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QUESITI & PARERI

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ANNO 2017

ANNO 2016

ANNO 2015

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SINO ALL'ANNO 2014

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANNO 2017

per approfondimenti di vario genere vedi anche:
Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici <---> Ministero dell'Interno
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Regione ABRUZZO <---> Regione EMILIA ROMAGNA <---> Regione FRIULI VENEZIA GIULIA <---> Regione MARCHE <---> Regione LAZIO <---> Regione LIGURIA <---> Regione LOMBARDIA <---> Regione PIEMONTE <---> Regione Valle d'Aosta
* * * * *
Provincia di LECCE

* * * * *
acque/scarichi <---> ambiente ed istituzioni <---> aree protette e tutela territorio <---> polizia giudiziaria ambientale <---> rifiuti <---> sanzioni amministrative ambientali

aggiornamento al 16.11.2017

PUBBLICO IMPIEGO: Contingenti per progressioni verticali.
Domanda
Alla luce della recente normativa, solo quando sono previste 5 nuove assunzioni al livello D è possibile riservare un posto alle progressioni verticali?
Risposta
L’art. 22, comma 15, del d.lgs. 75/2017, dispone quanto segue: “Per il triennio 2018-2020, le pubbliche amministrazioni, al fine di valorizzare le professionalità interne, possono attivare, nei limiti delle vigenti facoltà assunzionali, procedure selettive per la progressione tra le aree riservate al personale di ruolo, fermo restando il possesso dei titoli di studio richiesti per l’accesso dall’esterno. Il numero di posti per tali procedure selettive riservate non può superare il 20 per cento di quelli previsti nei piani dei fabbisogni come nuove assunzioni consentite per la relativa area o categoria”.
Come è possibile notare, il legislatore ripristina, ma solo temporaneamente, le “vecchie” progressioni verticali, realizzabili con procedure riservate a soli dipendenti interni (anche se, rispetto al passato, viene previsto l’obbligo del possesso del titolo di studio per l’accesso dall’esterno).
Viene, però, previsto un contingente massimo, pari al 20% dei posti previsti nei fabbisogni per ciascuna categoria. Per procedere, quindi, con una progressione verticale in D, servono almeno 5 posti di categoria D previsti nel piano triennale dei fabbisogni.
A parere di chi scrive, tale situazione può essere verificata con riferimento al trienni 2018/2020 e non sul singolo anno (16.11.2017 - link a www.publika.it).

APPALTIRapporti tra avvalimento e soccorso istruttorio integrativo.
Domanda
È possibile avere un chiarimento sui rapporti tra il soccorso istruttorio integrativo (previsto ora nel comma 9 dell’art. 83 del nuovo codice) ed il mancato inserimento del contratto stipulato tra ausiliario e ausiliato? In quali limiti è consentita la regolarizzazione?
Risposta
La questione dei rapporti tra l’avvalimento e soccorso istruttorio integrativo (ora non più a pagamento per effetto delle modifiche apportate con il d.lgs. correttivo 56/2017) risulta oggettivamente complicato a seguito della determinazione dell’ANAC n. 1/2015, che dettava le prime indicazioni pratico/applicative relativamente al soccorso istruttorio integrativo, così come disciplinato dall’art. 36, comma 2-bis e l’art. 46, comma 1-ter del pregresso codice degli appalti.
Nella determinazione citata si rileva che “Anche il contratto di avvalimento è evidentemente funzionale al possesso dei requisiti prescritti dal bando. Tuttavia, in ordine allo stesso si ritiene che possa operare l’istituto del nuovo soccorso istruttorio limitatamente all’ipotesi di mancata allegazione, per mera dimenticanza, del contratto che, in ogni caso, sia stato già siglato alla data di presentazione dell’offerta”.
Intesa in questo senso la norma –tanto la pregressa quanto l’attuale previsione di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016– l’ambito del soccorso risulta molto ampio non evidenziando, tra l’altro, nessuna informazione sulla forma che deve rivestire il contratto di avvalimento.
Non può sfuggire che se il contratto di avvalimento riveste la forma di una “scrittura privata” tra le parti l’atto può essere prodotto in qualunque momento con i riferimenti retrodatati.
La lacuna non affrontata dall’ANAC è stata “colmata” dalla giurisprudenza che ha chiarito che deve ritenersi ammessa l’integrazione “postuma” grazie all’applicazione del soccorso istruttorio integrativo (art. 83, comma 9, del codice) ma è necessario che risulti una data certa di stipula ante scadenza del termine per presentare l’offerta.
Con la conseguenza ovvia che non è possibile integrare la carenza producendo una scrittura privata “semplice” (non autenticata) se l’appaltatore non riesca a provare con certezza la data di sottoscrizione.
In questo senso si è espresso, in tempi recenti, il Tar Lazio – sede di Roma, sez. II-quater – con sentenza n. 8704/2017. In specie, il giudice ha escluso la possibilità di ricorrere all’integrazione considerato che il contratto risultava “privo di luogo di sottoscrizione” recando “una data non validata da una evidenza notarile” (15.11.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rotazione straordinaria personale e fenomeni corruttivi.
Domanda
Nell’ambito dell’attività di prevenzione della corruzione, in cosa consiste la “rotazione straordinaria”? In quali casi si applica?
Risposta
Le attuali disposizioni legislative prevedono che i dirigenti degli uffici dirigenziali generali (o, ove non presenti, il responsabile della prevenzione della corruzione e trasparenza) dispongano, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva.
E’ una misura di carattere cautelare tesa a garantire che, nell’area ove si sono verificati i fatti oggetto del procedimento penale o disciplinare, siano attivate idonee misure di prevenzione del rischio corruttivo. L’amministrazione ha l’obbligo di assegnare il personale sospettato di condotte di natura corruttiva, che abbiano o meno rilevanza penale, ad altro servizio.
La misura si applica, secondo la disposizione legislativa, sia al personale dirigenziale che a quello dei livelli. Nel caso di personale non dirigenziale, la rotazione si traduce in una assegnazione del dipendente ad altro ufficio o servizio, mentre per il personale dirigente comporta la revoca dell’incarico dirigenziale (motivo per cui si ritiene che l’onere motivazionale richieda particolare attenzione) e, se del caso, l’attribuzione di altro incarico.
La normativa non indica a quali reati si applichi la rotazione straordinaria; secondo il PNA sono quelli richiamati dal d.lgs. 39/2013 che fanno riferimento al Titolo II, Capo I (rubricato “Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica amministrazione”), del Codice Penale, nonché quelli indicati nel d.lgs. 235/2012, che ricomprende un numero rilevante di gravi delitti, tra cui l’associazione mafiosa, quella finalizzata al traffico di stupefacenti o di armi, i reati associativi finalizzati al compimento di delitti anche tentati contro la fede pubblica, contro la libertà individuale.
Riferimenti normativi:
   • art. 16, comma 1, lettera l-quater), del d.lgs. 165/2001, nel testo aggiunto dall’art. 1, comma 24, del d.l. 95/2012, convertito con modificazioni dalla l. 135/2012;
   • Piano Nazionale Anticorruzione 2016, paragrafo 7.2.3 (14.11.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Quesito. Durante la valutazione dell'anomalia dell'offerta, ex art. 97, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 50/2016, sono state escluse 4 delle 18 ditte concorrenti: le due con il maggior ribasso e le due con il ribasso minore.
In base alla graduatoria provvisoria, ho aggiudicato l'appalto alla prima concorrente con il maggior ribasso, posizionata oltre la soglia di anomalia. Dopo aver pubblicato la graduatoria, la ditta XXX che aveva presentato l'offerta con maggior ribasso ha richiesto la riformulazione della graduatoria e la propria riammissione, pena il ricorso al TAR.
Devo riammettere la ditta concorrente?

Risposta. La ditta va riammessa in graduatoria.
Nella fattispecie, la prima considerazione da farsi riguarda la scelta della Stazione Appaltante di aggiudicare la gara ai sensi dell'art. 97, comma 2, lett. e), del D.Lgs. n. 50/2016, senza alcun rinvio alla clausola, prevista nel successivo comma 8, relativa all'eventuale applicazione dell'esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 (ndr: rinvio invece esplicitato negli atti di gara nel caso che leggiamo in questa newsletter nella sezione Focus CDS).
Dottrina e giurisprudenza definiscono "anomala" l'offerta che suscita il sospetto di una scarsa serietà e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale "per il fatto di non assicurare all'imprenditore un profitto adeguato". Tale meccanismo di verifica è "teso ad evitare che possa risultare aggiudicataria una ditta che, per l'esiguità del prezzo offerto, non sia poi in grado di assicurare una prestazione adeguata alle esigenze che l'Amministrazione vuole soddisfare con l'appalto indetto".
Tutti i concorrenti esclusi durante la verifica, "rientrano" poi in graduatoria secondo i ribassi offerti.
In particolare, ai sensi del comma 1 dell'art. 97: "quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia" e di conseguenza tali operatori "forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta".
È il RUP che richiede al concorrente di indicare, in modo puntuale, le spiegazioni e/o giustificazioni sugli aspetti descritti alle lettere a), b) e c) del comma 4 dell'art. 97, ed "esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa".
In questo caso, l'aggiudicazione passerebbe al concorrente posto nella seconda posizione e, qualora anche tale offerta risulti "sospetta", quest'ultimo sarà chiamato a rendere giustificazioni. Il RUP procederà con questa modalità fino a individuare o un concorrente che sia in grado di giustificare la propria offerta o un concorrente che abbia presentato un offerta posizionata oltre la soglia di anomalia.
Il RUP, dunque, deve riammettere il concorrente precedentemente escluso, con un provvedimento di rideterminazione della graduatoria conseguente il riesame della stessa, dietro esplicita richiesta presentata da un concorrente, come previsto dalla L. 241/1990 e dallo stesso Codice degli Appalti all'art. 32, comma 8 (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 14.11.2017 n. 191 di http://asmecomm.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Riduzione fondo con esternalizzazione.
Domanda
Se viene esternalizzato un servizio con trasferimento del dipendente ad esso dedicato, il fondo del salario accessorio va comunque ridotto anche se l’art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017 non prevede alcuna riduzione sulla base dei dipendenti in servizio?
Risposta
Con riferimento alla riduzione del fondo del salario accessorio, nel 2017 non vi è alcun obbligo di ridurre il fondo sulla semplice cessazione del personale dipendente, in quanto la norma che si applica è l’art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017, che non prevede più la riduzione proporzionale sulla base dei dipendenti cessati.
Va però rilevato che, prima di verificare le limitazioni finanziarie al fondo, l’ente deve rispettare le regole ordinarie e contrattuali di costituzione del fondo del salario accessorio.
In modo particolare, l’art. 15 del CCNL 01/04/1999 alla lettera l) prevede che costituiscono fonte di incremento “le somme connesse al trattamento economico accessorio del personale trasferito agli enti del comparto a seguito dell’attuazione dei processi di decentramento e delega di funzioni”.
Tale norma, a nostro parere, va letta anche “al contrario” considerando situazioni simili a quelle indicate, quali appunto le esternalizzazioni dei servizi.
L’art. 6-bis del d.lgs. 165/2001 prevede espressamente che vi sia, in caso di tali processi, una riduzione del fondo del salario accessorio.
Quindi, riteniamo corretto procedere in tal senso (09.11.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI SERVIZI: Natura servizio di tesoreria.
Domanda
Il nostro comune deve affidare il servizio di tesoreria e, stante la difficoltà nel reperire sul mercato banche interessate alla gestione, si prevede di riconoscere in aggiunta alle commissioni per le singole operazioni anche un canone annuale per l’esecuzione della prestazione, per un valore complessivo quinquennale presunto dell’affidamento stimato in € 19.000.
E’ possibile considerare l’affidamento come concessione? Quale criterio di aggiudicazione può essere utilizzato?
Risposta
Il contratto di tesoreria è stato qualificato per anni come rapporto “concessorio” secondo differenti criteri interpretativi giurisprudenziali.
Una prima qualificazione è basata “sul conferimento di funzioni pubblicistiche quali il maneggio del denaro pubblico e il controllo sulla regolarità dei mandati” e, successivamente, in considerazione della definizione stessa di concessione data dal codice De Lise, “contratto in cui il corrispettivo della prestazione consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi”.
Nella nuova definizione di “concessione”, prevista dal d.lgs. 50/2016, si richiede espressamente la necessaria assunzione in capo al concessionario del “rischio operativo” legato alla gestione dei servizi, “che si considera presente nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l’insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione” (art. 3, comma 1, lett. zz), del d.lgs. 50/2016).
In tale contesto normativo, venendo meno la definizione di concessione quale traslazione delle funzioni pubbliche, è difficile poter qualificare il servizio di tesoreria quale contratto di concessione, proprio per l’assenza di un effettivo rischio operativo, soprattutto nel caso di specie dove l’amministrazione ritiene di prevedere un corrispettivo per l’esecuzione della prestazione in termini di commissioni e di canone.
Il nuovo codice consente, dunque, di poter definire il “servizio di tesoreria” anche come appalto di servizi.
Con riferimento al criterio di aggiudicazione, è possibile utilizzare il minor prezzo, sia ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. c), in ragione del valore dell’affidamento, ma anche ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), in quanto la prestazione richiesta può essere ricondotta a quegli appalti le cui “condizioni sono definite dal mercato”, e a condizione che gli elementi oggetto di valutazione siano di carattere esclusivamente quantitativo/economico (commissioni, tasso di interesse, valuta, sponsorizzazioni, ecc.) (08.11.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Predisposizione Piano Triennale Prevenzione Corruzione.
Domanda
Chi può predisporre il Piano Triennale Prevenzione della Corruzione e Trasparenza, se non vi provvede il Segretario comunale, nominato come RPCT?
Risposta
Nessuno può sostituirsi al soggetto nominato come RPCT nella stesura del Piano. Il Piano non è un documento di studio o di indagine, ma uno strumento per l’individuazione di misure concrete, da realizzare con certezza e da vigilare quanto ad effettiva applicazione e quanto ad efficacia preventiva della corruzione.
Tale documento deve, inoltre, realizzare un collegamento effettivo e puntuale con il piano della performance, adottato nell’ente. Il responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza deve provvedere alla predisposizione e all’aggiornamento del PTPCT.
La mancata predisposizione del Piano è fonte di responsabilità disciplinare e può comportare l’applicazione di sanzioni da parte dell’ANAC che possono andare a 1.000 a 10.000 euro.
Inoltre, la mancata pubblicazione del piano –qualificata come obbligatoria– è valutata ai fini della responsabilità dirigenziale e della corresponsione della retribuzione di risultato e del trattamento accessorio collegato alla performance individuale dei responsabili e può dar luogo a responsabilità per danno all’immagine dell’amministrazione.
Riferimenti normativi:
   • art. 1, commi 8 e 44, della l. 190/2012;
   • art. 54, comma 3, del d.lgs. 165/2001;
   • art. 46 del d.lgs. 33/2013;
   • Delibera ANAC n. 330 del 29.03.2017, recante «Regolamento per l’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di prevenzione della corruzione» (07.11.2017 - link a www.publika.it).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Limiti spesa formazione.
Domanda
Vorrei iscrivermi ad uno dei vostri corsi di formazione programmati in quest’ultima parte dell’anno, è vero –come mi ha riferito qualche collega– che per il 2017 non sussistono più i limiti alla spesa per la formazione del personale dettati dall’art. 6 del d.l. 78/2010?
Risposta
La conversione in legge del d.l. 50/2017 ha introdotto una serie di agevolazioni con il fine dichiarato di stimolare gli enti locali al rispetto delle scadenze di legge dettate per l’approvazione dei documenti fondamentali della propria programmazione finanziaria.
Nel dettaglio, l’art. 21-bis del citato decreto ha previsto che, per l’anno 2017, ai comuni (e alle loro forme associative) che hanno approvato il rendiconto nei termini e che hanno rispettato nell’anno precedente i vincoli di finanza pubblica imposti dalla l. 243/2012, non si applicano alcune limitazioni previste dall'art. 6 d.l. 78/2010 e, in particolare, quelle riferite a:
   –
studi e incarichi di consulenza (comma 7);
   –
relazioni pubbliche, convegni, pubblicità e spese di rappresentanza (comma 8); restano invece soggette a limite le mostre;
   –
sponsorizzazioni (comma 9);
   –
spese per attività di formazione (comma 13).
Quanto al quesito, pertanto,
per l’anno in corso l’ente non è sottoposto ai limiti di spesa per la formazione del personale imposti dal d.l. 78/2010 qualora abbia rispettato la normativa sul Pareggio di Bilancio per l’anno 2016 e approvato il relativo rendiconto entro il 30.04.2017 (06.11.2017 - link a www.publika.it).
---------------
RIEPILOGO
L'art. 21-bis decreto-legge 24.04.2017, n. 50, coordinato con la legge di conversione 21.06.2017, n. 96, così dispone:
Art. 21-bis. Semplificazioni
   1. Per l’anno 2017, ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il rendiconto 2016 entro il 30.04.2017 e che hanno rispettato nell’anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all’articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243,
non si applicano le limitazioni e i vincoli di cui:
      a)
all’articolo 6, commi 7, 8, fatta eccezione delle spese per mostre, 9 e 13, del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.07.2010, n. 122;
      b)
all’articolo 27, comma 1, del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133.
   2.
A decorrere dall’esercizio 2018 le disposizioni del comma 1 si applicano esclusivamente ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il bilancio preventivo dell’esercizio di riferimento entro il 31 dicembre dell’anno precedente e che hanno rispettato nell’anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all’articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243.


In buona sostanza le limitazioni (temporaneamente) non applicabili sono quelle:
  
di cui alla precedente lett. a):
   7. Al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni,
a decorrere dall'anno 2011 la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, escluse le università, gli enti e le fondazioni di ricerca e gli organismi equiparati nonché gli incarichi di studio e consulenza connessi ai processi di privatizzazione e alla regolamentazione del settore finanziario, non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell'anno 2009. L'affidamento di incarichi in assenza dei presupposti di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle attività sanitarie connesse con il reclutamento, l'avanzamento e l'impiego del personale delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.
   8.
A decorrere dall'anno 2011 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, non possono effettuare spese per relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e di rappresentanza, per un ammontare superiore al 20 per cento della spesa sostenuta nell'anno 2009 per le medesime finalità. Al fine di ottimizzare la produttività del lavoro pubblico e di efficientare i servizi delle pubbliche Amministrazioni, a decorrere dal 1° luglio 2010 l'organizzazione di convegni, di giornate e feste celebrative, nonché di cerimonie di inaugurazione e di altri eventi similari, da parte delle Amministrazioni dello Stato e delle Agenzie, nonché da parte degli enti e delle strutture da esse vigilati è subordinata alla preventiva autorizzazione del Ministro competente. L'autorizzazione è rilasciata nei soli casi in cui non sia possibile limitarsi alla pubblicazione, sul sito internet istituzionale, di messaggi e discorsi ovvero non sia possibile l'utilizzo, per le medesime finalità, di video/audio conferenze da remoto, anche attraverso il sito internet istituzionale; in ogni caso gli eventi autorizzati, che non devono comportare aumento delle spese destinate in bilancio alle predette finalità, si devono svolgere al di fuori dall'orario di ufficio. Il personale che vi partecipa non ha diritto a percepire compensi per lavoro straordinario ovvero indennità a qualsiasi titolo. Per le magistrature e le autorità indipendenti, fermo il rispetto dei limiti anzidetti, l'autorizzazione è rilasciata, per le magistrature, dai rispettivi organi di autogoverno e, per le autorità indipendenti, dall'organo di vertice. Le disposizioni del presente comma non si applicano ai convegni organizzati dalle università e dagli enti di ricerca ed agli incontri istituzionali connessi all'attività di organismi internazionali o comunitari, alle feste nazionali previste da disposizioni di legge e a quelle istituzionali delle Forze armate e delle Forze di polizia, nonché, per il 2012, alle mostre autorizzate, nel limite di spesa complessivo di euro 40 milioni, nel rispetto dei limiti derivanti dalla legislazione vigente nonché dal patto di stabilità interno, dal Ministero per i beni e le attività culturali, di concerto, ai soli fini finanziari, con il Ministero dell'economia e delle finanze.
   9.
A decorrere dall'anno 2011 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, non possono effettuare spese per sponsorizzazioni.
   (omissis)
   13.
A decorrere dall'anno 2011 la spesa annua sostenuta dalle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, incluse le autorità indipendenti, per attività esclusivamente di formazione deve essere non superiore al 50 per cento della spesa sostenuta nell'anno 2009
. Le predette amministrazioni svolgono prioritariamente l'attività di formazione tramite la Scuola superiore della pubblica amministrazione ovvero tramite i propri organismi di formazione. Gli atti e i contratti posti in essere in violazione della disposizione contenuta nel primo periodo del presente comma costituiscono illecito disciplinare e determinano responsabilità erariale. La disposizione di cui al presente comma non si applica all'attività di formazione effettuata dalle Forze armate, dal Corpo nazionale dei vigili del fuoco e dalle Forze di Polizia tramite i propri organismi di formazione, nonché dalle università.
  
● di cui alla precedente lett. b):
Art. 27. Taglia-carta
   1. Al fine di ridurre l'utilizzo della carta,
dal 1° gennaio 2009, le amministrazioni pubbliche riducono del 50% rispetto a quella dell'anno 2007, la spesa per la stampa delle relazioni e di ogni altra pubblicazione prevista da leggi e regolamenti e distribuita gratuitamente od inviata ad altre amministrazioni.

   (omissis)

CONSIDERAZIONI
Ciò che più interessa l'UTC sono:
   - le spese per la formazione professionale (convegni, ecc.) e, soprattutto
   - le spese per studi ed incarichi di consulenza (di norma al legale).
E' di tutta evidenza che, comunque, l'incarico al legale esterno (per affari complessi) potrà essere legittimamente affidato solo dopo aver preliminarmente interpellato per iscritto il legale del comune (è cioè il Segretario Comunale ... se non non si vuole incorrere nella scure della Corte dei Conti) il quale, nella fattispecie, dovrà motivatamente per iscritto "dare forfait" all'interrogativo formulato dal Dirigente/P.O. (comunque, sono fatti salvi ed impregiudicati i numerosi limiti, da verificare di volta in volta e di cui darne conto nella determinazione dirigenziale di affidamento dell'incarico, individuati -sempre- dalla Corte dei Conti: si consulti, in proposito, l'apposito dossier INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI).
Invero, ricordiamo che l'art. 97 del D.Lgs. n. 267/2000 così recita:
CAPO II - Segretari comunali e provinciali
Art. 97. Ruolo e funzioni

   1. Il comune e la provincia hanno un segretario titolare dipendente dall'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali, di cui all'articolo 102 e iscritto all'albo di cui all'articolo 98.
  
2. Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.
   3. Il sindaco e il presidente della provincia, ove si avvalgano della facoltà prevista dal comma 1 dell'articolo 108, contestualmente al provvedimento di nomina del direttore generale disciplinano, secondo l'ordinamento dell'ente e nel rispetto dei loro distinti ed autonomi ruoli, i rapporti tra il segretario ed il direttore generale.
   4. Il segretario sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e ne coordina l'attività, salvo quando ai sensi e per gli effetti del comma 1 dell'articolo 108 il sindaco e il presidente della provincia abbiano nominato il direttore generale. Il segretario inoltre:
a) partecipa con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione;
b) esprime il parere di cui all'articolo 49, in relazione alle sue competenze, nel caso in cui l'ente non abbia responsabili dei servizi;
c) roga, su richiesta dell’ente, i contratti nei quali l’ente è parte e autentica scritture private ed atti unilaterali nell'interesse dell'ente;
d) esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia;
e) esercita le funzioni di direttore generale nell'ipotesi prevista dall'articolo 108 comma 4.
   5. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, può prevedere un vicesegretario per coadiuvare il segretario e sostituirlo nei casi di vacanza, assenza o impedimento.
   6. Il rapporto di lavoro dei segretari comunali e provinciali è disciplinato dai contratti collettivi ai sensi del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni.

ENTI LOCALI: Le concessioni cimiteriali.
DOMANDA:
Questo ente, dovendo procedere alle estumulazioni dei loculi con concessione cimiteriale scaduta ha provveduto ad avvisare i titolari dei contratti in scadenza. Si precisa che con delibera n. 50 del 12.04.1976 esecutiva dal 21.05.1976, la durata delle concessioni cimiteriali relative ai loculi è stata variata da 75 anni a 40 anni e che pertanto per il conteggio della scadenza sono stati conteggiati i 40 anni per tutti i contratti successivi alla delibera sopracitata.
Nella fase di riscontro è emerso che alcuni concessionari sono in possesso di contratti stipulati in data successiva alla delibera ma riportanti come durata della concessione 75 anni (probabilmente è stato utilizzato il modulo prestampato con scadenza 75 allora in uso). Da una verifica effettuata nel nostro archivio è emerso che alcuni originali dei contratti da noi depositati riportano invece una correzione a penna da 75 a 40 anni.
A questo punto si chiede se dobbiamo ritenere validi i contratti in possesso dei concessionari (registrati all’Agenzia delle Entrate) e quindi considerare i 75 anni o se in forza della delibera possiamo considerare comunque i 40 anni? Verificando poi anche gli anni successivi, è emerso, che a suo tempo l’ufficio preposto ha continuato ad utilizzare i moduli prestampati sino a maggio 1979 pertanto l’errore è proseguito per altri 3 anni.
RISPOSTA:
Occorre premettere che la natura giuridica del contratto cimiteriale è quella della “concessione da parte dell’autorità amministrativa di un’area di terreno o di una porzione di edificio in un cimitero pubblico di carattere demaniale” (Corte di cassazione civile, Sez. unite, 27.07.1988 n. 4760). L’art. 92 del D.P.R. 10.09.1990, n. 285 prevede che le concessioni di sepolcri privati nei cimiteri (quale è quella concernente una tumulazione individuale, cioè il loculo) devono essere formalizzate mediante specifico atto di concessione che costituisce la condizione essenziale per la sussistenza di una concessione d’uso di sepolcri privati.
Si tratta, pertanto, di un atto unilaterale con il quale il Comune attribuisce a un terzo il diritto d’uso di un bene demaniale per una determinata durata, sul quale si innescano condizioni di tipo contrattuale, di natura quindi bilaterale e pattizia (ad esempio, relativamente alle condizioni d’uso). Decorrenza e durata degli atti di concessioni cimiteriali non rientrano nella volontà pattizia delle parti, ma devono rispettare le norme regolamentari comunali in vigore al momento della stipula, ivi compresa la durata, pro tempore fissata dal dettato regolamentare vigente in sede locale (quaranta anni nel caso del quesito).
Appare di conseguenza evidente ed incontrovertibile che, nel caso sottopostoci, per gli atti concessori stipulati dopo il 25.05.1976, la durata non poteva e non può che essere quarantennale, rilevando a tal proposito le disposizioni regolamentari pro tempore vigenti. Ne discende che nei casi descritti dal quesito, l’indicazione della durata in anni 75, in luogo di quella di 40 anni, costituisce un mero errore materiale (rectius: una irregolarità involontaria) da correggere con le modalità previste dall’ordinamento, senza alcun pregiudizio per gli interventi di estumulazione già programmati, fatte salve le comunicazioni e gli accordi con gli eredi interessati.
Non è superfluo rammentare, a proposito della rettifica dell’atto amministrativo, che l’errore materiale nella redazione di un provvedimento amministrativo si concretizza quando il pensiero del decisore sia stato tradito ed alterato al momento della sua traduzione in forma scritta, a causa di un fattore deviante che abbia operato esclusivamente nella fase della sua esternazione.
La rettifica, concernendo un errore materiale:
   • non richiede una motivazione rigorosa (come invece risulta necessario nel caso dell’annullamento d’ufficio, con conseguente sottoposizione alle condizioni prescritte dall’art. 21-nonies, comma 1, della legge generale sul procedimento amministrativo - Legge n. 241/1990 e ss.mm.ii.).
   • non richiede neppure di valutare comparativamente l’interesse pubblico e l’interesse privato coinvolti, essendo finalizzata a rendere il contenuto del provvedimento conforme alla reale volontà di chi lo ha adottato. Per un migliore approfondimento del lettore, si consiglia la lettura della recente massima del Supremo Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. VI - sentenza 05.03.2014 n. 103).
Nel caso di specie è ragionevole ritenere che non si debba procedere ad annullamento per due importanti ragioni: per il principio di conservazione degli atti amministrativi ed anche per evitare un inutile dispendio di spese di contratto che in questo caso andrebbero a gravare sull’ente locale/concedente. In pratica si dovrà procedere con apposite determinazioni dirigenziali (anche una determina unica, che contenga però l’elencazione di tutti gli atti concessori censiti e soggetti a rettifica).
Copia del provvedimento amministrativo dirigenziale andrà notificato a ciascuno degli interessati eredi per il prosieguo delle operazioni materiali ed amministrative concernenti l’estumulazione del loro parente (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Parità di genere per tutti. Anche nei comuni sotto i 3 mila abitanti. Gli enti devono garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte.
In tema di parità di genere, un ente locale con popolazione inferiore a 3 mila abitanti deve conformarsi, nella composizione della giunta comunale, alla vigente normativa?

La materia è stata disciplinata, per i soli comuni con popolazione superiore ai 3 mila abitanti, dalla legge n. 56 del 07.04.2014 che, all'art. 1, comma 137, ha stabilito un preciso quorum del 40%, affinché sia rispettato il principio della parità di genere: per i comuni al di sotto di tale soglia demografica la norma di riferimento è, invece, l'art. 6, comma 3, del decreto legislativo n. 267/2000.
Tale articolo prevede che gli statuti comunali e provinciali stabiliscano norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna e per garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali non elettivi del comune e della provincia, nonché degli enti, aziende e istituzioni da essi dipendenti.
Tale disposizione è stata modificata dall'art. 1, comma 1, della legge n. 215 del 2012 che ha sostituito il verbo «promuovere» con il verbo «garantire» ed ha aggiunto alla espressione «organi collegiali» la dicitura «non elettivi». L'art. 1, comma 2, poi, prevede che gli enti locali, entro sei mesi dall'entrata in vigore della legge stessa, adeguino i propri statuti e regolamenti alle disposizioni del comma 3 dell'art. 6 del richiamato Tuel.
L'art. 2, comma 1, lett. b), della citata legge n. 215/2012 ha modificato l'art. 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, disponendo che il sindaco e il presidente nella provincia nominino i componenti della giunta «nel rispetto del principio di pari opportunità tra donne e uomini, garantendo la presenza di entrambi i sessi».
La citata normativa va letta alla luce dell'art. 51 della Costituzione, come modificato dalla legge costituzionale n. 1/2003, che ha riconosciuto dignità costituzionale al principio della promozione delle pari opportunità tra donne e uomini.
Nel caso dei comuni rientranti nella suddetta fascia demografica, pertanto, devono trovare applicazione le disposizioni contenute nei citati articoli 6, comma 3, e 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 e nella legge n. 215/2012. Tali disposizioni, recependo i principi sulle pari opportunità dettati dall'art. 51 della Costituzione, dall'art. 1 del decreto legislativo dell'11.04.2006, n. 198 (Codice delle pari opportunità) e dall'art. 23 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, hanno carattere precettivo e non meramente programmatico, e sono finalizzate a rendere effettiva la partecipazione, alla vita istituzionale degli enti territoriali, di entrambi i sessi, in condizioni di pari opportunità.
Ferma restando la necessità dell'adeguamento statutario da parte dell'ente, le richiamate disposizioni normative sulla parità di genere risultano immediatamente applicabili, anche in carenza di una espressa previsione statutaria (articolo ItaliaOggi del 03.11.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Reclutamento tempo determinato e programmazione triennale fabbisogni.
Domanda
Ogni assunzione a tempo determinato va prevista nel piano triennale delle assunzioni?
Risposta
Le assunzioni a tempo determinato devono sempre essere giustificate da esigenze temporanee o eccezionali.
Evidentemente, in sede di piani triennali del fabbisogno di personale, l’amministrazione può già essere a conoscenza di alcune esigenze e, quindi, si ritiene corretto inserire già in quella sede ciò che si riesce a prevedere.
Allo stesso tempo, però, fermo restando che in sede di programmazione si dovranno indicare le limitazioni finanziarie ovvero nello specifico il rispetto del limite di cui all’art. 9, comma 28, del d.l. 78/2010, nel corso dell’anno potranno accadere eventi imprevedibili o appunto non programmabili.
Al fine del funzionamento dei servizi si ritiene che si possa procedere direttamente da parte dei dirigenti/responsabili a tali situazioni, senza per forza tornare a modificare ogni volta i piani triennali del fabbisogno.
L’importante è che tutto ciò, comunque, avvenga sempre nel rispetto dei vincoli assunzionali che dovranno essere di volta in volta verificati e nell’ambito dell’esigenza esclusivamente temporanea ed eccezionale (02.11.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Segnalazione anonima illecito penale.
Domanda
Nel nostro ente –alla casella e-mail generale del comune- è pervenuta, in forma anonima, una segnalazione di presunto illecito penale contro un dipendente comunale.
Come si deve comportare il segretario comunale nella sua veste di RPCT?
Risposta
La segnalazione anonima pervenuta all’indirizzo di posta elettronica istituzionale dell’ente deve essere protocollata, secondo quanto previsto nel manuale di gestione del protocollo informatico (d.p.r. 445/2000) e, qualora riferisca in ordine ad un presunto illecito penale del dipendente, deve essere assegnata al RPCT ed al responsabile dell’ufficio per i procedimenti disciplinari.
Non si applica, invece, la procedura disciplinata dalla normativa anticorruzione (cd. Whistleblowing), in quanto prevista a tutela del dipendente che segnala illeciti.
Il RPCT, nel caso in caso cui la segnalazione descriva situazioni specifiche e circostanziate, che lasciano ipotizzare la configurazione di un reato, dovrà provvedere a trasmettere una segnalazione alla competente procura della repubblica.
Infatti, anche uno scritto anonimo, seppure non utilizzabile a fini probatori, può e deve, in virtù del principio di obbligatorietà dell’azione penale, costituire iniziativa per l’avvio dell’indagine da parte dell’autorità giudiziaria.
Perché possa sorgere l’obbligo di comunicazione è sufficiente che il RPCT ravvisi nel fatto il fumus di un reato.
Riferimenti normativi:
   • d.p.r. 445/2000
   • art. 331 c.p.p.
   • Piano Nazionale Anticorruzione 2016, paragrafo 7.5
   • ANAC - Determinazione n. 6 del 28.04.2015 «Linee guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti»
   • Art. 54-bis del d.lgs. 165/2001 (Whistleblowing) (31.10.2017 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - VARI: Servizi ai privati e costi per servizi Polizia Locale.
Domanda
Spettacoli, manifestazioni, sagre, competizioni su strada: nel caso di richiesta di utilizzo della Polizia Locale il costo può essere posto a carico degli organizzatori?
Risposta
Si. Non solo, il costo deve essere a carico degli organizzatori.
Il legislatore con il d.l. 50/2017 (entrato in vigore il 23.06.2017 e convertito nella l. 96/2017) torna su un tema delicato per gli enti locali, in particolare per i piccoli e medi comuni, ma non solo, che dedicano parte cospicua dell’attività istituzionale della polizia locale a “garantire” la sicurezza, non solo stradale, ad una serie di eventi che specie nel periodo estivo investono i relativi territori. Tali eventi, inoltre, si concentrano, di solito, in giorni festivi o nei fine settimana e quasi sempre in orari serali e/o notturni determinando un un’ulteriore e maggiore onere per l’amministrazione comunale.
E’ evidente che il legislatore tenta ancora una volta, tramite la norma, di richiamare gli enti locali, sempre più a corto di risorse, a un corretto uso delle risorse umane e della propria polizia, ma anche impone, non più come una mera facoltà ma come obbligo da parte della p.a. di determinare e pretendere dal soggetto privato organizzatore, il ristoro delle risorse, non solo umane, impiegate in compiti di vigilanza e/o di polizia stradale e utilizzate per scopi privati ma con effetti pubblici.
In tal senso si rammenta e sottolinea, cercando anche di contestualizzare la norma, che già l’art. 3, lettera c-bis), del d.l. 119/2014 destina una quota tra il 1% e il 3% degli introiti derivanti dalla vendita dei biglietti in occasione di eventi sportivi al finanziamento dei costi sostenuti per il mantenimento della sicurezza e l’ordine pubblico e, in particolare, per la copertura dei costi per il lavoro straordinario e l’indennità spettanti alle forze di polizia.
Tornado alla l. 96/2017, il primo passaggio dell’art. 22, comma 3-bis, recita: “le spese del personale di polizia locale […] in materia di sicurezza e di polizia stradale necessari allo svolgimento di attività e iniziative di carattere privato che incidono sulla sicurezza e sulla fluidità della circolazione nel territorio dell’ente, sono poste interamente a carico del soggetto privato organizzatore o promotore dell’evento […]”.
Rispetto all’art. 43 della l. 449/1997 (cd. norma sulle sponsorizzazioni), richiamata dall’art. 119 del d.lgs. 267/2000 (TUEL) che testualmente utilizzavano entrambi il termine “possono stipulare contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione” con i soggetti privati, si passa a “sono poste interamente a carico”: quindi un dovere, un obbligo e, appunto, non più una facoltà.
In tal senso un chiaro parere ANCI del 13.09.2017 esprime utili indirizzi anche per quanto riguarda il secondo e fondamentale passaggio dell’art. 22: “in occasione dei medesimi eventi non sono considerate ai fini di calcolo [gli] straordinari del personale stesso”. Aggiunge sempre la norma che “In sede di contrattazione integrativa sono disciplinate le modalità di utilizzo di tali risorse al fine di remunerare i relativi servizi in coerenza con disposizioni normative e contrattuali vigenti”.
L’ANCI rimanda alla contrattazione decentrata la scelta se remunerare il personale sotto forma di straordinari o attraverso i progetti incentivanti extra orario lavorativo, risorse comunque, si badi bene, escluse dal vincolo e limitazioni previste dal fondo per la produttività collettiva.
Importante, inoltre, sottolineare la necessità di prevedere un regolamento che disciplini modalità e relativi costi per le diverse tipologie di attività: non ultimo risulta altresì necessaria l’adesione volontaria e preventiva del personale “senza possibilità di scelta successiva relativamente alle singole chiamate”.
Si ritiene, infine, che nel caso di manifestazioni per la quali l’amministrazione comunale abbia concesso il patrocinio o abbia partecipato alla realizzazione non si possa applicare quanto previsto dalla norma in esame (27.10.2017 - link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Servizi Ict accessibili. Per i consiglieri. Ma senza intralci per l'ente. La visualizzazione degli atti non deve ostacolare la gestione delle pratiche.
I consiglieri comunali possono accedere a tutti i documenti in arrivo e in partenza, oggetto di registrazione, scansionati otticamente, con possibilità di salvare i file o stamparli? Possono visualizzare tutti gli applicativi software gestionali utilizzati dal comune accedendo anche a tutti i dati, agli iter, anche in corso e alla documentazione collegata?

L'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, che riconosce il diritto di accesso dei consiglieri comunali, e dunque al munus rivestito, al consigliere comunale deve essere riconosciuto un diritto più ampio rispetto a quello esercitabile dal semplice cittadino, che si estende oltre le competenze attribuite al consiglio comunale, al fine della necessaria valutazione della correttezza ed efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale (cfr., Cds n. 4525 del 05/09/2014, Cds sez. V n. 5264/2007 che richiama Cons. stato, V sez. 21/02/1994 n. 119, Cons. stato, V Sez. 26/09/2000 n. 5109, Cons. stato, V sez. 02/04/2001 n. 1893).
Il Tar Campania, Salerno, sez. II, con decisione 25.06.2010, n. 9584, ha affermato che «la finalizzazione dell'accesso all'espletamento del mandato costituisce, al tempo stesso, il presupposto legittimante l'accesso ed il fattore che ne delimita la portata. Le disposizioni richiamate, infatti, collegano l'accesso a tutto ciò che può essere effettivamente funzionale allo svolgimento dei compiti del singolo consigliere comunale e provinciale e alla sua partecipazione alla vita politico-amministrativa dell'ente (questo orientamento è confermato dalla giurisprudenza, che ha avuto occasione di precisare che il consigliere può accedere non solo ai documenti formati dalla pubblica amministrazione di appartenenza ma, in genere, a qualsiasi notizia od informazione utili ai fini dell' esercizio delle funzioni consiliari; cfr. Cass. civ. sez. III, sent. n. 8480 del 03.08.1995)».
Tuttavia, lo stesso Tar Campania, sezione staccata di Salerno (sezione seconda), con la decisione n. 2040/2012 del 13/11/2012, pur riconoscendo l'ampio diritto del consigliere comunale ad accedere agli atti comunali, ha specificato che si afferma pure in giurisprudenza che il consigliere comunale non può abusare del diritto all'informazione riconosciutogli dall'ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro gli immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa dell'ente civico.
Nel caso esaminato, lo stesso Tar ha concluso ritenendo che fossero stati varcati i confini di proporzionalità e ragionevolezza tracciati dal Consiglio di stato (sez. V, 02.09.2005, n. 4471), in quanto le istanze di accesso si riferivano ad una notevole congerie di atti e documenti, aventi peraltro natura eterogenea, il cui reperimento non poteva che comportare un insopportabile aggravio a carico dei compulsati uffici comunali.
Pertanto, il consigliere comunale, sebbene abbia la possibilità di avere accesso diretto al sistema informatico interno dell'ente attraverso l'uso della password di servizio, tuttavia, può esercitare tale diritto nei limiti che consentano di evitare intralci all'ordinario svolgimento dei servizi degli Uffici.
Nella fattispecie in esame, peraltro, anche lo statuto dell'ente consente l'acquisizione di informazioni mediante consultazione di atti e documenti con modalità tali da non incidere negativamente sulla normale attività delle strutture dell'amministrazione comunale.
Pertanto, considerato che la gestione dei servizi tramite l'informatizzazione costituisce ormai la regola nell'attività della pubblica amministrazione, potrebbe consentirsi al consigliere comunale l'accesso ai vari applicativi, in semplice visualizzazione, in modalità che non incidano nelle procedure in corso e non provochino intralci nella ordinaria trattazione delle pratiche da parte degli uffici, con la possibilità di estrarre autonomamente copia degli atti di interesse acquisibili anche dal registro di protocollo informatico (articolo ItaliaOggi del 27.10.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Stabilizzazione co.co.co. e differimento procedura concorsuale aperta.
Domanda
Ai fini della stabilizzazione dei co.co.co. è possibile suddividere il concorso in due tranches, in modo da fare, nel 2018, un primo concorso riservato a 5 collaboratori presenti e, tra qualche anno, procedere al secondo concorso per 5 persone, aperto a tutti?
Risposta
Il comma 2 dell’art. 20 del d.lgs. 75/2017 è finalizzato alla stabilizzazione dei rapporti di lavoro flessibile, tra cui anche quelli di collaborazione coordinata e continuativa.
La procedura è quella del bando riservato a chi ha i requisiti (tre anni maturati al 31.12.2017 negli ultimi otto anni e un giorno di contratto dopo il 28.08.2015).
I posti destinabili a tali procedure riservate sono fino al 50% di quelli disponibili per nuove assunzioni e le stabilizzazioni possono avvenire nel triennio 2018-2020 in coerenza con il piano triennale dei fabbisogni.
A nostro parere, quindi, il 50% va misurato sui posti disponibili nel triennio.
Dunque, rispetto alla domanda specifica, si ritiene, al fine di preservare il principio costituzionale del libero accesso al pubblico impiego, che sia necessario procedere con prudenza e, quindi, di pari passo tra assunzioni dall’esterno e assunzioni riservate alle stabilizzazioni (26.10.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Quesito: Nell'analisi della documentazione amministrativa e nello specifico della cauzione provvisoria, uno dei soggetti della RTI costituendo non ha firmato la polizza, è possibile attivare il soccorso istruttorio o i concorrenti devono essere automaticamente esclusi?
Risposta. Il concorrente può essere ammesso alla fase successiva, previo soccorso istruttorio, senza ulteriori oneri.
Nella fideiussione è il fideiussore (come disposto dall'art. 1936 c.c.) che garantisce per l'obbligazione altrui e, pur essendovi tre soggetti coinvolti -garante, garantito e beneficiario- il garantito non è parte necessaria, perché la fideiussione è efficace anche se il garantito non ne è a conoscenza (art. 1936, comma 2, c.c.) e si perfeziona con la comunicazione al beneficiario (art. 1333 c.c.).
Ne consegue che anche se uno dei soggetti parte dell'RTI costituendo non ha apposto la sua firma in calce alla polizza non assume di per sé rilievo, come confermato da consolidata giurisprudenza (ex multis, CdS A.P. 04.10.2005, n. 8).
Il garantito (nella specie l'A.T.I. costituenda) non è parte necessaria. La fideiussione è, infatti, efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936, secondo comma, c.c.). Il fatto che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione del garantito (né della capogruppo né della associata della ATI costituenda) non assume quindi di per sé alcun rilievo.
Ciò premesso, vale la pena aggiungere un elemento importante che riguarda le polizze fideiussorie e cioè che è fondamentale l'indicazione del/dei soggetti garantiti.
Va rilevato in proposito come l'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che "l'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria" e che, "in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo". Al successivo comma 8, prevede inoltre che "l'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l'offerente risultasse affidatario".
Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l'aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.
L'impegno deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese (TAR Lazio Roma, sez. I-ter, n. 878, 18.01.2017) (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 25.10.2017 n. 190 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Procedure semplificate e numero manifestazioni interesse.
Domanda
Nelle procedure semplificate (art. 36 del Codice dei contratti) la stazione appaltante può procedere, ai fini dell’individuazione dei potenziali contraenti, con la pubblicazione di un proprio avviso “a manifestare interesse”.
Se in seguito alla pubblicazione di tale avviso, il numero degli appaltatori che manifesta interesse risulti inferiore al numero minimo stabilito nell’art. 36, è possibile comunque procedere con la gara (ad inviti) o è necessario che il RUP “implementi” la consistenza dei soggetti da invitare con lettere di invito “mirate”?
Risposta
Il quesito, effettivamente, coinvolge un aspetto importante del procedimento semplificato considerato che queste competizioni esigono un numero minimo di partecipanti (es. 5 operatori per forniture e servizi per importi pari o superiori ai 40mila euro fino al sotto soglia e n. 10 per i lavori per importi pari o superiori ai 40mila ed inferiori ai 150mila e n. 15 –sempre per i lavori– per importi tra i 150 mila ed il milione di euro).
Le disposizioni del codice, dell’art. 36, impongono quindi la consultazione del numero minimo degli appaltatori “ove esistenti”.
L’inciso ultimo riportato esige un comportamento attento e responsabile da parte del RUP. Non può sfuggire che, se in seguito all’avviso pubblico –a cui deve essere assicurata una reale visibilità– la partecipazione risulti esigua ed inferiore al numero minimo fissato dalle disposizioni della norma, il responsabile unico del procedimento deve oggettivamente analizzare la condizione del mercato in relazione alla commessa/lavoro/servizio da acquisire.
Anche in base all’esperienza, o addirittura di banche dati presenti nella stazione appaltante (per precedenti appalti o appalti effettuati da stazioni appaltanti limitrofe) è possibile comprendere se il mercato sia in grado di esprimere un numero diverso di operatori che, magari, non hanno avuto modo di partecipare alla manifestazione di interesse per vari motivi.
La consapevolezza del RUP, in sostanza, che nel mercato siano effettivamente presenti più operatori deve indurre, a parere di chi scrive, ad implementare il numero dei potenziali contraenti con gli inviti diretti (ad es. nel mercato elettronico è possibile aumentare il numero delle RDO) fino ad un numero che oggettivamente consenta una reale competizione,
Da una reale competizione, ovviamente, possono ottenersi prestazioni migliori a prezzi competitivi.
Non deve essere assolutamente sottovalutata la circostanza che la disposizione normativa evidenzia che gli inviti devono essere “almeno” nel numero indicato.
L’avverbio indica, semplificando, che il RUP non può avviare/proporre una competizione con un numero di appaltatori inferiore a quello indicato dalla norma salvo che “dimostri” (attraverso una congrua motivazione) che il mercato non può esprimere altri operatori. Ipotesi, onestamente, abbastanza rara.
La conclusione è che la manifestazione di interesse può essere sufficiente ad individuare gli operatori da invitare se, oggettivamente, ha avuto una pubblicità adeguata ed in ogni caso il RUP deve “esprimersi” nel senso che a fronte di una partecipazione esigua deve valutare se esistano o meno soggetti comunque potenzialmente interessati.
L’operazione corretta, pertanto, sarebbe quella di provare ad implementare la partecipazione esigua fino a giungere, almeno, al numero minimo stabilito per legge (di candidati da invitare).
La stazione appaltante o gli stessi dirigenti in conferenza di servizi (o lo stesso segretario comunale) potrebbe anche predisporre uno specifico indirizzo sul modo di procedere e sul numero minimo di inviti da effettuare in modo da assicurare una effettiva concorrenzialità.
Nel caso di implementazione del numero degli operatori da invitare, ovviamente, il RUP dovrà seguire un percorso oggettivo e motivato (dovrà essere chiaro, per intendersi, perché è stato invitata l’impresa A piuttosto che l’impresa B, considerato che entrambe non hanno “aderito” alla manifestazione di interesse).
I criteri di scelta –anche la localizzazione geografica– risultano chiaramente ribaditi anche nelle recenti guide CONSIP alla redazione delle RDO (nel MEPA) del 09.10.2017 (25.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Dati reddituali e patrimoniali dirigenti e PO.
Domanda
Un dipendente di Cat. D., incaricato di posizione organizzativa in un comune senza dirigenti, si rifiuta di consegnare annualmente la propria situazione reddituale e patrimoniale al servizio personale. Si chiede se il rifiuto risulti motivato. Un dipendente di Cat. D., incaricato di posizione organizzativa in un comune senza dirigenti, si rifiuta di consegnare annualmente la propria situazione reddituale e patrimoniale al servizio personale. Si chiede se il rifiuto risulti motivato.
Risposta
L’obbligo del dipendente pubblico di fornire la dichiarazione annuale dei redditi e la situazione patrimoniale, deriva dall’art. 13, commi 1 e 3, del d.p.r. 62/2013, recante “Codice di comportamento per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, e deve essere disciplinato, anche come tempistica di presentazione, nel codice di comportamento di ogni ente. Il rifiuto, pertanto, non è motivato e la violazione determina una responsabilità disciplinare.
Cosa del tutto diversa, invece, è la pubblicazione degli stessi dati nel sito web dell’ente. Si ricorda, infatti, che con l’entrata in vigore del d.lgs. 97/2016 è stato inserito, nell’art. 14 del d.lgs. 33/2013, il comma 1-quinquies. Secondo l’ANAC (cfr. Delibera n. 241 dell’08.03.2017 rubricata “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del decreto legislativo n. 33/2013”), l’obbligo di pubblicazione dei dati, delle informazioni e delle dichiarazioni (patrimoniali e reddituali) di cui al comma 1, lettera da a) ad f), veniva esteso anche ai titolari di posizioni organizzative operanti negli enti senza dirigenti o con delega dirigenziale.
Tuttavia, in data 12.04.2017, il Presidente dell’Autorità medesima ha comunicato la sospensione della pubblicazione dei dati di che trattasi [art. 14, comma 1, lettere c) ed f)], per i titolari di incarichi dirigenziali e, conseguentemente, anche per i titolari di posizione organizzativa, in virtù della Deliberazione 382/2017.
Tale atto, infatti, è stato adottato in seguito all’ordinanza del TAR Lazio – sezione I-quater – n. 1030 del 02.03.2017, che ha sospeso i provvedimenti interni dell’Autorità garante della privacy, attuativi proprio dell’art. 14, per effetto di un ricorso di taluni dirigenti ivi impiegati, con il quale è stata richiesta di disapplicazione dell’articolato nella parte in cui prevede la pubblicazione dei dati di cui al comma 1, lettera c) –relativi a compensi e spese per viaggi di servizio– e lettera f) –relativa a redditi e patrimoni personali– poiché in contrasto con la normativa dell’Unione Europea.
Quindi, ad oggi, resta sospeso l’obbligo di pubblicare nella sezione Amministrazione trasparente i dati reddituali e patrimoniali dei titolari di posizione organizzativa, ma resta confermata la previsione di fornire gli stessi dati al proprio ente.
Riferimenti normativi:
   • Art. 13, commi 1 e 3, del d.p.r. 62/2013
   • Art. 14, comma 1-quinquies, del d.lgs. 33/2013
   • ANAC – Delibera n. 241 del 08.03.2017 “Linee guida recanti indicazioni sull’attuazione dell’art. 14 del decreto legislativo n. 33/2013
   • ANAC – Delibera n. 382/2017 (24.10.2017 - link a www.publika.it).

TRIBUTI: Pagamento IMU e TASI appartamento in costruzione.
Domanda
Come considerare, ai fini IMU e TASI, un appartamento in corso di costruzione (senza rendita) nel caso di fabbricato composto anche da altre unità immobiliari già finite ed accatastate? Inoltre, in caso di pagamento dovuto, occorre sanzionare il contribuente?
Risposta
Le categorie catastali fittizie F3 ed F4 (rispettivamente “in corso di costruzione” e “in corso di definizione”) sono da considerarsi provvisorie, dai 6 ai 12 mesi, con possibilità di ottenere la proroga con la presentazione di un’apposita dichiarazione del proprietario circa la mancata ultimazione dell’immobile (cfr. Agenzia del Territorio, Circolare n. 4/2009).
Si tratta, tuttavia, di una prassi totalmente disattesa, con la conseguenza che dopo anni si ritrovano diversi immobili ancora accatastati in tali categorie, ancorché “provvisorie”.
Ciò posto, l’imponibilità come area fabbricabile dell’unità immobiliare accatastata in F3 è stata recentemente affermata dalla Cassazione con sentenza n. 11694 del 11.05.2017, che ha sancito il seguente principio di diritto: “in tema di imposta comunale sugli immobili, l’accatastamento di un nuovo fabbricato nella categoria fittizia delle unità in corso di costruzione non è presupposto sufficiente per l’assoggettamento ad imposta del fabbricato stesso, salva la tassazione dell’area edificatoria e la verifica sulla pertinenza del classamento”.
Pertanto, nel caso di edificio composto da un’unica unità immobiliare con categoria catastale F3 (in corso di costruzione), si deve prendere come riferimento il valore dell’intera area edificabile, quale base imponibile per il calcolo dell’IMU e della TASI.
Nel caso, invece, di edificio composto da più unità immobiliari di cui solo una in corso di costruzione (fattispecie descritta nel quesito), l’IMU e la TASI devono calcolarsi sul valore dell’area fabbricabile in misura proporzionale alla quota di incidenza dell’unità non ultimata rispetto a tutte le unità che insistono sull’intera area fabbricabile. Ad esempio, se l’edificio è composto da quattro unità immobiliari con caratteristiche simili (da considerarsi a lavori completati), di cui tre finite e una in corso di costruzione, si può prendere come riferimento il 25% del valore dell’area edificabile.
Infine, in ordine alle sanzioni, si ritiene sussistente l’esimente delle obiettive condizioni di incertezza sulla portata applicativa della norma (ex art. 5, comma 2, del d.lgs. 472/1997 e art. 10, comma 3, della l. 212/2000), trattandosi di un orientamento giurisprudenziale recente ed in presenza di pregresse indicazioni contrastanti di Cassazione e prassi ministeriale (cfr. Cass. n. 10735/2013 e n. 5166/2013, MEF risoluzione n. 8/DF del 22/7/2013) (23.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Termine decorrenza progressioni orizzontali.
Domanda
Le progressioni orizzontali possono avere una decorrenza diversa dal 1 gennaio di ciascun anno?
Risposta
Non rileviamo alcun problema a dare una decorrenza diversa alle progressioni orizzontali rispetto al 1° gennaio di ciascun esercizio. Nessuna disposizione contrattuale lo prevede e anche a livello nazionale le decorrenze non sempre coincidono con inizio anno.
Tale nostra convinzione è suggellata da quanto affermato dall’ARAN nella Relazione Illustrativa al CCNL 22.01.2004, laddove, commentando l’art. 34 del medesimo contratto viene indicato: “L’importo complessivo da prelevare dalle citate risorse stabili deve essere calcolato (comma 2) con riferimento al valore annuo del compenso ivi compresa la quota della tredicesima mensilità. Questo comportamento è facilmente praticabile nel caso che la decorrenza sia stabilita al gennaio dell’anno di riferimento; qualora sia stata prevista una diversa data, (esempio: luglio del medesimo anno) il finanziamento del primo anno sarà pari a 7 mesi (sei mensilità più tredicesima), l’anno successivo il finanziamento a carico delle risorse decentrate sarà integrato con prelievo complessivo di ulteriori sei mensilità per un totale di tredici mensilità” (19.10.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Principio di rotazione degli affidamenti.
Domanda
È possibile invitare ad una gara il contraente uscente, nel caso specifico affidatario diretto di un servizio, alla luce del principio di rotazione degli inviti?
Risposta
Il Codice dei contratti pubblici, all’art. 36, rubricato “Contratti sotto soglia”, come modificato dal correttivo, prevede che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 avvengano, tra gli altri, nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
Sul principio di rotazione degli inviti un’interessante ricostruzione è stata effettuata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, con sentenza n. 188 del 12.04.2017, il quale dopo aver evidenziato la non univocità della giurisprudenza amministrativa sul punto, ha osservato “come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato”.
Prosegue, poi, la sentenza nell’affermare “che se il vecchio gestore abbia già beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, è ragionevole che il principio di rotazione imponga una regola di non immediata (ri)candidabilità”.
Pertanto, fermi restando quei casi eccezionali e specifici che giustificano la possibilità, se non addirittura la necessità, di invitare l’operatore uscente (si pensi, ad esempio, a prestazioni fornite unicamente da un numero ristretto di operatori), si ritiene che non possano esserci preclusioni di sorta alla partecipazione a procedure di gare del contraente uscente, affidatario diretto, nelle seguenti ipotesi:
   • nel caso di lavori/forniture/servizi approvvigionabili sulla piattaforma Mepa mediante RDO aperta, quale strumento telematico di negoziazione diretto a tutti gli abilitati e a coloro che riescono o possono abilitarsi nel frattempo;
   • nel caso di avviso pubblico finalizzato alla ricezione di manifestazioni di interesse alla partecipazione ad una procedura di gara, da pubblicare sul sito nella sezione “Amministrazione trasparente”, nel quale sia previsto l’invito a tutti gli operatori manifestanti interesse, oppure nel caso in cui sia previsto il sorteggio, e il contrante uscente sia stato pubblicamente estratto (18.10.2017 - link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'applicazione dell'art. 167 del d.lgs. 42/2004 a seguito dell'entrata in vigore del DPR n. 31 del 2017, "Regolamento recante individuazione degli interventi esclusi dall'autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata" - Comune di Genzano di Roma (Regione Lazio, nota 17.10.2017 n. 522062 di prot.).

