di un organo elettivo amministrativo è attribuita dalla legge all'organo medesimo
[1]. È, infatti, principio di carattere generale del nostro ordinamento che gli organi collegiali elettivi debbano esaminare i titoli di ammissione dei propri componenti.
Così come, in sede di esame delle condizioni degli eletti (art. 41 del d.lgs. 267/2000), è attribuito al consiglio comunale il potere-dovere di controllare se nei confronti dei propri membri esistano condizioni ostative all'esercizio delle funzioni, allo stesso modo, qualora venga successivamente attivato il procedimento di contestazione di una causa di incompatibilità, a norma dell'art. 69 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, spetta al consiglio medesimo, al fine di valutare la sussistenza di detta causa, esaminare le osservazioni difensive formulate dall'amministratore e, di conseguenza, adottare gli atti ritenuti necessari.
Ciò premesso, la situazione prospettata va esaminata con riferimento alla vigente disciplina in materia di incompatibilità per gli amministratori degli enti locali, dettata dal d.lgs. 267/2000.
Preliminarmente è da notare che le disposizioni che definiscono ipotesi di incompatibilità si sostanziano in una limitazione al diritto di elettorato passivo, costituzionalmente garantito e, pertanto, non sono suscettibili di interpretazione analogica.
In linea generale, si osserva che le preclusioni contemplate all'art. 63 del citato decreto sono ascrivibili al novero delle c.d incompatibilità di interessi: esse hanno infatti la precipua finalità di impedire che possano concorrere all'esercizio delle pubbliche funzioni comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune medesimo o che si trovino comunque in condizioni tali da compromettere l'esercizio imparziale della carica elettiva.
Con riferimento alle prescrizioni imposte dall'art. 63, comma 1, n. 2, del d.lgs. 267/2000, si evince che non può ricoprire la carica di amministratore locale colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell'interesse del comune, ovvero in società ed imprese volte al profitto di privati, sovvenzionate dal comune in modo continuativo, quando le sovvenzioni non siano dovute in forza di una legge dello Stato o della Regione.
Come rilevato dal Ministero dell'Interno
[2], la situazione di incompatibilità, in detta fattispecie, è ravvisabile 'in presenza di un duplice presupposto: il primo di natura soggettiva ed il secondo di natura oggettiva. Sul piano soggettivo, è necessario che l'interessato rivesta la qualità di titolare (ad esempio, di impresa individuale) o di amministratore' (ad esempio, di società di persone o di capitali) 'ovvero di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento quale può essere, a titolo esemplificativo, l'institore o il procuratore di un'impresa commerciale o il direttore generale di una società per azioni'.
Il Ministero rileva come l'amministratore locale può considerarsi incompatibile qualora, ad esempio, rivestendo uno dei ruoli sopra indicati, abbia parte in appalti nell'interesse del comune, venendo in tal caso a configurarsi una situazione di potenziale conflitto rispetto all'esercizio imparziale della carica elettiva.
Parimenti la citata norma è finalizzata ad evitare che la medesima persona fisica rivesta contestualmente la carica di amministratore di un comune e la qualità di amministratore o dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di un soggetto che si trovi in rapporti giuridici economicamente rilevanti con l'ente locale, caratterizzati da una prestazione da effettuare all'ente o nel suo interesse, atteso che tale situazione potrebbe determinare l'insorgere di un conflitto di interessi.
In relazione al preciso contenuto della norma richiamata, preso atto della tipologia e delle modalità di svolgimento della collaborazione prestata dal vicesindaco a favore dell'Associazione alla quale è affidata la gestione del centro estivo, non sembrano emergere elementi tali da far ritenere sussistente la causa di incompatibilità indicata espressamente al richiamato art. 63, comma 1, n. 2, del d.lgs. 267/2000, atteso che, secondo quanto prospettato, l'interessato non riveste all'interno dell'Associazione né il ruolo di amministratore, né quello di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento.
Per le medesime ragioni (mancanza del presupposto soggettivo) non pare comunque
[3] potersi configurare nemmeno la causa di incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, n. 1, del citato decreto, il quale prevede che non può ricoprire la carica di amministratore comunale l'amministratore o il dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di ente, istituto o azienda soggetti a vigilanza in cui vi sia almeno il 20 per cento di partecipazione rispettivamente da parte del comune o che dallo stesso riceva, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell'anno il dieci per cento del totale delle entrate dell'ente.
Secondo quanto riferito, l'attività svolta dall'interessato non sembrerebbe configurarsi nemmeno quale incarico professionale di consulenza menzionato all'art. 63, comma 1, n. 3 del d.lgs. 267/2000, il quale stabilisce che non può ricoprire la carica di amministratore locale 'il consulente legale, amministrativo e tecnico che presta opera in modo continuativo in favore delle imprese di cui ai numeri 1) e 2)' del medesimo comma.
Considerato che, in genere, per consulenza si intende una tipologia di attività professionale
[4] altamente qualificata, a carattere tecnico/specialistico, nell'ambito di specifiche competenze [5], si suggerisce comunque all'Ente di valutare in modo specifico se la collaborazione prestata dall'amministratore in oggetto a favore dell'Associazione possa eventualmente, sulla base di ulteriori elementi di fatto, essere riconducibile alla fattispecie della consulenza.
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[1] Si precisa che nella fattispecie prospettata il vicesindaco è anche consigliere comunale.
[2] Cfr. parere del 30.12.2014.
[3] Anche nell'eventualità che sussistano gli altri requisiti richiesti ai fini dell'incompatibilità.
[4] Cfr. Mariani, Menaldi & Associati, Incandidabilità, ineleggibilità e incompatibilità negli enti locali, Nuova Giuridica, 2012, pag. 70.
[5] Cfr., ex multis, Corte dei conti, sez. reg. di controllo per il Piemonte, deliberazione n. 34/2016
(29.08.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Accesso, divieti cedevoli. Nessun diniego al consigliere comunale. Ostensibile documentazione generalmente coperta da riservatezza.
L'amministrazione comunale può rendere ostensibili i documenti concernenti il rilascio di titoli abilitativi, studi di fattibilità, documenti del Suap e dell'Ufficio edilizia privata-urbanistica richiesti dai consiglieri comunali ai sensi dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?
L'ente può negare l'accesso ai documenti rientranti in tale elenco in ragione delle eventuali pretese risarcitorie dei soggetti privati coinvolti, eventualmente danneggiati dalla diffusione delle notizie in possesso della amministrazione?

L'art. 43, comma 2, riconosce al consigliere comunale un diritto dai confini più ampi sia del diritto di accesso ai documenti amministrativi attribuito al cittadino nei confronti del comune di residenza, ai sensi dell'art. 10 del decreto legislativo n. 267/2000 sia, più in generale, nei confronti della pubblica amministrazione, come disciplinato dalla legge n. 241/1990.
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, con parere espresso nella seduta del 28.02.2012, ha affermato che «il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri degli organi elettorali locali ex art. 43 decreto legislativo n. 267/2000 è strettamente funzionale all'esercizio del proprio mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente territoriale, ai fini della tutela degli interessi pubblici, e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività (Cons. stato sez. V, 08.11.2011, n. 5895). In tale ottica, al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego, altrimenti gli organi di governo dell'ente sarebbero arbitri di stabilire essi stessi l'estensione del controllo sul proprio operato».
La giurisprudenza del Consiglio di stato si è orientata nel senso di ritenere che l'ampia prerogativa a ottenere informazioni è riconosciuta ai consiglieri comunali senza che possano essere opposti profili di riservatezza, restando fermi, tuttavia, gli obblighi di tutela del segreto e i divieti di divulgazione di dati personali, nei casi specificamente determinati dalla legge, come peraltro previsto dal citato art. 43.
Anche il Tar Lombardia–Milano, con sentenza n. 2363 del 23/09/2014, ha riconosciuto un ampio diritto dei consiglieri comunali ad accedere agli atti del Comune in quanto «non è in dubbio che possa essere ostensibile anche documentazione che, per ragioni di riservatezza, non sarebbe ordinariamente ostensibile ad altri richiedenti, essendo il consigliere tenuto al segreto d'ufficio» (articolo ItaliaOggi del 26.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Composizione gruppi consiliari.
La materia dei gruppi consiliari, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, è disciplinata dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale 'nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto', essendo riconosciuta ai consigli piena autonomia funzionale e organizzativa.
Pertanto, le problematiche relative alla costituzione e al funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente si è dotato.

Il Consigliere comunale, che riveste tale carica in qualità di candidato sindaco risultato non eletto, chiede un parere in merito al proprio inserimento nell'ambito di un gruppo consiliare, alla luce della normativa vigente in materia, atteso che lo stesso è stato sostenuto da tre liste, in ciascuna delle quali è stato eletto un consigliere comunale.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale, si formulano le seguenti considerazioni.
In via preliminare, si osserva che l'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo
[1].
La materia dei gruppi consiliari, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, è disciplinata dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale 'nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto', essendo riconosciuta ai consigli piena autonomia funzionale e organizzativa. Pertanto, le problematiche relative alla costituzione e funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente si è dotato.
Nel caso di specie, l'articolo 21 dello statuto comunale stabilisce che '1. I consiglieri possono costituirsi in gruppi, secondo quanto previsto nel regolamento del Consiglio comunale e ne danno comunicazione al Sindaco e al Segretario comunale unitamente all'indicazione del nome del capogruppo. Qualora non si eserciti tale facoltà o nelle more della designazione, i gruppi sono individuati nelle liste che si sono presentate alle elezioni e i relativi capigruppo nei consiglieri, non appartenenti alla Giunta, che abbiano riportato il maggior numero di preferenze. 2. I consiglieri comunali possono costituire gruppi non corrispondenti alle liste elettorali nelle quali sono stati eletti purché tali gruppi risultino composti da almeno due membri. (omissis)'.
A sua volta, il regolamento del consiglio comunale (artt. 6 e ss.) ribadisce che i gruppi consiliari sono di norma costituiti dai consiglieri eletti nella medesima lista, a prescindere dal numero, e disciplina le modalità di costituzione degli stessi e di eventuale adesione ad un diverso gruppo.
Premesso che l'interpretazione dello statuto e del regolamento del consiglio comunale spetta unicamente all'organo che li ha approvati, in via collaborativa si rileva che, con riferimento alla necessaria appartenenza di ciascun consigliere ad un gruppo consiliare, le fonti normative comunali nulla contemplano in ordine alla situazione del consigliere già candidato alla carica di sindaco e risultato non eletto
[2], che nel corso della competizione elettorale sia stato collegato ad una o più liste, né disciplinano la costituzione del gruppo misto.
In relazione a quest'ultimo aspetto, si osserva che il gruppo misto è un gruppo consiliare con carattere residuale, nel quale confluiscono i consiglieri, anche di diverso orientamento, che non si riconoscono negli altri gruppi costituiti, o che non possono costituire un proprio gruppo per mancanza delle condizioni previste dallo statuto o dal regolamento per il funzionamento del consiglio, e la cui costituzione non può logicamente essere subordinata alla presenza di un numero minimo di componenti.
I principi posti alla base della necessaria esistenza del gruppo misto, a prescindere dalla sussistenza di un'espressa previsione statutaria o regolamentare, derivano dal contemperamento di due esigenze fondamentali: da un lato, la necessità che ogni componente del consiglio appartenga ad un gruppo consiliare
[3], dall'altra l'impossibilità di obbligare l'amministratore a fare parte di un gruppo già esistente, pena la frustrazione della sua libertà di autodeterminazione ed in ossequio al principio del divieto di mandato imperativo.
Tale gruppo, pertanto, potrebbe essere costituito anche da un solo componente, che risulterebbe, altrimenti, penalizzato dalla mancata incardinazione in un gruppo consiliare; in tal caso, fino a quando il gruppo misto è composto da un solo membro, lo stesso assume automaticamente la veste di capogruppo.
Alla luce delle considerazioni suesposte, nella fattispecie prospettata il consigliere, attesa l'impossibilità di costituire da solo un nuovo gruppo, e qualora non intenda aderire ad alcuno dei gruppi esistenti, potrà confluire nel gruppo misto, che può essere formato anche da un unico componente, con conseguente acquisizione del ruolo di capogruppo.
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[1] Nel decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 si vedano gli articoli 38, comma 3, ultimo capoverso ('Con il regolamento di cui al comma 2 i consigli disciplinano la gestione di tutte le risorse attribuite per il proprio funzionamento e per quello dei gruppi consiliari regolarmente costituiti'), 39, comma 4 ('Il presidente del consiglio comunale o provinciale assicura una adeguata e preventiva informazione ai gruppi consiliari ed ai singoli consiglieri sulle questioni sottoposte al consiglio.') e 125 ('Contestualmente all'affissione all'albo le deliberazioni adottate dalla giunta sono trasmesse in elenco ai capigruppo consiliari; i relativi testi sono messi a disposizione dei consiglieri nelle forme stabilite dallo statuto o dal regolamento').
[2] L'art. 13, comma 4, della legge regionale 05.12.2013, n. 19 stabilisce che 'Determinato, ai sensi del comma 2, il numero dei seggi spettanti a ciascuna lista e a ciascun gruppo di liste, sono in primo luogo proclamati eletti alla carica di consigliere i candidati alla carica di sindaco risultati non eletti, collegati a liste che hanno ottenuto almeno un seggio. In caso di collegamento di più liste al medesimo candidato alla carica di sindaco risultato non eletto, il seggio spettante a quest'ultimo è detratto dai seggi spettanti complessivamente al gruppo di liste'
[3] Si veda la nota n. 1
(18.08.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 17. Affidamento di servizi legali.
Il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, nell'innovare la disciplina dell'affidamento degli incarichi legali, li definisce come appalti di servizi ed opera una classificazione individuando sostanzialmente due categorie di servizi legali, differenziate in base alla loro natura:
1) i servizi elencati all'art. 17, comma 1, lett. d), (per lo più connessi alla gestione del contenzioso) che soggiacciono alla disciplina codicistica soltanto per il rispetto dei principi generali delineati all'art. 4;
2) le prestazioni legali diverse da quelle lì individuate, che rientrano invece nei servizi di cui all'allegato IX, per il cui affidamento è necessario applicare il Codice dei contratti (con alcune differenziazioni in tema di pubblicità).

Il Comune chiede un parere con riferimento alla procedura da seguire per l'affidamento dei servizi legali di cui all'art. 17 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, nell'ambito delle previsioni contenute nel nuovo Codice degli appalti, che ha apportato significative modifiche alla disciplina di tale settore.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprimono le seguenti considerazioni.
Preliminarmente pare utile ricordare che in base alla normativa previgente, rinvenibile nel decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, i servizi legali (non meglio specificati) erano ricompresi nei servizi elencati all'allegato II B; di conseguenza a tali affidamenti, considerati parzialmente esclusi, si applicavano soltanto alcune norme del D.Lgs. 163/2006
[1].
Al riguardo, la giurisprudenza
[2] e l'AVCP [3] distinguevano il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale, che configurava un contratto d'opera intellettuale sottratto alla disciplina del codice, dalla attività di assistenza e consulenza giuridica a carattere complesso, che costituiva invece un appalto di servizi.
Con il nuovo Codice dei contratti il legislatore ha innanzitutto definito i servizi legali come appalti di servizi (art. 17, comma 1), ed ha quindi operato una sorta di classificazione di tali servizi legali, determinando il superamento della distinzione in base alla funzione degli affidamenti (prestazioni complesse e strutturate o incarichi di patrocinio/difesa legale, collegati a necessità contingenti).
L'art. 17, comma 1, lettera d), elenca una serie di servizi legali che non soggiacciono all'applicazione delle disposizioni del Codice (fatto salvo il rispetto, come si dirà nel prosieguo, dei principi di cui all'art. 4); tutti gli altri servizi legali lì non individuati rientrano invece nei servizi di cui all'allegato IX, per i quali trova applicazione il Codice, con alcune differenziazioni in tema di pubblicità.
Nel dettaglio, non sottostanno alla disciplina codicistica i servizi di:
'1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 09.02.1982, n. 31, e successive modificazioni:
   1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell'Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale;
   1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell'Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 09.02.1982, n. 31, e successive modificazioni;
3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;
4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri; (...)
'.
Tutti gli altri servizi legali non indicati all'articolo citato, e riferibili sostanzialmente alle prestazioni di un avvocato non connesse al contenzioso, vengono invece ricompresi, come anticipato, nei servizi di cui all'allegato IX, per i quali è previsto l'affidamento con l'applicazione quasi integrale del Codice.
Infatti l'art.35, comma 1, lett. d), del D.Lgs. 50/2016 prevede l'applicazione ai servizi indicati all'allegato IX delle norme del nuovo Codice al superamento della soglia prevista di 750.000 euro e introduce un regime differenziato soltanto per quanto concerne la pubblicazione degli avvisi (art. 142).
[4]
Per quanto riguarda invece le procedure di affidamento dei contratti sotto soglia, compresi quelli relativi ai servizi specifici elencati all'allegato IX per i quali, come detto, la soglia prevista è di 750.000 euro, si rinvia alle Linee guida fornite dall'ANAC, approvate dal Consiglio dell'Autorità nell'adunanza del 28.06.2016.
Per contro, con riferimento ai servizi legali elencati all'art. 17, comma 1, lett. d), è opportuno tenere presente che l'affidamento dei contratti esclusi (in tutto o in parte) deve comunque avvenire nel rispetto dei principi di 'economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità pubblicità (...)' richiamati dall'art. 4.
Ne deriva che le amministrazioni sono tenute a definire le procedure di affidamento dei servizi legali di gestione del contenzioso garantendo adeguate forme di pubblicità e di tutela della concorrenza.
[5]
---------------
[1] L'art. 20, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 così recitava: 'L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).' Parimenti, agli affidamenti di contratti aventi ad oggetto servizi esclusi, in tutto od in parte, dall'ambito di applicazione del Codice, si applicava anche l'art. 27, il cui comma 1 disponeva il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.
[2] Nella sentenza n. 2730 dell'11.05.2012, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato rimarcava l'esistenza di una 'differenza ontologica che, ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, connota l'espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell'ente locale, rispetto all'attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell'oggetto e dalla predeterminazione della durata. Tali elementi di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dall'incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell'ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d'opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica'.
[3] L'AVCP (ora ANAC), nella determinazione n. 4 del 07.07.2011, affermava che 'il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, sia inquadrabile nell'ambito della prestazione d'opera intellettuale, in base alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda qualcosa in più, 'un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa' (cfr. Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR)'.
[4] Si veda ANAC, FAQ sul D.Lgs. 50/2016 nel periodo transitorio, allegate al Comunicato del Presidente dell'08.06.2016, con riferimento ai servizi sociali rientranti nell'allegato IX.
[5] Si vedano, in dottrina, A. BARBIERO, 'Appalti: per gli incarichi agli avvocati serve la «mini-gara» pubblica' su Il Sole 24 Ore di lunedì 16.05.2016; L. OLIVERI, 'Servizi legali, il nuovo codice dei contratti chiarisce che sono appalti - no intuitu personae' su luigioliveri.blogspot.it; G. PISANO, 'L'affidamento dei servizi legali. Prime considerazioni alla luce del nuovo codice degli appalti (d.lgs. 19.04.2016, n 50)' su www.gianlucapisano.it
(10.08.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

TRIBUTI: Pertinenza dell'abitazione principale.
Ai fini all'imposta municipale propria, la nozione di pertinenza dell'abitazione principale si rinviene nell'art. 817, primo comma, del codice civile («Sono pertinenze le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un'altra cosa.»).
La giurisprudenza individua i presupposti e delinea i caratteri della pertinenza, precisando che, in materia fiscale, la prova dell'asservimento pertinenziale, che grava sul contribuente, deve essere valutata con maggior rigore rispetto alla prova richiesta nei rapporti di tipo privatistico, giacché la scelta pertinenziale potrebbe non avere valenza tributaria, se volta unicamente a ridurre il prelievo fiscale, disattendendo il dettame che prescrive la tassazione 'in considerazione dell'effettiva natura del cespite'.

Il Comune richiede un parere in merito alla correttezza, o meno, dell'accettazione -ai fini dell'imposta municipale propria- della dichiarazione di pertinenzialità
[1], rispetto all'abitazione principale, di due fabbricati, effettivamente adibiti a stalla [2], ancorché diversamente accatastati nelle categorie C/2 e C/6, atteso che la Cassazione civile afferma che «Se la scelta pertinenziale non è giustificata da reali esigenze (economiche, estetiche, o di altro tipo), non può avere valenza tributaria, perché avrebbe l'unica funzione di attenuare il prelievo fiscale, eludendo il precetto che impone la tassazione in ragione della reale natura del cespite» [3].
Occorre, anzitutto, chiarire che, in relazione alla problematica rappresentata, questo Ufficio non può che limitarsi a fornire, in via meramente collaborativa, elementi utili ad individuare la nozione ed i caratteri della pertinenza, considerato che la materia oggetto di quesito ricade nell'ambito della competenza dell'Agenzia delle entrate, alla quale il Comune deve rivolgersi direttamente per acquisire il relativo parere
[4].
L'art. 13, comma 2, del decreto-legge 06.12.2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22.12.2011, n. 214, dispone -per quanto qui rileva- che l'imposta municipale propria «non si applica al possesso dell'abitazione principale e delle pertinenze della stessa, ad eccezione di quelle classificate nelle categorie catastali A/1, A/8 e A/9» e stabilisce che per pertinenze dell'abitazione principale «si intendono esclusivamente quelle classificate nelle categorie catastali C/2, C/6 e C/7, nella misura massima di un'unità pertinenziale per ciascuna delle categorie catastali indicate, anche se iscritte in catasto unitamente all'unità ad uso abitativo».
La disciplina dell'imposta municipale propria (così come era avvenuto per quella riguardante la previgente imposta comunale sugli immobili) non fornisce la nozione di pertinenza, cosicché questa va necessariamente rinvenuta nell'art. 817, primo comma, del codice civile, in base al quale «Sono pertinenze le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un'altra cosa.». Il secondo comma dello stesso articolo dispone, poi, che «La destinazione può essere effettuata dal proprietario della cosa principale o da chi ha un diritto reale sulla medesima.».
La predetta nozione civilistica consente, dunque, di affermare che le pertinenze sono costituite da un'aggregazione di cose mobili o immobili in cui l'una, secondaria, è subordinata al servizio o all'ornamento dell'altra, principale, in un 'rapporto di complementarità funzionale', che lascia inalterate l'individualità e l'autonomia giuridica dei singoli beni, che vengono uniti dal trattamento giuridico.
[5]
In via generale, la giurisprudenza afferma che:
- l'insorgenza del vincolo pertinenziale richiede la contemporanea presenza di due presupposti, consistenti nel collegamento funzionale tra la cosa accessoria e la cosa principale (elemento oggettivo) e nell'effettiva volontà dell'avente diritto di destinare una cosa a servizio o ad ornamento dell'altra (elemento soggettivo);
[6]
- il vincolo funzionale che lega tra loro la cosa principale e la pertinenza non può avere un contenuto qualsiasi ad libitum del titolare, ma deve realizzare effettivamente un miglior sfruttamento o una maggiore utilizzazione della cosa principale, di cui deve fornire un riscontro effettivo e attuale.
[7]
Con riferimento all'applicazione dell'istituto in ambito tributario, la Cassazione civile sancisce che:
- l'attribuzione della qualità di pertinenza si fonda sul criterio fattuale e cioè sulla destinazione effettiva e concreta della cosa al servizio od ornamento di un'altra;
[8]
- per l'art. 817 del codice civile 'le cose' si considerano 'pertinenze' di 'un'altra cosa' non semplicemente perché poste a 'servizio o ad ornamento' della stessa ma solo se tale destinazione sia (soggettivamente ed oggettivamente) 'durevole', ovverosia presenti segni concreti esteriori dimostrativi della volontà del titolare di imporre a quelle cose uno degli scopi considerati dalla norma civilistica;
[9]
- in materia fiscale, stante l'indisponibilità del rapporto tributario, la prova dell'asservimento pertinenziale, che grava sul contribuente, deve essere valutata con maggior rigore rispetto alla prova richiesta nei rapporti di tipo privatistico, giacché la scelta pertinenziale potrebbe non avere valenza tributaria, se volta unicamente a ridurre il prelievo fiscale, disattendendo il dettame che prescrive la tassazione 'in considerazione dell'effettiva natura del cespite';
[10]
- la 'simulazione' di un vincolo di pertinenza, ai sensi dell'art. 817 del codice civile, al fine di ottenere un risparmio fiscale, va inquadrata nella più ampia categoria dell'abuso di diritto.
[11]
Parte delle predette indicazioni sono ribadite, in sede interpretativa, dalla circolare n. 3/DF dd. 18.05.2012
[12] del Ministero dell'economia e delle finanze.
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[1] Dichiarazione prodotta di recente ed in virtù della quale il contribuente richiede il rimborso dell'imposta versata negli anni 2012 e 2013.
[2] L'Ente segnala che il contribuente, persona fisica, non svolge alcuna attività di tipo agricolo-imprenditoriale e che nel 2014 egli ha concesso in locazione ad un'azienda agricola le pertinenze in questione, relativamente alle quali l'Agenzia delle entrate ha riconosciuto il carattere di ruralità.
[3] Sez. trib., 30.11.2009, n. 25127 e 29.10.2010, n. 22128.
[4] In www.agenziaentrate.gov.it sono riportate le istruzioni concernenti il ricorso all'istituto dell'interpello ed è precisata la differenza tra questo e l'attività di consulenza giuridica svolta dall'Agenzia delle entrate.
[5] V. Consiglio di Stato - Sez. V, sent. 17.11.2014, n. 5615.
[6] V. Consiglio di Stato - Sez. V, n. 5615/2014, cit..
[7] V. Consiglio di Stato - Sez. V, n. 5615/2014, cit., il quale soggiunge che il vincolo pertinenziale «non può, quindi, consistere in una semplice dichiarazione di volontà [...], ma deve estrinsecarsi in un comportamento riconoscibile da terzi».
[8] Sez. trib., n. 25127/2009, cit., 10.11.2010, n. 22844 e 30.12.2015, n. 26077; Sez. VI, 17.02.2015, n. 3148.
[9] Sez. trib., n. 22128/2010, cit. e 08.11.2013, n. 25170.
[10] Sez. trib., n. 25127/2009, cit., n. 22128/2010, cit. e n. 25170/2013, cit..
[11] Sez. trib., n. 25127/2009, cit., n. 22128/2010, cit. e n. 25170/2013, cit., che richiamano la pronuncia delle SS.UU. 23.12.2008, n. 30055, nel cui ambito è stato, tra l'altro, affermato che «non può non ritenersi insito nell'ordinamento, come diretta derivazione delle norme costituzionali, il principio secondo cui il contribuente non può trarre indebiti vantaggi fiscali dall'utilizzo distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio fiscale, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l'operazione, diverse dalla mera aspettativa di quel risparmio fiscale».
[12] «Imposta municipale propria (IMU). Anticipazione sperimentale. Art. 13 del D.L. 06.12.2011, n. 201, convertito dalla legge 22.12.2011, n. 214. Chiarimenti». V. il paragrafo 6
(08.08.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

aggiornamento al 24.08.2016

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Oggetto: artt. 10, comma 5 e 12, comma 1, del decreto legislativo n. 42 del 2004. Reviviscenza di norme precedentemente in vigore ad opera del D.Lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice dei contratti pubblici) (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 03.08.2016 n. 23305 di prot.).

aggiornamento al 13.08.2016

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Il programma biennale degli acquisti.
DOMANDA:
In riferimento al Nuovo Codice degli appalti si chiede di sapere se il programma biennale degli acquisti di beni e servizi deve essere già previsto all'interno del DUP già per la programmazione degli anni 2016-2017 od in quella degli anni 2017-2018.
RISPOSTA:
L’articolo 21 comma 1, del Dlgs 50/2016, stabilisce che “le amministrazioni aggiudicatrici adottano il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e il programma triennale dei lavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali. I programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio”.
Questa disposizione si ritiene che sia applicabile a decorrere dall’esercizio 2017, e cioè, il programma biennale per l’acquisto di beni e servizi relativo agli esercizi 2017–2018 deve essere una componente del prossimo bilancio preventivo.
Ciò sta a significare che il DUP relativo al periodo 2017-2019, che doveva essere presentato al Consiglio entro il 31/07/2016, doveva anche contenere la previsione di questo programma biennale. Si segnala, però, che come è risaputo il DUP può essere aggiornato entro il 15/11 (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

PATRIMONIO: La locazione dell'immobile comunale.
DOMANDA:
L’ente intende concedere in locazione una porzione immobile per uso socio-sanitario all'interno di una RSA - casa di riposo.
Si chiede che tipo di gara espletare anche in termini di pubblicità, tenuto conto che la locazione immobile è appalto escluso codice art. 17, ma l’affidamento verrà aggiudicato con l’offerta economicamente più vantaggiosa che terrà conto del canone e che premi anche l’idea di gestione (es. centro per malati terminali o per dialisi ecc.) e che pertanto la gestione successiva potrebbe avere un valore economico importante per il privato attualmente non definibile di rilevanza pubblica anche se la gestione rimarrà privata.
RISPOSTA:
Come noto, i contratti di compravendita o locazione di immobili stipulati dalle pubbliche amministrazioni sono sottratti all’applicazione delle norme codicistiche. In tal caso, infatti, non avendo il contratto ad oggetto lavori, servizi o forniture, l’amministrazione procedente agisce iure privatorum, al di fuori dell’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici. Inoltre, diversamente dagli appalti, il contratto di affitto è riconducibile nel novero dei contratti attivi, secondo la tradizionale distinzione operata dalla legge di contabilità generale dello Stato.
Per completezza si rileva che l’ipotesi non ricade neppure nella definizione di cui alla lett. a) dell’art. 17 del (nuovo) codice degli appalti (d.lgs. 50/2016) concernente gli appalti e le concessioni di servizi esclusi, giacché la stessa si riferisce solo alle fattispecie nelle quali la stazione appaltante stipula un contratto di locazione nella veste di conduttore. Inoltre, anche a voler inquadrare la fattispecie de quo come concessione, in quanto gestione di un servizio di rilevanza pubblica (centro per malati terminali o per dialisi ecc) con un ritorno economico importante, si ricorda che le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni aventi ad oggetto attività non contemplate nell’all. II, tra cui i servizi sociali, culturali e sportivi.
L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica (art. 4). Le modalità per procedere ad una locazione attiva dovrebbero pertanto essere stabilite dal regolamento dei contratti o da altro eventuale atto regolamentare che si è dato l’ente; e la scelta del contraente deve comunque avvenire nel rispetto del principio della concorrenza.
Pertanto, in ogni caso, il responsabile del provvedimento, deve dare informazione sul sito dell’amministrazione attraverso la pubblicazione di un bando, nel quale si precisano le condizioni (soggetti che possono accedere all’affitto, eventuali priorità, durata del contratto di affitto, criteri per l’affidamento del contratto, ecc) ed i tempi entro i quali fare pervenire le offerte (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ L'accesso batte la privacy. La riservatezza non giustifica il diniego. Ma il consigliere comunale è tenuto a rispettare il segreto d'ufficio.
Sono ostensibili, da parte dell'amministrazione comunale, i documenti concernenti il rilascio di titoli abilitativi, studi di fattibilità, documenti dello Sportello unico delle attività produttive e dell'ufficio Edilizia privata-urbanistica richiesti dai consiglieri comunali ai sensi dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?

L'istanza di accesso ai documenti rientranti in tale elenco può essere riscontrata negativamente in ragione delle eventuali pretese risarcitorie dei soggetti privati coinvolti, eventualmente danneggiati dalla diffusione delle notizie in possesso della amministrazione?
L'art. 43, comma 2, riconosce al consigliere comunale un diritto dai confini più ampi sia del diritto di accesso ai documenti amministrativi attribuito al cittadino nei confronti del comune di residenza, ai sensi dell'art. 10 del decreto legislativo n. 267/2000 che, più in generale, nei confronti della pubblica amministrazione come disciplinato dalla legge n. 241/1990.
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con parere espresso nella seduta del 28.02.2012 ha affermato che «il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri degli organi elettorali locali ex art. 43 decreto legislativo n. 267/2000 è strettamente funzionale all'esercizio del proprio mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente territoriale, ai fini della tutela degli interessi pubblici, e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività
» (Cons. stato sez. V, 08/11/2011, n. 5895).
In tale ottica, al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego, altrimenti gli organi di governo dell'ente sarebbero arbitri di stabilire essi stessi l'estensione del controllo sul proprio operato.
La giurisprudenza del Consiglio di stato si è orientata nel senso di ritenere che l'ampia prerogativa a ottenere informazioni è riconosciuta ai consiglieri comunali senza che possano essere opposti profili di riservatezza, restando fermi, tuttavia, gli obblighi di tutela del segreto e i divieti di divulgazione di dati personali, nei casi specificamente determinati dalla legge, come previsto dal sopra richiamato art. 43.
Anche il Tar Lombardia, sezione di Milano, con sentenza n. 2363 del 23/09/2014 ha riconosciuto un ampio diritto dei consiglieri comunali ad accedere agli atti del comune in quanto «non è in dubbio che possa essere ostensibile anche documentazione che, per ragioni di riservatezza, non sarebbe ordinariamente ostensibile ad altri richiedenti, essendo il consigliere tenuto al segreto d'ufficio» (articolo ItaliaOggi del 29.07.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: È all'Inail, non al sindacato, che bisogna rivolgersi per i danni. È infortunio in itinere anche se il prof è in permesso sindacale.
Un docente che mentre si stava recando, con un permesso sindacale, in una scuola per tenere un'assemblea sindacale, è rimasto coinvolto senza sua responsabilità, come accertato dai vigili urbani intervenuti in loco, in un incidente stradale riportando danni sia alla sua auto che alla sua persona.
Oltre all'assicurazione auto chi è tenuto a indennizzarlo per le lesioni subite, l'Inail, il Miur o il sindacato del quale è un dirigente?
Una recentissima sentenza della Corte di Cassazione civile, sez. lavoro, la n. 13882/2016, afferma che un infortunio accorso ad un lavoratore mentre in qualità di sindacalista si stava recando ad una assemblea sindacale va equiparato- sussistendo le condizioni previste dall'Inail e restando fermi i limiti imposti dalla norma- all'infortunio in itinere e di conseguenza le lesioni riportate a seguito dell'evento vanno indennizzate ai sensi dell'art. 12 del decreto legislativo n. 38/2000 direttamente dall'Inail, previa denuncia da parte dell'organizzazione sindacale di cui l'infortunato è un dirigente (articolo ItaliaOggi del 26.07.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Parentele e affinità Come si calcolano.
Nel contratto sulle utilizzazioni e assegnazioni è previsto che la precedenza nei movimenti debba essere riconosciuta anche personale docente destinatario dell'art. 33, commi 5 e 7, della citata legge n. 104/1992 che sia unico parente o affine entro il secondo grado ovvero entro il terzo grado, qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto 65 anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.
Vorrei sapere come si calcolano i gradi di parentela in linea retta e collaterali e affinità e i riferimenti normativi.
La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite (articolo 74 e seguenti del codice civile). Lo stipite è un parente in comune che le abbia generate oppure che abbia generato i parenti dai quali discendono. Per esempio, nel caso di due fratelli, lo stipite è il padre; nel caso di due cugini lo stipite è il nonno; nel caso di zio e nipote, lo stipite è il nonno.
La parentela viene calcolata in due direzioni: in linea retta e in linea collaterale (articolo 75 del codice civile). Due parenti si dicono tali in linea retta se uno dei due è lo stipite (per esempio, padre e figlio) oppure se lo stipite di uno dei due si trova in un'altra generazione (per esempio, nonno e nipote: lo stipite è il bisnonno del nipote, che è il padre del nonno).
Due parenti si dicono, invece, collaterali se lo stipite si trova in una generazione superiore a quella di entrambi, ma non discendono l'una dall'altra (per esempio zio e nipote: lo stipite è il nonno del nipote che è anche il padre dello zio).
Il grado di parentela si calcola contando le generazioni comprendendo lo stipite e poi sottraendolo. Per esempio, padre a figlio sono parenti di primo grado. Ciò vale sia per la parentela in linea retta che per quella collaterale. Quanto al legame di affinità, esso è il legame del coniuge con i parenti dell'altro coniuge (articolo ItaliaOggi del 26.07.2016).

aggiornamento all'08.08.2016

CONSIGLIERI COMUNALI: Modalità di presentazione delle proposte di deliberazione da parte dei consiglieri comunali.
La disciplina sulle modalità di presentazione e discussione delle proposte di deliberazione dei consiglieri da sottoporre al consiglio comunale è rimessa al regolamento sul funzionamento del consiglio.
Il Consigliere comunale chiede un parere in merito alla procedura da seguire per la presentazione di una proposta di deliberazione da sottoporre al consiglio comunale. Più in particolare, desidera sapere se un consigliere possa presentare direttamente in consiglio comunale una proposta di deliberazione il cui allegato 'ha già completato l'iter nella commissione competente.'
[1]
In via preliminare, si osserva che, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, la disciplina sulle modalità di presentazione e discussione delle proposte di deliberazione da sottoporre al consiglio comunale è rimessa al regolamento sul funzionamento del consiglio.
L'articolo 23 del regolamento consiliare comunale, rubricato 'Iniziativa delle proposte dei consiglieri comunali' nel prevedere il diritto di iniziativa dei consiglieri su ogni argomento di competenza del consiglio comunale detta la procedura da seguire per la presentazione delle proposte di deliberazione. A tal fine, è previsto che la proposta di deliberazione sia inviata al presidente del consiglio il quale procederà, in conformità alle disposizioni regolamentari, al suo inoltro al segretario generale e, successivamente, se l'istruttoria precedentemente instaurata su tale proposta si è conclusa favorevolmente, alla commissione consiliare competente (articolo 23, commi 2 e 4).
Una deroga a tale procedura è prevista dal medesimo articolo 23, al comma 5, il quale recita: 'La procedura di cui ai commi precedenti non è necessaria qualora la proposta si configuri quale atto di indirizzo al sindaco e alla giunta rispetto all'esercizio delle loro funzioni, comprese le nomine, le designazioni presso enti, aziende ed istituzioni, nonché l'ordinamento degli uffici e dei servizi'.
Atteso che la fattispecie descritta pare non rientrare nella deroga di cui all'articolo 23, comma 5, del regolamento consiliare, si ritiene che la proposta di deliberazione in riferimento debba essere effettuata con le modalità indicate al comma 2 del medesimo articolo ovverosia mediante il suo invio al presidente del consiglio.
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[1] Si riportano testualmente le parole utilizzate nel quesito (05.08.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

PATRIMONIO: Riduzione del canone di locazione passiva. Immobili ad uso istituzionale.
Trattando delle previsioni di riduzione del canone di locazione passiva, di cui all'art. 3 del D.L. 95/2012 conv. in L. 135/2012, la Corte dei conti, chiamata a stabilire che cosa debba intendersi per 'immobili istituzionali', dopo aver premesso di poter fornire solo «indicazioni di carattere generale che andranno poi calate nella realtà comunale», ha affermato che «Gli immobili destinati ad uso istituzionale sono tutti quelli adibiti allo svolgimento di funzioni, servizi o attività gestite dall'amministrazione per far fronte alle proprie finalità, quali determinate dalla legge e dallo statuto», precisando che «In generale, quindi, occorre valutare se l'immobile sia destinato all'esercizio delle funzioni istituzionali dell'ente e sarà cura del Comune individuare specificamente a quali immobili riferire la disposizione in oggetto».
Il Comune, che intende rinnovare un contratto di locazione passiva concernente un edificio concesso in uso ad alcune associazioni presenti sul territorio e adibito a sedi sociali, ritiene che al contratto medesimo debba trovare applicazione la riduzione del canone prevista, per gli immobili 'a uso istituzionale', dall'articolo 3, comma 4
[1], del decreto-legge 06.07.2012, n. 95 convertito, con modificazioni, dalla legge 07.08.2012, n. 135, sul presupposto che 'l'utilizzo dei locali a favore delle associazioni è espressione della più ampia funzione amministrativa relativa all'associazionismo, di cui l'ente locale è titolare'.
Poiché il locatore eccepisce che l'utilizzo dell'immobile non sarebbe finalizzato all'espletamento di funzioni istituzionali, il Comune chiede di conoscere se la propria diversa interpretazione sia condivisibile.
Sulla questione volta a stabilire che cosa debba intendersi per 'immobili istituzionali' si segnala l'intervento della Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per la Toscana
[2] la quale, dopo aver premesso che «sul punto non possono che essere fornite indicazioni di carattere generale che andranno poi calate nella realtà comunale», ha affermato che «Gli immobili destinati ad uso istituzionale sono tutti quelli adibiti allo svolgimento di funzioni, servizi o attività gestite dall'amministrazione per far fronte alle proprie finalità, quali determinate dalla legge e dallo statuto; tali, a titolo esemplificativo, quelli dove si trovano la sede degli uffici, delle aziende o delle scuole comunali».
La Corte ha, inoltre, chiarito che «In generale, quindi, occorre valutare se l'immobile sia destinato all'esercizio delle funzioni istituzionali dell'ente e sarà cura del Comune individuare specificamente a quali immobili riferire la disposizione in oggetto».
---------------
[1] Si riporta, di seguito, il testo del comma 4, come modificato, da ultimo, dall'articolo 24, comma 4, lett. a), del decreto-legge 24.04.2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23.06.2014, n. 89:
«Ai fini del contenimento della spesa pubblica, con riferimento ai contratti di locazione passiva aventi ad oggetto immobili a uso istituzionale stipulati dalle Amministrazioni centrali, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196, nonché dalle Autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) i canoni di locazione sono ridotti a decorrere dal 01.07.2014 della misura del 15 per cento di quanto attualmente corrisposto. A decorrere dalla data dell'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto la riduzione di cui al periodo precedente si applica comunque ai contratti di locazione scaduti o rinnovati dopo tale data. La riduzione del canone di locazione si inserisce automaticamente nei contratti in corso ai sensi dell'articolo 1339 c.c., anche in deroga alle eventuali clausole difformi apposte dalle parti, salvo il diritto di recesso del locatore. Analoga riduzione si applica anche agli utilizzi in essere in assenza di titolo alla data di entrata in vigore del presente decreto. Il rinnovo del rapporto di locazione è consentito solo in presenza e coesistenza delle seguenti condizioni:
a) disponibilità delle risorse finanziarie necessarie per il pagamento dei canoni, degli oneri e dei costi d'uso, per il periodo di durata del contratto di locazione;
b) permanenza per le Amministrazioni dello Stato delle esigenze allocative in relazione ai fabbisogni espressi agli esiti dei piani di razionalizzazione di cui dell'articolo 2, comma 222, della legge 23.12.2009, n. 191, ove già definiti, nonché di quelli di riorganizzazione ed accorpamento delle strutture previste dalle norme vigenti.».
Si rammenta che il comma 7 del medesimo articolo, nel testo sostituito dall'articolo 24, comma 4, lett. b), del D.L. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla L. 89/2014, ha disposto l'estensione delle previsioni contenute nei commi da 4 a 6 a tutte le altre amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, in quanto compatibili.
[2] V. deliberazione n. 265/2014/PAR del 17.12.2014
(01.08.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Richiesta di accesso agli atti.
Qualora l'accesso ai documenti amministrativi sia motivato dalla cura o dalla difesa di propri interessi giuridici, esso tendenzialmente prevale sull'esigenza di riservatezza del terzo.
Il Comune chiede un parere in merito ad una richiesta di accesso ad una pratica edilizia avanzata da uno studio legale, nell'ambito di una pratica di divorzio dallo stesso seguita.
Di seguito si riepilogano i fatti verificatisi al fine di fornire un quadro il più possibile completo della vicenda: nell'ambito di una causa legale di divorzio l'avvocato di parte avanza richiesta di accesso agli atti inerenti l'edificazione di un immobile dell'altro coniuge al fine di estrarre copia della documentazione ritenuta utile per dimostrare quali siano le caratteristiche dello stesso; il Comune, previa notifica al controinteressato il quale nega il proprio consenso all'accesso,
[1] intendendo respingere la richiesta di ostensione ai documenti richiesti, comunica all'istante, quale motivo che osta all'accoglimento della domanda, il fatto che la stessa 'non indica puntualmente i documenti da visionare per la dimostrazione di un interesse diretto, concreto ed attuale collegato ad una situazione che sia giuridicamente tutelata e connessa al documento oggetto di richiesta di accesso'. [2]
In conseguenza di un tanto, il richiedente l'accesso rinnova la propria istanza specificando che la stessa ha ad oggetto 'copia della planimetria dell'abitazione e pertinenze; certificato dell'attestazione energetica e di quei documenti correlati che possano certificare che la casa rientra nella categoria delle case Clima Golg A'. Quale motivazione viene addotta la necessità di dimostrare le capacità reddituali dell'obbligato al fine della determinazione della corresponsione di un assegno di divorzio.
[3]
In via generale, si fa presente che compito dello scrivente Ufficio è fornire una consulenza giuridico- amministrativa su questioni di interesse per gli enti locali, non potendo invece lo scrivente sostituirsi in scelte di esclusiva competenza dell'amministrazione che gestisce un determinato procedimento amministrativo.
Di conseguenza, di seguito, si forniscono una serie di considerazioni generali che possano orientare l'Ente nella decisione da assumere in relazione alla fattispecie concreta.
L'articolo 22, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241, precisa, alla lettera a), che per 'diritto di accesso' si intende il «diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi» e, alla lettera b), che per 'interessati' debbano intendersi «tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso».
In via generale, si rileva la sussistenza della legittimazione alla richiesta all'accesso agli atti da parte del legale il quale agisce in nome e per conto del soggetto 'interessato'. In tal senso si è espressa la giurisprudenza la quale ha, al riguardo, affermato che: 'L'avvocato che sia già munito di mandato difensivo conferito con le forme d'uso (quali munito di "ogni più ampio potere di legge") così come può senz'altro rivolgere al Giudice adìto un'istanza istruttoria diretta all'acquisizione di documenti, allo stesso modo deve reputarsi abilitato a perseguire tale risultato presentando direttamente, nella propria qualità, un'istanza di accesso all'Amministrazione controparte del giudizio già pendente (artt. 22 ss. legge n. 241/1990). Questo sempre che si tratti dell'acquisizione di atti che siano obiettivamente connessi all'oggetto dell'impugnativa precedentemente proposta'
[4].
La giurisprudenza, nel declinare i requisiti che la richiesta di accesso deve possedere ai fini del suo accoglimento ha affermato che: 'La nuova configurazione del diritto di accesso garantisce il diritto di coloro che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata a determinati documenti, di prenderne visione ed estrarne copia, nel rispetto del delicato equilibrio tra le esigenze di tutela di situazioni giuridicamente tutelate e la riservatezza dei terzi.
Tuttavia, la domanda di accesso, per essere accoglibile, deve rispondere ad una serie di requisiti, e, segnatamente: a) deve avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, e non può essere generica; b) deve riferirsi a specifici documenti e non può comportare la necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta; c) deve essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore; d) non può essere uno strumento di controllo generalizzato dell'operato della p.a., ovvero del gestore di pubblico servizio nei cui confronti l'accesso viene esercitato; e) non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, cui sono ordinariamente preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti
'.
[5]
Ai fini della fattispecie in esame rileva, altresì, il disposto di cui all'articolo 24, comma 7, della legge 241/1990 il quale recita: 'Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.'
La giurisprudenza, al riguardo, ha in diverse occasioni affermato che 'qualora l'accesso ai documenti amministrativi sia motivato dalla cura o dalla difesa di propri interessi giuridici, esso tendenzialmente prevale sull'esigenza di riservatezza del terzo'
[6] e che 'il problema del bilanciamento delle contrapposte esigenze delle parti interessate, difesa e cura dei propri interessi, da parte del richiedente, da un lato, e diritto di riservatezza dei terzi, dall'altro, è stato quindi risolto dal legislatore dando prevalenza al diritto di accesso, ai sensi dell'art. 24, comma 7, cit., ferme le limitazioni per i dati sensibili e giudiziari' [7].
In altri termini, 'nei rapporti tra riservatezza e accesso agli atti della P.A. la prima in generale recede quando l'accesso sia funzionale alla tutela ed alla difesa di propri interessi giuridici'
[8]. Nello stesso senso si è espressa anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi la quale, nella seduta del 15.03.2011, ha affermato che: «La norma di salvaguardia di cui all'art. 24, comma 7, l. n. 241/1990 secondo la quale 'Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici' è stata riconosciuta di generale applicazione dalla giurisprudenza del giudice amministrativo e di questa Commissione».
Quanto, poi, all'aspetto concernente il potere/dovere del Comune di sindacare l'idoneità della motivazione avanzata dal richiedente l'accesso ai fini dell'ottenimento della documentazione richiesta si osserva che la giurisprudenza ha affermato che 'allorquando venga presentata una richiesta di accesso documentale motivata con riferimento alla necessità di tutelare i propri interessi nelle competenti sedi giudiziarie o amministrative, anche nel caso in cui non sia certo che, successivamente, tali atti siano effettivamente utilizzabili in tali sedi, l'accesso non può essere denegato. Infatti, l'apprezzamento sull'utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta né all'Amministrazione destinataria dell'istanza ostensiva né allo stesso giudice amministrativo adito con l'actio ad exibendum, ma soltanto all'interessato che agisce per la tutela dell'interesse giuridicamente rilevante, sotteso alla pregressa domanda di accesso'.
[9]
Con riferimento a richieste di accesso agli atti volte all'ostensione di documenti ritenuti necessari per la determinazione dell'assegno di mantenimento in cause di separazione e divorzio la giurisprudenza ha affermato che: 'Il diritto di accesso deve prevalere sull'esigenza di riservatezza di terzi, ove sia esercitato per consentire la cura o la difesa processuale di interessi giuridicamente protetti e concerna un documento amministrativo indispensabile a tali fini, la cui esigenza non possa essere altrimenti soddisfatta: di conseguenza, in capo al coniuge separato sussiste, nei confronti dell'Agenzia delle Entrate, il diritto di accesso alle dichiarazioni dei redditi del convivente more uxorio dell'altro coniuge. Tale istanza di accesso documentale, infatti, essendo rivolta a dimostrare la capacità di reddito del convivente del coniuge separato, è funzionale ad esonerare il richiedente dall'obbligo di corresponsione dell'assegno di mantenimento. Né il diritto di accesso viene meno per aver il medesimo richiedente sollecitato il giudice civile ad acquisire le dichiarazioni dei redditi in questione, atteso che l'art. 210 c.p.c.
[10] prevede la facoltà dell'ordine istruttorio e non anche la sua obbligatorietà'. [11]
In altra similare occasione il giudice amministrativo ha affermato che: 'E' illegittimo il diniego di accesso agli atti relativi agli stipendi o emolumenti corrisposti dall'amministrazione, adottato a fronte dell'istanza avanzata al dichiarato fine di conoscere i dati sull'attività lavorativa svolta e sulla retribuzione percepita dal coniuge, dati che il ricorrente assume utili per ottenere una determinazione giudiziale a sé più favorevole nella determinazione della misura dell'assegno di mantenimento, sia nel procedimento di modifica delle condizioni economiche della separazione, sia nell'ambito dell'instaurando procedimento di divorzio, considerato che la documentazione richiesta non coinvolge la conoscenza di dati sensibili. [...]'.
[12]
Sul tema dell'ostensibilità di documenti relativi a beni del coniuge nei confronti del quale è in corso una procedura giudiziale di divorzio si è espressa anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi
[13] affermando che: 'Prevale il diritto all'accesso dell'istante, che ha richiesto, al fine di dimostrare le fonti di reddito della moglie nell'ambito della procedura giudiziale di divorzio, all'Agenzia delle Entrate di prendere visione del contratto di locazione stipulato dal coniuge. Sussistono tutti gli elementi (interesse diretto attuale e concreto e necessità di tutela giudiziaria della propria posizione giuridica) per poter accedere ai documenti richiesti all'Agenzia delle Entrate, non solo sotto forma di visione ma anche di estrazione di copia. Del resto, costituisce giurisprudenza consolidata quella secondo la quale il diritto di accesso ai documenti amministrativi è prevalente rispetto alla tutela della privacy del terzo, quando sussista l'esigenza dell'accedente di curare e difendere i propri interessi giuridici, come del resto prevede l'art. 24, comma 7, l. n. 241/1990. Tuttavia, l'amministrazione investita della richiesta di accesso -trattandosi di documenti concernenti una terza persona controinteressata- dovrà avere cura di notificare tale istanza a quest'ultima, avvertendola che un'eventuale sua opposizione dovrà comunque recedere a fronte del diritto dell'istante'.
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[1] Le motivazioni addotte dal controinteressato consistono nel fatto che la richiesta di accesso sarebbe, da un lato 'generica senza l'indicazione degli atti di cui vi è necessità di visione ed estrazione copia' e, dall'altro che i documenti richiesti sarebbero 'inconferenti e inammissibili nel processo di divorzio indicato'.
[2] Ai sensi dell'articolo 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241: 'Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. [...]'
[3] Ai sensi dell'articolo 10-bis della legge 241/1990 entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, l'istante ha il diritto di presentare per iscritto le sue osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
[4] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 30.09.2013, n. 4839.
[5] Cons. Giust. Amm. Sic., sentenza del 10.06.2011, n. 420. Nello stesso senso si veda, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 04.04.2011, n. 2118. Quanto alla giurisprudenza di primo grado, tra le altre, si vedano, TAR Piemonte, Torino, sez. I, sentenza del 18.02.2016, n. 207 e TAR Sicilia, Palermo, sez. II, sentenza del 02.12.2013, n. 2330.
[6] TAR Puglia, Bari, sez. III, sentenza del 05.05.2016, n. 584.
[7] Cons. Giust. Amm. Sic., sentenza del 09.06.2014, n. 310.
[8] Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 28.07.2015, n. 3741.
[9] TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, sentenze del 22.09.2015, n. 1022 e del 23.02.2016, n. 174. Nello stesso senso si veda, anche, TAR Campania, Napoli, sez. VI, sentenza del 15.04.2015, n. 2107 ove si afferma che: 'Nel caso in cui l'accesso ai documenti amministrativi sia invocato per la cura o per la difesa degli interessi giuridici dell'istante, ex art. 24, comma 7, L. n. 241/1990, il Giudice dell'accesso non può che compiere una valutazione in astratto della necessità difensiva evidenziata dall'istante medesimo e della pertinenza del documento, non potendo giungere sino a sindacare la concreta utilità della documentazione ai fini della vittoriosa conclusione di quel giudizio'. Anche il TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, sez. I, nella sentenza del 10.02.2016, ha rilevato che: 'In sede di giudizio sull'accesso agli atti della P.A. il Giudice non deve verificare la fondatezza della posizione soggettiva alla cui cura è finalizzata la denegata istanza di ostensione, ma deve limitarsi ad appurare che questa non sia manifestamente pretestuosa o del tutto scollegata ai documenti richiesti'.
[10] L'articolo 210 c.p.c., rubricato 'Ordine di esibizione alla parte o al terzo', recita: 'Negli stessi limiti entro i quali può essere ordinata a norma dell'articolo 118 l'ispezione di cose in possesso di una parte o di un terzo, il giudice istruttore, su istanza di parte può ordinare all'altra parte o a un terzo di esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l'acquisizione al processo.
Nell'ordinare l'esibizione, il giudice dà i provvedimenti opportuni circa il tempo, il luogo e il modo dell'esibizione.
Se l'esibizione importa una spesa, questa deve essere in ogni caso anticipata dalla parte che ha proposta l'istanza di esibizione'.
[11] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 20.09.2012, n. 5047. Nello stesso senso si veda, anche, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 14.05.2014, n. 2472 ove si afferma che: 'Il coniuge ha diritto, anche in pendenza del giudizio di separazione o divorzio, di accedere alla documentazione fiscale, reddituale e patrimoniale dell'altro coniuge, detenuta dall'amministrazione finanziaria, al fine di difendere i propri interessi giuridici attuali e concreti. [...]'.
[12] TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, sentenza del 18.09.2006, n. 1711.
[13] Parere espresso dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi nella seduta del 31.05.2011
(29.07.2016 -
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aggiornamento al 29.07.2016