PUBBLICO IMPIEGO: Rotazione PO per prevenzione corruzione.
Domanda
Nel nostro ente non si riesce a stabilire la rotazione del personale, in particolare di quello apicale, senza determinare inefficienze e malfunzionamenti ai servizi erogati. Quale soluzione organizzativa possiamo adottare nel triennio 2017/2019?
Risposta
La rotazione del personale è una misura organizzativa preventiva, finalizzata a limitare il consolidarsi di relazioni che possano alimentare dinamiche improprie nella gestione amministrativa, conseguenti alla permanenza nel tempo di determinati dipendenti nel medesimo ruolo o funzione. Dovrebbe configurarsi come una “misura ordinaria” di gestione e utilizzo delle risorse umane, che costituisce anche un valido strumento per la formazione delle stesse.
Pertanto, le amministrazioni sono, comunque, tenute ad adottare idonee misure per evitare che il soggetto non sottoposto a rotazione abbia il controllo esclusivo dei processi, specie di quelli più esposti al rischio di corruzione. Queste diverse misure dovrebbero sortire un effetto analogo a quello della rotazione.
Se l’ente è di piccole o medie dimensioni e, per tale motivo, non riesce a garantire la rotazione, si consiglia di introdurre misure organizzative che consentano:
   • la condivisione dei procedimenti tra più funzionari, anche come attività propedeutica alla rotazione (ad esempio incentivando la sostituzione tra gli stessi in caso di assenza);
   • la separazione delle diverse fai procedimentali, ad esempio con l’attribuzione formale della responsabilità istruttoria a soggetto diverso da quello responsabile ad adottare il provvedimento finale, evitando che su un medesimo soggetto si concentrino in via esclusiva mansioni e attività;
   • la programmazione di percorsi di formazione che consentano una riqualificazione professionale del personale in funzione della fungibilità in più settori lavorativi;
   • la pianificazione pluriennale della rotazione con indicazione dei criteri (in particolare tra il personale per cui non è richiesta una specifica formazione scolastica e professionale);
   • misure di potenziamento della trasparenza “interna” delle attività che assicurino la circolarità delle informazioni.
Riferimenti normativi:
   • art. 1, comma 4, legge n. 190/2012;
   • Piano Nazionale Anticorruzione 2016, paragrafo 7.2.2 (delibera ANAC n. 831 del 03.08.2016) (17.10.2017 - link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Allontanamento consiglieri comunali e polizia locale.
Domanda
La polizia locale può allontanare un consigliere comunale intemperante che disturba il regolare funzionamento del consiglio?
Risposta
Al presidente del consiglio comunale, che nei comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti è ruolo retto dal sindaco, salvo differente previsione statuaria, sono attribuiti i poteri di convocazione e direzione dei lavori e l’attività del consiglio che si sostanzia, attraverso il relativo regolamento, nel disciplinare gli interventi dei consiglieri, ammette le interpellanze, le interrogazioni e le mozioni dei singoli consiglieri; funzione che si può definire di direzione e di coordinamento del collegio.
L’attività è indirizzata al corretto funzionamento dell’istituzione ed è figura del tutto neutrale retta da principi di assoluta imparzialità e correttezza, quale un “
primus inter pares”.
Altresì, il presidente è titolare, al fine di assicurare lo svolgimento ordinato delle sedute nel rispetto delle disposizioni statutarie e regolamentari, del potere di “polizia” necessario per mantenere l’ordine, l’osservanza della legge e la regolarità delle discussioni e deliberazioni, ossia quella che viene definita la cd. “polizia dell’adunanza”.
Tuttavia, un recente parere del Sistema delle Autonomie Locali della Regione Friuli Venezia Giulia, n. 7523 del 21.07.2017, sostiene che non sia possibile prefigurare, in capo a chi presiede l’assemblea, un ipotetico “potere di allontanamento” con il conseguente ricorso alla forza pubblica.
Un inciso: gli agenti e gli ufficiali di polizia locale sono agenti di pubblica sicurezza quindi a tutti gli effetti “forza pubblica”.
Tutto ciò premesso, la giurisprudenza amministrativa ritiene comunque legittima la norma regolamentare che preveda l’espulsione del consigliere intemperante, inteso come, a titolo esemplificativo, quel comportamento che turba l’ordine del consiglio, pronuncia parole sconvenienti o lede i principi sopra esposti, comportamenti che impediscono, di fatto, il regolare e corretto svolgimento dell’attività istituzionale cioè siano di effettivo ostacolo al normale funzionamento dell’organo tra cui, a titolo esemplificativo, gli insulti, le urla, i tumulti che possono giungere a situazione di “ordine pubblico” con la richiesta di intervento della forza pubblica. Tale condotta del consigliere dovrà essere gestita dapprima con l’allontanamento temporaneo e/o la sospensione della seduta in attesa di ricondurre gli animi a un pacato confronto o per sedare momentanei dissidi.
In tal senso, anche una recente sentenza della Corte di Cassazione – Penale, sez. IV – n. 27794 del 05.06.2017, che ha ritenuto non punibile per il reato di “abuso d’ufficio” il sindaco che ha allontanato dall’aula, con richiesta di intervento della forza pubblica, nel caso i carabinieri, il consigliere intemperante.
E’ evidente, infine, che nel caso il consigliere si opponga alla forza pubblica, ai sensi dell’art. 337 c.p. scatterà la denuncia prevista per tale condotta penalmente perseguibile (13.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Scorrimento graduatoria per copertura posto nuova creazione.
Domanda
Può il comune scorrere una graduatoria di altro ente approvata antecedentemente alla data di istituzione del nuovo posto?
Risposta
Riteniamo che la disposizione dell’art. 91, comma 4, sia chiara: ”Per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l’eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo”.
Dunque, se il posto è stato istituito o trasformato in data successiva, non è possibile scorrere la graduatoria (12.10.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Omissione indicazione oneri sicurezza e soccorso istruttorio.
Domanda
Nel caso in cui l’appaltatore non abbia indicato separatamente, nell’offerta economica, gli oneri della sicurezza interni (aziendali) –nonostante il bando di gara abbia chiaramente esplicitato l’esigenza della stima separata– è possibile che il RUP utilizzi il soccorso istruttorio integrativo, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei Contratti?
Risposta
I rapporti tra la mancata indicazione degli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro [con esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura “intellettuale” quali, ad esempio, i servizi legali, e degli affidamenti nell’ambito dei 40 mila euro, ex art. 36, comma 2, lett. a)] e soccorso istruttorio integrativo (art. 83, comma 9, del Codice dei Contratti) risultano, nel nostro paese, effettivamente dibattuti.
La giurisprudenza sembrava orientata nell’ammettere almeno una possibilità di soccorso –anche in vigenza del nuovo codice– nel caso in cui il bando/lettera di invito, sul punto, non specificasse chiaramente l’adempimento a cui è tenuto l’appaltatore.
In tali casi, evidentemente, si potrebbe sostenere che l’offerente non sia stato debitamente informato sulle modalità di predisposizione dell’offerta e non sono mancati casi in cui si è ritenuta ammissibile l’integrazione.
Questo modus operandi, o meglio la sua legittimità –e si giunge pertanto alla giurisprudenza più recente che a sommesso avviso il RUP deve presidiare ed ossequiare– è stato formalmente posto alla Corte di Giustizia Europea con l’ordinanza del TAR Basilicata – sez. I – del 25.07.2017, n. 525.
Semplificando, il giudice lucano pone alla Corte la questione della compatibilità comunitaria del “nostro” sistema ad esclusione automatica nel caso in cui, appunto, il bando nulla evidenzi e, soprattutto, se dall’offerta effettivamente emerga il rispetto sostanziale della disposizione.
In attesa del riscontro, si ritiene però –a parere di chi scrive– che il RUP debba seguire le più recenti e rigorose indicazioni giurisprudenziali. Si allude, almeno, alla sentenza del TRGA – sezione autonoma di Bolzano – n. 281 del 18.09.2017, che applica “alla lettera” –e quindi in senso rigoroso– la clausola di esclusione prevista dal comma 10 dell’art. 95 del Codice.
L’altro indirizzo giurisprudenziale recente è quello del TAR Sardegna – sede di Cagliari, sez. I – n. 577 del 07.09.2017, che ritiene irrilevante il fatto che il bando di gara, o il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante, preveda o meno “la dichiarazione separata di tali oneri” atteso che la sanzione dell’esclusione in caso di omesso adempimento discende “direttamente ed inequivocabilmente dalla legge” (11.10.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Incompatibilità commissario per condanna abuso d’ufficio.
Domanda
Un dipendente comunale di categoria C, condannato in primo grado per abuso d’ufficio può svolgere l’incarico di segretario in una commissione di concorso pubblico?
Risposta
L’art. 35-bis, comma 1, lett. a), del d.lgs. 165/2001, prevede espressamente che non possono fare parte, anche con compiti di segreteria, di commissioni per l’accesso o la selezione a pubblici impieghi coloro che sono stati condannati per i reati previsti nel Capo I, Titolo II, Libro secondo del Codice Penale, recante i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione:
   • peculato;
   • malversazione a danno di privati;
   • peculato mediante profitto dell’errore altrui;
   • malversazione a danno dello Stato;
   • indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato;
   • concussione;
   • corruzione per l’esercizio della funzione;
   • corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio;
   • corruzione in atti giudiziari;
   • induzione indebita a dare o promettere utilità;
   • corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio;
   • istigazione alla corruzione;
   • peculato, concussione, induzione indebita dare o promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri della corte penale internazionale o degli organi delle Comunità Europee e di funzionari delle Comunità Europee e di Stati esteri;
   • abuso d’ufficio;
   • interesse privato in atti di ufficio;
   • utilizzazione d’invenzioni o scoperte conosciute per ragione di ufficio;
   • rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio;
   • eccitamento al dispregio e vilipendio delle istituzioni, delle leggi o degli atti dell’autorità;
   • rifiuto di atti d’ufficio. Omissione;
   • rifiuto o ritardo di obbedienza commesso da un militare o da un agente della forza pubblica;
   • abbandono collettivo di pubblici uffici, impieghi, servizi o lavoro;
   • interruzione di un servizio pubblico o di pubblica necessità;
   • omissione di doveri di ufficio in occasione di abbandono di un pubblico ufficio o di interruzione di un pubblico servizio;
   • abbandono individuale di un pubblico ufficio, servizio o lavoro.
Si precisa che non è necessario che la sentenza sia passata in giudicato e, quindi, tale divieto si applica anche al dipendente condannato in primo o secondo grado.
Riferimenti normativi:
   • art. 35-bis d.lgs. 165/2001;
   • artt. da 314 a 335-bis c.p. (10.10.2017 - link a www.publika.it).

PATRIMONIO: Alienazione immobile comunale vendita con riserva di proprietà.
I beni patrimoniali disponibili sono di proprietà privata del comune e, come tali, soggetti alle regole del diritto comune, eccetto la alienazione che deve avvenire secondo criteri di trasparenza e pubblicità, nell'ambito di un procedimento che garantisca un confronto concorrenziale tra quanti possano essere interessati all'acquisto del bene (L. n. 783/1908; L. n. 127/1997).
A queste regole soggiace anche l'istituto della vendita con riserva di proprietà di cui all'art. 1523 c.c., che, se pur disciplinata nel codice civile con riferimento alla vendita dei beni mobili, viene estesa da certa giurisprudenza e dottrina anche ai beni immobili.

Il Comune riferisce di aver dato in locazione un proprio immobile (con contratto prossimo alla scadenza) e di aver ricevuto da parte del conduttore proposta di acquisto dell'immobile medesimo con patto di riservato dominio, ai sensi dell'art. 1523 c.c., quindi mediante il pagamento del prezzo a rate, con il trasferimento della proprietà al momento del pagamento dell'ultima rata
[1]. Il Comune chiede se possa procedere a detta forma di vendita.
Al fine della disamina del quesito, si ritiene di muovere dai principi generali che regolano la gestione del patrimonio immobiliare comunale, sia per quanto concerne l'affidamento che per la vendita degli immobili comunali, di interesse nel caso di specie.
Riguardo all'affidamento, la natura demaniale o patrimoniale indisponibile dell'immobile determina l'applicazione dello strumento pubblicistico della concessione amministrativa, mentre per i beni del patrimonio disponibile l'attribuzione in godimento a soggetti terzi deve essere effettuata secondo gli schemi del diritto privato
[2].
La situazione rappresentata dall'Ente -di locazione di un proprio immobile rispetto al quale il conduttore ha manifestato la volontà di acquisto- lascia supporre l'appartenenza del bene di cui si tratta al patrimonio disponibile comunale.
A questo proposito, e venendo all'aspetto della vendita, va detto che -come osserva la giurisprudenza- i beni patrimoniali disponibili sono di proprietà privata del comune e, come tali, soggetti alle regole del diritto comune, eccetto la alienazione che deve avvenire secondo modalità tali da garantire gli interessi pubblici con la massima trasparenza ed imparzialità nella scelta del contraente, attraverso le procedure dei pubblici incanti o asta pubblica (L. n. 783/1908)
[3].
Peraltro, l'art. 12, c. 2, L. n. 127/1997, dispone che 'i comuni e le province possono procedere alle alienazioni del proprio patrimonio immobiliare anche in deroga alle norme di cui alla legge 24.12.1908, n. 783 [...]. A tal fine sono assicurati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, da definire con regolamento dell'ente interessato'
[4]. A quest'ultimo riguardo, il Giudice amministrativo ha precisato che 'è fatto obbligo alle amministrazioni di assicurare idonei criteri di trasparenza ed adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, la cui determinazione non può essere rimessa al libero arbitrio, ma ad una normazione contenuta nel dedicato regolamento adottato dall'ente interessato' [5].
Posto il quadro normativo rappresentato, la vendita con riserva di proprietà (art. 1523 c.c.) -che, a rigore, è disciplinata nel Libro VI del codice civile, 'Delle obbligazioni', Sezione II, 'Della vendita di cose mobili', ma viene estesa da certa giurisprudenza e dottrina anche ai beni immobili
[6]- potrà essere eventualmente attivata dall'Ente secondo criteri di trasparenza e pubblicità, nell'ambito di un procedimento che garantisca un confronto concorrenziale tra quanti possano essere interessati all'acquisto del bene [7], anche tenuto conto delle modalità di vendita interamente rese note nel bando, nella specie della possibilità del pagamento rateale del prezzo, secondo il meccanismo dell'art. 1523 c.c..
In ordine all'istituto della vendita con riserva di proprietà, si evidenzia che la stessa si configura quale vendita garantita dalla proprietà del bene: il venditore concede un beneficio finanziario al compratore, in quanto gli permette di pagare con una dilazione rateizzata; nel contempo la riserva di proprietà assolve una funzione di garanzia reale a favore del venditore, il quale, se non viene pagato, può recuperare il bene, del quale ha conservato la proprietà
[8].
Gli artt. 1525 e 1526 c.c. disciplinano l'inadempimento da parte del compratore e la risoluzione del contratto; il mancato pagamento di una sola rata dà luogo alla risoluzione del contratto soltanto se questa rata supera l'ottava parte del prezzo e l'eventuale patto contrario non ha effetto (art. 1525 c.c.); inoltre, se il contratto è risolto per inadempimento del compratore, questi ha diritto alla restituzione delle rate pagate, salvo il diritto del venditore ad un equo compenso per l'uso della cosa, oltre al risarcimento del danno. Qualora le parti abbiano pattuito che le rate pagate prima della intervenuta risoluzione del contratto rimangano acquisite al venditore a titolo di indennità (per l'uso e il deprezzamento della cosa), il giudice ha comunque il potere di ridurre l'indennità stessa
[9].
---------------
[1] Si riporta il contenuto dell'art. 1523 c.c.: 'Nella vendita a rate con riserva della proprietà, il compratore acquista la proprietà della cosa col pagamento dell'ultima rata di prezzo, ma assume i rischi dal momento della consegna'.
[2] Corte dei conti, sezione di controllo per la Regione Sardegna, parere 07.03.2008, n. 4. La magistratura contabile richiama, in questo senso, la giurisprudenza uniforme di legittimità (tra le altre, Cass. civ. sez. III, 22.06.2004, n. 11608) e amministrativa (tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. V, 06.12.2007, n. 6265).
[3] Tar Catania, sez. III, 27.02.2009, n. 419; Tar Milano, sez. IV, 13.03.2013, n. 677. Il Giudice amministrativo osserva come, ai sensi della L. n. 783/1908, in via del tutto eccezionale, qualora gli incanti siano andati deserti e l'Amministrazione lo ritenga conveniente, gli immobili possano essere venduti a trattativa privata, alle condizioni ivi previste.
[4] Cfr. Tar Milano n. 677/2013 e Tar Catania n. 419/2009 citt..
[5] Cfr. Tar Catania n. 419/2009 cit., che ha annullato una delibera comunale che aveva autorizzato la vendita diretta di un'area senza gara ufficiosa, senza garantire una adeguata pubblicità e trasparenza della procedura, in contrasto con l'art. 12, L. n. 127/1997. Conforme, Tar Milano n. 677/2013 cit., che ha annullato una delibera comunale che aveva disposto la vendita a trattativa privata di un immobile, mancando del tutto, da parte della p.a., la predisposizione di adeguate forme di pubblicità e non motivando, la delibera, in ordine alla sussistenza degli eccezionali presupposti per ricorrere alla trattativa privata diretta (in quel caso, peraltro, ritenuti non sussistenti).
[6] In giurisprudenza, cfr.: Cass. civ. 03.04.1980, n. 2167, richiamata da Tribunale di Bari 02.05.2012, n. 1536; conforme: Tribunale di Vicenza, sez. II, 10.02.2011, n. 168.
In dottrina, cfr.: Paolo Cendon, Commentario al codice civile, Volume 37, Giuffrè, 2008, p. 47.
Anche nella prassi, si registrano bandi di gara di amministrazioni comunali per l'alienazione di beni immobili mediante pubblico incanto, che prevedono la possibilità della vendita con riserva di proprietà, ai sensi dell'art. 1523 c.c..
[7] Un tanto, anche qualora, ai sensi della normativa vigente, venga in considerazione un diritto di prelazione in favore del conduttore.
[8] Andrea Torrente e Piero Schlesinger, Manuale di diritto privato, Giuffrè, Milano, 2013, pp. 705 e 706.
[9] Si osserva che l'eventualità dell'inadempimento del compratore potrebbe esporre l'Ente ai costi, in termini di tempo e di spesa, per il recupero in sede giudiziale dell'immobile e per il soddisfacimento dei diritti risarcitori o di indennizzo spettanti
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PATRIMONIO: Disposizione testamentaria in favore del Comune. Adempimento dell'onere apposto al legato.
Nel caso d'inadempimento dell'onere testamentario, l'autorità giudiziaria può pronunciare la risoluzione della disposizione testamentaria, se la risoluzione è stata prevista dal testatore, o se l'adempimento dell'onere ha costituito il solo motivo determinante della disposizione.
Il mancato adempimento deve, inoltre, essere imputabile al legatario inadempiente per dolo o colpa grave, in relazione alla diligenza minima cui è tenuto l'onerato stesso.

Il Comune, avendo ricevuto un immobile a titolo di legato testamentario, gravato da un onere, chiede un parere circa le modalità di adempimento dello stesso.
Più in particolare, riferisce che, con disposizione testamentaria, pubblicata nell'anno 1948, è stato disposto in suo favore il legato di un immobile gravato dal seguente modus: 'Al Comune di XX lascio il mio stabile sito in XX a condizione che con le rendite analoghe, ricavate detto Comune istituisca una borsa di studio, perpetua, per uno studente disagiato, meritevole, iscritto al primo anno della facoltà di legge presso una Università; frequenti diligentemente i corsi universitari, sino ad ottenere la laurea, entro i termini prefissi dalle analoghe disposizioni universitarie e risieda in Comune XX'.
L'Amministrazione, pur avendo bandito con regolarità i bandi per l'assegnazione di borse di studio rispettose delle condizioni indicate dal testatore, è riuscita ad assegnare nel tempo pochissime di esse tanto che, allo stato attuale, nel bilancio dell'Ente esiste una cospicua somma risultante dall'accumulo delle rendite non assegnate nel corso degli anni pregressi.
Ciò premesso, l'Ente desidera sapere se possa destinare le rendite accumulate per 'riconoscere annualmente dei premi scolastici a studenti meritevoli che frequentino università e scuole di ogni ordine e grado, residenti sul territorio comunale, da erogare con priorità agli studenti di famiglie disagiate' nonché per sostenere 'progetti che siano riconducibili a servizi scolastici in senso lato (a titolo esemplificativo e non esaustivo: ampliamento dei servizi scolastici a domanda individuale, riduzione e/o abbattimento delle tariffe per le famiglie meno abbienti, etc.)'. In particolare, desidera sapere quali conseguenze potrebbero scaturire da una tale decisione.
In via generale, si ricorda che non è compito degli Uffici regionali esprimersi circa la legittimità o meno degli atti comunali, attesa l'avvenuta abrogazione del regime del controllo sugli atti degli enti locali a far data dalla riforma del titolo V della Costituzione operata dalla legge costituzionale 18.10.2001, n. 3. Di seguito, pertanto, si forniranno una serie di considerazioni giuridiche generali relative agli istituti giuridici afferenti la situazione sopra descritta.
Il legato è una disposizione testamentaria a titolo particolare in base alla quale un soggetto (legatario) succede in uno o più rapporti determinati. Ai sensi dell'articolo 647 c.c. 'Tanto all'istituzione di erede quanto al legato può essere apposto un onere'. Il modus (modo), o onere, viene definito come un peso che il gratificato di una liberalità subisce per volontà dello stesso soggetto che fece l'attribuzione.
[1]
Con specifico riferimento all'adempimento/inadempimento dell'onere soccorre il disposto di cui all'articolo 648 c.c. il quale, al primo comma, recita: 'Per l'adempimento dell'onere può agire qualsiasi interessato.'. Il secondo comma dispone, poi, che: 'Nel caso d'inadempimento dell'onere, l'autorità giudiziaria può pronunziare la risoluzione della disposizione testamentaria, se la risoluzione è stata prevista dal testatore, o se l'adempimento dell'onere ha costituito il solo motivo determinante della disposizione'.
In via preliminare, si rileva che solo l'autorità giudiziaria, eventualmente investita della questione con un'apposita azione di adempimento o di risoluzione, può stabilire se la destinazione da parte del Comune delle rendite già maturate per finalità assimilabili (e non coincidenti) a quelle oggetto dell'onere testamentario costituisca o meno attuazione della volontà testamentaria.
[2]
A ciò si aggiunga la considerazione che, come risulta dall'analisi del secondo comma dell'articolo 648 c.c., la risoluzione della disposizione testamentaria può essere pronunciata dal giudice se la risoluzione è stata prevista dal testatore (ipotesi non relativa al caso in esame), o se l'adempimento dell'onere ha costituito il solo motivo determinante della disposizione. Circa tale ultima fattispecie la giurisprudenza, benché datata, ha rilevato che: 'Tale risoluzione richiede un congruo apprezzamento delle circostanze in cui l'inadempimento si verifica in relazione alla volontà del testatore, a differenza di quanto avviene per la condizione, il cui verificarsi fa perdere efficacia alla disposizione'
[3].
Ancora, è stato affermato che: 'Alla risoluzione della disposizione testamentaria domandata dall'erede nei confronti del legatario (o del coerede) inadempiente all'eventuale modus apposto dal testatore (espressamente qualificata in termini di risoluzione per inadempimento dall'art. 648 c.c.), devono ritenersi applicabili le norme che disciplinano il rimedio previsto, in via generale, dagli art. 1453 ss. c.c. per la mancata esecuzione di obbligazioni, con particolare riferimento sia all'importanza, sia all'imputabilità del fatto oggettivo del mancato adempimento, imputabilità che, trattandosi di prestazione a titolo gratuito, deve configurarsi necessariamente secondo le forme del dolo o della colpa grave, in relazione alla diligenza minima cui è tenuto l'onerato.'.
Da ultimo si consideri, altresì, quanto affermato dalla Cassazione civile nella sentenza del 26.07.2005, n. 15599 la quale recita: «In tema di legato modale l'adempimento dell'onere non si configura come condizione sospensiva dell'efficacia della disposizione testamentaria del "de cuius" in favore dell'onerato e la relativa azione di adempimento, come quella di risoluzione del legato, presuppone, come per ogni altra azione, la prova di un concreto interesse all'adempimento o, nell'ipotesi di inadempimento, alla risoluzione della stessa disposizione testamentaria. In ogni caso, l'inadempimento non determina, di per sé, la perdita del legato se non sia richiesta e pronunciata la risoluzione, in presenza degli altri requisiti previsti dall'art. 648 cod. civ.».
Le considerazioni che precedono devono, altresì, tenere in debita considerazione il fatto che l'azione di risoluzione/adempimento della disposizione modale è soggetta all'ordinario termine prescrizionale decennale, decorrente dal momento in cui il diritto poteva essere esercitato.
[4]
Segue che, in applicazione dei principi sopra espressi, l'eventuale utilizzo, da parte del Comune, delle rendite pregresse, maturate nell'ultimo decennio, per finalità solo assimilabili a quelle oggetto dell'onere testamentario potrebbe, in linea teorica, legittimare la richiesta, da parte dei soggetti a ciò legittimati,
[5] di risoluzione della disposizione testamentaria in riferimento.
Tuttavia, nel ribadire che solo un giudice concretamente investito della questione potrebbe valutare la sussistenza o meno di tutti i requisiti richiesti dalla normativa in essere per un'eventuale pronuncia di risoluzione, ad avviso di chi scrive non sembrerebbero ricorrere, con riferimento alla fattispecie descritta, i presupposti legittimanti la dichiarazione di risoluzione della disposizione testamentaria. In particolare, ciò che pare mancare è l'imputabilità dell'inadempimento al Comune per dolo o colpa grave, avendo questi bandito con regolarità le borse di studio nel rispetto della volontà testamentaria.
[6]
Quanto, invece, alle rendite relative al periodo antecedente all'ultimo decennio, essendosi ormai prescritta l'azione di risoluzione, le stesse possono considerarsi ormai acquisite al patrimonio comunale senza vincolo di destinazione.
----------------
[1] Così, D. Prosciutto, 'Modus contrattuale', in AltalexPedia, 2016.
[2] Così, a titolo di esempio, si riporta una sentenza della Corte d'Appello di Napoli (dell'08.04.2005) la quale ha stabilito che: 'L'onere apposto ad un legato testamentario a favore di una istituzione di assistenza e beneficenza, e consistente nella destinazione di un immobile a nosocomio a beneficio dei poveri preferibilmente residenti in un dato Comune è adempiuto anche se l'immobile in oggetto, venga destinato essenzialmente a gerontocomio, fornendo però comunque una pur minimale assistenza medica a persone anziane, afflitte da malattie croniche'.
[3] Cassazione civile, Sez. Unite, sentenza dell'08.03.1958, n. 795.
[4] In questo senso si è espresso il Tribunale di Bari, sez. II, con la sentenza del 01.06.2016 ove si afferma che: 'Il legato modale è un onere testamentario relativamente al quale l'inadempimento dell'onere, ove pur avente rilevanza risolutoria, per volontà del testatore, non determina la risoluzione ope legis della disposizione testamentaria modale, ma costituisce il presupposto per la pronunzia risolutoria del Giudice che ha natura di sentenza costitutiva con efficacia ex nunc. Ne consegue che l'azione volta alla risoluzione della disposizione modale è soggetta all'ordinario termine prescrizionale decennale, decorrente dal momento in cui il diritto poteva essere esercitato.'.
[5] A tale riguardo la giurisprudenza ha affermato che: «In tema di legato modale, l'inadempimento del "modus" ad opera del legatario legittima il beneficiario, al pari dei prossimi congiunti, ancorché eredi, a proporre, oltre all'azione di adempimento, quella di risoluzione, ex art. 648, comma 2, c.c., avendo egli interesse, ove sia anche erede, a conseguire il vantaggio patrimoniale derivante dalla restituzione della "res" e, in ogni caso, a soddisfare le esigenze morali perseguite dal "de cuius", rimaste irrealizzate a causa dell'inadempimento dell'onerato.» (Cassazione civile, sez. II, sentenza del 07.03.2016, n. 4444).
[6] Per completezza espositiva, si osserva che nel caso, astrattamente ipotizzabile, in cui fosse esperita vittoriosamente un'azione di risoluzione della disposizione testamentaria il Comune perderebbe la proprietà dell'immobile ricevuto con conseguente danno erariale connesso ad una tale perdita
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APPALTI: Compatibilità RUP e commissione gara.
Domanda
Quando il RUP può far parte della commissione di gara?
Risposta
La questione della presenza del RUP in commissione di gara ha costituito oggetto di infinito dibattito e, correlate, difficoltà pratico-operative per le stazioni appaltanti.
L’orientamento giurisprudenziale, in realtà, restava diviso tra posizioni estreme, per cui il responsabile unico del procedimento avendo “progettato” la legge di gara non poteva far parte della commissione di gara (in questo senso anche l’ANAC) ed un orientamento più attento a distinguere le funzioni propositive del RUP da quelle “decisorie” del dirigente/responsabile del servizio.
In sostanza da una funzione meramente propositiva non può scaturire una incompatibilità assoluta del RUP a far parte della commissione di gara (circostanza ribadita anche dal Consiglio di Stato con il parere 1767/2016 sullo schema di linee guida n. 3/2016 dell’ANAC dedicate al RUP).
Nel dibattito si è inserito il legislatore che, con il decreto legislativo correttivo del codice n. 56/2017 (in particolare con l’articolo 46, comma 1, lett. d)) ha aggiunto un nuovo periodo al comma 4 prevedendo che “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Il legislatore, pertanto, rimette alla stazione appaltante o, meglio, al dirigente/responsabile del servizio la decisione sul ruolo del responsabile unico e se questo possa o meno far parte della commissione.
Siamo in presenza di una questione molto delicata anche perché, alla luce dello sterminato contenzioso in materia e delle interpretazioni rigorose del giudice, una eventuale decisione positiva deve essere motivata –e la motivazione andrà inserita nella determinazione di nomina della commissione-; in secondo luogo occorre interrogarsi sul tenore della motivazione.
L’aspetto “negativo” della partecipazione del RUP, secondo l’ANAC e la più rigorosa giurisprudenza, è che “chi fa le regole del gioco” non può occuparsi anche dell’applicazione in quanto portatore di una posizione precostituita. Il soggetto che si preoccupa di applicare le regole deve essere assolutamente imparziale ed al di sopra delle parti.
Alla luce di questa constatazione, sintetizzata da un punto di vista pratico, sembra corretto far partecipare il RUP alla commissione solo nel caso in cui non vi sia attività discrezionale da compiere quando, ad esempio, i criteri di valutazione consentano una attribuzione dei punteggi “automatica” o comunque si sia in presenza di discrezionalità contenuta.
E’ chiaro che in caso di ampia discrezionalità (autentiche valutazioni qualitative) far partecipare alle decisioni il soggetto che ha predisposto i criteri potrebbe –anche se andrebbe sempre dimostrato– condizionare l’esito della gara ed è bene che la stazione appaltante, a sommesso avviso, non corra questo rischio (04.10.2017 - link a www.publika.it).

PATRIMONIO: Competenza manutenzione strada vicinale ricadente nel territorio di un consorzio di bonifica.
In merito alla manutenzione delle strade vicinali di uso pubblico, si osserva che l'art. 14 della l. 126/1958 prevede la costituzione di un consorzio tra tutti coloro che, in base ad un concreto accertamento di fatto, traggono maggiore giovamento dall'utilizzo della strada. I partecipanti a tale consorzio sono chiamati a concorrere alle spese di manutenzione della strada insieme al Comune territorialmente competente.
Il Comune, che 'condivide' alcuni tratti stradali con un consorzio di bonifica in virtù della presenza di numerosi canali irrigui sul proprio territorio, chiede un parere in merito a quale sia, tra i due, l'ente competente alla manutenzione di una di tali vie di comunicazione, che corre vicino ad uno di questi canali, il cui cattivo stato di conservazione potrebbe mettere a repentaglio la sicurezza dei cittadini che la percorrono.
Sentita la titolare di P.O. per il coordinamento degli interventi di viabilità regionale e sicurezza stradale della Direzione centrale infrastrutture e territorio ed il titolare di P.O. per la programmazione ed attuazione delle attività connesse alla realizzazione delle opere pubbliche di bonifica ed irrigazione mediante l'istituto della delegazione amministrativa intersoggettiva ai consorzi di bonifica della Direzione centrale risorse agricole, forestali e ittiche, si formulano le seguenti considerazioni.
La manutenzione di una strada compete, in via generale, al soggetto giuridico che ne è proprietario. L'art. 14, comma 1, del Codice della strada prevede, infatti, che: 'Gli enti proprietari delle strade, allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione, provvedono: a) alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonché delle attrezzature, impianti e servizi; b) al controllo tecnico dell'efficienza delle strade e relative pertinenze; c) alla apposizione e manutenzione della segnaletica prescritta'. Il Codice della strada, all'art. 2, comma 5, distingue, per tali finalità, le strade di proprietà pubblica in statali, regionali, provinciali e comunali.
Diversa è la disciplina per le strade private. Sono private le vie cosiddette agrarie o vicinali private costituite da passaggi in comunione incidentale tra i proprietari dei fondi latistanti serviti da quei medesimi passaggi
[1].
Tali strade assumono carattere pubblico qualora adducano a luoghi pubblici di interesse generale e vengano utilizzate abitualmente dalla generalità dei cittadini
[2]. In tal caso, tali vie vengono assimilate alle strade comunali, così come previsto dall'art. 2, comma 7, del Codice della strada [3]. Il Comune è tenuto a concorrere alla spese di manutenzione delle stesse, potendo promuovere d'ufficio la costituzione di un consorzio obbligatorio fra i proprietari ed esercitando su tali strade i poteri di tutela ex Codice della strada, come previsto dall' art. 14 della legge 12.02.1958, n. 126 [4].
Venendo ora alla normativa in materia di consorzi di bonifica, si osserva che la legge regionale di riferimento è la n. 28 del 29.10.2002 (Norme in materia di bonifica e di ordinamento dei Consorzi di bonifica [...]). L'art. 2 della medesima legge definisce tali consorzi quali 'enti pubblici economici non commerciali' che 'svolgono la loro attività entro i limiti consentiti dalla legge e dai rispettivi statuti'. Il successivo art. 4, comma 1, lett. h), prevede che a tali consorzi 'possono essere delegati la progettazione, esecuzione, esercizio, vigilanza e manutenzione' 'di strade interpoderali e vicinali'.
Per quanto riguarda la disciplina specifica che si è dato il Consorzio de quo, si osserva che il suo statuto sostanzialmente ripropone, all'art. 2, quanto previsto dalla citata legge regionale relativamente alle finalità ed alle funzioni, stabilendo, tra l'altro, che l'ente, nell'ambito delle proprie attribuzioni e del proprio comprensorio, provvede alla 'sistemazione e manutenzione delle strade interpoderali e vicinali'.
Il regolamento del Consorzio è, invece, più preciso per quanto riguarda la manutenzione delle opere di bonifica e delle loro pertinenze. Di particolare interesse è l'art. 8 che testualmente recita: 'Gli argini dei canali consorziati di bonifica servono, di massima, solo per il contenimento delle acque e sono perciò mantenuti dal Consorzio. Per quelli che hanno acquistato od acquistino il carattere di strada pubblica o privata, il mantenimento spetta agli Enti ed ai proprietari interessati'.
Occorre viceversa rilevare che il quesito del Comune contiene una terminologia atecnica che non agevola l'interprete: infatti non è chiaro il significato della 'condivisione' di tratti stradali fra Comune e Consorzio e manca qualsiasi riferimento alle tipologie stradali contemplate dal Codice della strada.
Dalla normativa applicabile, sopra brevemente esposta, e dalle considerazioni riportate in merito alle caratteristiche della strada di interesse del Comune, si ritiene che andrebbe in primo luogo verificata, in concreto, la sussistenza delle condizioni necessarie alla riconduzione della stessa alle 'strade vicinali pubbliche' al cui verificarsi, come è stato detto, il comune è tenuto a concorrere nelle spese di manutenzione, insieme agli utenti di dette vie, all'interno di un consorzio appositamente costituito
[5].
Per quanto riguarda la misura della contribuzione, si riporta quanto espresso nella deliberazione n. 240/2008 della Sezione regionale del Veneto della Corte dei conti: 'per le strade vicinali di uso pubblico, il comune è tenuto (art. 3 del D.L.Lgt. 01/09/1918 n. 1446) a concorrere alle spese di manutenzione, sistemazione e ricostruzione in misura variabile da un quinto sino alla metà della spesa, a seconda della loro importanza [...] Tali limiti di compartecipazione sono inderogabili, in quanto il legislatore con tale disciplina, tenendo conto dello speciale regime giuridico di tali strade, ha già contemperato a monte gli interessi pubblici e privati in gioco, demandando ai comuni solo la possibilità di scegliere in concreto l'ammontare della contribuzione all'interno dei limiti minimi e massimi consentiti'.
Il Consorzio di bonifica, nonostante quanto previsto dal proprio regolamento interno, potrebbe pure, in tale contesto, essere chiamato a concorrere, pro quota, alla partecipazione delle spese nella misura in cui sia un utilizzatore di tale strada. Come precisato, infatti, dal TAR del Friuli Venezia Giulia
[6], tra i c.d. utenti chiamati a consorziarsi ed a partecipare alle spese di manutenzione della strada vicinale pubblica, sono da annoverare tutti coloro che, in base a un concreto accertamento di fatto, presuntivamente ritraggono dall'utilizzo della strada un effettivo e concreto giovamento in misura e con modalità nettamente differenziate rispetto a tutti gli altri che pure ne fanno uso
---------------
[1] Cfr. Tribunale Chieti, sentenza 15.10.2009, n. 748: "La via agraria, cioè la strada privata che i proprietari dei fondi latistanti aprono e mantengono per transitarvi secondo le esigenze della coltivazione, viene formata mediante conferimento di suolo (cd. "collatio agrorum privatorum") o di altro apporto dei vari proprietari, in modo da fondare una comunione ("communio incidens"), per la quale il godimento della strada non è "iure servitutis" ma "iure proprietatis" e, pur avendo di regola, fondi fronteggianti, può essere utilizzata, in relazione alla necessità del tracciato, da più fondi in consecuzione, fermo restando il principio che essa possa servire a tutti i proprietari dei fondi in tutte le direzioni, onde ciascuno ne abbia per tutta la sua lunghezza la proprietà "pro indiviso".
[2] Più precisamente, la Giurisprudenza (Cassazione civile, sez. VI sentenza 22.03.2017, n. 7242, Cassazione civile, sez. II, sentenza del 10.01.2011, n. 354; TAR Puglia, Lecce, sez. I, sentenza del 09.01.2008, n. 48; TAR Marche, Ancona, sez. I, sentenza del 10.10.2007, n. 1595) ha precisato che la natura pubblica della strada dipende dalla coesistenza effettiva delle tre condizioni di seguito indicate: 1. il passaggio esercitato iure servitutis pubblicae, da una collettività di persone qualificate dall'appartenenza ad un gruppo territoriale; 2. la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via; 3. un titolo valido a sorreggere l'affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell'uso da tempo immemorabile.
[3] Art. 2, comma 7, del Codice della strada: 'Le strade urbane di cui al comma 2, lettere D e F, sono sempre comunali quando siano situate nell'interno dei centri abitati, eccettuati i tratti interni di strade statali, regionali o provinciali che attraversano centri abitati con popolazione non superiore a diecimila abitanti. Sono comunali anche le strade che congiungono il capoluogo del comune con le sue frazioni o le frazioni tra loro, ovvero che congiungono il capoluogo con la stazione ferroviaria, tramviaria o automobilistica, con un aeroporto o porto marittimo, lacuale o fluviale, interporti o nodi di scambio intermodale o con le località che sono sede di essenziali servizi interessanti la collettività comunale. Ai fini del presente codice le "strade vicinali" sono assimilate alle strade comunali'.
[4] Art. 14 (Consorzi per le strade vicinali di uso pubblico) della l. 126/1958: 'La costituzione dei consorzi previsti dal decreto legislativo luogotenenziale 01.09.1918, n. 1446, per la manutenzione, sistemazione e ricostruzione delle strade vicinali di uso pubblico, anche se rientranti nei comprensori di bonifica, è obbligatoria. In assenza di iniziativa da parte degli utenti o del Comune, alla costituzione del consorzio provvede di ufficio il prefetto'.
[5] V. TAR Lombardia Milano Sez. III, sentenza 11.03.2016, n. 507: 'La destinazione delle strade vicinali "ad uso pubblico", imposta dal codice della strada di cui al D.Lgs. n. 285/1992 (art. 3, comma 1, n. 52) fa sì che queste debbano necessariamente essere interessate da un transito generalizzato, tale per cui, a fronte della proprietà privata del sedime stradale e dei relativi accessori e pertinenze (spettante ai proprietari dei fondi latistanti), l'ente pubblico comunale possa vantare su di essa, ai sensi dell'art. 825 cod. civ., un diritto reale di transito, con correlativo dovere di concorrere alle spese di manutenzione della stessa (pro quota rispetto al consorzio privato di gestione ai sensi dell'art. 3 D.Lgs.Lgt. n. 1446/1918, "Facoltà agli utenti delle strade vicinali di costituirsi in Consorzio per la manutenzione e la ricostruzione di esse"), onde garantire la sicurezza della circolazione che su di essa si realizza'.
[6] TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 24.07.1989, n. 277
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APPALTI: Compatibilità dirigente-PO e commissione gara.
Domanda
Il responsabile del servizio può presiedere le commissioni di gara degli appalti del proprio servizio ai sensi del comma 4 dell’articolo 77 del codice?
Risposta
Il decreto legislativo 50/2016 (nel prosieguo solo nuovo codice dei contratti) ha modificato profondamente la questione della compatibilità –e quindi della possibilità di far parte della commissione giudicatrice– del responsabile dei servizi e dei soggetti che comunque hanno svolto “incarichi” tecnico/amministrativi rispetto al contratto che si sta appaltando.
La modifica di rilievo attiene, in primo luogo, alla stessa redazione del comma 4 dell’articolo 77 del nuovo codice dei contratti che oggi dispone –primo periodo– che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
La pregressa versione –desumibile dal comma 4 dell’articolo 84 del decreto legislativo 163/2006– disponeva invece che “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
La differenza emerge con evidenza: se nel pregresso regime normativo il legislatore, per una fictio iuris , riteneva possibile che a presiedere la commissione potesse essere il responsabile del servizio in quanto ritenuto “in grado” di svolgere funzioni differenti (di impulso e di controllo) mantenendo la propria “terzietà”; con l’attuale ordinamento giuridico dei contratti la scelta è completamente differente e l’eccezione non opera più.
L’interpretazione della disposizione è stata fornita dall’ANAC con il parere espresso con la deliberazione n. 27/2017. In particolare l’Autorità Anticorruzione chiarisce la portata applicativa della nuova disposizione puntualizzando che essa rappresenterebbe “un’evoluzione di quanto previsto dal comma 4 dell’articolo 84, del previgente DLgs 163/2006 in quanto estende al Presidente della commissione la causa di incompatibilità dello svolgimento di altro incarico o funzione in relazione al contratto oggetto della gara, che il vecchio Codice prevedeva nei soli confronti dei commissari diversi dal Presidente”.
In sostanza, il dirigente/responsabile del servizio non può né presiedere né far parte della commissione di gara in quanto comunque coinvolto tecnicamente/amministrativamente nell’appalto sia per l’approvazione degli atti di gara (e quindi in funzione di controllo) sia per una funzione comunque collegata alla stessa esecuzione del contratto.
In giurisprudenza questa posizione è stata sostenuta dal Tar Puglia, Lecce, sez. II, con la sentenza del 25.05.2017 n. 825 in cui si legge che “il Presidente” avendo “partecipato alla redazione di atti dell’appalto” determinando “la conseguenza che questo non poteva assumere il ruolo in questione
Il rigore con cui viene interpretata la previsione –al di là di non pochi dubbi rispetto al dettato di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 che assegna il ruolo di presidente al dirigente responsabile del servizio– impone più di una difficoltà operativa al RUP ed al responsabile del servizio (se non coincidessero) su come costituire la commissione di gara.
Il dato normativo che nel caso di specie sopravviene, a disciplinare la fase transitoria fino alla predisposizione dell’albo dei commissari ai sensi di quanto previsto nell’articolo 78 del nuovo codice dei contratti, è il comma 12 dell’articolo 216.
Ai sensi del citato, fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo dei commissari “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
In primo luogo, quindi, è opportuno che gli enti locali definiscano una disciplina generale univoca per i vari servizi (magari con una direttiva del segretario o un atto giuntale) prevedendo –oltre alla regola della rotazione– che ogni dirigente/responsabile del servizio presieda le commissioni di gara non del proprio settore.
La nomina della commissione di gara, come anche si evince dal comma 12 (in maniera invero ambigua), compete al dirigente/responsabile del servizio che procederà su proposta del RUP (27.09.2017 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Assenza Segretario e nomina RPCT.
Domanda
Nel nostro comune è attualmente scoperto l’incarico di Segretario comunale e, di conseguenza, non è stato nominato il responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza.
Per quanto tempo possiamo rimanere in questa situazione?
Risposta
L’articolo 1, comma 7, della legge 190/2012, prevede che in ogni pubblica amministrazione venga nominato un responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza. Non è, quindi, possibile che nel vostro ente, l’incarico non sia affidato a nessun soggetto.
A tal riguardo l’ANAC ha previsto che, in determinate circostanze, con l’adozione di un provvedimento adeguatamente motivato, le funzioni di tali figure possano essere svolte anche da un dirigente amministrativo di ruolo in servizio presso l’Ente o, comunque, da un funzionario cui siano affidati incarichi di natura dirigenziale (vedi art. 19, comma 6, del d.lgs. 165/2001).
In ogni caso, qualora la nomina del Sindaco fosse indirizzata su una figura apicale (dirigente o posizione organizzativa negli enti senza dirigenti):
   • non può essere prevista un’indennità di risultato aggiuntiva rispetto a quella prevista per legge;
   • ai fini della scelta, è opportuno verificare l’assenza di situazioni di conflitto di interesse, evitando che la nomina riguardi dirigenti incaricati presso settori tradizionalmente considerati più esposti a rischio corruzione;
   • non potrà mai essere nominato un soggetto esterno all’amministrazione.
Il provvedimento di nomina dovrà contenere una motivazione coerente con le specificità e dell’ente che, in questo caso particolare, risiedono proprio nel fatto che l’incarico di Segretario comunale non è stato –al momento– ricoperto.
Infine, i dati relativi al RPCT andranno pubblicati nel sito web istituzionale: sezione amministrazione trasparente > altri contenuti > prevenzione della corruzione.
Riferimenti normativi:
   • legge 190/2012, art. 1, comma 7;
   • d.lgs. 33/2013, art. 43;
   • anticorruzione.it/portal/public/classic/MenuServizio/FAQ/  (FAQ n. 3.1, 3.3, 3.4, 3.9, 3.10, 3.15) (26.09.2017 - link a www.publika.it).

SEGRETARI COMUNALI: Potere disciplinare sui segretari comunali: chi ha la competenza?
Quesito
Si chiede un parere in merito alla legittimità di delibere con cui alcuni enti (unioni di comuni) approvano convenzioni con uffici interdisciplinari, in composizione monocratica e costituiti da dirigenti a tempo determinato –art. 110 Tuel– al fine di esercitare le funzioni relative al procedimento disciplinare oltre che sui dipendenti e dirigenti dei comuni stessi anche sui segretari comunali dei comuni stessi i quali, invece, in base al decreto del 15.02.2011 del presidente dell’Unità di Missione sono soggetti esclusivamente al potere disciplinare dei Prefetti a livello territoriale.
Risposta
In materia di procedimenti disciplinari le pubbliche amministrazione debbono fare riferimento esclusivamente alle disposizioni legislative, attualmente incise (dal 22/06/2017) dal d.lgs. 75/2017.
L’Art. 55 al comma 1, TUPI precisa, infatti, come “Le disposizioni del presente articolo e di quelli seguenti, fino all’articolo 55-octies, costituiscono norme imperative, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile, e si applicano ai rapporti di lavoro di cui all’articolo 2, comma 2, alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2. La violazione dolosa o colposa delle suddette disposizioni costituisce illecito disciplinare in capo ai dipendenti preposti alla loro applicazione”.
L’art. 55-bis prevede, inoltre, che:
   - comma 1 “Per le infrazioni di minore gravità, per le quali e’ prevista l’irrogazione della sanzione del rimprovero verbale, il procedimento disciplinare e’ di competenza del responsabile della struttura presso cui presta servizio il dipendente. Alle infrazioni per le quali e’ previsto il rimprovero verbale si applica la disciplina stabilita dal contratto collettivo”;
   - comma 2 “Ciascuna amministrazione, secondo il proprio ordinamento e nell’ambito della propria organizzazione, individua l’ufficio per i procedimenti disciplinari competente per le infrazioni punibili con sanzione superiore al rimprovero verbale e ne attribuisce la titolarità e responsabilità”;
   - comma 3 “Le amministrazioni, previa convenzione, possono prevedere la gestione unificata delle funzioni dell’ufficio competente per i procedimenti disciplinari, senza maggiori oneri per la finanza pubblica”.
Premesso quanto sopra l’amministrazione è libera di determinare la competenza dell’ufficio dei Procedimenti Disciplinari, ossia se in forma monocratica o collegiale. Se a capo del citato ufficio vi sia un dirigente a tempo determinato, non dovrebbero esserci problemi di incompatibilità essendo lo stesso posto a capo del citato ufficio, come appare fuori da ogni dubbio di legittimità il fatto che vi sia una convenzione che affidi la titolarità dell’Ufficio ad un comune.
In merito alla competenza dei procedimenti disciplinari sia per i dipendenti che per i dirigenti la stessa spetta al solo responsabile dell’ufficio dei procedimenti disciplinari ad eccezione della conclusione del procedimento disciplinare di competenza del Segretario Generale (o direttore generale) per le sole infrazioni disciplinari ascrivibili al dirigente ai sensi degli articoli 55-bis, comma 7 (mancata collaborazione con l’UPD), e 55-sexies, comma 3 (mancato esercizio o decadenza del procedimento disciplinare).
Infine, in merito alla sottoposizione dei segretari comunali ai procedimenti disciplinari, l’Unità di Missione del Ministero dell’Interno (ex Agenzia autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari comunali e provinciali) con decreto del 03/08/2011 ha stabilito che le competenze per gli atti endoprocedimentali dei procedimenti disciplinari siano in capo al dirigente del settore “albo Nazionale” a livello nazionale, al Responsabile del servizio albo nella sua qualità di referente per l’istruttoria a livello regionale, mentre solo l’ufficio responsabile dei procedimenti disciplinari è, a livello nazionale esercitato dal Presidente dell’Unità di missione, mentre a livello territoriale dai Prefetti delle province capoluogo di regione (22.09.2017 - tratto da www.ilpersonale.it).

aggiornamento al 24.10.2017

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Accessi senza motivazione. Il consigliere non deve spiegare le ragioni. E non spetta al sindaco valutare la pertinenza delle richieste.
In materia di diritto di accesso dei consiglieri comunali, possono considerarsi legittime, ai sensi dell'art. 43 del dlgs n. 267/2000, le norme regolamentari che impongono al consigliere comunale di motivare la propria richiesta di accesso agli atti; ovvero che limitano il diritto di visione degli atti quando ciò si traduca in «un potere di inchiesta, di ispezione o di verifica»; oppure che affidano al sindaco il potere di verificare che l'informazione richiesta attenga al mandato del consigliere?

Il diritto di accesso e il diritto di informazione dei consiglieri comunali, in relazione agli atti in possesso dell'amministrazione comunale utili all'espletamento del proprio mandato, sono disciplinati dall'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000. Tale disciplina specifica si differenzia dal pur ampio diritto di accesso riconosciuto al cittadino dall'articolo 10 del medesimo decreto legislativo; infatti il termine «utili», contenuto nella citata disposizione del Tuel, garantisce l'estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l'esercizio del mandato (cfr. Cds n. 6963/2010) senza che alcuna limitazione possa derivare dall'eventuale natura riservata delle informazioni richieste (v. anche Consiglio di stato, sentenza n. 4525 del 05.09.2014, che ha richiamato Cds, sez. V, 17.09.2010, n. 6963 e 09.10.2007, n. 5264).
Anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, con parere reso in data 09.04.2014, ha specificato che l'accesso del consigliere non può essere soggetto ad alcun onere motivazionale, giacché altrimenti sarebbe introdotta una sorta di controllo dell'ente, attraverso i propri uffici, sull'esercizio del mandato del consigliere comunale.
La commissione, infatti, considerato che il consigliere è comunque vincolato al segreto d'ufficio, ha ritenuto che gli unici limiti all'esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali si rinvengano, per un verso, nel fatto che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche, ovvero meramente emulative (fermo restando che la sussistenza di tali caratteri necessita di attento e approfondito vaglio, al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso), nonché, per altro verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali (vedi, oltre al citato parere del 09.04.2014, anche il precedente plenum in data 06.04.2011, conforme a Cds, sez. V, 04.05.2004, n. 2716, Tar Trentino-Alto Adige, Trento, sez. I, 07.05.2009, n. 143).
Pertanto, gli uffici comunali e il sindaco non hanno il potere di sindacare il nesso intercorrente tra l'oggetto delle richieste di informazioni avanzate da un consigliere comunale e le modalità di esercizio del munus da questi espletato. Ciò, anche nel rispetto del principio di separazione dei poteri (art. 4 e art. 14 del decreto legislativo n. 165/2001) sancita, per gli enti locali, dall'art. 107 del decreto legislativo n. 267/2000 secondo cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, essendo riservata ai dirigenti la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica.
Peraltro, ai sensi dell'art. 42, comma 1, del Tuel il consiglio è l'organo di indirizzo e «di controllo politico-amministrativo»; sicché, il controllo del sindaco sull'operato anche dei singoli consiglieri si porrebbe in contrasto con tale normativa.
Nel caso di specie, quindi, è opportuna la revisione delle disposizioni che impongono l'obbligo motivazionale a carico dei consiglieri richiedenti l'accesso e che affidano al sindaco il potere di verifica. Del resto l'ente, attraverso l'esercizio della propria potestà regolamentare, può optare, tra le varie alternative possibili, per la disciplina che, in concreto, meglio contemperi esigenze concorrenti.
In particolare, quelle di garanzia delle condizioni più adeguate all'espletamento del mandato da parte dei consiglieri comunali e quelle di salvaguardia della funzionalità degli uffici e del normale espletamento del servizio da parte del personale dipendente, nonché quella di tutela della sicurezza degli uffici, del personale e del patrimonio (articolo ItaliaOggi del 20.10.2017).

ENTI LOCALI: Azienda pubblica di servizi alla persona. Incarico di funzioni di Direttore Generale a Segretario comunale.
Si ritiene che, in una situazione di emergenza in cui non sussistano condizioni alternative, sia possibile affidare temporaneamente l'incarico di Direttore Generale di Azienda pubblica di servizi alla persona ad un Segretario comunale. Si tratta infatti di una figura professionale necessariamente dotata dei titoli di studio richiesti per l'accesso alla categoria dirigenziale, che ha maturato notevole esperienza in enti locali, quali i Comuni, che esercitano attività anche nel settore sociale, al pari delle aziende predette, e che presentano complessità operative ben rilevanti.
L'Ente ha chiesto un parere in ordine alla possibilità che le funzioni di Direttore Generale dell'Azienda siano svolte da un Segretario Generale comunale, per un periodo limitato e per il tempo strettamente necessario ad apportare determinate modifiche statutarie (che riguardano, nello specifico, i requisiti prescritti per la nomina del Direttore Generale) e ad assicurare nel contempo la gestione dell'Azienda medesima, nel rispetto dei principi di buona amministrazione.
L'Azienda rappresenta a tal proposito che l'Ente, privo della figura dirigenziale apicale dal 01.10.2017, versa in una situazione contingente di estrema difficoltà, in quanto la ricerca di una figura sostitutiva è apparsa estremamente difficoltosa, proprio in relazione ai requisiti previsti attualmente dallo Statuto, dalla disponibilità delle risorse a bilancio e infine dalla scarsa disponibilità, manifestata da altre analoghe aziende, al convenzionamento.
Inoltre l'Azienda ha riscontrato l'assenza di professionalità interne all'amministrazione, dotate della necessaria esperienza professionale e tecnica, che possano garantire lo svolgimento di dette funzioni.
In relazione poi alle disponibilità di bilancio, l'Azienda evidenzia che l'incarico di Direttore può essere conferito solo a tempo parziale, salvo incidere sulla definizione delle rette.
Pertanto, stante la predetta difficoltà nell'individuazione di una soluzione immediata, l'Amministrazione istante si è rivolta al Sindaco di un Comune, al fine di ottenere l'autorizzazione, per il Segretario comunale, a svolgere temporaneamente le funzioni di Direttore dell'Azienda di servizi alla persona, per un massimo di 10 ore settimanali e fuori orario di servizio, per il tempo strettamente necessario a superare l'emergenza attuale.
Nel ritenere che l'iniziativa assunta sia idonea a dare soluzione temporanea alla criticità illustrata, si ritiene opportuno esprimere alcune considerazioni di seguito riportate.
Pare evidente che in questo momento l'Azienda non si trova nella situazione di ricercare un direttore generale con la prospettiva della normale continuità gestionale in relazione alla quale sono preordinati dalle norme vigenti i requisiti e le condizioni dell'incarico.
In ogni caso i requisiti previsti dal vigente articolo 15, comma 3, dello Statuto dell'Azienda appaiono compatibili con l'incarico temporaneo al Segretario generale del Comune di Latisana.
Si tratta infatti di una figura professionale necessariamente dotata dei titoli di studio richiesti, nonché dell'esperienza in enti locali, quali i Comuni, che esercitano attività anche nel settore sociale al pari delle aziende pubbliche di servizi alla persona, e che ha svolto incarichi di natura dirigenziale di rilievo in enti locali che presentano complessità operative ben maggiori dell'Azienda in questione, anche con riferimento specifico al settore sociale.
Infatti, nell'esercizio delle proprie funzioni, la figura del segretario generale di un Comune è contrassegnata da una profonda conoscenza della normativa di dettaglio nei vari ambiti di attività, sia per dovere di ufficio, sia per l'esperienza e la preparazione professionale desumibili dalla categoria di appartenenza
[1].
Ed è inoltre da rammentare che le conoscenze ed esperienze di lavoro acquisite dal segretario comunale all'interno della pubblica amministrazione, unitamente al possesso di una solida preparazione giuridica, gli consentono di comprendere e di governare in generale azioni, procedimenti e comportamenti del settore pubblico.
Né si può negare che detta esperienza sia stata maturata ed acquisita in modo specifico anche nell'ambito del settore socio-assistenziale, in quanto tra le funzioni fondamentali del comune figura anche la progettazione e gestione dei servizi sociali, attività attinente a quella gestita dall'Azienda istante.
L'ampiezza dell'esperienza professionale, che caratterizza in genere i segretari degli enti locali, assicura quindi in modo più che adeguato sia il presidio delle funzioni di assistenza giuridico amministrativa nel momento in cui il consiglio di amministrazione ha in animo di por mano a delle modifiche statutarie sia l'esercizio delle funzioni gestionali in relazione alla esigenza di garantire immediatamente la continuità amministrativa necessaria.
----------------
[1] L'art. 108 del d.lgs. 267/2000 stabilisce una sostanziale equiordinazione tra la figura del segretario comunale e quella del direttore generale, entrambe figure apicali e di natura dirigenziale (18.10.2017 - link a
www.regione.fvg.it).