ATTI AMMINISTRATIVI: Personale degli enti locali. Responsabile Servizio finanziario e parere sfavorevole di regolarità contabile.
L'Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali ha rilevato come, pur essendo un atto procedimentale obbligatorio che va inserito nella deliberazione, il parere di regolarità contabile non è vincolante, per cui si potrebbe verificare il caso in cui la Giunta o il Consiglio deliberino in presenza di un parere sfavorevole, assumendosene tutte le responsabilità.
Il Comune ha chiesto un parere in ordine ad alcune problematiche derivanti dall'adozione ed esecuzione di un atto deliberativo giuntale sul quale si era espresso, da parte del funzionario competente, parere di regolarità contabile non favorevole.
In particolare, l'Ente si è posto le seguenti questioni attinenti l'iter della determina di attuazione della delibera giuntale:
-se il Responsabile del Servizio Finanziario può registrare l'impegno di spesa (dopo aver espresso parere di regolarità contabile non favorevole) a valere sul bilancio comunale;
- se il Responsabile di Area competente può procedere con il pagamento;
- se il Segretario comunale può emettere un ordine di servizio per dare esecuzione alla determina conseguente all'adozione dell'atto deliberativo;
- se il Responsabile del Servizio Finanziario può disattendere l'ordine di servizio e con quali motivazioni.
Sentito il Servizio finanza locale, si esprimono le seguenti considerazioni.
Com'è noto, l'art. 49, comma 1, del d.lgs. 267/2000, come novellato dal d.lgs. 174/2012, prevede che su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere, in ordine alla sola regolarità tecnica, del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria o sul patrimonio dell'ente, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile.
Il comma 3 del citato articolo precisa che i soggetti di cui al comma 1 rispondono in via amministrativa e contabile dei pareri espressi.
Infine, il successivo comma 4 dispone che, ove la Giunta o il Consiglio non intendano conformarsi ai pareri previsti dallo stesso articolo, devono darne adeguata motivazione nel testo della deliberazione.
La Corte dei conti
[1] ha evidenziato che le modifiche apportate da ultimo dal legislatore al richiamato articolo 49 del TUEL hanno certamente ampliato la casistica delle fattispecie in cui è necessario il parere di regolarità contabile, con la conseguente assegnazione al responsabile di ragioneria di un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio dell'ente. Tale interpretazione è rafforzata dall'introduzione del comma 4 dell'art. 49 che, ferma rimanendo la valenza non vincolante del parere, ha significativamente previsto un onere di motivazione specifica del provvedimento approvato in difformità dal parere contrario reso dai responsabili dei servizi.
La Magistratura contabile ha comunque ricordato -nel predetto contesto- che l'accuratezza dell'istruttoria tecnica costituisce un elemento da verificare e riscontrare ai fini del rilascio di parere positivo, sia di regolarità tecnica che di regolarità contabile. Si è pertanto ritenuto, anche alla luce dei rafforzati vincoli di salvaguardia degli equilibri di bilancio, che il responsabile del servizio interessato avrà l'onere di valutare gli aspetti sostanziali della deliberazione dai quali possano discendere effetti economico-patrimoniali per l'ente. Il responsabile di ragioneria, pur senza assumere una diretta responsabilità in ordine alla correttezza dei dati utilizzati per le predette valutazioni, dovrà verificare che il parere di regolarità tecnica si sia fatto carico di compiere un esame metodologicamente accurato
[2].
Si osserva che l'art. 191, comma 1, del TUEL dispone che gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all'articolo 153, comma 5, del medesimo decreto.
L'Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali
[3] ha rilevato come, pur essendo un atto procedimentale obbligatorio che va inserito nella deliberazione, il parere di regolarità contabile non è vincolante, per cui si potrebbe verificare il caso in cui la Giunta o il Consiglio deliberino in presenza di un parere sfavorevole, assumendosene tutte le responsabilità.
Consiglio e Giunta, quindi, approvando comunque la proposta di deliberazione in presenza di pareri negativi espressi dai funzionari competenti, si addossano una rilevante responsabilità, amministrativa e contabile.
Si è inoltre precisato che, nel deliberare in difformità rispetto al parere di regolarità contabile, la Giunta o il Consiglio assumono inevitabilmente anche responsabilità amministrative e contabili che sono proprie della figura del responsabile del servizio finanziario.
Premesso un tanto, il predetto responsabile deve comunque portare a termine l'iter esecutivo dell'atto deliberativo, procedendo all'adozione degli atti conseguenti, tenuto conto che si tratta di adempimenti attuativi di scelte approvate dall'amministrazione
[4].
Si rammenta che l'art. 153, comma 5, del TUEL dispone che il regolamento di contabilità disciplina le modalità con le quali vengono resi i pareri di regolarità contabile sulle proposte di deliberazione ed apposto il visto di regolarità contabile sulle determinazioni dei soggetti abilitati. Il responsabile del servizio finanziario effettua le attestazioni di copertura della spesa in relazione alle disponibilità effettive esistenti negli stanziamenti di spesa e, quando occorre, in relazione allo stato di realizzazione degli accertamenti di entrata vincolata secondo quanto previsto dal regolamento di contabilità.
L'art. 183, comma 7, del predetto decreto stabilisce inoltre che i provvedimenti dei responsabili dei servizi che comportano impegni di spesa sono trasmessi al responsabile del servizio finanziario e sono esecutivi con l'apposizione del visto di regolarità contabile attestante la copertura finanziaria.
Va considerato che il parere di regolarità contabile espresso dal responsabile del servizio, secondo la giurisprudenza contabile prevalente, è un vero e proprio parere di legittimità del provvedimento di spesa, implicante la valutazione sulla correttezza sostanziale della spesa. Esso, pertanto, non si limita alla sola verifica della copertura finanziaria, della corretta imputazione al capitolo di spesa, della competenza dell'organo che l'ha assunta, del rispetto dei principi contabili e della completezza della documentazione. Il parere di regolarità contabile, quindi, diventa rilevante anche ai fini della ricerca e dell'individuazione delle responsabilità per illeciti amministrativi
[5].
L'assenza del visto di regolarità contabile, pur in presenza dell'attestazione di copertura finanziaria rende l'atto non esecutivo e conseguentemente nullo o inefficace.
[6]
Per quanto concerne, da ultimo, la possibilità per il dipendente interessato di disattendere un eventuale ordine di servizio
[7], che lo solleciti a dare esecuzione ad una determina, si rappresenta che l'art. 13, comma 3, lett. h., del CCRL del 26.11.2004 impone al dipendente degli enti locali del comparto unico del pubblico impiego regionale e locale l'obbligo di eseguire le disposizioni inerenti all'espletamento delle proprie funzioni o mansioni che gli siano impartite dai superiori. Se ritiene che l'ordine sia palesemente illegittimo, il dipendente deve farne rimostranza a chi l'ha impartito, dichiarandone le ragioni. Se l'ordine è rinnovato per iscritto, ha il dovere di darvi esecuzione. Il dipendente non deve, comunque, eseguire l'ordine quando l'atto sia vietato dalla legge penale o costituisca illecito amministrativo [8].
Tale principio è stato affermato anche dalla giurisprudenza amministrativa
[9], che ha statuito che non sussiste un obbligo incondizionato del pubblico dipendente di eseguire le disposizioni impartite dai superiori o dagli organi sovraordinati, posto che il c.d. 'dovere di obbedienza' incontra un limite nella ragionevole obiezione circa l'illegittimità dell'ordine ricevuto. Qualora ricorra un'evenienza del genere, il pubblico impiegato ha tuttavia l'obbligo di fare una immediata e motivata contestazione a chi ha impartito l'ordine.
Tuttavia se l'ordine stesso è ribadito per iscritto, il dipendente non può esimersi dall'eseguirlo, a meno che la sua esecuzione configuri un'ipotesi di reato o illecito amministrativo, come specificato dalla norma contrattuale, che ha limitato quindi ulteriormente tale dovere rispetto alle originarie previsioni dettate dal d.p.r. 3/1957.
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[1] Cfr. sez. reg. di controllo per le Marche, deliberazione n. 51/2013/PAR.
[2] Si segnala che già in precedenza la Corte dei conti (cfr. sez. giurisd. per la Regione siciliana, sentenza n. 1058/2011) aveva rilevato che nel parere di regolarità contabile è da comprendere, oltre che la verifica dell'esatta imputazione della spesa al pertinente capitolo di bilancio ed il riscontro della capienza dello stanziamento relativo, anche la valutazione sulla correttezza sostanziale della spesa proposta.
[3] Cfr. parere del 05-06.06.2003.
[4] Cfr. parere ANCI del 15.10.2011.
[5] In 'Natura del parere di regolarità contabile sulle determine di impegno: è un parere di legittimità Cdc Sent. n. 1058 del 23/03/2011 - Sez.giurisdiz. per la Regione Sicilia' di Pino Terracciano, a cui si rinvia per i numerosi riferimenti giurisprudenziali.
[6] Sentenza Corte dei Conti Sez. Giurisdiz. Per la Regione Sicilia n. 1337/2012.
[7] L'ordine di servizio è una disposizione impartita da un dirigente o suo delegato, in esecuzione del potere di organizzazione che la legge conferisce loro. In linea generale e ferme restando le disposizioni regolamentari adottate dall'Ente, si osserva che, a mente di quanto disposto dall'art. 97 del TUEL, il segretario comunale sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti/titolari di p.o. e ne coordina l'attività. In tale ottica, il segretario comunale, per raggiungere obiettivi comuni, ha il potere di indirizzare l'attività dei dirigenti/titolari di p.o. -con le modalità ritenute opportune- verso risultati di interesse comune, fornendo concreto sostegno agli organi elettivi e burocratici (cfr. Angela Bruno, Il Segretario generale: funzioni, costituzionalità del sistema dello spoil system, mantenimento della figura dopo la riforma del titolo V della Costituzione, in: www.diritto.it.).
[8] Per illecito amministrativo deve intendersi la violazione di una norma di legge (per condotta attiva od omissiva) cui consegue la irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria (cfr. l. 689/1981, in particolare gli artt. 1-31 che definiscono i caratteri dell'illecito amministrativo pecuniario, e anche la disciplina del procedimento d'irrogazione delle sanzioni amministrative).
[9] Cfr. Cons. di Stato, sez. V, sentenza n. 6208 del 2008
(27.07.2016 -
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ENTI LOCALI: Concessioni cimiteriali perpetue. Revoca.
Al momento attuale non si registrano novità normative che consentano di revocare le concessioni cimiteriali perpetue e di trasformarle in concessioni a tempo determinato, ma la risoluzione ex lege della problematica potrebbe concretizzarsi in un prossimo futuro, atteso che il disegno di legge n. 1611, in corso di esame presso la 12a Commissione permanente (Igiene e sanità) del Senato contiene, all'art. 13, comma 3, lett. e), un'espressa previsione in tal senso.
Quanto alla giurisprudenza, notoriamente divisa, si segnala il costante rafforzamento dell'orientamento che ritiene legittima la trasformazione delle concessioni perpetue in concessioni 'di durata', posto che l'assoggettamento dei cimiteri al regime del demanio comunale (ex art. 824 cod. civ.), implica l'impossibilità di configurare atti dispositivi, in via amministrativa, senza limiti di tempo.

Il Comune chiede di conoscere se siano intervenute novità normative che consentano di revocare le concessioni cimiteriali perpetue e di trasformarle in concessioni a tempo determinato.
La risposta è negativa.
Si segnala, comunque, che la risoluzione ex lege della problematica in argomento potrebbe concretizzarsi in un prossimo futuro, atteso che il disegno di legge n. 1611 («Disciplina delle attività funerarie»), in corso di esame presso la 12a Commissione permanente (Igiene e sanità) del Senato
[1] contiene, all'art. 13, comma 3, lett. e) [2], l'espressa previsione di cessazione della perpetuità della concessioni cimiteriali esistenti e la loro trasformazione in concessioni a tempo determinato.
Benché il quesito posto risulterebbe così riscontrato, questo Ufficio ha ritenuto opportuno -al fine di fornire all'Ente elementi di valutazione utili ad assumere, eventualmente, le proprie determinazioni sin da ora- verificare come la giurisprudenza, già discordante all'epoca della formulazione del parere reso, su analoga questione, all'Ente medesimo
[3], abbia nel frattempo statuito.
Mentre allora risultava prevalente l'orientamento secondo il quale le concessioni perpetue esulano dall'ambito di applicazione dell'art. 92, comma 2, primo periodo
[4], del decreto del Presidente della Repubblica 10.09.1990, n. 285 e, non essendo soggette alla revoca ivi prevista, mantengono il carattere di perpetuità, attualmente si registra il costante rafforzamento del filone che ritiene legittima la trasformazione delle concessioni perpetue in concessioni 'di durata', nella considerazione che l'assoggettamento dei cimiteri al regime del demanio comunale, disposto dall'art. 824 [5], secondo comma, del codice civile, implica l'impossibilità di configurare atti dispositivi, in via amministrativa, senza limiti di tempo [6]. [7]
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[1] La materia forma oggetto di altri due disegni di legge: l'atto della Camera n. 3189 («Disciplina delle attività funerarie, della cremazione e della conservazione o dispersione delle ceneri»), assegnato il 16.12.2015 alla 12a Commissione permanente della Camera (Affari sociali) e del quale non è ancora iniziato l'esame e l'atto del Senato n. 447 («Disciplina delle attività nel settore funerario e disposizioni in materia di dispersione e conservazione delle ceneri»), congiunto il 19.04.2016 al DDL n. 1611 e con esso in corso di esame in commissione.
[2] «3. In ogni ATOC i comuni appartenenti a quel territorio costituiscono una Autorità d'ambito, la quale provvede ad emanare, entro due anni dalla costituzione:
[...]
e) la cessazione della perpetuità della concessioni cimiteriali esistenti, con la loro trasformazione in concessioni cimiteriali a tempo determinato, decorrenti dalla data di entrata in vigore della presente legge, di durata pari a novantanove anni, salvo rinnovo, previo versamento della tariffa corrispondente ai servizi per i novantanove anni, decurtata di un terzo se vi è la contemporanea trasformazione in tumulazione aerata. I concessionari interessati possono richiedere, al momento della trasformazione da perpetuo a tempo determinato della concessione, la riduzione della durata fino ad un minimo di trenta anni, fruendo egualmente della decurtazione tariffaria di un quarto se vi è la trasformazione in tumulazione aerata. In caso di mancato versamento della tariffa dovuta, la concessione cessa trascorsi venti anni dalla data di entrata in vigore della presente legge;
[...]».
[3] Parere 06.08.2014, prot. n. 21653.
[4] «2. Le concessioni a tempo determinato di durata eventualmente eccedente i 99 anni, rilasciate anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 21.10.1975, n. 803, possono essere revocate, quando siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell'ultima salma, ove si verifichi una grave situazione di insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno del comune e non sia possibile provvedere tempestivamente all'ampliamento o alla costruzione di nuovo cimitero.».
[5] «I beni della specie di quelli indicati dal secondo comma dell'articolo 822, se appartengono alle province o ai comuni, sono soggetti al regime del demanio pubblico. Allo stesso regime sono soggetti i cimiteri e i mercati comunali.».
[6] V. TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sent. 07.11.2014, n. 2732; TAR Toscana-Firenze, Sez. I, sent. 24.03.2015, n. 462; CGARS sent. 16.04.2015, n. 321 (conferma TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sent. 18.01.2012, n. 70); TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sent. 22.01.2016, n. 187; TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sent. 29.06.2016, n. 1532.
[7] Anche S. Scolaro, noto esperto nella materia, in un recentissimo intervento (14.07.2016), ha rilevato che «si sta formando, ormai abbastanza numeroso ed uniforme, un indirizzo giurisprudenziale da parte di numerosi T.A.R. (Palermo, Napoli, Lecce, Firenze, Venezia, Potenza, Salerno, ed altri, ma anche del Consiglio di Stato) che valuta come concessioni cimiteriali caratterizzate da un'assenza di un termine finale contrastino con la natura demaniale propria delle concessioni cimiteriali, demanialità che, per definizione, esclude sia l'alienabilità, sia l'usucapibilità dei beni, per cui l'assenza di un limite temporale rischia di celare un'inammissibile alienazione»
(27.07.2016 -
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EDILIZIA PRIVATA: Parere in merito all'applicazione dell'art. 39, comma 10-bis, della legge 724/1994 in tema di condono edilizio - Comune di Gaeta (Regione Lazio, parere 22.07.2016 n. 388728 di prot.).

ENTI LOCALI: Azione indebito arricchimento verso ente pubblico.
In ordine all'azione di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. nei confronti della p.a., la giurisprudenza di legittimità ha espresso nel corso degli anni due orientamenti differenti: un orientamento maggioritario ha sostenuto che l'azione verso la p.a. fosse subordinata alla condizione del riconoscimento -anche implicito- dell'utilitas da parte della p.a., promanante dai suoi organi rappresentativi; un altro orientamento, minoritario, ha invece sostenuto che quando il riconoscimento dell'utilitas non sia esplicito non è richiesto che provenga da organi qualificati della p.a. e può essere altresì compiuto, in sostituzione della p.a., dal Giudice.
Il contrasto è stato risolto di recente dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione, che hanno espresso il principio per cui '... poiché il riconoscimento dell'utilità non costituisce requisito dell'azione di indebito arricchimento, il privato attore ex art. 2041 c.c., nei confronti della p.a. deve provare -il giudice accertare- il fatto oggettivo dell'arricchimento, senza che l'amministrazione possa opporre il mancato riconoscimento dello stesso, potendo essa, piuttosto, eccepire e dimostrare che l'arricchimento non fu voluto o non fu consapevole'.

Il Comune chiede un parere in ordine alla possibilità di esperire azione di indebito arricchimento nei confronti degli enti pubblici.
Ai sensi dell'art. 2041 c.c., chi senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un'altra persona è tenuto, nei limiti dell'arricchimento, a indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale. Per il successivo art. 2042 c.c. l'azione di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un'altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito.
Presupposti dell'azione di arricchimento sono l'arricchimento di un soggetto e la diminuzione patrimoniale di un altro soggetto in conseguenza di un medesimo fatto
[1], in mancanza di una causa giustificativa dell'arricchimento dell'un soggetto e impoverimento dell'altro.
Caratteristiche dell'azione di arricchimento sono la generalità, nel senso che potenzialmente può derivare da un numero illimitato di fatti giuridici, e la sussidiarietà, nel senso che detta azione non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un'altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito (art. 2042 c.c.)
[2].
Per quanto concerne l'azione di arricchimento nei confronti della p.a., la giurisprudenza di legittimità ha espresso nel corso degli anni due orientamenti differenti, composti, da ultimo, dall'arresto delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 26.05.2015, n. 10798.
Si ritiene dunque utile riportare le considerazioni espresse dalla Suprema Corte in sede di molteplici giudizi per indebito arricchimento instaurati da soggetti privati nei confronti di soggetti pubblici, per l'utilità che le stesse possono apportare all'esame, in generale, della proponibilità dell'azione di arricchimento nei confronti di un ente pubblico.
L'orientamento prevalente, fino alla sentenza delle Sezioni Unite, ha sostenuto che l'azione di arricchimento verso la p.a. differisce da quella ordinaria, in quanto presuppone non solo il fatto materiale dell'esecuzione di un'opera o di una prestazione vantaggiosa per la p.a., ma anche il riconoscimento da parte di questa dell'utilità dell'opera o della prestazione, in relazione alle proprie finalità istituzionali. Tale riconoscimento, che sostituisce il requisito dell'arricchimento previsto dall'art. 2041 c.c. nei rapporti tra privati, può avvenire in maniera esplicita, cioè con un atto formale, ma può anche risultare per implicito mediante utilizzazione della prestazione consapevolmente attuata dagli organi rappresentativi dell'ente
[3].
In particolare, proprio la configurazione del riconoscimento dell'utilità dell'opera o della prestazione come un atto di volontà della P.A. comporta, per questo orientamento, che il relativo giudizio resti affidato esclusivamente alla p.a., l'unica legittimata ad esprimere l'apprezzamento circa la rispondenza diretta della cosa o della prestazione al pubblico interesse
[4]. Il Giudice ordinario può essere solo chiamato ad accertare l'esistenza del riconoscimento, in qualunque modo si sia manifestato, ed in quale misura l'opera o la prestazione del terzo siano state effettivamente utilizzate [5].
Sulla base di questa impostazione, l'orientamento richiamato ritiene che, in caso di instaurazione di giudizio, nel termine decennale di prescrizione dell'azione decorrente dal riconoscimento dell'utilitas da parte della p.a.
[6], competa alla parte attorea fornire la prova del duplice presupposto dell'azione di indebito arricchimento verso la p.a. (fatto materiale [7] e riconoscimento -anche implicito- dell'utilitas da parte della p.a. [8]).
Un altro orientamento della Suprema corte, invero minoritario, ha invece sostenuto che quando il riconoscimento dell'utilitas non sia esplicito non è richiesto che provenga formalmente da organi qualificati della p.a., e può essere altresì compiuto, in sostituzione della p.a., dal Giudice, il quale ha il potere di accertare se e in che misura l'opera o la prestazione siano state effettivamente utilizzate dall'ente pubblico
[9].
A dirimere il contrasto giurisprudenziale, sono intervenute di recente le Sezioni Unite della Corte di cassazione
[10], le quali hanno ritenuto l'erroneità, ai fini dell'azione di arricchimento, del necessario riconoscimento dell'utilità dell'opera da parte dell'ente pubblico e, in specie, dei suoi organi rappresentativi, sostenuto dalla Corte territoriale, ed hanno affermato il principio di diritto secondo cui: '...poiché il riconoscimento dell'utilità non costituisce requisito dell'azione di indebito arricchimento, il privato attore ex art. 2041 c.c., nei confronti della p.a. deve provare -e il giudice accertare- il fatto oggettivo dell'arricchimento, senza che l'amministrazione possa opporre il mancato riconoscimento dello stesso, potendo essa, piuttosto, eccepire e dimostrare che l'arricchimento non fu voluto o non fu consapevole'.
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[1] Ad es., aver reso un servizio o aver realizzato un'opera in favore di altri, che se ne sono avvalsi, senza essere remunerato.
[2] E così, se il depauperamento deriva da fatto illecito, trova applicazione l'art. 2043 c.c., in tema di responsabilità extracontrattuale. Così come, la titolarità di un'azione contrattuale in capo alla p.a., in forza di uno schema negoziale idoneo ad impegnarla contrattualmente, rende inammissibile l'azione di indebito arricchimento (v. Cass. civ., sez. I, 12.02.2010, n. 3322; Cass. civ., sez. III, 25.01.1994, n. 715). In particolare, dalla nullità di un contratto di cui sia parte una p.a., per mancanza del requisito della forma scritta, pacificamente richiesto ad substantiam, discende la proponibilità della sussidiaria azione generale di arricchimento (Cass. civ., sez. I, 17.05.1986, n. 3268; Cass. civ., sez. I, 12.05.1995, n. 5179).
[3] Tra le tante, v. Cass. civ., sez. I, 18.04.2013, n. 9486; Cass. civ., sez. I, 24.10.2011, n. 21962 e Cass. civ., sez. II, 31.01.2008, n. 2312, secondo cui il riconoscimento dell'utilitas postula un'inequivoca, ancorché implicita, manifestazione di volontà consapevole promanante da organi rappresentativi dell'amministrazione interessata, non potendo il riconoscimento dell'utilitas desumersi dalla mera acquisizione della prestazione e dalla successiva utilizzazione della stessa; Cass. civ., sez. I, 20.04.2004, n. 16348; Cass. civ., sez. I, 07.03.2014, n. 5397; Cass. civ., sez. III, 27.07.2002, n. 11133; Cass. civ., sez. III, 14.10.2008, n. 25156; Cass. civ. n. 3322/2010, cit.; Cass. civ., sez. II, 27.02.1991, n. 2111; Cass. civ., sez. I, 12.09.1992, n. 10433; Cass. civ., sez. I, 11.09.1999, n. 9690; Cass. Civ., sez. III, 11.11.1994, n. 9458; Cass. civ., sez. I, 12.11.2003, n. 17028; Cass. civ., sez. III, 23.07.2003, n. 11454, Cass. civ., sez. I, 02.09.2005, n. 17703 e Cass. civ., sez. I, 20.08.2004, n. 16348, secondo cui il vantaggio goduto dalla p.a. non deve avere necessariamente un contenuto di diretto incremento patrimoniale, ma può consistere in qualsiasi forma di utilizzazione della prestazione consapevolmente attuata dalla p.a.; Cass. civ. sez. III, 27.06.2002, n. 9348.
[4] Cass. civ., sez. I, 18.04.2013, n. 9486; Cass. civ., sez. I, 23.04.2002, n. 5900; Cass. civ. n. 3322/2010, cit.; Cass. civ., sez. I, 10.12.1994, n. 10567; Cass. Civ., sez. III, 25.02.2004, n. 3811; Cass. civ., sez. II, 31.01.2008, n. 2312; Cass. Civ., Sez. lav., 18.03.2004, n. 5506, secondo cui l'apprezzamento della p.a. sull'utilitas della prestazione al pubblico interesse non può essere sostituito da un accertamento del Giudice ordinario, il quale verrebbe indebitamente a sovrapporsi alla valutazione della p.a. circa l'utilità di un bene in senso lato in vista dei suoi fini pubblici istituzionali.
[5] Cass. Civ., n. 3811/2004, cit.; Cass. civ., n. 10567/1994, cit.; Cass. civ., n. 25156/2008, cit..
[6] Cass. civ., sez. I, 14.04.2011, n. 8537.
[7] Esecuzione di un'opera o di una prestazione in favore dell'ente pubblico.
[8] Cass. civ., sez. I, 26.04.1999, n. 4125; Cass. civ., sez. II, 02.04.1999, n. 3222.
[9] Cfr. Cass. civ., sez. III, 16.05.2006, n. 11368; Cass. civ., sez. I, 24.09.2007, n. 19572; Cass. civ., sez. III, 21.04.2011, n. 9141. Più mite sul riconoscimento implicito dell'utilitas da parte della p.a. anche da organi non rappresentativi, Cass. civ., sez. I, 09.03.2006, n. 5069, secondo cui, se, di regola, il riconoscimento, anche implicito, dell'utilità deve provenire dagli organi rappresentativi dell'ente pubblico, non può escludersi un'attenuazione di tale esigenza in considerazione, da una parte, della natura o del modesto contenuto economico del rapporto e, dall'altra della eventuale complessa organizzazione dell'ente. In tali casi, ben può ritenersi legittima un'iniziativa lasciata ai soggetti che presiedono all'esecuzione dell'opera della cui utilità si tratta.
[10] Cass. civ., sez. un., 26.05.2015, n. 10798/2015, cit.
(14.07.2016 -
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PATRIMONIO: Acquisizione immobile.
La disposizione di cui all'art. 12, comma 1-ter, D.L. n. 98/2011, prevede per le pubbliche amministrazioni un regime di limitazione per gli acquisti di immobili a decorrere dall'01.01.2014.
La Corte dei conti ha di recente affermato la sottrazione delle acquisizioni di immobili mediante procedura espropriativa per pubblica utilità dal campo di applicazione del comma 1-ter, argomentando, tra l'altro dall'art. 10-bis, DL n. 35/2013, che ha escluso le procedure espropriative dal divieto di acquisto di immobili previsto dal comma 1-quater del suddetto art. 12, per l'anno 2013, e dall'essere i presupposti dell'indispensabilità e indilazionabilità, richiesti dal comma 1-ter per la legittimazione degli acquisti, insiti all'interno della disciplina delle espropriazioni.
Altro orientamento della Corte dei conti ha invece osservato come dall'art. 10-bis richiamato non risultino individuate eccezioni alle previsioni del comma 1-ter, affermando peraltro la sottrazione al divieto di acquisto di immobili ivi previsto delle procedure espropriative già in corso.

Il Comune, interessato ad acquistare un immobile vincolato ai sensi della D.Lgs. n. 42/2004
[1] e attualmente posto all'asta dal curatore fallimentare, chiede se può procedere, tenuto conto dei limiti in materia posti dalla normativa statale vigente [2], ipotizzando in particolare la possibilità di ricorrere alla procedura espropriativa (D.P.R. n. 327/2001 [3]) o all'acquisto in via di prelazione, da attuarsi ai sensi del D.Lgs. n. 42/2004 [4].
L'art. 12, comma 1-ter, D.L. n. 98/2011
[5], prevede che, a decorrere dall'01.01.2014, al fine di pervenire a risparmi di spesa ulteriori rispetto a quelli già previsti dal patto di stabilità interno, gli enti territoriali (e gli enti del Servizio sanitario nazionale) effettuano operazioni di acquisto di immobili solo ove ne siano comprovate documentalmente l'indispensabilità e l'indilazionabilità [6] attestate dal responsabile del procedimento. La congruità del prezzo è attestata dall'Agenzia del demanio [7].
A fronte del quadro normativo richiamato, l'Ente ipotizza l'acquisizione dell'immobile mediante procedura espropriativa, ai sensi del D.P.R. n. 327/2001, o esercitando il diritto di prelazione, ai sensi dell'art. 60, D.Lgs. n. 42/2004.
La procedura espropriativa, come modalità di acquisizione di immobili da parte delle p.a., è stata posta dal legislatore come fattispecie derogatoria alla previgente norma di divieto di acquisto di immobili di cui al comma 1-quater dell'art. 1 del D.L. n. 98/2011.
Con l'art. 10-bis, del D.L. n. 35/2013, inserito dalla legge di conversione 06.06.2013, n. 64, il legislatore ha, infatti, dettato una norma di interpretazione autentica dell'art. 12, comma 1-quater, D.L. n. 98/2011, escludendo dal divieto di acquisto ivi previsto, tra l'altro, le 'procedure relative all'acquisto a titolo oneroso di immobili o terreni effettuate per pubblica utilità ai sensi del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 08.06.2001, n. 327'
[8].
Sulla riconducibilità dell'istituto dell'espropriazione per pubblica utilità nell'ambito di applicazione del comma 1-ter vigente non vi è ad oggi un orientamento univoco in seno alla magistratura contabile.
Al riguardo, si è pronunciata espressamente, di recente, la Corte dei conti Lombardia
[9], nel senso di escludere la procedura espropriativa per pubblica utilità dal campo di applicazione del comma 1-ter, argomentando da una serie di considerazioni.
In particolare: dal tenore letterale della norma, che fa riferimento alle sole ipotesi in cui sia contemplata la previsione di un prezzo di acquisto e quindi ai soli acquisti a titolo derivativo in esito a un procedimento contrattuale e non si applica quindi alle procedure espropriative; dal fatto che l'indennizzo riconosciuto al proprietario espropriato e il prezzo di acquisto non sono sovrapponibili; dall'art. 10-bis, D.L. n. 35/2013, richiamato che attesta la volontà del legislatore di escludere dalla disciplina limitativa dell'acquisto di beni immobili da parte, tra l'altro, degli enti territoriali, le procedure espropriative; dal fatto che l'applicazione del comma 1-ter alle procedure espropriative verrebbe a modificare una disciplina speciale rispetto alla generale disciplina degli acquisti di beni delle p.a. ed a introdurre delle limitazioni a funzioni fondamentali dell'ente, quali quelle della programmazione del territorio e della pianificazione urbanistica; dal fatto che limiti alla potestà espropriativa pubblica avrebbero dovuto essere espressamente individuati dal legislatore, in virtù della riserva di legge in materia di cui all'art. 42 della Costituzione.
Considerazioni, queste, che portano la Corte dei conti Lombardia ad escludere dal campo di applicazione della norma vincolistica di cui al comma 1-ter le procedure di espropriazione per pubblica utilità. Con la precisazione, peraltro, dell'essere i presupposti dell'indispensabilità e indilazionabilità insiti all'interno della disciplina delle espropriazioni
[10].
Peraltro, va segnalato anche l'orientamento della Corte dei conti Piemonte, la quale, successivamente alla norma di interpretazione autentica del comma 1-quater recata dall'art. 10-bis, D.L. n. 35/2013, osserva che per quanto riguarda la previsione del comma 1-ter non risultano essere state identificate eccezioni, alle condizioni ivi indicate, in sede d'interpretazione autentica. Ed invero, nel caso sottoposto al suo esame, la Corte dei conti ritiene escluso dall'applicazione del comma 1-ter il procedimento ablativo, per la circostanza specifica di essere questo già in corso e già nello stadio successivo all'approvazione del progetto definitivo e alla dichiarazione di pubblica utilità, in una fase cioè, in cui risulta in re ipsa integrato il requisito di indispensabilità e indilazionabilità richiesto dal comma 1-ter citato
[11].
Venendo all'istituto del diritto di prelazione, in mancanza di una norma o di indicazioni ministeriali che valgano a conciliare il suo esercizio con l'acquisto di immobili vincolato al rispetto delle condizioni previste dal comma 1-ter, ci si rifà ancora alle riflessioni offerte dalla giurisprudenza.
Prima dell'intervento della norma di interpretazione autentica del comma 1-quater recata dall'art. 10-bis richiamato, la Corte dei conti ha ritenuto che tale comma introducesse una fattispecie di impossibilità giuridica sopravvenuta per factum principis preclusiva all'esercizio dei diritti di prelazione per l'anno 2013 e che, negli esercizi successivi, anche questa tipologia di acquisti immobiliari dovesse soggiacere al requisito dell'indispensabilità e indilazionabilità
[12].
Successivamente all'introduzione dell'art. 10-bis, la Corte dei conti ha affermato che l'esercizio del diritto di prelazione in favore degli enti pubblici territoriali, dettato dall'art. 60 del D.Lgs. n. 42/2004, 'deve ritenersi sottratto dal campo di applicazione della norma introdotta dal comma 138 della legge di stabilità 2013 che vieta l'acquisto di immobili a titolo oneroso poiché espressione di una potestà autoritativa di preminente rilevanza pubblica dell'amministrazione che non si colloca in posizione di parità con i privati'
[13].
Peraltro, la pronuncia di apertura della Corte dei conti sembra essere riferita al solo comma 1-quater, mentre con specifico riferimento al vigente comma 1-ter non si rinvengono deliberazioni specifiche nel senso di ritenere escluso dal suo ambito di applicazione gli acquisti in via di prelazione.
---------------
[1] D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, recante: 'Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'art. 10 della legge 06.07.2002, n. 137'.
[2] Il Comune precisa di non disporre di contributo regionale per l'acquisto di detto immobile, sicché non può venire in considerazione la normativa regionale di cui all'art. 11, comma 11, L.R. n. 5/2013, secondo cui le disposizioni di cui all'art. 12, D.L. n. 98/2011, come modificato dall'art. 1, comma 138, L. n. 228/2012, non si applicano agli enti locali della Regione per gli acquisti di immobili finanziati in tutto o in parte con legge regionale.
[3] D.P.R. 08.06.2001, n. 327, recante: 'Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità. (Testo A)'.
[4] L'art. 60 del D.Lgs. n. 42/2004 disciplina l'acquisto in via di prelazione degli enti territoriali.
[5] Attualmente non è più vigente la norma imperativa che vietava l'acquisto di beni immobili, nell'anno 2013, da parte delle pp.aa., contenuta nel comma 1-quater dell'art. 12, D.L. n. 98/2011, introdotto dall'art. 1, c. 138, L. n. 228/2012 (cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr., Lombardia, deliberazione 05.03.2014, n. 97) e su cui era intervenuta una norma di interpretazione autentica (art. 10-bis, c. 1, D.L. n. 35/2013), di cui si dirà nel prosieguo.
[6] Sul piano della casistica, la Corte dei conti ha ritenuto legittimi gli acquisti di immobili, ai sensi del comma 1-ter, ove realizzati a conclusione di procedimenti espropriativi in corso, sul presupposto che la loro instaurazione sia stata giustificata proprio dalla necessità di soddisfare interessi pubblici assolutamente primari (Cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr. Liguria, 25.01.2013, n. 9; Corte dei conti, sez. reg. contr. Piemonte, 21.11.2013, n. 402).
[7] Con la previsione dell'attestazione del prezzo da parte dell'Agenzia del demanio, il legislatore ha inteso tutelare l'Amministrazione procedente con riferimento alla puntuale determinazione del prezzo d'acquisto, affidando la congruità dell'importo ad un soggetto terzo e altamente qualificato in materia di attività tecnico-estimali (Cfr. Agenzia del demanio, circolare n. 29348 del 09.12.2013).
[8] Si riporta il testo dell'art. 10-bis in commento: 'Nel rispetto del patto di stabilità interno, il divieto di acquistare immobili a titolo oneroso, di cui all'articolo 12, comma 1-quater, del decreto-legge 06.07.2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15.07.2011, n. 111, non si applica alle procedure relative all'acquisto a titolo oneroso di immobili o terreni effettuate per pubblica utilità ai sensi del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 08.06.2001, n. 327, nonché alle permute a parità di prezzo e alle operazioni di acquisto programmate da delibere assunte prima del 31.12.2012 dai competenti organi degli enti locali e che individuano con esattezza i compendi immobiliari oggetto delle operazioni e alle procedure relative a convenzioni urbanistiche previste dalle normative regionali e provinciali'.
[9] Corte dei conti Lombardia, 05.03.2014, n. 97, che richiama in tal senso Corte dei conti Veneto deliberazione 12 giugno 2013, n. 148, che già si era espressa nel senso di escludere dal campo di applicazione del comma 1-ter le procedure espropriative.
[10] La Corte dei conti Lombardia osserva, al riguardo, che all'interno del procedimento espropriativo trovano adeguata considerazione le prerogative enunciate dal comma 1-ter dell'indispensabilità e indilazionabilità, quali legittimanti le operazioni di acquisto di beni immobili. Ai sensi dell'art. 42, co. 3, Cost., infatti, l'espropriazione è consentita nei casi previsti dalla legge, per motivi di interesse generale: interesse pubblico che deve essere attuale e 'indispensabile per far fronte a bisogni che, pure se destinati a concretarsi in futuro e a essere soddisfatti soltanto col decorso del tempo, presentino tuttavia fin dal momento attuale quel sufficiente punto di concretezza che valga a far considerare necessario e tempestivo il sacrificio della proprietà privata nell'ora presente' (Corte costituzionale 06.07.1996, n. 90, richiamata dal magistrato contabile lombardo).
[11] Corte dei conti, sez. reg. contr. Piemonte, 21.11.2013, n. 402, la quale osserva che la ratio della deroga, espressamente disposta per il 2013, dall'art. 10-bis, D.L. n. 35/2013, a favore delle procedure espropriative, risulterebbe vanificata se poi, per la prosecuzione delle stesse nell'esercizio 2014, fossero richieste le restrittive condizioni di cui al comma 1-ter.
[12] Corte dei conti, sez. reg. contr., Liguria, 25.01.2013, n. 9, richiamata da Corte dei conti, sez. reg. contr., Basilicata 05.03.2013, n. 36.
[13] Corte dei conti, sez. reg. contr., Puglia, deliberazione 19.09.2013, n. 143, la quale ricorda di avere ritenuto escluse dal divieto di acquisto di immobili a titolo oneroso, per l'anno 2013, le procedure espropriative ancor prima che lo esplicitasse il legislatore, proprio sostenendo il riferimento di detta norma ai soli casi in cui le amministrazioni pubbliche agiscono iure privatorum al pari dei soggetti privati (il riferimento è a Corte dei conti, sez. reg. contr., Puglia, 03.05.2013, n. 89)
(06.07.2016 -
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aggiornamento al 14.06.2016

PUBBLICO IMPIEGO: La delegabilità delle funzioni dirigenziali.
DOMANDA:
L'art. 7 del DPR n. 62/2013, concernente "l'obbligo di astensione" di un pubblico dipendente, prevede che: "Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell' ufficio di appartenenza".
Nel nostro Comune (Ente dotato di Dirigenza), nei casi di incompatibilità, si pone il problema di quale sia il procedimento più corretto per la sostituzione del Dirigente di Area Tecnica, in fase di rilascio di permessi di costruire o altri provvedimenti aventi natura tecnica. Nel caso specifico, si precisa che nell'organico dell'Ente non vi sono altri Dirigenti aventi qualifica tecnica. Vi sono però n. 4 Funzionari tecnici (n. 3 Ingegneri e n. 1 Architetto), di cui due incaricati di posizione organizzativa.
Il vigente Regolamento comunale sull'organizzazione degli uffici e dei servizi, pur non trattando esplicitamente i casi di incompatibilità, prevede genericamente che "In caso di assenza del Dirigente le sue funzioni sono esercitate in via prioritaria da altro Dirigente individuato dal Sindaco con decreto e in via secondaria dal Segretario generale".
D'altro canto, l'art. 17 del decreto legislativo 165/2001 recita: "i dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell'ambito degli uffici ad essi affidati. Non si applica in ogni caso l'articolo 2103 del codice civile".
L'istituto della "delega" prevede che il funzionario designato debba accettare la suddetta delega e, in caso di mancata accettazione, si potrebbe creare uno stallo per le attività amministrative.
Visto tutto quanto innanzi, si chiede, pertanto, se per il rilascio di provvedimenti aventi natura tecnica, nei casi di incompatibilità del Dirigente Tecnico:
1) la sostituzione debba essere effettuata per il tramite di altro Dirigente designato, ancorché non vi siano specifiche competenze tecniche, ovvero
2) la sostituzione debba essere effettuata per il tramite dell'istituto della delega, individuando un funzionario tecnico all'uopo designato. Nel caso in cui la soluzione sia quella prevista al punto 2 che precede, si chiede se la attribuzione sia suscettibile -o meno- di accettazione da parte del funzionario designato e se la designazione debba avvenire esclusivamente nei confronti di un titolare di posizione organizzativa o possa essere individuato un qualsiasi funzionario.
RISPOSTA:
L’art. 2 della L. 154/2002, aggiungendo il comma 1-bis all'art. 17, del D.Lgs. n. 165/2001, ha previsto, accanto ai compiti e poteri dei dirigenti, che essi “per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell'ambito degli uffici ad essi affidati. Non si applica in ogni caso l'articolo 2103 cod.civ.”.
La delegabilità delle funzioni dirigenziali al personale dipendente privo della qualifica dirigenziale è dunque possibile a condizione che avvenga:
- per specifiche e comprovate ragioni di servizio;
- per un periodo di tempo determinato;
- con atto scritto e motivato;
- riguardi la cura e l'attuazione dei progetti e delle gestioni ad essi assegnati dai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, adottando i relativi atti e provvedimenti amministrativi ed esercitando i poteri di spesa e di acquisizione delle entrate;
- inerisca al coordinamento e controllo dell'attività degli uffici che da essi dipendono e dei responsabili dei procedimenti amministrativi;
- riguardi la gestione del personale e delle risorse finanziarie e strumentali assegnate ai propri uffici.
Il potere di delega deve trovare esplicitazione tanto nello statuto dell'ente locale quanto nel regolamento degli uffici e dei servizi che deve individuare la disciplina di dettaglio della delega ed i soggetti nei confronti dei quali essa potrà valere (“dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate”, ossia p.o. o, in assenza, personale di Cat. D).
Si ritiene che un caso di incompatibilità, che obbliga il dirigente ad astenersi dal compimento di un atto di sua competenza, ai sensi dell’art. 7 del d.P.R. 62/2013, concretizzi una “specifica e comprovata ragione di servizio” tale da giustificare la delegabilità delle funzioni dirigenziali al personale dipendente privo della qualifica dirigenziale (ma in possesso delle competenze tecniche necessarie) e che questa sia la soluzione ottimale da seguire nel caso concreto.
Si esprime altresì il parere che, in presenza di p.o., la delega di funzioni debba avvenire nei loro confronti e che l’attribuzione non possa essere oggetto di rifiuto od opposizione da parte degli interessati, rientrando tra i doveri di ufficio ai sensi del richiamato art. 17, comma 1-bis D.Lgs. 165/2001 (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Comando. Assunzione a tempo determinato e parziale.
Nell'ipotesi di assunzione a tempo determinata finalizzata alla sostituzione di dipendente in comando presso altra pubblica amministrazione, la Corte dei conti ha ritenuto imprescindibile riscontrare la sussistenza del duplice requisito della temporaneità e dell'eccezionalità dell'esigenza, come richiesto dal legislatore per il legittimo ricorso a tale tipologia di assunzioni.
L'Ente ha chiesto un parere in ordine alla possibilità di procedere all'assunzione di una unità di personale, con contratto a tempo determinato part-time (18 ore settimanali), per supplire alle esigenze derivanti dalla concessione di un comando presso altra amministrazione di proprio dipendente, e fino al rientro del medesimo.
Preliminarmente si osserva che l'art. 12, comma 1, della l.r. 19/2003 stabilisce che, alle aziende pubbliche di servizi alla persona si applicano, per quanto compatibili, le norme generali contenute nel decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni).
Si ritiene pertanto utile fornire innanzitutto un quadro generale illustrativo dei presupposti e condizioni che disciplinano, allo stato attuale, il ricorso ad assunzioni a tempo indeterminato e determinato nelle amministrazioni pubbliche.
Norme di principio, come tali applicabili a tutte le pubbliche amministrazioni, sono rinvenibili all'art. 36, commi 1 e 2, del citato decreto.
Il comma 1 prevede infatti che, per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario, le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, seguendo le procedure di reclutamento previste dall'articolo 35 del d.lgs. 165/2001.
Il successivo comma 2 precisa altresì che, per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale, le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti.
Il Dipartimento della funzione pubblica
[1] ha evidenziato come il richiamato comma 2 'con l'inserimento della parola esclusivamente' (esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale), ha rafforzato il principio secondo cui la regola nell'instaurazione dei rapporti di lavoro è il contratto a tempo indeterminato (contratto dominante).
Premesso un tanto, si rileva come, a mente della legislazione vigente, il ricorso a contratti di lavoro flessibile (tempo determinato) non sia comunque giustificato per fronteggiare esigenze di natura stabile e continuativa, che presuppongono l'instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato.
Come rilevato anche dall'ANCI
[2], la normativa vigente concernente l'utilizzo dei contratti di lavoro a tempo determinato nella P.A. prevede un obbligo, a carico del datore di lavoro, di effettuare una preventiva verifica ed istruttoria circa la sussistenza o meno dei presupposti e delle motivazioni che consentono di avvalersi di tale forma contrattuale di lavoro.
Nella fattispecie rappresentata si tratta di sostituire per un determinato periodo un dipendente comandato parzialmente presso un'altra amministrazione e, pertanto, alla luce delle considerazioni espresse, l'Ente può valutare se ricorrano i presupposti per l'assunzione a tempo determinato di cui trattasi, per esigenze a carattere temporaneo o eccezionale, considerato che comunque il comando in essere ha una scadenza prestabilita e che il posto d'organico è in ogni caso indisponibile per una diversa copertura.
Si rileva, a tal proposito, che la Corte dei conti
[3], esprimendosi in merito ad analoga fattispecie, ha innanzitutto rimarcato che andrebbero sottoposte ad attenta valutazione di coerenza sia le ragioni della concessione dell'autorizzazione al comando [4], da parte dell'ente cedente, sia le sopravvenute necessità di sostituzione del dipendente ceduto.
Nell'ipotesi specifica di assunzione a tempo determinato finalizzata alla sostituzione di dipendente in comando presso altra pubblica amministrazione, la Corte dei conti ha ritenuto quindi imprescindibile riscontrare la sussistenza del duplice requisito della temporaneità e dell'eccezionalità dell'esigenza, come richiesto dal legislatore per il legittimo ricorso a tale tipologia di assunzioni.
E' necessario inoltre che l'Ente interessato verifichi in concreto che l'assunzione a tempo determinato e parziale rispetti gli obblighi imposti dalle vigenti disposizioni finanziarie, anche in materia di riduzione dei costi per il personale
[5].
Si evidenzia tra l'altro che lo stesso statuto dell'Ente istante prevede espressamente, all'articolo 16, comma 6, che possono essere utilizzate forme di lavoro temporaneo ed altre forme di flessibilità, nel rispetto della legge e dei contratti collettivi.
In conclusione, ove ricorrano i delineati presupposti, si è dell'avviso che si possa ricorrere ad assunzioni a tempo determinato anche per far fronte ad un temporaneo comando di proprio personale.
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[1] Cfr. circolare n. 5/2013.
[2] Cfr. parere del 17.06.2014.
[3] Cfr. sez. controllo per la Regione Sardegna, deliberazione n. 39/2014. Il parere è stato reso a un comune, ma le considerazioni svolte appaiono utili in linea generale.
[4] La posizione di comando del pubblico dipendente non determina l'instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro, ma semplicemente una modifica del solo rapporto di servizio.
[5] Cfr. Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l'Emilia Romagna, deliberazione n. 172/2014/PAR
(31.05.2016 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consigli, gruppi autonomi. Non sono configurabili come organi dei partiti. I presentatori di lista non possono condizionarne l'attività politica.
I presentatori di una lista civica possono diffidare alcuni consiglieri eletti nell'ambito della medesima lista dall'utilizzare le corrispondenti prerogative, in materia di costituzione di gruppi e commissioni consiliari?

L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo (art. 38, comma 3, art. 39, comma 4 e art. 125 del decreto legislativo n. 267/2000).
I mutamenti che possono sopravvenire all'interno delle forze politiche presenti in consiglio comunale per effetto di dissociazioni dall'originario gruppo di appartenenza, che danno origine alla costituzione di nuovi gruppi consiliari o all'adesione a diversi gruppi già esistenti, sono ammissibili. Nell'ambito della propria potestà di organizzazione, riconosciuta ai consigli comunali dal citato art. 38 del Tuel, i singoli enti locali potranno dettare norme, statutarie e regolamentari, in materia. Poiché tali variazioni modificano i rapporti tra le forze politiche presenti in consiglio, incidendo sul numero dei gruppi ovvero sulla loro consistenza numerica, ciò non può non influire sulla composizione delle commissioni consiliari che deve, pertanto, adeguarsi ai nuovi assetti.
Del resto, la possibilità di transitare da un gruppo ad altro, o di costituire nuovi gruppi, non potrebbe non essere finalizzata alla formazione delle commissioni consiliari, che non sono componenti indispensabili della struttura organizzativa bensì organi strumentali dei consigli, alle quali, una volta istituite, deve partecipare almeno un rappresentante di ciascun gruppo.
Nel caso in esame, lo statuto comunale, prevedendo la facoltà di istituire le commissioni consiliari, dispone l'obbligo del rispetto del criterio proporzionale, assicurando, correttamente, la presenza di almeno un rappresentante per ogni gruppo. Il regolamento disciplina i gruppi, prevedendo che i consiglieri eletti nella medesima lista formino, di regola, un gruppo consiliare, anche unipersonale.
I nuovi gruppi sono ammessi solo se costituiti da almeno due consiglieri, mentre il consigliere che nel corso del mandato rimanga da solo nel gruppo precostituito, mantiene le prerogative. La fonte regolamentare non contiene, invece, specifiche disposizioni che prevedano l'ipotesi della espulsione di un consigliere dal proprio gruppo di appartenenza originario, fatta salva la previsione di potersi distaccare dal gruppo originario. Peraltro il Tar Puglia, sez. di Bari, con sentenza n. 506/ 2005, ha affermato che il rapporto tra il candidato eletto e il partito di appartenenza «non esercita influenza giuridicamente rilevabile, attesa la mancanza di rapporto di mandato e la assoluta autonomia politica dei rappresentanti del consiglio comunale e degli organi collegiali in generale rispetto alla lista o partito che li ha candidati».
Ciò in quanto nel nostro sistema legislativo la «lista» è lo strumento a disposizione dei cittadini per presentare all'elettorato i propri candidati ed esaurisce la sua funzione giuridica al momento delle elezioni che si concludono con la proclamazione degli eletti, atto anteriore e del tutto autonomo rispetto alla convalida.
Ne consegue che all'interno del consiglio i gruppi non sono configurabili quali organi dei partiti e, pertanto, non sembra sussistere in capo a questi ultimi una potestà direttamente vincolante sia per un membro del gruppo di riferimento, sia per gli organi assembleari dell'ente.
Il Tar per il Lazio, con sentenza n. 16240/2004, ha precisato che i gruppi consiliari rappresentano, per un verso, la proiezione dei partiti all'interno delle assemblee, e, per altro verso, costituiscono parte dell'ordinamento assembleare, in quanto articolazioni interne di un organo istituzionale. Pertanto non sembra possibile alcuna interferenza dei primi nei riguardi dei secondi (articolo ItaliaOggi del 27.05.2016).

PATRIMONIO: Affrancazione di terreni comunali gravati da livello.
L'affrancazione consiste nell'acquisto della proprietà da parte dell'enfiteuta e si opera mediante il pagamento di una somma risultante dalla capitalizzazione del canone annuo sulla base dell'interesse legale.
La disciplina relativa al calcolo dei canoni è stabilita da due leggi speciali le quali indicano quali parametri di riferimento rispettivamente il reddito dominicale del fondo per le enfiteusi anteriori al 28.10.1941 e la quindicesima parte dell'indennità di esproprio prevista dalle leggi di riforma agraria del 1950 per le enfiteusi sorte successivamente. In entrambi i casi è previsto che il capitale di affranco sia determinato in misura pari a quindici volte il canone.
A seguito di una serie di pronunce della Corte Costituzionale, la determinazione del canone deve essere aggiornata, rispetto alle modalità indicate nelle leggi speciali, mediante l'applicazione di coefficienti di maggiorazione idonei a mantenere adeguata, con una ragionevole approssimazione, la corrispondenza con la effettiva realtà economica.

Il Comune, sentito anche per le vie brevi, chiede di sapere quale sia la procedura da seguire per consentire l'affrancazione di terreni comunali gravati da livello, considerando che in ordine agli stessi l'amministrazione comunale non percepisce, da tempo immemore, alcun canone.
In via preliminare, si osserva che il livello è un contratto agrario in uso nel Medioevo, che consiste nella concessione di una terra dietro il pagamento di un fitto. L'istituto del livello non è disciplinato dal codice civile e la giurisprudenza di legittimità
[1] in più occasioni lo ha equiparato ad un diritto di enfiteusi.
L'affrancazione consiste nell'acquisto della proprietà da parte dell'enfiteuta e 'si opera mediante il pagamento di una somma risultante dalla capitalizzazione del canone annuo sulla base dell'interesse legale. Le modalità sono stabilite da leggi speciali' (articolo 971, sesto comma, codice civile).
In particolare, la disciplina relativa al calcolo ed all'aggiornamento dei canoni è contenuta in due leggi speciali, la legge 22.07.1966, n. 607
[2] e la legge 18.12.1970 [3], n. 1138, le quali prescrivono criteri di determinazione dei canoni enfiteutici, indicando come parametri di riferimento rispettivamente il reddito dominicale del fondo per le enfiteusi anteriori al 28.10.1941, [4] e la quindicesima parte dell'indennità di esproprio prevista dalle leggi di riforma agraria del 1950 per le enfiteusi sorte successivamente [5]. In entrambi i casi è previsto che il capitale di affranco sia determinato in misura pari a quindici volte il canone. [6]
Dopo la loro emanazione, sulle due leggi citate si è pronunciata a più riprese la Corte costituzionale, la quale ha dichiarato l'illegittimità della normativa sotto diversi profili, modificandone profondamente la portata.
[7]
Sia per la legge n. 607/1966 che per quella n. 1138/1970 la Corte Costituzionale ha dichiarato l'illegittimità dei criteri di calcolo ivi prescritti dettando, quale principio generale della materia, la regola per cui i canoni devono essere periodicamente aggiornati mediante l'applicazione di coefficienti di maggiorazione idonei 'a mantenere adeguata, con una ragionevole approssimazione, la corrispondenza con la effettiva realtà economica'.
[8]
In base a quali criteri debba essere garantita tale corrispondenza, tuttavia, la Corte nulla ha detto, né avrebbe potuto farlo, essendo prerogativa del legislatore dettare una regolamentazione della materia.
In mancanza di parametri di riferimento certi per la determinazione e/o l'aggiornamento dei canoni enfiteutici, considerato che non vi sono stati interventi normativi volti a dettare una nuova regolamentazione della materia, nel corso degli anni sono state adottate o suggerite soluzioni di varia natura e portata.
Tra queste si segnalano una circolare del Ministero dell'Interno
[9] che, nel fare proprie le conclusioni espresse da un'Avvocatura Distrettuale, [10] ha ritenuto coerente quale modalità di calcolo del capitale di affranco, sia per le enfiteusi antecedenti che successive al 1941, il criterio dettato per il computo dell'indennità di esproprio ordinaria, che per i terreni agricoli è calcolata in base al valore agricolo medio del tipo di coltura in atto nell'area da espropriare, [11] stabilito annualmente da rilevazioni operate da un'apposita commissione provinciale. [12]
Sulla stessa linea si pone una circolare dell'Agenzia del Territorio
[13] la quale richiama una precedente nota del Ministero delle Finanze la quale statuiva che, per le enfiteusi antecedenti al 1941, il canone dovesse essere equiparato al reddito dominicale opportunamente attualizzato tramite idonei criteri di aggiornamento. L'Agenzia del Territorio, constatato che 'l'ultimo coefficiente di rivalutazione dei redditi dominicali -non soggetti a revisione dal lontano 1979- pare, allo stato, ancora quello dell'80%', [14] ha ritenuto che il criterio indicato nella precedente nota ministeriale portasse 'alla determinazione di somme non adeguatamente corrispondenti alla realtà economica.
Alla luce di un tanto la circolare 29104/2011 conclude ritenendo «più opportuno utilizzare, anche con riferimento alle enfiteusi antecedenti al 1941, il criterio dell'indennità di esproprio dei fondi rustici, sostanzialmente in linea con quanto statuito dalla Corte Costituzionale (Sent. 406/1988) in merito alla necessità di rapportare i canoni ed il capitale di affrancazione 'alla effettiva realtà economica' (si veda anche, in proposito, il parere dell'Avvocatura Distrettuale dell'Aquila CS 260/1999, recepito in una circolare del Ministero n. 118 del 09/09/1999)». Conclude l'indicata circolare nel senso che «per tutte le enfiteusi su fondo agricolo il capitale di affrancazione ed i canoni andranno determinati facendo ricorso al criterio dell'indennità di esproprio e non piuttosto a quello del reddito dominicale rivalutato non più rispondente all'effettiva realtà economica».
[15]
Per completezza espositiva, è necessario, tuttavia, considerare la normativa in tema di determinazione dei coefficienti di rivalutazione dei redditi dominicali, intervenuta successivamente all'emanazione delle suindicate circolari. Ci si riferisce, in particolare, alla legge 24.12.2012, n. 228 e successive modificazioni, di cui l'ultima ad opera della legge 28.12.2015, n. 208, la quale, all'articolo 1, comma 512, stabilisce che: 'Ai soli fini della determinazione delle imposte sui redditi, per i periodi d'imposta 2013, 2014 e 2015, nonché a decorrere dal periodo di imposta 2016, i redditi dominicale e agrario sono rivalutati rispettivamente del 15 per cento per i periodi di imposta 2013 e 2014 e del 30 per cento per il periodo di imposta 2015, nonché del 30 per cento a decorrere dal periodo di imposta 2016. Per i terreni agricoli, nonché per quelli non coltivati, posseduti e condotti dai coltivatori diretti e dagli imprenditori agricoli professionali iscritti nella previdenza agricola, la rivalutazione è pari al 5 per cento per i periodi di imposta 2013 e 2014 e al 10 per cento per il periodo di imposta 2015. L'incremento si applica sull'importo risultante dalla rivalutazione operata ai sensi dell'articolo 3, comma 50, della legge 23.12.1996, n. 662. [...]'.
Segue che sarà opportuno valutare se, a seguito delle operazioni di calcolo, il capitale di affrancazione dei fondi risulti essere adeguatamente corrispondente alla realtà economica.
Se così fosse, sarebbe possibile utilizzare, per determinare il prezzo dell'affrancazione delle enfiteusi sorte antecedentemente al 28.10.1941, il criterio che risulta dall'applicazione, al reddito catastale dei terreni, dei coefficienti utilizzati per calcolare le imposte sui redditi disposti dal legislatore negli specifici provvedimenti normativi sopra richiamati.
In caso contrario, si potrebbe utilizzare il criterio proposto nelle circolari sopra citate, che rimanda al calcolo dell'indennità che sarebbe corrisposta in caso di espropriazione per pubblica utilità.
Da ultimo, si osserva come non sarebbe possibile per l'Ente consentire l'affrancazione gratuita dei propri fondi. Si rileva come non sia applicabile agli enti locali il disposto di cui alla legge 29.01.1974, n. 16, recante 'Rinuncia ai diritti di credito inferiori a lire mille' il cui articolo 1 così recita: 'Sono estinti i rapporti perpetui reali e personali, costituiti anteriormente, alla data del 28.10.1941, in forza dei quali le amministrazioni e le aziende autonome dello Stato, comprese l'Amministrazione del fondo per il culto, l'Amministrazione del fondo di beneficenza e di religione nella città di Roma e l'Amministrazione dei patrimoni riuniti ex economali hanno il diritto di riscuotere canoni enfiteutici, censi, livelli e altre prestazioni in denaro o in derrate, in misura inferiore a lire 1.000 annue'.
[16]
Tale legge, oltretutto, è stata abrogata dall'articolo 24 del decreto legge 25.06.2008, n. 112, convertito in legge, con modificazioni, dall'articolo 1, comma 1, della legge 06.08.2008, n. 133 a far data dal centottantesimo giorno successivo alla data della sua entrata in vigore.
Si riportano, altresì, le affermazioni del Supremo giudice civile
[17] il quale, nel ribadire la necessità che il computo per la determinazione del capitale per l'affrancazione venga periodicamente aggiornato, applicando coefficienti di maggiorazione idonei a mantenere adeguata, con ragionevole approssimazione, la corrispondenza del capitale di affrancazione con l'effettiva realtà economica, precisa, altresì, che, una tale operazione è, altresì, diretta 'ad impedire che l'affrancazione si trasformi in una sostanziale ablazione gratuita del diritto del concedente'.
---------------
[1] Così, Cassazione civile, sez. VI, ordinanza del 06.06.2012, n. 9135 che afferma: 'Il regime giuridico del cosiddetto "livello" va assimilato a quello dell'enfiteusi, in quanto i due istituti, pur se originariamente distinti, finirono in prosieguo per confondersi ed unificarsi, dovendosi, pertanto, ricomprendere anche il primo, al pari della seconda, tra i diritti reali di godimento'. Nello stesso senso si veda, anche, Cassazione civile, sez. III, sentenza dell'08.01.1997, n. 64 e più datate nel tempo, Cassazione n. 1366/1961 e Cassazione n. 1682/1963.
[2] Recante 'Norme in materia di enfiteusi e prestazioni fondiarie perpetue'.
[3] Recante 'Nuove norme in materia di enfiteusi'.
[4] Articolo 1, primo comma, della legge 607/1966 unitamente ad articolo 1 della legge 1138/1970.
[5] Articolo 2, terzo comma, della legge 1138/1970.
[6] Articolo 1, quarto comma, della legge 607/1966 e articolo 9 della legge 1138/1970.
[7] Corte costituzionale, sentenze del 19-23.05.1997, n. 143; del 24.03-07.04.1988, n. 406; del 07-20.05.2008, n. 160.
[8] Corte costituzionale, sentenza del 07.04.1988, n. 406 e del 23.05.1997, n. 143.
[9] Ministero dell'Interno, circolare del 09.09.1999, n. 118.
[10] Avvocatura Distrettuale dell'Aquila, parere 260/1999.
[11] Il D.P.R. 08.06.2001, n. 327, recante 'Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità', all'articolo 40, comma 1, recita: 'Nel caso di esproprio di un'area non edificabile, l'indennità definitiva è determinata in base al criterio del valore agricolo, tenendo conto delle colture effettivamente praticate sul fondo e del valore dei manufatti edilizi legittimamente realizzati, anche in relazione all'esercizio dell'azienda agricola, senza valutare la possibile o l'effettiva utilizzazione diversa da quella agricola'.
[12] L'articolo 41 del D.P.R. 327/2001, al comma 1, prevede che: 'In ogni provincia, la Regione istituisce una commissione composta:
a) dal presidente della Provincia, o da un suo delegato, che la presiede;
b) dall'ingegnere capo dell'ufficio tecnico erariale, o da un suo delegato;
c) dall'ingegnere capo del genio civile, o da un suo delegato;
d) dal presidente dell'Istituto autonomo delle case popolari della Provincia, o da un suo delegato;
e) da due esperti in materia urbanistica ed edilizia, nominati dalla Regione;
f) da tre esperti in materia di agricoltura e di foreste, nominati dalla Regione su terne proposte dalle associazioni sindacali maggiormente rappresentative'.
[13] Agenzia del Territorio, circolare dell'11.05.2011, n. 29104.
[14] L'articolo 3, comma 50, della legge 23.12.1996, n. 662 recita: 'Fino alla data di entrata in vigore delle nuove tariffe d'estimo, ai soli fini delle imposte sui redditi, i redditi dominicali e agrari sono rivalutati, rispettivamente, dell'80 per cento e del 70 per cento. L'incremento si applica sull'importo posto a base della rivalutazione operata ai sensi dell'articolo 31, comma 1, della legge 23.12.1994, n. 724'.
[15] Anche l'ANCI, con parere dell'08.01.2013, nell'affrontare la questione della determinazione del capitale di affrancazione ha ritenuto 'condivisibile la tesi sostenuta dall'Agenzia del Territorio, [...], in quanto aderisce al principio della corrispondenza all'effettiva realtà economica'.
[16] La giurisprudenza, con riferimento al tempo in cui la norma risultava vigente, ha affermato la sua inapplicabilità agli enti locali. Così Cassazione civile, sez. II, sentenza del 21.02.2014, n. 4201 e Corte dei Conti, sez. regionale di controllo, Campania, parere del 20.07.2006, n. 18.
[17] Cassazione civile, sez. II, sentenza del 12.10.2000, n. 13595
(24.05.2016 -
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ENTI LOCALI: Quesito relativo al Gonfalone provinciale.
Qualora la Provincia sia priva di personale le cui mansioni siano compatibili con il servizio di scorta al Gonfalone decorato con la Medaglia d'oro al Valore militare e laddove nella specifica occasione non sia reso un servizio stabile da una diversa Forza Armata o da un Corpo armato, il servizio d'onore in questione potrà essere reso, previ gli opportuni accordi, dall'Arma dei Carabinieri.
Infatti, le disposizioni generali in materia di cerimoniale e di precedenza tra le cariche pubbliche sono contenute nel DPCM 14.04.2006 il cui articolo 26 prevede che 'I servizi d'onore sono, di norma, resi dall'Arma dei Carabinieri, fatte salve le prerogative del Capo dello Stato e ad eccezione delle sedi istituzionali e delle occasioni ove già sia reso servizio stabile da una diversa Forza Armata o da un Corpo armato'.

La Provincia, insignita della Medaglia d'oro al Valore militare, espone che nel corso delle uscite ufficiali il Gonfalone provinciale viene decorato con la suddetta medaglia e che, ai sensi del vigente regolamento provinciale lo stesso deve essere scortato da tre dipendenti in alta uniforme.
Nella prospettiva del trasferimento ad altri enti locali di tutte le funzioni provinciali e del personale ad esse preposto in esito al processo di riordino istituzionale intrapreso dalla Regione e finalizzato, tra l'altro, al superamento delle province, la Provincia pone i seguenti quesiti:
1) quale personale in alta uniforme potrà svolgere il servizio di scorta del Gonfalone in mancanza di personale della Provincia e atteso l'imminente trasferimento delle funzioni e del personale della polizia provinciale all'Amministrazione regionale;
2) quali siano le procedure da seguire per la riconsegna della medaglia d'oro e del gonfalone della Provincia una volta operato il superamento di detto ente.
Si formulano al riguardo le seguenti considerazioni.
Le disposizioni generali in materia di cerimoniale e di precedenza tra le cariche pubbliche sono contenute nel DPCM 14.04.2006. In particolare, l'articolo 23 annovera tra i simboli destinatari di onori militari 'Gonfaloni e Vessilli decorati di Medaglia d'oro al Valore militare.'. Il successivo articolo 26 prevede che 'I servizi d'onore sono, di norma, resi dall'Arma dei Carabinieri, fatte salve le prerogative del Capo dello Stato e ad eccezione delle sedi istituzionali e delle occasioni ove già sia reso servizio stabile da una diversa Forza Armata o da un Corpo armato.'.
Il vigente regolamento provinciale di riferimento, all'articolo 9 (Uso del Gonfalone), comma 4 dispone che 'La scorta d'onore al gonfalone della Provincia sarà effettuata da tre dipendenti in alta uniforme, di cui uno sorregge il gonfalone e gli altri si porranno ai lati dello stesso. Il servizio di scorta sarà svolto anche da agenti della vigilanza ittico venatoria.'.
Alla luce di un tanto, in relazione al quesito sub 1 pare potersi affermare che, qualora la Provincia sia priva di personale le cui mansioni siano compatibili con il servizio in questione e laddove nella specifica occasione non sia reso un servizio stabile da una diversa Forza Armata o da un Corpo armato, il servizio d'onore in questione potrà essere reso, previ gli opportuni accordi, dall'Arma dei Carabinieri.
Con riferimento infine al quesito sub 2, la legge regionale che disciplinerà il superamento delle province del Friuli Venezia Giulia provvederà a disporre anche in ordine alle procedure per la riconsegna del Gonfalone e della Medaglia d'oro in argomento (18.05.2016 -
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PUBBLICO IMPIEGO: Effetti del giudicato penale sui dipendenti delle p.a.: distinguo tra reato consumato o tentato (parere 28.12.2015-582635, AL 43914/15 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 1/2016).
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1) Con la nota in riscontro codesta Direzione chiede di conoscere il parere della Scrivente in merito ai criteri applicativi dell’istituto della sospensione del pubblico dipendente a seguito di condanna non definitiva previsto dall’art. 4, comma 1, L. n. 97/2001 -recante “Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche”- che dispone la sospensione (obbligatoria) dal servizio nel caso in cui un dipendente pubblico riporti una condanna, anche non definitiva, per taluno dei reati elencati tassativamente all’articolo 3, comma 1, della stessa legge (come modificata da ultimo dalla L. n. 190/2012), ancorché sia stata concessa la sospensione condizionale della pena. (...continua).

APPALTI: Prestazioni previdenziali erogate da Stazione appaltante a fronte di irregolare posizione contributiva dell’impresa fallita (parere 14.12.2015-562411, AL 22627/15 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 1/2016).
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Con la nota che si riscontra codesta Avvocatura ha richiesto l’avviso della Scrivente in merito all’individuazione del soggetto legittimato a ricevere il pagamento dei corrispettivi contrattuali in relazione a prestazioni rese da una ditta incaricata dalla Direzione Generale per la gestione e la manutenzione degli edifici giudiziari di Napoli per la realizzazione di un sistema di consultazione al pubblico per l’accesso agli uffici ed ai servizi del nuovo palazzo di giustizia di Napoli. (...continua).

APPALTI: Soggetti tenuti al rilascio della documentazione antimafia in caso di partecipazioni societarie indirette (parere 26.11.2015-536024, AL 35225/15 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 1/2016).
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1. Quesito
Si fa riferimento alla nota in oggetto, con cui codesta Amministrazione ha chiesto un parere della Scrivente in merito all’ambito di operatività, sul piano della sfera soggettiva, della prescrizione contenuta nell’art. 85, comma 2, lett. c), D.Lgs. n. 159/2011 la quale, in materia di soggetti tenuti al rilascio della documentazione antimafia, fa riferimento al «socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro». (...continua).

PUBBLICO IMPIEGO: Sul principio di onnicomprensività del trattamento economico dirigenziale di cui all’art. 24, D.lgs 165/2001 (parere 18.11.2015-521594, AL 34140/15 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 1/2016).
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Con la nota che si riscontra, codesto Dipartimento chiede di conoscere l'avviso dello scrivente in ordine al seguente quesito: "Se il compenso liquidato dal Tar/Consiglio di Stato ad un funzionario ovvero dirigente dell'amministrazione nella qualità di Commissario ad acta, nominato ai sensi dell'art. 114 CPA, nel giudizio di ottemperanza, sia o meno soggetto al principio di onnicomprensività del trattamento economico di cui all'art. 24, D.lgs 165/2001".
Al riguardo codesto Dipartimento ha evidenziato due diversi orientamenti espressi rispettivamente dal Dipartimento della Funzione pubblica e dalla Ragioneria generale dello Stato. (...continua).

aggiornamento al 27.05.2016

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La clausola di revisione prezzi.
DOMANDA:
L'art. 115 del D.Lgs. 163/2006, oggi abrogato, prevedeva l'inserimento obbligatorio nei contratti della clausola di revisione periodica dei prezzi. Di contro, l'art. 106, lettera a), del D.Lgs. n. 50/2016 sembrerebbe configurare la clausola di revisione -da inserirsi già negli atti di gara, e poi nel contratto- come una facoltà, e non un obbligo.
Nel chiedere conferma di questa interpretazione, si domanda altresì se sia opportuno inserire tale clausola nelle procedure di gara di prossima emanazione.
RISPOSTA:
L'art. 106, lettera a), del D.Lgs. 50/2016 prevede che i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento (…) “se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi”.
L’apposizione della clausola, da parte dell’amministrazione, è facoltativa, in linea con l’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui l’istituto della revisione è preordinato, nell’attuale disciplina (si faceva riferimento all'art. 115 del D.Lgs. 163/2006, oggi abrogato), alla tutela dell’esigenza, propria dell’Amministrazione, di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati, nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (Cons. St., sez. V, 23.04.2014, n. 2052).
Solo in via mediata l’istituto in esame tutela l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni (Consiglio di Stato (sez. III 01/04/2016 n. 1309).
Si ricorda inoltre che la norma fa salve le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 511, della legge 208/2015 (Legge stabilità 2016), che prevede la facoltà per l’appaltatore o il committente di chiedere una revisione nel caso di contratti di servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica che prevedono una clausola di revisione dei prezzi indicizzata al valore di beni indifferenziati, quando tale indicizzazione abbia determinato un aumento o una diminuzione del prezzo indicato al momento dell’offerta superiore al 10% e tale da alterare significativamente l'originario equilibrio contrattuale; in alternativa sono possibili la risoluzione del contratto o il recesso, senza che sia dovuto alcun indennizzo.
La revisione contrattuale:
– deve essere operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi;
– deve essere basata sui c.d. costi standard e parti possono chiedere all’ANAC che provvede all'accertamento di fornire le indicazioni utili per il ripristino dell'equilibrio contrattuale o, in caso di mancato accordo, per la definizione di modalità attuative della risoluzione contrattuale finalizzate a evitare disservizi.
A tutt'oggi i costi standard non sono ancora stati determinati. Nelle more di tale determinazione, il comma 7 dell’articolo 9 del d.l. 66/2014 ha incaricato l’ANAC di fornire, a partire dal 01.10.2014, attraverso la banca dati nazionale dei contratti pubblici, un’elaborazione dei prezzi di riferimento alle condizioni di maggiore efficienza di beni e servizi, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della pubblica amministrazione, nonché di pubblicare sul proprio sito web i prezzi unitari corrisposti dalle pubbliche amministrazioni per gli acquisti di tali beni e servizi.
L’apposizione di una clausola di revisione dei prezzi può essere opportuna per evitare il rischio che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario su cui è avvenuta la stipula del contratto e il rischio per l’impresa di subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino nell'arco dell’esecuzione, che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni (
link a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOsservatorio Viminale/ Il vicesindaco è necessario e va nominato tempestivamente.
In un comune si può omettere di procedere alla nomina del vicesindaco, nonostante sia trascorso quasi un anno dalla data di revoca del precedente vicesindaco?

L'art. 46 del decreto legislativo n. 267/2000, al comma 2 prevede che il sindaco nomina i componenti della giunta, tra cui un vicesindaco e ne dà comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva all'elezione, mentre il successivo art. 53 stabilisce che il sindaco sia sostituito, nei casi ivi indicati, tra cui l'assenza o l'impedimento temporaneo, dal solo vicesindaco.
Pertanto, sebbene l'ordinamento non contenga riferimenti espressi a un termine entro il quale l'organo di vertice deve procedere alla sostituzione del vicesindaco dimissionario, deve reputarsi insita nel sistema la necessità che l'adempimento sia effettuato tempestivamente, trattandosi di una figura necessaria, che assicura l'esercizio delle funzioni del sindaco nei casi in cui quest'ultimo venga meno, ricorrendo taluna delle ipotesi previste dal citato art. 53, commi 1 e 2. La necessità della nomina del vicesindaco è stata ribadita, peraltro, anche con la circolare ministeriale n. 2379 del 16/02/2012, proprio per l'esercizio delle indefettibili funzioni sostitutive del sindaco impedito o assente.
In merito, il Consiglio di stato, sez. I, con parere n. 501/2001, ha evidenziato che «l'esigenza di continuità nell'azione amministrativa dell'ente locale postula che in ogni momento vi sia un soggetto giuridicamente legittimato ad adottare tutti i provvedimenti oggettivamente necessari nell'interesse pubblico».
Pertanto, resta ferma l'assoluta necessità di ottemperare al disposto normativo che richiede l'esplicita designazione del vicesindaco da parte del sindaco (articolo ItaliaOggi del 20.05.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: Incompatibilità di un consigliere comunale.
Non può ricoprire la carica di consigliere comunale colui che riveste la carica di Presidente di una associazione locale che ha ottenuto dall'amministrazione comunale un contributo finanziario per lo svolgimento di una propria manifestazione qualora la sovvenzione concessa dal Comune abbia, cumulativamente:
- i caratteri della continuità (nel senso che l'erogazione non deve essere saltuaria od occasionale);
- della facoltatività, in tutto o in parte, (nel senso che l'intervento finanziario dell'ente deve rientrare nella sua discrezionalità);
- della notevole consistenza (nel senso che l'apporto della sovvenzione deve essere, per la parte facoltativa, superiore al dieci per cento del totale delle entrate annuali dell'ente sovvenzionato).

Il Comune chiede un parere in merito all'esistenza di una causa di incompatibilità per un consigliere comunale che riveste la carica di Presidente di una associazione locale che ha fatto richiesta all'amministrazione comunale sia di patrocinio sia di ottenimento di un contributo finanziario di carattere straordinario per lo svolgimento di una propria manifestazione.
In relazione alla fattispecie prospettata, ed alla luce delle indicazioni fornite dal Comune, potrebbe venire in rilievo la norma di cui all'articolo 63, comma 1, numero 1), seconda parte, del TUEL, laddove prevede che non possa ricoprire la carica di consigliere comunale l'amministratore di ente, istituto o azienda che riceva dal comune, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell'anno il dieci per cento del totale delle entrate dell'ente.
Innanzitutto si osserva come, secondo autorevole dottrina,
[1] il termine 'ente' deve essere inteso in senso lato e, pertanto, vi rientrano anche gli organismi privi di personalità giuridica. In questo senso si è pronunciata anche la Corte di Cassazione [2] che ha inteso comprendere nella nozione di ente sovvenzionato le persone giuridiche pubbliche, private e le associazioni non riconosciute che, pur non dotate di personalità giuridica, abbiano autonomia amministrativa e patrimoniale.
Per quanto riguarda la specificazione del concetto di sovvenzione, essa deve consistere in un'erogazione continuativa a titolo gratuito, avente, cumulativamente, i seguenti tre caratteri:
- continuità, nel senso che la sua erogazione non deve essere saltuaria od occasionale;
- facoltatività (in tutto o in parte): l'intervento finanziario dell'ente non deve cioè derivare da un obbligo, ovvero può essere in parte obbligatorio e in parte facoltativo;
- notevole consistenza: l'apporto della sovvenzione deve essere, per la parte facoltativa, superiore al dieci per cento del totale delle entrate annuali dell'ente sovvenzionato.
In particolare, mentre non paiono sussistere dubbi circa la ricorrenza del requisito della facoltatività
[3], né pare creare problemi interpretativi quello della 'notevole consistenza', che l'Ente dovrà valutare se sia esistente o meno, si ritiene di fornire alcune precisazioni circa l'ulteriore presupposto richiesto dalla norma per l'insorgenza dell'indicata causa di incompatibilità e consistente nella 'continuità' della contribuzione corrisposta.
Secondo la dottrina, per rivestire il carattere della continuità l'erogazione deve essere effettuata almeno per due o più anni.
[4]
Al contempo, tuttavia, la medesima dottrina precisa che non rilevano, ai fini dell'insorgenza dell'indicata causa di incompatibilità, le erogazioni aventi carattere straordinario, qualificabili propriamente non quali sovvenzioni ma, piuttosto, come contributi di natura complementare (cum tribuere). Significativa, al riguardo, risulta essere anche una sentenza della Cassazione civile
[5] la quale ha affermato che: «Difetta anzitutto, per la 'pro loco' di [...] la natura di ente sovvenzionato, in quanto detto ente ha solo ricevuto dal comune (che non aveva alcun obbligo in proposito) la somma di L. 2.000.000 nell'anno 1980 e altre L. 2.000.000.= nell'anno 1982; le quali somme, pur rappresentando nei bilanci consuntivi dell'ente per quelle annate oltre il 10% delle entrate, all'evidenza difettavano del carattere della continuità (di modo che l'ente potesse programmare la sua attività, facendo sicuro affidamento sul denaro che andrebbe a ricevere a titolo di 'sovvenzione'), e altra dignità non potevano avere che quello di mere, occasionali contribuzioni per far fronte alle spese di una contingente e specifica, determinata attività (ad es. le prime L. 2.000.000 furono date dal Comune a copertura delle spese sostenute dalla pro Loco per l'organizzazione delle 'ferie di mezza estate')».
Benché nel caso affrontato dalla sentenza in oggetto le somme risultino essere state corrisposte con l'intervallo di un anno tra l'una e l'altra, pur tuttavia, risulta interessante sottolineare la motivazione addotta dal Supremo giudice civile che non rimarca tale scansione temporale
[6] bensì il fatto che si trattava di sovvenzioni occasionali necessarie per fare fronte a 'spese di una contingente e specifica, determinata attività'. Tale ricostruzione, parrebbe, inoltre, coerente con quanto sostenuto da altra giurisprudenza che ha affermato costituire sovvenzione rilevante ai fini di cui all'articolo 63, comma 1, num. 1), TUEL, 'l'erogazione continuativa a titolo gratuito di somme di denaro rivolta a consentire all'Ente sovvenzionato di raggiungere, con l'integrazione del proprio bilancio, le finalità in vista delle quali è stato costituto' [7]: finalità, questa, che è propria delle contribuzioni ordinarie eventualmente richieste all'amministrazione comunale. [8]
Tutto ciò premesso, valuti l'Ente se sussistono tutti i presupposti richiesti dall'articolo 63, comma 1, num. 1), TUEL per l'insorgenza della causa di incompatibilità in riferimento. A tale riguardo si ricorda che è compito del consiglio comunale la valutazione della sussistenza delle cause di ineleggibilità o di incompatibilità dei consiglieri. È, infatti, principio di carattere generale del nostro ordinamento che gli organi collegiali elettivi debbano esaminare i titoli di ammissione dei propri componenti.
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[1] Cfr. P.Virga, Diritto amministrativo, Amministrazione locale, 3, ed. Giuffrè, II ed. 1994, pag. 78 e segg.; R.O. di Stilo - E. Maggiora, Ineleggibilità e incompatibilità alle cariche elettive, ed. Maggioli, 1985, pag. 73; E. Maggiora, ineleggibilità, incompatibilità, incandidabilità nell'ente locale, 2000, pagg. 136-137.
[2] Corte di Cassazione, sentenza del 22.06.1972, n. 2068.
[3] Non paiono sorgere dubbi sul fatto che la concessione del contributo rientri nel concetto di facoltatività atteso che la sua attribuzione è rimessa alla valutazione discrezionale della giunta comunale. In tal senso depone il regolamento comunale per la concessione di finanziamenti, contributi e benefici economici ad enti, associazioni e soggetti privati che, all'articolo 8 recita: 'Entro 30 giorni dalla richiesta, previa istruttoria a cura dell'ufficio competente, la giunta comunale, compatibilmente con le disponibilità di bilancio, può concedere un contributo/sovvenzione, nel rispetto del presente regolamento, a fronte di attività o singole manifestazioni da svolgersi nell'ambito del territorio comunale. [...]'.
[4] Cfr. E. Maggiora, op.cit., pag. 141 e seg.; R.O. Di Stilo, Gli organi regionali, comunali e circoscrizionali, 1982, pag. 139 e segg. Nello stesso senso V. Italia, E. Maggiora, 'Manuale del consigliere', Gruppo 24ore, 2011, pag. 28.
[5] Cassazione civile, sez. I, sentenza del 27.06.1986, n. 4260.
[6] Si sarebbe potuto affermare che la continuità in senso stretto mancava stante l'interruzione di un anno tra una elargizione e l'altra.
[7] Cassazione civile, sentenza del 16.05.1972, n. 1479.
[8] A sostegno di un tanto depone l'articolo 5 del regolamento comunale per la concessione di finanziamenti, contributi e benefici economici ad enti, associazioni e soggetti privati il quale, al comma 1, recita: 'Le domande intese ad ottenere l'assegnazione di contribuzioni o sovvenzioni ai sensi del presente Regolamento, possono essere di carattere straordinario o ordinario, a seconda che le stesse siano destinate al finanziamento di specifiche iniziative, attività o manifestazioni non ricorrenti o ad assicurare l'ordinaria attività che l'associazione, comitato o soggetto richiedente espleta nel corso di un intero anno'
(11.05.2016 -
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APPALTI: D.Lgs. 14.03.2013, n. 33, art. 37. Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
L'art. 37, comma 1, del D.Lgs. 33/2013 stabilisce che le pubbliche amministrazioni sono tenute alla pubblicazione di una serie di dati ed informazioni relativi alle procedure di affidamento ed esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture.
Come chiarito dall'ANAC, la pubblicazione dei dati e delle informazioni nella sezione Amministrazione trasparente del profilo internet dell'ente riguarda tutte le procedure di affidamento, indipendentemente dal valore dell'appalto.
Per l'individuazione degli atti oggetto di pubblicazione e per le tempistiche è utile fare ricorso alla tabella che costituisce l'allegato 1 alla delibera ANAC n. 50/2013 ove, per ciascuna sotto-sezione di Amministrazione trasparente, vengono indicati la denominazione del singolo obbligo, i suoi contenuti, il livello di aggiornamento ed il riferimento normativo.

Il Comune chiede un parere con riferimento agli obblighi di cui all'articolo 37, comma 1, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, 'Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni'. In particolare, chiede di sapere:
- se gli obblighi di pubblicazione indicati dalla norma riguardano tutte le procedure di appalto relative ai lavori, servizi e forniture, indipendentemente dal valore dell'appalto;
- entro quanto tempo si devono pubblicare i dati, vista la natura informativa degli stessi, posto che la pubblicità legale è garantita dalla pubblicazione all'Albo pretorio degli avvisi;
- se per 'informazioni relative alle procedure per l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture' sono da intendersi i bandi e gli inviti completi di tutti gli allegati, e se per l'esito di gara si deve pubblicare il verbale o se è sufficiente una scheda riassuntiva di appalto aggiudicato.
Come noto, il D.Lgs. 33/2013 è stato adottato in attuazione della delega contenuta nella legge 06.11.2012, n. 190, recante 'Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione'.
Al fine di rendere pubblici tutti i dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, ciascun ente si è dotato, sul proprio sito internet istituzionale, di una sezione denominata Amministrazione trasparente, in cui vengono raccolti, tra gli altri, i dati relativi all'organizzazione, al personale, agli enti controllati, ai procedimenti ed all'attività contrattuale dell'amministrazione.
Con una serie di provvedimenti successivi, sono state fornite dettagliate istruzioni in merito ai dati soggetti a pubblicazione e alle modalità di compilazione per ciascuna sotto-sezione. La CiVIT
[1], con deliberazione n. 50 del 04.07.2013, ha emanato le 'Linee guida per l'aggiornamento del Programma triennale per la trasparenza e l'integrità 2014-2016'.
Altre indicazioni utili, in particolare per l'ambito dei contratti, si possono poi rinvenire nella Deliberazione AVCP n. 26 del 22.05.2013, contenente le 'Prime indicazioni sull'assolvimento degli obblighi di trasmissione delle informazioni all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell'art. 14, comma 32, della legge n. 190/2012', nelle FAQ 'Art. 1 L. 190/2012 adempimenti nei confronti AVCP' (aggiornate a gennaio 2015) e nelle 'FAQ in materia di trasparenza sull'applicazione del D.Lgs. n. 33/2013', tutte disponibili sul sito internet dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) cui ora competono, tra le altre, la vigilanza e il controllo dell'effettiva applicazione e del rispetto delle regole sulla trasparenza dell'attività amministrativa.
Per quanto qui di interesse, l'art. 37, comma 1, del D.Lgs. 33/2013, recita: 'Fermi restando gli altri obblighi di pubblicità legale e, in particolare, quelli previsti dall'articolo 1, comma 32, della legge 06.11.2012, n. 190, ciascuna amministrazione pubblica, secondo quanto previsto dal decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, e, in particolare, dagli articoli 63, 65, 66, 122, 124, 206 e 223, le informazioni relative alle procedure per l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture.'
L'art. 1, comma 32, della L. 190/2012 stabilisce che 'Con riferimento ai procedimenti di cui al comma 16, lettera b), del presente articolo, le stazioni appaltanti sono in ogni caso tenute a pubblicare nei propri siti web istituzionali: la struttura proponente; l'oggetto del bando; l'elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l'aggiudicatario; l'importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura; l'importo delle somme liquidate. (...) Entro il 31 gennaio di ogni anno, tali informazioni, relativamente all'anno precedente, sono pubblicate in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici (...).'
Ne deriva che gli obblighi di pubblicità relativi all'attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni sottostanno sia all'art. 37, comma 1, del D.Lgs. 33/2013, sia all'art. 1, comma 32, della legge 190/2010, oltre alle altre norme di settore (ad esempio il Codice degli appalti).
Con specifico riguardo alle domande poste dall'Ente instante, che si riferiscono alle informazioni oggetto di pubblicazione nella sezione Amministrazione trasparente del proprio sito internet, alla luce dei chiarimenti forniti nei sopracitati documenti dall'ANAC, la quale ha l'esclusiva competenza a dare indicazioni in materia, si esprimono in via meramente collaborativa le seguenti considerazioni.
Con riferimento al primo quesito del Comune, si osserva che secondo l'Autorità sono soggetti a pubblicazione anche i dati relativi ad affidamenti diretti o espletati in modo informale, inclusi quelli con importi di spesa minimi, 'non risultando allo stato la presenza di soglie normative per la pubblicazione'
[2]. In considerazione dell'esplicito riferimento alla mancanza di soglie ai fini della pubblicazione, ne dovrebbe conseguire che questa riguardi tutte le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, indipendentemente dal valore dell'appalto.
Per quanto attiene, invece, alle altre questioni poste dall'Ente, pare utile rinviare alla tabella che costituisce l'allegato 1 alla delibera ANAC n. 50/2013. Il prospetto infatti indica, per ciascuna sotto-sezione di Amministrazione trasparente, la denominazione del singolo obbligo, i suoi contenuti, il livello di aggiornamento ed il riferimento normativo.
Nel dettaglio, per la sotto-sezione 'Bandi di gara e contratti' si distingue fra gli adempimenti ex D.Lgs. 33/2013, art. 37, commi 1 e 2, che sono quelli specificati dal Codice degli appalti, e quelli di cui all'art. 1, comma 32, della Legge 190/2012. In ottemperanza agli obblighi di cui all'art. 37, commi 1 e 2, è necessario pubblicare l'avviso di preinformazione, la delibera a contrarre
[3], tutti gli avvisi, i bandi e gli inviti, gli avvisi sui risultati della procedura di affidamento e gli avvisi relativi al sistema di qualificazione per i bandi nei settori speciali. Per la diffusione di queste informazioni occorre fare riferimento alle modalità e alle specifiche indicate nel D.Lgs. 163/2006 [4]. Come specificato dall'ANAC la pubblicazione di questi dati deve essere tempestiva.
Per quanto attiene agli obblighi di pubblicazione previsti dall'art. 1, comma 32, della L. 190/2012, si rinvia all'articolo 3 della citata deliberazione 26/2013 dell'AVCP. In questo caso si ricorda che la pubblicazione ha cadenza annuale e deve essere effettuata entro il 31 gennaio di ogni anno.
Con particolare riguardo all'obbligo di pubblicare anche i vari documenti allegati, non si rinvengono indicazioni precise da parte dell'ANAC, che si limita a menzionare, genericamente, 'avvisi, bandi e inviti'
[5]. Pertanto, qualsiasi chiarimento in merito non potrà che venire dall'Autorità, a cui si consiglia di rivolgersi per ulteriori delucidazioni.
Invece, con riferimento all'esito della gara, è la stessa tabella allegata alla delibera 50/2013 ad indicare che risultati della procedura di affidamento vanno resi noti attraverso un avviso, conformemente a quanto disposto dagli articoli 65 e 66 del D.Lgs. 163/2006.
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[1] La legge 190/2012 ha stabilito, all'art. 1, comma 2, che la CiVIT (Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche) opera quale Autorità nazionale anticorruzione. Successivamente, dal 31.10.2013 (con l'entrata in vigore della legge n. 125 del 2013, di conversione del decreto legge del 31.08.2013, n. 101), la CiVIT ha assunto la denominazione di "Autorità Nazionale Anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche" (ANAC).
[2] FAQ n. 17.1 in materia di trasparenza sull'applicazione del D.Lgs. 33/2013
[3] Quando l'amministrazione affidi lavori, servizi o forniture in assenza di gara pubblica: in questi casi, infatti, la delibera a contrarre sostituisce il bando di gara.
[4] In particolare gli articoli 63, 65, 66, 122, 124, 206, 223, per le rispettive tipologie di bandi. Si ricorda, tuttavia, che dal 19 aprile scorso è entrato in vigore il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, 'Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.' I richiamati articoli del D.Lgs. 163/2006 trovano corrispondenza negli articoli 70 e seguenti del nuovo Codice, alle cui disposizioni bisognerà attenersi per le procedure future. Si segnala, inoltre, l'art. 29, relativo alle modalità di applicazione dei principi di trasparenza.
[5] In realtà, nell'allegato 1.1, che costituisce la nota esplicativa dell'allegato 1 già citato, si afferma che 'laddove ritenuta opportuna, è proposta la pubblicazione dei dati in tabelle (...)' utilizzando 'formati di tipo aperto (...) e nel caso in cui nelle tabelle occorra inserire atti o documenti, è possibile riportare direttamente i documenti o, in alternativa, i link agli stessi'
(09.05.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

aggiornamento al 18.05.2016

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Presidenti, elezioni doc. Nel ballottaggio vince chi ottiene più voti. La disciplina è affidata dalla legge all'autonomia degli enti locali.
Qual è la normativa da applicare per l'elezione del presidente del consiglio comunale qualora emergano, in materia, delle differenze tra la disciplina statutaria e quella regolamentare di un ente locale?

Nella fattispecie in esame, al fine di consentire l'elezione del presidente del consiglio comunale, sono state convocate due sedute consiliari che, tuttavia, non hanno avuto esito positivo. Si è proceduto, quindi, ad una terza votazione di ballottaggio tra i due candidati più votati nella seconda votazione senza esito positivo in quanto si sono registrati, sul totale dei votanti, metà voti a favore di un candidato e metà schede bianche.
Lo statuto comunale prevede che il presidente sia eletto a maggioranza dei due terzi dei componenti l'assemblea. Se, dopo due scrutini, da tenersi in due distinte sedute, nessun candidato ottiene la maggioranza prevista, nella terza votazione si effettua il ballottaggio a maggioranza semplice fra i due candidati che hanno riportato il maggior numero di voti nella seconda votazione.
Il regolamento del consiglio comunale prevede, invece, un'ulteriore votazione successiva alla terza risultata infruttuosa in quanto stabilisce che, qualora nessun candidato ottenga, dopo due scrutini, la maggioranza qualificata prevista dallo statuto, si debba procedere, nella terza votazione, al ballottaggio a maggioranza semplice fra i due candidati che hanno riportato il maggior numero di voti nella seconda votazione e che le votazioni vengano ripetute nella seduta successiva.
Posto che la disciplina del numero legale per la validità delle adunanze (c.d. «quorum strutturale») e delle votazioni (c.d. «quorum funzionale o deliberativo») è stata delegificata -ai sensi dell'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, «il funzionamento dei consigli, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, è disciplinato dal regolamento»- nel caso di specie non si ravvisa la discrasia tra le due fonti di autonomia locale, in quanto la normativa regolamentare si limita a disciplinare un'ulteriore votazione di cui non si fa menzione nello statuto.
In altri termini, il regolamento del consiglio comunale non contrasta con nessuna norma statutaria poiché, in quanto fonte abilitata a porre norme sul funzionamento del consiglio, aggiunge un ulteriore passaggio alla procedura prevista dallo statuto per l'elezione del presidente del consiglio comunale.
Le citate fonti di autonomia locale, pertanto, con riferimento al ballottaggio da tenersi nella terza votazione, dovrebbero essere interpretate in coerenza con la ratio che, normalmente, ispira il sistema di ballottaggio; vale a dire considerando eletto quello tra i candidati che abbia ottenuto il più alto numero dei voti a prescindere dal numero dei votanti (articolo ItaliaOggi del 13.05.2016).