APPALTI: Il codice unico di progetto.
DOMANDA:
IL CUP, codice unico di progetto per gli investimenti, deve essere richiesto solo nel caso di lavori pubblici o anche per l'acquisto di beni mobili, arredi .... spesa in conto capitale?
RISPOSTA:
L’articolo 11 della legge 3/2003 stabilisce che il CUP deve essere richiesto per ogni progetto d’investimento pubblico e non indica un tetto minimo di spesa. Tra gli interventi rientranti nei “progetti di investimento pubblico” ci sono anche i progetti di ammodernamento della strumentazione della Pubblica Amministrazione (realizzabili, come natura, sia come acquisto di beni, sia come acquisto di servizi da imprese private, sia come produzione di servizi, nel caso il soggetto responsabile provveda direttamente).
Ai fini dell’obbligo di collegamento a un CUP è determinante non la tipologia contabile delle spese (correnti o in conto capitale) ma la loro riconducibilità ad un progetto d’investimento pubblico. Un “progetto di investimento pubblico” (o intervento di sviluppo) può comprendere anche “spese di gestione” o “spese di parte corrente” (es. compensi a personale, spese di progettazione). Così come un intervento di funzionamento può comprendere anche “spese in conto capitale” (es. sostituzione di un computer obsoleto. Se invece la sostituzione è con macchinari più moderni o diversamente performanti, si ha una spesa in conto capitale di sviluppo). Quindi occorre sempre verificare non tanto la spesa ma il suo obiettivo, il contesto in cui si inquadra, e desumere se detta spesa costituisce, o fa parte, di un progetto di investimento pubblico.
Tale verifica va fatta considerando che le spese che rientrano nell’intervento di sviluppo (investimento pubblico), sono quelle che:
   - apportano miglioramenti funzionali o strutturali all’Ente che ha deciso di realizzarli, e alla sua capacità di produrre servizi;
   - aumentano il patrimonio dell’Ente;
   - sono finanziate con risorse comunitarie o con fondi FAS;
   - sono realizzate con risorse finanziarie derivanti da concessioni (esempio: lavori pubblici realizzati con operazioni di finanza di progetto “pura”).
Se nel caso concreto si tratta di acquisto di arredi volti a sostituirne altri obsoleti, si ritiene che -pur trattandosi di spesa in conto capitale- l’intervento sia di gestione/funzionamento e non di investimento e quindi non serva il CUP (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Verbale delle sedute del consiglio comunale. Frasi ingiuriose.
Secondo la dottrina prevalente le frasi ingiuriose espresse dai consiglieri nel corso di una seduta consiliare non devono essere inserite dal segretario comunale nel verbale del consiglio comunale.
Il Comune chiede un parere in materia di redazione del verbale del consiglio comunale. In particolare, desidera sapere se il segretario comunale abbia o meno l'obbligo di verbalizzare eventuali frasi ingiuriose espresse dai consiglieri nel corso della seduta consiliare.
In via preliminare si ricorda che il verbale è un atto giuridico ed, in quanto proveniente da una pubblica amministrazione, è un atto pubblico. Più in dettaglio, il verbale è un documento dotato di pubblica fede descrittivo di atti o fatti compiuti alla presenza di un soggetto verbalizzante appositamente incaricato.
[1]
Come affermato da certa dottrina
[2] il verbale della seduta di un organo collegiale 'rappresenta la «memoria» di quanto è accaduto e documenta i fatti salienti della seduta, affinché i fatti in essa avvenuti possano essere successivamente documentati'.
Anche la giurisprudenza, intervenuta sull'argomento, ha affermato che: 'Il verbale ha l'onere di attestare il compimento dei fatti svoltisi al fine di verificare il corretto iter di formazione della volontà collegiale e di permettere il controllo delle attività svolte, non avendo al riguardo alcuna rilevanza l'eventuale difetto di una minuziosa descrizione delle singole attività compiute o delle singole opinioni espresse.'
[3]
Pertanto, non tutti gli atti o fatti devono essere necessariamente documentati nel verbale, ma solo quelli che, secondo un criterio di ragionevole individuazione, assumono rilevanza proprio in relazione alle finalità cui l'attività di verbalizzazione è preposta.
Con specifico riferimento all'obbligo o meno del segretario di verbalizzazione di frasi ingiuriose, si osserva come la dottrina prevalente
[4] afferma che esse debbano essere omesse dal verbale. In tal senso, in un parere dell'ANCI si legge che: 'Eventuali ingiurie, allusioni o dichiarazioni offensive o diffamatorie non debbono essere riportate a verbale ed il Segretario comunale provvede ad escluderle'. [5]
Per completezza espositiva, si segnala l'orientamento di certa dottrina la quale afferma la sussistenza non già di un obbligo ma di una mera facoltà in capo al segretario di omissione delle frasi offensive o ingiuriose. In tale senso è stato affermato che 'avendo il segretario l'obbligo di inserire a verbale solo i punti essenziali della discussione, si può ritenere che il segretario stesso abbia la facoltà di evitarne la riproduzione, salvo che non gliene sia fatto esplicito obbligo'.
[6]
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[1] Così, R. Nobile, 'Verbalizzazione e verbali delle sedute degli organi e degli organismi collegiali negli enti locali', in La Gazzetta degli enti locali, 2015.
[2] I. Tricomi, Prontuario degli Enti Locali, 2003, pag. 380.
[3] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 25.07.2001, n. 4074. Nello stesso senso, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 02.03.2001, n. 1189 e TAR Lazio-Roma, sez. I, sentenza del 12.03.2001, n. 1835. In questo senso si veda, anche il parere del Ministero dell'Interno del 20.01.2015.
[4] Si veda, c. Polidori, 'Verbali e organi collegiali nelle pubbliche amministrazioni', Trieste, 2012, pag. 195.
[5] ANCI, parere del 18.12.2007.
[6] A.R., 'Consiglio comunale - verbale delle adunanze - contenuto - redazione dei processi verbali', in L'Amministrazione italiana, n. 11/1999
(13.10.2017 - link a
www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI:  OSSERVATORIO VIMINALE/ Consiglio, presidente doc. Vicesindaco-assessore esterno: strada chiusa. Nullaosta sulla commissione elettorale (in sostituzione del sindaco).
In un Comune con popolazione inferiore a 15.000 abitanti, è possibile affidare la carica di vice presidente del consiglio comunale al vicesindaco-assessore esterno? Il vicesindaco facente funzioni può assumere le funzioni di presidente della commissione elettorale comunale e partecipare alle relative operazioni?

In merito al primo quesito, ai sensi dell'art. 64, comma 3, del Tuoel n. 267/2000, nei comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, non vi è incompatibilità tra la carica di consigliere comunale ed assessore nella rispettiva giunta, mentre la nomina di assessori esterni al consiglio fa parte del contenuto facoltativo dello statuto ai sensi dell'art. 47, comma 4, del medesimo decreto legislativo.
Per quanto riguarda le funzioni di presidente del consiglio comunale, l'art. 39, comma 3, del citato decreto legislativo n. 267/2000 prevede che nei comuni sino a 15.000 abitanti le stesse siano svolte dal sindaco, «salvo differente previsione statutaria», mentre il comma 1, stabilisce che le funzioni vicarie del presidente del consiglio, quando lo statuto non dispone diversamente, siano esercitate dal consigliere anziano.
La normativa statale, pertanto, anche in carenza di specifiche disposizioni dell'Ente, individua il vicario del presidente del consiglio.
Nel caso di specie, lo statuto del Comune conferma al sindaco il potere di presiedere il consiglio comunale e stabilisce che, «qualora il consigliere anziano sia assente o rinunci a presiedere l'assemblea, la Presidenza è assunta dal consigliere che, nella graduatoria di anzianità occupa il posto immediatamente successivo».
Anche il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale conferma la titolarità della presidenza in capo al sindaco; la stessa disposizione, tuttavia, stabilisce che in caso di assenza o di impedimento del sindaco, la presidenza è assunta dal vice sindaco e, ove questi sia assente o impedito, dall'assessore più anziano di età.
La disposizione regolamentare si pone, dunque, in contrasto con la norma statutaria.
Seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo n. 267/2000 che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009 e Tar Lazio, n. 497 del 2011) la disposizione statutaria dovrebbe essere prevalente sulla norma regolamentare.
Tuttavia, circa la possibilità, nei comuni fino a 15.000 abitanti, di far presiedere il consiglio comunale, in assenza del sindaco, al vicesindaco non consigliere comunale, il Consiglio di stato, con il parere n. 94/96 del 21/02/1996 (richiamato dal successivo parere n. 501 del 14/06/2001) -con riferimento all'estensione dei poteri del vice sindaco- ha affermato che il vice sindaco può sostituire il sindaco nelle funzioni di presidente del consiglio comunale soltanto nel caso in cui il vicario rivesta la carica di consigliere comunale.
Nell'ipotesi in cui il vice sindaco, come nel caso di specie, sia un assessore esterno, questi non può presiedere il consiglio, in quanto non può «fungere da presidente di un collegio un soggetto che non ne faccia parte».
La seconda questione prospettata trova adeguata soluzione nell'orientamento del Consiglio di Stato, espresso con pareri n. 94/96 del 21.02.1996 e n. 501/2001 del 04.06.2001, che, nella sostanza, hanno avallato la linea interpretativa già seguita, in materia, dal Ministero dell'Interno.
In particolare l'Alto Consesso, rilevando che le funzioni del sindaco sospeso vengono svolte dal vicesindaco in virtù dell'art. 53, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, ha stabilito che in caso di vicarietà, nessuna norma positiva identifica atti riservati al titolare della carica e vietati a chi lo sostituisce.
Tale considerazione di ordine testuale risulta confortata da riflessioni di carattere sistematico, poiché la preposizione di un sostituto all'ufficio o carica in cui si è realizzata la vacanza implica, di regola, l'attribuzione di tutti i poteri spettanti al titolare, con la sola limitazione temporale connessa alla vacanza medesima.
Se a ciò si aggiunge che l'esigenza di continuità dell'azione amministrativa dell'ente locale postula che in ogni momento vi sia un soggetto giuridicamente legittimato ad adottare tutti i provvedimenti oggettivamente necessari nell'interesse pubblico (riguardo la questione precedente, infatti, l'assenza del sindaco presidente del consiglio è supplita dal consigliere anziano) è necessario riconoscere al vicesindaco reggente pienezza di poteri.
Peraltro, in ordine alla specifica fattispecie, il dpr 20.03.1967, n. 223 all'articolo 14, stabilisce che la Commissione elettorale comunale è presieduta dal sindaco e in caso di assenza, impedimento o cessazione dalla carica, dall'assessore delegato o dall'assessore anziano. Se il sindaco, infine, è sospeso dalle funzioni di ufficiale del governo, la commissione è presieduta dal commissario prefettizio incaricato di esercitare tali funzioni.
Nella fattispecie in esame, alla luce delle disposizioni di cui al Tuoel, dunque, il vice sindaco assumerà anche le funzioni di presidente della commissione elettorale in sostituzione del sindaco assente (articolo ItaliaOggi del 13.10.2017).

ENTI LOCALI: Amministratori. Consiglio di amministrazione di Azienda pubblica di servizi alla persona. Assunzione carica da parte di pensionato.
A seguito della novella operata dalla l. 124/2015, ad un soggetto in quiescenza può essere conferita la carica di componente del consiglio di amministrazione di un'Azienda pubblica di servizi alla persona anche per una durata superiore a un anno, ferma restandone la gratuità.
Il Comune ha chiesto un parere in ordine alla possibilità di conferire a un pensionato, ex medico di base convenzionato con il SSN, la rappresentanza dell'Ente stesso nel Consiglio di amministrazione di un'Azienda pubblica di servizi alla persona, alla luce della vigente normativa che pone precisi vincoli all'affidamento di incarichi/cariche a soggetti collocati in quiescenza
Com'è noto, l'art. 5, comma 9, del d.l. 95/2012, come modificato dall'art. 6 del d.l. 90/2014 e dall'art. 17, comma 3, della l. 124/2015, sancisce il divieto, per le pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001 di attribuire, a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza, incarichi di studio e di consulenza.
Alle richiamate amministrazioni è, altresì, fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni sopra indicate e degli enti e società da esse controllati, ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli enti di cui all'articolo 2, comma 2-bis
[1], del d.l. 101/2013, convertito, con modificazioni, dalla l. 125/2013. Gli incarichi, le cariche e le collaborazioni sopra indicate sono comunque consentiti a titolo gratuito. Per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, ferma restando la gratuità, la durata non può essere superiore a un anno, non prorogabile né rinnovabile, presso ciascuna amministrazione.
Come chiarito dal Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione
[2], l'art. 6 del d.l. 90/2014 ha introdotto nuove disposizioni in materia di incarichi a soggetti in quiescenza, volte ad evitare che il conferimento di alcuni tipi di incarico sia utilizzato dalle amministrazioni pubbliche per attribuire a soggetti in quiescenza rilevanti responsabilità nelle amministrazioni stesse.
Premesso un tanto, si osserva che le Aziende pubbliche di servizi alla persona rientrano nel novero delle amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001, configurandosi quali enti pubblici non economici.
In linea generale, in ordine alla possibilità di conferire cariche in organi di governo (nella fattispecie, l'assunzione della carica di amministratore di Azienda pubblica di servizi alla persona) a lavoratori collocati in quiescenza, si osserva che il legislatore ha assunto una posizione negativa e restrittiva, in virtù del divieto esplicitamente sancito dal richiamato articolo 6, comma 1, del d.l. 90/2014.
Una espressa deroga al suddetto divieto è contemplata nel medesimo articolo, laddove è ammesso il conferimento di cariche in organi di governo per i 'componenti delle giunte degli enti territoriali'. Si rappresenta, a tal proposito, che in tale locuzione non possono ricomprendersi le aziende pubbliche di servizi alla persona.
Si rileva infatti che si considerano enti territoriali solo quelli per la cui esistenza il territorio è un elemento costitutivo essenziale, e non semplicemente l'ambito spaziale che ne delimita la sfera d'azione.
Come anticipato, la norma di cui si discute prevede un'eccezione e cioè che gli incarichi, le cariche e le collaborazioni oggetto del divieto possano essere attribuiti a titolo gratuito. Per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, la durata non può comunque essere superiore a un anno, ferma la gratuità.
In conclusione, con riferimento al caso di specie, si osserva che, a seguito della novella operata dalla l. 124/2015, i soggetti in quiescenza possono essere nominati alla suddetta carica di componente del Consiglio di amministrazione di un'ASP anche per una durata superiore a un anno, ferma restandone la gratuità
[3].
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[1] Gli ordini, i collegi professionali, i relativi organismi nazionali e gli enti aventi natura associativa.
[2] Cfr. circolare n. 6/2014.
[3] Come chiarito con circolare n. 4/2015 del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione
(29.09.2017 - link a
www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Decadenza dalla carica di un consigliere comunale.
Qualora lo statuto comunale non sia ancora stato adeguato in applicazione di quanto disposto dall'art. 43, comma 4, del D.Lgs. 267/2000, l'istituto della decadenza dell'amministratore locale per ripetute assenze continua ad essere disciplinato in via transitoria dall'art. 289 del R.D. 148/1915.
Segue che il consiglio comunale può dichiarare la decadenza del consigliere per mancata partecipazione alle sedute solo qualora si verifichi la condizione consistente nel mancato intervento dello stesso ad una intera sessione ordinaria.

L'amministratore locale chiede un parere in materia di decadenza dei consiglieri comunali dalla carica per ripetute assenze, in particolare con riferimento ai casi e alle modalità procedimentali per formulare la relativa richiesta.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale, si formulano le seguenti considerazioni.
L'articolo 18 dello statuto comunale rubricato 'Decadenza' prevede che: 'Si ha decadenza dalla carica di consigliere comunale: a) omissis; b) Per mancato intervento, senza giustificati motivi, ad una intera sessione ordinaria'. Il comma 2 del medesimo articolo, specifica, poi, che: 'La decadenza è pronunciata dal consiglio comunale, d'ufficio, promossa dal Prefetto o su istanza di qualunque elettore del comune, decorso il termine di 10 giorni dalla notificazione all'interessato della relativa proposta'.
L'articolo 43, comma 4, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (TUEL), recita: 'Lo statuto stabilisce i casi di decadenza per la mancata partecipazione alle sedute e le relative procedure, garantendo il diritto del consigliere a far valere le cause giustificative'.
Atteso che lo statuto dell'Ente è di data antecedente all'entrata in vigore del TUEL rileva il disposto di cui all'articolo 273 dello stesso nella parte in cui prevede che: 'Le disposizioni degli articoli [...] 289 del testo unico della legge comunale e provinciale, approvato con regio decreto 04.02.1915, n. 148, si applicano fino all'adozione delle modifiche statutarie e regolamentari previste dal presente testo unico'.
In particolare, l'articolo 289 del R.D. 148/1915, al primo comma, stabilisce che: 'I consiglieri, che non intervengono ad una intera sessione ordinaria, senza giustificati motivi, sono dichiarati decaduti.'.
[1] Il successivo terzo comma dispone, poi, che: 'La decadenza è pronunciata dai rispettivi Consigli.'.
Trovando, pertanto, ancora applicazione in via transitoria l'articolo 289 del R.D. 148/1915 il consiglio comunale può dichiarare la decadenza del consigliere per mancata partecipazione alle sedute solo qualora si verifichi la condizione consistente nel mancato intervento del consigliere comunale ad una intera sessione ordinaria.
Circa il significato da attribuire alla nozione 'sessione ordinaria', atteso il silenzio sul punto dello statuto,
[2] si fa presente che l'articolo 124 del R.D. 148/1915 stabiliva che: 'Il Consiglio comunale deve riunirsi due volte l'anno in sessione ordinaria.
L'una nei mesi di marzo, aprile o maggio.
L'altra nei mesi di settembre, ottobre o novembre
'.
In altri termini, parrebbe che per sessioni ordinarie debbano intendersi quelle relative all'approvazione del bilancio di previsione annuale e pluriennale e del rendiconto di gestione.
Sull'istituto della decadenza dalla carica del consigliere per ripetute assenze i giudici amministrativi hanno estrapolato una serie di principi volti a garantire il giusto contemperamento degli interessi coinvolti nel procedimento in riferimento ovverosia 'da una parte l'esigenza di rispettare il mandato elettorale e di non rendere eccessivamente difficile l'adempimento dello stesso da parte del soggetto eletto, dall'altra l'esigenza di garantire una ordinata e proficua attività dell'organo collegiale che non può essere paralizzata da un'ingiustificata assenza dei suoi componenti.'.
[3]
Di particolare interesse, al riguardo, è la pronuncia del Consiglio di Stato del 20.02.2017
[4] che riepiloga quanto affermato in diverse occasioni dai giudici amministrativi sull'istituto in argomento. Recita l'indicata sentenza: «La fondatezza del ricorso in esame va valutata alla luce dei principi che questa stessa Sezione ha già da tempo avuto modo di ben chiarire, dai quali non v'è motivo di discostarsi e che qui si richiamano testualmente:
   - le assenze per mancato intervento dei consiglieri dalle sedute del consiglio comunale non (devono) essere giustificate preventivamente di volta in volta;
   - le giustificazioni possono essere fornite successivamente, anche dopo la notificazione all'interessato della proposta di decadenza, ferma restando l'ampia facoltà di apprezzamento del consiglio comunale in ordine alla fondatezza e serietà ed alla rilevanza delle circostanze addotte a giustificazione delle assenze;
   - le circostanze da cui consegue la decadenza vanno interpretate restrittivamente e con estremo rigore, data la limitazione che essa comporta all'esercizio di un munus publicum;
   - gli aspetti garantistici della procedura devono essere valutati con la massima attenzione anche per evitare un uso distorto dell'istituto come strumento di discriminazione nei confronti delle minoranze;
   - le assenze danno luogo a revoca quando mostrano con ragionevole deduzione un atteggiamento di disinteresse per motivi futili o inadeguati rispetto agli impegni con l'incarico pubblico elettivo;
[5]
   - la mancanza o l'inconferenza delle giustificazioni devono essere obiettivamente gravi per assenza o estrema genericità e tali da impedire qualsiasi accertamento sulla fondatezza, serietà e rilevanza dei motivi
(V Sezione, sentenza 09.10.2007, n. 5277).
"La protesta politica, dichiarata a posteriori, non è idonea a costituire valida giustificazione delle assenze dalle sedute consiliari, in quanto, affinché l'assenza dalle sedute possa assumere la connotazione di protesta politica occorre che il comportamento ed il significato di protesta che il consigliere comunale intende annettervi siano in qualche modo esternati al Consiglio o resi pubblici in concomitanza alla estrema manifestazione di dissenso, di cui la diserzione delle sedute costituisce espressione"; "spetta al Consigliere nei confronti del quale è instaurato il procedimento di decadenza di fornire ragionevoli giustificazioni dell'assenza"; "è legittima la decadenza dalla carica di consigliere comunale per assenza ingiustificata, qualora la giustificazione addotta dall'interessato è talmente relegata alla sfera mentale soggettiva di colui che la adduce (come nel caso della protesta politica non altrimenti e non prima esternata), da impedire qualsiasi accertamento sulla fondatezza, serietà e rilevanza del motivo" (V Sezione - sentenza 29.11.2004, n. 7761).».
Premesso un tanto, con riferimento alle modalità e procedure da porre in essere al fine della dichiarazione di decadenza, si rileva la necessità che venga avviato un procedimento amministrativo di contestazione.
Al riguardo la giurisprudenza
[6] ha affermato l'applicabilità al procedimento di decadenza in riferimento della legge 07.08.1990, n. 241 e, nello specifico, dell'articolo 7 relativo all'obbligo dell'Amministrazione di comunicare all'interessato l'avvio del procedimento. Tale comunicazione deve, tra l'altro, indicare il termine entro cui l'amministratore locale coinvolto deve ottemperare alla presentazione delle giustificazioni, laddove queste non siano state già comunicate congiuntamente alle dichiarazioni di assenza.
Legittimati all'instaurazione del relativo procedimento sono i consiglieri comunali, in forza del disposto di cui all'articolo 43, comma 1, TUEL nella parte in cui recita che: 'I consiglieri comunali [...] hanno diritto di iniziativa su ogni questione sottoposta alla deliberazione del consiglio.'.
Quanto alla dichiarazione di decadenza si ribadisce che la stessa compete al consiglio comunale il quale dovrà procedere nel rispetto delle condizioni tutte sopra indicate. Pertanto, spetta al consiglio la valutazione -discrezionale ma congruamente motivata- in ordine alla valenza giustificativa delle motivazioni delle assenze, presentate anche successivamente dal consigliere.
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[1] Il secondo comma dell'articolo 289 del RD 148/1915 disciplinava, invece, la diversa ipotesi della decadenza dell'assessore comunale e disponeva che: 'Il deputato provinciale, o l'assessore municipale, che non interviene a tre sedute consecutive del rispettivo consesso, senza giustificato motivo, decade dalla carica.'.
[2] E sul presupposto che neppure il regolamento sul funzionamento del consiglio dica alcunché al riguardo.
[3] Cfr. TAR Basilicata, sentenza del 27.03.2000, n. 184.
[4] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 20.02.2017, n. 743.
[5] Si veda, anche TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, sentenza del 22.03.2017, n. 3786.
[6] TAR Abruzzo, Pescara, sentenza del 07.11.2006, n. 689. Nello stesso senso, TAR Campania, Napoli, sentenza del 04.12.1992, n. 436
(14.09.2017 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Controlli senza segreti. Diritto di accesso per i consiglieri comunali. Va garantita la conoscenza delle risposte date dal comune alla Corte conti.
In materia di diritto di accesso da parte dei consiglieri comunali, ex art. 43 del decreto legislativo n. 267/00, è legittimo il diniego espresso da un comune nei confronti di un consigliere che ha chiesto all'ente di potere acquisire «il riscontro fornito dal comune ad una nota della Corte dei conti»?

Nella fattispecie, il comune, che avrebbe parzialmente riscontrato la richiesta della Corte dei conti, ha precisato che trattasi di «chiarimenti e valutazioni sulle criticità emerse dall'esame delle relazioni ai rendiconti relativi ad annualità pregresse, redatte dall'Organo di revisione contabile». A seguito del diniego all'accesso, l'interessato ha diffidato la responsabile del settore ai sensi dell'art. 328, comma II, del codice penale.
In merito, il plenum della Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, del 16.03.2010, ha affermato che il «diritto di accesso» e il «diritto di informazione» dei consiglieri comunali nei confronti della p.a. trovano la loro disciplina nell'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000 che riconosce a questi il diritto di ottenere dagli uffici comunali, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato. Ferma restando l'opportunità, per l'ente, di dotarsi di apposito regolamento per la disciplina di dettaglio dell'esercizio di tale diritto, la maggiore ampiezza di legittimazione all'accesso rispetto al cittadino (art. 10 del decreto legislativo n. 267/2000) è riconosciuta in ragione del particolare munus espletato dal consigliere comunale.
Infatti, il consigliere deve essere posto nelle condizioni di valutare, con piena cognizione di causa, la correttezza e l'efficacia dell'operato dell'amministrazione, onde potere esprimere un giudizio consapevole sulle questioni di competenza della p.a., opportunamente considerando il ruolo di garanzia democratica e la funzione pubblicistica da questi esercitata. A tal fine, il consigliere comunale non deve motivare la propria richiesta di informazioni, poiché, diversamente opinando, la p.a. si ergerebbe ad arbitro delle forme di esercizio delle potestà pubblicistiche dell'organo deputato all'individuazione e al perseguimento dei fini collettivi.
Conseguentemente, gli Uffici comunali non hanno il potere di sindacare il nesso intercorrente tra l'oggetto delle richieste di informazioni avanzate da un consigliere comunale e le modalità di esercizio del munus da questi espletato. Nel caso di specie, i funzionari comunali che hanno negato l'accesso hanno rilevato che le richieste della Corte dei conti sono state effettuate ai sensi dell'art. 1, comma 166 e seguenti della legge 23.12.2005, n. 266 e dell'art. 148-bis del dlgs 18.08.2000, n. 267 e che dunque, «il rilascio della nota di riscontro richiesta potrebbe essere di pregiudizio per l'ente e per l'attività della stessa Corte».
Invero, le citate disposizioni non disciplinano i procedimenti di natura giudiziale (rispetto ai quali la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, con talune pronunce (plenum del 25.01.2005) ha optato per il rinvio dell'accesso alla conclusione delle controversie), ma affidano, invece, alla Corte dei conti il controllo sui bilanci e sui rendiconti degli enti locali, al fine della verifica del rispetto del patto di stabilità interno, dell'osservanza dei vincoli in materia di indebitamento e di ogni grave irregolarità contabile e finanziaria. La conoscenza degli atti in parola, non violerebbe, dunque alcun segreto istruttorio, fermo restando, in tale ipotetico caso, l'assoggettamento del consigliere al vincolo della riservatezza.
Peraltro, in fattispecie analoga alla presente, il Consiglio di stato, sez. IV con decisione 4829/2011 del 29/08/2011 ha confermato l'accessibilità, da parte del consigliere, al documento richiesto «sul fondamento della precisa quanto generale previsione di rango legislativo recata dall'art. 43 decreto legislativo n. 267 del 2000». Il Consiglio di stato ha, altresì, specificato che «in assenza di precisi dati in senso contrario non può che prevalere, pertanto, il principio della libera accessibilità da parte del consigliere comunale, regola generale alla quale non risultano essere state apportate deroghe neppure in subiecta materia».
Talché, come affermato sempre dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi (plenum del 03.10.2013), «ai sensi dell'art. 5 del decreto legislativo n. 33 del 14.03.2013, chiunque, e dunque anche i consiglieri comunali, ha diritto di ottenere l'accesso ai dati relativi ai controlli sull'organizzazione e sull'attività dell'amministrazione che la p.a. ha l'obbligo di pubblicare». Pertanto, alla luce del quadro sopra delineato, non appare che possa negarsi l'accesso agli atti richiesti (articolo ItaliaOggi del 28.07.2017).

aggiornamento al 10.10.2017

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Presidente super partes. Revocabile solo per inadempienze istituzionali. Il numero uno del consiglio non può essere rimosso per ragioni politiche.
Il presidente del consiglio comunale può essere destinatario di una mozione di sfiducia da parte dello stesso organo che presiede?

L'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 rinvia il funzionamento del consiglio comunale alla disciplina regolamentare «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto».
In merito alla fattispecie in esame, assume particolare rilievo la modalità con cui la mozione di sfiducia, prevista dallo statuto nei confronti del presidente del consiglio, può conciliarsi con la disposizione regolamentare; questa, infatti, limita la possibilità di un voto all'espressione di «un giudizio su mozione presentata in merito ad atteggiamenti del sindaco o della giunta comunale, ovvero un giudizio sull'intero indirizzo dell'amministrazione».
Inoltre la norma regolamentare che disciplina le adunanze affida addirittura al sindaco la presidenza del consiglio e non contiene alcuna norma specifica che disciplini la sfiducia al presidente del consiglio, mentre è proprio lo statuto che prevede come meramente eventuale l'elezione di un presidente del consiglio comunale tra i propri componenti.
Nel caso di specie il consiglio ha dunque utilizzato, nonostante la mancanza di una disciplina regolamentare di dettaglio, la normativa statutaria (ritenendola sufficiente) per eleggere il presidente del consiglio; pertanto, la richiesta applicazione di ipotetiche norme regolamentari che dovrebbero obbligatoriamente disciplinare anche la revoca, appare incoerente rispetto alla pacifica accettazione della sola norma statutaria per l'elezione del presidente del consiglio.
Il decreto legislativo n. 267/2000, in ogni caso, non prevede espressamente la possibilità di revoca del presidente del consiglio, tant'è che in carenza di una specifica previsione statutaria, la giurisprudenza tende ad affermarne costantemente l'illegittimità (v., tra l'altro, Tar Piemonte sez. I, 04/09/2009, n. 2248).
Ferma restando, dunque, l'applicabilità della citata disposizione statutaria che disciplina la revoca del presidente, «la giurisprudenza ha chiarito che la figura del presidente del consiglio è posta a garanzia del corretto funzionamento di detto organo e della corretta dialettica tra maggioranza e minoranza, per cui la revoca non può essere causata che dal cattivo esercizio della funzione, in quanto ne sia viziata la neutralità e deve essere motivata, perciò, con esclusivo riferimento a tale parametro e non a un rapporto di fiducia (conforme, Tar Puglia-Lecce, sentenza n. 528/2014, Consiglio di stato, sez. V, 26.11.2013, n. 5605)».
Peraltro il Tar Piemonte, con la citata sentenza (richiamando anche Tar Sicilia-Catania, sez. I, 20.04.2007, n. 696; Tar Sicilia Catania, sez. I, 18.07.2006, n. 1181), ha statuito che «lo statuto comunale, tuttavia, può prevedere ipotesi e procedure di revoca del presidente del consiglio comunale, con riferimento a fattispecie che integrino comportamenti incompatibili con il ruolo istituzionale super partes che esso deve costantemente disimpegnare nell'Assemblea consiliare»
Infine, il Tar Campania-Napoli - sez. I, con decisione 03/05/2012 n. 2013, ribadendo che il ruolo del presidente del consiglio comunale è strumentale non già all'attuazione di un indirizzo politico di maggioranza, bensì al corretto funzionamento dell'organo stesso e, come tale, non solo è neutrale, ma non può restare soggetto al mutevole atteggiamento fiduciario della maggioranza, ha precisato che la revoca di detta carica non può essere attivata per motivazioni politiche, ma solo istituzionali, quali la ripetuta e ingiustificata omissione della convocazione del Consiglio o le ripetute violazioni dello statuto o dei regolamenti comunali (v. anche, Consiglio di stato, sez. V, 18/01/2006, n. 114) (articolo ItaliaOggi del 06.10.2017).

APPALTI: Quesito: In una procedura negoziata previa pubblicazione di manifestazione di interesse per l'affidamento di un appalto di servizi di pulizia, posso aggiudicare la gara alla ditta uscente se è l'unica ad aver presentato offerta valida alla luce del recente orientamento del Consiglio di Stato sul principio di rotazione?
Risposta. La sentenza del Consiglio di Stato n. 4125 del 31.08.2017, sancisce il divieto per la S.A. di invitare nelle procedure negoziate l'aggiudicatario dell'appalto uscente «nel primo affidamento successivo» prevedendo, in caso di deroga, che l'amministrazione aggiudicatrice motivi tale scelta.
Va precisato che tale sentenza si riferisce ai casi in cui la SA promuova una procedura negoziata senza pubblicazione del bando/avviso, ossia a quei casi in cui gli operatori economici vengono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi.
Tuttavia, pur introducendo un divieto generale anche in per tali procedure, il CDS non esclude tassativamente la possibilità di invitare l'aggiudicatario uscente, prevedendo la possibilità per la SA di derogare, attraverso un'adeguata motivazione, detto divieto.
Dunque, nulla di diverso da quanto già indicato nelle Linee guida ANAC n. 4 (delibera n. 1097/2016 ): "ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b), del Codice la stazione appaltante è tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese".
Pertanto, "l'invito all'affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento)".
Nel caso di specie, si ritiene che nessuna contestazione potrebbe essere sollevata per l'affidamento del servizio all'aggiudicatario uscente, in quanto:
   1. la SA ha proceduto a dare pubblicità alla gara attraverso manifestazione di interesse;
   2. il solo aggiudicatario uscente ha risposto alla manifestazione di interesse;
   3. nel bando era prevista la possibilità di affidare anche in presenza di un'unica offerta.
Si ritiene possibile procedere all'aggiudicazione dell'appalto, motivando in ogni caso la scelta effettuata dalla SA (tratto dalla newsletter 04.10.2017 n. 189 di http://asmecomm.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi tecnici.
DOMANDA:
Esistono ancora gli incentivi per l'ufficio tecnico previsti dall'art. 92 comma 5, D.Lgs. n. 163/2006 - in pratica quelli finanziati dalle spese in conto capitale, nel quadro economico dell'opera, per progettazione, direzione lavori ...?
Se esistono ancora, sono da calcolare ai fini del controllo della spesa fondo contrattazione decentrata 2017 o sono al di fuori dell'invarianza in quanto finanziati da conto capitale?
Se non esistono, gli incentivi attuali vigenti sono finanziati all'interno delle spese in conto capitale opere o sono finanziati da spese correnti?
Anche perché ai fini contabili se sono finanziati all'interno dell'opera spesa in conto capitale poi si deve fare ancora il giro per imputazioni di tali spese a parte corrente?
RISPOSTA:
Allo stato attuale le norme che trattano degli “incentivi per funzioni tecniche” sono state definite dall’articolo 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016.
Circa le modalità applicative di queste disposizioni, si è pronunciata la Sezione autonomie della Corte dei conti con la delibera n. 7/2017; questa delibera stabilisce che, diversamente da quanto era stato stabilito per l’applicazione degli incentivi per le “progettazioni interne” stabilite dall’articolo 92 e successivamente dall’articolo 93 del D.lgs. n. 163 /2006, i quali erano considerati esclusi dai limiti del trattamento accessorio (vedi delibera 51/2011 della Corte dei conti sezioni riunite) gli “incentivi per funzioni tecniche” debbono essere incluse nei limiti del trattamento accessorio.
Le indicazioni fornite dalla Corte dei conti con la delibera n. 7/2017, creano problemi agli enti; infatti, gli enti sulla base di quanto stabilito dall’articolo 1, comma 236, della legge 208/2015, nel stabilire l’ammontare del trattamento accessorio debbono tenere conto che esso non poteva essere superiore a quello dell’anno 2010. E quindi, ora, gli incentivi per le progettazioni interne debbono rispettare i limiti massimi stabiliti per il trattamento accessorio, mentre in precedenza erano esclusi.
I problemi posti in precedenza, potrebbero essere superati rendendo omogenei i dati, per cui il tetto massimo in vigore precedentemente andrebbe ricalcolato aggiungendo gli incentivi sulle progettazioni e ciò al fine di rendere omogeneo il dato con quello derivante dalla applicazione di quanto stabilito dalla delibera n. 7/2017 della Corte dei conti. Ma per potere applicare questa soluzione occorrerebbe una modifica normativa o quanto meno un nuovo pronunciamento della Corte dei conti.
Inoltre si mette in evidenza che per dare applicazione alle disposizioni normativa in materia di incentivi per le funzioni tecniche occorre anche attenersi a quanto stabilito dall’ANAC con il comunicato del Presidente del 06/09/2017. Questo comunicato, tra l’altro, precisa che questi compensi non possono essere erogati prima della adozione dello specifico regolamento che stabilisce le modalità ed i criteri di ripartizione del fondo in sede di contrattazione decentrata integrativa.
Si deve anche rilevare che nella citata deliberazione n. 7/2017, della sezione Autonomie, si legge: “va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”. Pertanto sulla base di queste considerazioni sembra che si debba dedurre che queste spese non sono più da considerarsi come spese di investimento, ma come spese correnti e nello specifico spese di personale.
E’ evidente che questa interpretazione crea nuovi problemi, in particolare sulle modalità con le quali dare copertura finanziaria a queste spese: Anche in questo caso si ritiene necessario ed opportuno che vengano meglio definite queste norme con la finalità di non creare ulteriori problemi agli enti (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Il regolamento per le aree verdi.
DOMANDA:
Si chiede se un regolamento comunale possa disciplinare le attività connesse alla potatura, all'abbattimento e alla manutenzione di alberi e filari su aree di proprietà privata non sottoposti ad alcun vincolo paesaggistico, con connessa previsione nel regolamento comunale di un apparato sanzionatorio a carico del proprietario trasgressore per violazioni quali irregolare potatura o taglio non autorizzato ed altro.
Si chiede quale norma legittimi l'assunzione di un tale potere regolamentare di incidere sulle modalità di esercizio della proprietà privata relativa al patrimonio arboreo privato, ponendo gravami e sanzioni che non risultano previsti dall'ordinamento giuridico.
Inoltre, si dubita che con una norma regolamentare comunale si possano prevede forme di autorizzazione comunale relativamente alla posa ed all'abbattimento di essenze arboree in aree non soggette ad alcun vincolo paesaggistico, in connessione con l'esercizio della attività edilizia, aggravando, in tal modo, il procedimento edilizio con la richiesta di presentare un progetto di “ristrutturazione ambientale” e di “perizia tecnica per le essenze arboree” in assenza di alcuna disposizione neppure negli strumenti urbanistici comunali.
Il ricorso ad un sistema autorizzatorio per tali interventi si pone in contrasto con la normativa vigente in materia edilizia che prevede ampio ricorso allo strumento della SCIA (con l'indubbia contraddizione di poter vedere realizzata una nuova costruzione previa presentazione di una SCIA, mentre se è prevista la posa/abbattimento di alberi non sottoposti a vincolo paesaggistico occorre acquisire una autorizzazione comunale).
Si chiede il vostro cortese avviso al riguardo con riferimento a quanto sopra, soprattutto per capire entro quali limiti possa espandersi la potestà regolamentare e sanzionatoria comunale nei riguardi di beni (piante ed essenze arboree) di proprietà privata.
RISPOSTA:
In effetti la necessità di dettare una particolare disciplina del verde e degli alberi presenti nel territorio comunale non costituisce nella prassi una novità, poiché si deve dare atto che molti comuni si sono dotati di una siffatta regolamentazione che può trovare, in genere, il suo fondamento nei principi generali di tutela del paesaggio che la stessa Costituzione prevede all’art. 9 tra i suoi principi fondamentali.
Ed infatti nella cura del verde, pubblico o privato che sia, possono individuarsi le esigenze di perseguimento insite nell'interesse pubblico al miglioramento ambientale e microclimatico locale, oltre che nella salvaguardia della biodiversità. Ed in questa prospettiva la definizione in via regolamentare, e salvo comunque il rispetto di tutte le eventuali disposizioni nazionali e regionali vigenti in materia, di modalità di intervento sulle aree verdi, di come si debbano attuare le più consone operazioni di potatura per il mantenimento e lo sviluppo complessivo della vegetazione esistente e per favorire l’incremento delle presenze arboree non può non ricondursi a tali principi ed obiettivi generali che non riguardano di per sé l’attività costruttiva o edilizia ma risultano essenziali affinché questa si sviluppi nei modi migliori per una migliore vivibilità dei luoghi per la comunità in armonia con lo sviluppo edilizio dei territori.
Al tempo stesso una tale regolamentazione può essere vista anche in funzione di avere una disciplina di tutela preventiva dei luoghi finalizzata ad impedire per esempio danneggiamenti irreversibili, o a vietare scavi, impermeabilizzazioni di terreni o ammassi di materiali in prossimità di apparati radicali, garantendo quindi una salvaguardia che interessa sia le alberature di proprietà privata che quelle di proprietà pubblica. Allo stesso modo si possono ritenere legittime previsioni regolamentari tese a prevedere per esempio che in caso di eliminazione di un albero protetto, si renda obbligatoria la messa a dimora di un nuovo albero, scelto in funzione dello sviluppo raggiungibile a maturità e posto ad una distanza corretta da fabbricati, strade e fondi confinanti secondo le norme vigenti.
E’ chiaro peraltro che tutte queste previsioni devono appunto essere contenute in un ambito di esclusiva disciplina del verde in quanto tale e per gli obiettivi e finalità anzidette e non possono tradursi di per sé in una sovrapponibile disciplina della attività urbanistica che trova in genere sede nei piani regolatori e negli altri strumenti urbanistici di cui dispongono i comuni in conformità alle normative regionali e statali vigenti.
E per quanto dunque anche nel rilascio dei vari titoli abilitativi all’edilizia possa talvolta essere contenuta quale specifica prescrizione avente ad oggetto tali aspetti ambientali in considerazione della natura dei luoghi, si ritiene che essa non possa tradursi in adempimenti ed oneri e/o condizioni eccessivamente onerosi e/o vincolanti tali da condizionare, in assenza di specifica legislativa, l’attività edilizia consentita dalla normativa urbanistica vigente (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTI: Quesito: Posso autorizzare il subappalto sulla base di un contratto che, in merito alle lavorazioni, si limita ad indicare la quota del subappalto e nulla più?
Risposta. Si rende parere negativo sul quesito proposto.
L'art. 105, comma 7, del Codice degli Appalti detta chiare regole in merito al rapporto tra aggiudicatario e subappaltatore: "il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l'ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici".
Il subappalto è oggetto di particolare attenzione nella più recente normativa comunitaria perché la fase dell'esecuzione dei lavori pubblici risulta particolarmente sensibile a potenziali attività illegali. Nel Considerando 105 della direttiva 2014/24/UE viene esplicitato che è "necessario garantire una certa trasparenza nella catena dei subappalti, in quanto ciò fornisce alle amministrazioni aggiudicatrici informazioni su chi è presente nei cantieri edili nei quali si stanno eseguendo i lavori per loro conto".
Nel caso di specie, al momento dell'autorizzazione al subappalto la stazione appaltante deve accertare che il relativo contratto contenga l'indicazione puntuale delle lavorazioni e, a fianco di ogni prestazione, riportare il prezzo praticato.
Inoltre il Legislatore ha previsto che detto contratto deve essere corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica. In tal modo tutelando la stazione appaltante e mettendola al riparo da generici affidamenti a soggetti esterni al contratto principale tra PA e aggiudicatario che renderebbero impossibile effettuare controlli in fase di esecuzione delle lavorazioni (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 15.09.2017 n. 188 di http://asmecomm.it).

aggiornamento al 20.09.2017

ENTI LOCALI: Partecipazione comunale a società di gestione albergo diffuso.
Competenti ad esprimersi sull'interpretazione e applicazione delle norme contenute nel D.Lgs. n. 175/2016 -(in particolare, il caso di specie attiene alla partecipazione del Comune alla locale società di gestione dell'albergo diffuso)  sono gli Organi statali, stante la competenza dello Stato nelle materie su cui interviene il D.Lgs. n. 175/2016, quali la tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché la razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica.
Ed invero, l'art. 15 del D.Lgs. n. 175/2016 ha previsto l'individuazione, nell'ambito del Ministero dell'economia e delle finanze, di una struttura competente per l'indirizzo, il controllo ed il monitoraggio sull'attuazione del decreto, deputata espressamente a fornire orientamenti ed indicazioni in merito all'applicazione della normativa in questione (Divisione VIII del Dipartimento del Tesoro).

Il Comune, considerato l'obbligo di effettuare la ricognizione straordinaria delle partecipazioni societarie entro il 30.09.2017, ai sensi del D.Lgs. n. 175/2016, chiede se la propria partecipazione alla locale società di gestione dell'albergo diffuso possa essere mantenuta o vada liquidata. Al riguardo, il Comune precisa che detta società di gestione possiede i requisiti di cui all'art. 4, c. 1 e 3, del D.Lgs. n. 175/2016, ma non possiede alcuni dei requisiti di cui all'art. 20, comma 2, del decreto medesimo.
In relazione alla forma societaria dell'organismo di gestione dell'albergo diffuso, viene in considerazione l'applicazione del D.Lgs. n. 175/2016 e dunque delle norme ivi contenute in tema di razionalizzazione delle partecipazioni societarie pubbliche.
In particolare, il D.Lgs. n. 175/2016:
   - pone il divieto di costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, nonché quello di acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società (art. 4, D.Lgs. n. 175/2016);
   - prevede che le pp.aa. effettuino annualmente una revisione dell'assetto complessivo delle società partecipate e adottino piani di razionalizzazione delle partecipazioni detenute, ove rilevino nelle società interessate una o più delle condizioni che impongono la dismissione delle partecipazioni societarie pubbliche (art. 20, c. 1 e 2, D.Lgs. n. 150/2016
[1]);
   - prevede che le pp.aa. predispongano entro il 30.09.2017 un piano di revisione straordinaria delle partecipazioni detenute alla data di e.v. del D.Lgs. n. 175/2016, individuando quelle che devono essere alienate (24, c. 1, D.Lgs. n. 175/2016, fatto salvo dal precedente art. 20 richiamato), in quanto non rispettano le condizioni ivi previste, tra cui quelle di cui all'art. 20, comma 2, D.Lgs. n. 175/2016.
Un tanto premesso in generale, la questione posta dal Comune investe le sorti della partecipazione detenuta sulla società di gestione dell'albergo diffuso, se la stessa possa essere mantenuta o debba essere liquidata per il fatto che la società in questione presenta alcune delle condizioni di cui all'art. 20, c. 2, D.Lgs. n. 175/2016, che impongono la dismissione delle partecipazioni pubbliche.
Il D.Lgs. n. 175/2016 interviene su materie di competenza statale, quali la tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché la razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica (art. 1, comma 2, D.Lgs. n. 150/2016).
Ed invero, l'art. 15 del D.Lgs. n. 150/2016 ha previsto l'individuazione, nell'ambito del Ministero dell'economia e delle finanze, di una struttura competente per l'indirizzo, il controllo ed il monitoraggio sull'attuazione del decreto, deputata espressamente a fornire orientamenti ed indicazioni in merito all'applicazione della normativa in questione
[2].
A tale struttura e alla Sezione regionale della Corte dei conti va, inoltre, trasmesso, ai sensi dell'art. 24, c. 3, D.Lgs. n. 175/2016, il provvedimento di ricognizione straordinaria delle partecipazioni da approvare entro il 30.09.2017. Tale invio è funzionale alla verifica del 'puntuale adempimento degli obblighi' di cui al citato art. 24.
Alla luce di un tanto e nelle more di un eventuale intervento normativo dello Stato in tema di ambito di applicazione delle misure di razionalizzazione contenute nel D.Lgs. n. 175/2016, si ritiene doveroso rinviare la questione posta dal Comune alle indicazioni che potranno essere espresse dai competenti uffici statali, qualora interpellati da codesto Ente.
---------------
[1] Ai sensi del comma 2 dell'art. 20 in commento, si impongono i piani di razionalizzazione delle partecipazioni societarie, in caso di: a) partecipazioni societarie che non rientrano in alcuna delle categorie di cui all'art. 4, D.Lgs. n. 175/2016; b) società che risultino prive di dipendenti o abbiano un numero di amministratori superiore a quello dei dipendenti; c) partecipazioni in società che svolgono attività analoghe o similari a quelle svolte da altre società partecipate o da enti pubblici strumentali; d) partecipazioni in società che, nel triennio precedente, abbiano conseguito un fatturato medio non superiore a un milione di euro (500.000 euro, per il triennio precedente l'entrata in vigore del d.lgs. 175/2016, ai sensi dell'art. 26, c. 12-quinquies, del decreto stesso); e) partecipazioni in società diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d'interesse generale che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti; f) necessità di contenimento dei costi di funzionamento; g) necessità di aggregazione di società aventi ad oggetto le attività consentite all'articolo 4.
[2] Si tratta della Divisione VIII del Dipartimento del Tesoro
(06.09.2017 - link a
www.regione.fvg.it).

aggiornamento all'11.09.2017

ENTI LOCALI: Ricorso a volontari singoli da parte dei comuni.
Secondo la Corte dei conti, la L. 266/1991 ha delineato un sistema che, disciplinando compiutamente i vari aspetti dell'esplicarsi delle attività di volontariato, non ammette soluzioni organizzative e/o operative differenti.
Poiché da tale sistema si evince che l'attività di volontariato è svolta solo nell'ambito di apposite organizzazioni, aventi determinate caratteristiche strutturali e funzionali e che le PP.AA. possono avvalersi di volontari solo ed esclusivamente nel quadro di specifiche convenzioni stipulate con le predette organizzazioni, la Corte nega la legittimità dell'assunzione, da parte di un comune, degli oneri relativi alla stipula di polizze assicurative per cittadini che intendono prestare servizio volontario a titolo individuale.
La conclusione sembra poter essere confermata nella vigenza del D.Lgs. 117/2017 che, pur qualificando come 'volontario' anche il cittadino singolarmente considerato, continua a prevedere che l'ente pubblico può instaurare rapporti (e quindi assumere spese connesse a quei rapporti) solo con organismi di tipo associativo; sono fatte salve le discipline speciali di rango legislativo (es.: L.R. 9/2009).

Il Comune rappresenta di aver adottato un regolamento volto a disciplinare le forme di collaborazione gratuita rese da singoli cittadini ('volontari civici') nell'ambito di una serie di attività di competenza comunale. Il regolamento prevede che l'Ente fornisca ai volontari l'eventuale equipaggiamento necessario allo svolgimento delle attività e garantisca la copertura assicurativa degli stessi, limitatamente ai periodi di svolgimento delle funzioni.
Poiché la Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per la Toscana
[1], esclude che le pubbliche amministrazioni possano giovarsi di attività rese da volontari 'a titolo individuale', il Comune chiede di conoscere se possa comunque ritenersi compatibile con il quadro legislativo, anche regionale, un regolamento che non preveda l'appartenenza del volontario ad una specifica organizzazione, per lo svolgimento di attività a favore della comunità locale.
Sentito il Servizio volontariato e lingue minoritarie della Direzione centrale cultura, sport e solidarietà si formulano le considerazioni che seguono.
Circa la possibilità, per i comuni, di ricorrere all'attività prestata da volontari singoli, questo Ufficio si è già espresso in alcune circostanze, evidenziando come la normativa di settore, all'epoca costituita dalla legge 11.08.1991, n. 266
[2] e dalla legge regionale 20.02.1995, n. 12 [3], contemplasse, quali interlocutori dell'ente pubblico, unicamente organismi associativi, in quanto soggetti dotati di un'apposita struttura organizzativa atta a garantire attitudine e capacità operativa, nonché continuità e verificabilità delle prestazioni e della loro qualità [4].
In una più recente occasione
[5], successiva all'entrata in vigore della nuova disciplina recata dalla legge regionale 9 novembre 2012, n. 23 [6], si è osservato che questa ha «ulteriormente rafforzato un percorso al cui interno i volontari sono inseriti in realtà associative» e si è rilevato che «L'inserimento in un gruppo di volontariato -per i benefici che ciò apporta in termini di organizzazione, responsabilizzazione e gestione delle attività- sembra, pertanto, essere considerato quale elemento qualificante dal legislatore sia statale sia regionale».
Tant'è che la L.R. 23/2012 «in attuazione dei principi costituzionali di solidarietà sociale, disciplina i rapporti delle istituzioni pubbliche con le organizzazioni di volontariato [...] al fine di sostenere e promuovere la loro attività e di favorire il loro coordinamento» (art. 1, comma 1) e «in attuazione del principio di sussidiarietà di cui all'articolo 118, quarto comma della Costituzione, nell'ambito delle finalità e dei principi di cui alla legge 11.08.1991, n. 266 (Legge-quadro sul volontariato)
[7], e degli strumenti di programmazione regionale e locale, disciplina e promuove le attività delle organizzazioni di volontariato salvaguardandone l'autonomia e il pluralismo» (art. 3, comma 1).
Conformemente ai princìpi contenuti nella legge-quadro statale allora vigente
[8], la L.R. 23/2012 dispone che «L'attività di volontariato è svolta, nel territorio regionale, tramite l'organizzazione di cui il volontario fa parte» (art. 4, comma 1) e che «In attuazione del principio di sussidiarietà e per promuovere forme di amministrazione condivisa, le organizzazioni di volontariato iscritte nel Registro da almeno sei mesi possono stipulare convenzioni con la Regione, gli enti e aziende il cui ordinamento è disciplinato dalla Regione e gli enti locali» per lo svolgimento di una serie di attività (art. 14, comma 1) [9].
Nel parere citato dall'Ente, la Corte dei conti, dovendo stabilire se sia legittima l'assunzione, da parte di un comune, degli oneri relativi alla stipula di polizze assicurative dirette a fornire copertura dai rischi di infortunio, malattia e responsabilità civile verso terzi per cittadini che intendono prestare servizio volontario a titolo individuale, fornisce risposta negativa.
[10]
La Corte osserva, infatti, che la L. 266/1991 delinea un sistema che, «disciplinando compiutamente i vari aspetti dell'esplicarsi delle attività di volontariato, non ammette soluzioni organizzative e/o operative differenti né esibisce lacune normative che siano bisognevoli di essere in qualche modo colmate attraverso un'attività analogico-interpretativa», rilevando che da tale sistema «si evince chiaramente che: (a) l'attività di volontariato è svolta solo nell'ambito di apposite organizzazioni, aventi determinate caratteristiche strutturali e funzionali; (b) le pp.aa. possono avvalersi di volontari solo ed esclusivamente nel quadro di specifiche convenzioni stipulate con le relative organizzazioni, rectius con quelle tra di esse che, essendo in possesso dei requisiti stabiliti dalla legge, siano iscritte in specifici registri regionali».
Pertanto, secondo la Corte, deve «ritenersi escluso in radice un autonomo ricorso delle pp.aa. a prestazioni da parte di volontari 'a titolo individuale', perché la necessaria 'interposizione' dell'organizzazione di volontariato iscritta nei ridetti registri regionali, ben lungi da inutili e barocchi formalismi, vale -a salvaguardia di interessi che sono di 'ordine pubblico' e che come tali non ammettono deroghe od eccezioni di sorta- ad assicurare, da un lato, che lo svolgimento dell'attività dei volontari si mantenga nei rigorosi limiti della spontaneità, dell'assenza anche indiretta di fini di lucro, della esclusiva finalità solidaristica, dell'assoluta e completa gratuità; e, dall'altro, che resti ferma e aliena da ogni possibile commistione la rigida distinzione tra attività di volontariato e attività 'altre'»
[11].
La Corte rileva che la predetta conclusione trova conferma nella rigida distinzione tra il soggetto tenuto a stipulare il contratto di assicurazione, «che è e deve sempre essere l'organizzazione di volontariato»
[12], ed il soggetto sul quale, nel caso di convenzione, deve gravare il peso economico della copertura [13].
Quanto fin qui rilevato sembra potersi ribadire nella vigenza del decreto legislativo 03.07.2017, n. 117 che, procedendo al riordino e alla revisione organica della disciplina in materia di enti del Terzo settore abroga, tra gli altri, la L. 266/1991
[14].
Occorre, peraltro, segnalare che l'art. 1, comma 1, del D.Lgs. 117/2017 afferma che i cittadini concorrono, 'anche' in forma associata, a perseguire il bene comune, ad elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale e che l'art. 17, comma 2, sancisce che il volontario è una persona che, per sua libera scelta, svolge attività in favore della comunità e del bene comune, 'anche' per il tramite di un ente del Terzo settore: di conseguenza, sembra che la qualifica di 'volontario' possa essere rivestita anche dal cittadino singolarmente considerato.
Tuttavia, poiché l'art. 56
[15], comma 1, del D.Lgs. 117/2017 prevede che le pubbliche amministrazioni «possono sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato [...] iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale [16], se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato», pare che all'ente pubblico sia consentito instaurare rapporti (e quindi assumere spese connesse a quei rapporti) solo con organismi di tipo associativo, fatte salve eventuali discipline speciali, di rango legislativo [17].
---------------
[1] V. deliberazione n. 141/2016/PAR.
[2] «Legge-quadro sul volontariato».
[3] «Disciplina dei rapporti tra le istituzioni pubbliche e le organizzazioni di volontariato».
[4] V., in particolare, i pareri 02.10.2008, prot. n. 15255; 30.04.2009, prot. n. 6816 e 15.12.2011, prot. n. 42682.
In tali sedi, tenuto conto delle disposizioni che, in attuazione del principio di sussidiarietà, riconoscono, promuovono e valorizzano (anche) l'apporto dei singoli cittadini (v., in via generale, l'art. 5, comma 2, della legge regionale 09.01.2006, n. 1, ai sensi del quale «I Comuni, le Province e la Regione, sulla base del principio di sussidiarietà e per lo svolgimento di attività di interesse generale, riconoscono il ruolo dei cittadini, delle famiglie, delle imprese, delle formazioni sociali e delle organizzazioni di volontariato e ne favoriscono l'autonoma iniziativa.») e in assenza di pronunciamenti della Corte dei conti al riguardo, si era peraltro affermato che non appariva preclusa la possibilità, per l'ente pubblico, di ricorrere a soggetti che promuovono iniziative o svolgono attività di interesse generale a titolo personale.
[5] Parere 31.05.2013, prot. n. 17218.
[6] «Disciplina organica sul volontariato e sulle associazioni di promozione sociale».
[7] Si ricorda, in particolare, che la L. 226/1991:
   - ha stabilito «i principi cui le regioni e le province autonome devono attenersi nel disciplinare i rapporti fra le istituzioni pubbliche e le organizzazioni di volontariato nonché i criteri cui debbono uniformarsi le amministrazioni statali e gli enti locali nei medesimi rapporti» (art. 1, comma 2);
   - ha sancito che per attività di volontariato deve intendersi quella prestata in modo personale, spontaneo e gratuito, «tramite l'organizzazione di cui il volontario fa parte», senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà (art. 2, comma 1);
   - ha previsto che le pubbliche amministrazioni possono stipulare convenzioni «con le organizzazioni di volontariato» iscritte da almeno sei mesi nei registri regionali e che dimostrino attitudine e capacità operativa (art. 7, comma 1), anche al fine di «garantire l'esistenza delle condizioni necessarie a svolgere con continuità le attività oggetto della convenzione» (art. 7, comma 2).
[8] Attualmente occorre fare riferimento al decreto legislativo 03.07.2017, n. 117 «Codice del Terzo settore, a norma dell'articolo 1, comma 2, lettera b), della legge 06.06.2016, n. 106», di cui si dirà in seguito.
[9] Spetta, però, ai soggetti pubblici determinarsi in merito, atteso che essi «rendono nota la volontà di stipulare le convenzioni secondo modalità dagli stessi definite» (art. 14, comma 2).
[10] Sulla medesima questione v. anche Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per la Lombardia, n. 192/2015/PAR e, da ultimo, Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per il Piemonte, n. 126/2017/SRCPIE/PAR.
[11] «E, dunque», prosegue la Corte, «ad evitare che da parte delle pp.aa. si dia luogo -anche soltanto praeter intentionem- ad atipiche e surrettizie forme di lavoro precario, peraltro elusive delle regole sul reclutamento e l'utilizzazione del personale (concorso pubblico, contratto di lavoro, rispetto dei cc.cc.nn.ll., tutele e garanzie del lavoratore) e foriere nel tempo financo di precostituire pretese, ancorché infondate, di stabilizzazione di rapporti pregiudizievoli per gli assetti e gli equilibri della finanza pubblica».
[12] L'art. 4, comma 1, della L. 266/1991 stabiliva che «Le organizzazioni di volontariato debbono assicurare i propri aderenti, che prestano attività di volontariato, contro gli infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell'attività stessa, nonché per la responsabilità civile verso i terzi.». La previsione è confermata dall'art. 18, comma 1, del D.Lgs. 117/2017, ai sensi del quale «Gli enti del Terzo settore che si avvalgono di volontari devono assicurarli contro gli infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell'attività di volontariato, nonché per la responsabilità civile verso i terzi.».
A livello regionale la regola si ricava indirettamente dalla previsione dell'art. 9, comma 1, lett. a), della L.R. 23/2012 («La Regione sostiene le organizzazioni di volontariato iscritte nel Registro mediante la concessione di contributi per: a) il rimborso delle spese sostenute per l'assicurazione dei volontari [...])».
[13] L'art. 7, comma 3, della L. 266/1991 disponeva che «La copertura assicurativa di cui all'articolo 4 è elemento essenziale della convenzione e gli oneri relativi sono a carico dell'ente con il quale viene stipulata la convenzione medesima.». Sostanzialmente identica è la previsione recata dall'art. 18, comma 3, del D.Lgs. 117/2017, secondo il quale «La copertura assicurativa è elemento essenziale delle convenzioni tra gli enti del Terzo settore e le amministrazioni pubbliche, e i relativi oneri sono a carico dell'amministrazione pubblica con la quale viene stipulata la convenzione.».
[14] Tranne poche previsioni, destinate ad essere abrogate in seguito, che non riguardano la questione in trattazione.
[15] Ricadente nell'ambito del Titolo VII, dedicato ai rapporti con gli enti pubblici.
[16] Elencate nell'art. 5 del D.Lgs. 117/2017.
[17] Quale quella concernente i volontari per la sicurezza, di cui all'art. 5 della legge regionale 29.04.2009, n. 9
(07.09.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

COMPETENZE GESTIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Competenza della Giunta comunale. Individuazione sostituti dei titolari di posizione organizzativa e individuazione funzionario per rappresentanza in giudizio
  
1) Come avviene per la nomina dei titolari di posizione organizzativa, anche per la nomina dei funzionari sostituti dei medesimi, risulta competente il Sindaco negli enti privi di qualifiche dirigenziali. La Giunta comunale è competente invece a definire in generale l'assetto organizzativo dell'ente, mediante l'individuazione e pesatura delle singole posizioni organizzative e ad adottare le scelte organizzative ritenute più opportune per il funzionamento ottimale dell'amministrazione locale.
   2) E' da considerare ormai consolidata giurisprudenza la regola secondo cui la decisione di agire e resistere in giudizio, nonché il conferimento della procura alle liti al difensore sono, in via ordinaria, di competenza del Sindaco in quanto organo della rappresentanza legale dell'ente anche al fine della resistenza in giudizio, nonché in relazione al carattere residuale delle attribuzioni della giunta comunale, e fatte salve ulteriori previsioni statutarie.