APPALTI: Le nuove procedure di affidamento.
DOMANDA:
In ordine alla corretta applicazione di quanto previsto dal nuovo Codice degli Appalti – D.Lgs. n. 50/2016, si chiede:
1. La soglia dei 1.000,00 € per l’acquisizione di beni e servizi in forma autonoma e, quindi, senza obbligo di ricorso a Convenzioni Consip, Piattaforma telematica M.E.P.A., Piattaforma telematica di Sintel/Arca – Regione Lombardia, Centrale Unica di Committenza (C.U.C), è tuttora vigente (L. n. 296/2006 Art. 1, co. 450)?
2. In base al combinato disposto di cui all’art. 36 ed art. 37 del D.Lgs. n. 50/2016, l’affidamento diretto da parte del Comune per la fornitura di beni e servizi di importo inferiore a 40.000, 00 € e lavori di importo inferiore a 150.000,00 deve essere comunque effettuato nell’ambito: a) Convenzione Consip; b) Piattaforma telematica MEPA?
3. In assenza del prodotto richiesto in Convenzione Consip ed in MEPA è possibile procedere alla richiesta di offerta mediante ricorso alle procedure ordinarie (forme tradizionali cartacee per l’espletamento della gara)? O è necessario rivolgersi alla Piattaforma telematica di Sintel/Arca – Regione Lombardia?
RISPOSTA:
Ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. 50/2016 (nuovo Codice degli appalti), emanato in attuazione delle direttive comunitarie 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, e applicabile a tutti i bandi di gara pubblicati successivamente al 19 aprile u.s., le disposizioni del codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie seguenti:
- euro 209.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione, aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali (inclusi gli enti locali). Il calcolo del valore stimato dell’appalto è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.
L’affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture sotto soglia, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, secondo le seguenti modalità:
   1) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta;
   2) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alle soglie per le forniture e i servizi (209.000), mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.
Le S.A sono comunque obbligate (la norma fa infatti salvo quanto previsto dagli articoli 37 e 38) a utilizzare gli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa. Potranno farlo in modalità autonoma ove in possesso della necessaria qualificazione di cui all'articolo 38 (iscritte in apposito elenco delle s.a. qualificate presso l’Anac, perché in possesso dei requisiti tecnico organizzativi definiti con dpcm da emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice).
Al momento questa parte della disciplina non è applicabile. In alternativa, possono acquisire lavori, forniture o servizi mediante impiego di una centrale di committenza qualificata secondo la normativa vigente, ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica. Lo stesso avviene in caso di indisponibilità degli strumenti telematici anche in relazione alle singole categorie merceologiche.
L’articolo 1, comma 450, della legge 27.12.2006, n. 296, come modificato dal comma 502 della legge di stabilità 2016 (Legge 208/2015), prevede che le altre amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 d.lgs. 165/01 sono tenute a fare ricorso al me.P.A. ovvero ad altri mercati elettronici per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro (ad eccezione degli acquisti di beni e strumenti informatici, per cui è sempre obbligatorio il ricorso al me.PA, ai sensi del co. 508 L. 208/2015).
Sulla base della normativa richiamata, si risponde nel dettaglio ai quesiti posti:
   1) La soglia dei 1.000,00 € per l’acquisizione di beni e servizi in forma autonoma e, quindi, senza obbligo di ricorso a Convenzioni Consip, Piattaforma telematica M.E.P.A., Piattaforma telematica di Sintel/Arca – Regione Lombardia, Centrale Unica di Committenza (C.U.C), è tutt’ora vigente.
   2) L’affidamento diretto da parte del Comune di appalti per la fornitura di beni e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e lavori di importo inferiore a 150.000 euro deve essere comunque effettuato: utilizzando gli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa in modalità autonoma ove in possesso della necessaria qualificazione di cui all'articolo 38 (iscritte in apposito elenco delle s.a. qualificate presso l’Anac, perché in possesso dei requisiti tecnico organizzativi definiti con dpcm da emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice).
Al momento questa parte della disciplina non è applicabile. mediante impiego di una centrale di committenza qualificata, o mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (unioni di Comuni, convenzioni, SUA).
   3) In caso di indisponibilità degli strumenti telematici, anche in relazione alle singole categorie merceologiche, le stazioni appaltanti procedono mediante impiego di una centrale di committenza qualificata (ex art. 38, ma la norma non è ancora attuabile), o mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (unioni di Comuni, convenzioni, SUA), o procedono mediante lo svolgimento di procedura ordinaria (artt. 60 e ss.)
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

PATRIMONIO: L'impianto sportivo.
DOMANDA:
Questo Comune lo scorso anno ha affidato per 15 anni ad una società sportiva dilettantistica la gestione di un bene pubblico (impianto sportivo di calcio) per le finalità proprie dello stesso. L’affidamento è stato fatto a seguito di pubblico avviso nel rispetto dei principi di trasparenza ecc.
La precedente gestione era stata affidata ad una società sportiva dilettantistica che non aveva più interesse ne mezzi sufficienti a condurre una gestione in pareggio. Il comune annualmente versava a favore di detta società sportiva dilettantistica un contributo variabile (tra 25000 e 30000 euro) per supportare le spese di gestione. Detto contributo viene adesso versato anche al nuovo gestore vista la scarsa rilevanza economica dell’impianto, peraltro assai vetusto.
Il nuovo gestore (la nuova associazione sportiva dilettantistica) propone oggi al comune di eseguire importanti lavori di miglioramento della struttura e dei vari impianti e locali accessori (campo in erba da trasformare in sintetico, irrigazione, illuminazione, spogliatoi ecc. ecc.) per un importo complessivo stimabile in circa 4500000 euro. Il vantaggio di questi interventi di miglioria sarebbe immediatamente quello di rendere meno onerosa la gestione con risparmi evidenti sulle utenze ed una maggiore fruibilità degli impianti anche da parte di utenze di comuni vicini, con evidente vantaggio per riequilibrare le spese di gestione attuali.
Il nuovo gestore avrebbe la possibilità di realizzare circa il 50% dei vari lavori di miglioria tramite sponsor che avrebbero tutto l’interesse a finanziare i lavori anche eseguendoli direttamente trattandosi di imprese locali (debitamente qualificate) ed interessate a pubblicizzare la loro attività.
Il comune dovrebbe versare al gestore (sulla base di un progetto dallo stesso presentato) un contributo pari alla differenza dei lavori che lo lo stesso gestore realizzerebbe tramite sponsor e ditte specializzate ed in possesso dei regolari requisiti di legge e relative qualifiche (SOA ecc.).
L’offerta del gestore per il comune è sicuramente interessante ed il contributo verrebbe versato solo in base ai lavori man mano eseguiti e certificati. Si chiede di sapere se il comune può procedere nel modo suddetto e con quali modalità.
RISPOSTA:
Le esigenze descritte nel quesito di avvalersi di un affidatario gestore dell’impianto sportivo di calcio anche per eseguire i lavori descritti nel quesito versando al medesimo un contributo pari alla differenza di importo necessario rispetto a quello ottenuto dallo stesso gestore tramite suoi sponsor, delinea sicuramente una sistematica che può essere ricondotta all’istituto della concessione disciplinata dall’art. 142 ss. del vecchio codice ed ora dall’art. 164 ss. del nuovo codice dei contratti pubblici.
Si consiglia pertanto di valutare attentamente la problematica in relazione alle nuove disposizione verificando in particolare i nuovi limiti e modalità di affidamento e le nuove limitazioni in ordine alla possibilità della PA di concedere un contributo economico in aggiunta alla gestione in chiave produttiva del bene (v. in particolare art. 165, comma 2, in ordine al limite del 30% dell’investimento)
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EDILIZIA PRIVATA: L'ordinanza di demolizione.
DOMANDA:
Si chiede di sapere quali siano i provvedimenti da intraprendere per sanzionare l'inottemperanza ad una ordinanza di demolizione a firma del funzionario responsabile (titolare di posizione organizzativa) dell'area urbanistica.
RISPOSTA:
L’art. 17 del d.l. 133/2014, al fine di imprimere impulso alle attività di vigilanza urbanistico-edilizia e alla semplificazione delle procedure volte alla irrogazione delle sanzioni ripristinatorie conseguenti all’accertamento di reati legati all’abusivismo edilizio, ha integrato il comma 4 dell’art. 31 del D.P.R. 380/2001 con ulteriori tre commi, prevedendo, in particolare, una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro da comminarsi a carico del responsabile dell’abuso che risulti inadempiente, decorso il termine perentorio di novanta giorni dall’ingiunzioni stabilito per provvedere alla demolizione o alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi.
La quantificazione della sanzione, di competenza del dirigente, trova una compiuta disciplina generale nell’art. 11 della legge n. 689/1981, “Modifiche al sistema penale”, secondo cui: “Nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell'applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.
Tuttavia, nulla vieta, come negli altri casi di sanzioni amministrative pecuniarie di competenza degli enti locali, fissate dalla legge tra un limite minimo e un limite massimo, il consiglio, con atto regolamentare, stabilisca criteri ai quali il dirigente debba attenersi per la determinazione della sanzione.
Si ritiene invece che non possa essere modificata la disposizione prevista dalla norma che stabilisce la misura massima in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell’art. 27 del D.P.R. 380/2001, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato.
L’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria non deve far ritardare, da parte del responsabile, l’adozione degli altri atti, previsti dalla normativa, tesi al ripristino della situazione precedente all’abuso: l’acquisizione dell’area, l’immissione in possesso, la trascrizione nei registri immobiliari e l’eventuale demolizione dell’opera acquisita
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APPALTI L'affidamento del servizio biblioteca comunale.
DOMANDA:
Questa Amministrazione, dovendo affidare il servizio biblioteca comunale e premio letterario, chiede se sia possibile procedere mediante affidamento diretto come previsto dall'art. 36 (contratti sotto soglia) comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016.
RISPOSTA:
L’affidamento del servizio di gestione della biblioteca può avvenire mediante affidamento diretto, ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. 50/2016, solo se di importo inferiore a 40.000 euro, al netto dell'IVA. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.
L’affidamento deve comunque avvenire attraverso ordini a valere su strumenti di acquisto, che non richiedono apertura del confronto competitivo, messi a disposizione dalle centrali di committenza (convenzioni Consip, accordi quadro CUC, acquisti a catalogo). Se invece l’importo del servizio è pari o superiore a 40.000 euro, l’affidamento avviene mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici (indagini di mercato, elenchi di operatori economici, rotazione degli inviti).
Anche in questo caso, le S.A sono comunque obbligate a utilizzare gli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici (strumenti che richiedono apertura del confronto competitivo).
Ma possono farlo autonomamente solo se sono S.A. qualificate, ai sensi dell’art. 38 (ossia iscritte in elenco Anac, perché in possesso dei requisiti tecnico organizzativi definiti con DPCM da emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice. Al momento questa parte della disciplina non è applicabile). Altrimenti devono ricorrere ad una centrale di committenza qualificata
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CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Gruppo misto, comuni liberi. È l'ente a decidere il numero minimo per la costituzione. Consiglio di stato: le norme regolamentari non possono essere disapplicate se non previo ritiro.
La disciplina prevista dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale può condizionare la possibilità di costituire il gruppo misto alla circostanza che lo stesso sia composto da almeno due consiglieri, con ciò impedendo la formazione del gruppo misto monopersonale?
L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge e la relativa materia è regolata dalle norme statutarie e regolamentari dei singoli enti locali.
In un precedente parere di questo ministero, il cui orientamento si conferma, era stato osservato che, «in assenza di disposizioni che escludano espressamente la possibilità di istituire il gruppo misto anche con la partecipazione di un unico componente, si potrebbe accedere a un'interpretazione delle fonti di autonomia locale orientata alla valorizzazione dei diritti dei singoli di poter aderire ad un gruppo consiliare».
Nel caso di specie, però, il regolamento del consiglio comunale vieta espressamente la possibilità di costituire il gruppo misto uni personale e, pertanto, va da sé che l'avviso espresso in altra circostanza non può essere adattato al diverso contesto normativo in vigore nel comune in oggetto.
In merito, appare utile richiamare le osservazioni formulate dal Consiglio di stato con sentenza n. 3357 del 2010, in base alle quali, una volta adottato il regolamento recante le norme sul funzionamento del consiglio comunale, queste ultime non possono essere disapplicate se non previo ritiro.
Pertanto, poiché la materia dei «gruppi consiliari» è interamente demandata alla competenza delle fonti di autonomia locale, è in tale ambito che potrà essere valutata l'opportunità di adottare apposite modifiche alla normativa in questione (articolo ItaliaOggi del 06.05.2016).

PATRIMONIO: Possibilità acquisizioni immobili, ai sensi dell'art. 12, comma 1-ter, D.L. n. 98/2011.
La disposizione di cui all'art. 12, comma 1-ter, D.L. n. 98/2011, prevede per le pubbliche amministrazione un regime di limitazione per gli acquisti di immobili a decorrere dall'01.01.2014.
La Corte dei conti ritiene l'inapplicabilità di questa disciplina vincolistica ai casi di permuta pura, ovvero senza conguaglio di prezzo a carico dell'ente territoriale.
Specificamente, la fattispecie della permuta di cosa presente con cosa futura postula la manifestazione della volontà delle parti nel senso di trasferimento della proprietà attuale in cambio della cosa futura, che sarà acquisita nel momento in cui verrà ad esistenza (artt. 1555 e 1472 c.c.).

Il Comune, proprietario di un terreno edificabile, sul quale insiste un edificio che necessiterebbe di importanti lavori di ristrutturazione, ha ricevuto proposta, da parte del proprietario di un terreno adiacente, di un accordo avente ad oggetto il trasferimento della proprietà del terreno e dell'edificio comunali in cambio dell'acquisto del diritto di proprietà su immobili che verranno realizzati su una superficie inclusiva del terreno comunale di cui trattasi, nell'ambito di un piano di riqualificazione urbana dell'area.
Il Comune precisa che l'operazione avverrebbe senza ulteriori spese, e chiede se la stessa sia possibile ai sensi della normativa vigente, in particolare avuto riguardo ai vincoli posti dall'art. 12, comma 1-ter, D.L. n. 98/2011
[1].
L'art. 12, comma 1-ter, richiamato dall'Ente prevede che, a decorrere dall'01.01.2014, al fine di pervenire a risparmi di spesa ulteriori rispetto a quelli previsti dal patto di stabilità interno, gli enti territoriali (e gli enti del Servizio sanitario nazionale) effettuano operazioni di acquisto di immobili solo ove ne siano comprovate documentalmente l'indispensabilità e l'indilazionabilità attestate dal responsabile del procedimento. La congruità del prezzo è attestata dall'Agenzia del demanio
[2].
Nel quadro di questo regime vincolistico di acquisti immobiliari, il Comune prospetta un'operazione di acquisizione di immobili dietro trasferimento di sue proprietà immobiliari: detta operazione sembrerebbe presentare i caratteri della permuta, per cui si espongono alcune considerazioni, in generale, sulle condizioni che rendono legittima detta modalità di acquisizione di immobili, stante le previsioni di cui all'art. 12, comma 1-ter, D.L. n. 98/2011, ed in particolare sulle condizioni che integrano la permuta di cosa presente con cosa futura, visto che i locali che acquisirà il comune non sono ancora esistenti
[3].
In ordine alla possibilità di effettuare operazioni di permuta immobiliare, da parte degli enti locali, nel quadro della disciplina vincolistica richiamata, la Corte dei conti ha distinto la fattispecie della permuta pura da quella della permuta con conguaglio di prezzo a carico dell'ente territoriale. La permuta pura costituisce un'operazione finanziariamente neutra e pertanto non rientra nell'ambito di applicazione del comma 1-ter dell'art. 12, D.L. n. 98/2011, nel presupposto dell'effettiva coincidenza di valore, idoneamente accertata, fra i beni oggetto di permuta. Per contro, nell'ipotesi in cui l'operazione comprenda il versamento, da parte dell'ente territoriale, della differenza di valore fra i beni oggetto della permuta, con conseguente qualificazione dell'operazione non in termini di neutralità finanziaria, si ricade nell'alveo di applicazione del comma 1-ter in argomento
[4].
La distinzione tra permuta pura e permuta non a parità di prezzo, ovvero con erogazione in denaro a conguaglio da parte dell'amministrazione -osserva il magistrato contabile- è operata oltre che dalla giurisprudenza contabile anche dallo stesso legislatore, che ha espressamente disposto la non applicabilità del previgente art. 12, comma 1-quater, DL n. 98/2011, tra l'altro, alle permute a parità di prezzo (art. 10-bis, c. 1, DL n. 35/2013, richiamato)
[5]. Per cui, si impone all'ente locale una puntuale quantificazione del valore di quanto sarà oggetto della permuta al fine di garantire l'effettiva parità di prezzo richiesta dalla norma [6].
Nel caso in esame, viene in considerazione il trasferimento di un terreno edificabile, con l'edificio che vi insiste, di proprietà del Comune, in cambio dell'acquisizione di locali ancora da realizzarsi, e dunque potrebbe configurarsi, al ricorrere di determinate circostanze che si vanno ad esporre, la fattispecie della permuta di cose future.
La Corte dei conti Marche ha preso in esame la possibilità della permuta di cose future, nell'anno 2013, ai sensi del previgente art. 12, comma 1-quater, DL n. 98/2011, prima che intervenisse l'interpretazione autentica operata dal D.L. n. 35/2013, ed ha concluso, in quella sede, per l'inclusione della fattispecie della permuta nella norma di divieto di acquisto
[7].
Posto che, a seguito dell'interpretazione autentica suddetta, è stato risolto (in senso positivo), sul piano legislativo e giurisprudenziale, il dubbio sull'esclusione delle operazioni di permuta pura dalla normativa limitativa di cui al previgente comma 1-quater dell'art. 12, DL n. 98/2011
[8], e dunque da quella, meno incisiva, di cui al vigente comma 1-ter, appaiono utili le considerazioni della Corte dei conti Marche sulla configurabilità della permuta di cosa futura, al fine di escluderla dal campo di applicazione del divieto di acquisto di cui al comma 1-ter in argomento.
Al riguardo, la Corte dei conti Marche richiama le riflessioni della Corte di cassazione, secondo cui la fattispecie della permuta di cosa presente con cosa futura si può constatare soltanto dopo un'attenta interpretazione della reale volontà delle parti nel caso concreto.
E così, la Suprema Corte, muovendo dalla effettiva volontà delle parti nella fattispecie dedotta in giudizio, ha sostenuto che il contratto con cui una parte cede all'altra la proprietà di un'area edificabile, in cambio di un appartamento sito nel fabbricato che sarà realizzato sulla stessa area a cura e con mezzi del cessionario, integra gli estremi del contratto di permuta tra un bene esistente ed un bene futuro, qualora il sinallagma negoziale consista nel trasferimento della proprietà attuale in cambio della cosa futura.
È il caso di osservare che nella stessa sentenza la Corte di cassazione ha utilizzato il principio espresso per escludere l'applicabilità della permuta nella fattispecie dedotta in giudizio, in quanto il sinallagma contrattuale non consisteva nel trasferimento immediato e reciproco del diritto di proprietà attuale del terreno e di quello futuro sul fabbricato, ma si articolava in due distinti contratti, vendita con effetti reali immediati del terreno e promessa di vendita, con effetti obbligatori, con la quale le parti si impegnavano a stipulare un successivo contratto per l'alienazione di una parte del fabbricato da costruire
[9].
Ed ancora, in altra sede, la Corte di cassazione ha affermato che la cessione di un'area edificabile in cambio di un appartamento sito nel fabbricato realizzato a cura e con i mezzi del cessionario può integrare tanto gli estremi della permuta tra un bene esistente ed un bene futuro quanto quelli del negozio misto caratterizzato da elementi propri della vendita e dell'appalto, ricorrendo la prima ipotesi qualora il sinallagma contrattuale consista nel trasferimento della proprietà attuale in cambio della cosa futura (l'obbligo di erigere il manufatto collocandosi, conseguentemente, su di un piano accessorio e strumentale), verificandosi la seconda ove, al contrario, la costruzione del fabbricato assuma rilievo centrale all'interno della convenzione negoziale, e l'alienazione dell'area costituisca solo il mezzo per pervenire a tale obiettivo primario delle parti
[10].
Alla luce delle considerazioni esposte, l'operazione prospettata dal Comune può assumere i caratteri della permuta di cosa presente con cosa futura se la volontà espressa dalle parti sia nel senso di trasferimento della proprietà attuale in cambio della cosa futura, che sarà acquisita nel momento in cui verrà ad esistenza (artt. 1555 e 1472 c.c.), ed appare consentita, ai sensi del comma 1-ter, dell'art. 12, DL n. 98/2011, soltanto qualora vi sia la corrispondenza di valore tra gli immobili comunali ceduti (terreno ed edificio) e gli immobili futuri che acquisirà il Comune, senza conguaglio di prezzo a suo carico (permuta pura).
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[1] Sull'applicazione dell'art. 12, comma 1-ter, in argomento, ali enti locali del Friuli Venezia Giulia, v. parere di questo Servizio n. 676/2015, consultabile all'indirizzo web: http://autonomielocali.regione.fvg.it
[2] Attualmente non è più vigente la norma imperativa che vietava l'acquisto di beni immobili, nell'anno 2013, da parte delle pubbliche amministrazioni, contenuta nel comma 1-quater dell'art. 12, D.L. n. 98/2011, introdotto dall'art. 1, c. 138, L. n. 228/2012. Detto comma 1-quater era stato oggetto di una norma di interpretazione autentica (art. 10-bis, c. 1, D.L. n. 35/2013), al fine di escludere espressamente dall'ambito di applicabilità del divieto ivi contenuto, tra l'altro, le permute 'a parità di prezzo' (cfr. Corte dei conti. sez. contr. Lombardia, deliberazione 05.03.2014, n. 97).
[3] Ai sensi dell'art. 1552 c.c., 'La permuta è il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cose, o di altri diritti, da un contraente all'altro'.
Per quanto concerne, in particolare, la permuta di cosa presente con cosa futura, la stessa è possibile in forza del rinvio alla disciplina della vendita operato per la permuta dall'art. 1555 c.c., con conseguente applicazione dell'art. 1472 c.c., disciplinante la vendita di cose future, la cui proprietà si acquista non appena vengano ad esistenza. Infatti, la vendita di cosa futura si configura quale vendita con effetti reali differiti, in quanto il trasferimento del bene futuro avverrà solo con la sua venuta ad esistenza.
[4] Cfr. Corte dei conti Lombardia, n. 97/2014, cit.. Nello stesso senso, C. conti Lombardia, deliberazione 23.04.2013, n. 162, secondo cui il tenore letterale del comma 1-ter dell'art. 12, DL n. 98/2011, rivela l'inapplicabilità delle prescrizioni ivi contenute ai casi di permuta pura, o al massimo laddove sia previsto un conguaglio, da erogarsi però a carico del privato; diversamente, si rientrerebbe all'interno della norma interdittiva. Conformi, C. conti Lombardia, deliberazione 23.04.2013, n. 164, e C. conti Lombardia, deliberazione 07.05.2013, n. 193, richiamate da C. conti Lombardia 24.09.2015, n. 310.
[5] C. conti, sez. contr. Piemonte, 30.10.2014, n. 203.
[6] C. conti, sez. contr. Piemonte, 18.06.2013, n. 236.
[7] Corte dei conti, sez. contr. Marche, 12.02.2013, n. 7.
[8] Corte dei conti Piemonte n. 236/2013 e n. 203/2014, citt..
[9] Cass. civ., sez. I, 22.12.2005, n. 28479.
[10] Cass. civ., sez. I, 21.11.1997, n. 11643, secondo cui l'indagine sul reale contenuto delle volontà espresse nella convenzione negoziale spetta al Giudice di merito
(04.05.2016 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Accesso senza la privacy. Il diritto dei consiglieri comunali è illimitato. Non possono essere opposti profili di riservatezza, ma va tutelato il segreto.
Sono ostensibili, da parte dell'amministrazione comunale, i documenti concernenti il rilascio di titoli abilitativi, studi di fattibilità, documenti dello Sportello unico attività produttive e dell'Ufficio edilizia privata-urbanistica richiesti dai consiglieri comunali ai sensi dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?
L'istanza di accesso ai documenti rientranti in tale elenco può essere riscontrata negativamente in ragione delle eventuali pretese risarcitorie dei soggetti privati coinvolti, eventualmente danneggiati dalla diffusione delle notizie in possesso della amministrazione?

L'art. 43, comma 2, riconosce al consigliere comunale un diritto dai confini più ampi sia del diritto di accesso ai documenti amministrativi attribuito al cittadino nei confronti del comune di residenza, ai sensi dell'art. 10 del decreto legislativo n. 267/2000 che, più in generale, nei confronti della pubblica amministrazione come disciplinato dalla legge n. 241/1990.
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con parere espresso nella seduta del 28.02.2012 ha affermato che «il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri degli organi elettorali locali ex art. 43 decreto legislativo n. 267/2000 è strettamente funzionale all'esercizio del proprio mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente territoriale, ai fini della tutela degli interessi pubblici, e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività (Consiglio di stato sez. V, 08.11.2011, n. 5895). In tale ottica, al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego, altrimenti gli organi di governo dell'ente sarebbero arbitri di stabilire essi stessi l'estensione del controllo sul proprio operato».
La giurisprudenza del Consiglio di stato si è orientata nel senso di ritenere che l'ampia prerogativa a ottenere informazioni è riconosciuta ai consiglieri comunali senza che possano essere opposti profili di riservatezza, restando fermi, tuttavia, gli obblighi di tutela del segreto e i divieti di divulgazione di dati personali, nei casi specificamente determinati dalla legge, come previsto dal sopra richiamato art. 43.
Anche il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (sezione di Milano) con sentenza n. 2363 del 23.09.2014 ha riconosciuto un ampio diritto dei consiglieri comunali ad accedere agli atti del comune in quanto «non è in dubbio che possa essere ostensibile anche documentazione che, per ragioni di riservatezza, non sarebbe ordinariamente ostensibile ad altri richiedenti, essendo il consigliere tenuto al segreto d'ufficio» (articolo ItaliaOggi del 29.04.2016).

APPALTI FORNITURE: Acquisto mobili e arredi da parte degli enti locali nell'anno 2016.
L'art. 10, comma 3, D.L. n. 210/2015, nel novellare l'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012, statuente limiti agli acquisti di mobili e arredi delle pubbliche amministrazioni, da un lato ha prorogato la sua applicazione a tutto il 2016 e dall'altro ha disposto per tale anno l'esclusione degli enti locali dall'ambito applicativo del divieto.
Il Comune riferisce l'intenzione di attivare un Punto di informazione turistica per finalità di promozione del proprio territorio, e chiede se, alla luce della normativa vigente -in particolare, in considerazione dei limiti di spesa di cui al comma 141
[1] dell'art. 1 della L. n. 228/2012 e delle ipotesi derogatorie di cui al successivo comma 165 [2]- possa procedere all'acquisto dei mobili necessari all'arredo di detto Ufficio turistico.
La questione posta dall'Ente è allo stato superata, per l'anno 2016, a seguito della modifica normativa recata dal D.L. n. 210/2015. In particolare, l'art. 10 comma 3, D.L. n. 210/2015, nel novellare l'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012, da un lato ha prorogato la sua applicazione a tutto l'anno 2016 e dall'altro ha disposto che 'Per l'anno 2016 gli enti locali sono esclusi dal divieto di cui al citato articolo 1, comma 141, della legge n. 228 del 2012'.
In virtù dell'art. 10, comma 3, richiamato, l'Ente istante non è soggetto, dunque, nell'anno 2016, al limite di acquisto di mobili e arredi, di cui all'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012.
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[1] Si riporta il testo del comma 141 in commento: 'Ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle vigenti disposizioni, negli anni 2013, 2014, 2015 e 2016 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196, e successive modificazioni, nonché le autorità indipendenti e la Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) non possono effettuare spese di ammontare superiore al 20 per cento della spesa sostenuta in media negli anni 2010 e 2011 per l'acquisto di mobili e arredi, se non destinati all'uso scolastico e dei servizi all'infanzia, salvo che l'acquisto sia funzionale alla riduzione delle spese connesse alla conduzione degli immobili. In tal caso il collegio dei revisori dei conti o l'ufficio centrale di bilancio verifica preventivamente i risparmi realizzabili, che devono essere superiori alla minore spesa derivante dall'attuazione del presente comma. La violazione della presente disposizione è valutabile ai fini della responsabilità amministrativa e disciplinare dei dirigenti'.
[2] Si riporta il testo del comma 165 in commento: 'I limiti di cui al precedente comma 141 non si applicano agli investimenti connessi agli interventi speciali realizzati al fine di promuovere lo sviluppo economico e la coesione sociale e territoriale, di rimuovere gli squilibri economici, sociali, istituzionali e amministrativi del Paese e di favorire l'effettivo esercizio dei diritti della persona in conformità al quinto comma dell'articolo 119 della Costituzione e finanziati con risorse aggiuntive ai sensi del decreto legislativo 31.05.2011, n. 88'
(21.04.2016 -
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ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Istanza di accesso, formulata da un cittadino, rispetto alla documentazione prodotta a giustificazione della richiesta per il rimborso degli oneri sostenuti a cagione dei permessi retribuiti, goduti da un amministratore locale, ai sensi degli articoli 79 e 80 del decreto legislativo 267/2000 (TUEL).
Nel caso di richiesta, presentata da un cittadino, di ottenere copia della documentazione giustificativa inerente al rimborso degli oneri relativi ai permessi retribuiti goduti da un amministratore comunale ai sensi degli artt. 79 ed 80 del d.lgs. 267/2000, non si ritiene sussistente l'interesse diretto, concreto e attuale connesso ad una situazione giuridicamente rilevante che legittima l'esercizio del diritto di accesso.
Il Comune presenta una richiesta di parere in merito ad un'istanza di accesso, formulata da parte di un cittadino e finalizzata ad ottenere copia della documentazione giustificativa concernente il rimborso degli oneri connessi ai permessi retribuiti goduti da un amministratore locale, ai sensi degli articoli 79 e 80 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (TUEL).
Al riguardo, l'ente locale, nel domandare se, nel caso di specie, sia tenuto al rilascio di quanto richiesto, precisa che il cittadino, che ha formulato l'istanza, non appare portatore di alcun interesse giuridicamente rilevante.
Lo scrivente ritiene che in relazione alla richiesta di accesso in oggetto non sussistano i presupposti che ne possano giustificare l'accoglimento, in considerazione dell'assenza di un interesse diretto, concreto ed attuale connesso ad una situazione giuridicamente rilevante; inoltre, anche qualora fosse motivatamente dimostrata l'esistenza di quest'ultimo, l'istanza di accesso porrebbe un problema di tutela della riservatezza dei terzi controinteressati
[1].
Al fine di fornire risposta all'illustrato quesito, è necessario premettere alcune considerazioni sull'istituto del diritto di accesso ai documenti amministrativi.
Si precisa, anzitutto, che, indipendentemente dalla natura del diritto di accesso, esso è pur sempre strumentale rispetto alla protezione di un'ulteriore o sottesa situazione soggettiva che non necessariamente è di interesse legittimo o di diritto soggettivo, ma che può avere anche la consistenza di un interesse semplice o di fatto
[2].
Tale posizione giuridica attiva, in qualsiasi modo la si voglia qualificare, deve sempre sussistere affinché la pretesa di accedere agli atti possa trovare protezione.
L'orientamento della giustizia amministrativa è, pertanto, nel senso che il diritto di accesso postula sempre un accertamento concreto dell'esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti.
Si rammenta, inoltre, che il principio della trasparenza amministrativa, accolto dal nostro ordinamento, non è assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l'altro, sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso.
Da quanto sopra, discende l'esigenza di appurare un collegamento diretto tra il richiedente e il documento: la posizione legittimante l'accesso è costituita da una situazione giuridicamente rilevante e dal collegamento tra questa posizione sostanziale qualificata e la specifica documentazione di cui si pretende la conoscenza e della quale si chiede l'esibizione, onde poi procedere nella sede ritenuta più opportuna per la sua effettiva tutela
[3].
Il diritto di accesso non giustifica, del resto, un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza di tutti i documenti riferiti all'attività della pubblica amministrazione
[4], ma solo il più limitato diritto alla conoscenza di quegli atti che incidono in via diretta e immediata sugli interessi del soggetto instante.
La domanda di accesso soggiace, quindi, al filtro dell'esistenza di un interesse diretto
[5], concreto [6] e attuale [7], corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, che trovi collegamento nel documento che si vuole conoscere [8].
Si rammenta, inoltre, che, l'accesso non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, al quale, per il Consiglio di Stato, 'sono ordinariamente preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti'
[9].
Proprio perché l''interesse' rappresenta il fulcro attorno al quale ruota tutta la disciplina del diritto di accesso agli atti, è indispensabile motivare -in sede di richiesta- l'esatta rappresentazione dell'interesse all'accesso, acclarando una differenziata posizione di interesse concreto, diretto ed attuale, che legittima a chiedere copia di documenti.
Non si può ritenere che la richiesta di ottenere copia della documentazione giustificativa inerente il rimborso degli oneri relativi ai permessi retribuiti goduti da un amministratore comunale ai sensi degli articoli 79 ed 80 del decreto legislativo 267/2000 conferisca per ciò solo un generico e indifferenziato titolo per il diritto d'accesso nei confronti degli atti della pubblica amministrazione: l'esercizio del diritto di accesso non può che essere collegato alla sussistenza (e alla puntuale rappresentazione) di un interesse differenziato, concreto e attuale all'accesso ai documenti. La richiesta di ottenere copia della summenzionata documentazione inerente al rimborso degli oneri relativi ai permessi retribuiti di cui agli articoli 79 ed 80 del decreto legislativo 267/2000 non vale a incardinare nel soggetto instante un potere -comunque privato e perciò estraneo ai circuiti pubblici di rappresentatività e responsabilità- di controllo verso la pubblica amministrazione.
Il diritto di accesso impone pur sempre un accertamento concreto dell'esistenza di un bisogno differenziato di conoscenza in capo a chi richiede i documenti, perché può essere utilizzato solo come strumento di conoscenza, da parte dei singoli titolari, di atti effettivamente, o anche solo potenzialmente, incidenti sui loro interessi particolari. Al riguardo, si rammenta che, mediante il diritto di accesso, si esercita, legittimamente, un controllo quando questo è indirizzato verso il singolo atto amministrativo nei confronti del quale l'interessato vanta un interesse concreto e differenziato rispetto alla collettività.
All'atto della richiesta, al fine del riconoscimento dell'interesse giuridicamente rilevante, il soggetto deve, pertanto, dimostrare che esiste una correlazione tra la propria situazione giuridica soggettiva e l'utilità di conoscere il bene o la vicenda, oggetto dell'atto o del documento amministrativo di cui chiede visione o copia
[10]. La domanda di accesso deve, quindi, essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore [11].
Si osserva inoltre che, come rilevato dalla giustizia amministrativa, 'il titolare deve esternare non solo le ragioni per cui intende accedere ma, soprattutto, la coerenza di tali ragioni con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato'
[12].
L'ente deve verificare l'attitudine dell'acquisizione dei contenuti dell'atto o documento in astratto a realizzare un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, come richiesto dalla normativa vigente.
All'instante, è quindi, richiesta una 'doverosa specificazione'
[13] dell'interesse correlato all'accesso.
Ed, inoltre, 'la domanda di accesso non può essere palesemente sproporzionata rispetto all'effettivo interesse conoscitivo del soggetto, che deve specificare il puntuale riferimento che lega il documento richiesto alla propria posizione soggettiva, ritenuta meritevole di tutela'
[14].
La giustizia amministrativa ha rimarcato che l'istante deve possedere una posizione differenziata rispetto all'interesse generico di ogni cittadino a conoscere l'attività dei pubblici poteri, altrimenti l'istanza si risolve in una indagine e verifica della mera legittimità dell'attività della pubblica amministrazione, lungi dall'essere funzionale alla salvaguardia di un proprio interesse giuridico protetto
[15].
In relazione al caso di specie, oltre alla già rilevata mancanza di un interesse diretto, concreto e attuale in capo al richiedente, si fa notare che l'istanza di accesso potrebbe determinare un conflitto con esigenze di tutela della riservatezza facenti capo a soggetti terzi.
Ed, invero, come già anticipato, l'istanza di accesso, oggetto del quesito in analisi, pone anche delle problematiche in ordine alla tutela della riservatezza dei soggetti terzi controinteressati (possono esservi, invero, soggetti controinteressati all'accesso: nel caso in esame, l'amministratore comunale che ha usufruito dei permessi retribuiti ai sensi degli articoli 79 e 80 del decreto legislativo 267/2000 e datore di lavoro di quest'ultimo)
[16].
Tale situazione si verifica nei casi in cui l'ostensione o la riproduzione dell'atto o documento siano potenzialmente lesive del diritto alla riservatezza altrui. Al riguardo, si rammenta che il diritto di accesso ai documenti amministrativi è posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità degli enti pubblici e che, per regola generale, l'amministrazione detentrice di documenti, direttamente riferibili alla tutela di un interesse personale e concreto, non può limitare il diritto di accesso, se non per motivate esigenze di riservatezza
[17] o segretezza.
Il limite della riservatezza attribuisce rilievo all'interesse privatistico a che sia mantenuto il riserbo in ordine a vicende che coinvolgono la sfera personale, determinandosi una tensione tra esigenze contrapposte, risolta attraverso un bilanciamento di interessi. All'infuori dei casi di esclusione, specificamente tipizzati in sede legislativa o regolamentare, il diritto di accesso può, dunque, essere sacrificato in relazione alla possibile lesione, non consentita dall'ordinamento ovvero non giustificata o controbilanciata da interessi di pari rango, del diritto alla riservatezza che attiene alla sfera personale di soggetti terzi, più o meno intensamente e più o meno direttamente garantita dalla legge.
Anche in relazione al limite della riservatezza, vi è, dunque, la necessità che il richiedente l'ostensione degli atti specifichi con esattezza quale obiettivo si propone di realizzare mediante l'apprendimento dei dati contenuti nella documentazione indicata nella sua istanza. Ciò, fra l'altro, consente (sia all'amministrazione sia, eventualmente, al giudice) di valutare con precisione se l'interesse alla conoscenza dell'atto o documento sia dotato di un fondamento giuridico sufficientemente forte da consentirgli, in caso di conflitto, di prevalere sul diritto alla riservatezza altrui
[18].
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[1] La pubblica amministrazione, ricevuta una richiesta di accesso, può: - declinarla per inammissibilità nell'ipotesi che essa sia avanzata in assenza dei presupposti richiesti dalla normativa perché si possa procedere all'esame della pretesa nel merito (ad esempio, perché totalmente priva di motivazione); - respingerla, se la stessa afferisce ad atti inaccessibili, stante la prevalenza dell'interesse alla riservatezza di terzi su quello della pubblicità; - limitarla; - differirla; - accoglierla ove non vi siano ragioni soggettive od oggettive, la cui sussistenza sia indispensabile a seconda dei casi, per respingerla, limitarla o differirla, rendendo operante, in tal modo, i principi di pubblicità e trasparenza dell'attività amministrativa sanciti, come regola generale, dall'articolo 1, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241. Si legga, al riguardo, S. Pignataro, 'Forme e modalità di tutela del diritto di accesso agli atti e documenti amministrativi', Giurisdizione Amministrativa, n. 10, ottobre 2012, 395-396.
[2] Così, Consiglio di Stato, sez. V, 10.08.2007, n. 4411.
[3] Consiglio di Stato, 22.05.2006, n. 2959 e n. 24/2010.
[4] Così, Consiglio di Stato, sentenza n. 24/2010, cit.
[5] Per interesse diretto deve intendersi un interesse riferibile al soggetto che fa l'istanza. Sull'interesse diretto è utile, in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 04.04.2012, n. 4671, secondo cui, ai fini dell'accesso, deve sussistere un''ineliminabile correlazione con un interesse, oltre che attuale e concreto, quindi non ipotetico e astratto, anche diretto ossia immediatamente riferibile alla sfera giuridica dell'istante, in termini di sua pertinenza ad essa e quindi, come tale, personale'. Si adotta, dunque, l'equivalenza interesse diretto uguale ad interesse personale. Ma la stessa sentenza offre un altro spunto significativo: 'una stretta relazione con la documentazione di cui si chiede l'ostensione, e quindi un rapporto diretto tra la medesima e la situazione giuridica soggettiva' (cfr. pure Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 26.03.2012, n. 1768 e sez. VI, sentenza del 28.09.2010, n. 7183). È, dunque, importante rafforzare l'idea secondo la quale per l'accesso 'non è sufficiente il generico e indistinto interesse di ogni cittadino alla legalità o al buon andamento della attività amministrativa' (Consiglio di Stato, Ad. Plen., sentenza del 24.04.2012, n. 7). Si veda anche Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 13.12.1999, n. 2109: 'La personalità dell'interesse ai fini dell'accesso ai documenti amministrativi ex art. 22, l. 07.08.1990 n. 241 implica, per un verso, che quest'ultimo è riconosciuto solo a colui che, rispetto ai documenti richiesti, versi in una posizione legittimante, tale da differenziarlo dalla generalità dei consociati e da coloro che in varia guisa possono dirsi interessati all'attività del soggetto pubblico; e, per altro verso, che il diritto d'accesso non s'atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma generalizzata di controllo sulla p.a., sicché l'interesse che legittima alla richiesta, da accertare caso per caso, dev'essere personale e concreto, quindi serio, non emulativo né riducibile a mera curiosità'.
[6] Interesse concreto indica un interesse non ipotetico, finalizzato, non immaginario, non esistente solo nella mente dell'accedente. Proprio per assicurare la finalizzazione della domanda di accesso alla sussistenza di un interesse concreto, che non può ravvisarsi nel generico, comune interesse alla trasparenza dell'azione amministrativa, l'istanza deve essere motivata con riferimento a detto interesse (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 11.01.1994, n. 8). La 'concretezza' presuppone un collegamento tra il soggetto ed un bene della vita coinvolto dal documento. Altrimenti, si configurerebbe la fattispecie del controllo generalizzato dell'attività amministrativa cui fa esplicito riferimento l'articolo 24, legge 241/1990 (si veda Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 22.11.2012, n. 5936). Ai sensi della disposizione da ultimo citata e al fine di tutelare la pubblica amministrazione da richieste inutili, la concretezza deve, quindi, tendere, principalmente, ad escludere accessi 'esplorativi'. Il Consiglio di Stato ha stabilito che l'interesse, imputabile al soggetto, deve rientrare in una delle seguenti categorie: diritti soggettivi, interessi legittimi, 'interesse solo strumentale alla tutela di essi'. La scriminante è data, pertanto, dal trovarsi l'instante in una posizione differenziata rispetto agli altri soggetti dell'ordinamento giuridico.
[7] L''attualità' è valutata in base al momento in cui è formulata la richiesta di accesso ad un determinato documento.
[8] Così, Consiglio di Stato, sez. VI, 06.03.2009, n. 1351.
[9] Consiglio di Stato, sentenza n. 555/2006, richiamata da Consiglio di Stato, sentenza n. 24/2010, cit.
[10] Si legga il parere formulato dallo scrivente, datato 26.03.2014, consultabile nella banca dati di cui all'indirizzo internet http://autonomielocali.regione.fvg.it
[11] Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 30.09.1998, n. 1346. Si legga anche Tar Toscana, Firenze, sez. II, sentenza del 03.07.2009, n. 1184: 'Il diritto di accesso previsto dall'art. 22, l. n. 241 del 1990, non ha introdotto nell'ordinamento una sorta di azione popolare ispettiva nei confronti della P.A., ma ha voluto porre a disposizione di ogni cittadino uno strumento per superare la barriera della riservatezza degli atti di ufficio al fine di tutelare comunque i propri interessi; tuttavia l'espressione normativa "tutela degli interessi", non deve essere intesa solo come finalizzazione dell'accesso ad un ricorso giurisdizionale, ma secondo un nesso inscindibile tra i documenti richiesti e la verifica della eventuale lesione di un proprio interesse qualificato: ne consegue che se, da un lato, è escluso l'accesso a meri fini ispettivi, dall'altro esso è ammesso anche quando il richiedente non assume di volere verificare un preciso e determinato vizio degli atti al fine della impugnativa, ma solo prospetti il proprio interesse, purché concreto e qualificato, alla regolarità della procedura in questione'.
[12] In tal senso, si legga Tar Ancona, sentenza del 30.03.2005, n. 274.
[13] Così, Tar Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza dell'11.04.2011, n. 647.
[14] Si confronti, sul punto, Tar Molise, sez. I, sentenza del 09.12.2010, n. 1528.
[15] Si veda Tar Emilia-Romagna, Parma, sez. I, sentenza 04.10.2011, n. 328, tratta da F. Palazzi (a cura di), 'L'interesse ad accedere ai documenti della p.a. ... ', cit. .
[16] La nozione di controinteressato, che si ricava dalla legge generale sul procedimento amministrativo, concerne tutti 'i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza' (articolo 22, comma 1, lettera c, legge 241/1990).
[17] Si legga Tar Lazio, Roma, sez. III, sentenza del 05.11.2009, n. 10838. Il limite principale al diritto di accesso è, quindi, costituito dalla riservatezza, oltre che dalla segretezza, nei casi previsti dalla legge, al fine di tutelare interessi pubblici generali. Ai sensi dell'articolo 24, comma 7, legge 241/1990, il limite della riservatezza può essere superato, a favore dell'accessibilità degli atti, soltanto per esigenze di cura e tutela dei propri diritti da parte dell'istante. Il diritto di accesso trova, quindi, un limite solo in specifiche e tassative esigenze di riservatezza di terzi.
[18] Si legga S. Pignataro, 'Forme e modalità di tutela del diritto di accesso ... ', cit., 391-406.
Sul rapporto tra accesso e riservatezza, si rimanda alla lettura del parere n. 1265/2015, pubblicato, dallo scrivente, nella già citata banca dati, ove è specificato che, quando, come nel caso oggi in esame, sono coinvolti dati personali di soggetti terzi, i documenti richiesti devono essere necessari alla tutela del proprio interesse
(18.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

APPALTI SERVIZI: Affidamento del servizio infermieristico domiciliare per anziani e indigenti.
L'affidamento diretto entro i 40.000 euro, previsto dall'art. 125, comma 11, del D.Lgs. 163/2006, è una particolare forma di cottimo fiduciario nella quale il Responsabile unico del procedimento negozia con un unico soggetto l'oggetto, i termini e le modalità di esecuzione del contratto.
Le amministrazioni hanno comunque la facoltà di assoggettarsi a regole più stringenti volte a garantire la concorrenza, e possono quindi prevedere, anche per importi di entità limitata, il ricorso ad indagini di mercato.
Secondo l'ANAC, in assenza di una specifica definizione normativa, l'ANAC ha affermato, le indagini di mercato devono essere improntate al rispetto dei principi generali del Codice dei contratti: in particolare, l'avviso deve specificare i criteri che la stazione appaltante utilizzerà per individuare la ditta a cui affidare l'appalto; a tali criteri, che devono essere preordinati e resi noti nel testo dell'avviso, va attribuito un punteggio o una scala di valore.