Il consigliere comunale di minoranza ha chiesto un parere in ordine a due distinte questioni, concernenti l'organo/soggetto competente ad individuare i dipendenti che sostituiscono i titolari di posizione organizzativa, all'interno dell'Ente, e la competenza ad individuare il funzionario legittimato alla rappresentanza in giudizio del Comune stesso. Nello specifico il consigliere manifesta perplessità in ordine alla competenza in materia della Giunta comunale.
Per quanto concerne la problematica connessa al soggetto competente a individuare i sostituti dei titolari di posizione organizzativa, si osserva che l'art. 42, comma 1, del CCRL del 07.12.2006, in linea con quanto disposto dal legislatore statale all'art. 109, comma 2, del d.lgs. 267/2000, prevede che, negli enti locali privi di qualifiche dirigenziali, gli incarichi di posizione organizzativa sono conferiti con apposito provvedimento del sindaco.
Pertanto, pur rinviando alle norme di dettaglio stabilite nel regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi dell'Ente, si ritiene che, come avviene per la nomina dei titolari delle singole posizioni organizzative, anche la nomina dei funzionari sostituti dei medesimi, in caso di assenza o temporaneo impedimento, risulti di competenza del Sindaco.
Alla Giunta comunale è infatti attribuita di contro la competenza ad adottare il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi
[1], a definire in generale l'assetto organizzativo dell'Ente, mediante l'articolazione delle aree di attività e correlata istituzione e pesatura delle singole posizioni organizzative ritenute necessarie per un' ottimale gestione.
Potrebbe conseguentemente rientrare nelle competenze della Giunta solo la scelta e previsione, in via generale e regolamentare, di provvedere, qualora necessario, alla sostituzione di un titolare di posizione organizzativa tramite ricorso a dipendente assegnato a diversa struttura, trattandosi, in quel caso, di soluzione strategica adottata a livello organizzativo.
Per quanto concerne la questione relativa alla rappresentanza in giudizio
[2], si rappresenta che tale tema è stato oggetto di rilevante attenzione da parte della giurisprudenza amministrativa e di legittimità a seguito della riforma dell'ordinamento degli enti locali, avvenuta con il d.lgs. 267/2000.
Il nuovo quadro delle competenze degli organi comunali, infatti, ha imposto un riesame dell'orientamento giurisprudenziale tradizionale, anche alla luce dell'intervenuta modifica del Titolo V della Costituzione, in senso più favorevole all'autonomia degli enti locali.
In questo senso la Corte di Cassazione a Sezioni Unite
[3] precisava che: 'competente a conferire al difensore del Comune la procura alle liti è il Sindaco, non essendo necessaria l'autorizzazione della Giunta municipale, atteso che al Sindaco è attribuita la rappresentanza dell'Ente, mentre la Giunta comunale ha una competenza residuale, sussistente cioè soltanto nei limiti in cui norme legislative o statutarie non la riservino al Sindaco (v. Sez. Un. 10.05.2001, n. 186)'.
Con una successiva pronuncia
[4], la Corte di Cassazione, dopo aver comunque ribadito che in virtù dell'art. 50 del TUEL la decisione di resistere in giudizio compete immancabilmente al Sindaco, ha riconosciuto particolari margini all'autonomia statutaria dell'Ente. Si è infatti affermato che, nel nuovo quadro delle autonomie locali, ai fini della rappresentanza in giudizio del Comune, l'autorizzazione alla lite da parte della giunta comunale non costituisce più, in linea generale, atto necessario ai fini della proposizione o della resistenza all'azione, salva restando la possibilità per lo statuto comunale -competente a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell'ente, anche in giudizio (ex art. 6, comma 2, d.lgs. n. 267 del 2000)- di prevedere l'autorizzazione della giunta, ovvero di richiedere una preventiva determinazione del competente dirigente (ovvero, ancora, di postulare l'uno o l'altro intervento in relazione alla natura o all'oggetto della controversia). Ove l'autonomia statutaria si sia così indirizzata, l'autorizzazione giuntale o la determinazione dirigenziale devono essere considerati atti necessari, per espressa scelta statutaria, ai fini della legittimazione processuale dell'organo titolare della rappresentanza.
In conclusione, è da considerare ormai consolidata giurisprudenza la regola secondo cui la decisione di agire e resistere in giudizio, nonché il conferimento della procura alle liti al difensore sono, in via ordinaria, di competenza del Sindaco in quanto organo titolare della rappresentanza legale dell'ente anche al fine della resistenza in giudizio
[5], nonché in relazione al carattere residuale delle attribuzioni della giunta, e salvo ulteriori previsioni statutarie.
Di un tanto si è avuta conferma con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4277 del 26.08.2014, che ha affermato che 'in via ordinaria -ai sensi degli artt. 35 e 36 della legge 08.06.1990 n. 142, poi trasfusi negli artt. 48 e 50 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267- la decisione di agire e resistere in giudizio e il conferimento al difensore del mandato alle liti spettano al rappresentante legale dell'ente (cioè al Sindaco), senza bisogno di autorizzazione della Giunta o del dirigente competente ratione materiae. All'autonomia statutaria (legittimata a stabilire i modi di esercizio della rappresentanza legale dell'ente, anche in giudizio) è però conservata la possibilità di prevedere l'autorizzazione della Giunta ovvero di richiedere una preventiva determinazione del dirigente ovvero ancora di postulare l'uno o l'altro intervento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 07.02.2012, n. 650)'.
---------------
[1] Cfr. art. 48, comma 3, del d.lgs. 267/2000.
[2] E, più in particolare, la questione relativa all'eventuale necessità di una deliberazione della giunta e/o del dirigente di competenza che autorizzi il Comune a stare in giudizio e, a tal fine, conferisca la necessaria procura alle liti al difensore.
[3] Cfr. sentenza n. 17550/2002.
[4] Cfr. Corte di Cassazione a Sezioni Unite, sentenza n. 12868/2005.
[5] Cfr. art. 50 del TUEL
(06.09.2017 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: Richiesta di accesso agli atti del protocollo generale da parte di un consigliere comunale.
I consiglieri comunali hanno diritto di prendere visione del protocollo generale dell'Ente, comprensivo sia della posta in arrivo che di quella in partenza, fatta salva la necessità di non aggravare la funzionalità amministrativa dell'Ente con richieste emulative. La previa visione dei vari protocolli è, infatti, necessaria per poter individuare gli estremi degli atti sui quali i consiglieri potranno esercitare l'accesso vero e proprio.
Il Comune chiede un parere in merito ad una richiesta di accesso agli atti formulata da un consigliere comunale. In particolare, un amministratore locale ha chiesto che gli venga fornito giornalmente l'elenco del protocollo generale della posta in arrivo e in partenza al fine di individuare gli atti di interesse dei quali successivamente chiedere eventualmente estrazione di copia.
Il diritto di accesso dei consiglieri comunali è disciplinato all'articolo 43 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, il quale, al comma 2, riconosce a questi il diritto di ottenere dagli uffici comunali, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del loro mandato.
Si osserva, in via generale, che la giurisprudenza ha costantemente sottolineato che le informazioni acquisibili devono considerare l'esercizio, in tutte le sue potenziali esplicazioni, del munus di cui ciascun consigliere comunale è individualmente investito, in quanto membro del consiglio. Ne deriva che tale munus comprende la possibilità per ogni consigliere di compiere, attraverso la visione dei provvedimenti adottati e l'acquisizione di informazioni, una compiuta valutazione della correttezza e dell'efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale, utile non solo per poter esprimere un voto maggiormente consapevole sugli affari di competenza del consiglio, ma anche per promuovere, nell'ambito del consiglio stesso, le varie iniziative consentite dall'ordinamento ai membri di quel collegio.
[1]
Il generale diritto di accesso del consigliere comunale è quindi esercitato riguardo ai dati utili per l'esercizio del mandato e fornisce una veste particolarmente qualificata all'interesse all'accesso del titolare di tale funzione pubblica, legittimandolo all'esame e all'estrazione di copia dei documenti che contengono le predette notizie e informazioni.
[2]
Sul consigliere comunale non può gravare alcun onere di motivare le proprie richieste di informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiedere le specifiche ragioni sottese all'istanza di accesso, né a compiere alcuna valutazione circa l'effettiva utilità della documentazione richiesta ai fini dell'esercizio del mandato. A tale riguardo il Ministero dell'Interno ha evidenziato che 'diversamente opinando, la P.A. assumerebbe il ruolo di arbitro delle forme di esercizio delle potestà pubblicistiche dell'organo deputato all'individuazione ed al perseguimento dei fini collettivi. Conseguentemente, gli uffici comunali non hanno il potere di sindacare il nesso intercorrente tra l'oggetto delle richieste di informazioni avanzate da un Consigliere comunale e le modalità di esercizio del munus da questi espletato'.
[3]
Il diritto di accesso spettante agli amministratori locali, pur essendo più ampio di quello riconosciuto alla generalità dei cittadini ai sensi del Capo V della legge 07.08.1990, n. 241, incontra il divieto di usare i documenti per fini privati o comunque diversi da quelli istituzionali, in quanto i dati acquisiti in virtù della carica ricoperta devono essere utilizzati esclusivamente per le finalità collegate all'esercizio del mandato (presentazione di mozioni, interpellanze, espletamento di attività di controllo politico-amministrativo ecc.). Il diritto di accesso, inoltre, non deve essere emulativo, in quanto riferito ad atti palesemente inutili ai fini dell'espletamento del mandato.
[4]
Ancora è stato affermato che le richieste di accesso devono essere esercitate con modalità e forme tali da evitare intralci all'ordinario svolgimento dell'attività degli Uffici. Su questa linea la giurisprudenza ha specificato che: 'Il consigliere comunale non può abusare del diritto all'informazione riconosciutogli dall'ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro gli immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa dell'ente civico'.
[5]
Con riferimento specifico alla richiesta di accesso al protocollo generale dell'Ente si è espresso il TAR Sardegna
[6] affermando che 'deve essere accolta la richiesta dei consiglieri comunali di prendere visione del protocollo generale [...] senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i Consiglieri comunali sono comunque tenuti al segreto, ai sensi dell'art. 43, comma 2, del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267'. [7]
Anche il Ministero dell'Interno, nell'affrontare una questione analoga a quella in esame, si è espresso in termini favorevoli all'accesso rilevando, in particolare, che: 'Superando le precedenti decisioni contrarie, fatta salva la necessità di non aggravare la funzionalità amministrativa dell'Ente con richieste emulative, la giurisprudenza (cfr. TAR Sardegna n. 29/2007 e n. 1782/2004, TAR Lombardia, Brescia, n. 362/2005, TAR Campania, Salerno, n. 26/2005), è, infatti, oggi orientata nel ritenere illegittimo il diniego opposto dall'amministrazione di prendere visione del protocollo generale e di quello riservato del Sindaco, comprensivo sia della posta in arrivo che di quella in uscita. [...] Pertanto, si ritiene che la previa visione dei vari protocolli [...] sia necessaria per poter individuare gli estremi degli atti sui quali si andrà ad esercitare l'accesso vero e proprio'.
[8]
In altra occasione il Ministero dell'Interno,
[9] in relazione alla richiesta dei consiglieri di trasmissione di copia del registro di protocollo con cadenza mensile, nel ribadire i medesimi concetti, ha fatto, altresì, proprie certe considerazioni espresse dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui 'gli unici limiti all'esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali si rinvengono, per un verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e, per altro verso, che non debba sostanziarsi in richieste assolutamente generiche, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri debba essere attentamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso'. [10]
Premesso un tanto, il Ministero dell'Interno prosegue affermando che 'l'ente locale, dunque, nell'ambito della propria autonomia, potrebbe dotarsi di ancor più specifica normativa regolamentare, mediante la quale disciplinare le modalità di esercizio del diritto in termini tali da renderle compatibili con il regolare svolgimento dell'attività degli uffici'.
[11]
---------------
[1] Si veda, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 29.08.2011, n. 4829.
[2] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, decisioni 21.02.1994, n. 119, 08.09.1994, n. 976, 26.09.2000, n. 5109, che precisano che la facoltà di esaminare ed estrarre copia dei documenti spetta 'a qualunque cittadino che vanti un proprio interesse qualificato e sono, a maggior ragione, contenute nella più ampia e qualificata posizione di pretesa all'informazione spettante ratione officii al consigliere comunale'. Tale principio è stato successivamente ripreso e confermato dal TAR Piemonte, sezione II, nella sentenza del 31.07.2009, n. 5879.
[3] Ministero dell'Interno, parere del 18.05.2017.
[4] Tra le altre, TAR Lombardia, Milano, sez. III, sentenza del 23.09.2014, n. 2363.
[5] TAR Campania, Salerno, sez. II, sentenza del 13.11.2012, n. 2040.
[6] TAR. Sardegna, sez. II, sentenza del 12.01.2007, n. 29.
[7] Nello stesso senso si veda, anche, TAR Emilia Romana, Parma, sentenza del 26.01.2006, n. 28 ove si afferma: 'Pertanto, deve essere annullato il diniego ad una domanda di accesso proposta da un consigliere comunale al protocollo del Comune per conoscere i documenti in entrata e in uscita. Naturalmente l'accesso al protocollo comunale non deve creare intralci all'attività degli uffici, onde spetta all'amministrazione determinare le giornate (almeno una al mese) e la fascia oraria in cui il consigliere comunale potrà periodicamente prenderne visione, ed eventualmente estrarne copia'. Per un excursus dei precedenti orientamenti giurisprudenziali, in senso negativo, si veda il parere del Ministero dell'Interno del 17.11.2005.
[8] Ministero dell'Interno, parere del 26.10.2016.
[9] Ministero dell'Interno, parere del 01.06.2011.
[10] TAR Puglia, sentenza del 21.01.2011, n. 115.
[11] Tenuto, altresì, conto dell'eventuale possibilità di accesso diretto del consigliere comunale al protocollo informatico. Si veda, tra gli altri, al riguardo, il parere espresso dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi del 03.02.2009 ove si afferma che: 'Il ricorso a supporti magnetici o l'accesso diretto al sistema informatico interno dell'Ente, ove operante, sono strumenti di accesso certamente consentiti al consigliere comunale che favorirebbero la tempestiva acquisizione delle informazioni richieste senza aggravare l'ordinaria attività amministrativa'
(25.08.2017 -
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APPALTI: Il Responsabile del Servizio può ricoprire ai sensi del TUEL il ruolo di Presidente della commissione di gara?
L'art. 107, comma 3, del D.lgs. n. 267/2000 indica tra le funzioni attribuite alle figure dirigenziali degli enti locali la presidenza delle commissioni di gara.
Tale disposizione ben si conciliava con le prescrizioni del previgente d.lgs. n. 163/2006, laddove non si riscontrava un'incompatibilità tra i due ruoli. L'attuale Codice appalti, al contrario, stabilisce all'art. 77, comma 4, che "i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. (...)".
Dunque, nella nuova disciplina prevale il principio l'incompatibilità del dirigente/responsabile del servizio a ricoprire il ruolo di presidente della commissione di gara, in quanto soggetto che ha approvato in precedenza gli atti di gara. La ratio della legge è quella di tutelare il principio di imparzialità dei componenti del collegio valutatore, che devono essere avulsi da alcun tipo di pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa. Ciò trova conferma anche nelle Linee Guida ANAC n. 5 dove si prevede che il ruolo di presidente dovrà essere ricoperto da un soggetto esterno individuato dall'Autorità.
Atteso quanto su detto ed in applicazione del principio cronologico relativo l'interpretazione delle leggi , si deve ritenere che il d.lgs. n. 267/2000, in tema di presidenza della commissione di gara, deve intendersi implicitamente abrogato dal codice dei contratti (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 25.07.2017 n. 187 di http://asmecomm.it).

APPALTI: La stazione appaltante può introdurre negli atti di gara una clausola di manleva in proprio favore per l'esecuzione dell'appalto?
L'ordinamento prevede che durante l'esecuzione del contratto, l'appaltatore risponda dei danni provocati a terzi, attesa l'autonomia con cui egli svolge la sua attività nell'esecuzione dell'appalto. Invero, sull'ente appaltante grava un onere di sorveglianza e controllo, nonché verifica della corrispondenza dell'opera o del servizio affidato all'appaltatore con quanto costituisce l'oggetto del contratto (Cass. civ. n. 25758/2013).
La responsabilità verso i terzi, dunque, si concretizza per il committente solo allorquando si dimostri che il fatto lesivo sia stato commesso dall'appaltatore in esecuzione di "un ordine impartitogli dal direttore dei lavori o da altro rappresentante del committente stesso" (Cass. civ, n. 2745/1999, n. 4361/2005), oppure quando sia configurabile in capo al committente "una culpa in eligendo per aver affidato il lavoro ad impresa che palesemente difettava delle necessarie capacità tecniche, ovvero in base al generale principio del neminem laedere di cui all'art. 2043 cod. civ." (Cass. civ. n. 15185/2004; n. 11757) (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 05.07.2017 n. 186 di http://asmecomm.it).

APPALTI: In una gara per l'affidamento di lavori pubblici un plico contenente l'offerta presenta, sul lembo, una banda adesiva trasparente al di sotto della quale si trovano tre punti di sigillatura, apposti con ceralacca, non integri. Inoltre, sulla stessa chiusura sono presenti due timbri, recanti il logo della ditta, non coincidenti.
In tal caso il concorrente può essere ammesso in virtù dell'integrità della banda adesiva posta sul lembo?

Nonostante l'integrità dell'adesivo trasparente apposto sul lembo di chiusura del plico, si ritiene che il concorrente debba essere escluso. Come affermato da consolidata giurisprudenza, pur dovendo garantire il favor partecipationis, l'integrità del plico è requisito irrinunciabile della gara. In particolare "deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile".
Ne deriva che "anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l'esclusione di un'impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico" (Cons. di Stato, sez. IV, 21.01.2013, sent. n. 319).
Questa posizione è stata più volte confermata anche dall'ANAC la quale inserisce le irregolarità incidenti sulla segretezza delle offerte tra le irregolarità insanabili, che quindi producono come effetto l'esclusione del concorrente (ANAC, determinazione n. 1, dell'08.01.2015) anche a seguito dell'entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti D.lgs. 50/2016 (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 15.06.2017 n. 185 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Gli operatori economici che intendono partecipare alla gare, su quali di documenti dovranno apporre la marca da bollo? La Stazione appaltante è tenuta a richiederla per qualsiasi documento presentata dai concorrenti?
La richiesta dell' imposta di bollo trova il suo fondamento nell'art. 2 D.P.R. 26.10.1972, n. 642 rubricato "Atti soggetti a bollo sin dall'origine o in caso d'uso", ove il Legislatore effettua una distinzione tra tre categorie di atti:
   a) atti soggetti ad imposta di bollo fin dall'origine;
   b) atti soggetti solo in caso d'uso;
   c) atti esenti in modo assoluto;
In particolare, l'art. 2 recita "L'imposta di bollo è dovuta fin dall'origine per gli atti, i documenti e i registri indicati nella parte prima della tariffa, se formati nello Stato, ed in caso d'uso per quelli indicati nella parte seconda. Si ha caso d'uso quando gli atti, i documenti e i registri sono presentati all'ufficio del registro per la registrazione".
L'articolo rimanda poi ad un Allegato (lettera A) all'interno del quale vengono dettagliatamente elencati gli atti ricadenti nel primo, nel secondo o nel terzo gruppo di cui sopra.
Al fine di individuare se i documenti interlocutori tra il concorrente e la stazione appaltante siano o meno soggetti all'imposta di bollo è necessario procedere ad una analisi degli stessi verificando che questi posseggano i requisiti indicati all'art. 2.
Sia l'istanza che l'offerta economica "sono atti, documenti formati nello Stato" ma nessuno dei due può definirsi scrittura privata -mancano gli elementi essenziali per potersi definire un accordo tra le parti- tuttavia entrambi, possono qualificarsi, senza ombra di dubbio, una "dichiarazione anche unilaterale".
Al fine di giungere ad una definitiva identificazione è necessario, però, verificare la presenza dell'ultimo degli elementi indicato nell'Allegato A, di cui sopra e cioè accertare che i documenti "creano, modificano, estinguono accertano o documentano rapporti giuridici di ogni specie". Essendo il rapporto giuridico la relazione tra due o più soggetti, è necessario verificare che tra questi sussistano gli elementi del rapporto giuridico, i quali devono essere: il soggetto, l'oggetto, il fatto, e la tutela del diritto.
In genere, l'istanza di partecipazione non contiene tutti questi elementi perché il suo scopo è quello di fare una serie di dichiarazioni grazie alle quali l'amministratore/concorrente sostiene di poter partecipare alla gara ed avere i requisiti per l'esecuzione dei lavori, l'erogazione del servizio o la fornitura degli articoli.
In merito, invece, all'offerta economica, spesso predisposta dalla Stazione Appaltante, la situazione è del tutto diversa perché, generalmente, contiene l'indicazione del soggetto (l'individuazione del soggetto, il quale avendone il potere, impegna il ditta/struttura), l'oggetto (elenco dettagliato delle opere da realizzare, dei servizi da erogare o degli articoli da fornire con i relativi prezzi), il fatto giuridico (la dichiarazione di colui che avendone il potere vincola la ditta/struttura, al momento dell'aggiudicazione, ad effettuare le opere, ad erogare i servizi o a fornire gli articoli, entro certi termini) ed infine la tutela diritto (che nella fattispecie esiste in quanto i contratti pubblici sono relazioni degne di essere difese).
Appare dunque evidente che non potendo definire a priori se l'istanza o l'offerta economica sono sottoposti all'obbligo dell'imposta di bollo è necessario analizzarne i contenuti e nel caso in cui il documento contenga in sé tutti gli elementi descritti e indicati dall'Allegato A sarà possibile stabilirlo.
La questione assume diversa connotazione nel caso di gara telematiche.
Per concludere è necessario ricordare che se da un lato il Presidente di gara è obbligato ad accogliere il documento privo della marca da bollo così come previsto dall'art 19 del D.P.R. n. 642/1972, dall'altro deve provvedere, entro trenta giorni a segnalare all'Agenzia delle Entrate, competente nel territorio dove ha sede la ditta, tale mancanza per la relativa regolarizzazione (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 25.05.2017 n. 184 di http://asmecomm.it).

APPALTI: In una gara per la ristrutturazione di una scuola elementare di importo a base di gara di € 345.000,00, durante la prima seduta di gara, ho aperto il plico contenente la documentazione amministrativa, al fine di verificarne la completezza e il possesso dei requisiti da parte dei partecipanti.
Scopro, mio malgrado, che nessuno dei partecipanti, che intende concorrere presentano contratto di avvalimento, ha presentato un PassOe con l'indicazione dell'ausiliaria. Il concorrente va escluso o no?
Va applicato il Soccorso Istruttorio e se si sì a pagamento o no?

Il concorrente che accede alla piattaforma ANAC, se non può indicare l'ausiliaria, è "vittima" di un piccolo errore commesso dall'operatore della Stazione appaltante, il quale in fase di redazione della scheda SIMOG, in particolare nella definizione dei requisiti, ha omesso di indicare la possibilità di concedere in avvalimento alcune lavorazioni previste per l'esecuzione dell'appalto.
E' necessario sospendere la seduta di gara ed è importante non completare la fase di acquisizione del partecipante (prima fase, esperita dalla stazione appaltante, all'interno della procedura di gara nella piattaforma ANAC), ammesso che sia stata aperta contestualmente alla seduta di gara pubblica. Personalmente preferisco, durante la seduta di gara pubblica, provvedere contestualmente all'acquisizione dei partecipanti e verificare in tempo reale la correttezza dei PassOe e delle informazioni in essi contenuti.
Durante la fase di acquisizione dei partecipanti si acquisiscono solo i PassOe corretti e gli altri verranno lasciati in sospeso nella sezione "elenco pass da acquisire"
È auspicabile il ricorso al Soccorso Istruttorio, in quanto è necessario provvedere a chiedere una integrazione documentale.
Tutte le richieste verranno inoltrate ai concorrenti tramite PEC, a seguito di protocollazione e sarà opportuno concedere agli operatori non meno di 7/10 giorni, vista la difficoltà e la tempistica dell'ANAC; suggerisco, infine, di indicare nei verbali di gara tutto l'accaduto.
In presenza di questa fattispecie le soluzioni sono due:
   - Soluzione A - è necessario inoltrare all'ANAC, a firma del RUP, una richiesta di sblocco della gara a seguito della quale l'operatore della stazione appaltante potrà correggere l'errore all'interno della scheda SIMOG e segnalare agli operatori economici l'avvenuto sblocco. In seguito, i concorrenti entreranno in ANAC e prenderanno un nuovo PassOe che conterrà i loro dati e quelli dell'ausiliaria, tale documento verrà inviato, preferibilmente tramite PEC, alla stazione appaltante entro i termini.
   - Soluzione B - la Stazione Appaltante contatta i concorrenti informandoli della problematica e indicando loro che devono riaccedere nella piattaforma ANAC e prendere un nuovo PassOe indicando il concorrente principale come mandante e l'ausiliaria come mandataria. Il nuovo PassOe verrà inviato alla Stazione Appaltante, preferibilmente a mezzo PEC. Questa soluzione poggia sulla previsione normativa, presente nel Codice degli Appalti, che prevede la fattispecie dei raggruppamenti temporanei.
Si ritiene preferibile la Soluzione A che corrisponde alla situazione contrattuale reale tra concorrente principale, ausiliaria e Stazione Appaltante. Nel caso della Soluzione B invece si rappresenterebbe una situazione non corrispondente alla realtà perché il rapporto contrattuale che lega i due soggetti -aggiudicatario/Stazione Appaltante- sono totalmente diversi; va ricordato che nel caso dell'avvalimento la stazione appaltante affida direttamente e solamente al concorrente risultato aggiudicatario -pur consapevole che parte delle lavorazioni verranno eseguiti da altro soggetto- mentre nel caso di RTI la Stazione Appaltante affida e due soggetti che nell'esecuzione dei lavori o del servizio eseguono una parte distinta e predeterminata ex ante delle opere o del servizio.
Qualunque sia la soluzione scelta dal RUP o dal presidente del seggio di gara alla data prestabilita, in seduta pubblica, verrà ripresa la gara prendendo atto dell'avvenuto invio dei PassOe. Evidentemente nella piattaforma ANAC ed in particolare nella sezione "elenco pass da acquisire" resteranno dei PassOe -quelli incompleti presentati dai concorrenti ma anche quelli di concorrenti che hanno prelevato un PassOe e successivamente non hanno presentato un offerta- che non verranno caricati dall'operatore della stazione appaltante, ma questo non rappresenta un problema.
Si procederà ad ammettere tutti i concorrenti con PassOe conforme e a chiudere la fase Acquisizione del partecipante mentre in fase di gara si procederà all'apertura dell'offerta economica per i soggetti ammessi, ovviamente (a cura di Marco Terrei) (tratto dalla newsletter 08.05.2017 n. 183 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Quesito: Nella procedura di gara aperta, laddove il bando non preveda l'indicazione degli oneri aziendali nell'offerta economica, è giusto escludere il concorrente che non li abbia inseriti nella proposta? Posso applicare il Soccorso Istruttorio?
L'art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016, stabilisce la necessità per i concorrenti la gara di indicare gli oneri aziendali nella propria offerta economica.
Laddove gli atti di gara non introducano tale prescrizione, si ritiene corretta procedere all'esclusione dell'operatore che abbia presentato l'offerta carente di tale onere.
Si condivide, infatti, l'orientamento di maggior rigore espresso dalle Adunanze Plenarie nelle sentenza n. 3 e n. 9 del 2015 laddove si chiarisce che "in caso di carente indicazione di tali oneri l'esclusione del concorrente deve essere disposta. Inoltre, con la decisione n. 3/2015 è stata espressamente esclusa la sanabilità con il soccorso istruttorio dell'omissione dell'indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale, che si risolverebbe in un'inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell'offerta". Principio perfettamente in linea con l'istituto introdotto dall'arto 83 comma 9 D.Lgs. n. 50/2016.
Con la successiva sentenza n. 9, l'Adunanza Plenaria ha infine chiarito che "non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria n. 3 del 2015" (tratto dalla newsletter 20.04.2017 n. 182 di http://asmecomm.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: In una gara aperta di importo superiore alla soglia comunitaria, un concorrente chiede, successivamente alla pubblicazione dell'aggiudicazione, di accedere a tutta la documentazione amministrativa (compresi le verifiche e le giustificazioni), alla documentazione tecnica e al piano economico/finanziario; devo dare seguito alla richiesta del concorrente?
In generale l'accesso agli atti è sempre consentito, ma a questa richiesta non può che opporsi un diniego.
Nella materia degli appalti, l'accesso agli atti è regolata dall'art. 53 il quale al comma 1 rimanda all'art. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241.
Ciò premesso è utile ricordare che il Legislatore ha riconosciuto al diritto d'accesso un ruolo fondamentale nel rapporto tra la Pubblica Amministrazione e il privato, che con essa si rapporta, stabilendo proprio all'art. 22 che: "l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza".
Nei commi successivi, invece, viene affrontato il tema del differimento del diritto d'accesso:
   - il comma 2, lettera a), si occupa delle procedure aperte stabilendo che [il diritto di accesso è differito] "Nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte";
   - il comma 2, lettera c) [il diritto di accesso è differito] "In relazione alle offerte, fino all'aggiudicazione";
   - al comma 2, lettera d) [il diritto di accesso è differito] "In relazione al, procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione".
E' evidente, dunque, che per ogni tipologia di documento di gara il Legislatore abbia stabilito dei diversi tempi per il rilascio dei singoli atti al fine di garantire, da un lato, il massimo della segretezza e della riservatezza dei dati dei concorrenti, che partecipano alle procedure e, dall'altro, la possibilità per la Stazione Appaltante di procedere nell'espletamento della gara senza nessun tipo di condizionamento.
Pur essendo la riservatezza dei dati e degli elementi costitutivi delle diverse offerte un elemento fondamentale nelle gare d'appalto, questo aspetto è recessivo di fronte all'accesso agli atti laddove il diritto sia esercitato (anche) per la difesa in giudizio [se è vero che il diritto di accesso deve essere più propriamente definito quale "potere di natura procedimentale volto in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritto o interessi)" (Cons. Stato, ad. Plen., 20.04.2006 n. 7; sez. IV, 28.02.2012 n. 1162), esso deve tuttavia avere i caratteri (che deriva dalla posizione cui afferisce) della personalità, concretezza e attualità, e postula un accertamento concreto dell'esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti (Cons. Stato, sez. VI, 10.02.2006 n. 555)].
L'elemento della funzione difensiva del contenuto degli atti dei quali si chiede l'accesso è molto sentita nel nostro ordinamento, come riaffermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale afferma «si deve, infatti, ricordare che il diritto di accesso in funzione difensiva è garantito dall'art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 che, nel rispetto dell'art. 24 della Costituzione, prevede, con una formula di portata generale, che "deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici"» (Consiglio di Stato sez. VI sentenza 06.06.2016 n. 3003, sentenza 3003/2016)
Nel caso specifico, tuttavia, la richiesta va rigettata, in applicazione dell'art. 24, comma 3, della 241/1990 (Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni) per la genericità della stessa, la quale non mira ad ottenere informazioni precise e dettagliate su un concorrente o sull'offerta tecnico/amministrativa, ma si concretizza in un generico accesso alla totalità degli atti volto, probabilmente, alla valutazione dell'azione amministrativa nel suo complesso.
Individuata questa soluzione, diventa inutile affrontare il tema del rilascio della documentazione amministrativa, delle offerte tecniche o delle giustificazioni: temi complessi che presentano diverse fattispecie, tutte degne di essere esaminate, ma che per loro ampiezza non possono in questa sede essere affrontate (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 03.04.2017 n. 181 di http://asmecomm.it).

APPALTI: In una gara per l'affidamento di servizi assicurativi di durata biennale per un importo complessivo di € 38.000,00: devo necessariamente far presentare ai concorrenti il PassOe? Devo far presentare la cauzione provvisoria?
Nelle gare con importi inferiori a € 40.000 non sussiste l'obbligo di presentazione del PassOe.
La Stazione Appaltante, al momento della richiesta del CIG (Codice Identificativo Gara) dovrà selezionare la modalità SMART CIG (Attraverso questo sistema le Stazioni Appaltanti possono ottenere CIG in modalità semplificata).
Il CIG ottenuto in questa modalità può essere utilizzato per micro-contrattualistica -contratti di lavori di importo inferiore a € 40.000, ovvero contratti di servizi e forniture di importo inferiore a € 40.000- e contratti esclusi in tutto o in parte dell'applicazione del Codice.
Per i concorrenti alla gara, il possesso del PassOe deve essere attivato ed allegato alla documentazione amministrativa nelle gare con un importo superiore a € 40.000,00.
Si ricorda che il PassOe rappresenta lo strumento con cui la Stazione Appaltante procede alla verifica, tramite interfaccia web, dei requisiti richiesti dalla Stazione Appaltante per la partecipazione alla gara.
In merito al secondo quesito, il presupposto della garanzia provvisoria ex art. 75 D.Lgs. n. 163/2006 ora art. 93, comma 6, del D.lgs. 50/2016 è che quella di essere diretta ad assicurare la serietà dell'offerta e a costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno qualora non si addivenga alla stipula del contratto per causa imputabile all'aggiudicatario.
Negli affidamenti "diretti", attualmente regolamentati dall'art. 36, comma 2, lettera a), in virtù del fatto che gli stessi non prevedono un confronto concorrenziale, ma vengono definiti in modo "diretto" tra il RUP e il committente/fornitore, non vi è l'obbligo di richiedere tale garanzia (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 14.03.2017 n. 180 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Nella procedura di gara in cui il criterio di aggiudicazione è dato dal prezzo più basso, a fronte della richiesta di chiarimenti ex art. 97, comma 5, è possibile istituire una commissione per l'analisi della documentazione presentata dall'operatore economico?
Si ritiene ammissibile la costituzione di una commissione ad hoc per la valutazione dei chiarimenti forniti dal concorrente circa la congruità dell'offerta, se prevista dalla Lex Specialis.
In particolare, la delibera n. 1096/2016 recante le Linee Guida RUP pubblicate nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 273 del 22.11.2016, al punto 5.3. in materia di "Valutazione delle offerte anormalmente basse", così specifica: "Nel bando di gara la stazione appaltante indica se, in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, la verifica di congruità delle offerte è rimessa direttamente al RUP e se questi, in ragione della particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, debba o possa avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell'art. 31, comma 9, del Codice, o di commissione nominata ad hoc".
È opportuno ricordare che la nomina della Commissione di valutazione della congruità dell'offerta non segue le modalità previste dagli artt. 77-78 del D.lgs. n. 50/2016 per la Commissione Giudicatrice.
Nello specifico, quindi, il RUP potrà nominare una Commissione ad hoc per la verifica della congruità all'interno dell'Ente stesso e procedere con determina alla nomina della Commissione (tratto dalla newsletter 24.02.2017 n. 179 di http://asmecomm.it).

APPALTI SERVIZI: Nell'appalto di servizi, il bando pubblicato richiede un requisito tecnico che di fatto limita il ventaglio dei partecipanti. È possibile modificare tale elemento?
In giurisprudenza è consolidato il principio che afferma la nullità delle clausole del bando, se lesive del favor partecipationis.
In particolare si precisa che "la stazione appaltante può fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge, purché essi non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati, illogici, nonché lesivi della concorrenza" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14.12.2006 n. 7460; Cons. Stato, sez. V,13.12.2005 n. 7081).
Dunque è consentito alla stazione appaltante la determinazione dei requisiti di partecipazione in relazione alle peculiarità del servizio/lavori da espletare, purché non costituiscano un'indebita restrizione all'accesso alla procedura di gara: "è ammessa la facoltà di indicare tra i requisiti soggettivi necessari per la partecipazione a gare pubbliche per l'affidamento di lavori, forniture e servizi pubblici anche requisiti specifici ed ulteriori rispetto a quelli fissati a livello normativo solo se l'accesso alla procedura non è indebitamente ristretto, se vi sono esigenze concrete imposte dalla natura dell'affidamento che giustificano tale eccezione e se le previsioni particolari sono proporzionali alla scopo da perseguire e ragionevoli nella loro configurazione" (Consiglio di Stato sez. V 13/10/2005 n. 5668).
Alla luce delle predette pronunce, si ritiene necessario procedere alla pubblicazione di un'errata corrige che precisi la portata della clausola relativa al requisito, favorendo la massima partecipazione degli operatori economici alla gara (tratto dalla newsletter 10.02.2017 n. 178 di http://asmecomm.it).

APPALTI: In una gara espletata sul Mercato Elettronico, uno dei concorrenti invia i documenti richiesti apponendo una firma digitale scaduta. Il concorrente verrà ammesso, ammesso con riserva o escluso?
Il concorrente che avrà inviato dei documenti in formato PDF, con certificato di firma scaduto verrà escluso dalla gara.
L’art. 21, comma 2, del D.lgs. n. 85/2005 denominato “Codice dell’Amministrazione Digitale” rende identici, in termini civilistici, il documento in forma cartacea e quello informatico lì dove prevede che “il documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche di cui all'articolo 20, comma 3, ha altresì l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del codice civile”.
Tuttavia come avviene per la firma autografa, che si appone sui documenti cartacei, anche i documenti informatici devono essere firmati, ma in questo caso attraverso “l'utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale -grazie alla quale quest’ultima- si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contraria” come indicato ancora nel medesimo articolo.
Purtroppo, i dispositivi per la firma elettronica devono essere periodicamente “rinnovati” e questo può indurre ad apporre delle firme su documenti informatici con il proprio certificato oramai scaduto.
Se ciò dovesse accadere sarà come se la firma non fosse mai stata apposta, come stabilisce l’art. 24, comma 4-bis, il quale recita: “l'apposizione a un documento informatico di una firma digitale o di un altro tipo di firma elettronica qualificata basata su un certificato elettronico revocato, scaduto o sospeso equivale a mancata sottoscrizione” e quel documento, ad esempio una dichiarazione o autocertificazione da inviare per la partecipazione ad una gara, risulterebbe privo di sottoscrizione e dunque privo di valore.
La giurisprudenza si è a più riprese occupata della questione stabilendo che: “la mancanza della firma, pertanto, non può considerarsi come una mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità dell’offerta, senza che sia necessaria una espressa previsione della lex specialis” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5547/2008; sez. IV, n. 1832/2010; sez. V, n. 528/2011; TAR Lombardia, Miano, Sez. 4, Sent. 13/07/2015, n. 1629 ).
Tale orientamento è stato recentemente confermato dal TAR Toscana, Sezione I, 16.09.2016, sentenza n. 1364 secondo cui la mancanza della firma fa venir meno la certezza sulla provenienza stessa del documento e quindi della piena assunzione di responsabilità in merito al relativo contenuto (a cura di Mar.Terrei) (tratto dalla newsletter 27.01.2017 n. 177 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Nelle procedure di gara in cui il criterio di aggiudicazione è dato dal prezzo più basso, ai sensi del nuovo Codice Appalti, come si procede per la verifica dell'offerta anomala?
L'art. 97, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 precisa che «quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia
», procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei metodi previsti.
Tale indicazione andrebbe seguita anche in mancanza delle condizioni per l'esclusione automatica ai fini della richiesta di giustificativi per offerte ritenute dalla stazione appaltante a "rischio anomalia", concedendo 15 giorni di tempo per la produzione degli stessi da parte della ditta.
Ai sensi del comma 5: «la stazione appaltante esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto:
   a) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3.
   b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 105;
   c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 9, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture; disposizione corretta con errata corrige del 15.07.2016;
   d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 16, disposizione corretta con errata corrige del 15.07.2016
».
In ogni caso, ai sensi del successivo comma 6 il Codice precisa che: «non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall'articolo 100 del decreto legislativo 09.04.2008, n. 81» (tratto dalla newsletter 13.01.2017 n. 176 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Nelle procedure di gara, in cui il criterio di aggiudicazione è dato dall'offerta economicamente più vantaggiosa: il presidente del seggio di gara può anche essere il presidente della commissione giudicatrice?
Se il presidente del seggio di gara è il RUP del servizio, fornitura o lavoro posto a gara allora la risposta è negativa: egli non può essere presidente del seggio di gara e, nel contempo, presidente della commissione giudicatrice.
Come indicato nelle Linee Guida ANAC n. 3 "Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni" pubblicate nella G.U. n. 273 del 22/11/2016, al Punto 5.2) egli può "effettuare Il controllo della documentazione amministrativa" -tale funzione può comunque essere svolta da un apposito ufficio/servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante- ma non potrebbe MAI essere presidente della commissione giudicatrice di cui all'art. 77 del Nuovo Codice degli Appalti.
All'art. 77, comma 3, infatti, si stabilisce che i componenti della Commissione giudicatrice "sono scelti fra gli esperti iscritti all'Albo istituito presso l'ANAC di cui all'articolo 78" per gli appalti sopra soglia mentre per quelli sotto soglia possono essere nominati tra i "componenti interni alla stazione appaltante" tuttavia il RUP non potrebbe MAI essere nominato come commissario perché al comma 4 dello stesso articolo si stabilisce che "I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta".
Il contesto, ovviamente, è quello dell'offerta economicamente vantaggiosa, diversamente, nell'offerta al prezzo più basso, non è prevista una commissione per la valutazione delle caratteristiche tecniche.
La scelta del legislatore appare logica e pertinente nella misura in cui al RUP viene riconosciuta la possibilità di agire in tutte quelle fasi ove tuttavia non vi è attività discrezionale che lo porrebbe in una condizione di conflitto di interesse (a cura di Mar.Terrei) (tratto dalla newsletter 23.12.2016 n. 175 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Nelle procedure di gara, in cui il criterio di aggiudicazione è dato dall'offerta economicamente più vantaggiosa, in sede di valutazione, il segretario verbalizzante della commissione può esprimere giudizi in merito ai requisiti?
No. Il segretario verbalizzante non può esprimere pareri in merito ai requisiti quando coadiuva la commissione giudicatrice.
Come ha da tempo e più volte avuto modo di chiarire la giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex mulits C.d.S. Sez. V Sent. n. 5502 del 23/06/2016 "
commissione composta tra gli altri da un segretario verbalizzante, il quale non fa parte del collegio, non ha potere di voto e svolge mere attività di supporto burocratico ai compiti valutativi e decisionali appartenenti esclusivamente alla Commissione") quest'ultimo individuato come segretario verbalizzante, in quanto tale, è privo di diritto di voto e non va computato nel novero dei membri della commissione giudicatrice, che costituisce un collegio perfetto con riferimento esclusivamente ai suoi membri effettivi .
Oggetto specifico della verbalizzazione è la descrizione degli atti e della sequenza dei fatti cui il verbalizzante assiste.
Anche nella fase della verifica della documentazione amministrativa, qualunque sia il criterio di aggiudicazione, il RUP o il dirigente che presiede tale fase può avvalersi del supporto di un collaboratore che ha la funzione di verbalizzare -descrive gli atti e i fatti- le fasi della verifica e, anche in questo caso, tale soggetto non ha nessun potere (a cura di Mar.Terrei) (tratto dalla newsletter 16.12.2016 n. 174 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Quesito: Nelle procedure aperte, è possibile inserire nel bando, la richiesta di appartenenza ad una specifica associazione, operante nel settore d’appalto, quale tassativo requisito di partecipazione?
Nelle procedure ad evidenza pubblica è possibile inserire criteri di partecipazione più restrittivi di quelli in via generale stabiliti dal normativa di settore, purché la Stazione appaltante agisca nel rispetto dei principi comunitari, espressamente recepiti dall’art.30 del D.Lgs. n. 50/2016.
In particolare laddove, con riguardo alle specifiche esigenze dell’oggetto dell’appalto, si inseriscano già in fase di accesso prescrizioni più rigide rispetto ai criteri previsti dall’ art. 83 del codice, queste non dovranno in ogni caso limitare i principi fondamentali del “favor partecipationis” e della libera concorrenza.
Si ritiene, pertanto che, in assenza di particolari e comprovate peculiarità dell’appalto, il requisito proposto possa al più figurare tra i criteri qualitativi per la valutazione dell’offerta (tratto dalla newsletter 07.12.2016 n. 173 di http://asmecomm.it).

LAVORI PUBBLICI: Quesito: Negli appalti pubblici aventi a oggetto l'esecuzione di lavori di importo superiore alla soglia comunitaria, è obbligatoria per i concorrenti l'indicazione della terna dei subappaltatori, anche laddove il bando non preveda tale adempimento?
Nel caso in cui la lex specialis non prescriva espressamente l'indicazione da parte del concorrente della terna dei subappaltatori di cui si avvarrà per l'esecuzione dell'appalto, ai sensi dell'art. 105, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016, tale indicazione non è obbligatoria.
In materia, la normativa richiede un'apposita clausola negli atti di gara e in particolare il comma 6, nel secondo periodo, prevede che "il bando o avviso con cui si indice la gara prevedono tale obbligo".
Invero, giova ricordare come, la stessa norma esplicita altresì che "nel bando o nell'avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l'indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all'articolo 35" (tratto dalla newsletter 02.12.2016 n. 172 di http://asmecomm.it).

APPALTI SERVIZI: Nelle procedure aventi ad oggetto prestazioni di servizi di importo inferiore a € 20.000,00 è necessario per la Stazione Appaltante acquisire il Durc on-line?
Il comma 14-bis all'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, introdotto dall'art. 4, comma 2, D.L. n. 70/2010, prevedeva per i contratti di forniture e servizi fino a 20,000.00, stipulati con la Pubblica Amministrazione e le società in house, i soggetti contraenti potessero produrre una dichiarazione sostitutiva in luogo del DURC.
Tale norma è stata abrogata dal vigente D.Lgs. n. 50/2016, per cui attualmente anche per le acquisizioni di beni e servizi inferiori ad € 20.000,00 occorre acquisire il Durc on-line (tratto dalla newsletter 10.11.2016 n. 169 di http://asmecomm.it).

aggiornamento al 28.08.2017 (ore 23,59)

ENTI LOCALI: Servizio di mensa scolastica. Tariffe di compartecipazione dell'utenza.
Poiché il servizio di refezione scolastica è un servizio pubblico 'a domanda individuale', il Comune che facoltativamente decide di istituirlo è tenuto, per legge, a stabilire la quota di copertura tariffaria a carico dell'utenza.
La giurisprudenza afferma che la misura della contribuzione da richiedere ai fruitori del servizio è «il frutto di una scelta di ampia discrezionalità, riservata per legge all'amministrazione comunale, la quale deve esercitarla nel rispetto dei principi di equilibrio economico-finanziario di gestione del servizio e di pareggio di bilancio».

Il Comune riferisce di aver istituito da tempo il servizio di mensa scolastica che, ai sensi dell'art. 6 del decreto-legge 28.02.1983, n. 55, convertito, con modificazioni, dalla legge 26.04.1983, n. 131 e del decreto del Ministero dell'interno 31.12.1983
[1], costituisce servizio pubblico locale 'a domanda individuale', cosicché l'ente erogatore è tenuto a richiedere la contribuzione dell'utenza.
Per definire le modalità di compartecipazione dei fruitori al costo del servizio, il Comune applica il principio della 'capacità contributiva', prevedendo una tariffa variabile, modulata per fasce ISEE, considerato che il servizio rientra tra le prestazioni sociali agevolate, di cui alla Tabella 1 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 16.12.2014, n. 206
[2].
Poiché il Comune si è determinato ad esentare da ogni pagamento i fruitori del servizio aventi un ISEE familiare fino ad € 6.000,00
[3], mentre per la fascia ISEE uguale o superiore a € 30.000,00 la tariffa è unica, l'Ente chiede un parere in merito al proprio operato, anche alla luce dei principi enunciati dal TAR Piemonte - Sez. I, con sentenza 31.07.2014, n. 1365.
Occorre, anzitutto, ricordare che l'attività consultiva cui è preposto questo Ufficio è volta a fornire un semplice ausilio all'ente locale richiedente per le determinazioni che lo stesso è tenuto ad assumere nell'esercizio delle proprie funzioni. Rimane, pertanto, ferma la discrezionalità (e la correlativa responsabilità) dell'amministrazione in sede di esercizio delle proprie prerogative gestorie.
Ciò posto si ritiene di poter comunque osservare, a fini meramente collaborativi, che indicazioni volte a ritenere legittimo l'operato del Comune si rinvengono proprio nella sentenza citata dall'Ente.
Infatti il TAR, dopo aver rilevato che il servizio di refezione scolastica è un servizio pubblico, ma 'a domanda individuale', cosicché, se il Comune decide di istituirlo
[4], è tenuto per legge a stabilire la quota di copertura tariffaria a carico dell'utenza [5], precisa che, nell'esercizio di tale potere-dovere, «il Comune gode di amplissima discrezionalità, che non trova nella legge alcuna limitazione in ordine alla misura massima imputabile agli utenti».
Al riguardo, il TAR osserva che la stessa percentuale 'non inferiore al 36 per cento' prevista, per gli enti locali in stato di dissesto, dall'art. 243, comma 2, lett. a)
[6], del D.Lgs. 267/2000, esprime in ogni caso solo la misura minima che necessariamente deve essere posta a carico dell'utenza, non quella massima.
Il TAR rileva che, sussistendo un'adeguata capienza di bilancio, il comune potrebbe decidere di finanziare interamente il servizio con risorse proprie, garantendone la fruizione gratuita da parte dell'utenza
[7]. Allo stesso modo, però, sarebbe ugualmente ammissibile che l'ente locale disponesse di far gravare per intero il costo del servizio sull'utenza.
Oltre a tali opzioni estreme si pone quella, più consueta, in cui il costo del servizio è ripartito tra l'amministrazione e l'utenza secondo modalità variamente determinate e mutevoli nel tempo, influenzate dalle disponibilità di bilancio e dalle scelte di politica economico-sociale dell'ente locale.
Pertanto, secondo il TAR, la misura della contribuzione è, in definitiva, «il frutto di una scelta di ampia discrezionalità, riservata per legge all'amministrazione comunale, la quale deve esercitarla nel rispetto dei principi di equilibrio economico-finanziario di gestione del servizio e di pareggio di bilancio».
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[1] Punto 10).
[2] Punto A2.12.
[3] Fissando tale limite in analogia con il disposto dell'art. 3, comma 1, della legge regionale 10.07.2015, n. 15, nell'ambito della quale sono previste azioni regionali di sostegno anche per contrastare l'esclusione sociale determinata da assenza o carenza di reddito.
[4] Non si tratta, infatti, di un servizio pubblico essenziale, che in quanto tale va garantito necessariamente alla collettività amministrata, ma di un servizio facoltativo che l'ente locale può decidere discrezionalmente di attivare, nei limiti delle proprie disponibilità di bilancio.
[5] Ai sensi dell'art. 6, comma 1, del già citato D.L. 55/1983 («Le province, i comuni, i loro consorzi e le comunità montane sono tenuti a definire, non oltre la data della deliberazione del bilancio, la misura percentuale dei costi complessivi di tutti i servizi pubblici a domanda individuale [...] che viene finanziata da tariffe o contribuzioni ed entrate specificamente destinate.») e dell'art. 172, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 («Al bilancio di previsione sono allegati [...] i seguenti documenti: [...] c) le deliberazioni con le quali sono determinati, per l'esercizio successivo, le tariffe [...] per i servizi locali, nonché, per i servizi a domanda individuale, i tassi di copertura in percentuale del costo di gestione dei servizi stessi; [...])».
[6] «Gli enti locali strutturalmente deficitari sono soggetti ai controlli centrali in materia di copertura del costo di alcuni servizi. Tali controlli verificano mediante un'apposita certificazione che:
a) il costo complessivo della gestione dei servizi a domanda individuale, riferito ai dati della competenza, sia stato coperto con i relativi proventi tariffari e contributi finalizzati in misura non inferiore al 36 per cento; [...]».
[7] Sul punto occorre doverosamente segnalare che la Corte dei conti (cfr., in particolare, Sez. Reg. Contr. Campania, pareri n. 7/2010 e n. 222/2017 e Sez. Reg. Contr. Sicilia, parere n. 115/2015) esprime un avviso che si pone in contrapposizione con la tesi che ritiene ammissibile l'indiscriminata elargizione gratuita dei servizi pubblici a domanda individuale, tenuto conto, oltre che della specifica disciplina in materia, di considerazioni riferibili alla necessità del rispetto di un principio di elementare prudenza e di razionalità nell'erogazione delle spese pubbliche, ai fini della salvaguardia degli equilibri di bilancio
(09.08.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Affidamento di incarichi a liberi professionisti. Disciplina applicabile.
Per stabilire se l'affidamento di incarichi a liberi professionisti, connessi al funzionamento di una stazione biologica nell'ambito di una Riserva naturale regionale, debba avvenire secondo le procedure previste per gli appalti di servizi dal D.Lgs. 50/2016, oppure in base a quelle dettate per gli incarichi individuali dall'art. 7, c. 6, del D.Lgs. 165/2001, occorre avere riguardo ai caratteri propri dell'incarico che si intende affidare e, quindi, alla sua qualificazione giuridica.
La giurisprudenza individua, in termini generali, i caratteri distintivi delle due fattispecie osservando, peraltro, che il confine fra contratto d'opera intellettuale e contratto d'appalto di servizi sfuma in sede di applicazione della disciplina sui contratti pubblici, che impone predeterminate procedure ad evidenza pubblica, prodromiche alla stipulazione dei contratti da parte delle PP.AA. e adotta una nozione ampia di appalto di servizi che comprende, in alcuni casi, anche l'attività del professionista intellettuale.