Il Comune ha provveduto all'affidamento diretto del servizio infermieristico domiciliare
[1] per il periodo 2016-2017. A tal fine, in considerazione del fatto che l'importo stimato del contratto sarebbe stato contenuto entro il limite dei 40.000 euro, ha espletato una indagine di mercato ai sensi dell'art. 11 del regolamento comunale per le forniture ed i servizi in economia. Poiché la determina di aggiudicazione è stata contestata da parte di una delle ditte che avevano manifestato interesse, l'Ente ha deciso di sospendere l'efficacia del provvedimento di affidamento per esaminare i contenuti della contestazione.
Al fine di emettere un provvedimento corretto e motivato, il Comune chiede di sapere, in ordine a due dei rilievi mossi dalla ditta interessata:
   1) se, ad avviso dello scrivente Ufficio, sia corretto, alla luce del regolamento comunale, il ricorso all'affidamento diretto attraverso la valutazione, nell'ambito dell'indagine di mercato, dell'offerta economica, ma anche di esperienze pregresse delle ditte presso l'Ente per la gestione del medesimo servizio, affidando lo stesso non già alla ditta che ha offerto il prezzo più basso ma a quella che si ritiene possa garantire un 'più puntuale ed economico adempimento';
   2) se l'ufficio comunale abbia determinato in modo corretto il valore del contratto, inferiore a 40.000 euro, limite previsto dal regolamento comunale per il ricorso all'affidamento diretto.
Preliminarmente si osserva che non rientra nelle competenze di questo Servizio effettuare valutazioni sull'operato delle singole amministrazioni. Ciononostante, in via meramente collaborativa, si esprimono le seguenti considerazioni di carattere generale, al fine di fornire al Comune elementi utili per le sue determinazioni.
Innanzitutto, si osserva che il servizio oggetto di affidamento pare rientrare nei servizi sanitari e sociali, che fanno parte dell'elenco di cui all'Allegato II B del Decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (cd. Codice degli appalti). Ai sensi dell'art. 20 del Codice, l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'Allegato II B è disciplinata esclusivamente da alcuni articoli (65, 68 e 225). Tuttavia, il successivo art. 27 dispone che l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del codice, deve avvenire comunque nel rispetto dei principi generali su cui si fonda la disciplina in materia di appalti, e già elencati all'art. 2, comma 1, del D.Lgs. 163/2006
[2].
Tutto ciò premesso, con riferimento al quesito sub 1), pare opportuno riassumere brevemente gli elementi distintivi delle procedure di affidamento di (lavori) servizi e forniture in economia, delineati dall'art. 125 del Codice. Tali affidamenti rientrano nell'alveo delle procedure negoziate e possono essere effettuati mediante amministrazione diretta o cottimo fiduciario. Per quanto attiene all'affidamento di servizi, in particolare, il comma 10 dell'art. 125 stabilisce che 'L'acquisizione in economia di beni e servizi è ammessa in relazione all'oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa, preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze (...)'.
Nel caso dei Comuni, sono i regolamenti per le forniture e i servizi in economia a disciplinare il ricorso a tali acquisizioni, individuando al loro interno le tipologie di forniture e servizi ammessi e le modalità di selezione dell'affidatario. Proprio con riferimento a queste modalità, il comma 11 dell'art. 125 stabilisce che 'Per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante.'
Per quanto riguarda, poi, gli affidamenti di entità economica non elevata, il Codice dispone, al secondo periodo dello stesso comma, che 'Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento'.
L'affidamento diretto entro i 40.000 euro, quindi, è una particolare forma di cottimo fiduciario nella quale il Responsabile unico del procedimento negozia con un unico soggetto l'oggetto, i termini e le modalità di esecuzione del contratto.
L'Ente instante, per l'affidamento del servizio in parola, ha deciso di avvalersi di queste previsioni, recepite nel proprio regolamento comunale per le forniture e i servizi in economia
[3]. Conformemente a quanto disposto dall'art. 11, comma 4, del regolamento comunale, l'Ente ha pubblicato un avviso di indagine di mercato per manifestazione di interesse, in cui ha indicato che il servizio sarebbe stato affidato in forma diretta secondo quanto stabilito dal richiamato art. 11. Invero, come rilevato dall'AVCP (ora ANAC), nelle procedure in economia, le amministrazioni hanno 'la possibilità di assoggettarsi o meno volontariamente a regole procedurali più stringenti, a fronte di una disciplina normativa che lascia maggiori margini di discrezionalità, pur nel rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara, quali quelli di trasparenza e par condicio dei concorrenti' [4].
Con riferimento alle modalità di effettuazione delle indagini di mercato, l'AVCP (ora ANAC) ha affermato
[5] che, pur in assenza di una definizione normativa, questo procedimento deve essere improntato al rispetto dei principi generali del Codice (già richiamati in precedenza). In osservanza, in particolare, del principio di trasparenza, l'avviso deve specificare i criteri che saranno utilizzati per l'individuazione della ditta a cui affidare l'appalto. A titolo esemplificativo, l'Autorità ha indicato 'le esperienze contrattuali registrate dalla stazione appaltante nei confronti dell'impresa richiedente l'invito o da invitare (...), l'idoneità operativa delle imprese rispetto al luogo di esecuzione dei lavori ed anche il sorteggio pubblico'. Nella stessa sede, l'AVCP ha altresì ribadito che l'avviso 'deve indicare, come minimo, una succinta descrizione degli elementi essenziali dell'appalto e della procedura di aggiudicazione che si intende seguire...'.
Sulla base di queste indicazioni, si ritiene, pertanto, che la stazione appaltante possa legittimamente prevedere una valutazione delle esperienze pregresse delle ditte che hanno risposto all'avviso per la gestione del medesimo servizio, purché tale criterio sia esplicitamente indicato nell'avviso di indagine di mercato, in modo che, dandone notizia a tutti i potenziali interessati, venga rispettato il principio di trasparenza
[6]. Parimenti, sempre in osservanza dei principi di trasparenza e parità di trattamento, si ritiene che a tali criteri debba essere attribuito un punteggio, o quantomeno una scala di priorità, e che anche questi elementi vadano preordinati e resi noti già nel testo dell'avviso. [7]
Infine, con riferimento al quesito sub 2), e quindi alla determinazione del valore economico del servizio, sempre in linea generale, si richiama l'attenzione sull'art. 29 del D.Lgs. 163/2006, in cui al comma 1 si stabilisce che: 'Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. (...)'. Viene inoltre precisato che il calcolo deve tener conto dell'importo massimo stimato, comprendendo qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto. Tali indicazioni vanno tenute presenti ogniqualvolta si renda necessario valutare il costo del contratto, anche al fine di adeguare le varie procedure di scelta del contraente alle soglie individuate dal D.Lgs. 163/2006.
Con riferimento allo specifico servizio da affidare nel caso in esame, si ritiene che un elemento fondamentale ai fini dell'individuazione del costo, in considerazione della natura della prestazione da svolgere, possa essere il contratto collettivo nazionale di riferimento per i servizi infermieristici
[8]. Dal CCNL, infatti, possono essere desunti elementi utili a valutare, sulla base dell'impiego orario dei lavoratori richiesto alla ditta, quale sia l'incidenza del costo del lavoro, a cui andranno poi sommate le altre componenti (nell'avviso si fa riferimento al costo derivante dall'utilizzo dell'automezzo fornito dall'Ente nel territorio e al costo chilometrico per gli spostamenti con tale mezzo al di fuori del Comune) che si riterranno utili ai fini della determinazione del prezzo complessivo.
Si segnala invece che, in via generale, in assenza di parametri di riferimento, qualora il servizio sia già stato affidato, a simili condizioni, in periodi di tempo passati, nella determinazione del valore stimato dell'appalto, è possibile utilizzare i dati storici relativi a tali periodi
[9].
Con specifico riferimento a questa modalità di determinazione del costo del servizio, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si ritiene che l'impegno risultante dalle scritture contabili alla chiusura del rendiconto di gestione rappresenti la vera spesa sostenuta.
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[1] Il Comune garantisce ai propri residenti anziani ed indigenti una serie di servizi di assistenza infermieristica, prevalentemente sanitaria, unitamente ad altri interventi di carattere assistenziale, sulla base di un protocollo d'intesa con la locale Azienda per l'Assistenza Sanitaria, approvato con delibera di Giunta.
[2] Come affermato dall'ANAC e riconosciuto dalla giurisprudenza, 'La riconducibilità del servizio appaltato all'All. II B del Codice non esonera quindi, le amministrazioni aggiudicatrici dall'applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale, (...)' (Deliberazione n. 25 dell'08.03.2012). Ai sensi dell'art. 2, comma 1, del Codice, tali principi sono economicità, efficacia, tempestività e correttezza; ed ancora libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
[3] Per quanto qui di interesse, si riporta il testo dei commi 3 e 4 del regolamento comunale: '3. ... si può prescindere dall'obbligo di chiedere più offerte e preventivi per forniture e servizi d'importo contenuto entro il limite di 40.000,00 Euro.
4. Per gli affidamenti di cui al comma precedente, il responsabile del servizio/procedimento effettuata un'indagine di mercato anche informale, può aggiudicare il servizio o fornitura ad una ditta che per precedenti incarichi o vicinanza alla sede comunale, garantisca un più puntuale ed economico adempimento.'
[4] Parere n. 94 del 20.04.2008.
[5] AVCP, determinazione n. 2 del 06.04.2011.
[6] Si veda anche il decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, recante il Regolamento di attuazione del Codice. In particolare, l'art. 331, comma 2, dispone che 'Le stazioni appaltanti assicurano comunque che le procedure in economia avvengano nel rispetto del principio della massima trasparenza, contemperando altresì l'efficienza dell'azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici.'
[7] Per contro, si osserva che, laddove la condotta passata di una ditta sia stata valutata negativamente dalla stazione appaltante, questa può ricorrere all'esclusione della stessa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), del Codice, il quale così recita: '1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (...) f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; (...)'. Infatti, come rilevato dalla giurisprudenza, 'l'elemento che caratterizza la misura interdittiva di cui all'art. 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici è il pregiudizio arrecato, a causa della negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali, alla fiducia che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell'impresa alla quale affidare un servizio di interesse pubblico ed include di conseguenza presupposti squisitamente soggettivi, incidenti sull'immagine della stessa agli occhi della stazione appaltante.' (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 4502 del 28.09.2015).
[8] Infatti, lo stesso avviso di indagine di mercato ne fa menzione, con specifico riferimento alla retribuzione minima garantita ai soggetti da impiegare nel servizio de quo.
[9] Così l'AVCP nella deliberazione n. 64 relativa all'Adunanza del 27.06.2012
(14.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Interventi di bonifica dei siti contaminati da eseguirsi ai sensi della parte IV - Titolo V del Dlgs 152/2006 all'interno del perimetro del SIR "Chieti Scalo" istituito con DGR 121/2011- Richiesta modalità procedurale per l'acquisizione di parere e autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del Dlgs 42/2004 (ente sub delegato). Riscontro (Regione Abruzzo, nota 19.06.2015 n. 162248 prot.).
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Si fa seguito alla richiesta prot. 22819 del 30.04.2015 n. 20961 del 12.05.2012, in relazione a due distinti quesiti, miranti a far luce sulla corretta procedura per il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del Dlgs 42/2004 nonché sui casi di esclusione previsti all'art. 149 dello stesso decreto. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di permesso a costruire in sanatoria per demolizione e ricostruzione con ampliamento in zona vincolata. Invio parere (Regione Abruzzo, nota 20.03.2015 n. 73745 prot.).
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Si riscontra la richiesta di parere con cui codesto Comune chiede di conoscere l'orientamento dello scrivente in merito alla possibilità di applicare la disciplina della sanatoria edilizia ex art. 36 del DPR 380/2001, quando sia definitivamente decorso il termine di 90 giorni ivi previsto, di seguito all'emanazione dell'ordinanza di demolizione, per un manufatto realizzato in assenza di permesso di costruire. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Quesito per accertamento di compatibilità paesaggistica - art. 167 D.Lgs. 42/2004 - Sanatoria ampliamento di un trabocco esistente. Comunicazioni (Regione Abruzzo, nota 18.03.2015 n. 70301 prot.).
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In riferimento alla richiesta di parere con cui codesto Comune chiede di conoscere l'avviso della scrivente struttura in merito alla procedura di "accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 167 D.Lgs. 42/2004 s.m.i", avente ad oggetto la sanatoria di un trabocco esistente, il quale, (secondo quanto riferito nella nota che si riscontra), rispetto alla concessione edilizia con cui è era stata autorizzata la ricostruzione nel 1984, risulta ampliato, si rappresenta quanto segue. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Segnalazione disservizio e/o irregolarità in ordine all'istruttoria di istanze in materia di edilizia privata. Comunicazioni (Regione Abruzzo, nota 03.06.2013 n. 2933 prot.).
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Si riscontra la nota di codesto Difensore Civico con la quale si richiede allo scrivente motivato parere in merito al regime normativo applicabile alle accertate variazioni fisiche, consolidate nel tempo, della "proprietà demaniale fluviale", avuto particolare riguardo alla possibilità di assentire opere edili su terreni ubicati a meno di 150 metri dalla fascia demaniale, ma a circa 600 metri di distanza dal fiume Pescara, posto che, ad oggi, quest'ultimo risulta avere un alveo che si è modificato da diversi decenni, risultando spostato di circa 500 metri dal sito originario, ancorché nella cartografia dell'Agenzia del Territorio sia ancora in essere la situazione preesistente, con l'indicazione grafica della vecchia fascia demaniale del fiume Pescara, come è dato evincere dalle planimetrie catastali. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Sanatoria - Attraversamento a guado del Fiume Orta in loc. Piano D'Oda (Regione Abruzzo, nota 25.03.2013 n. 1653 prot.).
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In merito alle problematiche sollevate da codesta Amministrazione con la nota in epigrafe emarginata e per quanto di competenza della scrivente Struttura occorre richiamare, in via preliminare, alcuni principi di carattere generale avente rilevanza dirimente ai fini che qui interessano.
Come è noto, secondo l'art. 822 C.C. i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia fanno parte del demanio idrico-fluviale. Da considerarsi demaniale è altresì il terreno interessato dallo scorrimento delle acque pubbliche, posto che, in questo caso, la demanialità discende dalla "funzione" che il terreno assume a supporto e contenimento del fiume medesimo, funzione che automaticamente viene meno in conseguenza di fenomeni naturali quali i fenomeni "di piena" e "di magra" che non abbiano carattere transitorio, ma che siano in grado di determinare in modo irreversibile la cessazione di quella funzione (ciò si verifica, ad esempio, nel caso di ritiro delle acque da (...continua).

aggiornamento al 26.04.2016

EDILIZIA PRIVATA: OSSERVATORIO VIMINALE/ Oneri, decide il consiglio. Contributi urbanistici, assemblea competente. Non conta la natura effettiva (patrimoniale o tributaria) della prestazione.
È il consiglio comunale o la giunta l'organo competente alla determinazione/adeguamento degli oneri di urbanizzazione?

L'art. 42 del decreto legislativo n. 267/2000 stabilisce che il consiglio è l'organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo, a cui sono attribuite una serie di competenze elencate in dettaglio nella stessa disposizione normativa.
In particolare, la lettera b) prevede in linea generale la competenza del consiglio in materia di programmi, bilanci, piani territoriali e urbanistici ecc., mentre la lett. f) assegna a tale organo competenze in materia di istituzione e ordinamento dei tributi, con esclusione della determinazione delle relative aliquote e la disciplina generale delle tariffe per la fruizione dei beni e dei servizi.
La giunta comunale, a cui sono assegnate funzioni di tipo esecutivo-attuativo, in base al successivo art. 48, comma 2, compie tutti gli atti rientranti ai sensi dell'articolo 107, commi 1 e 2, nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o degli organi di decentramento; collabora con il sindaco nell'attuazione degli indirizzi generali del consiglio; riferisce annualmente al consiglio sulla propria attività e svolge attività propositive e di impulso nei confronti dello stesso.
In merito alla fattispecie in esame, il dpr 06.06.2001, n. 380, all'art. 16, comma 4, prevede espressamente che l'incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria è stabilita con deliberazione del consiglio comunale in base alle tabelle parametriche che la regione definisce per classi di comuni in relazione a una serie di parametri ivi indicati.
Il comma 5 del citato art. 16 stabilisce, altresì, che nel caso di mancata definizione delle tabelle parametriche da parte della regione e fino alla definizione delle tabelle stesse, i comuni provvedono, in via provvisoria, sempre con deliberazione del consiglio comunale secondo i parametri di cui al comma 4, fermo restando quanto previsto dal comma 4-bis. Appare pacifico, dunque, che la competenza a determinare gli oneri di urbanizzazione ricada esclusivamente sul consiglio comunale.
Riguardo agli aggiornamenti degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, il comma 6 del medesimo art. 16 del dpr 06.06.2001, n. 380, si limita a stabilire che i «comuni» provvedono ogni cinque anni, in conformità alle relative disposizioni regionali, in relazione ai riscontri e prevedibili costi delle opere di urbanizzazione primaria, secondaria e generale. Il Consiglio di Stato con sentenza n. 7140/05 del 15.12.2005 ha affermato che «il contributo per il rilascio del permesso di costruire imposto dall'art. 16 del dpr 06.06.2001, n. 380 e commisurato agli oneri di urbanizzazione, ha carattere generale perché prescinde totalmente dall'esistenza o meno delle singole opere di urbanizzazione e ha natura di prestazione patrimoniale imposta». Lo stesso Consesso ha citato altresì, per la natura tributaria di tale prestazione, la decisione del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione Siciliana 05.05.1999, n. 203.
Pertanto, benché la giurisprudenza non risulti sempre univoca nell'individuare l'organo a cui compete l'adozione della deliberazione di adeguamento degli oneri urbanistici, indipendentemente dalla effettiva natura della prestazione (patrimoniale o tributaria) la competenza non può non essere ricondotta al consiglio comunale. Infatti, l'articolo 42 del Tuel affida al consiglio la competenza in ordine a tributi e tariffe ed esercita l'ipotetica discrezionalità, laddove venga riconosciuta dalla legge, che non può essere demandata a un organo esecutivo quale la giunta.
Nel caso specifico, la competenza all'aggiornamento degli oneri di urbanizzazione dovrebbe, comunque, essere ricondotta al consiglio anche per coerenza sistematica alle varie disposizioni contenute nell'articolo 16 del dpr n. 380/2001 che al comma 4 e al comma 5 affidano al consiglio comunale il compito di determinarne l'incidenza (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).

ENTI LOCALI: La concessione di contributi economici agli enti no profit.
DOMANDA:
L’Amministrazione Comunale da diversi anni sostiene, anche finanziariamente, le iniziative di rilevanza sociale, culturale, educativa, socio-sanitaria, promosse da Associazioni e altri soggetti del terzo settore e volte a migliorare la qualità della vita e a sviluppare il benessere sociale. Ciò in applicazione del principio costituzionale di sussidiarietà che stimola l’attivazione di risorse progettuali anche di natura privatistica per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico.
A tal fine si provvede alla concessione di contributi economici, di entità ridotta a organismi no profit, che propongono progetti sociali significativi, spesso di carattere innovativo, mettendo a disposizione proprie risorse economiche, umane e strumentali; trattasi di progetti che il Comune non potrebbe realizzare senza l’apporto concreto del terzo settore.
La concessione dei contributi avviene in linea con gli indirizzi contenuti nel DUP allegato al Bilancio di previsione comunale di riferimento e alle condizioni e nei termini stabiliti dall’apposito Regolamento Comunale per la concessione di contributi alle libere forme associative approvato ai sensi della Legge 241/1990.
Tanto precisato, alla luce delle recenti determinazioni dell’ANAC si ravvisa l’opportunità di chiedere un parere circa la possibilità di continuare a finanziare senza indizione di procedure selettive pubbliche e con contributi generalmente di modesta entità (di norma inferiore a € 1.000,00 e comunque entro il limite di € 10.000,00), progetti innovativi di rilevante interesse pubblico promossi da organismi no profit che mettono a disposizione proprie risorse nell’ottica della sussidiarietà.
Ciò in quanto la concessione dei contributi viene regolarmente effettuata nella piena osservanza delle vigenti disposizioni legislative regolamentari.
RISPOSTA:
In merito alla tematica prospettata occorre partire dalla determinazione 20.01.2016 n. 32 dell'Anac, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 06.02.2016, n. 30, contenente le linee guida per l'affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali, nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale in materia di contratti pubblici e di prevenzione della corruzione.
Ai sensi dell'articolo 1, comma 16, della legge 190/2012 la
«concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati» è considerata un processo amministrativo ad alto rischio di corruzione. La norma si scontra con la prassi di assegnare contributi e sovvenzioni «ad personam», da parte degli organi di governo, senza una procedura realmente selettiva.
Sul punto, la delibera 32/2016 dell'Anac è chiara: «L'attribuzione di vantaggi economici, sebbene non regolata dal Codice dei contratti, è sottoposta comunque a regole di trasparenza e imparzialità; pertanto deve essere preceduta da adeguate forme di pubblicità e avvenire in esito a procedure competitive». Le amministrazioni devono procedere in osservanza delle indicazioni fornite dall’art. 12 della l. 07.08.1990 n. 241, che subordina la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualsiasi genere a persone, enti pubblici e privati alla predeterminazione dei criteri e delle modalità di erogazione dei benefici.
Inoltre, l'Anac suggerisce gli strumenti organizzativi, indicando che le amministrazioni debbono individuare preventivamente gli ambiti di intervento; gli obiettivi da perseguire; le categorie dei beneficiari; la natura e la misura dei contributi da erogare; il procedimento da seguire (con l'indicazione di modalità e termini per presentare le istanze); i criteri di valutazione delle richieste per la scelta dei beneficiari, redatti in modo tale da rispettare i principi di libera concorrenza e parità di trattamento; infine, le azioni per controllare che i contributi siano effettivamente impiegati per le finalità previste.
Ai fini dell'erogazione di contributi occorre -secondo le linee guida- porre in essere procedure «para concorsuali», in tutto assimilabili a quelle di gara, regolate dal codice dei contratti. La delibera inoltre, richiamando la determinazione dell'ex Avcp 07.07.2011, n. 4, sulla disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla legge 136/2010, afferma che tale disciplina debba applicarsi non solo agli appalti di servizi, ma anche alle sovvenzione in favore dei soggetti del terzo settore.
Le amministrazioni, dunque, alla luce della delibera Anac 32/2016 debbono rivedere tutto il sistema di regolazione dell'erogazione dei contributi ai soggetti del terzo settore, ivi comprese anche le discipline sugli organi competenti a gestire le procedure selettive e ad adottare i provvedimenti finali - attività gestionale, di competenza non più degli organi di governo, ma dei dirigenti o responsabili di servizi.
Non prevedendo le indicazioni Anac limiti di valore per l'applicazione dei principi di concorrenza, si ritiene che sarebbe più prudente, per l'amministrazione, procedere alla concessione dei contributi non solo nei termini stabiliti dall’apposito Regolamento Comunale approvato ai sensi della Legge 241/1990, ma anche garantendo un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura dell'erogazione dei contributi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle relative procedure.
La stessa, inoltre, è tenuta alla corretta applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione di cui alla l. 190/2012, con particolare riferimento agli obblighi di pubblicazione previsti agli artt. 15, 16 e 32 in relazione ai provvedimenti di erogazione di sovvenzioni, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Obbligo di astensione degli amministratori comunali. Deliberazione di adozione di una variante allo strumento urbanistico.
Nel caso di consigliere comunale nominato dal sindaco, in rappresentanza dell'Ente locale, quale componente del consiglio di amministrazione di una fondazione privata, si ritiene che non venga in rilievo l'obbligo di astensione di cui all'articolo 78 TUEL in relazione ad una delibera di approvazione di una variante allo strumento urbanistico afferente un complesso immobiliare di proprietà dell'ente privato, atteso che l'amministratore locale è comunque portatore degli interessi del Comune.
Il Comune chiede un parere in merito alla sussistenza dell'obbligo di astensione di due consiglieri comunali, in relazione ad una delibera di approvazione di una variante allo strumento urbanistico generale afferente, tra l'altro, un complesso immobiliare di proprietà di una fondazione privata del cui consiglio di amministrazione fanno parte gli indicati amministratori.
Lo statuto della fondazione prevede che il sindaco nomini i componenti del consiglio di amministrazione, tra i quali un rappresentante del Comune stesso. Pertanto, l'Ente mette in evidenza il fatto che uno dei due amministratori, diversamente dall'altro, ricopre la carica in seno alla fondazione in qualità di rappresentante del Comune presso cui esercita il proprio mandato elettivo.
L'articolo 78, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 stabilisce che gli amministratori locali 'devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado.'
L'obbligo di astensione trova il suo fondamento nel principio costituzionale di imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.).
La giurisprudenza sul tema dell'obbligo di astensione per conflitto di interessi da parte dei soggetti appartenenti ad organi collegiali ha chiarito come lo stesso ricorra per il solo fatto che essi siano portatori di interessi personali che possano trovarsi in posizione di conflittualità, ovvero anche solo di divergenza, rispetto a quello generale, affidato alle cure dell'organo di cui fanno parte.
[1]
Con riferimento specifico all'approvazione dei provvedimenti normativi o di carattere generale, la norma ha disciplinato l'obbligo di astensione in modo tale che la sua violazione possa verificarsi solo in presenza di un interesse immediato, diretto e specifico dell'amministratore (o dei suoi parenti o affini) e non di un interesse genericamente non definito.
La giurisprudenza ha, comunque, affermato che: 'L'obbligo di astensione che incombe sugli amministratori comunali in sede di adozione (e di approvazione) di atti di pianificazione urbanistica sorge per il solo fatto che, considerando lo strumento stesso l'area alla quale l'amministratore è interessato, si determini il conflitto di interessi, a nulla rilevando il fine specifico di realizzare l'interesse privato e/o il concreto pregiudizio dell'amministrazione pubblica'.
[2]
Il Ministero dell'Interno, intervenuto sull'argomento, nel richiamare la suindicata giurisprudenza, ha altresì affermato come la stessa sia concorde nel ritenere che il dovere di astensione sussista in tutti i casi in cui gli amministratori versino in situazioni, anche potenzialmente, idonee a porre in pericolo la loro assoluta imparzialità e serenità di giudizio.
[3]
Con particolare riferimento alla fattispecie in esame preme appurare se l'obbligo di astensione sussista nell'ipotesi in cui l'interesse dell'amministratore comunale non sia strettamente personale e privato, in quanto persona fisica, ma lo riguardi in quanto proprio della persona giuridica dallo stesso amministrata. Per dare risposta a tale quesito si ritiene necessario scindere la posizione rivestita dai due consiglieri comunali in seno al consiglio di amministrazione della fondazione.
Quanto al soggetto che è stato nominato dal sindaco quale rappresentante del Comune in seno al consiglio di amministrazione della fondazione, si ritiene che non venga in rilievo l'obbligo di astensione di cui all'articolo 78 TUEL. Lo stesso, infatti, ricopre tale carica proprio in ragione del mandato di amministratore comunale ed è portatore degli interessi dell'Ente nell'ambito dell'organo amministrativo della fondazione. In altri termini, il consigliere comunale non ha alcun interesse ad un risultato della deliberazione in luogo di un altro, atteso che egli è portatore di interessi pubblici, gli unici che rilevano quando egli esercita il mandato elettivo e copre cariche attinenti allo stesso.
[4]
A diverse conclusioni pare doversi pervenire in relazione al ruolo rivestito dall'altro amministratore comunale.
Dall'analisi della giurisprudenza più recente pare risultare prevalente l'orientamento che ravvisa la sussistenza dell'obbligo di astensione in capo agli amministratori locali che rivestono la carica di rappresentanti legali di enti interessati dalla delibera che il Comune deve assumere.
[5]
Anche l'Anci, in una fattispecie riguardante la concessione in comodato da parte del Comune di un proprio immobile, ad un'associazione sportiva, il cui vicepresidente è il figlio del vicesindaco, ha affermato la necessità che quest'ultimo non prenda parte agli atti deliberativi comunque connessi direttamente o indirettamente con la concessione.
[6]
Per completezza espositiva non può, tuttavia, sottacersi l'esistenza di un diverso orientamento secondo cui l'obbligo di astensione non opera nei casi in cui l'amministratore comunale risulta portatore di un interesse non proprio, personale e privato, bensì dell'ente dallo stesso rappresentato. Si tratta, giova precisarlo, di casi in cui viene in rilievo l'obbligo di astensione dell'amministratore locale che sia componente dell'organo di amministrazione di un ente che persegue finalità di pubblico interesse.
[7]
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[1] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 13.06.2008, n. 2970.
[2] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 26.05.2003, n. 2826. Di recente, si vedano TAR Puglia, Lecce, sez. III, sentenza del 19.03.2014, n. 804 e Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 28.01.2011, n. 693.
[3] Ministero dell'Interno, pareri del 03.06.2008, del 22.04.2008 e del 31.10.2007.
[4] Così ANCI, parere del 03.01.2003. Negli stessi termini si è espresso questo Ufficio nel parere del 24.09.2008 (prot. n. 14458).
[5] Si veda TAR Veneto, sez. II, sentenza del 27.01.2015, n. 92 che ha ravvisato sussistere un obbligo di astensione in capo al consigliere comunale che sia, altresì, Presidente di un organismo di natura consortile a base territoriale facente capo ad un gruppo di famiglie locali (Consorzio), relativamente ad una delibera di approvazione di una variante urbanistica che riguardava un'area di proprietà del Consorzio stesso. Ancora, TAR Puglia, Bari, sez. I, sentenza dell'08.07.2014, n. 850 che ha ritenuto essere illegittima, per violazione dell'articolo 78 TUEL, una delibera con la quale il consiglio comunale ha approvato il regolamento per l'insediamento e l'esercizio di autorimesse di automezzi e autoveicoli nel territorio comunale, nel caso in cui alla relativa votazione abbia partecipato un Assessore che rivesta la carica di rappresentante legale di una società operante nel medesimo settore. Nello stesso senso, TAR Abruzzo, l'Aquila, sez. I, sentenza del 19.03.2014, n. 261 la quale ha rilevato sussistere una diretta correlazione tra l'oggetto della deliberazione consiliare (con cui si era proceduti alla riclassificazione urbanistica di un'area attribuendole una destinazione che non contemplava la possibilità di interventi edilizi afferenti la realizzazione di una struttura alberghiera) e l'attività gestita dalla società di cui il consigliere è socio. Da ultimo, TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, sentenza del 27.05.2009, n. 785 che ha ritenuto essere illegittima la delibera consiliare di approvazione del piano di utilizzo del litorale (P.U.L.) adottata con la partecipazione al voto di un consigliere che era, altresì, amministratore unico della cooperativa titolare di una concessione demaniale in località in cui il PUL prevedeva un unico punto di ristoro.
[6] ANCI, parere del 03.0.2013. Nello stesso senso si veda, anche, il parere del 28.03.2013.
[7] In questo senso si riporta una pronuncia del giudice amministrativo lombardo (TAR Lombardia, Brescia, sentenza del 21.10.1997, n. 912) la quale afferma: 'L'interesse che determina l'incompatibilità, e quindi l'obbligo di astensione, in capo ad un consigliere comunale deve essere personale e diretto, come tale ben differente da quello che inerisce all'appartenenza del consigliere al consiglio di amministrazione di una I.p.a.b., essendo quest'ultima titolare di un munus publicum esclusivamente preordinato alla cura degli interessi dell'Opera pia senza alcun coinvolgimento personale e diretto della sua sfera soggettiva'. In questo senso si veda, anche, Corte dei Conti, reg. Molise, sez. giurisdiz., 07.03.2005, n. 10 la quale ha ritenuto che: 'In ipotesi di erogazione di contributi ad associazione il cui presidente sia legato da rapporto di coniugio con il sindaco, quest'ultimo non è obbligato all'astensione ai sensi dell'art. 78, comma 2, d.lgs. 18.08.2000 n. 267, atteso che la contribuzione è stata concessa non già alla di lui consorte, bensì ad un soggetto giuridico da essa distinto ed autonomo, ed essendo finalizzata non alla soddisfazione di interessi personali, bensì al conseguimento di finalità di interesse pubblico'
(19.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

PATRIMONIO: Oneri per la gestione e le riparazioni di orologi posizionati sui campanili delle chiese.
Non rinvenendosi alcuna disposizione che ponga a carico del bilancio dell'ente locale le spese per la gestione e le riparazioni di orologi posizionati sui campanili delle chiese di proprietà della curia o delle parrocchie, si ritiene che detti oneri gravino sul soggetto proprietario del bene.
Il Comune chiede di conoscere se la gestione e le riparazioni degli orologi posizionati sui campanili delle chiese di proprietà della curia o delle parrocchie sia di competenza comunale ed, in caso affermativo, in base a quale disposizione normativa.
Sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si formulano le seguenti considerazioni.
Poiché non si è rinvenuta alcuna norma che ponga a carico del bilancio dell'ente locale le spese per gli interventi oggetto di quesito, la questione va risolta considerando che gli oneri di gestione e di manutenzione gravano, di regola, sul soggetto proprietario del bene
[1], così come accade nell'ipotesi in cui orologi posizionati all'interno dei campanili (in quanto 'torri civiche') siano di proprietà comunale.
Ciò posto si segnala, per completezza, che la Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per la Lombardia
[2], esprimendosi in merito all'ammissibilità, o meno, per il Comune di procedere ad attribuzioni patrimoniali [3] a terzi soggetti, presenti sul territorio comunale, «in una fattispecie che esula dalla specifica previsione di legge», premesso che si tratta di valutazione di esclusiva competenza dell'amministrazione locale, richiama l'ente «all'osservanza del principio generale per cui l'attribuzione patrimoniale è da considerarsi lecita solo se finalizzata allo svolgimento di servizi pubblici o, comunque, di interesse per la collettività insediata sul territorio sul quale insiste il Comune, anche, in via meramente esemplificativa, di carattere artistico, culturale o economico», precisando che «In ogni caso, l'eventuale attribuzione dovrà essere conforme al principio di congruità della spesa mediante una valutazione comparativa degli interessi complessivi dell'ente locale» e che «In caso contrario, l'attribuzione non troverebbe alcuna giustificazione».
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[1] Un'indiretta conferma si rinviene nelle previsioni contenute nell'art. 2 del decreto del Presidente della Regione 19.08.2015, n. 0165/Pres. («Regolamento recante criteri e modalità per la concessione dei contributi per complessi seminariali diocesani, istituti di istruzione religiosa, opere di culto e di ministero religioso previsti dall'articolo 7-ter della legge regionale 07.03.1983, n. 20») -interventi nell'ambito dei quali risultano finanziati lavori di restauro, manutenzione e completamento di campanili- il quale dispone che «Possono beneficiare dei contributi di cui al presente regolamento le parrocchie e altri enti ecclesiastici cattolici o di altre confessioni religiose riconosciute dallo Stato italiano, con le quali sono state stipulate intese approvate con legge, nonché enti pubblici e privati proprietari o titolari di altro diritto che costituisca titolo ad eseguire gli interventi sugli edifici di cui all'articolo 1.».
[2] V. pareri 31.05.2012, n. 262 e 11.09.2015, n. 279.
[3] Attinenti, in entrambi i casi esaminati, al patrimonio immobiliare
(12.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

LAVORI PUBBLICI: Parere in merito all'interpretazione dell'art. 338, comma 5, del R.D. 1265/1934 con riferimento alla realizzazione di un'opera pubblica ad una distanza inferiore ai 50 metri dal cimitero - Città metropolitana di Roma Capitale (Regione Lazio, parere 05.04.2016 n. 176096 di prot.).

URBANISTICA: Parere in merito alla divisione ereditaria di edifici ricadenti in zona agricola come causa di esclusione della lottizzazione abusiva – Comune di Cisterna di Latina (Regione Lazio, parere 05.04.2016 n. 176009 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere in merito all'interpretazione dell'art. 8, comma 3, del d.P.R. 160/2010 in tema di esclusione delle procedure afferenti le strutture di vendita di cui agli artt. 8 e 9 del d.lgs. 114/1998 (Ministero dello Sviluppo Economico, parere 21.03.2016 n. 78743 di prot.).

aggiornamento al 19.04.2016

APPALTI: L'intervento sostitutivo per irregolarità contributiva.
DOMANDA:
A seguito di verifica regolarità contributiva, sono emerse irregolarità tanto nei confronti di INPS quanto nei confronti di INAIL per somme superiori a quelle dovute dal Comune scrivente.
A quale dei due enti deve essere richiesto il cd. intervento sostitutivo e deve essere soddisfatto prima?
RISPOSTA:
L’art. 4 del D.P.R. n. 207/2010, recate disposizioni in merito al “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” ha stabilito che qualora il DURC rilevi delle irregolarità nei versamenti dovuti agli istituti e casse edili, le stazioni appaltanti possono sostituirsi all’appaltatore versando in tutto o in parte le somme dovute in forza del contratto di appalto.
Sulla materia sono intervenuti il Ministero del Lavoro con circolare n. 3 del 16.02.2012 e l’Inail con nota n. 2029 del 21.03.2012 al fine di fornire dei primi chiarimenti. L’INPS a seguito di diversi approfondimenti svolti di concerto con il Ministero del Lavoro, l’INAIL e le casse Edili, ha provveduto a fornire un quadro di sintesi in ordine ai contenuti e alla modalità di attivazione dell’intervento sostitutivo da parte delle stazioni appaltanti attraverso la circolare n. 54 del 13.04.2012.
Va precisato che la stazione appaltante, prima di porre in essere l’intervento sostituivo, deve trattenere sull’importo la ritenuta dello 0,50%. Tale ritenuta può essere svincolata unicamente in sede di liquidazione finale successivamente all’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità previo rilascio del DURC.
Laddove l’intervento sostitutivo da parte della stazione appaltante sia in grado di colmare solo in parte il debito contributivo è necessario che le somme dovute all’appaltatore siano ripartite tra gli istituti e le Casse Edili in misura proporzionale ai crediti che ciascuno vanti e di evidenza nel DURC
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Gli elenchi dei beneficiari di contributi e sussidi.
DOMANDA:
Il Comune deve adempiere a norma dell’art. 12 della Legge n. 241/1990 e degli artt. 1 e 2 del D.P.R. n. 118/2000 all'approvazione e alla pubblicazione dell’albo dei beneficiari di provvidenze economiche erogate nell’esercizio finanziario 2015.
In ragione di ciò si chiede di sapere:
- il termine entro il quale è necessario approvare il citato albo dei beneficiari;
- se bisogna inserire nell'albo citato le sole somme liquidate entro il 31.12.2015 a titolo di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari o se vanno inserite anche quelle solamente impegnate entro il 31.12.2015 ma invero liquidate nel 2016;
- se l’albo dei beneficiari citato deve essere pubblicato sul sito istituzionale nella sezione “Amministrazione Trasparente”, nella sottosezione “Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici” o se va creata un apposita sottosezione denominata “Albo dei beneficiari anno 2015”.
RISPOSTA:
Gli art. 1 e 2 del D.P.R. 118/2000 disciplinano l’istituzione degli albi dei beneficiari di provvidenze di natura economica da parte degli enti locali, delle regioni, delle amministrazioni dello stato e degli altri enti pubblici. L’albo deve contenere i nominativi dei soggetti, comprese le persone fisiche, a cui sono erogati in ogni esercizio finanziario contributi, sovvenzioni, crediti, sussidi e benefici di natura economica a carico dei rispettivi bilanci.
Gli albi devono essere aggiornati ogni anno e per ogni erogazione deve essere indicata anche la disposizione di legge che disciplina l’erogazione stessa. Gli albi devono essere tenuti con modalità informatiche, consentendone l'accesso gratuito, anche per via telematica.
Deve essere garantita la massima facilità di accesso e di pubblicità. Analogo obbligo è stato imposto dagli artt. 26 e 27 del D.Lgs. 33/2013 prevedendo, con maggiore precisione ulteriori dati da pubblicare e disponendo che la pubblicazione costituisce condizione legale di efficacia dei provvedimenti adottati per contributi di importo superiore a 1.000 euro nel corso dell’anno allo stesso beneficiario.
A tutela della privacy è stata prevista l’esclusione della pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di cui al presente articolo, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati.
Con delibera n. 59/2013 con all’oggetto “Pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche ed enti pubblici e privati (artt. 26 e 27, d.lgs. n. 33/2013)” l’Anac ha precisato che: ”Per evitare una duplicazione degli adempimenti e semplificare il più possibile le attività delle amministrazioni, i suddetti elenchi devono essere strutturati in modo tale da assolvere anche le funzioni dell’Albo dei beneficiari che, stando all’art. 1 del d.P.R. n. 118/2000”.
Uguale indicazione è stata fornita dal Garante per la protezione dei dati personali, con delibera 15.05.2014, n. 243. Sulla base delle indicazioni data dall’Anac e dal Garante per la protezione dei dati personali è opportuno che per l’Albo dei beneficiari sia creata un apposita sottosezione di secondo livello sul sito istituzionale nella sezione “Amministrazione Trasparente”, nella sottosezione “Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici”. Nell’albo vanno indicate le erogazioni cioè le somme liquidate nell’anno.
Si ricorda che per importi superiori a 1.000 euro la pubblicazione è condizione di efficacia dei provvedimenti, pertanto devono essere individuate modalità operative tali da rispettare entrambi gli obblighi. Non è previsto alcun termine per l’approvazione dell’albo, mentre è previsto un obbligo di pubblicazione delle singole erogazioni, almeno quelle per importi superiori a €. 1000,00.
Si suggerisce di aggiornare l’albo, sul sito, ad ogni erogazione e procedere, dopo la chiusura dell’esercizio, ad una formale approvazione riepilogativa di tutte le erogazioni effettuate eventualmente distinte per settori di intervento
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Commissione senza stop. Quorum funzionale e strutturale coincidono. La questione dei consiglieri necessari per la validità delle sedute.
Qual è il quorum strutturale necessario per la validità delle sedute della commissione regolamenti e statuto?

Nei comuni sono operanti commissioni obbligatorie (previste per legge come, ad esempio, la commissione elettorale comunale) e commissioni facoltative (come le cd. commissioni consiliari permanenti ex art. 38 del Tuoel n. 267/2000); in entrambi i casi, la rispettiva composizione ed il funzionamento si riconducono generalmente alla fonte normativa che le istituisce e, quindi, alle disposizioni di legge o di regolamento, ovvero agli statuti locali. È, pertanto, a tali previsioni che occorre fare riferimento per dirimere la questione prospettata.
Nella fattispecie in esame il regolamento comunale individua il quorum funzionale stabilendo che la commissione regolamenti e statuto è composta da un rappresentante per ogni gruppo consiliare, con diritto di voto di rappresentanza pari al numero dei consiglieri rappresentati.
Mancando una specifica indicazione in ordine al quorum per considerare valida la seduta, la minoranza ritiene che debba applicarsi la disposizione regolamentare che richiede, per la validità delle sedute delle commissioni permanenti, la presenza della maggioranza assoluta dei componenti.
Posto che l'art. 38, comma 6, del Tuoel dà facoltà ai consigli comunali di recepire, in sede statutaria, la possibilità di avvalersi di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale, nel caso specifico la commissione regolamenti e statuto costituisce un terzo genere rispetto alle commissioni permanenti e alle commissioni speciali previste dallo statuto.
Il regolamento, invece, ha disciplinato le commissioni permanenti e le commissioni speciali istituendo, altresì, la citata commissione regolamenti e statuto.
In particolare il regolamento comunale, disciplinando le sedute, il numero legale e la votazione, prevede che «le sedute delle commissioni permanenti sono valide con la maggioranza assoluta dei componenti».
Essendo la norma, indirizzata in forma specifica alle commissioni permanenti, appaiono applicabili alla Commissione regolamenti e statuto, proprio per le sue caratteristiche, le disposizioni relative alle commissioni speciali. In particolare, lo statuto prevede, nell'ambito delle commissioni speciali, la rappresentanza di tutti i gruppi consiliari e l'espressione del voto di ogni singolo componente con valore proporzionale ai consiglieri rappresentati in consiglio comunale, ma non fornisce indicazioni in ordine al quorum strutturale, rinviando ad altra disposizione statutaria la disciplina delle modalità di costituzione e funzionamento.
Anche il regolamento riguardo alle commissioni speciali non fornisce indicazioni in ordine alla formazione del quorum strutturale, stabilendo, invece, come per le commissioni speciali il voto di rappresentanza pari al numero dei consiglieri componenti il gruppo rappresentato.
Laddove si procede alla costituzione di organi collegiali con modalità ponderali, in assenza di disposizioni che stabiliscano maggioranze speciali o qualificate, il quorum funzionale deve essere generalmente individuato nella maggioranza (metà più uno) dei voti possibili.
Pertanto, nel caso di specie, anche riguardo alla Commissione Regolamenti e Statuto, qualora i consiglieri presenti siano in grado di esprimere la maggioranza dei voti necessari, non può non farsi coincidere il quorum funzionale con il quorum strutturale.
Infatti, l'eventuale assenza dei rappresentanti della minoranza, numericamente superiori ai rappresentanti della maggioranza, ma con un peso di rappresentatività minore, potrebbe bloccare i lavori della commissione pur essendo la maggioranza potenzialmente in grado di esprimere il quorum funzionale (articolo ItaliaOggi del 15.04.2016).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Realizzazione di un guado temporaneo sul Fiume ... in Comune di .... Risposta a richiesta parere (Regione Emilia Romagna, nota 14.04.2016 n. 267817 di prot.).
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In merito alla richiesta di cui all'oggetto, acquisita agli atti di questo Ufficio, con la quale si chiede parere alla Regione, in quanto ente delegante dell’esercizio della funzione autorizzatoria, in merito all’assoggettamento alla autorizzazione paesaggistica di un manufatto consistente in un guado temporaneo sul fiume ..., la cui funzione è finalizzata esclusivamente a permettere il trasposto di materiali per la realizzazione di un impianto di energia rinnovabile idroelettrica in Comune di ..., e solo per il periodo necessario al compimento di tale opera, si rileva quanto segue. (...continua).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Art. 4, comma 5, D.L. n. 95/2012. Compensi amministratori società a totale partecipazione pubblica.
L'art. 4, comma 5, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 16, D.L. n. 90/2014, fissa la misura dei compensi degli amministratori delle società partecipate dalle amministrazioni pubbliche nella misura massima dell'80% del 'costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013', a decorrere dall'01.01.2015.
Tale locuzione deve intendersi riferita a quanto effettivamente corrisposto, in quell'anno, agli amministratori aventi diritto.

Il Comune chiede un parere in ordine alla misura dei compensi spettanti agli amministratori delle società a totale partecipazione pubblica, ai sensi dell'art. 4, comma 5, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 16 del D.L. n. 90/2014.
In particolare, il Comune chiede da quale momento vada applicata la misura riduttiva ivi prevista e quale base di calcolo prendere a riferimento nell'ipotesi in cui per eventi eccezionali (ad esempio le dimissioni di un amministratore) l'importo speso nell'anno di riferimento (2013) sia inferiore a quello deliberato dall'assemblea dei soci.
L'art. 4, comma 4, secondo periodo, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 16, comma 1, D.L. n. 90/2014, dispone che a decorrere dal 01.01.2015, il costo annuale sostenuto per i compensi degli amministratori delle società controllate direttamente o indirettamente dalle amministrazioni pubbliche, ivi compresa la remunerazione di quelli investiti da particolari cariche, non può superare l'80% del costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013.
Specificamente, il successivo comma 5 estende l'applicazione di questo tetto alle altre società a totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta. La novella del D.L. n. 90/2014, inoltre, nel prevedere l'applicazione delle disposizioni del comma 1 dell'art. 16 richiamato a decorrere dal primo rinnovo dei consigli di amministrazione successivo alla data di entrata in vigore del decreto stesso, ha espressamente 'fatto salvo quanto previsto in materia di limite ai compensi' (art. 16, comma 2).
Ne consegue che la decorrenza applicativa correlata al rinnovo dei consigli di amministrazione si riferisce soltanto alle disposizioni relative alla composizione dei consigli di amministrazione.
Dal tenore letterale delle disposizioni richiamate risulta dunque la decorrenza del 01.01.2015 della nuova misura dei compensi degli amministratori delle società controllate dalla pp.aa.. e, specificamente per quanto qui di interesse, di quelli delle società a totale partecipazione pubblica. In particolare, la decorrenza dell'01.01.2015 opera per gli amministratori delle società a totale partecipazione pubblica, in virtù dell'estensione a queste società delle disposizioni in materia di misura di compensi e relativa decorrenza, di cui all'art. 4, comma 4, secondo periodo, D.L. n. 95/2012
[1].
Per quanto concerne il parametro di riferimento per il calcolo della spesa consentita per i compensi degli amministratori delle società partecipate, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si osserva che l'art. 4, comma 4, D.L. n. 95/2012, pone quello del 'costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013'.
La Corte dei conti, nell'evidenziare il fine della norma in esame di contenimento dei costi di amministrazione di società partecipate della pubblica amministrazione, ha chiarito che il concetto di 'costo sostenuto' impone di includere nella base di calcolo i soli membri del consiglio di amministrazione aventi diritto ad un compenso, rispetto ai quali possa configurarsi un 'costo sostenuto', precisando ulteriormente che la locuzione 'costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013' deve intendersi nel senso di comprendervi i soli compensi percepiti dagli amministratori aventi diritto a tale retribuzione
[2].
Queste considerazioni, se pur rese dalla Corte dei conti con riferimento alla specifica questione dell'inclusione o meno nella base di calcolo dei compensi figurati degli amministratori privi di compenso, sembrano condurre ad una interpretazione strettamente letterale dell'art. 4, comma 4, che faccia riferimento al costo effettivamente sostenuto nel 2013, e cioè ai soli compensi percepiti dagli amministratori aventi diritto in quell'anno
[3].
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[1] In questo senso, cfr. Corte conti, sez. contr. Regione Friuli Venezia Giulia, parere 14.08.2015, n. 102, che precisa la decorrenza 01.01.2015 della limitazione del costo annuale per i compensi degli amministratori di società partecipate di cui all'art. 4, comma 4 - secondo periodo, D.L. n. 95/2012.
[2] Cfr. Corte conti, sez. contr. Regione Piemonte, parere 08.07.2015, n. 107. In quella sede, il comune istante prospettava l'eccessiva riduzione della base di calcolo, che sarebbe conseguita alla sola considerazione dei compensi corrisposti, qualora nell'anno di riferimento (2013) il consiglio di amministrazione fosse stato composto in maggioranza da consiglieri privi di compenso.
Al riguardo, merita di osservare la posizione della Corte dei conti, che, se pur consapevole delle conseguenze di operare la riduzione prevista dall'art. 4, comma 4, su una base di calcolo (in quella circostanza) già contenuta, esprime ciò nonostante l'avviso che 'tale situazione, peraltro, non pare contrastare con l'intenzione del legislatore di perseguire la contrazione dei costi degli apparati di strutture latamente pubblicistiche, incentivando la nomina di amministratori non aventi diritto al compenso'.
[3] In questo senso, cfr. Corte dei conti Lombardia, parere 18.02.2015, n. 88, secondo cui il 'costo complessivamente sostenuto nel 2013' è quello corrisposto dall'ente per tutti gli amministratori in carica quell'anno. Anche Corte dei conti, sez. contr. Emilia Romagna, parere 10.07.2015, n. 119, ritiene doversi interpretare il vincolo ex art. 4, comma 4, D.L. n. 95/2012, come tassativo, tale da non consentire eccezioni derivanti da situazioni contingenti.
E ciò, pur nella consapevolezza di come disposizioni di riduzione di spesa, che assumano come parametro la spesa storica di un dato anno finiscano per penalizzare gli enti i quali hanno avuto una precedente gestione virtuosa (in quel caso, il comune istante riferiva di aver confermato i compensi di cui si tratta negli importi ridotti, nell'anno 2012, dalla precedente Amministrazione, per cui chiedeva di poter non applicare la riduzione di cui all'art. 4, comma 4, in commento)
(12.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Domanda di condono edilizio ai sensi della Legge n. 47 del 1985 – Risposta a richiesta di parere in merito all'applicazione dell'art. 32 della Legge n. 47 del 1985 (Regione Emilia Romagna, nota 05.04.2016 n. 239384 di prot.).
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In merito alla richiesta di cui all'oggetto, acquisita agli atti di questo Ufficio con il --------, con la quale si pongono alcuni quesiti in merito alla applicazione dell'art. 32 della Legge n. 47 del 1985, si rileva quanto segue. (...continua).

ATTI AMMINISTRATIVI: Richiesta di accesso agli atti per redazione tesi di laurea.
Si ritiene che, per il soggetto richiedente, sussista il diritto ad ottenere l'accesso ai documenti necessari per la redazione della propria tesi di laurea.
Nel caso in cui tra i documenti richiesti ve ne siano alcuni contenenti dati personali, la consultazione degli stessi è assoggettata alle disposizioni del Codice in materia di protezione dei dati personali.