Il Comune rappresenta di ricevere annualmente un contributo regionale, di importo costante, per il funzionamento di una stazione biologica nell'ambito di una Riserva naturale regionale e che, in ragione di un tanto, nel 2016 ha già affidato direttamente, ai sensi dell'art. 125, comma 11, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, l'incarico triennale per lo svolgimento di determinate attività a tre professionisti, esperti in materia ambientale.
Poiché, per il corrente anno, il Comune ha ricevuto un contributo di importo superiore, esso intende affidare un 'servizio aggiuntivo' ai tre soggetti già incaricati e chiede di conoscere se l'affidamento delle ulteriori attività di cui trattasi, nonché la scelta dei professionisti che dovranno essere individuati in futuro, debbano avvenire secondo le procedure previste, per gli appalti di servizi, dal decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, oppure in base a quelle dettate, per gli incarichi individuali, dall'art. 7, comma 6, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165.
Sentito il Servizio paesaggio e biodiversità della Direzione centrale infrastrutture e territorio si rappresenta quanto segue.
Va, anzitutto, chiarito che, per poter stabilire la qualificazione giuridica degli incarichi che si intendono affidare, occorre fare riferimento alle specifiche caratteristiche delle attività/prestazioni che i professionisti sono chiamati a svolgere: pertanto, tale valutazione spetta, in via esclusiva, all'amministrazione procedente.
Un tanto premesso si ritiene, comunque, di poter fornire, in via meramente collaborativa, alcune considerazioni di carattere generale, con l'auspicio di poter coadiuvare l'Ente nell'assunzione delle proprie determinazioni al riguardo.
È noto che per i contratti d'opera e di opera intellettuale (nel cui ambito sono riconducibili quelli che le disposizioni di finanza pubblica definiscono come 'ricerca', 'studio' e 'consulenza') si pone il problema di individuare la normativa applicabile, atteso che la disciplina statale che regola i contratti pubblici, nel recepire le direttive comunitarie in materia, assimila alcuni di essi agli appalti di servizi
[1].
Sulla tematica è intervenuta tanto la magistratura contabile
[2] (alla quale si farà prevalentemente riferimento, stante il maggior numero di interventi) quanto quella amministrativa [3], ai cui insegnamenti è opportuno rifarsi per ricavare i parametri che dovrebbero consentire al Comune di stabilire la natura giuridica degli incarichi che intende affidare e, conseguentemente, identificare la procedura da osservare.
Gli incarichi a professionisti esterni sono generalmente riconducibili, secondo il diritto civile, al contratto d'opera (v. art. 2222
[4]) e, più precisamente, d'opera intellettuale (v. art. 2229) [5].
Come si è già accennato, il codice dei contratti pubblici, delineando l'ambito oggettivo di applicazione, fornisce una definizione di contratto di appalto di servizi
[6] molto più ampia di quella del codice civile, attraendo anche negozi qualificabili come contratti d'opera o di opera intellettuale.
Secondo il codice civile, la distinzione tra contratti d'opera e di opera intellettuale e contratto d'appalto di servizi (v. art. 1655
[7]) emerge dal carattere personale o intellettuale delle prestazioni nei primi e dalla natura imprenditoriale del soggetto esecutore, nel secondo.
L'appalto di servizi, pur presentando elementi di affinità con il contratto d'opera (autonomia rispetto al committente), si differenzia da questo per il profilo dell'organizzazione, considerato che l'appaltatore esegue la prestazione con mezzi e personale propri, che fanno ritenere sussistente, assieme al requisito della gestione a proprio rischio, la qualità di imprenditore commerciale.
Il prestatore d'opera, invece, pur dovendo anch'egli svolgere, dietro corrispettivo, un servizio a favore del committente, senza vincolo di subordinazione e con assunzione del relativo rischio, si obbliga ad eseguirlo con lavoro prevalentemente proprio, senza una necessaria organizzazione.
Il confine fra contratto d'opera intellettuale e contratto d'appalto di servizi sfuma in sede di applicazione della disciplina sui contratti pubblici, che impone predeterminate procedure, ad evidenza pubblica, prodromiche alla stipulazione dei contratti da parte delle pubbliche amministrazioni.
Il codice dei contratti pubblici adotta certamente una nozione ampia di appalto di servizi che comprende, in alcuni casi, anche l'attività del professionista intellettuale, ma tale nozione è finalizzata ad estendere l'ambito oggettivo di applicazione della relativa disciplina in aderenza alle direttive comunitarie di settore, volte a favorire il confronto concorrenziale fra operatori economici, la libera circolazione di servizi ed il diritto di stabilimento. Pertanto, quella nozione non si ripercuote sulle definizioni di contratto di prestazione d'opera, prestazione d'opera intellettuale e di appalto di servizi delineate dal codice civile, atteso che il codice dei contratti pubblici mira a disciplinare le procedure di affidamento di un'ampia gamma di contratti che, pur definiti come 'appalto', comprendono una serie eterogenea di negozi civilistici (somministrazione, mandato, trasporto, assicurazione, ecc.).
Quanto alla giurisprudenza amministrativa, si segnala che anche il Consiglio di Stato
[8], valorizzando le differenze fra i due contratti ai fini delle conseguenti ricadute in materia di soggezione al codice dei contratti pubblici, ritiene elemento qualificante dell'appalto di servizi, oltre alla complessità dell'oggetto, la circostanza che l'affidatario dell'incarico necessiti, per l'espletamento dello stesso, di apprestare una specifica organizzazione finalizzata a soddisfare i bisogni dell'ente.
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[1] Secondo D. Centrone («Il conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione da parte degli enti locali e delle società partecipate, alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, e del testo unico sulle società pubbliche, d.lgs. n. 175 del 2016», relazione tenuta al Convegno sul tema 'Gli adempimenti in scadenza al 31.01.2017 per la prevenzione della corruzione e le linee-guida per le città metropolitane', organizzato da UPI-ANCI Piemonte e tenutosi a Torino il 20.01.2017) tale assimilazione concerne l'individuazione della procedura di affidamento, «restando impregiudicata la qualificazione della natura del contratto, da effettuare secondo le regole del diritto civile interno».
[2] V., tra i più recenti interventi della Corte dei conti: Sez. reg.le controllo per la Puglia, delib. n. 63/PAR/2014; Sez. reg.le controllo per la Liguria, delib. n. 79/2015/PAR; Sez. reg.le controllo per la Lombardia, delib. n. 51/2013/PAR, n. 178/2014/PAR e n. 162/2016/PAR.
[3] V., per tutte, la sent. del Consiglio di Stato - Sez. V, n. 2730/2012.
[4] «Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV.».
[5] «La legge determina le professioni intellettuali per l'esercizio delle quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi o elenchi.
L'accertamento dei requisiti per l'iscrizione negli albi o negli elenchi, la tenuta dei medesimi e il potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali, sotto la vigilanza dello Stato, salvo che la legge disponga diversamente.
Contro il rifiuto dell'iscrizione o la cancellazione dagli albi o elenchi, e contro i provvedimenti disciplinari che importano la perdita o la sospensione del diritto all'esercizio della professione è ammesso ricorso in via giurisdizionale nei modi e nei termini stabiliti dalle leggi speciali.».
[6] V. l'art. 3, comma 1, lett. dd), ii) e ss), del D.Lgs. 50/2016.
[7] «L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.».
[8] Sez. V, sent. n. 2730/2012
 (02.08.2017 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: Regolare svolgimento delle sedute del Consiglio comunale.
La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto legittima la norma regolamentare che preveda l'espulsione del consigliere intemperante, precisando, tuttavia che può addivenirsi a tale estremo rimedio solo se congruamente motivato e dopo che il presidente ha inutilmente richiamato il consigliere una o più volte, ed evidenziando soprattutto che non è possibile prefigurare anche il potere di allontanamento, con il ricorso alla forza pubblica, in quanto qui si incide direttamente sulla libertà individuale, tutelata dall'articolo 13 della Costituzione.
Il Comune chiede un parere afferente la disciplina del funzionamento delle sedute del consiglio comunale.
In particolare, lo stesso vorrebbe apportare al vigente regolamento sul funzionamento del consiglio comunale alcune modifiche atte a consentire l'ordinato svolgimento delle sedute del consiglio comunale. Queste consisterebbero nella possibilità per il presidente del consiglio comunale, eventualmente a seguito di apposita deliberazione da parte dell'organo consiliare, di disporre l'allontanamento del consigliere comunale che, previamente più volte richiamato all'ordine, non consenta con il proprio comportamento la prosecuzione dei lavori.
L'allontanamento si sostanzierebbe nel prevedere che l'amministratore interessato si sieda tra il pubblico e, pertanto, nel considerarlo assente per il resto della seduta consiliare in atto. A tale previsione se ne accosterebbe una ulteriore, afferente il comportamento del pubblico presente in aula che, qualora si sostanziasse in tumulti o comportamenti reiterati di disturbo, consentirebbe al presidente del consiglio comunale, anche eventualmente a seguito di apposita deliberazione da parte dell'organo consiliare, di disporre la prosecuzione dell'adunanza a porte chiuse.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale, si esprimono le seguenti considerazioni.
L'articolo 39, comma 1, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 prevede che al presidente del consiglio siano attribuiti, tra gli altri, 'i poteri di convocazione e direzione dei lavori e delle attività del consiglio' da intendere, come rilevato dal Ministero dell'Interno, per quel che rileva in questa sede, nel senso di dover assicurare lo svolgimento ordinato delle sedute, sempre nel rispetto delle disposizioni regolamentari e comprendenti, dunque, anche 'la c.d. polizia dell'adunanza, cioè il potere discrezionale di mantenere l'ordine, l'osservanza della legge e la regolarità delle discussioni e deliberazioni'
[1].
A tal riguardo il vigente regolamento del consiglio comunale prevede che 'il Sindaco è il Presidente delle adunanze del Consiglio Comunale e ne dirige i lavori assicurandone il buon andamento nel rispetto della legge, dello Statuto comunale e delle norme del presente regolamento' (articolo 34, comma 1) e che 'il Presidente dell'assemblea consiliare rappresenta l'intero Consiglio Comunale, ne è l'oratore ufficiale, deve tutelarne la dignità e le funzioni, assicura il buon andamento dei lavori [...]. Il presidente è investito di potere discrezionale per mantenere l'ordine e per assicurare l'osservanza delle leggi e dei regolamenti, la regolarità delle discussioni e la legalità delle deliberazioni' (articolo 35, commi 1 e 2).
Con specifico riguardo al comportamento dei consiglieri comunali soccorre, poi, l'articolo 41 del vigente regolamento consiliare il quale, al comma 3, prevede che: 'Se un consigliere turba l'ordine, pronuncia parole sconvenienti o lede i principi affermati nei precedenti commi,
[2] il Presidente lo richiama, nominandolo'. Il successivo comma 4 dispone, poi, che: 'Dopo un secondo richiamo all'ordine nella stessa seduta, fatto ad uno stesso consigliere senza che questi tenga conto delle osservazioni rivoltegli, il Presidente deve interdirgli ulteriormente la parola, fino alla conclusione dell'affare in discussione. Se il consigliere contesta la decisione, il Consiglio, su sua richiesta, decide votando per alzata di mano, senza ulteriore discussione'.
Rispetto alle previsioni attuali la modifica regolamentare intenderebbe prevedere la possibilità da parte del presidente di disporre l'espulsione del consigliere comunale nel caso in cui i precedenti ammonimenti siano risultati infruttuosi. La giurisprudenza amministrativa ha, al riguardo, ritenuto legittima la norma regolamentare che preveda l'espulsione del consigliere intemperante, precisando, tuttavia che può addivenirsi a tale estremo rimedio solo se congruamente motivato e dopo che il presidente ha inutilmente richiamato il consigliere una o più volte, ed evidenziando soprattutto che non è possibile prefigurare anche il potere di allontanamento,
[3] con il ricorso alla forza pubblica, in quanto qui si incide direttamente sulla libertà individuale, tutelata dall'articolo 13 della Costituzione, il quale prescrive la previsione legislativa e l'atto motivato dell'autorità giudiziaria per assumere provvedimenti restrittivi e limitativi di detto diritto.
Il Ministero dell'Interno, al riguardo, ha precisato che l'espulsione 'produce l'effetto di escludere l'amministratore locale dalla partecipazione alla seduta del Consiglio. [...] Pertanto, il consigliere espulso che non si allontanasse spontaneamente dall'aula sarebbe considerato assente, ad ogni effetto (TAR Abruzzo, 26.06.2002, n. 526), ma non può essere coattivamente allontanato'
[4].
A supporto di un tanto il Ministero dell'Interno, in un proprio parere
[5] ha richiamato l'articolo 297 del TUEL del 1915 [6] affermando che lo stesso 'benché anteriore alla Costituzione, limitava il potere di espulsione alle sole persone presenti tra l'uditorio che fossero causa di disordine, escludendone invece i componenti del consiglio comunale.'.
Concludendo su tale punto, si ritiene rispondente alle considerazioni sopra riportate la previsione regolamentare che l'Ente intende inserire nel proprio regolamento, ribadendosi tuttavia che i poteri del sindaco quale presidente del consiglio di valutare e sanzionare i comportamenti dei consiglieri nel corso dell'attività consiliare deve sempre essere rispettosa della funzione di garante imparziale e neutrale della maggioranza e dell'opposizione consiliare sullo stesso gravante.
In particolare, si ritiene che, al fine di non porre in essere condotte sproporzionate ed incompatibili con il proprio ruolo di arbitro, il presidente del consiglio comunale deve eserciate il potere di 'allontanamento' dei consiglieri solamente nelle ipotesi in cui questi pongano in essere comportamenti 'gravi' tali da impedire il regolare e corretto svolgimento dell'attività istituzionale. Tale gravità deve presentare un carattere oggettivo, pena diversamente il rischio che la discrezionalità presidenziale assurga a mero arbitrio, inammissibile ed incompatibile con il ruolo del Presidente quale primo garante del manifestarsi della dialettica democratica nell'ambito dell'assemblea rappresentativa del Comune.
Da ultimo, su tale punto, si osserva che l'alternativa tra il far assumere la decisione 'sanzionatoria' nei confronti dell'amministratore al sindaco quale presidente del consiglio o, piuttosto, al consiglio comunale, rientra nella scelta decisionale discrezionale dell'Ente medesimo essendo entrambe le soluzioni percorribili. Infatti, la decisione può essere rimessa o al sindaco stesso, stante le funzioni di cui lo stesso è investito quale presidente del consiglio, o dallo stesso rimesse al consiglio comunale qualora si ritenga opportuno il coinvolgimento su una tale decisione dell'intero organo collegiale, il quale potrebbe essere tenuto alla votazione senza necessità di una previa discussione sul punto.
Passando a trattare della seconda questione posta, si rileva che il vigente regolamento sul funzionamento del consiglio già contiene una norma dai contenuti analoghi a quelli oggetto della modifica regolamentare proposta. In particolare, l'articolo 44 del regolamento consiliare rubricato 'Comportamento del pubblico', recita, al comma 5: 'Qualora il comportamento del pubblico ostacoli il proseguimento della seduta il Presidente può disporre lo sgombero dell'aula da parte di tutti i disturbatori. Quindi, ove gravi motivi di ordine pubblico lo impongano, con decisione motivata presa a maggioranza dal Consiglio ed annotata a verbale, può essere disposta la prosecuzione della seduta a porte chiuse'.
[7]
Sul tema la dottrina
[8] ha affermato che: «Appare evidente, quindi, che, quando i comportamenti del pubblico giungono a travalicare le ordinarie regole di convivenza, tali da turbare o, alternativamente, interrompere le sedute del consiglio comunale, ovvero ostacolare il normale funzionamento, manifestando disapprovazione con metodi espositivi minacciosi, ingiuriosi o grida [...] e sino a giungere all'occupazione dell'aula in segno di protesta, siamo di fronte a cd. 'tumulti' che possono impedire di fatto da una parte, la continuazione dei lavori, dall'altra, la serenità d'animo per poter liberamente esprimere un voto o un pensiero: l'esercizio della funzione
Prosegue l'Autore rilevando che: 'Per le ragioni sopra esposte, si può validamente sostenere la legittimità di una clausola del regolamento consiliare (fonte normativa di riferimento) finalizzato a impedire comportamenti ad extra continuativi, con l'intento di minare la funzionalità del consiglio comunale.'
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[1] Ministero dell'Interno, parere del 17.02.2006.
[2] L'articolo 41, comma 1, del regolamento del consiglio comunale così recita: 'I consiglieri comunali nella discussione degli affari hanno il più ampio diritto di esprimere apprezzamenti, critiche, rilievi e censure, ma esse devono riguardare atteggiamenti, opinioni o comportamenti politico - amministrativi'. Il successivo comma 2 dispone, poi, che: 'Tale diritto va esercitato escludendo qualsiasi riferimento alla vita privata ed alle qualità personali di chicchessia e va in ogni caso contenuto entro i limiti dell'educazione, della prudenza e del civile rispetto, senza l'uso di parole sconvenienti e senza degenerare. È rigorosamente vietato a tutti di fare imputazioni di mala intenzione, che possano offendere l'onorabilità di chicchessia'.
[3] Così Cassazione penale, sez. VI, sentenza del 22.10.1996, n. 10696 ove si afferma che: 'Deve ritenersi atto arbitrario la disposizione data dal sindaco alla forza pubblica, presente nell'aula comunale in cui è in corso l'adunanza del consiglio, di allontanare i consiglieri della opposizione al fine di riportare l'ordine all'interno dell'organo collegiale: invero, trattasi di comportamento illegittimo, non consentito da norma alcuna del testo unico della legge comunale e provinciale, che per altro verso, oggettivamente manifesta una volontà irrispettosa del diritto delle minoranze di partecipare alla adunanza sino a quando essa, nel suo complesso, non venga sospesa o sciolta'.
[4] Ministero dell'Interno, parere del 17.02.2006.
[5] Ministero dell'Interno, parere dell'11.04.2006.
[6] L'articolo 297 del R.D. 04.02.1915, n. 148, al terzo comma, prevede che: 'Può [cfr. chi presiede l'adunanza dei Consigli] nelle sedute pubbliche, dopo aver dato gli opportuni avvertimenti, ordinare che venga espulso dall'uditorio chiunque sia causa di disordine, ed anche ordinarne l'arresto'.
[7] Cfr. al riguardo articolo 38, comma 7, del TUEL il quale recita: 'Le sedute del consiglio e delle commissioni sono pubbliche salvi i casi previsti dal regolamento'. La dottrina ha, al riguardo, rilevato come 'postulata la sussistenza di siffatto principio, si deve necessariamente convenire che i casi di esclusione della pubblicità delle sedute consiliari siano una assoluta eccezione, e che gli stessi siano giustificabili essenzialmente solo da motivazioni di ordine pubblico, ovvero riferibili ai casi in cui il consiglio debba trattare di questioni concernenti singole persone e vi sia al contempo un'effettiva e grave esigenza di riservatezza. Sarà, infine, cura del regolamento individuare e fissare, in forma analitica e tassativa (trattandosi di deroga ad un diverso e contrario principio fissato dal legislatore), i casi di esclusione della pubblicità delle sedute conferendo al presidente della assemblea il potere di disporre la celebrazione segreta delle relative riunioni' (Si veda 'L'ordinamento degli enti locali', Commentario al Testo Unico, Ipsoa editore, II Edizione, pag. 354 e, nello stesso senso, E. Maggiora, 'Il funzionamento del consiglio comunale e provinciale', Giuffrè editore, 2000, pag. 148).
[8] M. Lucca, 'Diritti dei consiglieri comunali, condotte ostruzionistiche e tumulti in Consiglio comunale: trasparenza e bilanciamento di poteri per una soluzione concreta', in LexItalia.it, 13.06.2017, n. 6
(21.07.2017 -
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LAVORI PUBBLICI: Lavori finanziati con fondi europei. Incarico di RUP esterno.
L'affidamento libero-professionale dei compiti di supporto al RUP, di cui all'art. 5, comma 7, della L.R. 14/2002, deve avvenire secondo le procedure previste dal codice dei contratti pubblici (v. art. 31 del D.Lgs. 50/2016).
L'esternalizzazione della funzione di RUP, prevista dal comma 8 della predetta norma regionale, ma inammissibile in base al D.Lgs. 50/2016 richiede, invece, di verificare -e ciò spetta, in via esclusiva, all'amministrazione procedente- quale sia la disciplina applicabile, avuto riguardo ai caratteri propri dell'incarico che si intende affidare e, quindi, alla sua qualificazione giuridica (contratto d'opera intellettuale o appalto di servizi).
Posto che l'art. 5, comma 2, della L.R. 14/2002, si limita a prevedere che «Le amministrazioni aggiudicatrici nominano, secondo i propri ordinamenti, un responsabile unico del procedimento [...]», l'individuazione del RUP esterno spetta al soggetto posto al vertice della struttura amministrativa (che, negli Enti privi di dirigenti, è il titolare della P.O.) competente a realizzare il lavoro, fatte salve le diverse previsioni eventualmente contenute nella convenzione cui il Comune ha aderito.

Il Comune ha chiesto chiarimenti in tema di esternalizzazione della funzione di responsabile unico del procedimento (RUP)
[1], ai sensi dell'art. 5, comma 8 [2], della legge regionale 31.05.2002, n. 14 («Disciplina organica dei lavori pubblici»), ponendo tre specifiche questioni:
   1) se, nell'ambito della realizzazione di lavori di particolare complessità, finanziati con fondi europei, il cui bando prevede espressamente l'applicazione della normativa europea, sia possibile designare quale RUP un soggetto esterno alla stazione appaltante, atteso che il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 («Codice dei contratti pubblici»), non contempla una tale possibilità;
   2) se l'incarico di cui trattasi si configuri quale prestazione di servizi oppure quale prestazione d'opera, come tale soggetta alle limitazioni di cui all'art. 6, comma 7
[3], del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 30.07.2010, n. 122;
   3) quale soggetto sia competente alla designazione del RUP esterno, qualora la convenzione per la gestione associata della Centrale unica di committenza, approvata dall'Ente, preveda espressamente che il RUP per i lavori sia il titolare della Posizione Organizzativa.
Questo Ufficio ha ritenuto di dover rimettere, per competenza, la risoluzione delle questioni poste al Servizio lavori pubblici, infrastrutture di trasporto e comunicazione della Direzione centrale infrastrutture e territorio
[4].
Il predetto Servizio -che il Comune ha già direttamente investito della questione n. 1), ricevendo una risposta affermativa- ritiene, invece, che spetti a questo Ufficio riscontrare i quesiti formulati ai nn. 2) e 3)
[5].
In relazione a tali quesiti si osserva quanto segue.
L'art. 5
[6] della L.R. 14/2002 oltre a prevedere, analogamente a quanto stabilito dalla disciplina statale allora vigente [7], la possibilità di affidare incarichi libero professionali per lo svolgimento di compiti di supporto al RUP [8], consente anche, al ricorrere di una determinata condizione [9], l'esternalizzazione della funzione [10], mai contemplata dal legislatore statale [11].
Poiché le disposizioni regionali
[12] non forniscono indicazione alcuna circa le modalità di individuazione dei soggetti destinati a svolgere i predetti compiti di supporto o ad assumere la funzione di RUP, si ritiene che, per la prima fattispecie, si debba fare riferimento all'art. 31 del D.Lgs. 50/2016 che, disciplinando gli incarichi [13] e i compiti [14] di supporto all'attività della predetta figura, ne prescrive l'affidamento secondo le procedure previste in tale contesto normativo.
Per quanto attiene, invece, all'esternalizzazione della funzione di RUP, inammissibile in base al codice dei contratti pubblici, occorre verificare -e ciò spetta, in via esclusiva, all'amministrazione procedente- quale sia la disciplina applicabile, avuto riguardo ai caratteri propri dell'incarico che si intende affidare e, quindi, alla sua qualificazione giuridica.
È noto, infatti, che per i contratti d'opera e di opera intellettuale (nel cui ambito sono riconducibili quelli che le disposizioni di finanza pubblica definiscono come 'ricerca', 'studio' e 'consulenza') si pone il problema di individuare la normativa applicabile, atteso che la disciplina statale che regola i contratti pubblici, nel recepire le direttive comunitarie in materia, assimila alcuni di essi agli appalti di servizi
[15].
Sulla tematica è intervenuta tanto la magistratura contabile
[16], quanto quella amministrativa [17], ai cui insegnamenti è opportuno rifarsi per ricavare i parametri che dovrebbero consentire al Comune di stabilire la natura giuridica dell'incarico che intende affidare e, conseguentemente, identificare la procedura da osservare [18].
Gli incarichi a professionisti esterni sono generalmente riconducibili, secondo il diritto civile, al contratto d'opera (v. art. 2222
[19]) e, più precisamente, d'opera intellettuale (v. art. 2229) [20].
Come si è già accennato, il codice dei contratti pubblici, delineando l'ambito oggettivo di applicazione, fornisce una definizione di contratto di appalto di servizi
[21] molto più ampia di quella del codice civile, attraendo anche negozi qualificabili come contratti d'opera o di opera intellettuale.
Secondo il codice civile, la distinzione tra contratti d'opera e di opera intellettuale e contratto d'appalto di servizi (v. art. 1655
[22]) emerge dal carattere personale o intellettuale delle prestazioni nei primi e dalla natura imprenditoriale del soggetto esecutore, nel secondo.
L'appalto di servizi, pur presentando elementi di affinità con il contratto d'opera (autonomia rispetto al committente), si differenzia da questo per il profilo dell'organizzazione, considerato che l'appaltatore esegue la prestazione con mezzi e personale propri, che fanno ritenere sussistente, assieme al requisito della gestione a proprio rischio, la qualità di imprenditore commerciale.
Il prestatore d'opera, invece, pur dovendo anch'egli svolgere, dietro corrispettivo, un servizio a favore del committente, senza vincolo di subordinazione e con assunzione del relativo rischio, si obbliga ad eseguirlo con lavoro prevalentemente proprio, senza una necessaria organizzazione.
Il confine fra contratto d'opera intellettuale e contratto d'appalto di servizi sfuma in sede di applicazione della disciplina sui contratti pubblici, che impone predeterminate procedure, ad evidenza pubblica, prodromiche alla stipulazione dei contratti da parte delle pubbliche amministrazioni.
Il codice dei contratti pubblici adotta certamente una nozione ampia di appalto di servizi che comprende, in alcuni casi, anche l'attività del professionista intellettuale, ma tale nozione è finalizzata ad estendere l'ambito oggettivo di applicazione della relativa disciplina in aderenza alle direttive comunitarie di settore, volte a favorire il confronto concorrenziale fra operatori economici, la libera circolazione di servizi ed il diritto di stabilimento. Pertanto, quella nozione non si ripercuote sulle definizioni di contratto di prestazione d'opera, prestazione d'opera intellettuale e di appalto di servizi delineate dal codice civile, atteso che il codice dei contratti pubblici mira a disciplinare le procedure di affidamento di un'ampia gamma di contratti che, pur definiti come 'appalto', comprendono una serie eterogenea di negozi civilistici (somministrazione, mandato, trasporto, assicurazione, ecc.).
Quanto alla giurisprudenza amministrativa, si segnala che anche il Consiglio di Stato
[23], valorizzando le differenze fra i due contratti ai fini delle conseguenti ricadute in materia di soggezione al codice dei contratti pubblici, ritiene elemento qualificante dell'appalto di servizi, oltre alla complessità dell'oggetto, la circostanza che l'affidatario dell'incarico necessiti, per l'espletamento dello stesso, di apprestare una specifica organizzazione finalizzata a soddisfare i bisogni dell'ente.
Circa, infine, l'ultima questione prospettata, si ritiene che, posto che l'art. 5, comma 2, della L.R. 14/2002, si limita a prevedere che «Le amministrazioni aggiudicatrici nominano
[24], secondo i propri ordinamenti, un responsabile unico del procedimento [...]» [25], l'individuazione del RUP esterno spetti al soggetto posto al vertice della struttura amministrativa [26] competente a realizzare il lavoro, fatte salve le diverse previsioni eventualmente contenute nella convenzione cui il Comune ha aderito.
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[1] Con e-mail del 31.05.2017.
[2] «Qualora le professionalità interne siano insufficienti in rapporto ai lavori programmati, l'amministrazione può nominare responsabile unico del procedimento un professionista esterno ovvero un dipendente di altra amministrazione, con l'obbligo della stipula della polizza assicurativa di cui al comma 6.».
[3] «Al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni, a decorrere dall'anno 2011 la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell'articolo 1 della legge 31.12.2009, n. 196, [...] non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell'anno 2009. L'affidamento di incarichi in assenza dei presupposti di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. [...]».
Circa l'applicabilità della disposizione v. l'art. 21-bis del decreto-legge 24.04.2017, n. 50, come inserito dalla legge di conversione 21.06.2017, n. 96, ai sensi del quale:
«1. Per l'anno 2017, ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il rendiconto 2016 entro il 30.04.2017 e che hanno rispettato nell'anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all'articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243, non si applicano le limitazioni e i vincoli di cui:
a) all'articolo 6, commi 7, 8, fatta eccezione delle spese per mostre, 9 e 13, del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.07.2010, n. 122;
[...]
2. A decorrere dall'esercizio 2018 le disposizioni del comma 1 si applicano esclusivamente ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il bilancio preventivo dell'esercizio di riferimento entro il 31 dicembre dell'anno precedente e che hanno rispettato nell'anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all'articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243.».
[4] Nota prot. 5346 del 01.06.2017.
[5] Nota prot. 77889 del 20.07.2017.
[6] Che, ad eccezione del comma 6, irrilevante ai fini dell'odierno esame, è rimasto invariato.
[7] L'art. 7, comma 5, della legge 11.02.1994, n. 109 («Legge quadro in materia di lavori pubblici»).
[8] Il comma 7 della norma regionale dispone, infatti, che «Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare compiti di supporto a professionisti singoli o associati nelle forme di cui alla legge 23.11.1939, n. 1815, e successive modificazioni, o alle società di cui all'articolo 9, comma 1, lettere e) ed f), aventi le necessarie competenze specifiche di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale e che abbiano stipulato a proprio carico adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi di natura professionale.».
[9] Che «le professionalità interne siano insufficienti in rapporto ai lavori programmati».
[10] Tanto a favore di un soggetto privato, quanto di un dipendente di altra amministrazione (v. nota n. 2).
[11] Il quale ha addirittura sancito, da ultimo, che «L'ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato.» (art. 31, comma 1, ultimo periodo, del D.Lgs. 50/2016).
[12] Comprese quelle contenute nel regolamento di attuazione della legge, approvato con decreto del Presidente della Regione 05.06.2003, n. 0165/Pres..
[13] V. i commi 7 e 8, riguardanti gli incarichi a supporto dell'attività del RUP, consentiti per appalti di particolare complessità, in relazione all'opera da realizzare, che richiedono valutazioni e competenze altamente specialistiche.
[14] V. il comma 11, concernente l'affidamento dei compiti di supporto al RUP, ammesso nell'ipotesi di carenze accertate nell'organico della stazione appaltante o di assenza di soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria.
[15] Secondo D. Centrone («Il conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione da parte degli enti locali e delle società partecipate, alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, e del testo unico sulle società pubbliche, d.lgs. n. 175 del 2016», relazione tenuta al Convegno sul tema 'Gli adempimenti in scadenza al 31.01.2017 per la prevenzione della corruzione e le linee-guida per le città metropolitane', organizzato da UPI-ANCI Piemonte e tenutosi a Torino il 20.01.2017) tale assimilazione concerne l'individuazione della procedura di affidamento, «restando impregiudicata la qualificazione della natura del contratto, da effettuare secondo le regole del diritto civile interno».
[16] V., tra i più recenti interventi della Corte dei conti: Sez. reg.le controllo per la Puglia, delib. n. 63/PAR/2014; Sez. reg.le controllo per la Liguria, delib. n. 79/2015/PAR; Sez. reg.le controllo per la Lombardia, delib. n. 51/2013/PAR, n. 178/2014/PAR e n. 162/2016/PAR.
[17] V., per tutte, la sent. del Consiglio di Stato - Sez. V, n. 2730/2012.
[18] Si ritiene utile riferirsi, prevalentemente, alla più copiosa magistratura contabile, che si è espressa anche con riferimento ad incarichi di natura prettamente tecnica.
[19] «Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV.».
[20] «La legge determina le professioni intellettuali per l'esercizio delle quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi o elenchi.
L'accertamento dei requisiti per l'iscrizione negli albi o negli elenchi, la tenuta dei medesimi e il potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali, sotto la vigilanza dello Stato, salvo che la legge disponga diversamente.
Contro il rifiuto dell'iscrizione o la cancellazione dagli albi o elenchi, e contro i provvedimenti disciplinari che importano la perdita o la sospensione del diritto all'esercizio della professione è ammesso ricorso in via giurisdizionale nei modi e nei termini stabiliti dalle leggi speciali.».
[21] V. l'art. 3, comma 1, lett. dd), ii) e ss), del D.Lgs. 50/2016.
[22] «L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.».
[23] Sez. V, sent. n. 2730/2012.
[24] L'espressione conferma che la figura viene ordinariamente reperita nell'ambito del personale dipendente dell'amministrazione.
[25] L'art. 31, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 dispone, invece, che «[...] il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell'unità organizzativa, che deve essere di livello apicale [...]».
[26] Che, negli Enti privi di dirigenti, è il titolare della Posizione Organizzativa
(20.07.2017 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: Amministratori divieto speciale di acquisto ex art. 1471 c.c..
L'art. 1471, n. 1, c.c., sancisce il divieto, tra gli altri, per gli amministratori comunali di acquistare beni del comune affidati alla loro cura.
La giurisprudenza di merito, il Ministero dell'Interno e l'Anci hanno interpretato la locuzione 'amministratori' in senso ampio, comprensiva del sindaco, degli assessori e dei consiglieri (e anche dei coniugi di questi).
La Corte di Cassazione, con la recente pronuncia n. 2447/2014, ha affermato che gli amministratori per cui vale il divieto speciale di acquisto ex art. 1471, n. 1, c.c., si identificano con 'i componenti degli organi esecutivi di tali enti ma, verosimilmente, non con quelli degli organi deliberanti'.
Peraltro, il rilievo della Suprema Corte è contenuto in una sentenza che dichiara improponibile la domanda introduttiva del giudizio di primo grado -volta ad ottenere la dichiarazione di nullità dell'atto di compravendita di un immobile comunale da parte di un consigliere comunale (con cointestazione anche al coniuge), per violazione dell'art. 1471 c.c.- senza pronunciarsi sulla questione della nullità o meno dell'atto di compravendita (e sulla ripercussione dell'eventuale nullità sulla sfera giuridica del coniuge).
Il che induce, in via prudenziale, a confermare le posizioni di giurisprudenza di merito e prassi espresse nel senso della suddetta accezione ampia della nozione di amministratori di cui all'art. 1471 c.c..

Il Comune riferisce di aver disposto, con delibera consiliare del 2017, la dismissione di immobili entrati a far parte del proprio patrimonio disponibile nel contesto delle procedure di ricostruzione di cui alla L.R. n. 63/1997.
In particolare, il Comune richiama l'art. 30, c. 1, di detta legge regionale, che consente al Comune di cedere in proprietà le nuove unità immobiliari acquisite, anche in deroga alle disposizioni vigenti sull'alienazione dei beni patrimoniali, e ai sensi del quale il consiglio comunale ha deliberato la dismissione degli immobili 'ad ogni altro soggetto, anche privo di contributo' (c. 1, lett. c), prevedendo per l'individuazione dei contraenti la possibilità di esercizio del diritto di prelazione per coloro che avessero in essere un contratto di locazione con il Comune riguardante detti immobili.
Tra i soggetti conduttori vi sono l'attuale Sindaco e il coniuge di un consigliere comunale, per cui il Comune chiede di inquadrare la situazione tenuto conto della particolarità della disciplina applicabile e del divieto speciale di acquisto cui all'art. 1471 c.c..
Ai sensi dell'art. 1471 cod. civ., contenuto nel libro IV 'Delle obbligazioni', non possono essere compratori nemmeno all'asta pubblica, né direttamente né per interposta persona gli amministratori dei beni dello Stato, dei comuni, delle province o degli altri enti pubblici, rispetto ai beni affidati alla loro cura (comma 1, n. 1). La violazione del divieto di acquisto in commento è sanzionata con la nullità (comma 2).
Per quanto concerne l'aspetto dell'applicazione dell'art. 1471 c.c. alle procedure di dismissione degli immobili secondo la disciplina della L.R. n. 633/1977, la Corte di Cassazione
[1] ha affermato l'inderogabilità, da parte del legislatore regionale, delle norme dettate dal codice civile per il diritto delle obbligazioni, in particolare, per quanto qui di interesse, delle norme imperative, cui appartiene il divieto di cui all'art. 1471, c. 1, n. 1, c.c., previsto a pena di nullità [2].
Ciò premesso, si esprimono alcune considerazioni sull'ambito soggettivo di applicazione dell'art. 1471, c. 1, n. 1, c.c..
La giurisprudenza di merito ha ritenuto che il divieto speciale di acquisto ex art. 1471, c. 1, n. 1, c.c., si estenda non solo agli organi esecutivi, ma anche ai componenti i corpi collegiali competenti a deliberare la vendita dei beni degli enti pubblici
[3].
Allo stesso modo, il Ministero dell'Interno ha affermato che il divieto sancito dall'art. 1471 n. 1 cod. civ., in quanto finalizzato a prevenire ogni irregolarità o conflitto di interessi, appare di ampia portata. E così, avuto riguardo alla locuzione amministratori dell'art. 1471 c.c., tra i destinatari del divieto ivi previsto devono comprendersi non solo il sindaco e gli assessori ma anche i consiglieri, anche in considerazione della valenza generale che riveste l'individuazione delle categorie degli amministratori effettuata dal comma 2 dell'art. 77 del D.Lgs. n. 267/2000
[4].
Del pari, l'Anci ha espresso più volte l'avviso per cui il divieto di acquisto ex art. 1471, c. 1, n. 1, c.c. operi nei confronti di tutti gli amministratori (sindaco, assessori e consiglieri), con conseguente nullità del contratto di compravendita effettuato in sua violazione
[5].
Sulla scia di detto orientamento, questo Servizio ha affermato l'applicazione del divieto ex art. 1471, c. 1, n. 1, c.c., agli organi di governo dell'ente locale
[6] -e dunque, Sindaco, assessori, consiglieri- e, per quanto qui di interesse, al coniuge del consigliere, qualora i coniugi siano in regime di comunione di beni [7].
Peraltro, di recente, la Corte di Cassazione, sez. II, 04.02.2014, n. 2447, ha espresso considerazioni in tema di divieto speciale di acquisto ex art. 1471, n. 1, c.c., che si riportano.
La Suprema Corte è intervenuta su una controversia originata dalla pretesa nullità dell'atto di compravendita di un immobile comunale, per il fatto di rivestire il soggetto acquirente del bene (con cointestazione dell'acquisto anche alla sua consorte) la carica di consigliere comunale e di aver partecipato in questa sua veste all'approvazione della delibera consiliare con cui era stato deciso di alienare il bene, in tal modo risultando violato il divieto previsto dall'art. 1471 c.c..
La sentenza d'appello -che aveva confermato la sentenza del Giudice di prime cure dichiarativa della nullità dell'atto di compravendita e contenente l'ordine all'acquirente di far rientrare il bene nella piena disponibilità del comune- è stata impugnata dinanzi alla Corte di Cassazione.
Ebbene, la Suprema Corte -seppur abbia cassato senza rinvio la sentenza della Corte del merito, perché ha ritenuto di accogliere i rilievi dell'acquirente/consigliere comunale (e del coniuge) relativi al difetto di legittimazione attiva della parte attrice del giudizio di primo grado, per carenza di un proprio concreto interesse ad agire, e non si sia pronunciata dunque sulla nullità o meno dell'atto di compravendita (e sulla ripercussione dell'eventuale nullità sulla sfera giuridica del coniuge), per violazione dell'art. 1471 c.c.- ha fatto delle affermazioni in ordine al divieto speciale di acquisto ex art. 1471 c.c..
In particolare, per la Suprema Corte, i soggetti individuati al n. 1) del comma 1, dell'art. 1471 c.c., cioè gli amministratori degli enti pubblici per cui vale il divieto speciale di comprare rispetto ai beni affidati alla loro cura, si identificano con 'i componenti degli organi esecutivi di tali enti ma, verosimilmente, non con quelli degli organi deliberanti'.
Quest'espressione della Corte di Cassazione porterebbe ad applicare il divieto speciale di acquisto ex art. 1471, c. 1, n. 1, c.c., a sindaco ed assessori, ma non ai consiglieri (e di conseguenza neanche ai coniugi dei consiglieri).
Peraltro, il fatto che il rilievo della Suprema Corte sia contenuto in una sentenza che non risolve la questione della nullità o meno dell'atto di acquisto del consigliere comunale
[8], il fatto che ad oggi le posizioni di giurisprudenza e prassi siano espresse nel senso dell'accezione in senso ampio della locuzione 'amministratori' di cui all'art. 1471 c.c. in commento, comprensiva del sindaco, degli assessori e dei consiglieri (e anche dei coniugi di questi), inducono a confermare la posizione già espressa in questo senso da questo Servizio. Ciò, ferma restando, ovviamente, l'autonomia dell'Ente nell'operare una diversa valutazione.
---------------
[1] Cass. civ., sez. I, 26.10.2015, n. 21713. V. anche Cass. civ., sez. II, 04.02.2014, n. 2447, di cui si dirà nel prosieguo, che contiene un passaggio sull'applicazione del divieto speciale di acquisto per i soggetti di cui all'art. 1471, n. 1, c.c., qui di interesse, alle procedure riguardanti la dismissione degli immobili di proprietà pubblica.
[2] Ai sensi dell'art. 1418 c.c., il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente.
[3] Appello Milano, 28.04.1961, GI, 1961, I, 2, 538, richiamata in Commentario al codice civile. Artt. 1470-1547: Vendita, Paolo Cendon, Giuffrè Editore, p. 1471. La pronuncia è, altresì, richiamata in Dizionario giuridico del notariato: nella casistica pratica, Consiglio nazionale del notariato. Ufficio Studi, Giuffrè Editore, 2006, p. 397. Nel testo, a titolo esemplificativo, vengono indicati gli assessori comunali, provinciali e regionali, ma anche i consiglieri comunali, provinciali e regionali.
[4] Ministero dell'interno, Dipartimento per gli affari interni e territoriali, parere del 22 novembre 2004 avente ad oggetto: 'Doveri degli amministratori. Quesito in merito alla possibilità di acquistare'.
[5] Pareri ANCI 03.05.2005, 26.01.2013, 27.01.2016.
[6] Cfr. nota n. 8965 del 31.05.2007. Le note di questo Servizio sono consultabili all'indirizzo web: http://autonomielocali.regione.fvg.it/
[7] Cfr. nota n. 9370 del 31.05.2005, richiamata dall'Ente istante, ove si è affermato che il divieto non si estende ai parenti del consigliere ed al coniuge in regime di separazione dei beni, in quanto si tratta di soggetti terzi. Peraltro, nell'ipotesi in cui i coniugi siano in regime di comunione dei beni, il divieto non dovrebbe operare nei confronti del coniuge dell'amministratore soltanto qualora l'acquisto sia escluso dalla comunione. Conforme sull'estensione del divieto di acquisto per gli amministratori (Sindaco, assessore e consigliere) anche al coniuge: Anci, parere 26.01.2013, cit..
[8] Ed invero, in quella fattispecie, l'acquisto del consigliere è rimasto salvo in conseguenza della ritenuta improponibilità della domanda introduttiva del giudizio di primo grado
(20.07.2017 -
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URBANISTICA: Oggetto: Parere in merito al rapporto tra previsioni del piano di zona ex legge 167/1962 e del piano regolatore generale – Comune di Pomezia (Regione Lazio, nota 18.07.2017 n. 369426 di prot.).

PATRIMONIO: Acquisto terreni.
L'art. 12, c. 1-ter, D.L. n. 98/2011, introdotto dall'art. 1, c. 138, L. n. 228/2012, e da ultimo modificato dall'art. 14-bis, c. 1, D.L. n. 50/2017, stabilisce, a decorrere dal 2014, limitazioni all'acquisto di beni immobili per gli enti territoriali, tenuti a comprovarne l'indispensabilità e l'indilazionabilità, nell'ottica di conseguire risparmi di spesa ulteriori rispetto a quelli previsti dal patto di stabilità interno.
La giurisprudenza contabile tende ad escludere dall'applicazione del comma 1-ter le procedure espropriative, caratterizzate dal fatto che è riconosciuto al proprietario non un prezzo di acquisto ma un indennizzo, e al cui interno trovano comunque adeguata considerazione le prerogative del comma 1-ter.
L'art. 11, c. 11, L.R. n. 5/2013, come novellato dall'art. 11, c. 5, L.R. n. 6/2013, prevede che le disposizioni di cui all'art. 12, D.L. n. 98/2011, come modificato dall'art. 1, c. 138, L. n. 228/2012, non si applicano agli enti locali del Friuli Venezia Giulia per gli acquisti finanziati in tutto o in parte con legge regionale.

Il Comune riferisce di aver concluso nel 2015 la realizzazione di una pista forestale, per cui ha avuto un finanziamento in parte regionale e in parte comunale (mutuo) e avendo ottenuto preventivamente dai proprietari dei terreni interessati la disponibilità alla cessione dei medesimi, per il corrispettivo pattuito, mediante accordo bonario del 2008, ratificato dal Consiglio comunale nel 2014.
L'Ente chiede, dunque, al fine di regolarizzare la pratica, se può procedere all'acquisto dei terreni già previsto nell'accordo bonario del 2008, tenuto conto dei vigenti limiti previsti dall'art. 12, c. 1-ter, D.L. n. 98/2011, e della giurisprudenza in proposito o, in caso contrario, se possa sanare l'intervento acquisendo l'area secondo le norme di interesse contenute nel Testo unico sulle espropriazioni
[1].
Sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale si esprime quanto segue.
L'art. 12, c. 1-ter, D.L. n. 98/2011, come novellato dall'art. 14-bis, D.L. n. 50/2017, prevede che a decorrere dall'01.01.2014, al fine di pervenire a risparmi di spesa ulteriori rispetto a quelli previsti da patto di stabilità interno, gli enti territoriali (e gli enti del Servizio sanitario nazionale) effettuano operazioni di acquisto di immobili solo ove ne siano comprovate documentalmente l'indispensabilità e l'indilazionabilità attestate dal responsabile del procedimento. Le disposizioni di cui al primo periodo non si applicano agli enti locali che procedano alle operazioni di acquisto di immobili a valere su risorse stanziate con apposita delibera del Comitato interministeriale per la programmazione economica o cofinanziate dall'Unione europea ovvero dallo Stato o dalle regioni e finalizzate all'acquisto degli immobili stessi. La congruità del prezzo è attestata dall'Agenzia del demanio previo rimborso delle spese.
Sul piano dell'ordinamento regionale, l'art. 11, c. 11, L.R. n. 5/2013, come novellato dall'art. 11, c. 5, L.R. n. 6/2013, prevede che le disposizioni di cui all'art. 12, D.L. n. 98/2011, come modificato dall'articolo 1, comma 138, della legge 228/2012, non si applicano agli enti locali della Regione per gli acquisti di immobili finanziati in tutto o in parte con legge regionale.
Avuto riguardo a quest'ultima previsione regionale, l'Ente potrà innanzitutto verificare se nei decreti di assegnazione dei fondi regionali di finanziamento vi sia la specifica previsione delle somme a disposizione per l'acquisizione dei terreni interessati dalla pista forestale. In tal caso, infatti, le operazioni di acquisto saranno possibili ai sensi di detta norma regionale.
Se così non fosse, in relazione alle ipotesi prospettate dall'Ente di acquistare i terreni secondo l'accordo bonario con i rispettivi proprietari ratificato con atto consiliare nel 2014, oppure di sanare l'intervento acquisendo l'area secondo la disciplina di interesse contenuta nel Testo unico sulle espropriazione, si esprimono le seguenti considerazioni, con la precisazione che l'aspetto dell'acquisizione sanante ai sensi del D.P.R. n. 327/2001 verrà trattato in generale sotto il profilo della riconducibilità dell'espropriazione per pubblica utilità nell'ambito di applicazione del comma 1-ter vigente, avuto riguardo alla giurisprudenza formatasi sul punto. Ulteriori considerazioni puntuali sul punto potranno essere espresse, per quanto di competenza, dal Servizio lavori pubblici, infrastrutture di trasporto e comunicazione, che legge per conoscenza, qualora lo riterrà opportuno.
Le acquisizioni di immobili da parte delle pp.aa. a mezzo procedura espropriativa o in quanto programmate da delibere dei competenti organi comunali sono state poste dal legislatore come fattispecie derogatorie alla previgente norma di divieto di acquisto di immobili, di cui al comma 1-quater dell'art. 1 del D.L. n. 98/2011, valida per l'anno 2013.
Con l'art. 10-bis del D.L. 08.04.2013, n. 35, inserito dalla legge di conversione 06.06.2013, n. 64, il legislatore ha, infatti, dettato una norma di interpretazione autentica dell'art. 12, c. 1-quater, D.L. n. 98/2011, escludendo dal divieto di acquisto ivi previsto, tra l'altro, le 'procedure relative all'acquisto a titolo oneroso di immobili o terreni effettuate per pubblica utilità ai sensi del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 08.06.2001, n. 327, nonché [...] alle operazioni di acquisto programmate da delibere assunte prima del 31.12.2012 dai competenti organi degli enti locali e che individuano con esattezza i compendi immobiliari oggetto delle operazioni [...]'.
Visto che l'atto consiliare dell'Ente di ratifica dell'accordo bonario risulta avvenuto nel 2014 e dunque successivamente alla data del 31.12.2012 prevista dalla norma di interpretazione autentica, la possibilità di estendere le fattispecie di salvezza ivi previste anche alla disposizione dell'art. 12, comma 1-ter, D.L. n. 98/2011, è circoscritta alla sola ipotesi derogatoria della procedura espropriativa.
In proposito, si sono espresse alcune Sezioni regionali della Corte dei conti nel senso di escludere dette procedure espropriative dall'ambito di applicazione del comma 1-ter vigente.
La Corte dei conti Lombardia, sulla scia delle Sezioni regionali per il Veneto e per la Puglia, ha espresso l'avviso per cui la formulazione del comma 1-ter disciplina le sole ipotesi in cui sia contemplata la previsione di un prezzo di acquisto, e quindi i soli acquisti iure privatorum, ove le pp.aa. agiscono al pari dei soggetti privati, mentre non si applica alle procedure espropriative per pubblica utilità, ove è riconosciuto al proprietario non un prezzo di acquisto ma un indennizzo, che non può rappresentare un corrispettivo.
Questo, peraltro, non significa -afferma la Sezione lombarda- che all'interno del procedimento espropriativo non trovino adeguata considerazione le prerogative enunciate dal comma 1-ter, che prescrive la necessità di comprovare l'indispensabilità e la non dilazionabilità dell'operazione, nell'ottica di conseguire risparmi di spesa ulteriori rispetto a quelli previsti dal patto di stabilità interno. Ed infatti, attraverso la dichiarazione di pubblica utilità, l'autorità espropriante è tenuta a ponderare e confrontare gli interessi coinvolti e le prerogative di cui sono portatori i soggetti del procedimento, fra le quali devono essere ricompresi i vincoli di finanza pubblica. Ciò è testimoniato anche dal fatto che il d.p.r. n. 327/2001 è ispirato espressamente ai principi di economicità ed efficienza, oltre che di pubblicità e semplificazione (art. 2, comma 2)
[2].
Peraltro, per completezza espositiva, va segnalato anche l'orientamento della Corte dei conti Piemonte, la quale, successivamente alla norma di interpretazione autentica del comma 1-quater recata dall'art. 10-bis, D.L. n. 35/2013, osserva che per quanto riguarda la previsione del comma 1-ter non risultano essere state identificate eccezioni, alle condizioni ivi indicate, in sede d'interpretazione autentica
[3].
---------------
[1] D.P.R. 08.06.2001 n. 327, recante: 'Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità (Testo A)'.
[2] Corte dei conti Lombardia 05.03.2014, n. 97, che richiama Corte dei conti Veneto 12.06.2013, n. 148 e Corte dei conti Puglia, deliberazione 03.05.2013, n. 89. Per la Sezione pugliese, l'estensione delle limitazioni all'acquisto di beni immobili di cui al comma 1-ter anche alle procedure espropriative si tradurrebbe nel divieto di avviare o proseguire procedimenti di espropriazione per pubblica utilità in assenza di un'espressa disposizione legislativa ed in contrasto con l'art. 42, comma 3, della Costituzione recante, invece, il fondamento della potestà espropriativa della pubblica amministrazione. (Secondo il dettato dell'art. 42, c. 3, Cost., la proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale).
La tesi dell'esclusione delle procedure espropriative dalla soggezione alla disciplina del comma 1-ter è confermata da Corte dei conti Lombardia, 24.09.2015, n. 310.
[3] Corte dei conti, sez. reg. contr. Piemonte, 21.11.2013, n. 402. Ed invero, nel caso sottoposto al suo esame, la Corte dei conti ritiene escluso dall'applicazione del comma 1-ter il procedimento ablativo, per la circostanza specifica di essere questo già in corso e già nello stadio successivo all'approvazione del progetto definitivo e alla dichiarazione di pubblica utilità, in una fase cioè in cui risulta in re ipsa integrato il requisito di indispensabilità e indilazionabilità richiesto dal comma 1-ter citato. D'altro canto, la ratio della deroga, espressamente disposta per il 2013, dall'art. 10-bis, D.L. n. 35/2013, a favore delle procedure espropriative, risulterebbe vanificata se poi, per la prosecuzione delle stesse nell'esercizio 2014, fossero richieste le restrittive condizioni di cui al comma 1-ter
(17.07.2017 -
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PUBBLICO IMPIEGO: La certificazione dei periodi di servizio.
DOMANDA:
Un dipendente può richiedere al Comune suo datore di lavoro la certificazione dei periodi di servizio e delle retribuzioni utili ai fini pensionistici -Modello PA04- da produrre all’INPS gestione ex INPDAP unitamente alla richiesta di inserimento di periodi contributivi intermedi non risultanti nel proprio estratto contributivo?
RISPOSTA:
Si teme che non sia più possibile; non è comunque più automatica la redazione di questo documento, in quanto una circolare Inps lo esclude espressamente.
Per i lavoratori iscritti alle casse pensioni della gestione pubblica diverse dallo Stato sono infatti intervenuti profondi cambiamenti. Poi è evidente che le informazioni che prima venivano esposte nel Modello PA04 verranno comunque fornite all’Inps dal datore di lavoro pubblico che le detiene, ma non in questa fase e non con questo modello. Le procedure da seguire per andare in pensione per i lavoratori della Gestione ex INPDAP ora iscritti all’Inps, sono state oggetto di apposita circolare. L’ Inps, infatti, ha comunicato le modifiche con propria circolare 22.03.2016 n. 54 in cui ha chiarito anche che le domande di pensione provenienti da questi lavoratori devono essere presentate con congruo anticipo, per la precisione almeno 6 mesi prima rispetto alla data di uscita dal lavoro.
Il dipendente pubblico che ha intenzione di andare in pensione deve ora presentare due distinte domande:
   1) domanda di pensione all’INPS, avvalendosi direttamente del sito web, del contact center o procedendo attraverso un patronato, con almeno 6 mesi di anticipo rispetto alla data prevista per il suo collocamento a riposo;
   2) domanda di cessazione dal servizio al proprio ente pubblico datore di lavoro, quindi alla propria amministrazione, secondo le scadenze e le modalità previste dall’ordinamento dell’Ente; ovviamente quest’ultimo deve dare al lavoratore tutti i chiarimenti e gli strumenti allo stesso necessari per agevolarne l’iter di pensionamento: ricevuta la copia della domanda di pensione, l’amministrazione pubblica nella sua veste di datore di lavoro è tenuta a controllare nello specifico la regolarità delle denunce contributive, sia sulla base della documentazione in atti che attraverso la funzione INPS “visualizzazione denunce contributive”.
Nel caso in cui dovesse riscontrare che mancano o sono riportati in modo inesatto o parziale,periodi di servizio o retribuzioni, anche per effetto di denunce contributive inesatte, omesse o non correttamente caricate, è tenuta ad apportare le relative correzioni, seguendo le nuove indicazioni fornite dall’Istituto (con precedente circolare 29.01.2016. n. 12, Par. 2).
In particolare l’Inps evidenzia che gli Enti datori di lavoro degli iscritti alle Casse pensioni diverse dallo Stato, ai fini della liquidazione della pensione, non sono più tenuti ad inviare il modello PA04, che secondo le precisazioni dell’INPS stessa , poteva essere trasmesso, solo eccezionalmente e a soli fini correttivi, sino al 30.04.2016. Nel caso in cui i tempi risultassero stretti per correggere eventuali errori, non accade nulla di irreparabile, in quanto la prima liquidazione della pensione è comunque provvisoria, e il trattamento corrispondente sarà opportunamente rivalutato non appena saranno disponibili tutti i dati richiesti. Si fa rimando quindi alla circolare INPS 54/2016 e all’iter ivi descritto.
Nel caso di specie, si ritiene che l’ente se ha acquisito in atti le informazioni relative a periodi non inseriti, come ultimo datore di lavoro del dipendente possa farlo, secondo l’iter ammesso, non più attraverso la modulistica preesistente (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Adempimenti per la prima convocazione del consiglio comunale.
Non esiste una nozione assoluta di consigliere anziano. In particolare, la legge regionale non disciplina la figura del consigliere anziano, laddove, invece, il legislatore statale ne fornisce una definizione all'articolo 40, comma 2, del TUEL, ai fini dell'individuazione del soggetto tenuto a presiedere il consiglio comunale nei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, fino all'elezione del presidente del consiglio.
Atteso che l'art. 46, co 3, del TUEL stabilisce solamente che il sindaco deve presentare al consiglio il documento programmatico, non sussiste un obbligo d legge che impone una votazione da parte dell'organo assembleare.

Il Comune formula due quesiti afferenti, il primo, la definizione di consigliere anziano e, il secondo, la necessità o meno di approvazione da parte dell'organo consiliare delle linee programmatiche relative alle azioni e ai progetti da realizzare nel corso del mandato.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale, si esprimono le seguenti considerazioni.
Con riferimento alla prima questione, l'Ente si pone il dubbio circa l'applicabilità della norma statutaria, che contiene una espressa definizione di consigliere anziano basata sui risultati elettorali, in considerazione della normativa intervenuta successivamente all'entrata in vigore dello statuto. Più in particolare, si rileva che lo statuto comunale è stato approvato con deliberazione consiliare del 12 luglio 1996, è entrato in vigore il 01.02.1997 e non risultano intervenute successive modifiche. Lo stesso, all'articolo 24, prevede che: 'Il consigliere anziano è quello che ha conseguito, nella elezione alla carica di consigliere comunale, la cifra individuale (ottenuta sommando ai voti di lista le preferenze personali) più alta.
Sono esclusi il Sindaco ed i candidati alla carica di Sindaco proclamati consiglieri
'.
Si tratta di una definizione che, nel determinare i criteri di individuazione del consigliere anziano si basa, come sopra già rilevato, sui risultati elettorali. In particolare, la definizione statutaria ha contenuto analogo a quella della norma di legge al tempo in vigore, ovverosia l'articolo 1, comma 2-ter, della legge 25.03.1993, n. 81.
[1]
Attesa la successiva entrata in vigore della legge regionale 05.12.2013, n. 19, la quale, all'articolo 69, comma 1, lett. d), individua un differente criterio di determinazione della cifra individuale di ciascun candidato alla carica di consigliere comunale,
[2] l'Ente si pone il dubbio circa la corretta individuazione del soggetto da qualificare quale 'consigliere anziano'.
Ciò premesso, ed al fine di fornire un quadro più organico della questione posta, si rileva, in primis, che non esiste una nozione assoluta di consigliere anziano. In particolare, la legge regionale non disciplina la figura del consigliere anziano, laddove, invece, il legislatore statale ne fornisce una definizione all'articolo 40, comma 2, del TUEL, ai fini dell'individuazione del soggetto tenuto a presiedere il consiglio comunale nei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, fino all'elezione del presidente del consiglio (tale soggetto si identifica, per l'appunto, con il consigliere anziano). Tuttavia, il successivo comma 6 del medesimo articolo 40 del D.Lgs. 267/2000 stabilisce la natura cedevole di tale norma laddove afferma che 'le disposizioni di cui ai commi 2, 3, 4 , 5 si applicano salvo diversa previsione regolamentare nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto'.
[3]
Alla luce di quanto sopra affermato segue che lo statuto comunale ha, nella propria autonomia, accolto una nozione di consigliere anziano fondata sui risultati elettorali.
Si tratta, tuttavia, di stabilire se la definizione contenuta all'articolo 24, comma 7, dello statuto debba essere letta ed interpretata in maniera letterale, o se di essa debba essere fornita una interpretazione 'evolutiva' che tenga cioè conto della normativa successivamente intervenuta, e, in particolare, dell'entrata in vigore della legge regionale 19/2013.
Al riguardo si ricorda che l'interpretazione delle norme statutarie compete unicamente all'organo consiliare che ha elaborato le stesse.
È, pertanto, rimesso all'autonomia consiliare stabilire se la norma in commento debba essere interpretata in senso letterale con la conseguenza di individuare il consigliere anziano in colui che ha conseguito, nella elezione alla carica di consigliere comunale, la cifra individuale (ottenuta sommando ai voti di lista le preferenze personali) più alta o, invece, considerare la nozione di cifra individuale con riferimento alla definizione elaborata dal legislatore regionale (cfr. legge regionale 19/2013, articolo 69, comma 1, lett. d)) e, di conseguenza, ritenere che consigliere anziano sia colui che ha conseguito nella elezione alla carica di consigliere comunale la più alta cifra individuale, costituita dal totale dei voti validi di preferenza ottenuti in tutte le sezioni del comune.
Nel ribadire che la scelta di quale sia la soluzione interpretativa da adottare spetta unicamente al consiglio comunale, chi scrive ritiene preferibile la prima ipotesi proposta. Ciò in quanto a livello interpretativo, nell'applicare una disposizione 'normativa' si deve, in primis, privilegiare quella letterale secondo cui 'nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse'.
[4] A ciò si aggiunga che la seconda soluzione proposta sarebbe il frutto di una commistione di fonti di rango differente: non solo quella statutaria e quella legislativa ma, soprattutto, combinerebbe la fonte statale (definizione di consigliere anziano) con la fonte regionale (definizione di cifra individuale), ciascuna relativa ad un diverso contesto.
Si segnala, inoltre, che, qualora si seguisse tale ultima soluzione interpretativa, sarebbe opportuna l'adozione da parte dell'organo consiliare di una interpretazione autentica della disposizione statutaria in oggetto.
Con riferimento alla seconda questione posta si confermano le considerazioni già espresse nel parere rilasciato dai nostri Uffici,
[5] al quale si rinvia, ove si afferma che: 'Lo statuto dovrà indicare il termine entro il quale le linee programmatiche devono essere presentate al Consiglio, i termini di intervento, da parte dello stesso Consiglio, sul documento presentato, nonché le modalità di esame e dell'eventuale approvazione formale. Qualora lo statuto non sia ancora intervenuto, con specifiche norme, nella disciplina di tali aspetti, si ritiene che non sussista un obbligo di legge che impone la votazione da parte del Consiglio. Infatti, l'articolo 46, comma 3, del D.Lgs. 267/2000, stabilisce solamente l'obbligo di presentare all'organo assembleare il documento programmatico, anche in considerazione della natura dell'atto, caratterizzato da una forte valenza politica'.
Il medesimo parere conclude affermando che: 'Si ritiene, pertanto, che il Consiglio comunale, organo a cui detto programma di governo viene presentato, possa autonomamente stabilire, in via transitoria, se procedere alla votazione del documento, ovvero limitarsi ad una mera presa d'atto dello stesso, tenuto conto della specifica competenza attribuitagli dall'articolo 42, comma 3, del D.Lgs. 267/2000, in ordine alla partecipazione alla definizione delle linee programmatiche'.
[6]
---------------
[1] L'articolo 1, comma 2-ter della legge 81/1993 recitava: 'È consigliere anziano colui che ha ottenuto la maggior cifra individuale ai sensi dell'articolo 72, quarto comma, del testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle amministrazioni comunali, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 16.05.1960, n. 570, con esclusione del sindaco neoeletto e dei candidati alla carica di sindaco, proclamati consiglieri ai sensi dell'articolo 7, comma 7, della presente legge.'. Quanto all'individuazione della maggior cifra individuale l'articolo 72, quarto comma, del D.P.R. 570/1960 prevedeva che: 'La cifra individuale di ciascun candidato è costituita dalla cifra di lista aumentata dei voti di preferenza.'.
Per completezza espositiva merita segnalare che le modalità di individuazione del consigliere anziano sono attualmente contenute nel D.Lgs. 267/2000 e, in particolare, all'articolo 40, comma 2, TUEL e all'articolo 73 dallo stesso richiamato, aventi contenuto analogo alle precedenti previsioni statali ora abrogate.
[2] In particolare, l'articolo 69 della legge regionale 19/2013, al comma 1, prevede che: 'Nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti, entro il lunedì successivo alla votazione o al più tardi entro il martedì, l'Adunanza dei presidenti compie le seguenti operazioni: a) omissis; b) omissis, c) omissis; d) determina la cifra individuale di ciascun candidato alla carica di consigliere comunale, costituita dal totale dei voti validi di preferenza ottenuti da ciascun candidato in tutte le sezioni del comune; e) omissis.'. La normativa statale mantiene, invece, tuttora il criterio richiamato nella nota 1.
[3] In questo senso è interessante riportare un parere del Ministero dell'Interno (parere del 18.12.2002) ove si afferma che: 'si rileva che la nozione di 'consigliere anziano' è espressamente contemplata dall'art. 40 comma 2 del d.lgs. n. 267/2000 dove si afferma che è consigliere anziano colui che ha ottenuto la maggiore cifra individuale, ai sensi dell'art. 73 dello stesso T.U.E.L. n. 267/2000 con esclusione del sindaco neoeletto e dei candidati alla carica di sindaco, proclamati consiglieri ai sensi dell'art. 73 comma 1 del T.U.E.L. n. 267/2000.
Va tuttavia rilevato che tale norma non solo è espressamente circoscritta, quanto all'ambito di applicazione, ai Comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, ma riveste altresì la natura di norma cedevole, in quanto il comma 6 del medesimo art. 40 prevede espressamente che le relative disposizioni si applicano 'salvo diversa previsione regolamentare, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto'. Ben potranno, pertanto, lo statuto ed il regolamento sul funzionamento del consiglio individuare altri criteri di scelta del consigliere anziano, diversi da quello fondato sui risultati elettorali, quali, ad esempio, la maggiore età o l'anzianità di consiliature.'.
[4] Così articolo 12 delle preleggi.
[5] Parere del 29.09.2005, prot. n. 15925.
[6] In dottrina si veda R. Nobile, 'Presentazione del programma generale di mandato e votazione in consiglio', 03.09.2009, in www.diritto.it e L. Bisio, 'Linee programmatiche, DUP, Peg e pareri al centro della nuova programmazione', 12.01.2016, in www.quotidianoentilocali.ilsole24ore.com
(06.07.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Immobili di proprietà della Fondazione IRCCS Cà Granda - Ospedale maggiore policlinico di Milano - conferimento del diritto di usufrutto - quesito (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 01.12.2016 n. 34182 di prot.).
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Si riscontra la nota prot. 8175 del 03.08.2016 con la quale codesta Direzione, nel trasmettere la richiesta di parere, di cui alla nota prot. 5399 del 15.07.2016, del Segretariato regionale per la Lombardia in merito al conferimento del diritto di usufrutto dei fabbricati di esecuzione ultrasettantennale di proprietà della Fondazione IRCCS Cà Granda - Ospedale Maggiore Policlinico di Milano a favore della Fondazione Sviluppo Cà Granda, concordando con l'avviso prospettato dal Segretariato regionale, ritiene che, sulla base di un'interpretazione non estensiva del codice di settore, considerato che il conferimento del diritto di usufrutto tra le due fondazioni lascerebbe immutata la proprietà degli immobili, il conferimento in argomento non sia soggetto al regime di autorizzazione previsto per le alienazioni.
Al riguardo, nel ritenere condivisibile l'orientamento di codesta Direzione, si rappresenta quanto segue.
L'art. 54, comma 2, lett. a), del codice di settore, prevede la temporanea inalienabilità dei beni immobili aventi più di settanta anni di cui all'art. 10, comma 1, ove appartenenti a persone giuridiche private senza fine di lucro e fino alla conclusione del procedimento di verifica dell'interesse culturale previsto dall'art. 12 del codice medesimo. Se tale procedimento si conclude con esito (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Comune di Sumirago. Istanza relativa alla installazione di una stazione radio base presentata da Vodafone Omnitel S.p.A (ora Vodafone Omnitel N.V.). Richiesta di rimessione alla delibera del Consiglio dei Ministri ai sensi dell'art. 14-quater, comma 3, della legge n. 241/1990. Richiesta parere (MIBACT, nota 14.07.2015 n. 16813 di prot.).
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Si fa riferimento alla nota prot. n. 4429 del 06.02.2015, con la quale codesto Dipartimento ha chiesto un parere in merito all'individuazione delle norme sulla tutela paesaggistica da applicare (articolo 146 ovvero dell'articolo 167 del codice dei beni culturali e del paesaggio) ad una fattispecie in relazione alla quale è stata richiesta la rimessione al Consiglio dei Ministri ai sensi dell'art. 14-quater, comma 3, della legge n. 241/1990.
Il caso in esame riguarda la concessione edilizia e la relativa autorizzazione paesaggistica rilasciata, nell'anno 2003, a Vodafone Omnitel s.p.a. per l'installazione di una stazione radiobase, in aerea su cui insiste il vincolo paesaggistico ex lege, trattandosi di zona boschiva (art. 142) comma 1, lettera g).
Tali provvedimenti sono stati annullati, a seguito di ricorso straordinario al Capo dello Stato, con decreto del 18.05.2011, in considerazione del difetto di competenza del Comune di Sumirago a dare l'autorizzazione paesaggistica, trattandosi di funzione delegata alla Provincia, ai sensi dell'art. 6 della legge regionale n. 18 del 1997 (così parere del Consiglio di Stato n. 241 del 18.01.2011).
Essendo stata, nelle more del giudizio, costruita la stazione radio, il Comune di Sumirago ha indetto una conferenza di servizi per il riavvio del procedimento amministrativo finalizzato ad acquisire nuovamente la concessione edilizia e la connessa autorizzazione paesaggistica. La conferenza di servizi si è conclusa, assente la competente Soprintendenza, per il dissenso espresso, in ordine alle modalità di conduzione del procedimento, dalla Provincia di Varese, che ritiene debba chiedersi, nel caso di specie, l'autorizzazione paesaggistica in sanatoria ex art. 167 del codice di settore, differentemente dall'amministrazione comunale procedente, che invoca, invece, l'applicazione dell'art. 146 del codice.
La questione è stata così rimessa all'esame del Consiglio dei Ministri trattandosi di dissenso espresso da un'autorità preposta alla tutela paesaggistica (Provincia).
Al riguardo, si osserva, preliminarmente, che la questione attiene alla stessa ammissibilità di una fase di riedizione del potere, in presenza di disposizioni (articoli 146, comma 4, 159, comma 5, 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42 del 2004) che hanno stabilito il divieto di sanatoria di opere realizzate in assenza di autorizzazione paesaggistica. (...continua).

aggiornamento al 31.07.2017

CONSIGLIERI COMUNALIOsservatorio Viminale/ Sui gruppi parla il regolamento.
Il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale può disciplinare la costituzione del gruppo misto nel senso di prevedere che lo stesso sia composto da almeno due consiglieri, impedendo, pertanto, la formazione del gruppo misto monopersonale?