Il Comune chiede un parere in merito ad una richiesta, avanzata da un cittadino, di accesso, con estrazione di copia, ad una serie di documenti necessari per la redazione della propria tesi di laurea. Si tratta, in particolare, di atti di varia natura (bando, delibere, elaborati progettuali, autorizzazioni edilizie, ecc.), relativi ad una pratica ad oggi già chiusa e rendicontata.
Per fornire una risposta al quesito posto si ritiene necessario individuare la normativa di riferimento. In particolare, parrebbe che, in relazione alla fattispecie in esame, possa venire in rilievo sia la disciplina contenuta nella legge 07.08.1990, n. 241 recante 'Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi' (artt. 22 e segg.), sia quella di cui al decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 recante 'Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 06.07.2002, n. 137' (artt. 122 e segg.).
Quanto alla legge sul diritto di accesso ai documenti amministrativi si ricorda che, ai sensi dell'articolo 22, comma 1, della legge 241/1990, il diritto in questione spetta a 'tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso.'
Si potrebbe sostenere che la redazione della tesi di laurea integri gli estremi dell'interesse qualificato richiesto dalla legge 241/1990: in particolare, si tratterebbe di una specificazione del diritto soggettivo allo studio tutelato costituzionalmente dall'articolo 34 della Costituzione.
[1] Una recente sentenza del giudice amministrativo [2] ha affermato che: 'Il diritto di accesso agli atti della P.A. si presenta come posizione strumentale riconosciuta a un soggetto che sia già titolare di una diversa situazione giuridicamente tutelata, e che abbia, in collegamento a quest'ultima, un interesse diretto, concreto ed attuale ad acquisire mediante accesso uno o più documenti amministrativi'.
Applicando i principi sopra espressi al caso in esame si potrebbe affermare che il laureando è titolare del diritto soggettivo a raggiungere i gradi più alti degli studi, quale è il conseguimento della laurea, e, in connessione ad essa, richiede l'accesso alla documentazione necessaria per portare a termine il proprio iter formativo. In altri termini, la correlazione richiesta dall'articolo 22 della legge 241/1990 ai fini dell'accesso sembrerebbe sussistere tra quella specifica tesi di laurea che deve essere predisposta e i documenti richiesti.
Nel senso dell'accessibilità dei documenti amministrativi necessari per la redazione della tesi di laurea si è espresso anche l'ANCI
[3] che, con riferimento ad una questione analoga a quella ora in esame, ha affermato: «La dottrina maggioritaria, fornendo una lettura in combinato disposto delle prescrizioni in tema di accesso agli atti amministrativi contenute negli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990 -come novellata dalla L. n. 15/2005- e delle disposizioni di cui al D.P.R. 12.04.2006, n. 184, tende ormai a ritenere pacificamente accoglibile domande come quella de qua, [4] e ciò ancorché il soggetto istante non abbia quell''interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento del quale si chiede l'accesso', che normalmente ed in via ordinaria costituisce il presupposto dell'accesso stesso».
Quanto alla giurisprudenza, si segnala, per completezza espositiva, un'unica sentenza della Suprema magistratura amministrativa
[5] individuata sull'argomento la quale recita: 'È legittimo il diniego di accesso a documenti ed atti, la cui richiesta è stata formulata per generici motivi di studio, [...] perché i motivi addotti dal privato per accedervi esulano dai casi nei quali la legge obbliga la p.a. ad estendere i propri atti e, anzi, manifestano una mera conoscenza fine a se stessa, opposta a quell'interesse giuridico che la legge intende tutelare'.
Benché la pronuncia in commento si esprima in senso contrario all'accessibilità dei documenti fondata su generici motivi di studio preme evidenziare che la stessa, sulla base dei dati raccolti,
[6] pare non riferirsi ad una richiesta di accesso circostanziata come è quella in esame, che si collega non ad un generico diritto allo studio ma alla necessità della conoscenza di quei determinati documenti ai fini della redazione della tesi di laurea. Di qui i dubbi circa la possibilità di avvalersi di essa per negare, nel caso concreto, l'accesso alla documentazione richiesta.
Per la soluzione della questione posta, si ritiene, tuttavia, opportuno richiamare altra normativa che parrebbe contenere dei riferimenti idonei a consentire, entro determinati limiti, la consultabilità dei documenti richiesti. Ci si riferisce, in particolare, all'articolo 124 del D.Lgs. 42/2004 il quale, al comma 1, recita: 'Salvo quanto disposto dalla vigente normativa in materia di accesso agli atti della pubblica amministrazione, lo Stato, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali disciplinano la consultazione a scopi storici dei propri archivi correnti e di deposito'.
In generale, nella definizione di 'consultazione a scopi storici' potrebbe farsi rientrare anche il caso in esame relativo, propriamente, ad una ricerca per specifici motivi di studio (quale pare essere la redazione di una tesi di laurea): in tal senso, infatti, pare deporre il Codice di deontologia e di buona condotta per i trattamenti di dati personali per scopi storici, emanato dal Garante per la protezione dei dati personali,
[7] che, all'articolo 1, comma 1, specifica che 'le presenti norme sono volte a garantire che l'utilizzazione di dati di carattere personale acquisiti nell'esercizio della libera ricerca storica e del diritto allo studio e all'informazione, nonché nell'accesso ad atti e documenti, si svolga nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali e della dignità delle persone interessate, in particolare del diritto alla riservatezza e del diritto all'identità personale'.
Sempre da un punto di vista definitorio si precisa che l'archivio corrente è costituito dal complesso di documenti relativi ad affari ed a procedimenti amministrativi in corso di istruttoria e di trattazione o comunque verso i quali sussista un interesse corrente; l'archivio di deposito comprende, invece, il complesso dei documenti relativi ad affari e a procedimenti amministrativi esauriti. Tale archivio è definito, anche 'intermedio' proprio perché si tratta di 'una fase intermedia del ciclo di vita degli archivi, tra quella dell'archivio corrente e quella dell'archivio storico'.
[8] Per completezza espositiva si segnala che esiste anche l'archivio storico che è formato dall'insieme dei documenti relativi ad affari ed a procedimenti amministrativi esauriti, destinati alla conservazione perenne.
Quanto all'accesso agli atti facenti parte dei suindicati archivi il D.Lgs. 42/2004, prevede la libera consultabilità dei documenti conservati negli archivi storici (articolo 122, comma 1)
[9] mentre, per quelli facenti parte degli archivi correnti e di deposito soccorre il disposto di cui all'articolo 124 sopra riportato che demanda al singolo ente il compito di disciplinare tale consultazione. In difetto della stessa si ritiene debbano soccorrere gli indirizzi generali stabiliti dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, richiamati dal comma 2 dell'articolo 124 del D.Lgs. 42/2004 il quale prevede che: 'La consultazione ai fini del comma 1 degli archivi correnti e di deposito degli altri enti ed istituti pubblici, è regolata dagli enti ed istituti medesimi, sulla base di indirizzi generali stabiliti dal Ministero'. Atteso che, alla data odierna, pare che gli indicati indirizzi non siano stati emanati, si ritiene che, in luogo degli stessi, si debba fare riferimento ai principi generali contenuti nel Codice dei beni culturali e del paesaggio. [10]
Concludendo, la normativa esistente parrebbe riconoscere un diritto di consultazione per motivi di studio e ricerca che si aggiungerebbe a quello di accesso agli atti amministrativi previsto dalla legge 241/1990. È cura dell'Ente stabilire le modalità di esercizio di un tale diritto, ad esempio prevedendo o meno che esso si estrinsechi nella sola presa visione degli atti richiesti o possa estendersi anche alla possibilità di ottenerne copia.
Concludendo, le due normative citate porterebbero a ritenere esistente il diritto di accesso/consultabilità dei documenti richiesti: il distinguo tra le due si concretizzerebbe nelle modalità con cui consentire tale accesso atteso che, ai sensi della legge 241/1990, il diritto di concretizza nel 'prendere visione e [...] estrarre copia di documenti amministrativi' [articolo 22, comma 1, lett. a)]
[11], invece il D.Lgs. 42/2004 demandando all'Ente la determinazione delle modalità di consultazione parrebbe consentire una diversa modulazione delle modalità di accesso.
Giova ricordare, da ultimo, che nel caso in cui tra i documenti richiesti ve ne siano alcuni contenenti dati personali, la consultazione degli stessi è assoggettata alle disposizioni del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196 recante 'Codice in materia di protezione dei dati personali'. Questi, in particolare, al Titolo VII, rubricato 'Trattamento per scopi storici, statistici o scientifici', agli articoli 97 e seguenti, detta una serie di norme afferenti il trattamento dei dati personali effettuato per scopi storici, statistici o scientifici.
[12] L'articolo 102 del codice in materia di protezione dei dati personali rimanda, poi, al codice di deontologia e di buona condotta per i soggetti pubblici e privati interessati al trattamento dei dati per scopi storici. Si tratta del codice già emanato dal Garante per la protezione dei dati personali in applicazione dell'articolo 6 del decreto legislativo 30.07.1999, n. 281, [13] cui si rinvia. [14]
Per completezza espositiva, si segnala che anche il D.Lgs. 42/2004, all'articolo 126, rubricato 'Protezione dei dati personali' dispone, al comma 3, che: 'La consultazione per scopi storici dei documenti contenenti dati personali è assoggettata anche alle disposizioni del codice di deontologia e di buona condotta previsto dalla normativa in materia di trattamento dei dati personali'.
Anche la legge 241/1990, all'articolo 24, comma 6, lett. d), nel disciplinare le ipotesi di esclusione del diritto di accesso, contempla espressamente la tutela della riservatezza di persone fisiche (e giuridiche). Con la modifica della legge 241/1990, operata dalla legge 11.02.2005, n. 15, è stato disciplinato il rapporto tra diritto di accesso e riservatezza dei terzi, nel senso che 'deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici' (art. 24, comma 7).
[15]
Alla luce delle su indicate considerazioni l'Ente valuti l'opportunità, ad esempio, di adottare accorgimenti idonei a non rivelare i nominativi dei privati cittadini che hanno presentato gli elaborati progettuali di cui si chiede l'ostensione,
[16] considerando oltretutto che si tratterebbe di elementi non necessari per lo scopo per cui il diritto di accesso viene richiesto.
Con riferimento specifico all'accesso agli elaborati progettuali si rileva che la giurisprudenza tende a negare che il progettista -titolare del diritto d'autore sugli elaborati progettuali- sia un soggetto legittimato a bloccare l'accesso alla documentazione che forma la pratica del permesso di costruire. Si afferma, infatti che: 'Le norme in materia di proprietà intellettuale non impediscono l'accesso agli elaborati progettuali contenuti nel fascicolo del procedimento; tali elaborati, d'altra parte, risultano protetti in sede civile e penale, per il diritto di autore, mediante la tutela apprestata dall'ordinamento'.
[17]
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[1] Recita l'articolo 34 Cost: 'La scuola è aperta a tutti. L'istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita. I capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi. La Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio assegni alle famiglie ed altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso'.
[2] TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, sentenza del 10.02.2016, n. 1894.
[3] ANCI, parere del 17.03.2009.
[4] Si trattava di una richiesta di accesso per motivi di studio (analisi di atti per tesi di laurea).
[5] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 23.05.1997, n. 549.
[6] Non è stato possibile recuperare il testo integrale della sentenza ma solo una serie di massime relative alla stessa.
[7] Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento n. 8/P/2001 del 14.03.2001.
[8] Così in Direzione generale per gli archivi, «Cosa s'intende per 'archivio corrente' e per 'archivio storico'» reperibile sul seguente sito internet: www.archivi.beniculturali.it
[9] Con le limitazioni indicate nel medesimo articolo alle lett. a) e b) del comma 1.
[10] In questi termini si è espressa la Soprintendenza archivistica per il Piemonte e la Valle d'Aosta, nel promemoria 'Obblighi di legge dell'ente pubblico riguardo al proprio archivio', Torino, giugno 2005, pag. 11. Anche l'ANCI, nell'affrontare una questione analoga, nel parere del 23.10.2009, ha affermato che: 'L'accesso agli atti è previsto a favore di chiunque avanzi richiesta per motivi di studio sin a partire dai risalenti artt. 21 e 22 del D.P.R. 1409/1963. La disciplina di riferimento, [...] è oggi puntualmente contenuta nel D.Lgs. n. 42/2004 [...], segnatamente agli artt. 122, 123 e 124. [...] Alla luce di quanto evidenziato, trova pertanto applicazione il Regolamento per l'accesso agli atti vigente nell'Ente Locale, ferma restando -in mancanza del prescritto Regolamento- l'osservanza dei principi generali di cui al Codice ed alla L. n. 241/1990 in tema di accesso'.
[11] Si veda, altresì, l'articolo 25, comma 1, della legge 241/1990 il quale recita: 'Il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge. L'esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura.'.
[12] Si osserva che, ai sensi dell'articolo 4, comma 4, del D.Lgs. 196/2003, «ai fini del presente codice si intende per:
a) 'scopi storici', le finalità di studio, indagine, ricerca e documentazione di figure, fatti e circostanze del passato;
b) 'scopi statistici', le finalità di indagine statistica o di produzione di risultati statistici, anche a mezzo di sistemi informativi statistici;
c) 'scopi scientifici', le finalità di studio e di indagine sistematica finalizzata allo sviluppo delle conoscenze scientifiche in uno specifico settore».
[13] Recante 'Disposizioni in materia di trattamento dei dati personali per finalità storiche, statistiche e di ricerca scientifica.' Tale decreto legislativo è stato abrogato dall'articolo dall'art. 183, del D.Lgs. 196/2003, ad eccezione degli articoli 8, comma 1, 11 e 12.
[14] Provvedimento n. 8/P/2001 del 14.03.2001
[15] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 27.05.2008, n. 2511. Il Consiglio di Stato rileva come il D.Lgs. 196/2003 abbia demandato interamente alla legge 241/1990 la regolamentazione del rapporto accesso-privacy (artt. 59 e 60 del D.Lgs. 196/2003). E così, in base all'articolo 24, comma 7, della legge 241/1990, si possono delineare tre livelli di protezione dei dati personali dei terzi a seconda della loro natura: l'accesso ai dati comuni (quale è il caso in esame) è consentito qualora sia 'necessario' alla difesa dei propri interessi; l'accesso ai dati sensibili e giudiziari è consentito nei limiti in cui sia 'strettamente indispensabile'; l'accesso ai dati super sensibili (idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale) è consentito nei termini di cui all'art. 60 del Codice, e dunque se la situazione giuridicamente rilevante è 'di rango almeno pari' alla tutela del diritto alla riservatezza.
[16] Ad esempio, oscuramento dei nomi, uso delle sole iniziali, ecc.
[17] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 10.01.2005, n. 34. Nello stesso senso si veda, anche, TAR Campania, Salerno, sez. I, sentenza del 09.10.2006, n. 1619. Sul punto si vedano, anche, in senso conforme, i pareri dell'ANCI del 02.08.2006 e del 17.11.2010
(04.04.2016 -
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EDILIZIA PRIVATA: Solare free sui tetti.
«Libera» l'installazione di pannelli solari negli immobili ricadenti in aree tutelate paesaggisticamente, con la sottrazione al controllo autorizzativo paesaggistico. Ma questo nel solo caso in cui il posizionamento degli impianti sul tetto o sul lastrico solare sia tale da non poter essere visibile dall'esterno.

Questo è quanto si legge nella nota 15.03.2016 n. 7716 di prot. del Ministero dei beni culturali in merito all'installazione di impianti solari fotovoltaici con il modello unico negli immobili ricadenti in aree tutelate paesaggisticamente.
Ricordiamo che il decreto del ministro dello sviluppo economico 19.05.2015 ha introdotto l'iter semplificato (cosiddetto modello Unico) per la realizzazione, la connessione e l'esercizio di nuovi impianti fotovoltaici per i quali sia richiesto contestualmente l'accesso al regime dello scambio sul posto.
I produttori interessati dovranno pertanto interfacciarsi esclusivamente con i gestori di rete per inoltrare il modello Unico (articolo ItaliaOggi del 14.04.2016).

aggiornamento al 13.04.2016

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Concorso pubblico. Applicazione art. 35, comma 3-bis, d.lgs. 165/2001.
L'art. 35, comma 3-bis, del d.lgs.165/2001, prevede la possibilità, per le pubbliche amministrazioni, di bandire concorsi per titoli ed esami finalizzati a valorizzare, con l'attribuzione di apposito punteggio, l'esperienza professionale maturata da personale che abbia maturato almeno tre anni di servizio, con rapporto di lavoro a tempo determinato, nello stesso ente che bandisce il concorso.
L'Ente ha chiesto un parere in ordine all'espletamento di una procedura concorsuale finalizzata all'assunzione a tempo indeterminato di 'istruttore amministrativo, categoria C. In particolare, l'Amministrazione istante si è posta la questione relativa alla correttezza di prevedere l'attribuzione di un punteggio specifico ai candidati in possesso di almeno tre anni di lavoro subordinato a tempo determinato presso lo stesso Ente, nell'ultimo quinquennio, a mente di quanto disposto dall'art. 35, comma 3-bis, del d.lgs. 165/2001.
E' doveroso evidenziare che la richiamata norma richiama, ai fini applicativi, innanzitutto la sussistenza di definiti presupposti, in dettaglio elencati. Infatti, stabilisce che le amministrazioni pubbliche, nel rispetto della programmazione triennale del fabbisogno di personale, nonché del limite massimo complessivo del 50 per cento delle risorse finanziarie disponibili ai sensi della normativa vigente in materia di assunzioni ovvero di contenimento della spesa di personale, secondo i rispettivi regimi limitativi fissati dai documenti di finanza pubblica, possono avviare procedure di reclutamento mediante concorso pubblico, con determinate caratteristiche.
Più precisamente può essere prevista una riserva di posti, nel limite massimo del 40 per cento di quelli banditi, a favore dei titolari di rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato che, alla data di pubblicazione dei bandi, abbiano maturato almeno tre anni di servizio alle dipendenze delle amministrazioni che emanano il bando.
Inoltre, in alternativa, si possono bandire concorsi per titoli ed esami finalizzati a valorizzare, con l'attribuzione di apposito punteggio, l'esperienza professionale maturata dal personale sopra individuato, e da coloro che, alla data di emanazione del bando, abbiano maturato almeno tre anni di contratto di collaborazione coordinata e continuativa nelle amministrazioni che bandiscono il concorso.
La Corte dei conti
[1] ha rilevato come la previsione di cui al citato comma 3-bis dell'articolo 35 del d.lgs. 165/2001 sia finalizzata a contemperare l'esigenza di stabilizzazione del personale precario degli enti con il principio generale di accesso ai pubblici impieghi mediante concorso, contenuto nell'articolo 97 della Costituzione.
E' da notare che il comma 3-ter dell'articolo 35 in esame fa rinvio ad un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, da adottarsi entro il 31.01.2013
[2], con cui sono definiti in dettaglio le modalità e i criteri applicativi del comma 3-bis e la disciplina della riserva di posti, come prevista, in rapporto ad altre categorie riservatarie. Nel contempo si sancisce, ad ogni buon conto, che le dettate disposizioni normative costituiscono principi generali a cui devono conformarsi tutte le amministrazioni pubbliche [3].
In ordine alla possibile, attuale, applicabilità di quanto disposto dall'art. 35, comma 3-bis, del d.lgs. 165/2001, indipendentemente dall'adozione del d.p.c.m richiamato dalla medesima disposizione, fanno propendere anche le indicazioni fornite a suo tempo dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica
[4], che ha sottolineato come la norma in argomento, in tema di reclutamento speciale a regime, sia volta al superamento del precariato. Le procedure concorsuali pubbliche, ivi previste, sono aperte a tutti coloro che risultano in possesso dei requisiti prescritti per l'accesso alla qualifica per cui il concorso viene bandito. Detti requisiti, quindi, compreso il titolo di studio, devono essere posseduti dai soggetti indicati alle lettere a) e b) del comma 3-bis, come sopra specificati.
In alternativa alle procedure di cui alla lett. a)
[5] del comma 3-bis -precisa il Dipartimento- si possono espletare concorsi pubblici, per titoli ed esami, nei quali, attraverso la valutazione dei titoli -e ciò vale per la fattispecie prospettata- può essere dato diverso rilievo alla tipologia del contratto di lavoro (tempo determinato o co.co.co.) e all'anzianità maturata.
Pertanto, non si rinvengono motivi ostativi all'applicazione della disposizione in argomento, ricorrendone tutti i presupposti, fermo restando il rigoroso rispetto del limite massimo complessivo, imposto dal legislatore, riferito alle risorse finanziarie disponibili per le assunzioni.
---------------
[1] Cfr. sez. reg. di controllo per l'Emilia-Romagna, deliberazione n. 259/2013/PAR.
[2] Decreto che, a tutt'oggi, non risulta essere stato adottato.
[3] L'art. 12, comma 2, della l.r. 19/2003 dispone espressamente che le assunzioni del personale sono effettuate, dalle aziende pubbliche di servizi alla persona, nel rispetto dei principi generali in materia di accesso al pubblico impiego.
[4] Cfr. circolare n. 5/2013, punto 3 (Reclutamento ordinario e reclutamento speciale).
[5] Riserva di posti
(12.04.2016 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consiglio in stile libero. Dal presidente le indicazioni. Condivise. Così l'organizzazione delle sedute in assenza di un regolamento.
Se l'ente locale non è dotato di regolamento per il funzionamento del consiglio comunale e lo statuto non reca indicazioni circa le modalità di verbalizzazione delle sedute di consiglio, qual è la corretta modalità per provvedere a tale adempimento?
È possibile supplire a tale carenza procedendo alla registrazione e alla trascrizione integrale della discussione, nonché alla pubblicazione della stessa sull'albo pretorio online e sul sito web istituzionale del Comune?

L'adozione del regolamento per il funzionamento del consiglio comunale è riservata, ai sensi dell'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, all'autonomia dell'ente.
Tale strumento, da adottare nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, è necessario per il corretto funzionamento del consiglio, proprio per l'ampia serie di istituti da regolamentare, e per il superamento della disciplina transitoria prevista dall'art. 273, comma 6, del Tuoel.
Nelle more di una disciplina autonoma, il Tar Lazio, I sez. con sentenza 10.10.1991, n. 1703, ha stabilito che «il verbale non attiene al procedimento deliberativo, che si esaurisce e si perfeziona con la proclamazione del risultato della votazione, ma assolve ad una funzione di mera certificazione dell'attività dell'organo deliberante».
Tale strumento «ha l'onere di attestare il compimento dei fatti svoltisi al fine di verificare il corretto «iter» di formazione della volontà collegiale e di permettere il controllo delle attività svolte, non avendo al riguardo alcuna rilevanza l'eventuale difetto di una minuziosa descrizione delle singole attività compiute o delle singole opinioni espresse. D'altra parte deve aggiungersi che il verbale della seduta di un organo collegiale, quale il consiglio comunale, costituisce atto pubblico che fa fede fino a querela di falso dei fatti in esso attestati» (Conforme Consiglio di stato, sez. IV, 25/07/2001, n. 4074).
Fermo restando che la «cura delle verbalizzazioni» delle sedute del consiglio e della giunta sono riservate, ai sensi dell'art. 97, comma 4, del citato decreto legislativo n. 267/2000, direttamente al segretario comunale, va rilevato che il presidente del consiglio comunale, in base all'articolo 39 del citato decreto legislativo, ha poteri di convocazione nonché di direzione dei lavori e delle attività del consiglio, che potrebbero comportare la possibilità di fornire istruzioni, opportunamente condivise dal consiglio comunale, in merito all'adempimento di cui trattasi (articolo ItaliaOggi dell'08.04.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ È legittimo il rifiuto, da parte di un consigliere comunale anziano, di controfirmare delle deliberazioni consiliari dopo aver regolarmente sottoscritto i verbali delle relative sedute?
L'articolo 38 del decreto legislativo n. 267/2000, al comma 2, dispone che «il funzionamento dei consigli, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, è disciplinato dal regolamento», mentre il comma 3 prevede che «i consigli sono dotati di autonomia funzionale e organizzativa».
Nessuna particolare indicazione è contenuta nel citato decreto legislativo in ordine alla sottoscrizione delle deliberazioni, essendo invece prevista, all'art. 124 la sola obbligatorietà della pubblicazione di tali atti all'albo pretorio.
È, pertanto, necessario fare riferimento alle disposizioni interne di cui l'ente si è dotato, in virtù proprio del rinvio operato dal citato art. 38, nonché alle disposizioni di carattere generale.
Nel caso di specie, lo statuto comunale demanda la sottoscrizione del verbale di riunione di consiglio al segretario comunale, al sindaco ed al consigliere anziano, soggetti che devono sottoscrivere anche le deliberazioni comunali.
Il regolamento consiliare, inoltre, ribadisce che il verbale delle adunanze è firmato dal presidente, dal consigliere anziano e dal segretario comunale. Lo stesso regolamento non contiene alcuna norma che disciplini la sottoscrizione delle deliberazioni; tuttavia, l'obbligo di firma delle deliberazioni anche da parte del consigliere anziano scaturisce proprio dallo statuto comunale che dispone testualmente che le deliberazioni del consiglio comunale sottoscritte dai soggetti tra i quali rientra anche il consigliere anziano.
La sottoscrizione del provvedimento deliberativo, ai fini della pubblicazione, assume, invece, una mera funzione certificativa della regolarità formale dell'atto (articolo ItaliaOggi dell'08.04.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Permessi per l'assistenza ex 104 anche in caso di ricovero. Ma è necessario che i medici ne certifichino la necessità.
Domanda
Usufruisco della legge 104/1992 in quanto mio fratello è disabile e i nostri genitori sono deceduti. Mio fratello ha dovuto subire un ricovero ospedaliero e a scuola mi hanno detto che se è ricoverato non posso più usufruire dei tre giorni di permesso mensili. Il che mi rende ancora più difficile assisterlo.
Risposta
Quanto le hanno detto a scuola (spero non sia stato il dirigente scolastico o il direttore dei servizi generali e amministrativi) non è supportato da alcuna disposizione di legge o di contratto.
Le norme in vigore in materia di permessi per assistere un parente disabile sono principalmente l'articolo 33, comma 3, della legge 104/1992, l'articolo 15, comma 6, del CCNL scuola 2007, oltre ad alcune circolari Inps quale ad esempio la n. 90 del 23.05.2007.
Dall'esame delle predette norme si ricava chiaramente che il diritto di fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito per assistere un parente disabile in stato di gravità viene meno solo se la persona handicappata sia ricoverata a tempo pieno in una struttura sia pubblica che privata (non rientra in tale fattispecie un semplice ricovero ospedaliero anche se di non breve durata).
Stando inoltre a quanto si legge nella citata circolare Inps n. 90/2007, il diritto a fruire dei tre giorni di permesso mensile permane anche in caso di ricovero a tempo pieno qualora i sanitari della struttura attestino il bisogno di assistenza da parte di un parente che ne abbia titolo (articolo ItaliaOggi del 05.04.2016).

aggiornamento al 04.04.2016

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Convocazioni, atto dovuto. Al presidente spettano solo le verifiche formali. Obbligatorio riunire il consiglio salvo che non si tratti di oggetto illecito.
Che cosa deve intendersi per «convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri», prevista dall'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?

L'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 prescrive che il presidente del consiglio comunale è tenuto a riunire il consiglio, in un termine non superiore ai venti giorni, quando lo richiedano un quinto dei consiglieri o il sindaco, inserendo all'ordine del giorno le questioni richieste.
La giurisprudenza prevalente in materia ha affermato che, in caso di richiesta di convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri, «al presidente del consiglio comunale spetta soltanto la verifica formale che la richiesta provenga dal prescritto numero di soggetti legittimati, mentre non può sindacarne l'oggetto, poiché spetta allo stesso consiglio nella sua totalità la verifica circa la legalità della convocazione e l'ammissibilità delle questioni da trattare, salvo che non si tratti di oggetto che, in quanto illecito, impossibile o per legge manifestamente estraneo alle competenze dell'assemblea, in nessun caso potrebbe essere posto all'ordine del giorno» (Tar Piemonte, sez. II, 24.04.1996, n. 268).
Pertanto, in base a tale consolidato orientamento giurisprudenziale, le uniche ipotesi per le quali l'organo che presiede il consiglio comunale può omettere la convocazione dell'assemblea sono la carenza del prescritto numero di consiglieri oppure la verificata illiceità, impossibilità o manifesta estraneità dell'oggetto alle competenze del consiglio.
Nello stabilire se una determinata questione sia o meno di competenza del consiglio comunale occorre aver riguardo non solo agli atti fondamentali espressamente elencati dal comma 2 dell'art. 42 del Tuel, ma anche alle funzioni di indirizzo e di controllo politico-amministrativo di cui al comma 1 del medesimo art. 42, con la possibilità, quindi, che la trattazione da parte del collegio non debba necessariamente sfociare nell'adozione di un provvedimento finale. Il consiglio comunale ha, infatti, un potere generale di indirizzo e di controllo politico-amministrativo sull'attività del comune, nel cui ambito rientra pure quello di indirizzo, coordinamento e controllo sull'operato della giunta (conforme, Tribunale di giustizia amministrativa di Trento n. 20/2010 del 14.01.2010, che ha ritenuto legittima la richiesta di convocazione del consiglio comunale da parte di un quinto dei consiglieri).
La norma pare, quindi, configurare un obbligo del presidente del consiglio comunale di procedere alla convocazione dell'organo assembleare, per la trattazione da parte del consiglio delle questioni richieste, senza alcun riferimento alla necessaria adozione di determinazioni, da parte del consiglio stesso.
Nella fattispecie in esame, il regolamento del consiglio comunale stabilisce che i consiglieri comunali hanno diritto di iniziativa su ogni argomento sottoposto alla deliberazione del consiglio e esercitano tale diritto, tra l'altro, mediante la presentazione di proposte di deliberazione. Le disposizioni regolamentari, inoltre, ribadiscono l'obbligo sancito dall'articolo 39, comma 2, e dall'art. 43, comma 1, del Tuel di riunire il consiglio, in un termine non superiore ai 20 giorni, quando lo richiedano un quinto dei consiglieri. Nel caso di specie l'attenzione va, quindi, trasferita alla natura degli argomenti per i quali è richiesto l'inserimento all'ordine del giorno da parte dei consiglieri, al fine di verificarne l'eventuale estraneità alle competenze del collegio.
In tal senso, ferma restando la generale responsabilità del consiglio comunale, nell'ipotesi in esame potrà sempre essere esercitata dal segretario comunale la funzione, prevista dallo statuto comunale e dal regolamento consiliare, di esprimere il proprio parere sulla competenza del consiglio a trattare l'argomento (articolo ItaliaOggi dell'01.04.2016).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: Il Responsabile della Prevenzione della Corruzione è tenuto a procedere nei confronti del RUP a seguito di una segnalazione che contesti il modo e la scelta delle ditte invitate a una procedura in economia?
IL CASO: il Responsabile del servizio manutenzioni ha affidato, mediante trattativa privata, previo invito a cinque imprese, il secondo lotto dei lavori di completamento della pubblica illuminazione di una strada. L'affidamento è stato disposto a favore dell'impresa già aggiudicataria del primo lotto, che ha effettuato un ribasso inferiore al 7%.
Un'impresa che, pochi mesi prima, era rimasta aggiudicataria di lavori analoghi per un ribasso superiore al 50%, non essendo stata invitata alla trattativa in questione ha presentato al RPC una segnalazione di irregolarità per quanto concerne la formazione, a cura del RUP, dell'elenco ditte, e per quanto concerne l'affidamento da parte del Responsabile del servizio manutenzioni a favore dell’impresa già aggiudicatarie del primo lotto.

(Risponde l’Avv. Nadia Corà)
A fronte di segnalazioni da parte di dipendenti comunali o, come nel caso di specie, da parte di terzi, il RPC è tenuto ad aprire un procedimento volto a verificare la consistenza della segnalazione pervenuta. Il RPC, laddove risulti la fondatezza della segnalazione, è tenuto a dar corso all’apertura del procedimento disciplinare e/o alla trasmissione degli atti alle Autorità competenti (ad es. al Nucleo/OIV, alla Procura CdC, alla Procura della Repubblica) per l’accertamento dei profili di responsabilità di rispettiva competenza (responsabilità dirigenziale, erariale, penale).
Nel caso di specie, la segnalazione proveniente dall’impresa esclusa dall'elenco ditte, e già aggiudicataria, pochi mesi prima, di lavori analoghi con un ribasso superiore del 50%, deve essere oggetto di attenta analisi da parte del RPC, tenuto conto che, laddove la segnalazione risulti fondata, il danno per il Comune, derivante da impossibilità di conseguire un’offerta economicamente migliore, dovrebbe considerarsi sussistente, e la colpa grave del RUP e del Responsabile del settore manutenzioni difficilmente potrebbe essere esclusa.
Tanto va rilevato in considerazione del fatto che, in questo caso, il RUP e il Responsabile del settore manutenzioni non potevano non conoscere l’interesse alla partecipazione dell'impresa segnalante che, con la sua partecipazione, avrebbe potuto consentire al Comune una più che probabile economia di spesa, tenuto conto del ribasso di oltre il 50% già offerto su lavori analoghi pochi mesi prima.
Si evidenzia, inoltre, che nel caso di specie, trattandosi di un secondo lotto di lavori, non c'è dubbio che esso avrebbe dovuto essere affidato unitamente al primo e, laddove l'affidamento unitario avesse determinato il superamento della soglia per consentire la trattativa privata, il RUP e il Responsabile avrebbero dovuto disporre l'affidamento mediante procedura aperta, potendosi in astratto configurare un’artificiosa suddivisione dell'appalto al solo fine di consentire una procedura in deroga all'evidenza pubblica. Né, ad escludere quanto in precedenza detto, vale l’eventuale circostanza che soltanto il primo lotto sia stato inserito nel piano triennale dei lavori pubblici ai fini della programmazione, circostanza, questa, che non fa venire meno l’unicità dell’intervento.
In definitiva, il RPC, indipendentemente dall'eventuale errore di programmazione, deve verificare se sono stati violati il divieto di artificioso frazionamento delle opere e il divieto di affidamento a trattativa privata di un secondo lotto funzionale, ribaditi da numerose deliberazioni dell’Autorità di Vigilanza. Il RPC deve altresì esaminare le concrete modalità di svolgimento della procedura di trattativa privata e, in particolare, i tempi che sono stati stabiliti per la presentazione delle offerte al fine di verificare se sono stati così ristretti da rendere praticamente quasi impossibile la partecipazione, esaminando, a tal fine, il numero delle offerte effettivamente pervenute al protocollo del Comune rispetto al numero delle imprese invitate.
In tal caso va ricordato che, realizzando la violazione delle regole della concorrenza e della trasparenza, un vulnus all’obbligo di servizio del dirigente preposto, per “danno alla concorrenza”, vi è l'obbligo di segnalazione alla Procura regionale della Corte dei conti (tratto dalla newsletter 31.03.2016 n. 143 di http://asmecomm.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Corresponsione, da parte del Comune, degli onorari al proprio legale. Necessità o meno che la parcella sia vistata dal Consiglio dell'Ordine degli Avvocati. Passività pregresse.
1) La parcella del legale è svincolata dalla liquidazione compiuta dal giudice; pertanto il difensore della parte vittoriosa potrebbe richiedere un compenso diverso da quello liquidato giudizialmente.
2) Quanto alla maggior somma richiesta dal legale al proprio cliente si tratta di verificare se tali importi costituiscano somme conseguenti alla sentenza o di maggiore parcella legata ad attività ulteriori non conosciute né conoscibili dal giudice.
3) L'Ente locale prima di procedere al pagamento della parcella presentata dal proprio difensore ha il dovere di esaminare la documentazione relativa all'attività svolta dal difensore per valutarne la congruità.
4) Circa quale sia la corretta procedura per l'imputazione in bilancio dei maggiori oneri relativi ad una parcella professionale presentata, a conclusione di un giudizio, dall'avvocato incaricato della difesa del Comune si contrappongono la teoria la quale afferma che la maggiore spesa tra quanto originariamente impegnato dall'Ente e l'importo finale della parcella presentata dal professionista costituisce debito fuori bilancio e quella che, invece, ritiene sufficiente, per sanare la maggiore spesa, effettuare un impegno residuale nell'esercizio in cui viene richiesto il pagamento (teoria delle passività pregresse).

Il Comune, sentito anche per le vie brevi, chiede un parere in merito alle spese da corrispondere al legale che lo ha assistito in una causa giudiziale ed a come le stesse debbano essere contabilizzate.
Più in particolare, riferisce che il giudice d'appello ha condannato le controparti alla rifusione delle spese di lite per entrambi i gradi di giudizio in favore dell'amministrazione comunale. A seguito di un tanto il legale ha emesso la relativa fattura di importo corrispondente alle spese come liquidate dal giudice, maggiorate di una ulteriore somma. Precisa l'Ente che quanto richiesto dal legale è di importo superiore alla cifra impegnata all'origine della causa dall'amministrazione comunale. Tale somma, rispetto al preventivo di massima rilasciato dall'avvocato in sede di attribuzione dell'incarico e sulla cui base era stato fatto l'impegno di spesa, era stata adeguata in corso di causa agli importi come successivamente comunicati dal difensore del Comune.
[1]
Atteso un tanto, l'Ente chiede se vada riconosciuto l'intero importo richiesto dal legale; se la parcella dell'avvocato debba o meno essere vistata dal Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e se la maggiore somma da liquidare, rispetto a quella già impegnata, costituisca passività pregressa.
Sentito il Servizio finanza locale, per la parte di relativa competenza, si esprimono le seguenti considerazioni.
In via preliminare, si osserva che, ai sensi dell'articolo 91, comma 1, c.p.c., il giudice, con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell'altra parte, liquidandone l'ammontare insieme con gli onorari di difesa.
In linea generale si rileva, altresì, che la parcella del legale è svincolata dalla liquidazione compiuta dal giudice. Il difensore della parte vittoriosa potrebbe richiedere un compenso diverso da quello liquidato giudizialmente. A sostegno di un tanto depone l'articolo 2 del D.M. 08.04.2004, n. 127 (Regolamento recante determinazione degli onorari, dei diritti e delle indennità spettanti agli avvocati per le prestazioni giudiziali, in materia civile, amministrativa, tributaria, penale e stragiudiziali', il quale recita: 'Gli onorari e i diritti sono sempre dovuti all'avvocato dal cliente indipendentemente dalle statuizioni del giudice sulle spese giudiziali' nonché l'articolo 61, secondo comma, del r.d.l. 27.11.1933, n. 1578, il quale prevede espressamente la possibilità che venga richiesto al cliente un onorario maggiore di quello liquidato a carico della parte soccombente.
[2]
Quanto alla maggior somma richiesta dal legale al proprio cliente si tratta di verificare se tali importi costituiscano somme conseguenti alla sentenza o di maggiore parcella legata ad attività ulteriori non conosciute né conoscibili dal giudice.
Nel primo caso, si tratta di somme che non possono essere liquidate dal giudice al momento della pronuncia essendo esse consequenziali alla stessa. Tra queste spese rientrano, ad esempio, quelle per la carta bollata adoperata e per i diritti relativi alla pubblicazione della sentenza nonché quelle relative al rilascio di copie o alla eventuale apposizione della formula esecutiva. Vi rientrano, altresì, quelle che la parte affronta per la registrazione della sentenza le quali, sebbene successive alla pronuncia, ne dipendono direttamente e non possono non seguire le sorti delle spese del giudizio. Come affermato dalla giurisprudenza, tali spese 'rientrano automaticamente tra quelle conseguenti alla decisione, senza che sia necessaria al riguardo un'espressa statuizione del giudice'.
[3] Tali somme vanno ricomprese tra le spese di lite e sono dovute al legale che le ha sostenute. Dette somme, oltretutto, vanno poste a carico della parte soccombente proprio in quanto spese conseguenti alla sentenza. [4]
Nel caso in cui, invece, l'importo richiesto dall'avvocato costituisca una maggiore parcella, rispetto a quanto liquidato dal giudice, al fine di valutare se lo stesso sia o meno dovuto dal cliente, bisogna, in primis, valutare se, all'inizio dell'incarico, l'amministrazione abbia stipulato un contratto sul compenso con l'avvocato, e quale tenore abbia lo stesso. Qualora, manchi tale accordo sopperiscono i criteri di legge.
[5] A tale ultimo riguardo, si ricorda che la legge 31.12.2012, n. 247 (Nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense) stabilisce, all'articolo 13, che la pattuizione dei compensi è libera e indica una serie di tipologie di accordi utilizzabili dalle parti.
Il comma 6 dell'indicato articolo prevede, poi, che, 'quando all'atto dell'incarico o successivamente il compenso non sia stato determinato in forma scritta, in ogni caso di mancata determinazione consensuale, in caso di liquidazione giudiziale dei compensi e nei casi in cui la prestazione professionale è resa nell'interesse di terzi o per prestazioni officiose previste dalla legge' si fa riferimento ai parametri indicati nel decreto emanato dal Ministero della Giustizia, su proposta del Consiglio Nazionale Forense, ogni due anni.
[6]
Per quanto riguarda l'acquisizione del visto del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati competente sulla parcella del legale, si osserva che la Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, intervenuta di recente con proprio parere posto su analogo quesito,
[7] ha affermato che: «L'ente locale prima di procedere al pagamento della parcella presentata dal proprio difensore ha il dovere di esaminare la documentazione relativa all'attività svolta dal difensore per valutarne la congruità. Detta valutazione di congruità (a prescindere che venga svolta dall'Avvocatura dello Stato come nella particolare fattispecie prevista dall'art. 18, comma 1, del D.L. 25/03/1997, n. 67, convertito, con modificazioni, nella Legge 23/05/1997, n. 135) risponde all'esigenza di garantire una "attenta e prudente gestione della spesa pubblica", pertanto deve tenere conto, "da un lato dell'incertezza dell'esatta individuazione delle voci che potrebbero concorrere alla determinazione degli onorari, dei diritti e delle indennità dovute agli avvocati per l'esercizio della loro attività professionale e dei relativi parametri legali, dall'altro della necessità di scongiurare il rischio di annoverare nella parcella spese oggettivamente superflue o non proporzionali all'opera prestata" (C. Conti, sez. reg. Piemonte del. n. 35/2011). Inoltre, anche quando non è richiesto dalla legge il parere dell'Avvocatura dello Stato, la valutazione di congruità deve "riguardare, non solo la conformità della parcella alla tariffa forense, ma anche il rapporto fra l'importanza e delicatezza della causa e le somme spese per la difesa (C. Conti, sez. reg. Piemonte del. n. 35/2011 che richiama Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, sent. 23.01.2007, n. 1418)». [8]
Per completezza espositiva si fa presente che la legge 247/2012, all'articolo 13, comma 9, relativo alla disciplina dei compensi spettanti agli avvocati, prevede che: 'In mancanza di accordo tra avvocato e cliente, ciascuno di essi può rivolgersi al consiglio dell'ordine affinché esperisca un tentativo di conciliazione. In mancanza di accordo il consiglio, su richiesta dell'iscritto, può rilasciare un parere sulla congruità della pretesa dell'avvocato in relazione all'opera prestata'.
Passando a trattare dell'ultima questione posta, ovvero quale sia la corretta procedura per l'imputazione in bilancio dei maggiori oneri relativi ad una parcella professionale presentata, a conclusione di un giudizio, dall'avvocato incaricato della difesa del Comune, si rileva come tale questione sia stata esaminata dalla giurisprudenza contabile e dalla dottrina nel precedente sistema di contabilità basato sul principio della competenza finanziaria 'semplice', prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo 23.06.2011, n. 118 e, con riferimento alla Regione Friuli Venezia Giulia, della legge regionale 17.07.2015, n. 18. I principi in quella sede elaborati sono stati esplicitati in un parere rilasciato dallo scrivente Ufficio (prot. n. 15066 del 26.09.2007) al quale si rinvia.
[9] In questa sede preme riportare succintamente i due diversi orientamenti formatisi sull'argomento alla luce dei pronunciamenti avutisi più di recente da parte della giurisprudenza nonché in considerazione delle evoluzioni normative che condizionano la soluzione della questione posta.
In particolare, si contrapponevano la teoria la quale affermava che la maggiore spesa tra quanto originariamente impegnato dall'Ente e l'importo finale della parcella presentata dal professionista costituisce debito fuori bilancio e quella che, invece, riteneva sufficiente, per sanare la maggiore spesa, effettuare un impegno residuale nell'esercizio in cui viene richiesto il pagamento (teoria delle passività pregresse)
[10].
Premessa l'attuale permanenza della duplicità di ricostruzione della fattispecie, si ritiene interessante riportare l'orientamento espresso, sull'argomento, dalla Corte dei Conti, sezione di controllo della regione Friuli Venezia Giulia.
[11] In particolare, essa dopo aver ripercorso entrambe le ricostruzioni, ha espressamente ritenuto di non volersi discostare dall'orientamento, ampiamente seguito in seno alla Corte dei Conti, che riconduce la fattispecie all'istituto del debito fuori bilancio.
Al contempo, tuttavia, la Corte compie una serie di considerazioni sull'onere di diligenza che l'Ente pubblico deve osservare, non solo al momento del conferimento dell'incarico al professionista ma anche durante tutto il periodo di svolgimento dell'incarico professionale, che si ritengono interessanti, specie in relazione al comportamento tenuto dal Comune nella fattispecie in esame.
In particolare, la Sezione friulana afferma che: 'La difficoltà di determinazione ex ante della parcella, infatti, giustificata dall'imprevedibilità dell'evoluzione del procedimento contenzioso, non significa impossibilità assoluta di pervenire ad un preventivo ancorato a parametri certi, in considerazione delle caratteristiche di difficoltà e di impegno professionali richiesti'.
La Magistratura contabile afferma, ancora, che: «È infatti [...] necessario che l'Ente verifichi periodicamente l'andamento della causa e adotti i conseguenti provvedimenti di revisione dei relativi impegni. In sostanza, l'Ente deve amministrare il proprio contenzioso, informando -anche in questo ambito- il suo operato a canoni di prudenza, accortezza, veridicità, attendibilità, proporzionalità ed equilibrio, nel preminente interesse di evitare 'sopravvenienze passive'».
Sulla scia di tali ultime considerazioni si pone anche un recente parere della Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Campania,
[12] nel quale si afferma che: «L'obbligo di procurarsi un congruo preventivo del corrispettivo, oltre a gravare sulla p.a. e discendere da principi di sana gestione contabile, è oggi un espresso obbligo gravante sullo stesso professionista per effetto dell'art. 9, D.L. n. 1 del 2012: tale norma ha abrogato le tariffe professionali e ha stabilito che "Il compenso per le prestazioni professionali è pattuito al momento del conferimento dell'incarico professionale. Il professionista deve rendere noto al cliente il grado di complessità dell'incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento alla conclusione dell'incarico [...]".
In altri termini: l'ente, da un lato, è tenuto in sede d'incarico a concordare nel titolo il corrispettivo affinché il suo ammontare risulti definito o, quantomeno, sufficientemente determinabile, di modo che, a scadenza, la liquidazione dell'onorario e della spesa trovi preventiva e sufficiente provvista nella contabilità dell'ente, evitando la formazione di debiti fuori bilancio. Per contro, in caso d'impegni "irrisori", sarebbero state violate le norme contabili che presidiano la corretta imputazione in bilancio della spesa; il titolo e la fattispecie generativa dell'obbligazione, inoltre, riguarderebbero integralmente un esercizio precedente nel quale l'ammontare della spesa non è stato correttamente rilevato.
Per tale ragione, in tali circostanze, l'unica procedura contabile adottabile è una formale delibera di riconoscimento del debito fuori bilancio, che consente la verifica sull'utilità del patrocinio, e d'attivare il controllo in relazione a possibili profili di responsabilità erariale, stante l'obbligo di trasmissione delle delibere di riconoscimento dei debiti fuori bilancio alla Corte dei conti. Il procedimento di riconoscimento dei debiti fuori bilancio è lo strumento giuridico per riportare un'obbligazione giuridicamente perfezionata all'interno della sfera patrimoniale dell'ente, ricongiungendo il debito insorto con la volontà amministrativa; il procedimento mira a consentire al Consiglio di vagliare la legittimità del titolo e a reperire modalità di copertura finanziaria.
La possibilità di procedere alla contabilizzazione del maggior debito per maggiori costi sopravvenuti tramite un mero adeguamento dello stanziamento in bilancio, dev'essere collegabile, anche nel contesto dei nuovi principi contabili, a cause oggettive e imprevedibili e non a pregresse, soggettive, sottovalutazioni della spesa.
Da ultimo, si riportano le recenti considerazioni espresse dalla Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, nel parere del 20.05.2015, n. 200, ove si afferma che: «L'impegno di spesa per prestazioni professionali a tutela dell'ente può dirsi assunto correttamente quando in presenza di un eventuale maggior onere (emergente dall'imprevedibile lunga durata della causa), al fine di garantire la copertura finanziaria, l'ente adegua lo stanziamento iniziale integrando l'originario impegno di spesa. Ne consegue che se l'importo legittimamente impegnato si riveli insufficiente, la differenza non realizza automaticamente un debito fuori bilancio, ex art. 194, comma 1, lett. e), TUEL. Detta indicazione è confermata nella nuova disciplina sull'armonizzazione dei sistemi contabili, ove all'Allegato 4/2, D.Lgs. n. 118 del 2011, si afferma che "gli impegni derivanti dal conferimento di incarico a legali esterni, la cui esigibilità non è determinabile, sono imputati all'esercizio in cui il contratto è firmato, in deroga al principio della competenza potenziata, al fine di garantire la copertura della spesa"; poi si aggiunge "al fine di evitare la formazione di debiti fuori bilancio, l'ente chiede ogni anno al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla base della quale è stato assunto l'impegno e, di conseguenza, provvede ad assumere gli eventuali ulteriori impegni"».
Volendo fare una sintesi di quanto sopra espresso, specie in considerazione del fatto che il Comune, come riferito, si è fatto rilasciare, in sede di attribuzione dell'incarico, un preventivo di massima da parte dell'avvocato e ha, successivamente, adeguato tale importo agli incrementi comunicatigli dal legale in corso di causa e motivati da lungaggini processuali o complessità della causa successivamente intervenute, e del fatto che l'eccedenza di spesa rispetto a quanto già impegnato, secondo quanto riferito, risulta essere di non eccessiva entità, parrebbero potersi ritenere integrati i presupposti per considerare tale maggiore spesa quale 'passività pregressa' con conseguente possibilità per l'Ente di procedere ad adottare un ulteriore impegno di spesa a copertura della minima eccedenza rispetto all'impegno contabile precedente.
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[1] Il legale aveva, infatti, comunicato all'Ente che l'importo di massima pattuito poteva essere oggetto di variazione in relazione alla durata prolungata del processo nonché in connessione alla complessità e impegno della causa da instaurare.
[2] In questo senso si veda, altresì, Cassazione civile, sez. I, sentenza del 22.04.2010, n. 9633.
[3] TAR Sicilia, Catania, sez. II, sentenza del 27.07.2015, n. 2052. Nello stesso senso, tra le altre, TAR Sicilia, Catania, sez. II, sentenza del 27.02.2015, n. 618 e sez. III, del 25.03.2015, n. 854; Tribunale Salerno, sez. III, sentenza dell'11.05.2015.
[4] In questo senso si vedano Cassazione civile, ordinanza del 29.07.2010, n. 17698; Tribunale de L'Aquila, sentenza dell'08.06.2013.
[5] Nel caso in esame si rientra in questa seconda ipotesi, attesa l'assenza di un contratto ad hoc tra le parti sulla determinazione del compenso. Secondo quanto riferito dal Comune, al momento del conferimento dell'incarico, è stato predisposto dal legale un 'preventivo di massima' cui hanno fatto seguito, nel corso del giudizio, degli adeguamenti degli importi legati, tra l'altro, alla complessità e durata della causa.
[6] Attualmente il riferimento è al D.M. 10.03.2014, n. 55.
[7] Corte dei Conti, sez. reg. contr. Lombardia, parere del 20.05.2015, n. 200.
[8] Si ricorda che, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, della legge 247/2012 il consiglio, tra l'altro, 'dà pareri sulla liquidazione dei compensi spettanti agli iscritti' [lett. l)]. L'articolo 14, primo comma, del R.D.L. 1578/1933 nel declinare le competenze dei Consigli degli ordini, alla lett. d), prevede che essi 'danno il parere sulla liquidazione degli onorari di avvocato nel caso preveduto dall'art. 59 e negli altri casi in cui è richiesto a termini delle disposizioni vigenti'.
[9] Si segnala, altresì, un parere dell'ANCI dell'01.05.2013 che distingue, sulla falsariga di quanto contenuto nel parere reso dallo scrivente Ufficio 15066/2007, i casi in cui la somma da liquidare ad un professionista per maggiori spese integri un debito fuori bilancio dai casi in cui è possibile procedere all'integrazione ed alla liquidazione a saldo della somma ulteriore non precedentemente impegnata.
[10] Con l'espressione di 'passività pregresse' o arretrate si suole fare riferimento a quelle spese che riguardano debiti per cui si è proceduto a regolare impegno (amministrativo, ai sensi dell'articolo 183 TUEL) ma che, per fatti non prevedibili, di norma collegati alla natura della prestazione, hanno dato luogo ad un debito in assenza di copertura (mancanza o insufficienza dell'impegno contabile ai sensi dell'articolo 191 TUEL). Così Corte dei Conti, sezione di controllo per la Lombardia, deliberazione del 22.07.2013, n. 339.
[11] Corte dei Conti, sez. regionale controllo Friuli Venezia Giulia, deliberazione del 17.01.2012, n. 25.
[12] Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Campania, parere del 25.03.2015
(17.03.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

aggiornamento al 29.03.2016

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Convocazioni senza dolo. L'errata indicazione non sempre inficia i lavori. Seduta legittima se al consigliere non è stato precluso di esprimere il voto.
In materia di ritualità della convocazione del consiglio comunale, la discordanza tra l'avviso pubblicato all'albo pretorio online e le convocazioni consegnate ai consiglieri e agli altri organi interessati, inficia i lavori del consiglio comunale e quindi la legittimità della seduta consiliare?