L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge e la relativa materia è regolata dalle norme statutarie e regolamentari dei singoli enti locali.
Nel caso di specie, il regolamento del consiglio comunale vieta espressamente la possibilità di costituire il gruppo misto uni personale; pertanto, nonostante il Ministero dell'interno abbia già in precedenza espresso il proprio orientamento -evidenziando che, «in assenza di disposizioni che escludano espressamente la possibilità di istituire il gruppo misto anche con la partecipazione di un unico componente, si potrebbe accedere ad un'interpretazione delle fonti di autonomia locale orientata alla valorizzazione dei diritti dei singoli di poter aderire a un gruppo consiliare»- va da sé che tale avviso non possa essere adattato al diverso contesto normativo in vigore nel comune in esame.
A tal proposito il Consiglio di stato, con sentenza n. 3357 del 2010, ha affermato che, una volta adottato il regolamento recante le norme sul funzionamento del consiglio comunale, queste ultime non possono essere disapplicate se non previo ritiro. Conseguentemente, poiché la materia dei «gruppi consiliari» è interamente demandata alla competenza delle fonti di autonomia locale, è in tale ambito che potrà essere valutata l'opportunità di adottare apposite modifiche alla normativa in questione (articolo ItaliaOggi del 07.07.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Consiglieri, accessi online. Possono visionare il protocollo informatico. Non è ammissibile opporre il segreto né chiedere di specificare l'oggetto.
Un consigliere comunale può chiedere l'accesso al sistema informatico interno, anche contabile, dell'ente?

Secondo il consolidato orientamento del ministero dell'interno, «non paiono sussistere elementi ostativi all'accoglimento della richiesta», sebbene la materia dovrebbe trovare apposita disciplina nel regolamento dell'ente. Al riguardo il Tar Sardegna, con sentenza n. 29/2007, ha affermato che è consentito prendere visione del protocollo generale senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i consiglieri comunali sono tenuti al segreto ai sensi dell'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000.
Il Tar Lombardia, Brescia, con sentenza 01.03.2004, n. 163, ha ritenuto non ammissibile imporre ai consiglieri l'onere di specificare in anticipo l'oggetto degli atti che intendono visionare poiché trattasi di informazioni di cui gli stessi possono disporre solo in conseguenza dell'accesso. La previa visione dei vari protocolli (dei quali il protocollo informatico rappresenta una innovazione tecnologica prevista, tra l'altro, dall'art. 17 del decreto legislativo n. 82/2005 e successive modificazioni - codice dell'amministrazione digitale) è, pertanto, necessaria per poter individuare gli estremi degli atti sui quali si andrà ad esercitare l'accesso vero e proprio.
In merito, anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, con parere del 22.02.2011, ha osservato che, ai sensi della vigente normativa (dpr 20.10.1998, n. 428, dpcm 31.10.2000, dpr 28.12.2000 n. 445, dpcm 14.10.2003) ogni comune deve provvedere a realizzare il protocollo informatico, a cui possono liberamente accedere i consiglieri comunali, i quali, pertanto, possono prendere visione in via informatica di tutte le determinazioni e le delibere adottate dall'ente; ciò in ottemperanza al principio generale di economicità dell'azione amministrativa, che riduce allo stretto necessario la redazione in forma cartacea dei documenti amministrativi.
I successivi pareri espressi dalla commissione per l'accesso ai documenti amministrativi rafforzano l'orientamento favorevole già manifestato. In particolare la Commissione, con il parere del 03.02.2009, ha precisato che «il ricorso a supporti magnetici o l'accesso al sistema informatico interno dell'ente, ove operante, sono strumenti di accesso certamente consentiti al consigliere comunale che favorirebbero la tempestiva acquisizione delle informazioni richieste senza aggravare l'ordinaria attività amministrativa».
Con il parere del 16.03.2010, ha ribadito l'accessibilità del consigliere comunale al sistema informatico dell'ente tramite utilizzo di apposita password, ove operante, ferma restando la responsabilità della segretezza della password di cui il consigliere è stato messo a conoscenza a tali fini (art. 43, comma 2, Tuel); infine, con il parere del 25.05.2010, ha rimarcato il diritto del consigliere di accedere anche al protocollo informatico (articolo ItaliaOggi del 30.06.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Statuto, il sindaco vota. Va ricompreso nel quorum per le modifiche. Il primo cittadino è componente del consiglio a tutti gli effetti.
Può considerarsi legittima la deliberazione consiliare con la quale è stata approvata una modifica allo statuto dell'ente, considerando anche il voto del sindaco nel computo del quorum funzionale previsto dall'art. 6, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000?
Sulla questione l'orientamento del giudice amministrativo non è univoco (cfr. Tar Puglia sent. 1301/2004, Tar Lazio, sez. II-ter, sentenza n. 497/2011 e Tar Lombardia sentenza n. 1604/2011).
Il legislatore, con l'art. 6, comma 4 del Tuel, nel disporre che «gli statuti sono deliberati dai rispettivi consigli con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati, le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche alle modifiche statutarie», prevede un «procedimento aggravato» per l'approvazione delle norme statutarie, nonché delle relative modifiche; ciò, sia disponendo che, in caso di mancata approvazione dei due terzi dell'assemblea, si debba ripetere la votazione entro 30 giorni, sia prescrivendo che lo statuto sia approvato se ottiene per due volte, in sedute successive, il voto favorevole della maggioranza assoluta dei membri assegnati al collegio.
L'approvazione dello statuto, pertanto, attesa la natura di atto normativo «fondamentale» sua propria (comma 2, art. 6 cit.), comporta che su di esso converga il più elevato numero di consensi attraverso un'ampia discussione e comparazione d'interessi da parte della maggioranza e dell'opposizione consiliare.
Tale esigenza ha determinato, conseguentemente, la previsione di maggioranze speciali disponendo che i quorum, rispettivamente della prima e delle altre votazioni, siano ragguagliati ai due terzi o alla maggioranza assoluta non dei votanti, ma dei consiglieri assegnati.
Pertanto, l'iter deliberativo di approvazione dello statuto e delle sue modifiche comporta che in sede di prima votazione la delibera sia approvata con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati ivi compreso il sindaco, che è componente del consiglio comunale ai sensi dell'art. 37 del citato Testo unico.
Infatti, nelle ipotesi in cui l'ordinamento non ha inteso computare il sindaco, o il presidente della provincia, nel quorum richiesto per la validità di una seduta, lo ha indicato espressamente usando la formula «senza computare a tal fine il sindaco ed il presidente della provincia»
(articolo ItaliaOggi del 23.06.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Commissioni, esterni out. Esclusa la presenza di chi non è consigliere. Gli organi devono rispecchiare la composizione del consiglio.
Ai sensi dell'art. 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000, in materia di composizione delle commissioni comunali, è legittimo il regolamento del consiglio comunale di un ente locale che prevede la presenza, nelle commissioni consiliari permanenti, di membri esterni al consiglio nominati dalla giunta comunale?

Secondo il citato art. 38, comma 6, lo statuto può prevedere la costituzione di commissioni consiliari, istituite dal consiglio «nel proprio seno». Quando sono istituite, le suddette commissioni sono disciplinate dal regolamento comunale con l'unico limite, posto dal legislatore, riguardante il rispetto del criterio proporzionale. Ciò significa che le forze politiche presenti in consiglio debbono essere il più possibile rispecchiate anche nelle commissioni, in modo che in ciascuna di esse sia riprodotto il loro peso numerico e di voto.
Nel caso di specie, lo statuto del Comune ha stabilito che il consiglio costituisce, nel proprio seno, le commissioni consiliari permanenti; il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale prevede, invece, che la composizione delle stesse commissioni consiliari possa essere integrata dalla presenza di membri non consiglieri nominati dalla giunta.
Tale previsione sarebbe espressione dell'intento della amministrazione di dare attuazione ai principi della partecipazione popolare di cui all'art. 8 del Tuel.
In merito, la formulazione della norma regolamentare non appare coerente con la disciplina dettata dal legislatore, e ribadita dallo statuto dell'ente, circa la indefettibilità dello status di consigliere comunale in capo ai componenti delle commissioni consiliari ex art. 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000. Ai sensi della norma statale citata, infatti, «il consiglio si avvale di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale» ed è, quindi, preclusiva della possibilità che soggetti estranei al consiglio possano farne parte a titolo di veri e propri componenti.
Tale impostazione risulta confermata anche dalla dottrina, che sostiene che la composizione delle commissioni deve rispecchiare con criterio proporzionale le forze politiche presenti in consiglio, «con esclusione di componenti non facenti parte del consiglio stesso». L'ente, pertanto, dovrà valutare l'opportunità di pervenire ad una modifica della normativa regolamentare (articolo ItaliaOggi del 16.06.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum, vince lo statuto. In caso di contrasto con il regolamento. Cosa succede quando c'è discrasia sul numero minimo di consiglieri.
Qual è il quorum strutturale per la validità delle sedute del consiglio comunale convocate in seconda convocazione?
Nella fattispecie in esame, il regolamento di organizzazione e funzionamento del consiglio comunale prevede, per la validità delle sedute del consiglio comunale convocate in seconda convocazione, la presenza di almeno 14 consiglieri. Lo statuto comunale, invece, dispone che le medesime sedute siano valide con la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati, escluso il sindaco.
La discrasia tra le norme richiamate deve ricondursi alla modifica, introdotta dalla legge n. 148/2011, che ha inciso sulla composizione dei consigli operando una riduzione del numero dei consiglieri rientranti nella fascia demografica dell'ente locale di cui trattasi.
In merito all'individuazione della disposizione normativa che deve essere applicata, al fine di computare il numero di consiglieri necessario per la validità delle sedute del consiglio riunito in seconda convocazione, l'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto» la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che detto numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia».
Quest'ultimo assunto deve essere inteso nel senso che, limitatamente al computo del «terzo» dei consiglieri, il sindaco deve essere escluso.
Nel caso di specie, la disposizione regolamentare deve essere disapplicata, prevalendo la norma statutaria in ossequio al principio della gerarchia delle fonti e conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo n. 267/2000 che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009, Tar Lazio, n. 497 del 2011).
Deve, tuttavia, considerarsi opportuno un intervento correttivo volto ad armonizzare le previsioni recate dalle citate fonti di autonomia locale (articolo ItaliaOggi del 09.06.2017).

aggiornamento al 17.07.2017

APPALTI FORNITURE: Acquisto autovettura in sostituzione di altra vetusta.
L'art. 1, c. 143, L. n. 228/2012, ha stabilito il divieto di acquisto di autovetture, da ultimo fino alla data del 31.12.2016; detto divieto non è stato prorogato dal D.L. n. 244/2016 (decreto milleproroghe 2016).
Rimangono ferme, peraltro, le misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti richiamate dal suddetto comma 143: e dunque, i tetti di spesa per l'acquisto delle autovetture previsti dal D.L. n. 78/2010 e dal D.L. n. 95/2012.
In proposito, la Corte dei conti, sulla scia della Corte costituzionale, si è espressa nel senso che gli enti locali possono considerare le norme finalizzate alla riduzione delle spese per consumi intermedi in un'ottica complessiva, con possibilità di compensazione tra le singole voci, nel rispetto di un tetto massimo di spesa stanziabile a bilancio.

Il Comune chiede se può sostituire una vetusta auto utilizzata da un gruppo di volontari per effettuare un servizio di trasporto di anziani e di persone limitate nella mobilità presso i vicini ospedali e case di cura, avuto riguardo alle vigenti norme di contenimento della spesa pubblica. Il Comune specifica che il servizio di trasporto di cui si tratta non rientra tra quelli demandabili all'ambito distrettuale di appartenenza.
In via preliminare si precisa che l'interpretazione delle norme statali spetta esclusivamente ai competenti Uffici dello Stato. Per cui, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue, in via meramente collaborativa.
L'art. 1, c. 143, L. n. 228/2012, ha stabilito per le pubbliche amministrazioni, ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti, il divieto di acquistare autovetture e di stipulare contratti di locazione finanziaria aventi ad oggetto autovetture, da ultimo, fino alla data del 31.12.2016
[1].
Peraltro, il richiamo contenuto nel comma 143 alle misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti lascia tuttora in vigore i precedenti tetti di spesa per l'acquisto delle autovetture previsti dal D.L. n. 78/2010 e dal D.L. n. 95/2012
[2].
L'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, prevede che le pp.aa. non possono effettuare spese di ammontare superiore all'80% della spesa sostenuta nell'anno 2009 per l'acquisto, la manutenzione, il noleggio e l'esercizio di autovetture, nonché per l'acquisto di buoni taxi.
L'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 15, c. 1, D.L. n. 66/2014, prevede che le pp.aa., a decorrere dal 01.05.2014, non possono effettuare spese di ammontare superiore al 30% della spesa sostenuta nell'anno 2011 per l'acquisto, la manutenzione, il noleggio e l'esercizio di autovetture, nonché per l'acquisto di buoni taxi.
Da tale limite di spesa, l'art. 5, c. 2, DL n. 95/2012, esclude, tra l'altro, le spese per le autovetture utilizzate per i servizi istituzionali di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica e per i servizi sociali e sanitari svolti per garantire i livelli essenziali di assistenza
[3].
Le Sezioni Riunite della Corte dei conti per la Regione siciliana, chiamate a pronunciarsi sul contenuto dell'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, hanno affermato che il limite di spesa posto per le autovetture dall'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, deve essere interpretato alla stregua di quanto chiarito dalla Corte costituzionale nella pronuncia 04.06.2012, n. 139, con possibilità di compensazioni nell'ambito delle singole voci di spesa (in quel caso, la richiesta di parere faceva riferimento alle tipologie di spesa di cui all'art. 6, D.L. n. 78/2010), entro il limite complessivo che è quello previsto dall'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010 (80% della spesa sostenuta nell'anno 2009), che coesiste col limite previsto dal sopravvenuto art. 5, D.L. n. 95/2012
[4].
Dette riflessioni sono state rese dalle Sezioni riunite per la Regione siciliana sulla scia delle affermazioni della Corte costituzionale con riferimento alle disposizioni di contenimento della spesa di funzionamento amministrativo contenute nell'art. 6, DL n. 78/2010. Per la Corte costituzionale, il legislatore statale può legittimamente imporre agli enti autonomi, per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali, condizionati anche dagli obblighi comunitari, vincoli alle politiche di bilancio. Questi vincoli possono considerarsi rispettosi dell'autonomia delle Regioni e degli enti locali quando stabiliscono un limite complessivo, che lascia agli enti stessi ampia libertà di allocazione delle risorse fra le varie voci di spesa incise dal legislatore
[5].
Diversamente, la Corte dei conti Lombardia ha affermato che non risulta possibile compensare il limite di spesa per autovetture, posto dall'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, con quelli previsti da pregresse disposizioni di legge (e, in particolare, dall'art. 6, D.L. n. 78/2010).
Sul contrasto di posizioni è intervenuta la Sezione delle Autonomie
[6] che, con specifico riferimento all'art. 1, c. 141, L. n. 228/2012 [7], in tema di limitazioni di acquisto di mobili e arredi, ha osservato come il suo inciso iniziale 'Ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle vigenti disposizioni...', tende a considerare le norme finalizzate alla riduzione delle spese per consumi intermedi in un'ottica complessiva, con possibilità di compensazione tra le singole voci, nel rispetto di un tetto massimo di spesa stanziabile a bilancio.
Conseguentemente e venendo al quesito dell'Ente, nel ribadire la competenza degli Uffici statali a pronunciarsi sull'applicazione ed interpretazione delle norme statali di cui si discute (art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010 e art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012), sembra potersi ritenere che i limiti di spesa ivi previsti possano essere considerati dall'Ente alla luce dei principi espressi dalla Corte dei conti, sulla scia della Corte costituzionale: e dunque con riferimento ad un limite complessivo derivante dalle diverse norme di contenimento della spesa, nell'ambito del quale gli enti locali restano liberi di allocare le risorse tra i diversi ambiti o obiettivi di spesa
[8].
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[1] Il divieto, originariamente previsto dalla data di entrata in vigore della L. n. 228/2012 (01.01.2013) fino al 31.12.2014, è stato dapprima prorogato fino al 31.12.2015 dall'art. 1, c. 1, primo periodo, D.L. n. 101/2013, e poi fino al 31.12.2016 dall'art. 1, c. 636, L. 28.12.2015, n. 208. Il decreto legge 30.12.2016, n. 244 'Proroga e definizione di termini' (c.d. Decreto milleproroghe 2016), convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, c. 1, L. 27.02.2017, n. 19, non ha prorogato il termine di cui all'art. 1, c. 1, D.L. n. 101/2013.
[2] La Corte dei conti ha osservato che la L. n. 228/2012 ha introdotto un divieto generale di acquisto di autovetture, sebbene temporaneo, confermando la vigenza degli artt. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, e 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, in materia di contenimento del tetto complessivo della spesa concernente le autovetture (Cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, 12.02.2016, n. 86. Conformi: Corte dei conti, sez. reg. contr. Piemonte, 18.06.2015, n. 106; Corte dei conti, sez. reg. contr. Umbria, 19.12.2014, n. 194).
[3] Nel caso di specie, l'acquisto del mezzo per il servizio di trasporto di anziani e persone disabili si ritiene non possa ricondursi alla deroga prevista specificamente per i servizi comunali finalizzati a garantire i livelli essenziali di assistenza.
[4] Corte dei conti Sez. riunite per la Regione siciliana, parere n. 94 del 30.11.2012.
[5] Corte costituzionale, n. 139/2012, cit..
[6] Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, delibera 30.12.2013, n. 26.
[7] Norma non più in vigore, non essendone stato prorogato il termine temporale di applicazione dal D.L. n. 244/2016 cit..
[8] Corte costituzionale, n. 139/2012, cit.
(28.06.2017 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: Incompatibilità/inconferibilità tra incarichi di posizione organizzativa e cariche politiche.
1) È incompatibile un consigliere comunale di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, che sia, altresì, dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione inferiore a 15.000 abitanti se nell'atto sindacale di affidamento dell'incarico di posizione organizzativa siano a costui attribuite le funzioni dirigenziali di cui all'articolo 107 del D.Lgs. 267/2000.
2) Si ritiene non venga in rilevo alcuna causa di incompatibilità/inconferibilità per un sindaco di un comune con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, che sia dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione superiore a 15.000 abitanti.

Il Comune chiede un parere circa la sussistenza di una qualche causa di incompatibilità/inconferibilità per degli amministratori locali. Più in particolare, prospetta due casi:
   1) quello di un consigliere comunale, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, che è dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione inferiore a 15.000 abitanti;
   2) quello di un sindaco di un comune con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, che è dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione superiore a 15.000 abitanti.
Precisa l'Ente che in entrambi i casi sopra riportati risulta esistente una convenzione tra i comuni coinvolti (rispettivamente, quello presso cui l'amministratore esercita il proprio mandato e quello in cui svolge la propria attività lavorativa) relativa a servizi differenti rispetto a quelli in ordine ai quali il dipendente ha la titolarità di una posizione organizzativa.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale, si esprimono le seguenti considerazioni.
Con riferimento alla prima fattispecie descritta si ritiene debba essere preso in considerazione l'articolo 12 del decreto legislativo 08.04.2013, n. 39 il quale, al comma 4, recita: 'Gli incarichi dirigenziali, interni e esterni, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello provinciale o comunale sono incompatibili:
   a) omissis;
   b) con la carica di componente della giunta o del consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, ricompresi nella stessa regione dell'amministrazione locale che ha conferito l'incarico;
   c) omissis
.'.
In via preliminare, si ricorda che, ai sensi dell'articolo 1, comma 2, lett. j), del D.Lgs. 39/2013 per 'incarichi dirigenziali interni' si intendono 'gli incarichi di funzione dirigenziale, comunque denominati, che comportano l'esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione [.....] conferiti a dirigenti o ad altri dipendenti [...] appartenenti ai ruoli dell'amministrazione che conferisce l'incarico ovvero al ruolo di altra pubblica amministrazione'.
L'articolo 2, comma 2, del decreto in oggetto, prevede, poi, espressamente che, 'ai fini del presente decreto al conferimento negli enti locali di incarichi dirigenziali è assimilato quello di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale [...]'.
L'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC)
[1] ha rilevato che 'il regime delle incompatibilità di cui al D.Lgs. 39/2013 fa esclusivo riferimento agli incarichi dirigenziali e agli incarichi di funzioni dirigenziali, onde l'annoverabilità tra i medesimi degli incarichi di posizione organizzativa va valutata caso per caso in ragione delle funzioni effettivamente svolte'. [2]
Segue che il presupposto rilevante al fine della sussistenza dell'incompatibilità è che al responsabile delegato di posizione organizzativa siano attribuite le funzioni dirigenziali di cui all'articolo 107, commi 2 e 3, del D.Lgs. 267/2000.
Ai sensi dell'articolo 107, commi 1-3, del D.Lgs. 267/2000, infatti, spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. In particolare, spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale. A titolo esemplificativo, spettano ai dirigenti la stipulazione dei contratti, gli atti di gestione finanziaria, gli atti di amministrazione e gestione del personale, le attestazioni, certificazioni, diffide, verbali e ogni altro atto costituente manifestazione di giudizio e di conoscenza, nonché i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi.
Nel caso concreto, occorrerà pertanto accertare se nell'atto sindacale di affidamento dell'incarico di posizione organizzativa siano attribuite o meno al soggetto le funzioni dirigenziali di cui all'articolo 107 del D.Lgs. 267/2000. In caso di risposta positiva, si deve concludere per la sussistenza della causa di incompatibilità disciplinata dall'articolo 12, comma 4, lettera b), del D.Lgs. 39/2013.
Con riferimento alla seconda questione posta si ritiene non venga in rilievo alcuna causa di incompatibilità/inconferibilità prevista dalla legge. In particolare, si ritiene non sussistano i presupposti per l'applicabilità della causa di inconferibilità di cui all'articolo 7, comma 2, del D.Lgs. 39/2013 il quale recita: 'A coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l'incarico, ovvero a coloro che nell'anno precedente abbiano fatto parte della giunta o del consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, nella stessa regione dell'amministrazione locale che conferisce l'incarico, [...] non possono essere conferiti:
   a) gli incarichi amministrativi di vertice nelle amministrazioni di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione;
   b) gli incarichi dirigenziali nelle medesime amministrazioni di cui alla lettera a);
   c) omissis;
   d) omissis
.'.
Benché la norma citata si applichi anche con riferimento agli amministratori che attualmente ricoprono la carica politica, e non solo a quelli che l'hanno ricoperta in passato (due anni prima o nell'anno precedente)
[3], nel caso in esame difetta il requisito della soglia abitativa richiesta per il realizzarsi del presupposto soggettivo e consistente nel fatto che si tratti di 'componente della giunta o del consiglio di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti'.
Né la disposizione citata rileva nella parte in cui fa riferimento a colui che è componente della giunta o del consiglio della 'forma associativa tra comuni', atteso che, come rilevato dall'ANAC, 'il regime delle inconferibilità e delle incompatibilità di cui al d.lgs. n. 39/2013 non opera con riferimento alle forme associative tra comuni con popolazione complessiva superiore ai 15.000 abitanti che si sostanziano nella stipula di una convenzione, ai sensi dell'art. 30 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per lo svolgimento in modo coordinato di funzioni e servizi determinati'.
[4]
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[1] Cfr. FAC 7.19 Il d.lgs. n. 39 del 2013 si applica ai titolari di posizioni organizzative?
[2] La stessa ANAC, nell'orientamento n. 4 del 15.05.2014 ha affermato che l'incarico di posizione organizzativa in un ente locale, conferito ai sensi dell'art. 109, comma 2, del d.lgs. 267/2000 è qualificabile come incarico di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale, fatta salva l'ipotesi che il conferimento dello stesso sia avvenuto prima dell'entrata in vigore del citato decreto 39/2013, secondo quanto stabilito dall'art. 29-ter del d.l. 69/2013.
[3] Si veda, al riguardo, l'orientamento n. 11/2015 espresso dall'ANAC secondo cui: 'Le situazioni di inconferibilità previste nell'art. 7 del d.lgs. 39/2013, nei confronti di coloro che nell'anno o nei due anni precedenti hanno ricoperto le cariche politiche e gli incarichi ivi indicati, vanno equiparate, ai fini del d.lgs. 39/2013, a coloro che attualmente ricoprono tali ruoli.'
[4] ANAC, orientamento n. 5 del 15.05.2014
(21.06.2017 -
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EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla possibilità di consentire il trasferimento di diritti edificatori – Comune di Colonna (Regione Lazio, nota 15.06.2017 n. 305497 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'interpretazione della nozione di originaria destinazione d'uso di cui all'art. 3, comma 1, lett. b), del d.P.R. 380/2001 – Comune di Tuscania (Regione Lazio, nota 15.06.2017 n. 305403 di prot.).

PATRIMONIO: Attribuzioni patrimoniali immobiliari in favore di soggetti privati.
La gestione del patrimonio pubblico è improntata al principio di redditività, la cui deroga è subordinata dalla giurisprudenza contabile più recente all'assenza dello scopo di lucro in capo al soggetto beneficiario, fermo restando l'obbligo di un'esaustiva motivazione della scelta dell'ente, in considerazione dell'interesse pubblico perseguito, che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene soddisfatto mediante lo sfruttamento economico dei beni, secondo i principi giurisprudenziali già consolidati.
Inoltre, la Corte dei conti, chiamata a pronunciarsi in tema di attribuzioni patrimoniali (attinenti al patrimonio immobiliare) a terzi privati senza scopo di lucro, al fine di svolgere attività di interesse per la comunità insediata sul territorio locale, secondo i principi della sussidiarietà orizzontale di cui all'art. 118, Cost., ha affermato che l'ente locale che voglia procedere ad un tanto deve farlo nel rispetto dell'art. 12, L. n. 241/1990, avendo cura di predeterminare i casi, le condizioni e le modalità per la concessione di simili utilità ed il confronto concorrenziale tra gli aspiranti.

Il Comune pone un quesito in ordine alla riconducibilità di attività di interesse generale svolta da soggetto imprenditoriale alla finalità istituzionale della promozione dello sviluppo economico del territorio e dunque alla sussidiarietà orizzontale, ai sensi dell'art. 118 Cost..
In particolare, il Comune pone l'ipotesi dell'attribuzione gratuita ad un operatore commerciale, selezionato nel rispetto della normativa di settore, della disponibilità del sito ove svolgere un concerto, al fine di agevolare e mantenere detta manifestazione sul proprio territorio.
Si precisa che l'attività di questo Servizio consta nel fornire un supporto giuridico generale di ausilio agli enti per la soluzione dei casi concreti che si presentano. Si esprimeranno dunque in questa sede considerazioni sulla tematica delle gestione del patrimonio immobiliare comunale, cui si riconduce il quesito posto, sulla scorta delle quali, in via collaborativa, si formuleranno alcune osservazioni relative al caso di specie, che l'Ente potrà valutare nella sua autonomia.
L'atto di disposizione di un bene pubblico
[1] è improntato al principio della gestione economica dei beni pubblici, in modo da aumentarne la produttività in termini di entrate finanziarie.
L'obbligo della gestione economica del bene pubblico rappresenta attuazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) del quale l'economicità della gestione amministrativa costituisce il più significativo corollario (art. 1, L. n. 241/1990)
[2].
In ordine alla possibilità di derogare al principio della redditività del patrimonio pubblico, la Corte dei conti si è evoluta negli anni all'insegna del maggior rigore. E così, la più recente giurisprudenza contabile -nel ribadire i principi già consolidati, secondo cui le modalità di gestione del patrimonio competono alla scelta autonoma discrezionale dell'ente, che deve dare esaustiva motivazione in ordine alle finalità di interesse pubblico perseguito
[3], che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene perseguito mediante lo sfruttamento economico dei beni [4]- ha ritenuto necessaria l'assenza di fine di lucro in capo ai soggetti possibili affidatari dei beni del patrimonio locale, come condizione necessaria tanto per mitigare quanto per escludere la redditività del patrimonio pubblico [5].
Un tanto esposto in generale e venendo al caso di specie, si osserva, in via collaborativa, che non si rinvengono in proposito motivi per discostarsi dal principio della redditività del patrimonio pubblico, ed in particolare dalla posizione più recente della giurisprudenza che subordina la deroga a detto principio all'assenza dello scopo di lucro in capo ai soggetti possibili beneficiari.
Ed invero, in relazione all'ipotesi prospettata dall'Ente di ricondurre l'attività di interesse generale del soggetto imprenditore, cui valuterebbe di attribuire gratuitamente il sito ove tenere un grande concerto, alle proprie finalità istituzionali, nella specie dello sviluppo economico, secondo i principi di sussidiarietà orizzontale di cui all'art. 118 Cost., si ritengono utili le seguenti ulteriori considerazioni sempre alla luce degli apporti giurisprudenziali.
La Corte dei conti -chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di attribuire un diritto reale, a titolo gratuito o dietro corrispettivo simbolico, ad un'associazione senza fini di lucro operante sul territorio- ha affrontato in termini generali la facoltà di un ente di procedere ad attribuzioni patrimoniali attinenti al patrimonio immobiliare a terzi soggetti, presenti sul territorio comunale, al fine di consentire lo svolgimento di attività che presentino interesse per l'amministrazione locale o per la comunità insediata sul territorio locale. Ebbene, il magistrato contabile ha affermato che nel momento in cui l'ente locale ricorra a soggetti privati per raggiungere i propri fini e, conseguentemente, riconosce loro benefici di natura patrimoniale, lo stesso deve rispettare l'art. 12, L. n. 241/1990, avendo cura di predeterminare i casi, le condizioni e le modalità per la concessione di simili utilità ed il confronto concorrenziale tra gli aspiranti
[6].
Muovendo da quest'ultimo aspetto e tornando al caso di specie, risulta sussistere un regolamento dell'Ente in tema di concessione di contributi ed altre erogazioni economiche, ai sensi dell'art. 12, L. n. 241/1990. Fermo restando che l'interpretazione e l'applicazione di detto regolamento competono esclusivamente all'Ente, si osserva in via collaborativa, avuto riguardo alla natura imprenditoriale del soggetto terzo riferita dall'Ente, che il regolamento in parola prevede che la concessione di contributi ed altre erogazioni economiche è rivolta a favore di persone fisiche che non svolgono attività imprenditoriale e persone giuridiche pubbliche o private che non hanno scopo di lucro.
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[1] Provvedimento amministrativo se si tratta di bene demaniale o appartenente al patrimonio indisponibile; negozio di diritto privato se si tratta di bene patrimoniale disponibile (cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, 05.10.2012, n. 716).
[2] La giurisprudenza trae il principio di fruttuosità dei beni pubblici dalla lettura combinata degli artt. 9, c. 3, L n. 537/1993, e 32, c. 8, L. n. 724/1994, che impongono la determinazione e l'aggiornamento dei canoni dei beni dati in concessione a privati, sulla base dei prezzi praticati in regime di libero mercato, e da cui deriva il principio della gestione del patrimonio pubblico in modo da incrementare le entrate patrimoniali dell'amministrazione (cfr. Corte dei conti, sez. II, giurisdizionale d'appello, 22.04.2010, n. 149; Corte dei conti, sez. reg. contr. Puglia, 14.11.2013, n. 170).
[3] V. Corte di conti, sez. reg. contr. Lombardia, 09.06.2011, n. 349 e 17.06.2010, n. 672.
[4] Corte dei conti Puglia, n. 170/2013 cit.; Corte dei conti Veneto n. 716/2012 cit..
[5] Corte dei conti Veneto n. 716/2012 cit., richiamata dalle Corti dei conti Puglia, 12.12.2014, n. 216; Lombardia, 06.05.2014, n. 216; Molise, 15.01.2015, n. 1.
In particolare, la Corte dei conti Veneto argomenta l'assenza dello scopo di lucro dalla lettura degli artt. 32, c. 8, L. n. 724/1994 -che prevede una deroga alla determinazione dei canoni dai comuni secondo logiche di mercato, in considerazione degli 'scopi sociali'- e 32, L. n. 383/2000 -che consente agli enti locali di utilizzare il comodato in favore di organizzazioni di volontariato ed associazioni di promozione sociale-: norme da cui emerge, osserva la Corte dei conti, il riferimento delle eccezioni ivi previste a categorie ben individuate di beneficiari, connotati dall'assenza dello scopo di lucro.
Sulla scorta di queste riflessioni, le deliberazioni richiamate rimettono alla valutazione discrezionale dell'ente interessato -in considerazione delle proprie finalità istituzionali, attraverso un'attenta valutazione comparativa tra gli interessi pubblici in gioco, secondo i principi già espressi negli anni precedenti dalla magistratura contabile- la possibilità di prevedere tariffe agevolate o la gratuità per l'utilizzo di beni pubblici in favore di soggetti che sono pp.aa. o privati connotati dall'assenza di scopo di lucro.
Per una disamina dell'evoluzione giurisprudenziale in tema di gestione del patrimonio pubblico, v. note di questo Servizio n. 11715/2016 e n. 7491/2015, all'indirizzo web della Regione Friuli Venezia Giulia: http://autonomielocali.regione.fvg.it
[6] Corte dei conti, sez. reg. contr. Piemonte, 19.02.2014, n. 36.
L'obbligo degli enti locali di predeterminare le condizioni e le modalità per la concessione di vantaggi economici è altresì posto, sul piano dell'ordinamento regionale, dal combinato disposto degli artt. 2, c. 2-bis, e 30, L.R. n. 7/2000
(14.06.2017 -
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ENTI LOCALI: Convenzione per lo svolgimento di lavori di pubblica utilità da parte di imputati in procedimenti penali. Organo comunale competente all'approvazione della convenzione.
Si ritiene che la stipulazione della convenzione tra il Comune e il Tribunale territorialmente competente per lo svolgimento di lavori di pubblica utilità da parte di soggetti imputati in procedimenti penali necessiti della previa delibera di giunta comunale.
Il Comune chiede un parere in materia di individuazione dell'organo comunale competente ad approvare la convenzione per lo svolgimento di lavori di pubblica utilità, da parte di soggetti imputati in procedimenti penali.
L'articolo 168-bis del codice penale, introdotto dall'articolo 3 della legge 28.04.2014, n. 67, prevede che, in determinati procedimenti penali, l'imputato possa chiedere la sospensione del processo con messa alla prova, la concessione della quale è subordinata alla prestazione di attività di lavoro di pubblica utilità. Il terzo comma dell'articolo 168-bis c.p. recita, in particolare, al riguardo: 'La concessione della messa alla prova è inoltre subordinata alla prestazione di lavoro di pubblica utilità. Il lavoro di pubblica utilità consiste in una prestazione non retribuita, affidata tenendo conto anche delle specifiche professionalità ed attitudini lavorative dell'imputato, di durata non inferiore a dieci giorni, anche non continuativi, in favore della collettività, da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni, le aziende sanitarie o presso enti o organizzazioni, anche internazionali, che operano in Italia, di assistenza sociale, sanitaria e di volontariato. La prestazione è svolta con modalità che non pregiudichino le esigenze di lavoro, di studio, di famiglia e di salute dell'imputato e la sua durata giornaliera non può superare le otto ore.'.
[1]
L'articolo 8 della legge 67/2014, prevede, poi, che: 'Ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23.08.1988, n. 400, il Ministro della giustizia, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, adotta un regolamento allo scopo di disciplinare le convenzioni che il Ministero della giustizia o, su delega di quest'ultimo, il presidente del tribunale, può stipulare con gli enti o le organizzazioni di cui al terzo comma dell'articolo 168-bis del codice penale, introdotto dall'articolo 3, comma 1, della presente legge. I testi delle convenzioni sono pubblicati nel sito internet del Ministero della giustizia e raggruppati per distretto di corte di appello.'.
In attuazione di tale previsione è stato emanato dal Ministero della giustizia il decreto ministeriale 08.06.2015, n. 88 che detta i contenuti e la disciplina delle indicate convenzioni.
Sulla base della normativa in essere è stato altresì predisposto dal Tribunale con cui il Comune che ha posto il quesito intende stipulare la convenzione in oggetto, uno schema di convenzione da utilizzare da parte degli enti interessati a collaborare con gli organi della Giustizia, al fine di contribuire al pieno dispiegamento dei diritti degli imputati per il tramite dello strumento giuridico loro offerto dall'articolo 168-bis c.p..
Come rilevato dal Ministero della Giustizia,
[2] 'il lavoro di pubblica è una sanzione penale consistente nella prestazione di un'attività non retribuita a favore della collettività da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni o presso enti e organizzazioni di assistenza sociale o volontariato.'.
Con la convenzione in riferimento l'ente locale manifesta la propria disponibilità ad acconsentire allo svolgimento di determinate attività non retribuite in favore della collettività da parte di imputati in un procedimento penale per i quali è stata concessa la messa alla prova, la quale è subordinata, ai sensi di legge, alla prestazione di lavoro di pubblica utilità.
Ciò premesso, ed al fine di fornire risposta al quesito posto, in ordine al riparto di competenze tra consiglio e giunta comunale, si osserva quanto segue.
Il consiglio comunale è organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo dell'Ente (articolo 42, comma 1, D.Lgs. 267/2000). Ad esso compete l'adozione degli atti fondamentali elencati nell'articolo 42, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 e di quelli ulteriori che possono essergli attribuiti da leggi speciali.
Con riferimento, invece, alla competenza della giunta, si rammenta che trattasi di organo con funzioni residuali nel senso che essa 'compie tutti gli atti rientranti ai sensi dell'articolo 107, commi 1 e 2, nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o del presidente della provincia'.
Come affermato dalla giurisprudenza 'il consiglio comunale è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale che si traducono in atti fondamentali di natura programmatoria o aventi elevato contenuto di indirizzo politico, che risultano essere tassativamente elencati dalla normativa di settore, mentre la giunta ha una competenza residuale in quanto compie tutti gli atti non riservati dalla legge al consiglio o non ricadenti nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del Sindaco o di altri organi.'
[3].
Con riferimento alla fattispecie in esame, la stipulazione della convenzione di cui trattasi pare non concretizzare alcun atto rientrante nell'elenco di cui all'articolo 42 sopra citato. In particolare, si è dell'avviso che il caso in argomento non rientri nella previsione di cui all'articolo 42, comma 2, lett. e) concernente 'organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione'.
Nel caso in esame, infatti, la convenzione non pare che abbia ad oggetto l'affidamento da parte del Comune di un determinato servizio o attività, trattandosi di un atto in cui l'Ente esprime la propria disponibilità a collaborare con gli organi della giustizia consentendo a determinati imputati di fornire attività di lavoro di pubblica utilità come strumento preordinato alla sospensione del processo in corso.
Segue che la stipulazione della convenzione di che trattasi rientra nelle competenze della giunta comunale quale organo politico, con competenza residuale, competente, in questo caso, a esprimersi circa la volontà dell'ente locale di far prestare, presso le strutture comunali, una certa attività agli imputati in un processo penale, in attuazione del disposto di cui all'articolo 168-bis c.p., alle condizioni e con le modalità indicate dalla relativa normativa.
Come rilevato dalla dottrina 'il ruolo del consiglio comunale va ragionevolmente riferito alle sole determinazioni che comportano un'effettiva incidenza sulle scelte fondamentali dell'ente, mentre la giunta resta investita del compito di attuare gli indirizzi formulati dall'organo elettivo, eventualmente anche svolgendo attività sempre con finalità esecutive, ma che implichi una valutazione di natura in qualche misura politico-amministrativa e, come tale, non spettante alla competenza della dirigenza'.
[4]
---------------
[1] Per completezza espositiva si riportano, in questa sede, i restanti commi dell'articolo 168-bis c.p.: 'Nei procedimenti per reati puniti con la sola pena edittale pecuniaria o con la pena edittale detentiva non superiore nel massimo a quattro anni, sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria, nonché per i delitti indicati dal comma 2 dell'articolo 550 del codice di procedura penale, l'imputato può chiedere la sospensione del processo con messa alla prova.
La messa alla prova comporta la prestazione di condotte volte all'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato, nonché, ove possibile, il risarcimento del danno dallo stesso cagionato. Comporta altresì l'affidamento dell'imputato al servizio sociale, per lo svolgimento di un programma che può implicare, tra l'altro, attività di volontariato di rilievo sociale, ovvero l'osservanza di prescrizioni relative ai rapporti con il servizio sociale o con una struttura sanitaria, alla dimora, alla libertà di movimento, al divieto di frequentare determinati locali.
[...]
La sospensione del procedimento con messa alla prova dell'imputato non può essere concessa più di una volta.
La sospensione del procedimento con messa alla prova non si applica nei casi previsti dagli articoli 102, 103, 104, 105 e 108.'.
[2] Ministero della Giustizia. 'Lavoro di pubblica utilità', aggiornamento del 26.02.2016, reperibile sul seguente sito internet: www.giustizia.it
[3] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza dell'11.12.2007, n. 6358. Nello stesso senso si veda Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 06.10.2000, n. 5322
[4] G. Massimo, 'Il riparto di competenza tra consiglio e giunta per l'affidamento dei servizi pubblici locali mediante convenzione', 04.02.2010, in www.diritto.it
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CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Amministratori locali e dipendenti rimborso spese legali in caso di estinzione del reato per remissione di querela.
La normativa regionale in tema di rimborso spese legali degli amministratori e dipendenti locali non disciplina espressamente il caso della conclusione del processo con sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato a seguito di remissione della querela.
In generale, la giurisprudenza ha affermato che il rimborso delle spese legali di dipendenti e amministratori postula l'assenza del conflitto di interesse con l'amministrazione; presupposto da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, sotto ogni profilo di responsabilità, non solo penale, ma anche di tipo disciplinare o amministrativo, per mancanze attinenti al compimento dei doveri di ufficio.
Questi principi sono stati richiamati dalla Corte dei conti Friuli Venezia Giulia in una vicenda attinente alla rimborsabilità delle spese legali sostenute da dipendenti a seguito di un procedimento penale conclusosi con formula di rito (nella specie, sentenza declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione).
Stesse considerazioni sull'accertamento dell'assenza di ogni responsabilità per il rimborso delle spese giudiziali si ritengono valevoli per gli amministratori locali del Friuli Venezia Giulia, muovendo da una lettura combinata del comma 1 e del comma 2-quinquies dell'art. 151 della L.R. n. 53/1981.

Il Comune riferisce che alcuni amministratori locali e un dipendente sono stati citati in un giudizio penale e che nei loro confronti è stato dichiarato di non doversi procedere per essersi il reato ascritto estinto per remissione di querela. Il Comune chiede dunque se spetti agli amministratori e al dipendente il rimborso delle spese legali sostenute.
Sentito, con riferimento alla situazione del dipendente, il Servizio organizzazione, valutazione e relazioni sindacali personale regionale della Direzione generale della Regione, si esprime quanto segue.
Per quanto concerne gli amministratori locali, l'art. 151, c. 1, L.R. n. 53/1981, n. 53, dispone che 'in caso di instaurazione di giudizio civile, penale o amministrativo di qualsiasi tipo a carico di componenti della Giunta regionale, del Consiglio regionale, di organi collegiali di enti regionali o di soggetti esterni incaricati di funzioni regionali o inseriti in organismi regionali per attività svolte nell'esercizio delle rispettive funzioni istituzionali, a causa ovvero in occasione di queste, la Regione provvede a rimborsare le spese sostenute per la difesa in giudizio, previo parere di congruità da parte dell'Ordine degli avvocati territorialmente competente, con l'esclusione dei casi in cui il giudizio o una sua fase si concluda con sentenza o decreto di condanna o pronuncia equiparata; il rimborso non è tuttavia ammesso nei casi in cui il giudizio si concluda con una sentenza dichiarativa di estinzione del reato per prescrizione o per amnistia, a meno che queste non siano dichiarate nel corso delle indagini preliminari ovvero dopo una sentenza di assoluzione e altresì non spetta nei casi riguardanti la definizione dei procedimenti con il patteggiamento della pena'. Il comma 2-ter dell'art. 151 in commento estende le previsioni del comma 1 richiamato anche agli amministratori degli enti locali.
Per quanto concerne i dipendenti degli enti locali, l'art. 60, CCRL 01.08.2002, prevede che l'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di sentenza di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.
Le disposizioni richiamate non contemplano espressamente, ma nemmeno escludono, la sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato a seguito di remissione della querela quale modalità di conclusione del processo idonea a consentire il rimborso delle spese legali. Appaiono dunque utili per la disamina della questione le considerazioni espresse dalla giurisprudenza, in generale, in materia di assunzione da parte della p.a. dell'onere della difesa processuale sia dei dipendenti che degli amministratori.
Per quanto concerne i dipendenti, la Suprema Corte, muovendo da un principio di rimborsabilità delle spese legali sopportate dal dipendente -assolto da qualsiasi giudizio di responsabilità occorsogli per causa di servizio- che la giustizia amministrativa riconosce in via generale nell'ordinamento, ne ha derivato che l'ente datore di lavoro è chiamato a contribuire alla difesa del suo dipendente, sul presupposto dell'effettiva mancanza di un qualsiasi conflitto di interessi fra lo stesso e l'amministrazione; presupposto da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, che esclude ogni profilo di responsabilità, non solo penale ma anche disciplinare, del soggetto interessato in ordine ai fatti addebitatigli
[1].
In questo senso, il Giudice amministrativo ha affermato che l'assunzione dell'onere del patrocinio legale del dipendente è subordinata all'insussistenza di conflitto di interesse fra il dipendente medesimo e l'ente di appartenenza, da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, sotto ogni profilo di responsabilità, non solo penale, ma anche di tipo disciplinare o amministrativo, per mancanze attinenti al compimento dei doveri di ufficio
[2].
Allo stesso modo, la Corte dei conti ha affermato che il requisito dell'assenza del conflitto di interesse, consistente nell'avvenuta prova dell'assenza di responsabilità del dipendente, deve essere positivamente verificato, con valutazione da effettuarsi ex post nel caso di rimborso, sulla base del provvedimento giudiziario conclusivo del procedimento che ha coinvolto il dipendente
[3].
Stesse considerazioni sull'accertamento dell'assenza di ogni responsabilità per il rimborso delle spese giudiziali si ritengono valevoli per gli amministratori locali del Friuli Venezia Giulia: depongono in tal senso i contenuti della normativa regionale in materia. Ed invero, una lettura combinata del comma 1 dell'art. 151 e del comma 2-quinquies del medesimo -che espressamente prevede il diritto dell'Ente a ripetere le spese legali già rimborsate in caso di successiva decisione giurisdizionale, passata in giudicato, di condanna o equiparata modificativa del giudizio di carenza di responsabilità- porterebbe ad affermare che per procedere al rimborso delle spese legali sia necessaria una pronuncia che accerti l'assenza di responsabilità in capo all'amministratore, sulla cui base l'ente possa escludere il conflitto di interesse
[4].
Posta la sostanziale assimilazione tra dipendenti ed amministratori sotto il profilo della responsabilità, ai fini di valutare per entrambi, nella realtà regionale, il diritto al rimborso delle spese legali nel caso (qui ricorrente) di sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato per remissione della querela, si ritiene utile riportare le considerazioni della Corte dei conti Friuli Venezia Giulia
[5] in tema di rimborso delle spese legali sostenute da dipendenti a seguito di un procedimento penale conclusosi con sentenza declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione, avuto riguardo ai contenuti dell'art. 60, CCRL 01.08.2002, citato. Si tratta di un caso non sovrapponibile a quello in esame ma a questo accomunato dall'essere ugualmente posta la domanda di rimborso delle spese legali nel contesto di sentenze di proscioglimento con formule cc.dd. di rito.
In particolare, avuto riguardo all'accertamento dell'insussistenza dell'elemento soggettivo del dolo e della colpa grave, la Corte dei conti friulana richiama i principi già espressi in seno alla giurisprudenza amministrativa e contabile, per cui è condizione necessaria, per ottenere il rimborso delle spese legali, che il procedimento giudiziario si concluda con una sentenza di assoluzione, con cui sia stabilita l'insussistenza dell'elemento psicologico del dolo o della colpa grave e che consenta di ritenere esclusa ogni ipotesi di responsabilità del dipendente, non solo penale, ma anche amministrativa e/o contabile
[6].
L'esame della sentenza penale assolutoria è finalizzato appunto a verificare se sussistano o meno tutte le condizioni richieste dalla normativa per giustificare il rimborso delle spese legali del dipendente assolto. E ciò coerentemente con la ratio della normativa vigente che vuole valorizzare la valutazione autonoma degli enti in ordine alla sussistenza dei presupposti per poter assumere l'onere delle spese legali, al di là di ogni automatismo
[7]. Così argomentando, la Sezione friulana esprime l'avviso per cui, in generale, non è da ritenersi ammessa la rimborsabilità ai dipendenti delle spese di lite di procedimenti penali conclusisi con formule diverse dall'assoluzione con formula liberatoria, o comunque non idonee ad escludere la ricorrenza di ipotesi di responsabilità per assenza di dolo o colpa grave.
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[1] Cass. civ., sez. lav., 19.11.2007, n. 23904. La sentenza in commento richiama Cons. Stato, Comm. Spec. 06.05.1996, n. 4, e Sez. VI, 02.08.2004, n. 5367.
[2] TAR Emilia Romagna, 29.07.1998, n. 423.
[3] Cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr., Emilia Romagna, 09.03.2009, n. 73, che condanna per danno erariale il funzionario AUSL che aveva disposto il rimborso delle spese legali in favore di medici prosciolti per remissione di querela, ritenendo che non fosse stata raggiunta la positiva prova dell'assenza del conflitto di interessi.
[4] Dello stesso tenore appaiono le riflessioni maturate in passato dal Consiglio di Stato, in assenza di una disposizione specifica regolante i rapporti patrimoniali tra comune ed amministratori, con particolare riferimento al rimborso delle spese legali. Ebbene, il Supremo Giudice amministrativo ha affermato che il rimborso delle spese legali postula l'accertamento dell'assenza di responsabilità e ha escluso detto beneficio in favore di amministratori coinvolti in un procedimento penale conclusosi con il loro proscioglimento per essersi i reati ascritti estinti per intervenuta oblazione. E ciò, sulla base del rilievo che il proscioglimento con formula meramente processuale non consente di appurare l'effettiva mancanza di colpa, né erano emersi altri elementi, estranei al giudizio penale, a dimostrare la mancanza di responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 14.04.2000, n. 2242).
E così anche la Corte dei conti, in un giudizio promosso dal Procuratore generale, sulla base dell'orientamento giurisprudenziale maturato a fronte della suddetta lacuna normativa, ha ritenuto dannosa la condotta degli organi comunali che avevano disposto il rimborso delle spese legali sostenute dagli amministratori locali prosciolti per intervenuta prescrizione del reato, nonostante il Giudice penale dell'appello -invocato per ottenere pronuncia di assoluzione-, avesse confermato la dichiarazione dell'intervenuta prescrizione del Giudice di primo grado, precisando di non poter dichiarare la mancanza di responsabilità penale degli imputati (Corte dei conti, sez. II appello, 16.02.2004, n. 49).
[5] Corte dei conti, sez. contr. reg. Friuli Venezia Giulia, 16.01.2014, n. 1.
[6] Corte dei conti Friuli Venezia Giulia n. 1/2014 cit., che richiama Corte dei conti, sez. giurisd. Abruzzo, 29.11.1999, n. 1122; conforme: Corte dei conti Lombardia 19.07.2010, n. 804.
[7] Corte dei conti Friuli Venezia Giulia n. 1/2014 cit.; Corte dei conti Lombardia n. 804/2010 cit.
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PATRIMONIO: Cessione gratuita di immobile comunale.
La gestione del patrimonio pubblico è improntata al principio di redditività, la cui deroga è subordinata dalla giurisprudenza contabile più recente all'assenza dello scopo di lucro in capo al soggetto beneficiario, fermo l'obbligo di un'esaustiva motivazione in considerazione dell'interesse pubblico perseguito, che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene soddisfatto mediante lo sfruttamento economico dei beni, secondo i principi giurisprudenziali già consolidati.
La posizione della Corte dei conti assume toni ancor più rigorosi con riferimento alla cessione gratuita di un immobile, che si palesa in contrasto con l'interesse primario alla conservazione e alla corretta gestione del patrimonio pubblico. Nel contesto di questa posizione restrittiva, solo in caso di mancato trasferimento di denaro tra enti dello stesso ordinamento, la Corte dei conti ha escluso la sussistenza di un illecito erariale.
In proposito, con riferimento al caso di specie, va detto che il Comune è ente locale ricompreso tra le pp.aa. di cui all'art. 1, c. 2, D.Lgs. n. 165/2001, mentre l'ATER è ente pubblico economico assoggettato alla disciplina generale delle persone giuridiche del libro V, titolo V, capo V, del codice civile per quanto compatibile (art. 37, L.R. n. 1/2016).

Il Comune pone un quesito in merito alla possibilità di cedere a titolo gratuito all'ATER un immobile comunale, inserito nel piano delle valorizzazioni
[1] come immobile 'privo di valore' [2], al fine della sua ristrutturazione e successiva costruzione di alloggi popolari da concedere in locazione a canone concordato.
Si premette che l'attività di consulenza di questo Servizio consta nel fornire agli enti locali un supporto giuridico generale sulle questioni poste, che possa essere utile come cornice di legittimità della concreta attività amministrativa, volta alla realizzazione dell'interesse pubblico perseguito. Per cui, in questa sede, la questione posta dall'Ente verrà trattata sotto il profilo generale della legittima gestione del patrimonio pubblico, avuto riguardo alle riflessioni elaborate dalla giurisprudenza sul punto. Mentre, si precisa sin d'ora, per quanto concerne l'aspetto dei rapporti tra Comune e ATER per la gestione dell'immobile di cui si tratta, al fine della costruzione di alloggi popolari da locare a canone concordato, e le modalità attraverso cui un tanto possa avvenire, ulteriori specifiche considerazioni potranno essere espresse, per quanto di competenza, dalla Direzione centrale infrastrutture e territorio, Area interventi a favore del territorio, Servizio edilizia, in indirizzo.
L'atto di disposizione di un bene pubblico è improntato al principio della gestione economica dei beni pubblici, in modo da aumentarne la produttività in termini di entrate finanziarie. L'obbligo della gestione economica del bene pubblico rappresenta attuazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) del quale l'economicità della gestione amministrativa costituisce il più significativo corollario (art. 1, L. n. 241/1990)
[3].
In ordine alla possibilità di derogare al principio della redditività del patrimonio pubblico, la Corte dei conti si è evoluta negli anni all'insegna del maggior rigore. E così, la più recente giurisprudenza contabile -nel ribadire i principi già consolidati, secondo cui le modalità di gestione del patrimonio competono alla scelta autonoma discrezionale dell'ente, che deve dare esaustiva motivazione in ordine alle finalità di interesse pubblico perseguito
[4], che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene perseguito mediante lo sfruttamento economico dei beni [5]- ha ritenuto necessaria l'assenza di fine di lucro in capo ai soggetti possibili affidatari (in comodato) dei beni del patrimonio locale, tanto per mitigare quanto per escludere la redditività del patrimonio pubblico [6].
Queste considerazioni della Corte dei conti sulla deroga alla redditività assumono un tono ancora più rigoroso con specifico riferimento alla cessione gratuita dell'immobile. Per la Corte dei conti, se lo scopo del patrimonio pubblico è quello di produrre reddito, risulta evidente che una cessione gratuita di un immobile non può considerarsi una modalità tipica di valorizzazione del patrimonio in quanto non solo non reca alcuna entrata all'ente, e dunque costituisce un utilizzo non coerente con le finalità del bene, ma addirittura può risultare fonte di depauperamento -e dunque di danno- patrimoniale per l'ente, che è invece tenuto ad improntare la gestione del proprio patrimonio a criteri di economicità e di efficienza
[7].
In particolare, per la Sezione Veneta 'non può negarsi che un'eventuale scelta di dismissione a titolo gratuito dovrebbe avvenire a seguito di un'attenta ponderazione comparativa tra gli interessi pubblici in gioco, rimessa esclusivamente alla sfera discrezionale dell'ente, in cui, però, deve tenersi nella massima considerazione l'interesse alla conservazione ed alla corretta gestione del patrimonio pubblico, in ragione della tutela costituzionale di cui questo gode (art. 119, comma 6 novellato), e della sempre crescente attenzione postavi dal legislatore (tra cui, appunto, l'art. 58 del D.L. n. 112/2008). L'interesse alla conservazione e alla corretta gestione del patrimonio pubblico è da considerarsi primario anche perché espressione dei principi di buon andamento e di sana gestione, ed impone all'ente di ricercare tutte le alternative possibili che consentano un equo contemperamento degli interessi in gioco, adottando la soluzione più idonea ed equilibrata, che comporti il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti'
[8].
Ed ancora, per la Corte dei conti la perdita di un cespite deve essere adeguatamente compensata da una partita di carattere finanziario o con un''utilitas' di carattere patrimoniale (in termini di uso, proprietà, servizi). Tale utilitas, infatti, solo eccezionalmente può trovare giustificazione in interessi di carattere non patrimoniale, in base a precipue disposizioni di legge che tipizzano l'interesse tra gli scopi perseguibili dall'ente o che espressamente autorizzano l'alienazione gratuita
[9].
Nel contesto di questa posizione restrittiva, solo con riferimento ad enti dello stesso ordinamento, specificamente nel caso di mancato trasferimento di denaro nell'ambito di enti facenti parte dello stesso settore, la Corte dei conti ha escluso la sussistenza di un illecito erariale, giacché prescindendo dall'indubbia differente personalità giuridica, trattasi di una partita di giro nell'ambito di una finanza sostanzialmente unitaria
[10].
Ma in proposito e con riferimento al caso di specie va detto che il Comune è ente locale ricompreso tra le amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, c. 2, D.Lgs. n. 165/2001, mentre l'ATER è ente pubblico economico assoggettato alla disciplina generale delle persone giuridiche del libro V, titolo V, capo V, del codice civile per quanto compatibile (art. 37, L.R. n. 1/2016).
Per completezza di esposizione, si osserva che la giurisprudenza contabile, muovendo dal fatto che non è rinvenibile alcuna disposizione che impedisca al comune di effettuare attribuzioni patrimoniali a terzi, se necessarie per raggiungere i fini che in base all'ordinamento deve perseguire, ha affermato che l'attribuzione di beni, se intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, anche se apparentemente a 'fondo perso', non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell'utilità che l'ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo
[11]. Si tratta, tuttavia, di pronunce che non concernono espressamente gli atti di gestione del patrimonio pubblico, per i quali la Corte dei conti ha affermato gli specifici principi sopra richiamati.
Un tanto esposto in generale, per la definizione più opportuna dei rapporti tra Comune e ATER per la gestione dell'immobile di cui si tratta, per le finalità indicate della sua ristrutturazione e successiva costruzione di alloggi popolari da concedere in locazione a canone concordato, ci si rimette alle considerazioni che riterrà di esprimere la Direzione centrale infrastrutture e territorio, Area interventi a favore del territorio, Servizio edilizia, ai sensi della L.R. n. 1/2016, per quanto di competenza in materia.
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[1] In tema di interventi di valorizzazione del territorio, l'art. 58 del D.L. n. 112/2008, convertito in L. n. 133/2008, ha imposto agli enti territoriali di redigere annualmente un piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari, da allegare al bilancio di previsione, in cui inserire i singoli beni immobili ricadenti nel territorio di competenza, non ritenuti strumentali all'esercizio delle proprie funzioni istituzionali, suscettibili di valorizzazione ovvero di dismissione. L'inserimento degli immobili nel piano ne determina la conseguente classificazione come patrimonio disponibile, fatto salvo il rispetto delle tutele di natura storico-artistica, archeologica, architettonica e paesaggistico-ambientale.
[2] In tal modo si esprime l'Ente.
[3] Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, deliberazione 02.10.2012, n. 716; Corte dei Conti, sez. reg. contr. Puglia, deliberazione 14.11.2013, n. 170.
[4] V. Corte dei conti, sez. reg. contr., Lombardia, deliberazioni 09.06.2011, n. 349 e 17.06.2010, n. 672.
[5] Corte dei conti Puglia, n. 170/2013, cit.; Corte dei conti Veneto, n. 716/2012, cit..
[6] Corte dei conti Veneto, n. 716/2012, cit., richiamata dalle Corti dei conti Puglia, deliberazione 12.12.2014, n. 216; Lombardia, deliberazione 06.05.2014, n. 216; Molise, deliberazione 15.01.2015, n. 1.
[7] Corte dei Veneto, deliberazione 24.04.2009, n. 33 e n. 716/2012 cit.; conforme: Corte dei conti Puglia, n. 170/2013, cit..
[8] Corte dei conti Veneto n. 33/2009 cit. Le valutazioni della Sezione veneta sono richiamate e condivise dalla Corte dei conti Friuli Venezia Giulia, che, seppur in un caso non sovrapponibile a quello in esame, per la differenza di valore dell'immobile, ha ritenuto che 'la cessione definitiva a titolo gratuito (donazione) non sia compatibile con l'obbligo di valorizzazione contemplato dall'art. 58 del D.L. 25.06.2008 n. 112' (Corte dei conti, sez. reg. contr. Friuli Venezia Giulia, deliberazione 30.04.2014, n. 94).
[9] Corte dei conti, sez. reg. contr. Campania, deliberazione 06.10.2014, n. 205.
[10] Corte dei conti, sez. giurisd., Sicilia, 02.07.2010, n. 1477; Corte dei conti, sez. giurisd. Trentino A. Adige, 16.03.2009, n. 18.
[11] Corte dei conti, sez. reg. contr., Lombardia, 29.05.2012, n. 262, con riferimento alla possibilità per un comune di effettuare lavori di restauro di un bene immobile non appartenente al patrimonio dell'ente locale, nello specifico il campanile di una Chiesa, con entrate comunali; Corte dei conti, sez. reg. contr., Piemonte, 12.02.2014, n. 36, con riferimento al diritto di superficie, su area comunale, in favore di una locale associazione dedita alla pubblica assistenza, senza fini di lucro
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CONSIGLIERI COMUNALI: Diniego di aspettativa per l'espletamento della carica di sindaco. Aspettativa non retribuita al sindaco. Articolo 81 TUEL.
Il lavoratore dipendente che sia stato eletto sindaco ha diritto ad ottenere un'aspettativa non retribuita, alla sola condizione che ne faccia domanda, sicché non rientra nella discrezionalità del datore di lavoro stabilire se il lavoratore possa o meno continuare a rendere la prestazione durante l'adempimento dell'incarico elettivo.
Quanto all'aspetto della durata dell'aspettativa si osserva che l'indicazione relativa alla concessione della stessa 'per tutta la durata del mandato', contenuta all'articolo 81 TUEL, costituisce il limite massimo di cui l'amministratore locale può usufruire ma non assume anche il significato di unità temporale minima.
Di qui la possibilità da parte dello stesso di richiedere di fruire dell'aspettativa per uno o più periodi inferiori alla durata del mandato, entro il termine di conclusione dello stesso.

Il Comune chiede un parere in materia di aspettativa spettante al sindaco. In particolare, riferisce che il primo cittadino, lavoratore dipendente presso un'azienda privata, ha fatto richiesta di usufruire di un'aspettativa non retribuita di un mese. A fronte dell'avvenuto diniego della stessa da parte del datore di lavoro, chiede se un tale comportamento sia legittimo e, in subordine, se possa avanzare richiesta di aspettativa relativamente a tutto il mandato residuo che lo stesso deve ancora svolgere.
Premesso che non compete a questo Ufficio esprimersi sulla legittimità degli atti emessi dagli enti locali e, a maggior ragione, di quelli espressi da altri soggetti giuridici, di seguito si forniscono una serie di considerazioni giuridiche generali sull'istituto dell'aspettativa spettante a determinate categorie di amministratori locali.
L'articolo 81 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 recita: 'I sindaci, i presidenti delle province, i presidenti dei consigli comunali e provinciali, i presidenti dei consigli circoscrizionali dei comuni di cui all' articolo 22, comma 1, i presidenti delle comunità montane e delle unioni di comuni, nonché i membri delle giunte di comuni e province che siano lavoratori dipendenti possono essere collocati a richiesta in aspettativa non retribuita per tutto il periodo di espletamento del mandato. Il periodo di aspettativa è considerato come servizio effettivamente prestato, nonché come legittimo impedimento per il compimento del periodo di prova. I consiglieri di cui all' articolo 77, comma 2, se a domanda collocati in aspettativa non retribuita per il periodo di espletamento del mandato, assumono a proprio carico l'intero pagamento degli oneri previdenziali, assistenziali e di ogni altra natura previsti dall'articolo 86.'.
Tale articolo deve essere letto in combinazione con l'articolo 31 della legge 20.05.1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell'attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento) il quale, al primo comma, recita: 'I lavoratori che siano eletti membri del Parlamento nazionale o del Parlamento europeo o di assemblee regionali ovvero siano chiamati ad altre funzioni pubbliche elettive possono, a richiesta, essere collocati in aspettativa non retribuita, per tutta la durata del loro mandato'.
[1]
Le due norme citate costituiscono attuazione dell'articolo 51, terzo comma, della Costituzione il quale prevede che 'chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro'.
Circa la natura giuridica di tale istituto la dottrina ha chiarito che: 'La disposizione non prevede un obbligo per il lavoratore di sospendere la prestazione lavorativa quando versi in una delle situazioni suddette, né pone un divieto per il datore di lavoro di adibire il proprio dipendente allo svolgimento dell'attività, piuttosto riconosce in capo al prestatore un diritto potestativo a sospendere l'obbligazione lavorativa per il tempo del mandato e a veder conservato il proprio posto di lavoro [...], perciò creando una «situazione di inesigibilità della prestazione» lavorativa [...], fondata sul riconoscimento della prevalenza del diritto a svolgere il mandato elettorale sull'interesse del datore a ricevere la prestazione'.
[2]
Anche la giurisprudenza, intervenuta sull'argomento ha affermato che: 'Il lavoratore dipendente che sia stato eletto ad una carica elettiva ha diritto ad ottenere un'aspettativa non retribuita, alla sola condizione che ne faccia domanda, sicché non rientra nella discrezionalità del datore di lavoro stabilire se il lavoratore possa o meno continuare a rendere la prestazione durante l'adempimento dell'incarico elettivo'.
[3]
Interessante anche la pronuncia della Cassazione civile del 05.10.2006, n. 21396 la quale recita: 'Il combinato disposto degli artt. 1 e 2 della Legge 27.12.1985, n. 816 ("Aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali")
[4] conferisce al lavoratore dipendente che sia stato eletto alla carica, fra l'altro, di sindaco, un diritto ad ottenere un'aspettativa non retribuita, alla sola condizione che ne faccia domanda, secondo un principio già affermato dall'articolo 31 della Legge 300/1970, al fine di rendere compatibile, per i lavoratori chiamati a funzioni pubbliche elettive, l'espletamento di tali funzioni con la condizione di prestatore di lavoro subordinato. Esso costituisce una coerente applicazione del principio di cui all'articolo 51, comma 3, Costituzione secondo cui chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha il diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro'.
Quanto all'aspetto della durata dell'aspettativa si osserva che l'indicazione relativa alla concessione della stessa 'per tutta la durata del mandato', contenuta all'articolo 81 TUEL, costituisce il limite massimo di cui l'amministratore locale può usufruire ma non assume anche il significato di unità temporale minima. Di qui la possibilità da parte dello stesso di richiedere di fruire dell'aspettativa per uno o più periodi inferiori alla durata del mandato, entro il termine di conclusione dello stesso.
Si veda, al riguardo, la sentenza della Cassazione civile
[5] la quale recita: 'Il collocamento in aspettativa, previsto dall'art. 31, l. 20.05.1970, n. 300, in favore dei lavoratori chiamati a ricoprire funzioni pubbliche o cariche sindacali provinciali e nazionali, non consiste necessariamente in un unico periodo, senza soluzione di continuità, coincidente con la durata del mandato (o compreso in essa), ma può essere frazionato in distinti periodi, di maggiore o minore durata, nel corso dell'espletamento del mandato stesso, atteso che l'art. 31 cit. non pone alcuna limitazione di carattere temporale'.
Atteso quanto sopra, si ritiene che il lavoratore dipendente, che sia altresì sindaco, abbia titolo per inoltrare al proprio datore di lavoro una richiesta di aspettativa per tutto il periodo che residua di svolgimento del proprio mandato elettivo.
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[1] Il secondo comma dispone, poi, che: 'La medesima disposizione si applica ai lavoratori chiamati a ricoprire cariche sindacali provinciali e nazionali'.
[2] M.L. Vallauri, 'Aspettativa del lavoratore', in Diritto on-line, 2015.
[3] Cassazione civile, sez. lavoro, sentenza del 29.10.2014, n. 23013. Nello stesso senso si vedano, anche, le pronunce del Tribunale di Milano del 28.04.2006 e della Cassazione civile, del 07.02.1985, n. 953 le quali riconoscono all'aspettativa spettante al lavoratore chiamato a svolgere mansioni sindacali, 'natura di diritto potestativo cui corrisponde una situazione di soggezione del datore di lavoro.' Si rileva che la situazione del lavoratore chiamato a ricoprire cariche sindacali è equiparabile, ai fini che qui rilevano, a quella del lavoratore che svolge funzioni pubbliche elettive, stante la previsione di cui all'articolo 31, primo e secondo comma, dello Statuto dei lavoratori.
[4] Tali articoli sono stati abrogati dall'articolo 274 del D.Lgs. 267/2000. Si vedano, ora, i corrispondenti articoli da 77 a 96 del T.U.E.L..
[5] Cassazione civile, sez. lavoro, sentenza dell'01.12.1986, n. 7097. Nello stesso senso si veda Corte dei Conti, sez. controllo, sentenza del 15.12.1988, n. 2045
(01.06.2017 -
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aggiornamento al 30.06.2017

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Consiglieri, porte aperte. Legittimo l'accesso reiterato al protocollo. Va riconosciuto un diritto più ampio rispetto al semplice cittadino.
È legittima la condotta di un consigliere di minoranza che reitera nel tempo numerose istanze di accesso al protocollo del Comune?

Secondo l'art. 22, comma 2, della legge n. 241/1990 «l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza».
L'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000, invece, consente ai consiglieri comunali di accedere a «tutte le notizie e le informazioni» in possesso dell'Ente, utili all'espletamento del proprio mandato. Nella fattispecie in esame, il Sindaco ha sospeso le richieste di accesso del consigliere al protocollo, ritenendole «formalizzate in modo abnorme, generico, indiscriminato e reiterato e finalizzate a strategie ostruzionistiche comportanti aggravi dell'attività amministrativa dell'Ente».
Tuttavia, va considerato che al consigliere comunale, in relazione proprio al munus rivestito, deve essere riconosciuto un diritto più ampio rispetto a quello esercitabile dal semplice cittadino, che si estende oltre le competenze attribuite al consiglio comunale, al fine della necessaria valutazione della correttezza ed efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale (cfr.: Cds n. 4525 del 05/09/2014, Cds sez. V n. 5264/2007 che richiama Cons. stato, V sez. 21/02/1994 n. 119, Cons. stato, V sez. 26/09/2000 n. 5109, Cons. stato, V sez. 02/04/2001 n. 1893).
La giurisprudenza (cfr. Tar Sardegna n. 29/2007 e n. 1782/2004, Tar Lombardia, Brescia, n. 362/2005, Tar Campania, Salerno, n. 26/2005) -superando le precedenti decisioni contrarie e fatta salva la necessità di non aggravare la funzionalità amministrativa dell'Ente con richieste emulative- è infatti, oggi orientata nel ritenere illegittimo il diniego opposto dall'amministrazione di prendere visione del protocollo generale e di quello riservato del Sindaco, comprensivo sia della posta in arrivo che di quella in uscita.
Del resto, i giudici del Tar Sardegna, con la citata sentenza n. 29/2007, hanno affermato che è consentito prendere visione del protocollo generale senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i consiglieri comunali sono comunque tenuti al segreto ai sensi dell'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000, mentre il Tar Lombardia, Brescia, 01.03.2004 n. 163, ha ritenuto non ammissibile imporre al consigliere l'onere di specificare in anticipo l'oggetto degli atti che intendono visionare giacché trattasi di informazioni di cui gli stessi possono disporre solo in conseguenza dell'accesso.
Pertanto, la previa visione dei vari protocolli (tra cui il protocollo informatico che rappresenta una innovazione tecnologica consolidata, già prevista dall'art. 17, del dlgs n. 82/2005), è necessaria, e potrà trovare apposita disciplina di dettaglio nel regolamento dell'Ente, per poter individuare gli estremi degli atti sui quali si andrà ad esercitare l'accesso vero e proprio.
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, esprimendosi sull'esercizio di tale diritto (cfr. parere 29.11.2009), sulla base del principio di economicità che incombe sia sugli uffici tenuti a provvedere, sia sui soggetti che chiedono prestazioni amministrative, ha riconosciuto «la possibilità per il consigliere di avere accesso diretto al sistema informatico interno, anche contabile, dell'ente attraverso l'uso della password di servizio ( ) proprio al fine di evitare che le continue richieste di accesso si trasformino in un aggravio dell'ordinaria attività amministrativa dell'ente locale» (articolo ItaliaOggi del 02.06.2017).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: risposta alla richiesta di parere circa la prova dell’esistenza di un edificio costruito ante 1967 (Regione Emilia Romagna, nota 30.05.2017 n. 402646 di prot.).
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1. Viene richiesto parere in oggetto, in quanto alla richiesta di un certificato di conformità edilizia, da parte di un privato, per un intervento su un immobile, da sottoporre a SCIA, di cui risulta esservi il solo accatastamento nel 2007 e che risulta essere costruito in un lasso di tempo tra il 1940 e il 1949, un Comune, ha richiesto l’attestazione dell’esistenza dell’edificio di cui sopra, prima del 1950.
Da quanto sopra descritto ed in buona sostanza si chiede se un edificio, originariamente posto in zona agricola e realizzato prima del 01.09.1967 e quindi prima dell’entrata in vigore della Legge 06.08.1967, n.765 (c.d. Legge Ponte), sia illegittimo, se privo di titolo edilizio. Si premette che il parere richiesto viene fornito rispetto a questioni generali che vengono considerate in astratto, escludendo quindi valutazioni sul caso specifico, il cui apprezzamento spetterà al Comune. (...continua).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Interpellanze in consiglio. La minoranza può chiedere la convocazione. Non si configura l'uso distorto dell'art. 39, comma 2, dlgs 267/2000.
Ai sensi dell'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, la minoranza consiliare può chiedere al Presidente del consiglio comunale di convocare il consiglio, entro 20 giorni, per discutere interrogazioni, interpellanze, mozioni, o ciò costituisce un uso distorto di tale norma?

Secondo l'art. 39, comma 2, del dlgs n. 267/2000 il presidente del consiglio comunale è tenuto a riunire il consiglio, «in un termine non superiore ai venti giorni», quando lo richiedano un quinto dei consiglieri, inserendo all'ordine del giorno le questioni richieste. La norma sembra configurare un obbligo del Presidente del consiglio comunale di procedere alla convocazione dell'organo assembleare per la trattazione, da parte del Consiglio, delle questioni richieste, senza alcun riferimento alla necessaria adozione di determinazioni da parte del consiglio stesso.
Tale diritto di iniziativa, «...è tutelato in modo specifico dalla legge, che prevede la modificazione dell'ordine delle competenze mediante intervento sostitutorio del Prefetto (misura, questa, severa ed eccezionale) in caso di mancata convocazione del consiglio comunale in un termine, breve, di venti giorni» (Tar Puglia, Sez. 1, 25.07.2001, n. 4278).
L'orientamento che vede riconosciuto e definito come «diritto, dal legislatore, «...il potere dei consiglieri di chiedere la convocazione del Consiglio medesimo» è, quindi, ormai ampiamente consolidato (sentenza Tar Puglia, Lecce, Sez. I del 04.02.2004, n. 124). In merito alla questione relativa alla sindacabilità dei motivi che determinano i consiglieri a chiedere la convocazione straordinaria dell'assemblea, l'orientamento consolidato è nel senso di prevedere che al Presidente del Consiglio spetti solo la verifica formale della richiesta, non potendo comunque sindacarne l'oggetto. La giurisprudenza in materia si è, al riguardo, da tempo espressa affermando che, in caso di richiesta di convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri, «al presidente del consiglio comunale spetta soltanto la verifica formale che la richiesta provenga dal prescritto numero di soggetti legittimati, mentre non può sindacarne l'oggetto, poiché spetta allo stesso consiglio nella sua totalità la verifica circa la legalità della convocazione e l'ammissibilità delle questioni da trattare, salvo che non si tratti di oggetto che, in quanto illecito, impossibile o per legge manifestamente estraneo alle competenze dell'assemblea in nessun caso potrebbe essere posto all'ordine del giorno» (Tar Piemonte, n. 268/1996).
Nondimeno, spetta all'assemblea decidere in via pregiudiziale se un dato argomento inserito nell'ordine del giorno debba essere discusso (questione pregiudiziale) ovvero se se ne debba rinviare la discussione (questione sospensiva) (Tar Puglia, Lecce, Sez. 1, 25.07.2001, n. 4278 e sempre Tar Puglia, Lecce, Sez. 1, 04.02.2004, n. 124). Peraltro, l'art. 43 del Tuoel demanda alla potestà statutaria e regolamentare dei Comuni e delle province la disciplina delle modalità di presentazione delle interrogazioni, delle mozioni e di ogni altra istanza di sindacato ispettivo proposta dai consiglieri, nonché delle relative risposte, che devono comunque essere fornite entro trenta giorni.
Pertanto, qualora l'intenzione dei proponenti non sia diretta a provocare una delibera del Consiglio comunale, bensì a porre in essere un atto di sindacato ispettivo, si potrebbe ipotizzare che, ai sensi dell'art. 42, comma 1, del decreto legislativo n. 267/2000, rientri nella competenza del Consiglio comunale, in qualità di «organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo», anche la trattazione di «questioni» che, pur non rientrando nell'elencazione del comma 2 del medesimo articolo, attengono comunque a tale ambito di controllo.
Del resto, la dizione legislativa che parla di «questioni» e non di deliberazioni o di atti fondamentali, conforta nel ritenere che la trattazione di argomenti non rientranti nella previsione del citato comma 2, dell'art. 42, non debba necessariamente essere subordinata alla successiva adozione di provvedimenti da parte del consiglio comunale. Quindi, la richiesta di convocazione del consiglio ex art 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 finalizzata all'esame degli atti di sindacato ispettivo non configura un utilizzo distorto della citata disposizione, dettata dal legislatore a tutela delle minoranze consiliari (articolo ItaliaOggi del 26.05.2017).

AMBIENTE-ECOLOGIA: OSSERVATORIO VIMINALE/ Garanzia d'alto profilo. Commissione: attività di governo nel mirino. Questioni di sicurezza rientrano nel perimetro degli organismi speciali.
Al fine di verificare l'eventuale violazione delle norme sulla sicurezza nella costruzione di un distributore di carburanti nel territorio comunale, un comitato di cittadini può chiedere la convocazione della Commissione Garanzia e Controllo comunale?

La questione deve essere risolta facendo riferimento alle disposizioni di legge o di regolamento, ovvero degli statuti locali.
In linea generale, nei comuni sono operanti commissioni obbligatorie (previste per legge come, ad esempio, la commissione elettorale comunale) e commissioni facoltative (come, le cd. commissioni consiliari permanenti ex art. 38 del Tuoel n. 267/2000); in entrambi i casi, la rispettiva composizione ed il funzionamento si riconducono generalmente alla fonte normativa che le istituisce e, quindi, alle citate previsioni statutarie e regolamentari.
Nella fattispecie in esame, lo Statuto comunale stabilisce solo che i presidenti delle commissioni permanenti istituite con finalità di controllo sono eletti tra i rappresentanti dei gruppi consiliari di opposizione, prevede la possibilità di istituire commissioni di inchiesta e consente di istituire commissioni speciali per l'esame di problemi particolari, demandando al Consiglio la composizione, l'organizzazione, le competenze, i poteri e la durata.
Il regolamento consiliare, invece, disciplina le commissioni speciali e le commissioni di inchiesta; inoltre, dispone che le commissioni con funzioni di garanzia e di controllo «effettuano verifiche sull'attività di governo, sulla programmazione e sulla pianificazione delle attività, sui risultati e sugli obiettivi raggiunti».
Orbene, le commissioni aventi funzioni di controllo e di garanzia potrebbero considerarsi, come ha sostenuto parte della dottrina, una specie del medesimo genere delle commissioni di indagine. Tale assunto è confermato dalla circostanza che la materia è trattata nello stesso art. 44 del dlgs. n. 267/2000.
Tuttavia, ferma restando la tutela della minoranza che si concretizza nell'affidamento della presidenza della commissione permanente ad un consigliere dell'opposizione, una volta costituita, l'attività istituzionale di tale commissione segue la dinamica delle altre commissioni permanenti, nel rispetto comunque delle competenze amministrative demandate previamente agli Uffici comunali.
Poiché lo Statuto e il regolamento hanno previsto la possibilità di istituire anche commissioni speciali con il compito di approfondire «particolari questioni o problemi che interessino il comune», la fattispecie relativa alla presunta violazione delle norme sulla sicurezza nella costruzione di un impianto sul territorio comunale sembra incidere in particolare sulla competenza di tali organismi, dovendo limitarsi l'attività della commissione Garanzia e controllo, alle verifiche sull'attività di governo (articolo ItaliaOggi del 19.05.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Presidente super partes. Revoca per motivi istituzionali, non politici. I casi in cui si può destituire il numero uno dell'assemblea comunale.
Il consiglio comunale può attivare la mozione di sfiducia nei confronti del suo stesso presidente?
Al riguardo, l'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 rinvia il funzionamento del consiglio comunale alla disciplina regolamentare «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto».
Circa la fattispecie in esame, assume particolare rilievo la modalità con cui la mozione di sfiducia, prevista dallo statuto nei confronti del presidente del consiglio, può conciliarsi con la disposizione regolamentare che limita la possibilità di un voto all'espressione di «un giudizio su mozione presentata in merito ad atteggiamenti del sindaco o della giunta comunale, ovvero un giudizio sull'intero indirizzo dell'amministrazione».
In merito la norma regolamentare che disciplina le adunanze affida addirittura al sindaco la presidenza del consiglio, non contenendo alcuna norma specifica che disciplini la sfiducia al presidente del consiglio, mentre è proprio lo statuto che prevede come meramente eventuale l'elezione di un presidente del consiglio comunale tra i propri componenti.
Nonostante la mancanza di una disciplina regolamentare di dettaglio, il consiglio ha dunque utilizzato la normativa statutaria (ritenendola sufficiente) per eleggere il presidente del consiglio; talché, la richiesta applicazione di ipotetiche norme regolamentari che dovrebbero obbligatoriamente disciplinare anche la revoca, appare incoerente rispetto alla pacifica accettazione della sola norma statutaria per l'elezione del presidente del consiglio.
Il decreto legislativo n. 267/2000, in ogni caso, non prevede espressamente la possibilità di revoca del presidente del consiglio, tant'è che in carenza di una specifica previsione statutaria, la giurisprudenza tende ad affermarne costantemente l'illegittimità (si veda tra l'altro, Tar Piemonte sez. I, 04/09/2009, n. 2248).
Ferma restando, dunque, l'applicabilità della citata disposizione statutaria che disciplina la revoca del presidente, «la giurisprudenza ha chiarito che la figura del presidente del consiglio è posta a garanzia del corretto funzionamento di detto organo e della corretta dialettica tra maggioranza e minoranza, per cui la revoca non può essere causata che dal cattivo esercizio della funzione, in quanto ne sia viziata la neutralità e deve essere motivata, perciò, con esclusivo riferimento a tale parametro e non a un rapporto di fiducia» (conforme, Tar Puglia–Lecce, sentenza n. 528/2014, Consiglio di stato, sez. V, 26.11.2013, n. 5605)
Peraltro il Tar Piemonte, con la citata sentenza (richiamando anche Tar Sicilia - Catania, sez. I, 20.04.2007, n. 696; Tar Sicilia Catania, sez. I, 18.07.2006, n. 1181), ha statuito che «lo statuto comunale, tuttavia, può prevedere ipotesi e procedure di revoca del presidente del consiglio comunale, con riferimento a fattispecie che integrino comportamenti incompatibili con il ruolo istituzionale super partes che esso deve costantemente disimpegnare nell'assemblea consiliare».
Inoltre, il Tar Campania–Napoli - sez. I, con decisione 03/05/2012 n. 2013, ribadendo che il ruolo del presidente del consiglio comunale è strumentale non già all'attuazione di un indirizzo politico di maggioranza, bensì al corretto funzionamento dell'organo stesso e, come tale, non solo è neutrale, ma non può restare soggetto al mutevole atteggiamento fiduciario della maggioranza, ha precisato che la revoca di detta carica non può essere attivata per motivazioni politiche, ma solo istituzionali, quali la ripetuta e ingiustificata omissione della convocazione del consiglio o le ripetute violazioni dello statuto o dei regolamenti comunali (si veda anche, Consiglio di stato, sez. V, 18/01/2006, n. 114) (articolo ItaliaOggi del 12.05.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Il consiglio ai consiglieri. Il vicesindaco esterno non può presiederlo. Non si può fungere da presidente di un collegio a cui non si appartiene.
È possibile affidare la carica di vicepresidente del consiglio comunale al vice sindaco, assessore esterno in un Comune con popolazione inferiore a 15.000 abitanti? Il vicesindaco facente funzioni può assumere le funzioni di presidente della commissione elettorale comunale e partecipare alle relative operazioni?
In merito al primo quesito, ai sensi dell'art. 64, comma 3, del Tuel n. 267/2000, nei comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, non vi è incompatibilità tra la carica di consigliere comunale ed assessore nella rispettiva giunta, mentre la nomina di assessori esterni al consiglio fa parte del contenuto facoltativo dello statuto ai sensi dell'art. 47, comma 4, del medesimo decreto legislativo.
Per quanto concerne le funzioni di presidente del consiglio comunale, l'art. 39, comma 3, del richiamato decreto legislativo n. 267/2000 prevede che nei comuni sino a 15.000 abitanti le stesse sono svolte dal sindaco, «salvo differente previsione statutaria», mentre il comma 1, stabilisce che le funzioni vicarie del presidente del consiglio, quando lo statuto non dispone diversamente, sono esercitate dal consigliere anziano.
Pertanto, la normativa statale, anche in carenza di specifiche disposizioni dell'ente, individua il vicario del presidente del consiglio.
Nella fattispecie in esame, lo statuto del comune conferma al sindaco il potere di presiedere il consiglio comunale e stabilisce che, «qualora il consigliere anziano sia assente o rinunci a presiedere l'assemblea, la Presidenza è assunta dal consigliere che, nella graduatoria di anzianità occupa il posto immediatamente successivo».
Anche il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale conferma la titolarità della presidenza in capo al sindaco; la stessa disposizione, tuttavia, stabilisce che in caso di assenza o di impedimento del sindaco, la presidenza è assunta dal vice sindaco e ove questi sia assente o impedito, dall'assessore più anziano di età.
La disposizione regolamentare si pone, dunque, in contrasto con la norma statutaria.
Seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo n. 267/2000 che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009 e Tar Lazio, n. 497 del 2011) la disposizione statutaria dovrebbe essere prevalente sulla norma regolamentare.
In ogni caso, per quanto concerne la possibilità, nei comuni fino a 15.000 abitanti di far presiedere il consiglio comunale, in assenza del sindaco, al vice sindaco non consigliere comunale, il Consiglio di stato, con il parere n. 94/96 del 21/02/1996 (richiamato dal successivo parere n. 501 del 14/06/2001), con riferimento all'estensione dei poteri del vicesindaco, ha evidenziato che il vicesindaco può sostituire il sindaco nelle funzioni di presidente del consiglio comunale soltanto nel caso in cui il vicario rivesta la carica di consigliere comunale.
Nell'ipotesi in cui il vice sindaco, come nel caso di specie, sia un assessore esterno, questi non può presiedere il consiglio, in quanto non può «fungere da presidente di un collegio un soggetto che non ne faccia parte».
La seconda questione prospettata trova adeguata soluzione nell'orientamento del Consiglio di stato, espresso con pareri n. 94/1996 del 21.02.1996 e n. 501/2001 del 04.06.2001, che, nella sostanza, hanno avallato la linea interpretativa già seguita, in materia, dal ministero dell'interno.
In particolare l'Alto consesso, rilevando che le funzioni del sindaco sospeso vengono svolte dal vicesindaco in virtù dell'art. 53, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, ha stabilito che nell'ipotesi di vicarietà, nessuna norma positiva identifica atti riservati al titolare della carica e vietati a chi lo sostituisce.
Tale considerazione di ordine testuale risulta confortata da riflessioni di carattere sistematico, poiché la preposizione di un sostituto all'ufficio o carica in cui si è realizzata la vacanza implica, di regola, l'attribuzione di tutti i poteri spettanti al titolare, con la sola limitazione temporale connessa alla vacanza medesima.
Se a ciò si aggiunge che l'esigenza di continuità dell'azione amministrativa dell'ente locale postula che in ogni momento vi sia un soggetto giuridicamente legittimato ad adottare tutti i provvedimenti oggettivamente necessari nell'interesse pubblico (riguardo la questione precedente, infatti, l'assenza del sindaco presidente del consiglio è supplita dal consigliere anziano) è necessario riconoscere al vicesindaco reggente pienezza di poteri.
Peraltro, in merito alla specifica fattispecie, il dpr 20.03.1967, n. 223 all'articolo 14, stabilisce che la commissione elettorale comunale è presieduta dal sindaco e in caso di assenza, impedimento o cessazione dalla carica, dall'assessore delegato o dall'assessore anziano. Se il sindaco, infine, è sospeso dalle funzioni di ufficiale del governo, la commissione è presieduta dal commissario prefettizio incaricato di esercitare tali funzioni.
Nel caso di cui trattasi, alla luce delle disposizioni di cui al Tuel, dunque, il vice sindaco assumerà anche le funzioni di presidente della commissione elettorale in sostituzione del sindaco assente (articolo ItaliaOggi del 05.05.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Il sindaco paga lo staff. Il rapporto è necessariamente oneroso. La figura del consigliere politico non è prevista dall'ordinamento.
Il sindaco di un comune può individuare e nominare i «consiglieri politici», figure non previste dallo statuto comunale, che dovrebbero svolgere funzioni di supporto all'azione amministrativa assicurando maggiore incisività ed efficacia al governo della comunità locale, senza alcun onere per il comun
e?
L'ordinamento degli enti locali non prevede la figura del «consigliere politico»; i consiglieri, gli assessori ed il sindaco, quali organi di governo degli enti locali, sono figure tipiche individuate dalla legge.
Nel sistema disciplinato dal legislatore costituzionale, art. 117, lettera p), lo Stato ha legislazione esclusiva in materia di «organi di governo e funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane», mentre all'ente locale è riconosciuta un'autonomia statutaria, normativa, organizzativa ed amministrativa nel rispetto, però, dei principi fissati dal decreto legislativo n. 267/2000.
Ai sensi dell'art. 6 del Tuel, lo statuto stabilisce le norme fondamentali dell'organizzazione dell'ente e specifica le attribuzioni degli organi.
È prevista, inoltre, la possibilità di istituire uffici di supporto agli organi di direzione politica ai sensi dell'art. 90 del citato decreto legislativo che al primo comma demanda al regolamento degli uffici e dei servizi la possibilità di prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, della giunta o degli assessori per l'esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo loro attribuite dalla legge. Con riferimento a tale istituto, la giurisprudenza contabile ha evidenziato il carattere necessariamente oneroso del rapporto con i soggetti incaricati di funzioni di staff (cfr. pronuncia Src Campania n. 155/2014/PAR).
Per quanto concerne la possibilità che il sindaco deleghi proprie funzioni ai consiglieri, tali ipotesi possono ricorrere, ai sensi dell'art. 54, comma 10, per l'esercizio delle funzioni di ufficiale del governo nei quartieri e nelle frazioni, e ai sensi dell'art. 31, comma 4, in caso di partecipazioni alle assemblee consortili (articolo ItaliaOggi del 28.04.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ L'accesso non ha limiti. Gli uffici non possono sindacare le richieste. Vanno riviste le norme comunali che impongono l'obbligo di motivazione.
Ai sensi dell' art. 43 del dlgs n. 267/2000, in materia di diritto di accesso dei consiglieri comunali, possono considerarsi legittime le norme regolamentari che impongono al consigliere comunale di motivare la propria richiesta di accesso agli atti; ovvero che affidano al sindaco il potere di verificare che l'informazione richiesta attenga al mandato del consigliere; oppure che limitano il diritto di visione degli atti quando ciò si traduca in «un potere di inchiesta, di ispezione o di verifica»?

Il «diritto di accesso» e il «diritto di informazione» dei consiglieri comunali in ordine agli atti in possesso dell'amministrazione comunale, utili all'espletamento del proprio mandato, trovano la loro disciplina specifica nel citato art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000, che si differenzia rispetto al pur ampio diritto di accesso riconosciuto al cittadino dall'articolo 10 del medesimo decreto legislativo.
Il termine «utili», contenuto nella citata disposizione del Tuel, garantisce, infatti, l'estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l'esercizio del mandato (cfr. Cds n. 6963/2010) senza che alcuna limitazione possa derivare dall'eventuale natura riservata delle informazioni richieste (v. anche Consiglio di stato, sentenza n. 4525 del 05.09.2014, che ha richiamato Cds, sez. V, 17.09.2010, n. 6963 e 09.10.2007, n. 5264).
Anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, con parere reso in data 09.04.2014, ha specificato che l'accesso del consigliere non può essere soggetto ad alcun onere motivazionale, giacché altrimenti sarebbe introdotta una sorta di controllo dell'ente, attraverso i propri uffici, sull'esercizio del mandato del consigliere comunale. La Commissione, infatti, considerato che il consigliere è comunque vincolato al segreto d'ufficio, ha ritenuto che gli unici limiti all'esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali si rinvengano, per un verso, nel fatto che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche, ovvero meramente emulative (fermo restando che la sussistenza di tali caratteri necessita di attento e approfondito vaglio, al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso), nonché, per altro verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali (vedi, oltre al citato parere del 09.04.2014, anche il precedente plenum in data 06.04.2011, conforme a Cds, sez. V, 04.05.2004, n. 2716, Tar Trentino-Alto Adige, Trento, sez. I, 07.05.2009, n. 143).
Conseguentemente, gli uffici comunali e il sindaco non hanno il potere di sindacare il nesso intercorrente tra l'oggetto delle richieste di informazioni avanzate da un consigliere comunale e le modalità di esercizio del munus da questi espletato.
Ciò, anche nel rispetto della separazione dei poteri (artt. 4 e 14 del decreto legislativo n. 165/2001) sancita, per gli enti locali, dall'art. 107 del decreto legislativo n. 267/00 secondo cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, essendo riservata ai dirigenti la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica.
Peraltro, ai sensi dell'art. 42, comma 1, del Tuel il consiglio è l'organo di indirizzo e «di controllo politico-amministrativo»; sicché, il controllo del sindaco sull'operato anche dei singoli consiglieri si porrebbe in contrasto alla predetta normativa.
Nel caso di specie, pertanto, è opportuna la revisione delle disposizioni che impongono l'obbligo motivazionale a carico dei consiglieri richiedenti l'accesso e che affidano al sindaco il potere di verifica. Tuttavia l'ente, attraverso l'esercizio della propria potestà regolamentare, può optare, tra le varie alternative possibili, per la disciplina che, in concreto, meglio contemperi esigenze concorrenti.
In particolare, quelle di garanzia delle condizioni più adeguate all'espletamento del mandato da parte dei consiglieri comunali e quelle di salvaguardia della funzionalità degli uffici e del normale espletamento del servizio da parte del personale dipendente, nonché quella di tutela della sicurezza degli uffici, del personale e del patrimonio (articolo ItaliaOggi del 21.04.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Il gruppo cambia nome. Anche se lo statuto del comune non lo consente. È una scelta politica da considerarsi generalmente ammissibile.
Se le norme statutarie e regolamentari vigenti in un comune prevedono solo la modifica della composizione dei medesimi gruppi, è' ammissibile il cambio di denominazione dei gruppi consiliari?

L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo (art. 38, comma 3, art. 39, comma 4, e art. 125 del decreto legislativo n. 267/2000).
La materia deve, comunque, essere regolata da apposite norme statutarie e regolamentari, adottate dai singoli enti locali nell'ambito dell'autonomia organizzativa riconosciuta, dall'art. 38 del citato Tuel, ai consigli comunali.
I mutamenti che possono sopravvenire all'interno delle forze politiche presenti in consiglio comunale per effetto di dissociazioni dall'originario gruppo di appartenenza, comportanti la costituzione di nuovi gruppi consiliari, ovvero l'adesione a diversi gruppi esistenti, sono ammissibili. Tuttavia, sono i singoli enti locali, nell'ambito della propria potestà di organizzazione, i titolari della competenza a dettare norme, statutarie e regolamentari, nella materia.
Nel caso di specie, si tratta, tuttavia, di cambio di denominazione di un gruppo consiliare che, in assenza di una specifica disposizione statutaria o regolamentare, appare comunque rientrare nelle scelte proprie delle formazioni politiche presenti nel consiglio, che sono in genere da ritenersi ammissibili.
Peraltro, sebbene sia lo statuto che il regolamento dell'ente locale presentino, nella fattispecie in esame, una certa rigidità nella formazione dei gruppi, ancorandola alla denominazione della corrispondente lista di elezione, lo stesso statuto comunale consente la costituzione di gruppi non corrispondenti alle liste elettorali, purché siano composti da almeno tre membri.
Pertanto, può ritenersi che tale valore numerico costituisca il limite per la costituzione di gruppi con denominazioni diverse da quelle originarie (articolo ItaliaOggi del 31.03.2017).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: NOLI (Savona) — Vincolo paesaggistico relativo alla via Aurelia (sede stradale e fasce laterali) (MIBACT, nota 08.03.2017 n. 7403 di prot.).
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Si riscontra la nota prot. 20630 del 07.12.2016 con la quale codesta Direzione, anche a seguito di uno specifico quesito posto dall'amministrazione comunale alla competente Soprintendenza, chiede un parere in merito alla corretta interpretazione del vincolo in oggetto, che tutela sia il sedime stradale dell'antica via Aurelia, sia le fasce laterali del sedime (per una profondità costante di 100 m dai due bordi stradali compresi tra le progressive chilometriche espressamente indicate) nelle quali vige il divieto assoluto di apporre cartelli stradali pubblicitari.
In particolare, il d.m. del 20.03.1956 dichiara di notevole interesse pubblico, ai sensi della legge 29.06.1939, n. 1497, "la sede stradale della via Aurelia", nel percorso ivi individuato. Per quanto riguarda invece le fasce laterali del sedime (non espressamente citate nel decreto di vincolo) nel testo pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 86 del 1956, a corredo del d.m., sono pubblicati gli estratti degli elenchi della Commissione provinciale di Savona, riferiti alle sedute del 20.10.1953 e del 17.02.1954. (...continua).

aggiornamento al 31.05.2017

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'ammissibilità, ai sensi dell'art. 9 del d.P.R. 380/2001, degli interventi di ristrutturazione edilizia all'esterno del perimetro del centro abitato nei comuni sprovvisti di strumento urbanistico generale – Comune di Atina (Regione Lazio, nota 26.05.2017 n. 270034 di prot.).

PUBBLICO IMPIEGO: Le spese legali.
DOMANDA:
Un dipendente ha vinto in primo grado una causa per l'annullamento di una sanzione disciplinare (riduzione oraria stipendiale), con condanna dell'amministrazione delle spese di giudizio. Si chiede se allo stesso, ove debitamente documentate, siano rimborsabili anche le spese per l'assistenza legale nella fase strettamente disciplinare, prima cioè del giudizio che si è svolto innanzi al Tribunale, atteso che il dipendente si è avvalso di un avvocato.
RISPOSTA:
Sulla questione concernente la concessione del beneficio della tutela legale in relazione anche ai procedimenti disciplinari dei pubblici dipendenti (conclusisi senza comminazione di sanzione disciplinare) si è espressa l’Avvocatura dello Stato, con parere del 10.05.2013, ritenendo che l’art. 18 del D.L. nr. 67/1997 non offre possibilità all’interprete di estendere ai procedimenti disciplinari il diritto al rimborso delle spese legali, sia per il suo tenore testuale, sia per la ratio legis sottesa.
Infatti, il procedimento disciplinare ha natura amministrativa e non giurisdizionale, mentre la garanzia costituzionale del diritto di difesa (art. 24 Cost.) è limitata al procedimento giurisdizionale e non può, quindi, essere invocata in materia di procedimento disciplinare che, viceversa, sfocia in un provvedimento non giurisdizionale (sentenze Corte Cost. n. 289 del 1992 e nn. 122 e 32 del 1974).
Ne consegue che il Legislatore, alla luce della diversa e più attenuata conformazione che il diritto di difesa assume nel procedimento disciplinare, ben può differenziare, nell’esercizio della sua discrezionalità, i diritti da riconoscere in capo a coloro che sono soggetti ad un procedimento disciplinare, rispetto ai diritti costituzionali di difesa da riconoscere in capo a coloro che si vedono parti in un processo civile, penale o contabile.
Il parere espresso dall’Avvocatura è pienamente condivisibile, in quanto conforme a quanto evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa che, con riguardo all’art. 18 del D.L. nr. 67/1997 (e, analogamente, all’art. 67 del D.P.R. n. 268/1987 e all’art. 28 del C.C.N.L. 14.09.2000), ha ribadito che “il suo ambito d’applicazione è rigorosamente circoscritto a quanto emerge dal suo contenuto testuale, espressione di un principio generale, da essa derivando un onere a carico dell’Amministrazione” (TAR Veneto-Venezia sent. n. 1295/2012).
E’ vero che la norma fa riferimento -accanto alla responsabilità civile e penale- anche a quella amministrativa, ma “è pacifico che la stessa abbia ad oggetto la responsabilità per danno erariale non potendo, all'evidenza, essere estesa alla responsabilità disciplinare” (TAR Piemonte-Torino, sent. n. 276/2011; conforme TAR Umbria sent, n. 555/2008) (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla determinazione del contributo di costruzione per il rilascio di permesso a costruire per la realizzazione di annessi agricoli - Comune di Vicovaro (Regione Lazio, nota 23.05.2017 n. 260672 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Comune di Terni - Procedimento semplificato autorizzazione paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 09.05.2017 n. 14620 di prot.).
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Con nota dell'11.04.2017, il Comune di Terni ha rivolto a questo Ufficio alcuni quesiti concernenti la corretta applicazione del d.P.R. n. 31 del 2017, in particolare per quanto riguarda l'individuazione dei casi di esclusione dall'esonero dalla previa autorizzazione paesaggistica per particolari categorie di interventi in relazione al rinvio, più volte operato nel regolamento, alle diverse tipologie di vincoli previsti dall'articolo 136 del codice di settore.
Si reputa utile, in questa primissima fase applicativa del nuovo regolamento, per agevolarne la corretta esecuzione e prevenire l'insorgere di indesiderate difficoltà pratiche che potrebbero impedirne la funzione semplificatrice, fornire direttamente risposta anche gli enti territoriali che dovessero proporre quesiti, e ciò anche in deroga a quanto disposto dall'art. 4 del d.P.C.M. n. 171 del 2014 (...continua).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: richiesta di parere in materia di progressioni economiche orizzontali (Ministero dell‘Economia e delle Finanze, Ragioneria Generale dello Stato, nota 24.03.2017 n. 49781 di prot.).

aggiornamento al 18.05.2017

PATRIMONIO: Alienazione terreno comunale.
Prima della stipula del rogito l'Ente è tenuto al rispetto delle procedure e dei termini posti a tutela dei terzi, ai sensi dell'articolo 58 del decreto legge 25.06.2008, n. 112, nella considerazione che l'Ente è tenuto una sola volta ai suddetti adempimenti con riferimento al medesimo bene.
Il Comune informa che nel piano di valorizzazione e alienazione del patrimonio comunale inserito nel Documento unico di programmazione (DUP), allegato al bilancio di previsione 2016-2018, era stato inserito un bene comunale la cui alienazione risulta iniziata ma non ancora conclusa. L'Ente ha previsto nel nuovo piano di valorizzazione e alienazione del patrimonio comunale inserito nel DUP, allegato al bilancio di previsione 2017-2019, l'alienazione del medesimo terreno.
Pertanto, l'Ente chiede un parere per conoscere se, prima della stipula del rogito del terreno suddetto, si debbano attendere le necessarie pubblicazioni e conseguenti adempimenti connessi all'approvazione del nuovo piano di valorizzazione e alienazione del patrimonio comunale, riferito al triennio 2017-2019.
La normativa in materia di ricognizione e valorizzazione del patrimonio immobiliare degli enti locali è contenuta nell'articolo 58 del D.L. 25.06.2008, n. 112, convertito con modifiche dalla legge 06.08.2008, n. 133.
[1].
In particolare, l'articolo 58 del D.L. 112/2008 prevede che attraverso una delibera dell'organo di Governo venga redatto un apposito elenco degli immobili non strumentali all'esercizio delle proprie funzioni istituzionali, suscettibili di valorizzazione ovvero di dismissione, costituendo in tal modo il piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari (comma 1).
L'inserimento degli immobili nel piano su richiamato ne determina la loro classificazione come patrimonio disponibile. Con successiva deliberazione il consiglio comunale approva il piano delle alienazioni e valorizzazioni, determinando le destinazioni d'uso urbanistiche degli immobili ivi contenuti (comma 2).
Gli elenchi degli immobili devono essere pubblicati nelle forme previste da ciascun Ente e hanno effetto dichiarativo della proprietà, in assenza di precedenti trascrizioni e producono gli effetti previsti dall'articolo 2644
[2] del codice civile, nonché effetti sostitutivi dell'iscrizione del bene in catasto. A tutela dell'interesse di eventuali soggetti terzi, è ammesso ricorso amministrativo contro l'iscrizione del bene nell'elenco, entro sessanta giorni dalla pubblicazione, fermi gli altri rimedi di legge.
Pertanto, prima della stipula del rogito l'Ente è tenuto al rispetto delle procedure e dei termini posti a tutela dei terzi, ai sensi della normativa sopra richiamata, nella considerazione che l'Ente è tenuto una sola volta ai suddetti adempimenti con riferimento al medesimo bene.
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[1] Art. 58 (Ricognizione e valorizzazione del patrimonio immobiliare di regioni, comuni ed altri enti locali)
<<1. Per procedere al riordino, gestione e valorizzazione del patrimonio immobiliare di Regioni, Province, Comuni e altri Enti locali, nonché di società o Enti a totale partecipazione dei predetti enti, ciascuno di essi, con delibera dell'organo di Governo individua, redigendo apposito elenco, sulla base e nei limiti della documentazione esistente presso i propri archivi e uffici, i singoli beni immobili ricadenti nel territorio di competenza, non strumentali all'esercizio delle proprie funzioni istituzionali, suscettibili di valorizzazione ovvero di dismissione. Viene così redatto il piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari allegato al bilancio di previsione nel quale, previa intesa, sono inseriti immobili di proprietà dello Stato individuati dal Ministero dell'economia e delle finanze - Agenzia del demanio tra quelli che insistono nel relativo territorio.
2. L'inserimento degli immobili nel piano ne determina la conseguente classificazione come patrimonio disponibile, fatto salvo il rispetto delle tutele di natura storico-artistica, archeologica, architettonica e paesaggistico-ambientale. Il piano è trasmesso agli Enti competenti, i quali si esprimono entro trenta giorni, decorsi i quali, in caso di mancata espressione da parte dei medesimi Enti, la predetta classificazione è resa definitiva. La deliberazione del consiglio comunale di approvazione, ovvero di ratifica dell'atto di deliberazione se trattasi di società o Ente a totale partecipazione pubblica, del piano delle alienazioni e valorizzazioni determina le destinazioni d'uso urbanistiche degli immobili. Le Regioni, entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, disciplinano l'eventuale equivalenza della deliberazione del consiglio comunale di approvazione quale variante allo strumento urbanistico generale, ai sensi dell'articolo 25 della legge 28.02.1985, n. 47, anche disciplinando le procedure semplificate per la relativa approvazione. Le Regioni, nell'ambito della predetta normativa approvano procedure di co-pianificazione per l'eventuale verifica di conformità agli strumenti di pianificazione sovraordinata, al fine di concludere il procedimento entro il termine perentorio di 90 giorni dalla deliberazione comunale. Trascorsi i predetti 60 giorni, si applica il comma 2 dell'articolo 25 della legge 28.02.1985, n. 47. Le varianti urbanistiche di cui al presente comma, qualora rientrino nelle previsioni di cui al paragrafo 3 dell'articolo 3 della direttiva 2001/42/CE e al comma 4 dell'articolo 7 del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152 e s.m.i. non sono soggette a valutazione ambientale strategica.
3. Gli elenchi di cui al comma 1, da pubblicare mediante le forme previste per ciascuno di tali enti, hanno effetto dichiarativo della proprietà, in assenza di precedenti trascrizioni, e producono gli effetti previsti dall'articolo 2644 del codice civile, nonché effetti sostitutivi dell'iscrizione del bene in catasto.
4. Gli uffici competenti provvedono, se necessario, alle conseguenti attività di trascrizione, intavolazione e voltura.
5. Contro l'iscrizione del bene negli elenchi di cui al comma 1 è ammesso ricorso amministrativo entro sessanta giorni dalla pubblicazione, fermi gli altri rimedi di legge.
Omissis>>
[2] 2644. Effetti della trascrizione.
Gli atti enunciati nell'articolo precedente non hanno effetto [c.c. 509] riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto [c.c. 507, 2659, 2667] o iscritto [c.c. 2839] anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi [c.c. 2643, 2652, n. 3, 2653, n. 1, 2685, 2827, 2857, 2914, n. 1].
Seguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto [c.c. 2666] alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l'acquisto risalga a data anteriore [c.c. 1380, 2649, 2655, 2812, 2848, 2866, 2913, 2915]
(11.05.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: I diritti edificatori.
DOMANDA:
Vorremmo sapere se i cosiddetti diritti edificatori, ossia quelle cubature non legate ad una specifica area edificabile ma che possono essere utilizzate in altre zone del territorio comunale oppure essere acquistate e vendute, siano o meno soggette ad IMU ed eventualmente in che misura.
RISPOSTA:
Il diritto urbanistico statale o regionale prevede diversi istituti giuridici volti a trasferire le capacità edificatorie, che sono suscettibili di incidere sul valore venale dell’area fabbricabile, tra i quali si menzionano i seguenti:
   - Trasferimento di cubatura; in virtù delle prescrizioni dello strumento urbanistico, è possibile cedere una quota di cubatura edificabile per consentire ad un altro soggetto di disporre della minima estensione di terreno richiesta per l’edificazione, oppure di realizzare una volumetria maggiore di quella consentita dalla superficie del suo fondo,
   - Traslazione del diritto ad edificare; il titolare del diritto ad edificare già assentito (tramite permesso di costruire o altro titolo), quando non possa più esercitare tale diritto a causa di un sopravvenuto vincolo non urbanistico (ad esempio, di tipo paesaggistico), ha facoltà di chiedere di esercitarlo su un’altra area del territorio comunale, della quale abbia disponibilità,
   - Diritto di rilocalizzazione, in base al quale il proprietario di un edificio, che dovrà essere demolito, o la cui esistenza è incompatibile con la realizzazione di opere pubbliche, potrà ricostruirlo in un’altra zona di sua proprietà nell’ambito dello stesso comune, anche in deroga alle limitazioni derivanti dal piano regolatore generale. Il diritto, con il consenso del comune, è trasferibile a terzi.
La natura di tali diritti è stata a lungo controversa; a proposito del diritto di rilocalizzazione previsto dalla legge regionale dell’Emilia Romagna, n. 38 del 01.12.1998, l’Agenzia delle Entrate, con R.M. 233/E del 20.08.2009 ha chiarito che esso è strutturalmente assimilabile alla categoria dei diritti reali di godimento. E’ questa la strada seguita recentemente dal legislatore: l’art. 5, co. 3, del d.l. 70/2011 ha stabilito la trascrivibilità nei registri immobiliari dei contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, integrando le previsioni dell’art. 2643 c.c.
In ogni caso, il trasferimento dei diritti edificatori ha effetto sulla determinazione dell'IMU: con tali negozi giuridici, si modifica la valutazione del suolo fabbricabile, la cui base imponibile è determinata anche in funzione delle potenzialità edificatorie; i diritti trasferiti non costituiscono un’area fabbricabile autonoma, ma viene inciso, unicamente, il valore venale dei terreni interessati. In conclusione, i diritti edificatori non hanno una tassazione autonoma ma sono rilevanti nella valutazione dell’area fabbricabile, quando sono ad essa legati (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Le graduatorie concorsuali degli altri enti.
DOMANDA:
Esiste un criterio per individuare l'ente con cui stipulare l'accordo postumo per l'utilizzo della graduatoria per assunzione a tempo indeterminato (es. stessa provincia 7 comuni confinanti ecc)? Il regolamento dell'ente richiedente nulla dispone in merito ovvero non specifica se devono essere o meno limitrofi. Abbiamo richiesto agli enti confinanti che stanno svolgendo o hanno svolto concorsi di categoria e profilo corrispondente all'assunzione da effettuare, in base alle nostre conoscenze (ad oggi non abbiamo avuto risposta).
L'Ente ha un accordo già stipulato, ma la graduatoria è esaurita. Un idoneo di un concorso (che in passato ha lavorato a tempo determinato presso di noi) ha segnalato il Comune in cui è validamente collocato in graduatoria, si tratta però di un ente non limitrofo, di altra provincia. Attingendo alla stessa, laddove il Comune addivenga all'accordo, violiamo regole di trasparenza ed imparzialità, potrebbe essere illegittima l'assunzione la finalità dell'amministrazione, piccolo ente è coprire il posto nel più breve periodo.
RISPOSTA:
In riscontro al quesito proposto è necessario premettere quanto segue. Il DL 90/2014 (art. 3, c. 5-ter) ha esteso anche agli enti locali la regola valida per lo stato secondo cui prima di avviare la procedura concorsuale è necessario esaurire le proprie graduatorie (idonei), salvo comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate (art. 4, c. 3, L. 125/2013).
Nel caso in cui non disponga di proprie graduatorie valide, l’ente può anche utilizzare le graduatorie di altri enti (artt. 14, c. 4-bis DL 95/2012 e 3 c. 61 L 350/2003) purché: - abbia previsto tale modalità assunzionale nel proprio regolamento di organizzazione; - stipuli una convenzione (anche mediante semplice scambio di lettere) con l’amministrazione titolare della graduatoria (art. 3, c. 61, L 350/2003).
Al termine di un lungo dibattito sul tema, secondo l’orientamento più recente l’accordo può anche essere successivo all’approvazione della graduatoria (C. Conti Umbria 124/2013), anche se per il Ministero dell’Interno resta comunque preferibile che esso intervenga prima della formale approvazione della graduatoria (parere n. 15700 5A3 0004435).
La questione su cui verte la querelle di cui si è fatto cenno relativa al momento della stipula della convenzione, attiene alla necessità che nell’utilizzo di graduatorie altrui non venga pregiudicata l’imparzialità dell’azione amministrativa, rendendo il processo di scelta maggiormente leggibile e trasparente, così da evitare azioni arbitrarie ed illegittime.
Venendo alla concreta questione posta nel quesito, questa stessa esigenza di imparzialità impone all’ente di predeterminare i criteri di scelta anche nel caso, ed anzi soprattutto nel caso, in cui si provveda a stipulare la convenzione successivamente all’approvazione della graduatoria, come nel caso prospettato essendo esaurita la graduatoria dell’ente già convenzionato. In tal senso la costante giurisprudenza che, appunto, considera presupposto fondamentale, per evitare scelte discrezionali che potrebbero invalidare la procedura, la predeterminazione dei parametri di utilizzo delle graduatorie nel regolamento di organizzazione, specialmente con riguardo ai criteri di individuazione degli enti da interpellare (numero e ordine). La prassi e la giurisprudenza, invece, non stabiliscono particolari vincoli in ordine ai criteri di scelta che il comune può adottare per individuare concretamente l’ente con cui convenzionarsi.
In sintesi, per quanto detto, con il proprio regolamento il comune dovrà prevedere l’utilizzo delle graduatorie di altri enti tra le modalità assunzionali e fissare i criteri di scelta della P.A con cui accordarsi, rispettando in tale ambito il solo principio dell’imparzialità del proprio agire e, dunque, senza ulteriori limitazioni sui concreti criteri da usare. Potrà così autonomamente decidere se prevedere come requisito prioritario, ad esempio, la distanza tra gli enti ovvero l’analogia di dimensioni, le caratteristiche geografiche o di funzionamento simili; se, ancora, limitare la scelta al solo ambito della propria provincia/regione o ampliare i confini all’intero territorio nazionale e, per altro verso, se interpellare solo enti del proprio comparto o anche enti pubblici che applicano contratti differenti.
Sotto quest’ultimo aspetto, resta da evidenziare che la giurisprudenza ha più volte ribadito che elemento necessario ai fini dello scorrimento della graduatoria di altri enti è che vi sia omogeneità tra il posto richiesto e quello in graduatoria con riguardo a profilo, categoria professionale e regime giuridico (ad es. part-time – tempo pieno) (C. Conti e Ministero Int. citati, Tar Veneto 864/2011).
A tal fine è pertanto necessario confrontare con attenzione la declaratoria del profilo della graduatoria con quello che si ricerca in quanto nei singoli enti possono essere diversi.
Infine, per completezza, si ritiene utile ricordare che anche nel caso di scorrimento delle graduatorie di altri enti si ritiene necessario la preventiva attivazione delle mobilità volontaria e di quella prevista dall’art. 34-bis D.Lgs. 165/2001 (F.P. parere 215/2005; circolari 4/2008 e 11786/ 2011) (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Autorizzazione paesaggistica - Termine di efficacia (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 27.04.2017 n. 13204 di prot.).
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Si riscontra la nota prot. n. 81172 del 16.02.2016, con la quale si chiede, in relazione ad una fattispecie rappresentata dal Comune di Rocca Priora, se sia possibile rilasciare un titolo abilitativo edilizio in base ad un'autorizzazione paesaggistica rilasciata nel 2007 "in applicazione della previsione dell'ultimo periodo dell'art. 146 del D.lgs. n. 42 del 2004 ....che, nell'attuale formulazione, fa decorrere il termine di efficacia dell'autorizzazione paesaggistica dal giorno in cui acquista efficacia il titolo edilizio eventualmente necessario per la realizzazione dell'intervento" .
Al riguardo, codesta amministrazione prospetta la tesi secondo cui "l'efficacia differita dovrebbe interessare le autorizzazioni rilasciate successivamente al 01.06.2014 (entrata in vigore delle modifiche introdotte dal D.L. n. 83 del 2014) in quanto i provvedimenti rilasciati anteriormente avevano già acquistato efficacia in virtù della normativa previgente".
La soluzione proposta appare senz'altro condivisibile.
La disposizione che prevede l'abbinamento del dies a quo di efficacia ... (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Comune di Robbiate - Procedimento semplificato autorizzazione paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 26.04.2017 n. 13008 di prot.).
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Con nota prot. n. 3974 del 30.03.2017, il Comune di Robbiate ha rivolto a questo Ufficio un quesito relativo alle modalità di individuazione degli immobili di interesse storico-architettonico o storico-testimoniale, isolati o ricompresi nei centri storici sottoposti a vincolo provvedimentale ai sensi dell'articolo 136, comma 1, lettere c) del codice, al fine della esclusione dall'esonero dalla previa autorizzazione paesaggistica per particolari categorie di interventi ricadenti su tale tipologia di immobili, atteso il rinvio a tale esclusione più volte operato dal d.P.R. n. 31 del 2017.
Il Comune richiedente, nella richiesta che qui si allega, rappresenta che il centro storico risulta sottoposto a un vincolo generalizzato, apposto nel 1969, riconducibile alle lettere c) e d) dell'articolo 136 del codice.
La prospettazione contenuta nella richiesta di parere sembra comprendere due distinte questioni: da un lato, se e come sia possibile distinguere, all'interno di un unico provvedimento di vincolo riconducibile in modo indifferenziato ad entrambe le categorie di "vincolo d'insieme" oggi suddistinte ... (...continua).