L'art. 32, comma 1, della legge 28.06.2009, n. 69, recante norme per l'eliminazione degli sprechi relativi al mantenimento di documenti in forma cartacea, dispone che «gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati».
Per gli enti locali, l'art. 124 del decreto legislativo n. 267/2000 dispone l'obbligo della pubblicazione delle deliberazioni all'albo pretorio (ora sito istituzionale) dell'ente, per 15 giorni consecutivi, mentre, l'articolo 38, comma 7, del medesimo decreto legislativo stabilisce che le sedute del consiglio sono pubbliche salvo i casi previsti dal regolamento. Il decreto legislativo n. 33, del 14.03.2013, inoltre, disponendo il riordino della disciplina degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, ha rafforzato, in particolare, a fini conoscitivi, l'esigenza di pubblicità degli atti.
Fermo restando, dunque, che, per quel che riguarda gli enti locali, l'obbligo di legge con valore di pubblicità legale è limitato alla pubblicazione delle deliberazioni e delle determinazioni dirigenziali (Cds n. 1370 del 15.03.2006), nel caso di specie, in cui la rilevata difformità è rappresentata dall'errata comunicazione di «seduta chiusa al pubblico», effettuata all'albo pretorio online, a fronte della corretta comunicazione di «seduta aperta al pubblico», riportata nell'avviso di convocazione consegnato ai consiglieri, l'ente locale ha previsto nello statuto che «il comune ha un albo pretorio per la pubblicazione degli atti e avvisi previsti dalla legge, dallo Statuto e dai regolamenti».
Il regolamento comunale prevede che l'elenco degli argomenti da trattare in consiglio è pubblicato all'albo del comune, stabilendo che tale pubblicazione deve essere effettuata nel giorno precedente la riunione e in quello in cui la stessa ha luogo. Inoltre stabilisce che debbano essere elencati distintamente, nell'ambito dell'ordine del giorno, sotto l'indicazione «seduta segreta», gli argomenti che comportino valutazioni e apprezzamenti su persone.
Pertanto, pur non avendo valore di pubblicità legale, la pubblicazione delle convocazioni con l'esatta indicazione dell'ordine del giorno, come prevista dal regolamento comunale, scaturisce oltre che per la necessità di trasparenza e diffusione delle informazioni, anche per consentire l'effettiva partecipazione del pubblico alle sedute di consiglio che non siano segrete.
Tuttavia, l'eventuale errata convocazione del consiglio comunale può essere riconosciuta come tale quando possa avere una effettiva efficacia preclusiva della piena capacità del consigliere di esprimere il voto in seno al collegio di appartenenza.
Nel caso di specie, la convocazione nei confronti dei consiglieri comunali è stata effettuata nel rispetto della normativa regolamentare, tant'è che la deliberazione effettuata nella seduta consiliare di cui trattasi è stata adottata in presenza di tutti i consiglieri comunali assegnati.
Escludendo l'ipotesi di dolo, l'errata indicazione della seduta, come segreta, riportata sul sito dell'amministrazione, pur avendo potenzialmente impedito ad una parte della cittadinanza di assistere alla riunione di consiglio (nelle premesse della deliberazione il sindaco dà atto della presenza di pubblico in sala), non può certo avere l'effetto di inficiarne i lavori.
Infatti, il pubblico, ai sensi dell'articolo 42 del regolamento non può interloquire con il consiglio, orientandone le decisioni, e, in ogni caso, chiunque abbia interesse può sempre accedere al verbale delle adunanze che, ai sensi dell'articolo 55, comma 3, dello stesso regolamento riporta il testo integrale delle dichiarazioni di voto, della parte dispositiva e della deliberazione (articolo ItaliaOggi del 25.03.2016).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: Affidamento al coniuge del Dirigente, l'utilizzo del MEPA preserva dal conflitto di interessi?
IL CASO: un tecnico comunale risulta essere il coniuge del titolare dell'impresa individuale che si è aggiudicata vari appalti del Comune nel settore delle manifestazioni e degli eventi.
Tutti gli affidamenti sono stati conferiti mediante procedure MEPA, nella quale il dipendente in conflitto di interesse, titolare di posizione organizzativa, non figurava però come punto ordinante.
Il Comune ha valorizzato la circostanza che la parentela con un dipendente non può essere motivo di esclusione, e ha quindi proceduto agli affidamenti al coniuge del dipendente.
In definitiva, secondo la tesi del Comune, non avendo il dipendente concorso all'affidamento, lo stesso non era tenuto all'obbligo di astensione, non configurandosi un conflitto di interesse.

(Risponde l'Avv. Nadia Corà)
La tesi del Comune non può essere condivisa. Ha errato il Comune a limitare la valutazione in ordine alla sussistenza o meno di un possibile conflitto di interesse alla sola fase di avvio della procedura di scelta del contraente e al concreto svolgimento di tale fase mediante acquisizione sul MEPA a cura del punto ordinante.
La valutazione in ordine alla configurabilità di una situazione di conflitto di interesse va fatta con riferimento a tutta la procedura di affidamento, a partire dalla fase della pianificazione, programmazione, e progettazione della procedura di affidamento perché è proprio in questa fase, che culmina nella determina a contrarre, che si possono verificare gravi irregolarità, abusi e conflitti d'interesse.
Va presidiato, ai fini di prevenzione della corruzione, il momento in cui viene scelto il tipo di procedura, specie laddove si tratti di affidamento diretto, nonché il momento -altrettanto rischioso- in cui viene scelto il nominativo dell'operatore economico destinatario dell'affidamento, sia che si tratti di affidamento diretto sia che si tratti di affidamento mediante procedura negoziata, con formazione dell'Elenco degli operatori economici da invitare (c.d. Elenco ditte).
Non c'è dubbio, infatti, che con riferimento a questi adempimenti della procedura, possono trovare spazio, in mancanza di adeguate misure di prevenzione della corruzione, favoritismi, amicizie o, come nel presente caso, legami di parentela idonee ad orientare la scelta del soggetto affidatario non già verso il migliore contraente possibile ma verso il soggetto che viene favorito.
Ne consegue che, laddove il dipendente, pur non avendo svolto la fase di avvio della procedura mediante l'acquisizione sul MEPA, abbia comunque potuto svolgere, anche in via soltanto potenziale, un ruolo, a monte, nella precedente fase della pianificazione, programmazione e progettazione dell'acquisizione dei servizi correlati ad eventi e manifestazioni, nella sua qualità di P.O. dell'area tecnica, lo stesso avrebbe, doverosamente, dovuto astenersi, tenuto conto che il conflitto di interesse che rileva ai fini della prevenzione della corruzione non è soltanto il conflitto di interesse reale ma è anche il conflitto di interesse soltanto potenziale.
La stessa Autorità Nazionale Anticorruzione del resto ha ribadito il proprio orientamento già maturato nel corso del 2015 (parere sulla normativa del 09/11/2015 - AG/76/2015), ritenendo sussistente un conflitto di interesse c.d. "materiale".
Si è in presenza di un conflitto di interesse materiale, e non formale, laddove il conflitto di interesse non sia espressamente rinvenibile in una norma di legge, ma si configuri in via di fatto, materialmente, in relazione alle specifiche circostanze del caso, ricollegabili anche indirettamente alle disposizioni che impongono l'astensione dalla partecipazione alla decisione del titolare dell'interesse e stabiliscono che il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente.
Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza (tratto dalla newsletter 23.03.2016 n. 142 di http://asmecomm.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOsservatorio Viminale/ Vietato tacitare i consiglieri.
È legittima la disposizione regolamentare che assegna al sindaco-presidente del consiglio comunale la facoltà di negare il diritto di parola a un consigliere, qualora sullo stesso argomento si sia pronunciato il proprio capogruppo?

L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni del decreto legislativo n. 267/2000 che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo.
In particolare, l'art. 38, comma 3, stabilisce che il regolamento consiliare disciplina la gestione di tutte le risorse attribuite per il funzionamento del consiglio e per quello dei gruppi consiliari regolarmente costituiti.
Il successivo art. 39, comma 4, prevede, invece, che il presidente del consiglio assicuri una adeguata e preventiva informazione ai gruppi consiliari e ai singoli consiglieri sulle questioni sottoposte al consiglio.
Infine, i capigruppo sono menzionati dall'articolo 125 il quale stabilisce che le deliberazioni adottate dalla giunta sono trasmesse in elenco a tali soggetti.
Le disposizioni citate, dunque, non assegnano ai gruppi e ai capigruppo alcuna specifica funzione di rappresentanza dei singoli consiglieri che possa essere esercitata durante le sedute dei consigli. Invero, i gruppi appaiono essenziali, in particolare, per la formazione delle commissioni consiliari (ove costituite), mentre i capigruppo, di norma, regolano le attività all'interno dei gruppi medesimi e svolgono le funzioni necessarie per la costituzione di tali commissioni.
Peraltro, il richiamato art. 38, al comma 2, demandando al regolamento la disciplina del funzionamento del consiglio, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, consente anche l'adozione di norme per regolare «la discussione delle proposte».
Tuttavia, è anche vero che l'articolo 43 del decreto legislativo n. 267/2000, riconoscendo il diritto di iniziativa dei consiglieri su ogni questione sottoposta alla deliberazione del consiglio, non limita la facoltà in parola alla sola presentazione delle proposte, ma intende, invece, garantire a ogni singolo eletto il diritto di esprimere la propria personale posizione nell'ambito del consiglio, diritto non surrogabile da manifestazioni di volontà collettive imposte dal regolamento.
Tant'è che anche l'articolo 78 del richiamato Tuel limitando il diritto a prendere parte alla discussione solo nel caso di delibere che riguardino interessi propri o di propri parenti o affini sino al quarto grado, conferma implicitamente la funzione relativa alla personale partecipazione del singolo consigliere alla discussione delle proposte.
Tale tesi trova conforto anche nella giurisprudenza (Tar Campania Napoli, sez. I, 25/03/1999, n. 847) che, ritenendo legittimo il regolamento per il funzionamento del consiglio comunale nella parte in cui lascia al presidente il compito di stabilire la durata delle discussioni, ha, altresì, rilevato l'illegittimità del medesimo strumento nella parte in cui consente al consiglio, a maggioranza, di troncare la discussione quando ritenga che l'argomento sia sufficientemente dibattuto e che le ulteriori richieste di intervento abbiano carattere pretestuoso (articolo ItaliaOggi del 18.03.2016).

APPALTI: I requisiti per l'affidamento dei contratti pubblici.
DOMANDA:
A seguito di partecipazione a confronto concorrenziale per lavori in economia, mediante cottimo fiduciario, il legale rappresentante della società aggiudicataria (società di capitali) ha dichiarato il possesso dei requisiti d’ordine generale di cui all'art. 38, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 ed, in particolare, che “i soggetti di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 163/2006 attualmente in carica, non hanno riportato condanne passate in giudicato, decreti penali di condanna divenuti irrevocabili e sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, ivi comprese quelle per le quali abbiano beneficiato della non menzione.”
Il punto indicava chiaramente che tali sentenze o decreti dovevano essere obbligatoriamente dichiarati TUTTI, ad eccezione delle condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero per le quali è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima. In sede di verifica si è appurato che la composizione societaria dell’aggiudicataria vede due soci persone giuridiche al 50% l’una.
Si chiede pertanto:
1. se le verifiche di cui all’art. 38 d.lgs. 163/2006 lettere b) e c) siano da estendere anche ai soci non persone fisiche, risultando ambiguo il dettato della norma con riferimento ai soggetti in caso di società con meno di quattro soci recitando: “degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio” oppure se siano da riferirsi solo al socio persona fisica (in caso di società con meno di quattro soci).
Si chiede quindi se le dichiarazioni debbano intendersi, e pertanto le verifiche da effettuarsi, non soltanto relativamente al socio persona fisica ma anche per il socio persona giuridica per quanto concerne sia le società con socio unico che le società con meno di quattro soci relativamente al socio di maggioranza, in ossequio al principio della par condicio dei concorrenti;
2. se è possibile, ad aggiudicazione avvenuta, ricorrere all'istituto del soccorso istruttorio per vedere rese le eventuali ulteriori dichiarazioni, sostenendo l’aggiudicataria di non aver reso le stesse per i soci persone giuridiche;
3. se è possibile comunque ricorrere al soccorso istruttorio in caso di omessa dichiarazione in merito alla lettera m-quater dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, non avendo rilevato tale omissione in sede di apertura offerte.
RISPOSTA:
1) L'AVCP, con determinazione del 16.05.2012 n. 1, ha fornito “Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici” precisando, relativamente alle disposizioni dell’art. 38 comma 1 lett. b) e c) del Codice dei contratti pubblici -concernenti l’esclusione dalle procedure di affidamento disposta per i soggetti sottoposti a procedimenti per l’irrogazione di misure di prevenzione antimafia, nonché derivante dalla pronuncia di particolari sentenze di condanna (per reati che incidono sulla moralità professionale e reati di partecipazione ad un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio)- che: «In riferimento al primo profilo, si ritiene che l’accertamento della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) vada circoscritto esclusivamente al socio persona fisica anche nell’ipotesi di società con meno di quattro soci, in coerenza con la ratio sottesa alle scelte del legislatore: diversamente argomentando, risulterebbe del tutto illogico limitare l’accertamento de quo alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere, invece, l’accertamento alle persone giuridiche nel caso di società con due o tre soci, ove il potere del socio di maggioranza, nella compagine sociale, è sicuramente minore rispetto a quello detenuto dal socio unico».
Successivamente, con determinazione n. 2 del 02.09.2014, l'ANAC -la quale ha assunto i compiti e le funzioni dell’Avcp- ha constatato l’esistenza di alcuni profili di criticità in ordine all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) derivanti dall’entrata in vigore del Codice antimafia (D.Lgs. 06.09.2011 n. 159): "Le disposizioni del Codice antimafia costituiscono ius superveniens rispetto al Codice dei contratti ed al Regolamento. Deve ritenersi, pertanto, che il Codice antimafia, pur non prevedendo l’abrogazione espressa del citato art. 38, il quale continua quindi ad esplicare i propri effetti, abbia senz’altro innovato la disciplina dettata da tale disposizione".
Le verifiche contemplate nel Codice antimafia, tuttavia, attengono al momento immediatamente antecedente alla stipula del contratto ed alla fase esecutiva dello stesso e come tali sono limitate all’aggiudicatari.
Consegue da quanto sopra che ai fini della verifica dei requisiti di carattere generale dei concorrenti in sede di gara, continua a trovare applicazione esclusivamente l’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del Codice dei contratti, trattandosi di disposizione normativa sulla quale non incidono, in relazione a tale fase della procedura, le norme dettate dal Codice antimafia. Al riguardo valgono, dunque, le considerazioni espresse dall’Autorità nella determinazione n. 1/2012.
Ai fini della stipula del contratto, invece, occorre eseguire sull’aggiudicatario le verifiche contemplate dallo stesso art. 38, comma 1, lett. b) e c), così come innovate dal Codice antimafia, ossia estendendo le verifiche anche al socio persona giuridica per quanto concerne sia le società con socio unico che le società con meno di quattro soci relativamente al socio di maggioranza, in ossequio al principio della par conditio dei concorrenti.
Infatti, appare irrazionale che le condanne per i reati previsti dal citato dispositivo normativo debbano produrre effetto solo per il socio persona fisica e non per il socio persona giuridica (cfr. sentenza del TAR Puglia Bari, Sez. I, 30.08.2013 n. 1287 che afferma: «Invero, il riferimento normativo contenuto nell’art. 38, comma 1, lett. c), dlgs 12.04.2006, n. 163 ... al “socio di maggioranza” deve essere interpretato anche nel senso di socio di maggioranza - persona giuridica (e non solo persona fisica), onde evitare la facile elusione della disciplina legislativa). Se lo spirito del Codice dei contratti pubblici è quello di assicurare legalità e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, occorre garantire l’integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica. Tra l’altro, viceversa, verrebbe violato il principio della par conditio dei concorrenti in quanto una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica sarebbe soggetto alla dichiarazione antimafia, mentre se si tratta di persona giuridica non sarebbe soggetto alla dichiarazione antimafia
».
2) Dal momento che l'estensione delle verifiche in oggetto anche al socio persona giuridica attengono al momento immediatamente antecedente alla stipula del contratto ed alla fase esecutiva dello stesso, sarà successivamente all'aggiudicazione (e senza che ciò implichi il ricorso al soccorso istruttorio), che la società di capitali dovrà rendere le ulteriori dichiarazioni relative a entrambi i soci persona giuridica, nel rispetto della determinazione ANAC n. 2 del 02.09.2014, e della disciplina del Codice antimafia.
3) Oltre all'ipotesi di falsità, l'omissione o incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell'art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (ex multis, parere AVCP 16.05.2012, n. 74 e Cons. St., sez. III, 03.03.2011, n. 1371).
Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti (cfr., AVCP Determinazione n. 4/2012; Determinazione n. 1/2012), dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16.03.2012, n. 1471), nemmeno in caso di omessa dichiarazione in merito alla lettera m-quater dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

aggiornamento al 23.03.2016

PATRIMONIO: Alienazione di terreni comunali tramite trattativa privata. Pubblicità.
Poiché la normativa di settore in materia di alienazioni del patrimonio pubblico nulla dispone in merito alle forme di pubblicità da osservarsi per la trattativa privata esperibile a seguito di asta pubblica andata deserta, il Comune, in ossequio ai generali principi di trasparenza, pubblicità e buon andamento dell'azione amministrativa, può dare notizia dell'indizione della procedura con modalità che esso stesso può individuare discrezionalmente.
Il Comune, che non si è ancora dotato di un regolamento in materia di alienazione del proprio patrimonio immobiliare, di cui all'art. 12, comma 2
[1], della legge 15.05.1997, n. 127, avendo esperito un'asta pubblica, andata deserta, intende ora indire una trattativa privata, ai sensi dell'art. 55 [2] del regio decreto 17.06.1909, n. 454 [3], al fine di alienare beni immobili del valore stimato di euro 390.000,00.
L'Ente chiede di conoscere se la pubblicazione dell'avviso di indizione della procedura all'albo comunale e sul sito Internet sia sufficiente a ritenere rispettato il requisito dell'adeguata pubblicità.
Anzitutto, occorre rilevare che l'art. 3, primo comma, della legge 24.12.1908, n. 783
[4], dispone che «La vendita dei beni si fa mediante pubblici incanti sulla base del valore di stima, previe le pubblicazioni, affissioni ed inserzioni da ordinarsi dall'amministrazione demaniale in conformità del regolamento per la esecuzione della presente legge» e che il R.D. 454/1909 nulla dispone in merito alle forme di pubblicità da osservarsi ove si ricorra alla trattativa privata [5].
Occorre, poi, chiarire che la previsione di 'adeguata pubblicità' è contenuta nel già richiamato art. 12, comma 2, della L. 127/1997, il quale consente ai comuni e alle province di alienare il proprio patrimonio immobiliare derogando alla specifica disciplina di settore ed a quella concernente la contabilità generale degli enti locali, ma osservando, comunque, i princìpi generali dell'ordinamento giuridico-contabile, a condizione che essi si dotino di un apposito regolamento, che assicuri criteri di trasparenza e «adeguate forme di pubblicità» per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto.
In tale contesto, quindi, la valutazione dell'adeguatezza spetta unicamente all'ente locale, al quale il legislatore rimette la scelta, di natura discrezionale, di individuare le forme di pubblicità da garantire.
La medesima considerazione vale anche con riferimento al caso di specie nel quale, in assenza di previsioni fornite dalla normativa di settore, il Comune, in ossequio ai generali principi di trasparenza, pubblicità e buon andamento dell'azione amministrativa, intende diffondere, con modalità che esso stesso può individuare discrezionalmente, l'avviso di indizione della trattativa privata.
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[1] «I comuni e le province possono procedere alle alienazioni del proprio patrimonio immobiliare anche in deroga alle norme di cui alla legge 24.12.1908, n. 783, e successive modificazioni, ed al regolamento approvato con regio decreto 17.06.1909, n. 454, e successive modificazioni, nonché alle norme sulla contabilità generale degli enti locali, fermi restando i princìpi generali dell'ordinamento giuridico-contabile. A tal fine sono assicurati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, da definire con regolamento dell'ente interessato.».
[2] Il cui primo comma prevede (analogamente a quanto dispone l'art. 9, primo comma, della legge 24.12.1908, n. 783) che «È data facoltà all'Amministrazione di vendere a partiti privati, quando lo ritenga conveniente, gli immobili o lotti pei quali siansi verificate una o più diserzioni di incanti, purché il prezzo e le condizioni dell'asta o dell'ultima asta andata deserta non siano variati se non a tutto vantaggio dell'Amministrazione stessa.».
[3] «Regolamento per l'esecuzione della legge 24.12.1908, n. 783, sulla unificazione dei sistemi di alienazione e di amministrazione dei beni immobili patrimoniali dello Stato».
[4] «Unificazione dei sistemi di alienazione e di amministrazione dei beni immobili patrimoniali dello Stato».
[5] Prescrivendo, invece, rigorose forme di pubblicazione degli avvisi di indizione degli incanti
(21.03.2016 -
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APPALTI FORNITURE: Acquisto carburante ai sensi della normativa vigente.
L'art. 1, comma 7, D.L. n. 95/2012, stabilisce una disciplina speciale per l'approvvigionamento da parte delle pubbliche amministrazioni di determinate categorie merceologiche, tra cui i carburanti. Per detti beni, la norma in commento prevede l'obbligo di approvvigionamento mediante le Convenzioni Consip o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip o da centrali di committenza regionali, ovvero attraverso autonome procedure, nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione resi disponibili dai soggetti indicati. A quest'ultimo riguardo, l'Ente può valutare in concreto la convenienza di utilizzare il MEPA, quale alternativa di approvvigionamento consentita dalla norma in commento.
È fatta salva, inoltre, la possibilità di procedere ad affidamenti che conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure ad evidenza pubblica, a condizione che gli stessi prevedano corrispettivi inferiori (del 3% nel caso dei carburanti) a quelli indicati nelle convenzioni o accordi quadro messi a disposizione da Consip Spa e dalle centrali di committenza regionali.

Il Comune rappresenta la propria situazione in merito alla fornitura di combustibile per autotrazione, per cui, se da un lato la società che ha stipulato la convenzione Consip, in esito alla relativa gara, propone un ribasso rispetto al prezzo di mercato superiore rispetto a quello a cui era avvenuto l'affidamento alla precedente ditta fornitrice, dall'altro lato, l'adesione alla convenzione Consip non appare al Comune conveniente, posta la maggiore distanza del distributore della ditta vincitrice, con conseguente impiego di risorse per raggiungerlo, rispetto all'impianto della precedente società affidataria, sito nel territorio comunale.
Il Comune chiede, pertanto, se sia possibile incaricare quest'ultima della fornitura di carburante, in deroga a quanto previsto dalla normativa vigente, e attesa la possibilità di dimostrare la convenienza di un tanto. L'Ente precisa infine che la relativa spesa si aggira intorno ai 15.000 l'anno e rientra pertanto nell'ambito delle spese in economia, di cui all'art. 125, D.Lgs. n. 163/2006.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprimono le seguenti considerazioni.
La disamina del quesito rende opportuna una rappresentazione di sintesi del quadro normativo in materia di acquisti di carburante, avuto riguardo alle recenti innovazioni apportate dalla L. n. 208/2015 e anticipando sin da ora che non sembra possibile discostarsi dalle considerazioni già espresse nelle note nn. 8377/2015 e 2679/2013
[1].
L'art. 1, comma 7, D.L. n. 95/2012, stabilisce una disciplina speciale per l'approvvigionamento da parte delle pubbliche amministrazioni di beni, quali energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete (per quanto qui di interesse), combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile.
Il comma 7 richiamato prevede che la fornitura dei predetti beni avvenga utilizzando le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip o da centrali di committenza regionali ovvero attraverso proprie autonome procedure, nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione resi disponibili dai soggetti indicati
[2].
Il medesimo comma 7, come novellato dall'art. 1, comma 494, L. n. 208/2015, fa salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano, specificamente per i carburanti, corrispettivi inferiori almeno del 3% rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip Spa e dalle centrali di committenza regionali.
In tal caso, i contratti devono essere trasmessi all'Autorità nazionale anticorruzione e sottoposti a condizione risolutiva, con possibilità di adeguamento da parte del contraente, per il caso in cui intervengano convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni economiche di maggiore vantaggio in percentuale superiore al 10 per cento rispetto ai contratti già stipulati.
L'art. 1, comma 8, D.L. n. 95/2012, stabilisce che sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa i contratti stipulati in violazione di quanto previsto dal comma 7.
Unica eccezione alla disciplina degli acquisti delle particolari categorie merceologiche indicate dall'art. 1, comma 7, D.L. n. 95/2012, si rinviene nella disposizione di cui all'art. 1, comma 510, L. n. 208/2015, che consente alle pp.aa. obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni stipulate da Consip S.p.a., ovvero dalle centrali di committenza regionali, di procedere ad acquisti autonomi, a seguito dell'apposita autorizzazione ivi prevista, 'qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali', ipotesi non ricorrente nel caso di specie.
La Corte dei conti, ancor prima delle novelle apportate dalla L. n. 208/2015 in tema di acquisti delle pp.aa., ha evidenziato la natura vincolistica delle disposizioni che hanno innovato la disciplina degli affidamenti di beni e servizi della pp.a.a, da cui consegue la necessità di un'interpretazione rigorosa delle stesse, con prioritario rilievo al criterio letterale
[3].
Sotto questo profilo, si osserva che il tenore letterale dell'art. 1, comma 7, D.L. n. 95/2012, subordina la possibilità di procedere ad affidamenti sul libero mercato alla duplice condizione che gli stessi conseguano a procedure ad evidenza pubblica e prevedano corrispettivi inferiori (del 3% nel caso dei carburanti) a quelli indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip Spa e dalle centrali di committenza regionali
[4]. Mentre non sono contemplati, nella norma in commento, altri indici di risparmio di spesa pubblica diversi da quelli del prezzo più basso, quali, nel caso di specie, potrebbero essere i risparmi sui costi accessori derivanti dalla maggiore lontananza dei distributori di carburante convenzionati Consip.
Inoltre, con specifico riferimento alla necessità di attivare procedure ad evidenza pubblica per la scelta in autonomia del fornitore, e stante la precisazione dell'Ente della riconducibilità della spesa da sostenersi (intorno ai 15.000 l'anno) nell'ambito delle spese in economia, di cui all'art. 125, D.Lgs. n. 163/2006, è il caso di osservare che la disposizione di cui all'art. 1, comma 7, D.L. n. 95/2012, nell'indicare le 'procedure di evidenza pubblica', sembra riferirsi a tutte le procedure di tipo concorrenziale, nelle quali sia comunque garantita l'evidenza pubblica dell'affidamento, che presuppone il rispetto dei principi di cui all'art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006, ed in particolare del principio di pubblicità, trasparenza, e parità di trattamento.
In questo senso -ferma restando l'autonomia dell'Ente nella scelta della procedura da seguire per la scelta del contraente nella fattispecie concreta, ai sensi dell'art. 1, comma 7, D.L. n. 95/2012- non sembra rientrare, tra le procedure ad evidenza pubblica, la procedura in economia dell'affidamento diretto. Un tanto, in assenza di un'interpretazione autentica del legislatore o di pronunce giurisprudenziali da cui risulti una diversa lettura della disposizione in esame
[5].
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[1] Consultabili all'indirizzo web: autonomielocali.regione.fvg.it
[2] In proposito, l'Ente può valutare concretamente la convenienza di ricorrere al MEPA, quale alternativa consentita dalla norma in commento per l'affidamento della fornitura carburanti.
[3] Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 21.03.2013, n. 89.
[4] In proposito, l'ANAC, a seguito dell'indagine sugli affidamenti in deroga alle convenzioni Consip di energia elettrica, gas, carburanti, combustibili per il riscaldamento, telefonia mobile, ha dato un riscontro positivo sull'operato delle stazioni appaltanti di porre a base d'asta il prezzo definito nelle convenzioni Consip per la tipologia di prestazioni di cui necessitavano, per proposte al ribasso da parte degli operatori economici. E la disponibilità degli operatori economici ad offrire prezzi più bassi è stata apprezzata come impulso ad una maggiore vivacità del mercato, con conseguente ottimizzazione dell'utilizzo delle risorse pubbliche (Cfr. Comunicato del Presidente ANAC del 04.11.2015, a seguito dell'indagine ANAC di cui sopra, dell'ottobre 2015).
Considerazioni, queste, che non sembrano consentire di discostarsi dal parametro del prezzo più basso a giustificazione di una deroga agli obblighi di ricorrere alle convenzioni Consip.
[5] Cfr. ANCI, parere 28.03.2013, secondo cui tra le procedure ad evidenza pubblica rientrano anche le procedure negoziate (anche senza previa pubblicazione del bando di gara), potendosi escludere soltanto le acquisizioni in economia mediante amministrazione diretta e l'affidamento diretto. Nella nota, l'Associazione richiama la delibera n. 271 del 04.07.2012 della Corte dei conti Piemonte, che include tra le procedure negoziate anche il cottimo fiduciario, che prevede l'indizione di una gara informale, con consultazione di almeno 5 operatori economici. La gara ufficiosa -precisa il magistrato contabile- implica una valutazione comparativa delle offerte, valutazione che è insita nel concetto stesso di gara (Cons. Stato, sez. VI, 29.03.2001, n. 1881, ivi richiamato)
(17.03.2016 -
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INCARICHI PROFESSIONALI: Conferimento incarico di direzione artistica a professionista esterno.
Il Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione ha chiarito (cfr. circolare n. 6/2014) che, ai fini dei divieti imposti dall'art. 5, comma 9, del d.l. 95/2012, come modificato dal d.l. 90/2014, occorre prescindere dalla natura del rapporto, dovendosi invece considerare l'oggetto dell'incarico.
La predetta disciplina, dunque, non esclude alcuna delle forme contrattuali contemplate dall'articolo 7 del d.lgs. 165/2001, ma impedisce di utilizzare quelle forme contrattuali per conferire incarichi aventi il contenuto proprio degli incarichi vietati.

Il Comune ha chiesto un parere in ordine ad alcune problematiche afferenti al conferimento di un incarico di direzione artistica delle stagioni musicali a professionista esterno.
L'Ente si è posto la questione se detto incarico possa rientrare eventualmente tra le tipologie contemplate all'art. 5, comma 9, del d.l. 95/2012, come modificato dal d.l. 90/2014, e se, in particolare, lo stesso incarico rientri tra quelli consentiti in relazione a quanto precisato dalla circolare n. 4/2015
[1] emanata in materia dal Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, a integrazione delle indicazioni già fornite con la precedente circolare n. 6/2014.
Il richiamato articolo 5, comma 9, del d.l. 95/2012 impone, com'è noto, il divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001 (enti locali compresi) di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza.
Alle richiamate amministrazioni è altresì fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni sopra indicate e degli enti e società da esse controllati, ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli enti di cui all'articolo 2, comma 2-bis
[2], del d.l. 101/2013, convertito, con modificazioni, dalla l. 125/2013.
Come chiarito dal Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione
[3], gli incarichi vietati dalla citata norma sono solo quelli espressamente contemplati, nello specifico incarichi di studio e consulenza, incarichi dirigenziali o direttivi, cariche di governo nelle amministrazioni e negli enti e società controllati. Si è inoltre precisato che 'la disciplina in esame pone puntuali norme di divieto, per le quali vale il criterio di stretta interpretazione ed è esclusa l'interpretazione estensiva o analogica' [4].
Nella stessa sede si è pertanto rimarcato come tutte le ipotesi di incarico o collaborazione non rientranti nelle categorie sopra elencate debbano ritenersi sottratte ai divieti di cui alla disciplina in esame.
Si osserva in proposito che compete all'Ente istante procedere ad un'attenta valutazione del contenuto delle prestazioni richieste e delle caratteristiche peculiari dell'incarico in argomento, al fine di verificare se lo stesso possa configurarsi quale incarico dirigenziale (riferito - come precisato dal Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione -a 'direzione di struttura' e, quindi, rientrante tra le tipologie vietate dalla disciplina in esame) o come incarico specialistico conferito ad un professionista esterno
[5] (riconducibile alla casistica normata dall'art. 7, comma 6, del richiamato d.lgs. 165/2001), che non implichi in concreto lo svolgimento di funzioni direttive.
Si rileva quanto evidenziato dal Ministro, che ha chiarito -nelle circolari citate- come 'ai fini dell'applicazione dei divieti, occorre prescindere dalla natura giuridica del rapporto, dovendosi invece considerare l'oggetto dell'incarico. La disciplina in esame, dunque, non esclude alcuna delle forme contrattuali contemplate dall'articolo 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001
[6], ma impedisce di utilizzare quelle forme contrattuali per conferire incarichi aventi il contenuto proprio degli incarichi vietati'.
Nella circolare n. 6/2014
[7], in particolare, il predetto Ministro ha rimarcato che restano ferme le disposizioni vigenti relative ai requisiti e alle modalità di scelta dei soggetti ai quali conferire incarichi, e alle procedure di conferimento (come quelle contenute nell'articolo 7 del d.lgs. 165/2001). Non è quindi escluso il ricorso a personale in quiescenza per incarichi che non comportino funzioni dirigenziali o direttive e abbiano oggetto diverso da quello di studio e consulenza.
Per il legittimo conferimento di incarichi a professionisti esterni, si rinvia da ultimo, in generale, alle osservazioni più volte formulate dalla Giurisprudenza contabile
[8], che ha evidenziato quali siano i presupposti per un corretto affidamento dei medesimi.
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[1] Cfr. punto 5, ove si menzionano, tra gli incarichi consentiti, quelli di 'direttore musicale, direttore del coro e direttore del corpo di ballo'.
[2] Gli ordini, i collegi professionali, i relativi organismi nazionali e gli enti aventi natura associativa.
[3] Cfr. circolare n. 6/2014.
[4] Vedasi, in proposito, Corte dei conti, Sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle amministrazioni dello Stato, deliberazione n. 23/2014/PREV del 30.09.2014.
[5] Le competenze richieste nella fattispecie in esame sembrano assumere connotazioni ascrivibili a prestazioni specialistiche, di elevata professionalità, in campo artistico. Il TAR Veneto (cfr. sentenza n. 2187/2009) ha sottolineato che il Direttore Artistico non è inquadrato nell'ente e la procedura di reclutamento di tale figura non è un concorso pubblico, considerato che trattasi di figura professionale che rimane esterna all'ente medesimo.
[6] Il comma 6 dell'art. 7 disciplina il conferimento di incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione, per prestazioni altamente qualificate. Il comma 6-bis prevede inoltre che le amministrazioni pubbliche disciplinino e rendano pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione.
[7] Cfr. punto 5. Incarichi consentiti.
[8] Cfr., ex plurimis, Corte dei conti, sez. controllo Piemonte, parere n. 194/2014
(16.03.2016 -
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ATTI AMMINISTRATIVI: Falsa dichiarazione per beneficiare di erogazioni pubbliche, in quali casi si configura un reato penale e quale fattispecie può essere contestata?
IL CASO: un cittadino sulla base di una dichiarazione attestante un reddito imponibile non corrispondente a quello reale, otteneva un finanziamento regionale di circa € 1.000,00 per l'acquisto di un computer. Da un controllo successivo eseguito dai funzionari regionali, emergeva la falsità delle dichiarazioni e la denuncia alle autorità giudiziarie.
(Risponde l'Avv. Guido Paratico)
Come affermato dalle Sezioni unite nella sentenza n. 16568 del 19.04.2007, la linea di discrimine tra il reato di cui all'art. 316-ter c.p. (indebita percezione di erogazioni a danno dello stato) e quello di cui all'art. 640-bis c.p. (truffa aggravata per il perseguimento di erogazioni pubbliche), che hanno in comune l'elemento della indebita percezione di contributi da parte dello Stato o altri enti pubblici o dalle Comunità europee, va ravvisato nella mancata inclusione, tra gli elementi costitutivi del primo reato, dell'effetto della induzione in errore del soggetto passivo, presente invece nel secondo.
Occorre dunque guardare alle regole formali del procedimento di concessione del contributo (o di altra erogazione comunque denominata):
a) se il contributo consegue alla mera presentazione di dichiarazioni o documenti falsi o attestanti cose non vere o all'omissione di informazioni dovute, senza che rilevi che l'ente pubblico possa essere tratto in errore da tale condotta, è integrato il reato di cui all'art. 316-ter;
b) se invece la erogazione del contributo da parte dell'ente pubblico è l'effetto di una induzione in errore circa i presupposti che lo legittimano, dato che le regole del relativo procedimento amministrativo non fanno derivare dalla presentazione della dichiarazione un'automatica conseguenza circa l'erogabilità di esso, è integrato il reato di cui all'art. 640-bis c.p..
Nella specie non risulterebbe che, stando alle regole del relativo procedimento amministrativo, l'assegnazione del computer sia dipesa da un'induzione in errore degli organi della regione, essendo invece da ritenere che essa conseguisse automaticamente per il solo fatto di una auto-dichiarazione da parte del richiedente di un reddito rientrante nei limiti previsti, come spesso avviene nelle erogazione dei contributi.
Il caso di specie, quindi, dovrebbe essere inquadrato nella fattispecie di cui all'art. 316-ter, punti con la reclusione da sei mesi a quattro anni.
La norma, tuttavia, prevede una soglia di non punibilità, disciplinata dal comma 2: "Quando la somma indebitamente percepita è pari o inferiore a 3.999,96 euro si applica soltanto la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro da 5.164 euro a 25.822 euro. Tale sanzione non può comunque superare il triplo del beneficio conseguito".
Applicando la norma al caso di specie, quindi, deve ritenersi sussistente la fattispecie di cui all'art. 316-ter c.p., e, trattandosi di una erogazione di valore inferiore alla soglia di punibilità ragguagliata al valore di Euro 3.999,96, integrata la violazione amministrativa a norma del comma 2 del predetto articolo.
Infine, per completezza, non può essere contestato il reato di falso in atto pubblico, posto che in conformità alla giurisprudenza di legittimità di gran lunga prevalente, il reato di cui all'art. 483 c.p. è assorbito nella fattispecie di cui all'art. 316-ter c.p., trattandosi di reato complesso ex art. 84 c.p., e non valendo, proprio per tale motivo, il rilievo della diversità del bene giuridico tutelato dalle due norme, dato che in ogni reato complesso si ha per definizione pluralità di beni giuridici protetti, a prescindere dalla collocazione sistematica della fattispecie incriminatrice (tratto dalla newsletter 16.03.2016 n. 141 di http://asmecomm.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Impianti solari termici o fotovoltaici aderenti o integrati nei tetti — Decreto ministeriale 19.05.2015, recante: "Approvazione del modello unico per la realizzazione, la connessione e l'esercizio di piccoli impianti fotovoltaici integrati sui tetti degli edifici" (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 15.03.2016 n. 7716 di prot.).
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Si riscontra la nota prot. n. 581 del 15 febbraio con la quale codesta Direzione, riprendendo i contenuti della precedente richiesta del 21.12.2015, prot. n. 31357, chiede l'avviso di questo Ufficio relativamente alla corretta interpretazione da darsi, nel caso di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica per l'installazione di impianti solari fotovoltaici, alle normative di settore per lo sviluppo dell'efficientamento degli usi finali dell'energia negli immobili ricadenti in aree tutelate paesaggisticamente.
Le richieste di parere derivano dalle sollecitazioni provenienti, nel primo caso, dalla Regione Lombardia relativamente all'applicazione del Decreto ministeriale, adottato dal Ministro dello Sviluppo economico il 19.05.2015 a seguito di quanto disposto dall'articolo 7-bis del decreto legislativo n. 28 del 2011, recante: "Approvazione del modello unico per la realizzazione, la connessione e l'esercizio di piccoli impianti fotovoltaici integrati sui tetti degli edifici", e, nel secondo caso, dalla Soprintendenza Belle arti e paesaggio di Alessandria che, nello specifico, fa riferimento alla sentenza n. 1946/2014, con la quale il TAR Piemonte perviene alla conclusione di considerare esclusi dalla necessità di acquisire l'autorizzazione paesaggistica gli impianti in argomento, se non già ricadenti in aree dichiarate ai sensi dell'articolo 136 del Codice, lett. b) e c). (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Marostica (Vicenza), dichiarazione di notevole interesse pubblico del centro storico — decreto dirigenziale generale 22.02.2012 — art. 146, comma 5, decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 11.03.2016 n. 7457 di prot.).
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La Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Veneto, con nota prot. 10576 del 27.06.2014, integrata con nota prot. 12648 del 30.07.2014, ha formulato specifico quesito in ordine agli effetti giuridici in materia di rilascio dell'autorizzazione paesaggistica che deriverebbero dall'adeguamento degli strumenti urbanistici comunali alle prescrizioni d'uso contenute nella dichiarazione d'interesse pubblico in oggetto, all'esito della positiva verifica da parte del Ministero.
A tal fine la suddetta Direzione ha precisato che la componente prescrittiva di cui alla dichiarazione di interesse pubblico de qua presenta un grado di dettaglio equivalente a quello attribuito alle specifiche prescrizioni d'uso di cui all'art. 143, comma 1, lett. b), del codice di settore.
Il quesito riveste portata generale a fronte della mutata natura (obbligatoria non vincolante, così detta "dequotazione") che assume il parere del Soprintendente nel procedimento di autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell'art. 146, comma 5, del codice, in correlazione all'approvazione delle prescrizioni d'uso dei beni paesaggisticamente tutelati e alla positiva verifica da parte del Ministero dell'avvenuto adeguamento degli strumenti urbanistici. (...continua).

CONSIGLIERI COMUNALIOsservatorio Viminale/ Commissione antimafia nello Statuto. Un comune può istituire una commissione consiliare antimafia?
In linea generale, l'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000 prevede la possibilità, per il consiglio comunale, di avvalersi di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale.
Tale disposizione ne demanda la previsione allo statuto dell'ente e rinvia al regolamento comunale la determinazione dei relativi poteri e la disciplina dell'organizzazione e delle forme di pubblicità dei lavori.
Il successivo articolo 44, comma 2, dà, altresì, facoltà al consiglio comunale di «istituire al proprio interno commissioni di indagine sull'attività dell'amministrazione», precisando che «i poteri, la composizione e il funzionamento delle suddette commissioni sono disciplinati dallo statuto e dal regolamento consiliare».
Le commissioni, dunque, nell'ambito del vigente ordinamento degli enti locali, costituiscono forme di articolazione interna del consiglio e si configurano come un contenuto facoltativo dello statuto dell'ente locale, mentre al regolamento è demandata la disciplina delle modalità organizzative con cui le stesse esercitano le funzioni assegnate.
Premesso, pertanto, che tutte le commissioni consiliari operano ordinariamente nell'ambito delle competenze dei consigli, come disciplinate dall'articolo 42 del Tuel, in virtù delle richiamate disposizioni, anche la commissione comunale antimafia, per poter essere concretamente istituita, deve trovare apposita previsione nello statuto comunale.
Nel caso di specie, la partecipazione degli enti locali alle attività di prevenzione dei fenomeni di criminalità organizzata è prevista anche dalla legge regionale in materia, che promuove il ruolo degli enti locali nel perseguimento di tali peculiari obiettivi e adotta specifiche iniziative per valorizzare e diffondere le migliori politiche locali per la trasparenza, la legalità e il contrasto al crimine organizzato.
Il legislatore regionale prevede, inoltre, la promozione di specifiche azioni formative rivolte ad amministratori e dipendenti degli enti locali sui temi della prevenzione e del contrasto civile alle infiltrazioni della criminalità organizzata, del riuso sociale dei beni confiscati, della diffusione della cultura della legalità.
Ciò posto, la commissione di cui trattasi potrebbe esercitare la facoltà di proposta nell'ambito delle funzioni di supporto ed ausilio del consiglio.
L'eventuale funzione di accertamento di potenziali discrasie amministrative deve, invece, essere ricondotta ai compiti specifici della commissione di indagine sull'attività dell'amministrazione, come prevista dal richiamato articolo 44 del decreto legislativo n. 267/2000. Restano, comunque, ferme le competenze degli organi di controllo interno dell'amministrazione, rispetto all'attività degli uffici, che non possono essere surrogate dalla eventuale attività di indagine della commissione consiliare (articolo ItaliaOggi dell'11.03.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Dopo il patteggiamento, il dipendente deve anche risarcire l'Ente per danno all'immagine?
IL CASO: il giudice penale ha applicato, su richiesta della difesa del responsabile dell'Ufficio Urbanistica, la sanzione penale e, tuttavia, la sentenza patteggiata non include alcun risarcimento del danno all'immagine sofferto dal Comune a causa comportamento illecito del responsabile dell'ufficio urbanistica, consistente nell'avanzare a vari imprenditori edili richieste di pagamento di somme di denaro per ottenere le pratiche edilizie presentate. Si tratta di stabilire se tale danno sia dovuto e come il Comune possa ottenerne il risarcimento.
(Risponde l'Avv. Nadia Corà)
La natura patteggiata della sanzione irrogata dal giudice penale non consente di includere il capo di condanna al risarcimento del danno all'immagine. Pertanto, nel caso di specie, la risposta non può che essere demandata all'esito del giudizio di responsabilità di competenza della Corte dei conti.
Quand'anche il Comune abbia sofferto un tale danno a causa del comportamento illecito del proprio funzionario, l'effettiva risarcibilità, a favore del Comune, dipende, infatti, dalla configurabilità, in concreto, della "responsabilità amministrativa" del dipendente in questione.
Nel processo davanti alla Corte dei conti, che ha per oggetto l'accertamento di una tale responsabilità, la sentenza di applicazione pena, pur non avendo efficacia di giudicato, ben può costituire, "un'autorevole fonte" da cui trarre autonome valutazioni sulle risultanze acquisite nel procedimento penale conclusosi con il patteggiamento. L'assenza di un accertamento positivo della responsabilità dell'imputato non impedisce alla Corte dei conti, in virtù del principio di separatezza dei giudizi, penale ed amministrativo-contabile, di poter comunque trarre elementi di valutazione dal fascicolo del procedimento penale ai fini dell'autonoma pronuncia in tema di responsabilità amministrativa, per danno erariale.
In definitiva, la sentenza patteggiata, pur non potendosi qualificare come sentenza di condanna, presuppone pur sempre una ammissione di colpevolezza che esonera la controparte dall'onere della prova. L'accertamento in ordine al comportamento, oggettivamente tenuto dal funzionario del Comune, non è tuttavia elemento di per sé sufficiente per ottenere, nel giudizio davanti alla Corte dei conti, il ristoro del danno all'immagine, dovendo altresì sussistere l'elemento del dolo o della colpa grave, che è compito della magistratura amministrativo-contabile accertare (tratto dalla newsletter 09.03.2016 n. 140 di http://asmecomm.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Torino - immobili demaniali di proprietà della città metropolitana denominati "Palazzo della Prefettura" e "Caserma Chiaffredo Bergia" — dichiarazione dell'interesse culturale particolarmente importante di cui all'art. 10, comma 3, lett. d), del decreto legislativo n. 42 del 2004 - conferimento a Invimit Sgr S.p.A. (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 04.03.2016 n. 6747 di prot.).
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Si riscontra il quesito di cui alla nota prot. 14325 del 09.12.2015 della Soprintendenza Belle arti e paesaggio per il comune e la provincia di Torino, trasmessa a questo Ufficio a cura del Segretariato generale con nota prot. 467 del 15.01.2016, in ordine alla legittimità del conferimento a Invimit Sgr S.p.A. degli immobili demaniali di proprietà della Provincia, ora città metropolitana, di Torino denominati "Caserma Chiaffredo Bergia" e "Palazzo della Prefettura", dichiarati di interesse culturale particolarmente importante ai sensi dell'art. 10, comma 3, lett. a) e d), del decreto legislativo n. 42 del 2004 con decreti del Direttore regionale per i beni culturali e paesaggistici del Piemonte adottati, rispettivamente, in data 09.08.2013 e 10.10.2013.
La società di gestione del risparmio Invimit Sgr S.p.A. è stata costituita dal Ministero dell'economia e delle finanze secondo le previsioni dell'art. 33 del decreto-legge n. 98 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 111 del 2011, per l'istituzione di uno o più fondi d'investimento al fine di partecipare in fondi d'investimento immobiliare chiusi, promossi o partecipati da regioni, province, comuni, ed altri enti pubblici, o da società interamente partecipate dai medesimi, al fine di valorizzare e dismettere il proprio patrimonio immobiliare disponibile.
Lo scrivente Ufficio ha già chiarito con precedente parere (nota prot. 6328 del 19.03.2015) l'assoggettamento delle alienazioni di beni immobili pubblici in favore della società Invimit al regime autorizzatorio previsto dalla Sezione I del Capo IV della Parte II del codice di settore.
L'art. 54 del codice, come è noto, prevede l'inalienabilità dei beni del demanio culturale dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi dell'art. 10, comma 3, lett. d) del codice; i beni inalienabili possono essere oggetto di trasferimento esclusivamente tra gli enti pubblici territoriali ed essere utilizzati solo secondo le previsioni del Titolo II (dedicato alla fruizione e valorizzazione) della Parte II del codice. Ne consegue la conclusione della inalienabilità, allo stato, in favore di Invimit SGR S.p.A. degli immobili de quibus, gravati da vincolo storico-identitario. (...continua).

CONSIGLIERI COMUNALIOsservatorio Viminale/ Sugli enti locali decide la regione.
Per i comuni con popolazione inferiore a 3 mila abitanti, il consiglio comunale deve essere composto da dieci consiglieri? Può essere riutilizzato il simbolo della lista già impiegato nelle precedenti elezioni?

In merito al primo dei quesiti, occorre evidenziare che, nel caso di specie, l'ente locale insiste nel territorio di una regione a statuto speciale. Secondo la carta statutaria, l'ordinamento degli enti locali rientra nella competenza della legislazione regionale, nel rispetto della Costituzione, dei principi dell'ordinamento giuridico della repubblica, degli obblighi internazionali e degli interessi nazionali, nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della repubblica.
La disciplina prevista dalla legge n. 56/2014, in materia di città metropolitane, è qualificata dall'art. 1, comma 5, della stessa legge come normativa recante principi di «grande riforma economica e sociale»; inoltre, la citata legge, ai sensi del successivo comma 145, dispone che entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni a statuto speciale Friuli Venezia Giulia e Sardegna e la Regione siciliana adeguano i propri ordinamenti interni ai principi della medesima legge.
Le disposizioni di cui ai commi da 104 a 141 sono applicabili nelle regioni a statuto speciale Trentino-Alto Adige e Valle d'Aosta compatibilmente con le norme dei rispettivi statuti e con le relative norme di attuazione, anche con riferimento alla legge costituzionale 18.10.2001, n. 3.
Nella fattispecie in esame, tuttavia, la regione non ha ancora provveduto a un riordino complessivo del proprio ordinamento degli enti locali.
Pertanto, nelle more di un futuro riassetto della materia, occorre fare riferimento alla normativa regionale attualmente vigente, secondo cui il consiglio comunale dei comuni con popolazione compresa tra 1.000 e 5 mila abitanti è composto da 12 membri.
In merito al secondo quesito formulato, non si ravvisano preclusioni al riutilizzo, da parte della formazione politica interessata alle prossime elezioni comunali, del medesimo contrassegno di lista presentato, e presumibilmente ammesso, in occasione delle elezioni tenutesi nello stesso comune.
Per completezza, si richiamano le disposizioni contenute nell'art. 30, comma 1, lettera b), (per i comuni sino a 15 mila abitanti) e nell'art. 33, comma 1, lett. b) (per i comuni con popolazione superiore a 15 mila abitanti) del dpr n. 570/1960, da cui si evincono i criteri di ammissione dei contrassegni di lista, con riferimento, tra l'altro, al divieto di presentazione di contrassegni identici o comunque confondibili con quelli presentati precedentemente per la stessa consultazione o con quelli notoriamente usati da altri partiti o raggruppamenti politici (articolo ItaliaOggi del 04.03.2016).

EDILIZIA PRIVATAOggetto: "Castellamare di Stabia (Napoli), località Collina di Varano. Istanze del Comune e di privati finalizzate a rideterminare i provvedimenti di tutela diretti" (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 02.03.2016 n. 6433 di prot.).
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Con nota prot. 17789 del 07.11.2014 la Soprintendenza di Pompei formulava un quesito in ordine alla corretta procedura da adottare in seguito alle istanze di privati e enti finalizzate a rideterminare, in presenza di manufatti abusivi, i vincoli diretti, adottati con decreti ministeriali ai sensi della legge n. 1089 del 1939, gravanti sulla collina di Varano.
Tali vincoli risulterebbero particolarmente estesi e non corredati da planimetrie dei resti archeologici, secondo la prassi dell'epoca. La collina di Varano sarebbe interessata nella sua totalità non solo dalla presenza di tre ville monumentali parzialmente riportate alla luce, ma anche da assi viari antichi e numerosi altri rinvenimenti che nel loro insieme testimoniano l'esistenza dell'antica città di Stabiae.
Il Comune di Castellamare, a fronte di numerose istanze di condono, avrebbe manifestato l'intenzione di sottoscrivere un protocollo d'intesa con la Soprintendenza finalizzato a eliminare e/o declassificare i vincoli esistenti, anche ricorrendo all'utilizzo di indagini geoarcheologiche atte a determinare l'esistenza o meno di resti antichi, legittimanti la permanenza dei provvedimenti. Pendono inoltre avanti il Giudice amministrativo una decina di ricorsi per l'annullamento di alcuni dei vincoli, in ordine ai quali la Soprintendenza, con la rappresentanza dell'Avvocatura dello Stato, avrebbe predisposto idonee argomentazioni difensive.
La Soprintendenza chiede a questo Ufficio di esprimersi sulla legittimità della sottoscrizione del protocollo d'intesa, nelle more della definizione dei giudizi amministrativi, nonché sulle iniziative da avviare nell'ipotesi in cui i saggi geoarcheologici diano esito negativo. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Mancata partecipazione del componente del Comando Provinciale VV.F. alla riunione della C.C.V.L.P.S. riguardante parere esame progetto dello stadio comunale. Quesito (Ministero dell'Interno, Dipartimento della Pubblica Sicurezza, nota 11.12.2015 n. 557 di prot.).

aggiornamento al 07.03.2016

PUBBLICO IMPIEGO: Il procedimento disciplinare.
DOMANDA:
Un procedimento disciplinare -attivato dal Dirigente della struttura ove presta servizio il dipendente che ha commesso l'infrazione- è giunto alla seguente fase: verbalizzazione del contraddittorio a difesa, con deposito di memorie difensive.
Il dirigente trasmette –entro 5 gg. dall'audizione del dipendente- tutto il fascicolo del procedimento all'U.P.D. perché ritiene il fatto più grave di quello inizialmente valutato.
E' corretto l'iter seguito dal dirigente? Se la risposta fosse affermativa, l'U.P.D., insediatosi tempestivamente, quali termini deve osservare per concludere il procedimento? Quelli raddoppiati previsti dall'art. 55-bis D.Lgs. 165/2001? Ovvero 40 gg. per effettuare una nuova contestazione d'addebito e 120 gg. per terminare l'iter?
RISPOSTA:
La competenza ad attivare e gestire il procedimento disciplinare, senza indugio, e comunque non oltre 20 giorni dalla notizia, mediante contestazione scritta dell’addebito al dipendente, spetta al dirigente del settore presso cui lavora il dipendente sottoposto a procedimento disciplinare, laddove si tratti di decidere sulle infrazioni meno gravi, per le quali è prevista l’irrogazione di sanzioni superiori al rimprovero verbale ed inferiori alla sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per più di 10 giorni.
Il dirigente procede alla convocazione del dipendente per il contraddittorio, con un preavviso di almeno 10 giorni. Dopo l’espletamento dell’eventuale ulteriore attività istruttoria, il responsabile del settore conclude il procedimento con atto di archiviazione o irrogazione della sanzione, entro 60 giorni dalla contestazione dell’addebito. L’UPD è competente per le infrazioni più gravi di quelle che rientrano nella competenza del dirigente. In queste fattispecie, il dirigente dovrebbe attivare il procedimento disciplinare direttamente presso l’UPD, trasmettendo gli atti, corredati da una dettagliata relazione, entro 5 giorni dalla notizia del fatto e dandone contestuale comunicazione all’interessato.
L’Ufficio, ricevuti gli atti trasmessi dal dirigente competente o altrimenti acquisita notizia dell’infrazione, contesta l’addebito al dipendente, lo convoca per il contraddittorio a sua difesa, istruisce e conclude il procedimento nei termini sopra indicati ma raddoppiati, e salva l’eventuale sospensione ai sensi dell’art. 55-ter del D.Lgs 165/2001 e s.m.i. laddove sia pendente un procedimento penale. Nel caso di specie, in cui la maggiore gravità dell'infrazione è emersa in sede istruttoria, correttamente il dirigente ha trasmesso gli atti al competente ufficio, nel termine di 5 giorni dall'audizione del dipendente, ossia dalla scoperta della maggiore gravità del fatto.
La data di decorrenza dei termini -raddoppiati- per la conclusione del procedimento resta sempre fissata alla data di prima acquisizione della notizia dell’infrazione anche se avvenuta da parte del responsabile della struttura in cui il dipendente lavora. La violazione di detti termini comporta, per l’Amministrazione, la decadenza dall’azione disciplinare (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Violazione del segreto d'ufficio da parte del Consigliere Comunale.
IL CASO: un consigliere comunale formulava istanza di accesso ad un contratto di mutuo stipulato dall'amministrazione per il finanziamento di un'opera pubblica.
Il contratto, tuttavia, veniva poi ceduto dal consigliere ad un cittadino che, dopo avere raccolto altri documenti pubblicati sul sito del Comune presentava un esposto alla Corte dei Conti.
Nel caso di specie, è ravvisabile un comportamento sussumibile nella fattispecie penale della violazione del segreto d'ufficio di cui all'art. 326 c.p.?

(Risponde l'Avv. Guido Paratico)
L'accesso agli atti dei consiglieri comunali, è disciplinata dall'art. 43 del D.lgs. 267/2000 che al comma 2 così dispone: "2. I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge".
Posto, quindi, che non vi è alcun dubbio sul diritto del consigliere di minoranza ad avere accesso agli atti per l'espletamento del proprio mandato (e tra questi anche il contratto di mutuo), diverso è l'utilizzo che il Consigliere può fare di tali atti.
In primo luogo, infatti, è necessario valutare se su tali atti sussista un "segreto" imposto dalla legge, che ne vieta tout court la divulgazione, come disposto dall'ultimo periodo del comma 2 sopra riportato.
Vi è ad esempio un divieto di divulgazione per quegli atti che incidono sulla sfera giuridica e soggettiva di terzi. Ma non risulta ricorrere tale fattispecie nel caso prospettato.
Più in generale, la segretezza degli atti in generale è disciplinata dall'art. 24 della L. 241/1990, nella quale vengono elencate le fattispecie che determinano il divieto di accesso agli atti. Nel caso di specie, non ricorrono segreti che impediscano l'accesso agli atti, tuttavia, sotto diverso profilo, deve osservarsi che nel caso di specie, come evidenziato, il cittadino non avrebbe potuto, autonomamente, ottenere l'accesso al contratto di mutuo, non profilandosi un interesse diretto e concreto all'accesso.
Ebbene, su tale tipo di condotta si è espressa la giurisprudenza della Corte di Cassazione, (Sez. VI, n. 30148 del 23.04.2007), che ha stabilito che "il delitto di rivelazione di segreti d'ufficio ha come fondamento giuridico il dovere del pubblico dipendente di non divulgare notizie delle quali sia venuto a conoscenza nell'esercizio delle funzioni pubbliche sino a quando la loro diffusione non sia legittimamente ammessa e non soltanto le notizie sottratte in ogni tempo e nei confronti di chiunque alla divulgazione".
La Suprema Corte conclude che "non può che essere, dunque, riaffermato il principio secondo cui il divieto di divulgazione comprende non soltanto informazioni sottratte all'accesso, ma anche, nell'ambito delle notizie accessibili, quelle informazioni che non possono essere date alle persone che non hanno il diritto di riceverle, sia quelle svelate a soggetti non titolari del diritto di accesso o senza il rispetto delle modalità previste" (principio ribadito da Cass. Pen. Sez. V, con sentenza n. 15950 del 15.01.2015).
Ebbene, proprio la condotta descritta sembra attagliarsi al caso di specie. Pertanto, si potrebbe configurare, in capo al consigliere, l'ipotesi delittuosa della violazione del segreto d'ufficio di cui all'art. 326 c.p. Ricorrerebbero, infatti, sia l'elemento soggettivo (in quanto il consigliere comunale riveste anche la carica di pubblico ufficiale) sia l'elemento oggettivo (ovvero la condotta, come sopra descritta) (tratto dalla newsletter 02.03.2016 n. 139 di http://asmecomm.it).

aggiornamento al 02.03.2016

ENTI LOCALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Referendum solo ex ante. La consultazione deve precedere la decisione. Se la regione ha già deciso sull'istituzione di una Asl il quesito è tardivo.
È ammissibile una proposta di referendum comunale avente ad oggetto il passaggio dello stesso ente locale alla competenza di una istituenda Asl?

L'ordinamento italiano presta una peculiare attenzione alla partecipazione diretta del cittadino nella vita delle istituzioni locali. L'Italia, infatti, ha fatto propri i principi della Carta europea dell'autonomia locale a cui ha aderito sottoscrivendo la relativa convenzione, poi ratificata con la legge 30.12.1989, n. 439.
In particolare, l'articolo 3 della Carta, al comma 2, riconoscendo alle collettività locali il diritto di regolamentare ed amministrare, nell'ambito della legge, una parte importante di affari pubblici mediante consigli e assemblee costituiti da membri eletti a suffragio libero, segreto, paritario, diretto e universale, in grado di disporre di organi esecutivi responsabili nei loro confronti, ha precisato che «detta disposizione non pregiudica il ricorso alle assemblee di cittadini, al referendum, o ad ogni altra forma di partecipazione diretta dei cittadini qualora questa sia consentita dalla legge».
Gli istituti di partecipazione e gli organismi consultivi del cittadino trovano una loro concretizzazione nel dlgs n. 267/2000 e, indipendentemente dalla dimensione demografica dell'ente, fanno parte del contenuto necessario e non meramente facoltativo dello statuto. Un rinvio allo statuto è previsto dal comma 3 dell'art. 8 del citato dlgs. n. 267/2000 in merito alla previsione di forme di consultazione della popolazione, nonché alle procedure per l'ammissione di istanze, petizioni e proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per la migliore tutela di interessi collettivi con la determinazione delle garanzie per il loro tempestivo esame. La norma dispone che «possono» essere, altresì, previsti referendum anche su richiesta di un adeguato numero di cittadini, che devono comunque riguardare materie di esclusiva competenza locale.
Il referendum, si configura, dunque, quale elemento meramente eventuale e facoltativo dello statuto comunale che una volta previsto deve essere compiutamente disciplinato dal regolamento. Rispetto alla normativa previgente è stata ampliata la valenza dell'istituto del referendum popolare, attualmente configurabile non più solo come consultivo, ma anche come abrogativo (di provvedimenti a carattere generale degli organi istituzionali e burocratici dell'ente), propositivo (per approvare proposte di atti avanzate dalla stessa amministrazione o da altri soggetti), confermativo, di indirizzo e oppositivo-sospensivo.
Come emerge dalla prevalente dottrina, il più volte citato Tuel nulla dice circa l'effetto dell'esito del referendum consultivo e gli statuti comunali tendono ad escludere che l'esito sia vincolante per l'amministrazione, preferendo precisare che l'ente locale possa discostarsi dallo stesso, con adeguata motivazione, al fine di tutelare la piena autonomia politica del consiglio. In tal senso, si è anche affermato che il potere statutario in materia resta ampio con riguardo all'oggetto del referendum (che è sufficiente che rientri tra le materie di competenza esclusiva dell'ente), alla determinazione del numero dei partecipanti per la sua validità e alla possibilità di prevedere effetti consequenziali per l'amministrazione locale legati all'esito del referendum, con il solo limite della conservazione del potere decisionale in capo agli organi di governo.
La giurisprudenza amministrativa, inoltre, ha affermato che «il referendum consultivo impone solo all'amministrazione che lo ha indetto di tener conto della volontà popolare, ma non esplica alcun effetto sull'azione amministrativa che ne è stata oggetto, né tanto meno su vicende successive o di altre amministrazioni, né la volontà popolare espressa con il referendum è idonea ad attribuire all'ente locale poteri estranei alla sfera di attribuzioni fissate con legge» (Tar Puglia, Bari, sez. II, 10.03.2003, n. 1098).
Nel caso di specie, lo statuto del comune disciplina l'istituto del referendum comunale su materie concernenti la sfera esclusiva di competenza comunale con talune eccezioni ben individuate, e prevede che «il consiglio comunale, entro un mese dallo svolgimento, deve deliberare prendendo atto dell'esito ed assumendo le determinazioni del caso».
Il regolamento comunale precisa che il referendum è a carattere consultivo, stabilisce che i referendum che possono essere dichiarati non ammissibili dal consiglio comunale sono solo ed esclusivamente quelli a carattere non consultivo e/o nelle materie elencate nelle disposizioni statutarie, e contiene una norma transitoria che, in relazione alla specifica iniziativa referendaria oggetto dell'odierno quesito, stabilisce delle prescrizioni tecniche in deroga al contenuto generale del medesimo provvedimento normativo.
In merito alla fattispecie in esame, occorre valutare se la materia oggetto di referendum rientri nella specifica competenza del consiglio comunale, come richiesto dalle norme dello Statuto. Ciò anche in considerazione del fatto che, con apposita legge, la regione competente ha già proceduto all'accorpamento delle aziende unità sanitarie locali, confermando l'istituzione della Conferenza regionale dei sindaci -già disciplinata da precedente normativa regionale e composta dai presidenti delle conferenze zonali dei sindaci, ove partecipano tutti i sindaci dell'ambito territoriale- quale organo attraverso cui tali soggetti contribuiscono, tra l'altro, alla definizione delle politiche regionali in materia sanitaria e sociale. L'ente, pertanto, attraverso i predetti organi, costituiti con legge regionale, era in condizione di poter esprimere le proprie posizioni in materia.
Ciò posto, considerato che la regione ha già provveduto a legiferare sulla materia, l'iniziativa non pare ammissibile alla luce anche delle pronunce del Consiglio di stato, secondo cui «le consultazioni costituiscono strumento di partecipazione popolare all'elaborazione delle scelte amministrative, non strumento di verifica a posteriori da parte dei cittadini di scelte già definite con formali provvedimenti amministrativi. L'attività consultiva, per propria natura, deve precedere l'attività decisionale, non seguirla» (articolo ItaliaOggi del 26.02.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: chiarimenti su onerosità per interventi di ristrutturazione edilizia attinenti ai prospetti (Regione Emilia Romagna, parere 22.02.2016 n. 113406 di prot.).

CONSIGLIERI COMUNALI: Utilizzo del simbolo della lista da parte dei gruppi consiliari.
Nel caso di uscita di un componente dal gruppo originario e suo inserimento nel gruppo misto, si ritiene che lo stesso non possa mantenere nome e simbolo del gruppo che ha abbandonato, il quale ne resta titolare.
Il Consigliere comunale chiede un parere in merito a chi spetti la conservazione del simbolo di un gruppo consiliare
[1] composto da due consiglieri, qualora uno di essi abbandoni il gruppo di originaria appartenenza per confluire nel costituendo gruppo misto.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale, si formulano le seguenti considerazioni.
In linea generale, si osserva che la gestione dell'articolazione e del funzionamento dei gruppi consiliari rientra nell'ambito della più ampia autonomia funzionale ed organizzativa di cui i consigli sono dotati ai sensi dell'articolo 38 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267.
La norma si limita a definire per linee generali l'esistenza di tali aggregazioni di carattere politico all'interno del consiglio comunale, lasciando alla normativa interna di dettaglio la piena discrezionalità in ordine alla disciplina della loro articolazione e delle vicende iniziali e di quelle successive che caratterizzeranno la loro esistenza nel corso del mandato.
Con riferimento alla fattispecie in esame, consistente nell''uscita' di un componente dal gruppo originario e suo inserimento nel gruppo misto, si ritiene che lo stesso non possa mantenere nome e simbolo del gruppo che ha abbandonato, il quale ne resta titolare.
[2]
Non si reputa, altresì, utile, come prospettato dal consigliere, fare ricorso, in via interpretativa, alla norma regolamentare riguardante la modificazione della denominazione da parte di un gruppo consiliare nel corso del mandato amministrativo,
[3] atteso che la stessa pare non adattabile al caso in esame concernente la diversa ipotesi di costituzione di un gruppo misto il quale assumerà, necessariamente, la relativa denominazione.
Con riguardo, più propriamente, all'utilizzazione del simbolo corrispondente alla lista presentata alle elezioni da parte del consigliere uscito dal gruppo di originaria appartenenza, premesso che non risulta possibile l'utilizzo del medesimo simbolo da parte di due distinti gruppi consiliari, e considerato che il gruppo misto è quello in cui confluiscono tutti i consiglieri che non si identificano in alcun gruppo costituito ovvero che non possono costituire un proprio gruppo per mancanza delle condizioni previste dalla normativa dell'Ente, deriva l'oggettiva impossibilità per il consigliere costituente il gruppo misto di avvalersi del simbolo della lista con cui si era presentato alle elezioni a indicazione del gruppo misto di nuova appartenenza.
Da ultimo, quanto alla proposta avanzata dal consigliere concernente l'introduzione in sede regolamentare di disposizioni più specifiche volte a dirimere ipotesi particolari quale quella verificatasi nel caso in esame, si osserva che la fonte deputata a contenere la disciplina dei gruppi consiliari è, in linea di principio, il regolamento del Consiglio comunale. Nel contempo, sembra che il livello di dettaglio consentito a detta fonte debba comunque tenere in considerazione il grado di autonomia dei gruppi consiliari stessi. La disciplina relativa ai gruppi consiliari, per quanto concerne le questioni 'interne' al gruppo stesso, è infatti rimessa all'autonoma regolazione da parte del gruppo (tra queste pare possa farsi rientrare l'individuazione della denominazione del gruppo e del proprio simbolo di riferimento).
Atteso un tanto, e considerata l'impossibilità di porre una disciplina specifica per tutte le possibili situazioni riguardanti i gruppi consiliari, risulta necessario valutare l'opportunità di inserire, nel regolamento consiliare dell'Ente, disposizioni di eccessivo dettaglio, che non sarebbero comunque idonee a contemplare ogni fattispecie potenzialmente realizzabile, sembrando a tal fine di maggiore utilità la determinazione di norme regolamentari di principio la cui applicazione garantisca il funzionamento del Consiglio comunale. Tanto più che, nel caso in esame, la situazione concreta venutasi a realizzare non necessita di un intervento sulle norme regolamentari esistenti, potendosi addivenire ad una soluzione della questione sorta sulla base dei principi generali sopra esposti.
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[1] Tale simbolo è quello della lista presentata alle elezioni.
[2] In questo senso si veda parere dell'ANCI del 04.03.2011. Nello stesso senso si è, espresso questo Ufficio nel parere del 07.03.2007 (prot. n. 3758/1.3.16).
[3] Recita l'articolo 8, comma 6, del regolamento del consiglio comunale: 'Un gruppo consiliare -tramite il proprio Capo gruppo- può modificare la propria denominazione durante il corso del mandato amministrativo, purché i componenti del nuovo gruppo facciano riferimento allo stesso candidato sindaco ed la suo programma elettorale depositato prima delle elezioni amministrative. Dalla data di modificazione del nuovo gruppo, vengono a cessare i Capi gruppo consiliari confluenti nel gruppo di nuova denominazione ed i componenti del nuovo gruppo procederanno alla designazione del nuovo Capo gruppo. L'eventuale cambio di denominazione deve essere sollecitamente comunicato al Segretario comunale, al Sindaco, al Presidente del Consiglio ed ai capigruppo consiliari, per opportuna conoscenza e per consentire gli eventuali adempimenti amministrativi che si rendessero necessari'
(19.02.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Esercizio del diritto di accesso agli atti dei consiglieri comunali.
Il diritto all'informazione riconosciuto ai consiglieri comunali per l'utile espletamento del loro mandato soggiace al rispetto di alcune forme e modalità tese ad evitare che l'attività degli uffici venga manifestamente ostacolata da domande che si convertono in un eccessivo e minuzioso controllo dei singoli atti da parte degli amministratori o, comunque, in richieste che arrechino nocumento all'azione amministrativa.
Il Comune chiede un parere in merito alle modalità con cui consentire ad un consigliere comunale l'accesso agli atti. In particolare, l'amministratore locale ha chiesto copia in formato digitale di tutti i verbali del consiglio comunale di una serie di annate pregresse.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale si formulano le seguenti considerazioni.
L'articolo 43, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 riconosce in modo puntuale ai consiglieri comunali il diritto di ottenere dagli uffici del comune tutte le notizie e le informazioni in loro possesso utili all'espletamento del proprio mandato.
Si osserva, in via generale, che la giurisprudenza ha costantemente sottolineato che le informazioni acquisibili debbano considerare l'esercizio, in tutte le sue potenziali esplicazioni, del munus di cui ciascun consigliere comunale è individualmente investito, in quanto membro del consiglio. Ne deriva che tale munus comprende la possibilità per ogni consigliere di compiere, attraverso la visione dei provvedimenti adottati e l'acquisizione di informazioni, una compiuta valutazione della correttezza e dell'efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale, utile non solo per poter esprimere un voto maggiormente consapevole sugli affari di competenza del consiglio, ma anche per promuovere, nell'ambito del consiglio stesso, le varie iniziative consentite dall'ordinamento ai membri di quel collegio.
[1]
Tale diritto incontra, comunque, il divieto di usare i documenti per fini privati o comunque diversi da quelli istituzionali. I dati acquisiti in virtù della carica ricoperta devono, infatti, essere utilizzati esclusivamente per le finalità collegate all'esercizio del mandato (presentazione di mozioni, interpellanze, espletamento di attività di controllo politico-amministrativo, ecc.).
Sul consigliere comunale, inoltre, non può gravare alcun onere di motivare le proprie richieste di informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiedere le specifiche ragioni sottese all'istanza di accesso, né a compiere alcuna valutazione circa l'effettiva utilità della documentazione richiesta ai fini dell'esercizio del mandato. Infatti, secondo la giurisprudenza, diversamente opinando, la struttura burocratica comunale si ergerebbe ad 'arbitro' delle forme di esercizio delle potestà pubbliche proprie dell'organo (consiglio comunale) deputato all'individuazione ed al miglior perseguimento dei fini della collettività civica.
[2]
Come affermato dalla giurisprudenza, gli unici limiti a tale diritto di accesso sono da rinvenire: 'a) nella formalità, minima, dell'esatta indicazione dei documenti richiesti, dei quali, ancorché non sia necessaria la menzione degli estremi identificativi precisi, occorre peraltro fornire almeno gli elementi identificativi;
[3] b) nel fatto che tale diritto, pur essendo più ampio di quello riconosciuto alla generalità dei cittadini ai sensi degli artt. 22 ss., l. 07.08.1990 n. 241, non solo non può essere emulativo ma neppure incondizionato e comunque fondato su richieste generiche e indiscriminate, ma soggiace alle limitazioni derivanti dalla molteplicità dei servizi che il Comune deve assicurare agli amministrati e dal rispetto degli impegni di contenimento delle spese generali di gestione dell'ente'. [4]
Sulla stessa linea si è espresso il Consiglio di Stato anche in altre pronunce,
[5] ove ha sottolineato la necessità che le istanze di accesso del consigliere siano soggette al rispetto di alcune formalità e modalità. Afferma il Supremo giudice amministrativo: 'In effetti, oltre alla necessità che l'interessato alleghi la sua qualità, permane l'esigenza che le istanze siano comunque formulate in maniera specifica e dettagliata, recando l'esatta indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti o, qualora siano ignoti tali estremi, almeno degli elementi che consentano l'individuazione dell'oggetto dell'accesso (tra le molte Cons. Stato, Sez. V, 13.11.2002, n. 6293). Tali cautele derivano dall'esigenza che il consigliere comunale non abusi, infatti del diritto all'informazione riconosciutogli dall'ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa dell'ente civico'.
In altri termini, la giurisprudenza ha precisato come il diritto all'informazione riconosciuto ai consiglieri comunali per l'utile espletamento del loro mandato soggiace al rispetto di alcune forme e modalità tese ad evitare che l'attività degli uffici venga manifestamente ostacolata da domande che si convertono in un eccessivo e minuzioso controllo dei singoli atti da parte degli amministratori o, comunque, in richieste che arrechino nocumento all'azione amministrativa. 'Invero, l'articolo 43 del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, che detta una particolare modalità di accesso agli atti per il consigliere comunale, ai fini dell'esercizio del mandato di cui è attributario, non può essere utilizzato per porre in essere strategie ostruzionistiche o di paralisi dell'attività amministrativa con istanze che, a causa della loro continuità e numerosità, potrebbero determinare un aggravio notevole del lavoro negli uffici ai quali sono rivolte'.
[6]
Con riferimento specifico alla situazione posta si rileva, altresì, che la giurisprudenza
[7] ha precisato che va ritenuta astrattamente ammissibile anche la richiesta di ostensione di atti e documenti relativi a procedimenti ormai conclusi o risalenti ad epoche remote, non potendosi escludere a priori il verificarsi di situazioni in cui i consiglieri comunali possano avere l'esigenza di conoscere approfonditamente pregresse vicende gestionali dell'ente locale, nel quale espletano il loro mandato.
Da quanto sopra esposto, riconosciuto, da un lato, il diritto del consigliere a prendere visione ed estrarre copia degli atti richiesti (purché -si ribadisce- la richiesta di accesso sia contenuta entro gli immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza) e, dall'altro, quello dell'amministrazione a non subire un eccessivo aggravio alla corretta funzionalità dei propri uffici, si ritiene che l'amministrazione comunale possa concordare con il richiedente le modalità più consone per garantire il soddisfacimento dell'istanza di accesso.
A tale riguardo, la visione degli atti da parte del richiedente potrebbe essere prodromica alla indicazione da parte dello stesso degli atti selezionati e ritenuti rilevanti, fra quelli visionati, ai fini dell'estrazione della copia. Qualora, invece, l'amministratore locale avesse necessità di ottenere la totalità dei verbali afferenti le annualità segnalate, si rammenta che, qualora la documentazione richiesta sia particolarmente copiosa è dato all'amministrazione locale 'dilazionare opportunamente nel tempo il rilascio delle copie richieste, al fine di contemperare tale adempimento straordinario con l'esigenza di assicurare l'adempimento dell'attività ordinaria'.
[8]
Quanto, poi, al fatto di fornire la documentazione su supporto informatico invece che cartaceo la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi,
[9] con riferimento alla possibilità di avere copia di documenti in formato digitale avanzata da un cittadino, ha affermato che: 'L'Amministrazione ha discrezionalità nel determinare [...] le modalità dell'esercizio del diritto di accesso qualora siano finalizzate ad agevolare e semplificare le operazioni di visione e/o di rilascio di copia dei documenti richiesti. L'art. 13 del d.P.R. n. 184/2006 prevede, inoltre, che le pubbliche amministrazioni 'assicurano che il diritto di accesso possa essere esercitato in via telematica'. Ovviamente questa è una possibilità e non un obbligo per la P.A. alla quale spetta la competenza regolamentare di disciplinare il diritto di accesso secondo modalità che non pregiudichino o appesantiscano l'ordinaria attività amministrativa. [...]'. [10]
Da ultimo si ricorda la possibilità per l'Ente locale, nell'ambito della propria autonomia, di disciplinare con regolamento le modalità di esercizio del diritto di accesso da parte dei consiglieri comunali, in modo tale da conciliare le prerogative agli stessi spettanti con l'esigenza dell'amministrazione al regolare svolgimento della propria attività.
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[1] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenze 21.02.1994, n. 119, 08.09.1994, n. 976, 26.09.2000, n. 5109, che precisano che la facoltà di esaminare ed estrarre copia dei documenti da parte del consigliere spetta 'a qualunque cittadino che vanti un proprio interesse qualificato e sono, a maggior ragione, contenute nella più ampia e qualificata posizione di pretesa all'informazione spettante ratione officii al consigliere comunale'. Tale principio è stato, successivamente, ripreso e confermato dal TAR Piemonte, Sez. II, nella sentenza del 31.07.2009, n. 2128. Di recente il TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, nella sentenza del 13.02.2015, n. 294 ha esplicitato ulteriormente il principio di cui sopra. Si legge nell'indicata sentenza che: 'La normativa delineata dal successivo D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 ha inteso rafforzare i compiti di indirizzo e controllo politico amministrativo, da parte del consiglio comunale e dei singoli consiglieri, collocandosi in un contesto giuridico caratterizzato dall'affievolimento del controllo da parte di organi statali e regionali, dalla previsione di poteri più incisivi in capo agli esecutivi comunali nonché dalla distinzione dei compiti e responsabilità fra amministrazioni e dirigenti locali.
In tale prospettiva, il diritto-dovere del consigliere dell'ente locale di partecipare alla vita politico-amministrativa, in funzione anche del perseguimento fattuale dell'ordinato e corretto svolgersi delle sedute consiliari e del rispetto della legalità di ogni fase procedurale delle riunioni del Consiglio Comunale, trova un particolare punto di riferimento nell'art. 43, comma 2, del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267 [...] Dal riconoscimento, in capo al consigliere comunale, della titolarità di un diritto 'soggettivo pubblico funzionalizzato' all'accesso agli atti 'muneris causa', discende l'assenza dell'onere della motivazione e l'esclusione della possibilità, da parte della P.A., di sindacare il collegamento tra i documenti chiesti in ostensione ed il mandato consiliare, per tutto il tempo in cui la P.A. continua a detenere detti documenti'.
[2] Così Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 02.09.2005, n. 4471. Cfr. anche Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 20.10.2005, n. 5879 e, più di recente, TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, sentenza 294/2015 citata in nota 1.
[3] Circa la necessità che le istanze di accesso del consigliere 'siano comunque formulate in maniera specifica e dettagliata, recando l'esatta indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti o, qualora siano ignoti tali estremi, almeno degli elementi che consentano l'individuazione dell'oggetto dell'accesso' si è espresso di recente il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza dell'11.02.2014, n. 648, la quale richiama, a propria volta, la sentenza del medesimo giudice, sez. V, del 13.11.2002, n. 6293.
[4] TAR Piemonte, sez. II, sentenza del 31.07.2009, n. 2128.
[5] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza dell'11.12.2013, n. 5931, richiamata da Consiglio di Stato, sez. V, sentenza dell'11.02.2014, n. 648.
[6] TAR Calabria, Catanzaro, sentenza 294/2015, sopra citata.
[7] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 02.09.2005, n. 4471.
[8] Così Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, parere del 17.01.2012. Per completezza espositiva si ritiene utile riportare l'intero testo del parere citato. Esso recita: 'L'accesso ai documenti deve essere concesso nei tempi più celeri e ragionevoli possibili in modo tale da consentire il concreto espletamento del mandato da parte del Consigliere ex art. 43 TUEL, fatti salvi i casi di abuso del diritto all'informazione, attuato con richieste non contenute entro i limiti della proporzionalità e della ragionevolezza e che determinino un ingiustificato aggravio dell'ente. È necessario che il Comune garantisca l'accesso al consigliere comunale nell'immediatezza, e comunque nei tempi più celeri e ragionevoli possibili (soprattutto nei casi di procedimenti urgenti o che richiedano l'espletamento delle funzioni politiche). Qualora l'accesso non possa essere garantito subito (per eccessiva gravosità della richiesta), rientrerà nelle facoltà del responsabile del procedimento dilazionare opportunamente nel tempo il rilascio delle copie, ferma restando la facoltà del consigliere comunale di prendere visione, nel frattempo, di quanto richiesto negli orari stabiliti presso gli uffici comunali competenti, anche con mezzi informatici'.
[9] Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, parere del 13.04.2010. Sulla legittimità del rilascio di documenti su supporti informatici si è espresso favorevolmente anche il Ministero dell'Interno con parere del 28.04.2015.
[10] Si ricorda, inoltre, che l'articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 07.03.2005, n. 82 (Codice dell'amministrazione digitale) afferma che '[...] le autonomie locali assicurano la disponibilità, la gestione, l'accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità dell'informazione in modalità digitale e si organizzano ed agiscono a tale fine utilizzando con le modalità più appropriate le tecnologie dell'informazione e della comunicazione'
(19.02.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum, vince lo statuto. In caso di contrasto con il regolamento. Cosa accade se le due fonti prevedono numeri diversi per le sedute.
Qual è la normativa da applicare, in ordine alla definizione del quorum strutturale stabilito per la validità delle sedute del consiglio comunale, in caso di contrasto tra previsione statutaria e norma regolamentare?

L'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto», la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che tale numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia»; quest'ultimo assunto deve essere inteso nel senso che, limitatamente al computo del «terzo» dei consiglieri, il sindaco deve essere escluso.
Nel caso di specie è stato rilevato un contrasto tra la previsione recata dallo statuto comunale e la disciplina prevista dal regolamento sul funzionamento del consiglio dell' ente locale.
La prima delle due fonti normative, infatti, prevede, in prima convocazione, la presenza della maggioranza assoluta dei consiglieri assegnati al fine della validità delle sedute e, in seconda convocazione, la presenza di almeno sei consiglieri, non computando il sindaco. Ai sensi della norma regolamentare è, invece, previsto che, per la validità delle sedute di seconda convocazione, sia necessaria la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati su un totale di 12 consiglieri oltre al sindaco.
Secondo il principio della gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato Tuel, che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009, Tar Lazio, n. 497 del 2011), la citata disposizione regolamentare dovrebbe essere disapplicata, prevalendo la norma statutaria.
È, tuttavia, opportuno comporre la discrasia evidenziata; l'ente dovrà, pertanto, porre in essere un intervento correttivo volto ad armonizzare le previsioni recate dalle citate fonti di autonomia locale (articolo ItaliaOggi del 19.02.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Voto del vicesindaco.
È legittima una delibera di consiglio comunale adottata con il voto espresso anche dal vicesindaco dell'ente?

Il Consiglio di stato, con parere n. 94/96 del 21.02.1996, ha escluso che nel novero dei poteri vicari del vicesindaco rientri l'esercizio delle funzioni di componente del consiglio con diritto di voto.
Nel caso di specie, la deliberazione consiliare in questione sarebbe stata approvata anche senza computare il voto espresso dal vicesindaco, pertanto occorre valutare se sia opportuno provvedere al ritiro della stessa, ove fosse inficiata da vizi di legittimità.
In merito il Consiglio di stato, V sezione, con sentenza n. 1564 del 2005, con riferimento alla circostanza che la delibera adottata sopravviva alla cosiddetta «prova di resistenza», ha affermato che una giusta composizione tra l'esigenza di reintegrare la legittimità violata nel corso delle operazioni di voto e quella di salvaguardare la volontà espressa dall'organo deliberante non consente di pronunciare l'annullamento degli atti impugnati e dei voti così espressi, se la loro illegittimità non influisca in concreto sull'esito della deliberazione.
Circa il superamento della «prova di resistenza», questa è del tutto irrilevante quando la controversia sia riferita alla violazione degli obblighi di astensione gravanti sugli amministratori locali ai sensi della vigente normativa in materia (cfr. Consiglio di stato sez. IV 20/12/2013 n. 6177).
Nella fattispecie in esame, potrebbe farsi ricorso all'istituto della convalida amministrativa grazie al quale, qualora si sia in presenza di un atto annullabile, la pubblica amministrazione, in virtù del principio di conservazione degli atti giuridici, può decidere di mantenere in vita tale atto, rimuovendo i vizi che lo inficiano attraverso l'espressione di una manifestazione di volontà finalizzata a eliminare il vizio ravvisato.
Infatti, la convalida si sostanzia in una nuova e autonoma manifestazione di volontà che, collegandosi all'atto originario, ne mantiene gli effetti fin dal momento in cui esso venne emanato.
La legge n. 15 del 2005 ha modificato la legge n. 241 del 1990, introducendo l'art. 21-nonies che, al comma 2, prevede la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, entro un termine ragionevole, nel caso in cui ne sussistano le ragioni di pubblico interesse (articolo ItaliaOggi del 19.02.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: OGGETTO: Articolo 1, comma 972, della legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità 2016) (Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ragioneria Generale dello Stato, nota 27.01.2016 n. 6418 di prot.).
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Chiarimenti in merito alla spettanza agli addetti del Corpo di polizia Locale del contributo straordinario previsto dall'articolo 1, comma 972, della legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità 2016).

aggiornamento al 17.02.2016

ATTI AMMINISTRATIVI: La conservazione digitale.
DOMANDA:
Ai fini della conservazione digitale CAD si chiede come procedere nel caso debbano essere conservate deliberazioni e determinazioni firmate digitalmente, che in seguito a pensionamento e/o avvicendamento di responsabili di servizio, possono attualmente essere scadute.
Si chiede inoltre di sapere se tutti gli atti (deliberazioni e determinazioni) devono essere marcate temporalmente
RISPOSTA:
Con riferimento alla richiesta di supporto si segue l’ordine dei quesiti:
   A) Nella fase di archiviazione e conservazione digitale, uno dei nodi problematici è rappresentato dalla obsolescenza del certificato di firma elettronica soggetto a scadenza, revoca o sospensione.
In questi casi, l’elemento da prendere in considerazione è quello relativo alla validità del certificato di firma alla data di sottoscrizione del documento: qualora, infatti, il documento sia stato sottoscritto con una firma digitale supportata da un certificato di sottoscrizione valido al tempo della produzione del documento, successivamente scaduto, la firma digitale continuerà a preservare la propria validità con riferimento ai documenti siglati prima della scadenza.
Tuttavia, essendo una circostanza fisiologica che dopo la sottoscrizione digitale il certificato di firma venga a scadenza, si ritiene opportuno che il documento venga versato in conservazione documentale prima della scadenza del certificato di firma in esso contenuto.
A tal fine, sarebbe quindi utile verificare, attraverso i verificatori on-line (resi disponibili gratuitamente dall’AgID), che i documenti vadano in conservazione con certificato di firma ancora valido.
   B) Per quanto riguarda il secondo quesito, dall’analisi della normativa vigente, non esistono disposizioni che impongano la marcatura temporale o altro strumento di validazione temporale opponibile a terzi con riguardo alle delibere e alle determine comunali.
Tuttavia, si fa presente che l’amministrazione, ai sensi di quanto disposto dall’art. 3, comma 2, del D.P.C.M. 13.11.2014 (recante le “regole tecniche in materia di formazione, trasmissione, copia, duplicazione, riproduzione e validazione temporale dei documenti informatici”), è tenuta a garantire l’immodificabilità e l’integrità di ogni documento informatico, con particolare riguardo a quei documenti, come le determine e le delibere comunali, per cui sussiste un obbligo di conservazione permanente.
In particolare, anche in considerazione di quanto previsto dall’art. 3, comma 4, del medesimo D.P.C.M., -che, prevedendo espressamente una serie di cautele volte ad assicurare l’immodificabilità e l’integrità del documento informatico, pone sullo stesso piano la sottoscrizione con firma digitale, la validazione temporale, la trasmissione attraverso la posta elettronica certificata e il versamento in conservazione- si ritiene che la sottoscrizione digitale del documento, anche priva di marca temporale, la sua memorizzazione in un sistema di gestione documentale e protocollo informatico e il suo immediato versamento in conservazione, siano sufficienti a garantire l’immodificabilità e integrità del documento richiesta dalla legge e ad attribuirgli pieno valore legale (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI: L'offerta di prelazione.
DOMANDA:
In relazione al disposto dell’art. 1, comma 611 e segg., della Legge 190/2014, il Comune ha, tra l’altro, disposto la cessazione di talune quote societarie, valutandole non indispensabili per il perseguimento delle proprie finalità Istituzionali.
Eseguito un procedimento di stima del valore delle azioni, vi è che le previsioni statutarie dei sodalizi interessati, ritualmente prevedono, per il caso di alienazione, il diritto di prelazione da parte degli altri soci.
Si chiede di conoscere l’autorevole avviso circa il momento nel quale il Comune deve attivare l’offerta di prelazione, opinandosi che debba precedere l’eventuale Bando di Gara per la cessione a terzi, ovvero che la prelazione stessa sia da esercitarsi successivamente alla procedura di evidenza pubblica, sulla base delle relative risultanze.
RISPOSTA:
La previsione della Legge 190/2014, che segue peraltro quella del comma 569 della Legge 147/2013, non fa altro che ribadire i principi generali di dismissione delle partecipazioni societarie non essenziali già da tempo enunciate dalla Legge finanziaria 2008.
Tali previsioni, prevedendo tra la cessazione automatica e la perdita della qualità di socio, introducono di fatto una ipotesi ulteriore di recesso ex legem oltre a quelli previsti dal Codice Civile anche se per la Magistratura Contabile delle Marche “non si appalesa pertinente il richiamo tout court all’istituto del recesso cui pure il Legislatore fa rinvio evocando -in maniera indifferenziata senza scriminare tra Società per azioni e Società a responsabilità limitata- il disposto di cui all’art. 2437-ter, comma 2 C.c.”.
L'istituto della prelazione costituisce ovviamente uno dei corollari tipici del diritto societario per quanto attiene l'alienazione delle quote o azioni. Un orientamento della giurisprudenza amministrativa, pronunciandosi sulla compatibilità di clausole di prelazione in materie assoggettate al principio di evidenza pubblica, ne ha tuttavia in generale sancito addirittura l’illegittimità, argomentando che, in caso contrario, si consentirebbe a soggetti che non hanno partecipato alle procedure stesse di divenire contraenti di un soggetto pubblico.
Occorre precisare che tale orientamento giurisprudenziale fa riferimento specificamente alle gare per l’affidamento del “servizio pubblico” nel caso in cui il socio o i soci privati, già parte della compagine sociale sia/no divenuto/i tale/i in assenza di procedura competitiva; il possesso di una quota del capitale sociale varrebbe automaticamente ad esentare lo/gli stesso/i, in occasione dell’acquisto delle azioni/quote della Società, dalla partecipazione alla gara cui sono invece tenuti tutti gli altri soggetti terzi, e ciò in deroga al superiore principio della garanzia dell’evidenza pubblica.
Nel caso in cui l’alienazione della partecipazione riguardi una “società mista” il comma 568-bis dell’art. 1 della l. 147/2013 attribuisce ora al socio privato detentore di una quota di almeno il 30% alla data di entrata in vigore dello stesso comma 568-bis (si ricorda che tale comma è stato introdotto con la l. 68/2014 di conv. del d.l. 16/2014 ed è perciò entrato in vigore il 06.05.2014) il diritto di prelazione e cioè la preferenza, a parità di condizioni, per l’acquisto della quota di partecipazione dell’amministrazione posta in vendita.
L’amministrazione che intende alienare la quota di partecipazione di cui è titolare è, quindi, tenuta, in considerazione del fatto che l’alienazione deve avvenire mediante una procedura ad evidenza pubblica, ad inserire nel bando o avviso di gara una clausola che preveda che l’aggiudicazione della gara è subordinata al mancato esercizio da parte del socio privato detentore di una quota di almeno il 30% della preferenza ad esso accordata dal citato comma 568-bis.
Il diritto di prelazione dovrà essere esercitato dal socio privato nel termine stabilito dall’amministrazione alienante e la quota posta in vendita potrà essere trasferita al socio privato solo se l’offerta del medesimo sarà pari a quella massima raggiunta mediante la gara. Il comma 613 della Legge di Stabilità 2015 ha successivamente previsto che "Le deliberazioni di scioglimento e di liquidazione e gli atti di dismissione di società costituite o di partecipazioni societarie acquistate per espressa previsione normativa sono disciplinati unicamente dalle disposizioni del codice civile ...".
Premesso che -anche in virtù dei principi di redditività del patrimonio pubblico- la procedura per l'alienazione non può che partire dalla ricerca del miglior acquirente mediante esperimento di procedura ad evidenza pubblica sia in giurisprudenza che in dottrina sono emersi orientamenti assai diversi, essenzialmente opposti circa la compatibilità tra i principi di evidenza pubblica di importazione comunitaria e la prelazione.
Aderendo all'orientamento più "possibilista" -nel caso in cui lo statuto o l'atto costitutivo prevedano in capo ai soci un diritto di "prelazione propria"- il Comune potrà/dovrà offrire in "prelazione" la propria quota alle medesime condizioni offerte in sede di gara. Maggiori problemi di compatibilità tra evidenza pubblica e prelazione sussisterebbero in caso di "prelazione impropria" sussistente quando lo statuto della spa o l'atto costitutivo della srl prevedano, con riferimento alla circolazione delle quote, il diritto di esercitare la prelazione, per un corrispettivo, diverso da quello proposto dall'alienante, determinato con criteri tali da quantificarlo in un ammontare anche significativamente inferiore a quello che risulterebbe applicando i criteri di calcolo previsti in caso di recesso (in tale ipotesi, all'Ente pubblico che dovrebbe subire tale decurtazione spetta nelle srl, ai sensi dell'art. 2469, comma 2, c.c., il diritto di recesso).
In questo caso si ritiene che la presenza di tali diritti di prelazione sia incompatibile con la natura pubblica della società e in particolare con i principi della massima redditività del patrimonio pubblico e con quello ormai inequivocabilmente affermatosi per effetto dei ripetuti interventi legislativi di favore per la privatizzazione e la dismissione delle quote. Infine permangono analoghi dubbi circa la legittima esistenza di un diritto di prelazione da parte di soci privati entrati nel consesso sociale senza essere selezionati con gara.
A tal riguardo si ritiene che, se da un lato è necessario garantire la tutela di tali soci privati (che al momento di sottoscrizione del contratto sociale hanno fatto affidamento anche sull'esistenza di un diritto di prelazione a loro favore in caso di trasferimenti di quote altrui) e la parità dei diritti rispetto agli altri soci, dall'altro, tale tutela va contemperata con le regole dell'evidenza pubblica che presiedono all'individuazione dei contraenti con la PA e l'affidamento dei servizi pubblici nel rispetto della concorrenza.
In altre parole se la clausola statutaria (che preveda un indistinto diritto di prelazione in capo a tutti i soci) risale a momento in cui già vigeva l'obbligo di esperimento di procedure ad evidenza pubblica per l'ingresso di privati o se comunque i soci privati sono entrati successivamente a tale momento, è per lo meno dubbio il fatto che tali soci privati possano reclamare un diritto di prelazione che non farebbe che perpetuare quel vantaggio competitivo illegittimo all'epoca acquisito con l'ingresso nel consesso sociale.
In realtà il problema che tali previsioni statutarie avrebbero dovuto essere successivamente modificate per renderle in linea con l'evolversi della normativa. Posto comunque che la valutazione circa la prelazione debba essere effettuata caso per caso con riferimento alla tipologia di società (strumentale, spl), della sua compagine sociale (mista con un unico socio privato, mista con più soci pubblici e privati, totalmente pubblica/in house), del diritto di prelazione previsto, a livello generale, l'esercizio del diritto di prelazione dovrà avvenire prima dopo aver selezionato la migliore offerta.
Naturalmente il bando di gara, a tutela dei partecipanti, dovrà specificare che l'aggiudicazione sarà subordinata al mancato esercizio della prelazione da parte dei soci titolari del relativo diritto (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L'accordo transattivo.
DOMANDA:
L'ente ha in essere con una ditta di escavazione cave un contenzioso per una sanzione pecuniaria. Il legale rappresentante della ditta propone al comune di transare cedendo un area che nel PGT è area agricola ricadente in un parco regionale e quindi soggetta a vincoli ambientali. Gli amministratori ritengono che l'interesse pubblico sussista nell'acquisire l'area per poi cederla al parco.
La scrivente chiede la procedura corretta da espletare.
RISPOSTA:
I caratteri della transazione della pubblica amministrazione non divergono da quelli dell'istituto civilistico ex art. 1965 c.c., ovvero la convergenza delle volontà delle parti, il conflitto delle rispettive posizioni e pretese e la volontà di trovare una soluzione condivisa mediante mutue concessioni.
Premessa necessaria per addivenire alla transazione è l’esistenza di una controversia giuridica, che sussiste o può sorgere quando si contrappongono pretese confliggenti di cui non sia possibile a priori stabilire quale sia giuridicamente fondata. La naturale conseguenza è che, nell’intento di far cessare la situazione di dubbio venutasi a creare tra loro, i contraenti si facciano delle concessioni reciproche. Nell'ambito delle reciproche concessioni, la pubblica amministrazione non ha la libertà del privato.
Anzitutto, essa è tenuta al rispetto del vincolo del perseguimento dell’interesse pubblico e della par condicio. In secondo luogo, la transazione pubblica è valida solo se ha ad oggetto diritti disponibili (art. 1965, co. 2 cc) e cioè quando le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale. E’ nulla, infatti, la transazione nel caso in cui i diritti che formano oggetto della lite sono sottratti alla disponibilità delle parti per loro natura o per espressa disposizione di legge.
La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo della Lombardia, con parere 1116/2009, in un caso analogo a quello di specie -transazioni su obbligazioni nascenti dall’irrogazione di sanzioni amministrative- ha precisato che "il potere punitivo dell’amministrazione e le misure afflittive che ne sono l’espressione appartengono al novero delle potestà e dei diritti indisponibili, in merito ai quali è escluso che possano concludersi accordi transattivi con la parte privata destinataria degli interventi sanzionatori".
Pertanto, con riferimento all’obbligazione tributaria, la Corte ha concluso che "non possa invocarsi la transazione per definire una controversia giudiziale in cui si contrapponga la legittima pretesa di un’amministrazione pubblica di esigere il pagamento di sanzioni amministrative pecuniarie irrogate e l’atteggiamento resistente del privato che ha violato norme specifiche. Potrebbe semmai ipotizzarsi una proposta di accordo che investa modalità e tempi di pagamento del debito con esclusivo contenuto dilatorio, ma è senz’altro da escludere l’ammissibilità di pattuizioni, in corso di giudizio, che comportino una decurtazione del quantum dovuto e, quindi, una riduzione dell’entità delle sanzioni inflitte con l’ulteriore possibilità di coniugare il profilo dilatorio con quello remissorio".
Nella situazione prospettata dal lo scrivente Comune, sulla base dell'orientamento citato (ed univoco) della magistratura contabile, non sarebbe legittima l’attivazione di un accordo transattivo dal momento che non vi sono pretese contrapposte di dubbia fondatezza giuridica, ma un’unica pretesa inerente il diritto-dovere dell’ente pubblico di esigere la sanzione amministrativa, per cui non è ipotizzabile concretamente che le parti, pubblica e privata, risolvano la lite mediante reciproche concessioni (cessione di area agricola soggetta a vincoli ambientali). Questo è il principio generale.
Nel caso invece -ma per come il quesito è formulato non si hanno elementi sufficienti per stabilirlo- la sanzione pecuniaria non è una sanzione amministrativa, ma discende da un rapporto contrattuale tra il Comune e la ditta escavatrice (ipotesi: è in corso un contratto di appalto che stabilisce a fronte di certi inadempimenti dell'appaltatore l'obbligo per quest'ultimo di corrispondere una penale pecuniaria; la ditta contesta l'inadempimento e quindi l'applicazione della penale), avendo la controversia ad oggetto diritti disponibili, le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale, e di sostituire la somma dovuta a titolo di sanzione/penale con la cessione di un bene immobile che soddisfi un interesse pubblico e previa valutazione e stima del valore venale dello stesso (link a www.ancirisponde.ancitel.it).