CONSIGLIERI COMUNALI: Permessi agli amministratori locali. Riproporzionamento.
Si ritiene che all'amministratore locale che svolge attività lavorativa quale dipendente in regime di part time spettino interamente i permessi previsti per l'espletamento della carica. Tale orientamento, sostenuto a livello ministeriale, non è, tuttavia, condiviso dall'Aran la quale, invece, applica, nel caso di specie, il principio del riproporzionamento dei periodi di assenza spettanti al lavoratore a tempo parziale.
Il Comune chiede un parere in materia di permessi spettanti agli amministratori locali. In particolare, chiede se, qualora un assessore svolga l'attività lavorativa quale dipendente in regime di part-time verticale, tali permessi debbano o meno essere riproporzionati in relazione allo status lavorativo.
L'articolo 79, comma 4, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 prevede che: 'I componenti degli organi esecutivi dei comuni [...] hanno diritto, oltre ai permessi di cui ai precedenti commi, di assentarsi dai rispettivi posti di lavoro per un massimo di 24 ore lavorative al mese [...].' Il successivo comma 5 dispone, poi, che: 'I lavoratori dipendenti di cui al presente articolo hanno diritto ad ulteriori permessi non retribuiti sino ad un massimo di 24 ore lavorative mensili qualora risultino necessari per l'espletamento del mandato'.
La Corte dei Conti ha, anche di recente, ribadito che «la norma costituisce parte della disciplina dei permessi e delle licenze, retribuite o gratuite, concedibili ai lavoratori dipendenti chiamati ad espletare funzioni elettive/di governo presso enti locali, in aderenza al precetto posto dall'art. 51, comma 3, Cost., in base al quale "chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro"».
[1]
Il Ministero dell'Interno, investito di una questione analoga a quella in esame, ha ritenuto che 'all'amministratore in questione spettino interamente i permessi previsti per l'espletamento della carica, in quanto la norma conserva la propria autonomia a prescindere dalla tipologia del rapporto specificando, al riguardo, che i permessi di cui può fruire l'amministratore trovano legittimazione qualora l'espletamento delle funzioni connesse con la carica elettiva ricoperta coincida temporalmente con l'obbligo della prestazione lavorativa e sono, pertanto, strettamente correlati alla specifica condizione di lavoratore dipendente'.
[2]
Anche l'ANCI, nell'affrontare la tematica in esame, ha affermato che: 'L'amministratore ha diritto a fruire integralmente dei permessi retribuiti e non retribuiti stabiliti dall'art. 79 del Testo Unico, senza alcuna riduzione per la posizione di lavoratore a part-time'.
[3]
In senso diverso da quello sopra riportato si è, invece, espressa l'Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni (ARAN) la quale ha affermato che: 'Siamo del parere che i permessi disciplinati nell'art. 79, comma 4, del D.Lgs. n.267/2000 spettino anche ai dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale (verticale o orizzontale) perché non esiste, in proposito, alcuna espressa disposizione contraria.
Il vero problema, però, è quello di stabilire se detti permessi, spettanti in ragione di un massimo di 24 o 48 ore mensili, a seconda dell'incarico ricoperto, debbano essere riproporzionati e come.
In proposito, a nostro avviso, non può non trovare applicazione il principio generale del riproporzionamento dei periodi di assenza spettanti al lavoratore a tempo parziale di cui all'art. 6, comma 8, del CCNL del 14.09.2000.
Infatti, se esso vale a ridurre i periodi di assenza di alcuni istituti, tutelati anche a livello costituzionale (come per le ferie), non può non trovare applicazione anche nel caso in esame.
In materia, pertanto, il principio di riproporzionamento dovrebbe operare come segue:
[...]
tempo parziale verticale che preveda periodi lavorativi consecutivi inferiori al mese (ad esempio, una settimana di lavoro ed una di riposo): le ore di permesso vanno riproporzionate in funzione della durata complessiva della prestazione riferita la mese
.'
[4]
La tesi sostenuta dall'ARAN è stata fatta propria anche da certa dottrina
[5] la quale, dopo aver riportato le affermazioni sostenute dall'Agenzia ha, altresì, affermato che 'alcuni autori, in verità non molti, sono contrari alla tesi del riproporzionamento dei permessi ex art. 79, comma 4, TUEL per il dipendente con rapporto di lavoro a tempo parziale, in quanto, a loro giudizio, verrebbe leso il principio di non discriminazione che deve assicurare al lavoratore a tempo parziale di poter beneficiare degli stessi diritti di un lavoratore a tempo pieno'.
A parere di chi scrive, in assenza di una specifica disposizione di legge che preveda il riproporzionamento dei permessi spettanti agli amministratori locali che svolgono attività lavorativa dipendente in regime di part-time, pare maggiormente condivisibile l'orientamento ministeriale.
[6] A sostegno di un tanto militano diversi argomenti: in primis, si consideri che esso è diretta esplicazione del diritto politico alla libera e piena esecuzione del mandato elettivo. Tale principio, sancito a livello costituzionale dall'articolo 51, comma 3, Cost., è ribadito e specificato dall'articolo 77, comma 1, del TUEL.
Tale norma, dopo aver affermato che 'La Repubblica tutela il diritto di ogni cittadino chiamato a ricoprire cariche pubbliche nelle amministrazioni degli enti locali ad espletare il mandato, disponendo del tempo, dei servizi e delle risorse necessari ed usufruendo di indennità e di rimborsi spese nei modi e nei limiti previsti dalla legge', al comma 2, annovera, in un rapporto di genus a species, anche la disciplina dei permessi spettanti agli amministratori locali, successivamente analiticamente regolamentata all'articolo 79 del D.Lgs. 267/2000. Segue l'indisponibilità del diritto in riferimento e la connessa inammissibilità di ipotesi di suo ridimensionamento, se non per via legislativa ed in modo espresso.
Infatti, stante il disposto di cui all'articolo 1, comma 4, TUEL,
[7] per poter derogare alle disposizioni di cui all'articolo 79 in commento, sarebbe necessaria un'esplicita espressione di volontà legislativa in tal senso, che, allo stato attuale, risulta non esistente.
Da ultimo, si rileva che l'ARAN, nell'applicare il principio del riproporzionamento, rinvia alle norme della contrattazione collettiva: al riguardo si evidenzia che la materia dei permessi per l'espletamento del mandato elettivo non pare riconducibile a quella relativa al contratto di lavoro né alla disciplina delle relazioni sindacali
[8] 'trattandosi invece di istituto che, tanto per la sua collocazione normativa quanto per i suoi contenuti, afferisce invece, [...] ad un ambito prettamente pubblicistico.' [9]
Stante, tuttavia, la diversità di orientamenti esistenti sulla tematica in oggetto, si ritiene che solo un giudice, eventualmente investito della questione, potrebbe fornire una risposta puntuale con riferimento al caso concreto.
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[1] Così, Corte dei Conti, Lombardia, sez. contr., delibera del 02.02.2016, n. 21.
[2] Ministero dell'Interno, parere del 04.12.2007.
[3] ANCI, parere dell'01.06.2010. Nello stesso senso si veda anche parere del 03.02.2005.
[4] ARAN, orientamento applicativo RAL 937 del 07.12.2011.
[5] Così, Nicola e Monica Laudisio, 'L'amministratore locale', Maggioli editore, 2014, pag. 66.
[6] A sostegno della non riproporzionabilità dei permessi spettanti amministratori locali che svolgono attività lavorativa dipendente in regime di part-time, si veda l'approfondita analisi di A. Le Donne e E. D'Urso, 'I permessi dell'amministratore locale per lo svolgimento del mandato elettivo in caso di rapporto di lavoro part-time', in Nuova Rassegna, 2007, n. 2, pagg. 127 e seg., le cui considerazioni sono in parte riprodotte nel prosieguo del parere. Tali autori rilevano, tuttavia, che 'l'opposta tesi (prospettata dai suoi sostenitori in modo peraltro estremamente dogmatico) appare oggi maggiormente condivisa.'
[7] Recita l'articolo 1, comma 4, del TUEL: 'Ai sensi dell'articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni.'
[8] Si ricorda che, ai sensi dell'articolo 40, comma 1, prima parte, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165: 'La contrattazione collettiva determina i diritti e gli obblighi direttamente pertinenti al rapporto di lavoro, nonché le materie relative alle relazioni sindacali.'
[9] Così, A. Le Donne e E. D'Urso, 'I permessi dell'amministratore locale per lo svolgimento del mandato elettivo in caso di rapporto di lavoro part-time', citati in nota 6, pag. 133
(26.04.2017 -
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EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Interventi edilizi realizzati prima dell'apposizione del vincolo paesaggistico - Permesso di costruire in sanatoria - Disciplina paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 20.04.2017 n. 12633 di prot.).
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Con la nota n. prot. 81219 del 16.02.2016, codesta Amministrazione regionale ha posto un quesito riguardante la disciplina applicabile ai casi di sanatoria edilizia ai sensi dell'art. 36 del dPR n. 380 del 2001 relativi ad abusi edilizi commessi antecedentemente all'apposizione del vincolo paesaggistico (è stato rappresentato il caso di un abuso edilizio commesso nel comune di Sutri, antecedentemente alla data di pubblicazione del VIR adottato, in area posta all'interno della "fascia di rispetto di un bene lineare tipizzato di interesse archeologico, di cui all'art. 13, lett. a), L.r. n. 24 del 1998", e per il quale è stato richiesto il permesso di costruire in sanatoria).
In particolare, è stato chiesto di chiarire ... (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: D.Lgs. 14.03.2013, n. 33. Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici delle ASP.
In considerazione delle funzioni svolte dai consigli di amministrazione delle Aziende pubbliche di servizi alla persona, che coincidono in tutto o in parte con quanto descritto dall'Autorità nazionale anticorruzione nelle FAQ in materia di trasparenza e nella delibera n. 241/2017, si ritiene che i membri dei CDA delle ASP siano soggetti agli obblighi di pubblicazione indicati all'art. 14, comma 1, del D.Lgs. 33/2013.
Parimenti, considerata l'estensione di tali obblighi anche ai titolari di incarichi dirigenziali a qualsiasi titolo conferiti, le aziende devono pubblicare i dati e i documenti di cui all'art. 14, comma 1, anche con riguardo alle figure dirigenziali, quale quella del direttore generale.
AGGIORNAMENTO: L'ANAC, con l'emanazione della delibera n. 382 del 12.04.2017, ha sospeso l'efficacia della delibera n. 241/2017, limitatamente alle indicazioni relative all'applicazione dell'art. 14, comma 1, lett. c) ed f), del d.lgs. 33/2013, per tutti i dirigenti pubblici. Pertanto, al momento attuale, non sussiste l'obbligo di pubblicazione dei documenti ivi richiamati, con riguardo alle figure dirigenziali.

L'Azienda di servizi alla persona chiede un chiarimento sull'applicazione dell'art. 14 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, così come modificato dal decreto legislativo 24.05.2016, n. 97. In particolare, l'Azienda chiede di sapere quali siano gli obblighi di pubblicazione della situazione reddituale e patrimoniale dei consiglieri dell'ASP e del direttore generale dell'Azienda, nominato dallo stesso consiglio di amministrazione.
Il novellato art. 14 del d.lgs. 33/2013 stabilisce gli obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione e di governo e i titolari di incarichi dirigenziali. In particolare, per quanto qui di interesse, il comma 1, alla lett. f), dispone che i titolari di incarichi politici, anche se non di carattere elettivo, sono tenuti alla pubblicazione delle 'dichiarazioni di cui all'art. 2
[1], della legge 05.07.1982, n. 441, nonché le attestazioni e le dichiarazioni di cui agli articoli 3 e 4 della stessa legge, come modificata dal presente decreto, limitatamente al soggetto, al coniuge non separato e ai parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi consentano. Viene in ogni caso data evidenza al mancato consenso (...).' [2]
Con riguardo all'ambito soggettivo di applicazione della norma, si osserva che, come chiarito dall'ANAC
[3], le disposizioni di cui all'art. 14 si applicano, negli enti diversi da quelli territoriali (come le ASP), anche agli organi non espressione di rappresentanza politica ma che svolgono una funzione di indirizzo. Ritiene infatti l'ANAC che, nell'individuazione dei titolari di incarichi o cariche di amministrazione, di direzione o di governo comunque denominati, vadano annoverati anche i componenti degli organi che, pur non espressione di rappresentanza politica, siano titolari di poteri di indirizzo generale con riferimento all'organizzazione e all'attività dell'amministrazione cui sono preposti [4].
Per facilitare l'individuazione degli organi tenuti ad osservare la norma in parola, l'ANAC ha chiarito che 'Negli enti pubblici diversi da quelli territoriali, dove di norma non si hanno organi elettivi, (...) occorrerà considerare gli organi nei quali tendono a concentrarsi competenze, tra le quali, tra l'altro, l'adozione di statuti e regolamenti interni, la definizione dell'ordinamento dei servizi, la dotazione organica, l'individuazione delle linee di indirizzo dell'ente, la determinazione dei programmi e degli obiettivi strategici pluriennali, l'emanazione di direttive di carattere generale relative all'attività dell'ente, l'approvazione del bilancio preventivo e del conto consuntivo, l'approvazione dei piani annuali e pluriennali, l'adozione di criteri generali e di piani di attività e di investimento.'
[5]
Dunque, in considerazione delle funzioni svolte dai consigli di amministrazione delle ASP, che coincidono in tutto o in parte con quanto descritto dall'Autorità, si ritiene che anche i membri di tali CDA siano soggetti agli obblighi di pubblicazione su indicati. Peraltro, non si reputa rilevante il fatto che le nomine dei consiglieri vengano effettuate dal sindaco di un comune con popolazione inferiore a 15.000 abitanti. Infatti, l'esclusione dall'obbligo di pubblicazione dei documenti di cui all'art. 14, comma 1, lett. f), del d.lgs. 33/2013, opera solo nei confronti dei titolari di incarichi politici
[6] di tali enti, e non già per soggetti da questi a qualsiasi titolo nominati in altre amministrazioni.
Per quanto concerne, infine, il direttore generale dell'Azienda, si osserva innanzitutto che, per effetto delle modifiche al d.lgs. 33/2013 apportate dal d.lgs. 97/2016, i titolari degli incarichi dirigenziali rientrano ora fra i soggetti individuati dall'art. 14
[7]. Ne deriva che, ai sensi dell'art. 14, comma 1-bis, le pubbliche amministrazioni sono tenute alla pubblicazione dei dati di cui al comma 1 anche 'per i titolari di incarichi dirigenziali, a qualsiasi titolo conferiti'. Inoltre, ai sensi del comma 1-ter, i dirigenti sono tenuti anche a comunicare all'amministrazione presso la quale prestano servizio gli emolumenti complessivi percepiti a carico della finanza pubblica, dati che poi devono essere pubblicati sul sito istituzionale [8].
AGGIORNAMENTO
Con riferimento alla nota prot. 3542 del 19 aprile scorso, per quanto concerne i dati relativi al direttore generale dell'Azienda, si segnala che l'ANAC, con l'emanazione della delibera n. 382 del 12.04.2017, ha sospeso l'efficacia della delibera n. 241/2017, limitatamente alle indicazioni relative all'applicazione dell'art. 14, comma 1, lett. c) ed f), del d.lgs. 33/2013, per tutti i dirigenti pubblici.
Tale intervento si è reso necessario in seguito all'ordinanza cautelare n. 1030/2017, emanata il 2 marzo scorso dalla sezione I-quater del TAR Lazio, che, su ricorso presentato da dirigenti del Garante della privacy, ha sospeso atti del Segretario generale del Garante medesimo sull'attuazione dell'articolo 14. All'ANAC è inoltre stato notificato un ricorso per l'annullamento, previa sospensiva, delle Linee guida di cui alla determinazione n. 241/2017.
L'ANAC ha quindi comunicato che: 'Alla luce di quanto sopra, tenuto conto del contenzioso in atto, delle motivazioni dell'ordinanza del TAR del Lazio divenuta definitiva in data 02.04.2017 nonché al fine di evitare alle amministrazioni pubbliche situazioni di incertezza sulla corretta applicazione dell'art. 14 con conseguente significativo contenzioso e disparità di trattamento fra dirigenti appartenenti a amministrazioni diverse, il Consiglio dell'Autorità in data 12.04.2017 ha deciso di sospendere l'efficacia della delibera n. 241/2017 limitatamente alle indicazioni relative all'applicazione dell'art. 14, co. 1, lett. c) ed f) del d.lgs. n. 33/2013 per tutti i dirigenti pubblici, anche per quelli del SSN, in attesa della definizione nel merito del giudizio o in attesa di un intervento legislativo chiarificatore.'
[9]
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[1] Si tratta, in sintesi e per quanto qui rilevante, di una dichiarazione concernente i diritti reali su beni immobili e su beni mobili iscritti in pubblici registri, le azioni di società, le quote di partecipazione a società e di copia dell'ultima dichiarazione dei redditi soggetti all'imposta sui redditi delle persone fisiche.
[2] Per completezza di informazione si segnala che il successivo comma 1-bis dispone che non sussiste l'obbligo di pubblicazione dei documenti e delle informazioni elencati al comma 1 nel caso in cui gli incarichi o le cariche di amministrazione, di direzione o di governo siano attribuiti a titolo gratuito.
[3] Delibera ANAC n. 241 dell'08.03.2017, recante 'Linee guida recanti indicazioni sull'attuazione dell'art. 14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali» come modificato dall'art. 13 del d.lgs. 97/2016'.
[4] Tale interpretazione è coerente con quella già fornita dalla stessa Autorità nella delibera n. 144 del 2014.
[5] Punto 5.1 delle FAQ in materia di trasparenza (sull'applicazione del d.lgs. n. 33/2013 come modificato dal d.lgs. n. 97/2016), reperibili sul sito internet dell'Autorità nazionale anticorruzione.
[6] Nonché dei loro coniugi non separati e dei parenti entro il secondo grado.
[7] Mentre prima a questi si applicava l'art. 15, ora ristretto ai soli titolari di incarichi di collaborazione o consulenza.
[8] Con riferimento agli obblighi di pubblicazione riguardanti i titolari di incarichi dirigenziali, si rinvia ai chiarimenti e alle osservazioni formulati dall'ANAC al punto 2.3 delle Linee guida approvate nell'adunanza dell'08.03.2016 (delibera n. 241/2016).
[9] Si veda il Comunicato dell'ANAC del 12.04.2017
(19.04.2017 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: Obbligo di astensione ai sensi dell'articolo 78 TUEL.
L'obbligo di astensione degli amministratori locali costituisce principio di carattere generale ex art. 78, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000 (T.U. Enti locali), che non ammette deroghe o eccezioni, ricorrendo ogni qualvolta sussista una relazione diretta fra la posizione dell'amministratore e l'oggetto della deliberazione, anche se la votazione potrebbe non avere altro apprezzabile esito e la scelta fosse in concreto la più utile e opportuna per l'interesse pubblico; e tale dovere sussiste in tutti i casi in cui l'amministratore versa in situazioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano - anche solo potenzialmente - idonee a minare la sua imparzialità.
Il Comune chiede un parere in merito all'obbligo di astensione di cui all'articolo 78, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, gravante sugli amministratori locali.
La vicenda, che si pone alla base della presente richiesta di parere, è originata da un atto di diniego di autorizzazione al mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato assunto nell'anno 1998 dall'allora sindaco, padre dell'attuale vicesindaco, successivamente annullato con sentenza del giudice amministrativo.
Con successiva pronuncia del tribunale amministrativo regionale, emessa in sede di ottemperanza, è stato disposto, oltre all'obbligo di esecuzione della sentenza di primo grado, anche il risarcimento del danno a carico del Comune per il danno patito dal privato a causa del diniego provvedimentale di cui sopra. Premesso un tanto, l'attuale giunta comunale ha autorizzato il sindaco in carica
[1] a proporre ricorso innanzi al Consiglio di Stato contro la sentenza emessa in sede di ottemperanza, [2] con propria delibera alla quale ha preso parte anche il vicesindaco. [3]
Ciò premesso, il Comune desidera sapere se questi si sarebbe dovuto astenere dal partecipare alla discussione e dal votare la delibera giuntale in riferimento attesa la parentela (l'essere figlio) che lo lega al soggetto che, nell'anno 1998, ha emesso, in qualità di sindaco, l'atto provvedimentale che si pone alla base della vicenda giudiziaria sopra descritta.
In via preliminare, si ricorda che non compete a questo Ufficio esprimersi in merito alla legittimità degli atti degli enti locali stante l'avvenuta soppressione del regime dei controlli ad opera della legge costituzionale 3/2001. Di seguito, pertanto, si forniranno una serie di considerazioni generali circa il dovere di astensione che incombe sugli amministratori locali, che possano risultare di utilità al Comune in relazione alla vicenda realizzatasi, fermo che solo un giudice eventualmente investito della questione potrebbe fornire una risposta puntuale con riferimento al caso concreto.
L'articolo 78, comma 2, del D.Lgs. 267/2000 recita: 'Gli amministratori di cui all'articolo 77, comma 2, devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado'.
Come rilevato dalla giurisprudenza, «l'obbligo di astensione per incompatibilità del consigliere comunale, [è] espressione del principio generale di imparzialità e di trasparenza (art. 97 Cost.), al quale ogni Pubblica Amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione».
[4] Ancora, si è affermato che: «L'obbligo di astensione degli amministratori locali costituisce principio di carattere generale ex art. 78, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000 (T.U. Enti locali), che non ammette deroghe o eccezioni, ricorrendo ogni qualvolta sussista una correlazione diretta fra la posizione dell'amministratore e l'oggetto della deliberazione, anche se la votazione potrebbe non avere altro apprezzabile esito e la scelta fosse in concreto la più utile e opportuna per l'interesse pubblico; e tale dovere sussiste in tutti i casi in cui essi versino in situazioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano -anche solo potenzialmente- idonee a minare l'imparzialità dei medesimi [5]
Con riferimento alla fattispecie in esame si tratta di definire se sussista o meno una 'correlazione diretta fra la posizione dell'amministratore e l'oggetto della deliberazione'. La giurisprudenza ha, infatti, sottolineato in diverse occasioni che: 'La norma è chiara nello stabilire in termini generali l'obbligo di astensione dei consiglieri in tutte le ipotesi in cui sia ravvisabile una relazione specifica tra l'oggetto della delibera approvata e gli interessi facenti capo all'amministratore o ai suoi parenti o affini entro il quarto grado'.
[6]
Al riguardo, si segnalano, di seguito, alcuni orientamenti formatisi in campo giurisprudenziale dai quali poter trarre elementi di utilità per affrontare la questione in esame.
In particolare, si riportano alcuni tratti della sentenza del Supremo Organo di Giustizia Amministrativa del 16.05.2016, n. 1969 che, in relazione all'esistenza del conflitto di interessi ha affermato: 'Per pacifica giurisprudenza, quest'ultimo sussiste allorché i componenti di un collegio amministrativo siano portatori di un interesse personale divergente da quello affidato alle cure dell'organo di cui fanno parte (Cons. Stato, Sez. III; 02/04/2014, n. 1577; Sez. V, 13/06/2008, n. 2970).
Nel caso di specie tale divergenza non è configurabile, in quanto, l'interesse dei componenti della Giunta Municipale e del Dirigente del Settore Personale, coincide con quello pubblico perseguito con l'atto di ritiro, ovvero evitare non dovuti esborsi di denaro pubblico per effetto di provvedimenti di stabilizzazione ritenuti illegittimi.
Giova soggiungere che la verifica della sussistenza del conflitto d'interessi, dovendo essere condotta sotto un profilo eminentemente oggettivo, non è influenzata dalle motivazioni soggettive poste a base dell'agire
.'
[7]
Se, dunque, secondo tale sentenza non sussisterebbe l'obbligo di astensione nel caso di interesse coincidente con quello pubblico, né rileverebbero le motivazioni soggettive che spingono l'amministratore locale ad agire, al contempo, si ritiene necessario segnalare, altresì, quelle pronunce giurisprudenziali che, invece, ritengono sussistente l'obbligo di astensione quando 'dalla situazione concreta emerga la mancanza di una posizione di neutralità rispetto a concreti interessi a contenuto patrimoniale facenti capo direttamente e indirettamente al consigliere comunale'.
[8] In tale alveo si pongono quelle sentenze che, in linea generale, affermano che il conflitto di interessi rilevante ai fini della sussistenza dell'obbligo di astensione di cui all'articolo 78, comma 2, TUEL, 'a tutela dell'immagine dell'amministrazione', [9] è anche quello potenziale.
Circa la nozione di conflitto di interessi potenziale, elaborata in diversi settori del diritto, si rileva che essa ricomprende quelle 'situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l'imparzialità richiesta [...] nell'esercizio del potere decisionale.'
[10]
Costituiscono esplicazione di tale principio una serie di ulteriori affermazioni giurisprudenziali. In particolare, è stato affermato che: 'La regola della astensione del consigliere comunale deve trovare applicazione in tutti i casi in cui il consigliere, per ragioni obiettive, non si trovi in posizione di assoluta serenità rispetto alle decisioni da adottare di natura discrezionale; in tal senso il concetto di 'interesse' del consigliere alla deliberazione comprende ogni situazione di conflitto o di contrasto di situazioni personali, comportante una tensione della volontà, verso una qualsiasi utilità che si possa ricavare dal contribuire alla adozione di una delibera (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 04.11.2003, n. 7050)'.
[11]
Ancora, è stato rilevato che: 'In linea generale, è configurabile un obbligo generale di astensione dei membri di collegi amministrativi o dei titolari di organi monocratici che si vengano a trovare in posizione di conflitto di interessi perché portatori di interessi personali, diretti o indiretti, in contrasto anche potenziale con l'interesse pubblico. Il conflitto d'interessi, nei suoi termini essenziali valevoli per ciascun ramo del diritto, si individua nel contrasto tra due interessi facenti capo alla stessa persona, uno dei quali di tipo istituzionale ed un altro di tipo personale. La ratio di tale obbligo va ricondotta al principio costituzionale dell'imparzialità dell'azione amministrativa sancito dall'art. 97 Cost., a tutela del prestigio dell'amministrazione che deve essere posta al di sopra del sospetto, e costituisce regola tanto ampia quanto insuscettibile di compressione alcuna (Conferma della sentenza del Tar Molise, sez. I, 04.09.2008, n. 718)'.
[12]
Corollario dei principi da ultimo espressi è che l'obbligo di astensione sussiste anche 'quando la votazione non potrebbe avere altro apprezzabile esito e quand'anche la scelta fosse in concreto la più utile e la più opportuna per lo stesso interesse pubblico.'
[13]
---------------
[1] Si tratta di un soggetto diverso da quello che ha emesso l'atto di diniego di autorizzazione al mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato assunto nell'anno 1998.
[2] Per completezza espositiva, si segnala che la delibera in riferimento ha, altresì, disposto l'autorizzazione al sindaco a proporre ricorso innanzi al Consiglio di Stato con riferimento ad altra sentenza, rispetto a quella citata nel testo del parere, relativa all'avvenuto annullamento, da parte del giudice di primo grado, di una ordinanza-ingiunzione di demolizione, nonché ha individuato il legale cui affidare l'incarico di patrocinio legale dei ricorsi in riferimento.
[3] Lo statuto del Comune prevede, infatti, che la giunta, tra l'altro, decida 'con proprio atto la costituzione in giudizio dell'Ente e la proposizione delle liti ed autorizza il Sindaco a stare in giudizio' [articolo 28, comma 4, lett. n)].
[4] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 25.09.2014, n. 4806.
[5] TAR Calabria, Reggio Calabria, sentenza del 09.01.2014, n. 18.
[6] TAR Veneto, Venezia, sez. II, sentenza del 27.01.2015, n. 92.
[7] Il caso sottoposto all'attenzione del Consiglio di Stato, che si è espresso riformando la precedente pronuncia del tribunale amministrativo regionale della Campania, riguardava l'avvenuto annullamento in autotutela di una delibera della giunta comunale che aveva stabilizzato alcuni dipendenti precari. Il provvedimento di ritiro era stato ritenuto viziato in quanto adottato col contributo del dirigente del Settore Personale e di alcuni componenti della giunta che, per essere personalmente coinvolti nell'indagine della Procura contabile instaurata con riferimento alla delibera di stabilizzazione, si sarebbero dovuti astenere trovandosi in situazione di conflitto di interesse.
[8] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza dell'08.07.2002, n. 3804. Sul medesimo concetto la sentenza in riferimento richiama anche altra giurisprudenza del medesimo Consiglio (Cons. Stato, IV, 28.01.2000, n. 442) secondo cui 'l'obbligo di astensione cui è soggetto il consigliere comunale in relazione alle delibere alle quali sia direttamente o indirettamente interessato, è giustificato dal coinvolgimento dell'interesse del consigliere stesso, indipendentemente dal vantaggio o svantaggio che in concreto possa derivargli, in conseguenza di quella serenità che egli deve avere all'atto dell'adozione di un provvedimento di natura discrezionale'.
[9] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 13.06.2008, n. 2970.
[10] Affermazione espressa dall'Autorità Nazionale Anticorruzione (orientamento n. 95 del 07.10.2014), con riferimento all'articolo 6-bis della legge 241/1990. Afferma, ancora, tale Autorità che 'il riferimento alla potenzialità del conflitto di interessi mostra la volontà del legislatore di impedire ab origine il verificarsi di situazioni di interferenza, rendendo assoluto il vincolo dell'astensione, a fronte di qualsiasi posizione che possa, anche in astratto, pregiudicare il principio di imparzialità.
L'obbligo di astensione, dunque, non ammette deroghe ed opera per il solo fatto che il dipendente pubblico risulti portatore di interessi personali che lo pongano in conflitto con quello generale affidato all'amministrazione di appartenenza'.
[11] Consiglio di Stato, sentenza 2970/2008, citata in nota 9.
[12] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 28.05.2012, n. 3133.
[13] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 26.05.2003, n. 2826
(18.04.2017 -
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ATTI AMMINISTRATIVIOSSERVATORIO VIMINALE/ L'urgenza va motivata. Per le delibere di immediata eseguibilità. È necessaria un'autonoma votazione a maggioranza dei componenti.
Ai sensi dell'art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, in materia di deliberazioni del consiglio e della giunta dichiarate immediatamente eseguibili, nel caso di urgenza, con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti, è necessaria una specifica motivazione giustificativa della formula di «immediata eseguibilità»?

In linea generale, in base alla disposizione citata, la dichiarazione di immediata eseguibilità risponde all'esigenza di porre in essere le deliberazioni urgenti quindi, limitatamente a tali casi, deve scaturire da apposita separata votazione che la approvi con il voto favorevole della maggioranza dei componenti del collegio, non essendo sufficiente il voto della maggioranza semplice dei votanti o dei presenti.
La decisione di attribuire a una deliberazione la connotazione dell'immediata eseguibilità assume, infatti, autonoma valenza rispetto all'approvazione del provvedimento cui si riferisce, restandone logicamente distinta.
A tal proposito, il Tar Liguria, sez. II, con decisione n. 2/2007 ha affermato che in virtù dell'art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, la necessità che la dichiarazione di immediata eseguibilità, per motivi di urgenza, di una delibera di consiglio o di giunta, sia oggetto di un'autonoma votazione, fa sì che tale dichiarazione, pur accedendo alla delibera, non si identifichi con essa. Lo stesso tribunale ha puntualizzato che il legislatore non ha ritenuto la clausola di immediata eseguibilità quale attributo necessario di ogni delibera, ma ha inteso farla dipendere da una scelta discrezionale, basata sul requisito dell'urgenza, dell'amministrazione procedente.
Sullo specifico quesito, si condividono le osservazioni formulate dal Tar Piemonte nella sentenza n. 460 del 2014 circa la indefettibilità di una adeguata motivazione giustificativa della dichiarazione di immediata eseguibilità. Nella citata pronuncia il giudice amministrativo ha ritenuto che «la clausola di immediata eseguibilità dipende da una scelta discrezionale dell'amministrazione, comunque pur sempre correlata al requisito dell'urgenza, che deve ricevere adeguata motivazione nell'ambito dello stesso atto» (articolo ItaliaOggi del 14.04.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: Commissioni consiliari e conferenze dei capigruppo.
1) La previsione circa la possibilità, per il consiglio comunale, di avvalersi di commissioni consiliari deve essere contenuta nello statuto comunale. Spetta, poi, al regolamento consiliare disciplinare la loro istituzione, composizione e funzionamento.
2) Non è possibile demandare alla conferenza dei capigruppo la discussione della bozza di un regolamento che spetterebbe, invece, alla commissione consiliare di riferimento, attesa sia la diversità dei compiti ordinariamente propri di tali due organi, sia la diversa composizione degli stessi, atteso che la conferenza dei capigruppo non rispecchia il criterio di rappresentatività richiesto, invece, per le commissioni consiliari.

Il Comune chiede un parere in materia di commissioni consiliari anche in riferimento al distinguo tra l'attività svolta dalle stesse e quella propria della conferenza dei capigruppo.
Più in particolare, premesso che il vigente regolamento sul funzionamento del consiglio comunale nulla dispone in merito alle commissioni consiliari, la cui previsione è contenuta solo in sede statutaria, chiede se sia possibile istituire una commissione consiliare specifica, diretta ad analizzare i contenuti della bozza di un regolamento volto a disciplinare l'istituto del baratto amministrativo.
[1] Tale richiesta consegue ad un atto di assunzione di impegno da parte del consiglio comunale che, nel corso di una seduta avente ad oggetto la disamina di una bozza di regolamento afferente il baratto amministrativo, demandava la valutazione circa la fattibilità di tale atto di normazione secondaria alla successiva disamina della questione da parte di una apposita commissione consiliare.
In subordine, chiede se la bozza di regolamento di cui in oggetto possa essere discussa, invece che in sede di commissione consiliare, in seno alla conferenza dei capogruppo.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale, si formulano le seguenti considerazioni.
L'articolo 38 dello statuto rubricato 'Commissioni consiliari' prevede che: '1. Il consiglio comunale può avvalersi di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale, secondo le modalità previste dal regolamento che ne disciplina altresì il funzionamento e le forme di pubblicità dei lavori.
2. Esse potranno avere natura sia permanente, che speciale
'.
Come già anticipato, il vigente regolamento per il funzionamento del consiglio comunale non contiene alcuna previsione sulle commissioni consiliari di talché, ad oggi, l'Ente risulta essere privo di una disciplina volta a definire quali siano e come debbano operare le stesse. Al contempo, va, altresì, rilevato che si tratta di organi non necessari dell'ente locale cosicché la loro istituzione è meramente facoltativa (sempreché esista nello statuto la previsione circa la loro esistenza)
[2]. Come rilevato dal Ministero dell'Interno, [3] 'esse non sono organi necessari dell'ente locale, cioè non sono componenti indispensabili della sua struttura organizzativa, bensì organi strumentali dei consigli ed, in quanto tali, costituiscono componenti interne dell'organo assembleare, prive di una competenza autonoma e distinta da quella ad esso attribuita. In altri termini, le commissioni consiliari operano sempre e comunque nell'ambito della competenza dei consigli'.
Attesa la natura giuridica di tali commissioni, che sono delle articolazioni interne del consiglio, prive di una competenza autonoma e distinta da quella ad esso propria, considerata l'oggettiva impossibilità di loro costituzione, per assenza di una disciplina relativa alla loro istituzione, composizione e funzionamento, si ritiene che la questione da trattare in seno alla stessa debba essere affrontata dal consiglio comunale nell'ambito delle competenze ad esso proprie. In alternativa, questi dovrebbe integrare il proprio regolamento consiliare o, il che è lo stesso, introdurre una disciplina regolamentare specifica diretta alla loro regolamentazione.
Con riferimento alla seconda questione posta, si osserva, in generale, che i gruppi consiliari costituiscono aggregazioni di carattere politico all'interno del consiglio comunale la cui esistenza, benché non espressamente sancita da alcuna norma espressa, risulta tuttavia desumibile da diverse norme contenute nel TUEL.
[4]
In particolare, quanto alla conferenza dei capigruppo, in assenza di specifiche indicazioni normative circa il suo funzionamento ed attività, si ritiene che la fonte deputata a stabilire un tanto sia quella statutaria e/o regolamentare. Al riguardo, lo statuto dell'Ente dispone che 'É istituita la conferenza dei capigruppo, secondo le modalità di cui al regolamento' (articolo 37). L'atto regolamentare, all'articolo 49, poi, prevede che: 'Nei casi previsti dalla legge, dallo Statuto Comunale o qualora si renda necessario, il Sindaco provvede alla convocazione della conferenza dei capigruppo consiliari. L'avviso di convocazione con i relativi oggetti deve essere recapitato ai capigruppo consiliari almeno due giorni interi prima di quello fissato per la conferenza. Le funzioni di Segretario verbalizzante sono svolte dal segretario Comunale o, in caso di impedimento, da un suo delegato'.
Le disposizioni citate non declinano le competenze di tale conferenza dei capigruppo. Di conseguenza si ritiene che la stessa, in linea con le funzioni ordinariamente proprie di quest'organo, abbia competenza 'in materia di programmazione dei lavori del consiglio e di coordinamento delle attività delle Commissioni consiliari'
[5] nonché compiti rivolti a consentire di conseguire la finalità di garantire e sostanziare il diritto di informazione dei consiglieri, sia come singoli che come gruppo, previsto dall'articolo 39, comma 4, del D.Lgs. 267/2000. [6] Di qui l'impossibilità di equiparare l'attività dalla stessa svolta a quella propria delle commissioni consiliari che, invece, svolgono funzioni più propriamente 'consultive, istruttorie, di studio e di proposta direttamente finalizzate alla preparazione dell'attività del consiglio' [7].
Alla luce di quanto sopra espresso si ritiene che non sia possibile demandare alla conferenza dei capigruppo la discussione della bozza di regolamento sul baratto amministrativo che spetterebbe, invece, alla commissione consiliare di riferimento, o in sua mancanza, al consiglio comunale.
Per completezza espositiva, si segnala che a diverse conclusioni si potrebbe pervenire nel caso in cui il regolamento del consiglio comunale prevedesse la costituzione della conferenza dei capigruppo con le modalità di cui all'articolo 38, comma 6, TUEL, e con attribuzione alla stessa di poteri e funzioni coincidenti con quelli delle commissioni consiliari. In particolare, quanto a sua composizione, si ricorda che, ordinariamente, la conferenza dei capigruppo non rispecchia il criterio di rappresentatività richiesto, invece, per le commissioni consiliari.
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[1] Normativa di riferimento per la disciplina di tale istituto giuridico è l'articolo 24 del decreto legge 12.09.2014, n. 133, come sostituito dalla legge di conversione 11.11.2014, n. 164 e l'articolo 190 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
[2] Si veda, al riguardo, l'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo 18.08.20000, n. 267 il quale recita: 'Quando lo statuto lo preveda, il consiglio si avvale di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale. Il regolamento determina i poteri delle commissioni e ne disciplina l'organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori'.
[3] Ministero dell'Interno, parere del 03.04.2014.
[4] Si consideri, al riguardo, l'articolo 38, comma 3, TUEL nella parte in cui demanda al regolamento sul funzionamento dei consigli comunali la disciplina, tra l'altro, anche della gestione delle risorse attribuite per il funzionamento dei gruppi consiliari regolarmente costituiti. Ancora, l'articolo 39, comma 4, TUEL, prevede che il presidente del consiglio comunale assicura una adeguata e preventiva informazione ai gruppi consiliari sulle questioni sottoposte al consiglio.
[5] Così Ministero dell'Interno, pareri del 29.02.2012; del 20.04.2010 e del 03.11.2009.
[6] Anche la dottrina ha rilevato che 'la conferenza dei capigruppo, all'interno dell'articolazione del consiglio comunale, costituisce una 'commissione' a cui vengono generalmente affidati compiti collaborativi con il presidente dell'assemblea per la redazione dell'ordine del giorno (una sorta di pre-informazione sugli argomenti da discutere); oppure, in funzione di apposite norme regolamentari, possiede compiti istruttori finalizzati alla stesura di atti regolamentari o alle modifiche statutarie o a specifiche materie'. (articolo dal titolo 'Niente gettoni ai componenti della conferenza dei capigruppo e doverosa contestazione in caso di mancato recupero della somma erogata', in Gazzetta degli enti locali, 08.09.2011).
[7] Così Ministero dell'Interno, pareri citati in nota 5
(07.04.2017 -
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ATTI AMMINISTRATIVI: Computo del periodo di pubblicazione delle deliberazioni degli enti locali.
Secondo il Ministero dell'interno, in conformità all'orientamento giurisprudenziale, nel periodo di 15 giorni consecutivi previsti per la pubblicazione delle deliberazioni comunali va computato il giorno iniziale.
Il Comune chiede di conoscere se il computo dei giorni utili al compimento dell'obbligo di pubblicazione delle deliberazioni degli enti locali, che costituisce presupposto per la loro esecutività
[1], includa, o meno, il giorno iniziale, rilevando che il Ministero dell'interno afferma che «nel periodo di 15 giorni consecutivi previsti per la pubblicazione delle deliberazioni comunali va computato il dies a quo [...]» [2].
Considerato che nel documento intitolato «Redazione di linee guida sulla pubblicità legale dei documenti e sulla conservazione dei siti web delle PA» (maggio 2016)
[3], che non risulta ancora essere stato approvato in via definitiva [4], l'Agenzia per l'Italia Digitale - AgID asserisce, invece, che il periodo di pubblicazione è di quindici giorni interi e consecutivi e che il computo dei giorni inizia dal giorno successivo alla data di pubblicazione [5], questo Ufficio ha ritenuto doveroso interpellare, in via collaborativa, la predetta Agenzia [6], al fine di conoscere le motivazioni giuridiche in base alle quali essa ritenga preferibile assumere tale orientamento.
Atteso il tempo trascorso dalla richiesta di parere avanzata dal Comune, nelle more di un auspicabile riscontro dell'AgID, a tutt'oggi non pervenuto, questo Ufficio ritiene di poter comunque rappresentare quanto segue.
L'avviso reso dal Ministero dell'interno si fonda sulle previsioni contenute nell'art. 124, comma 1
[7] e nell'art. 134, comma 3 [8], del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, mentre in questa Regione occorre fare riferimento alla disciplina recata dall'art. 1, comma 15, secondo periodo («Le deliberazioni [...] degli enti locali sono pubblicate, entro sette giorni dalla data di adozione [9], per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge.») e comma 19, primo periodo («Gli atti degli organi collegiali di governo degli enti locali diventano esecutivi il giorno successivo al termine della pubblicazione, salvo che, per motivi di urgenza, siano dichiarati immediatamente eseguibili con il voto espresso della maggioranza dei componenti dell'organo deliberante.») della legge regionale 11.12.2003, n. 21.
Si ritiene che l'interpretazione fornita dal Ministero dell'interno, in aperta adesione all'insegnamento giurisprudenziale
[10] [11], sia valida anche in riferimento alla normativa vigente in questo territorio regionale, atteso che l'espressione utilizzata «pubblicate [...] per quindici giorni consecutivi» è la medesima.
Secondo la Cassazione civile «il dies a quo del periodo di affissione
[12] non può che comprendere il giorno iniziale», in considerazione tanto del dato testuale della norma di legge, il quale prevede esattamente il periodo di durata della pubblicazione (quindici giorni consecutivi), quanto dell'osservazione che l'applicazione della regola generale posta dall'art. 2963 [13] del codice civile e dall'art. 155 [14] del codice di procedura civile incontra un limite oggettivo.
Il Giudice osserva, infatti, che la regola secondo la quale nel computo del termine si esclude il giorno iniziale costituisce senza dubbio un 'criterio generale per il computo del tempo', ma rileva che essa si riferisce ai termini che assumono come punto di riferimento un evento dal verificarsi del quale acquista rilevanza giuridica l'attività o l'inattività di un soggetto e non trova, invece, applicazione laddove una norma di legge prenda in considerazione o assegni rilevanza ad una situazione secondo la sua durata effettiva.
La suprema Corte afferma, perciò, che «ai fini del compimento del periodo di affissione indicato dall'art. 124 del d.lgs. n. 267 del 2000, e in relazione ad ogni effetto giuridico connesso all'affissione, il giorno iniziale non può non restare compreso nel periodo, atteso che esso, come, peraltro, si ricava espressamente dal testo della norma, è uno dei giorni utili alle finalità (conoscenza legale per la generalità dei cittadini) dell'affissione stessa».
Qualora l'AgID fornisca considerazioni sulla questione in esame, sarà cura dello scrivente Ufficio darne tempestiva informazione.
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[1] Si tratta, perciò, delle deliberazioni 'ordinarie', vale a dire di quelle non dichiarate immediatamente eseguibili.
[2] V. parere del 13.09.2006.
[3] V. qui
[4] V. www.agid.gov.it/documentazione/linee-guida
[5] V. par. 7, pag. 7.
[6] Tanto informalmente via mail, quanto con nota prot. n. 12461 del 14.12.2016.
[7] «Tutte le deliberazioni del comune e della provincia sono pubblicate [...] per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge.».
[8] «Le deliberazioni [...] diventano esecutive dopo il decimo giorno dalla loro pubblicazione.».
[9] Le deliberazioni dichiarate immediatamente eseguibili sono, invece, pubblicate entro cinque giorni dalla loro adozione (art. 1, comma 19, secondo periodo, della legge regionale 11.12.2003, n. 21).
[10] V. Cassazione civile - Sez. I, 08.06.2004, n. 12240.
[11] In dottrina, l'orientamento è ricordato, tra gli altri, in:
- La gestione degli atti amministrativi. Principi, procedure, competenze e aspetti teorico pratici, Halley editrice, settembre 2011;
- La gestione dell'albo pretorio. Modalità, adempimenti e tempistica delle pubblicazioni nell'albo pretorio on-line, Halley editrice, dicembre 2011;
- Agenda dei Comuni 2012 - Guida normativa, Grafiche E. Gaspari Ed., dicembre 2011.
[12] Da intendersi ora come 'pubblicazione'.
[13] La norma, trattando dei termini di prescrizione, dispone che «Non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell'ultimo istante del giorno finale.» (secondo comma).
[14] L'articolo, nel disciplinare i termini processuali, prevede che «Nel computo dei termini a giorni o ad ore, si escludono il giorno o l'ora iniziali.»
(primo comma) (03.04.2017 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: Amministratori locali obblighi di comunicazione e relativo regime sanzionatorio nel D.Lgs. n. 33/2013.
L'art. 14, D.Lgs. n. 33/2013, disciplina gli obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali, da parte delle pubbliche amministrazioni, per i dati e le informazioni ivi previsti.
Ai sensi dell'art. 47, comma 1, D.Lgs. n. 33/2013, la mancata o incompleta comunicazione delle informazioni e dei dati di cui all'articolo 14, concernenti la situazione patrimoniale complessiva del titolare dell'incarico al momento dell'assunzione in carica, la titolarità di imprese, le partecipazioni azionarie proprie, del coniuge e dei parenti entro il secondo grado, nonché tutti i compensi cui dà diritto l'assunzione della carica, dà luogo a una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 10.000 euro a carico del responsabile della mancata comunicazione e il relativo provvedimento è pubblicato sul sito internet dell'amministrazione o organismo interessato.
Le modalità di attuazione dell'art. 47 richiamato sono state dettate da ultimo nella delibera ANAC 15.03.2017, n. 241.

L'Amministratore locale chiede di sapere se il provvedimento col quale è stata irrogata la sanzione per violazione degli obblighi di trasparenza previsti dalla L. n. 441/1982
[1], dal D.L. n. 174/2012 [2] e dal D.Lgs. n. 33/2013 [3], debba intendersi riservato. L'Amministratore chiede inoltre chiarimenti in ordine all'obbligo di riportare il codice fiscale del soggetto sanzionato.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue.
L'art. 14, D.Lgs. n. 33/2013, disciplina gli obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali, da parte delle pubbliche amministrazioni, per i dati e le informazioni ivi previsti
[4].
Per quanto riguarda il primo aspetto del quesito, si osserva che il provvedimento sanzionatorio non risulta coperto da riservatezza, ai sensi dell'art. 47, comma 1, D.Lgs. n. 33/2013, il quale prevede che la mancata o incompleta comunicazione delle informazioni e dei dati di cui all'articolo 14, concernenti la situazione patrimoniale complessiva del titolare dell'incarico al momento dell'assunzione in carica, la titolarità di imprese, le partecipazioni azionarie proprie, del coniuge e dei parenti entro il secondo grado, nonché tutti i compensi cui dà diritto l'assunzione della carica, dà luogo a una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 10.000 euro a carico del responsabile della mancata comunicazione e il relativo provvedimento è pubblicato sul sito internet dell'amministrazione o organismo interessato.
Si rileva in proposito che le modalità di attuazione dell'art. 47 richiamato sono state dettate da ultimo nella delibera ANAC 15.03.2017, n. 241
[5].
Per quanto concerne la necessità dell'indicazione del codice fiscale, si osserva che il Garante per la protezione dei dati personali, con riferimento agli obblighi di pubblicazione previsti dal D.Lgs. n. 33/2013 -tra i quali, ad esempio, quelli relativi alle dichiarazioni dei redditi, ex art. 14- ha affermato che i soggetti destinatari degli obblighi di pubblicazione contenuti nel D.Lgs. n. 33/2013 sono tenuti al rispetto dei principi di pertinenza e non eccedenza (art. 11, comma 1, lett. d) del Codice), sicché non risulta giustificato diffondere, tra l'altro, i recapiti personali oppure il codice fiscale dell'interessato
[6].
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[1] L. 05.07.1982, n. 441, recante: 'Disposizioni per la pubblicità della situazione patrimoniale di titolari di cariche elettive e di cariche elettive di alcuni enti'.
[2] Con riferimento alle province e ai comuni, il D.L. n. 174/2012 (Disposizioni urgenti in materia di finanza e funzionamento degli enti territoriali, nonché ulteriori disposizioni in favore delle zone terremotate nel maggio 2012), convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 07.12.2012, n. 213, aveva introdotto l'art. 41-bis del D.Lgs. n. 267/2000, che disciplinava gli obblighi di trasparenza dei titolari di cariche elettive e di governo negli enti locali con popolazione superiori a 15.000 abitanti, e che è stato abrogato dal D.Lgs. n. 33/2013.
[3] D.Lgs. 14.03.2013, n. 33, recante: 'Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte della pubblica amministrazione'.
[4] L'elenco contiene, tra l'altro, le dichiarazioni di cui all'art. 2, L. n. 441/1982, nonché le attestazioni e dichiarazioni di cui agli artt. 3 e 4 della medesima legge, relative alla situazione reddituale dell'interessato e a quella del coniuge non separato e dei parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi consentano (art. 14, comma 1, lett. f), D.Lgs. n. 33/2013).
[5] 'Linee guida recanti indicazioni sull'attuazione dell'art. 14 del d.lgs. 33/2013 'Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali' come modificato dall'art. 13 del d.lgs. 97/2016'.
[6] Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento n. 243 del 15.05.2014, recante: 'Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri enti obbligati'
(24.03.2017 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: Amministratori locali obblighi di trasparenza ai sensi del D.Lgs. n. 33/2013.
Ai sensi dell'art. 14, D.Lgs. n. 33/2013, i titolari di incarichi politici e gli altri soggetti indicati hanno l'obbligo di comunicare i dati e le informazioni previsti, tra cui, alla lett. f), le dichiarazioni di cui all'art. 2, L. n. 441/1982, e dunque, tra l'altro, le dichiarazioni dei redditi soggetti all'imposta sul reddito delle persone fisiche (art. 2, comma 2, L. n. 441/1982).
L'ANAC ha precisato che gli obblighi di pubblicazione delle dichiarazioni reddituali e patrimoniali dei titolari di incarichi politici valgono per i comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti. Ciò, in ragione della previsione di cui all'art. 1, comma 1, n. 5, L. n. 441/1982 -che viene in considerazione essendo stato abrogato dal D.Lgs. n. 33/2013 l'art. 41-bis del D.Lgs. n. 267/2000-, secondo cui le disposizioni della legge medesima si applicano ai consiglieri di comuni capoluogo di provincia ovvero con popolazione superiore a 15.000 abitanti.

L'amministratore locale, consigliere in un comune con popolazione inferiore a 15.000 abitanti, chiede chiarimenti in ordine all'obbligo di dichiarare i propri redditi, ai sensi del D.Lgs. n. 33/2013.
L'art. 14, D.Lgs. n. 33/2013, disciplina gli obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali, da parte delle pubbliche amministrazioni.
In particolare, ai sensi del comma 1, lett. f, dell'art. 14 richiamato, gli enti locali pubblicano, con riferimento ai titolari di incarichi politici, anche se non di carattere elettivo, le dichiarazioni di cui all'art. 2, L. n. 441/1982, e dunque, tra l'altro, le dichiarazioni dei redditi soggetti all'imposta sul reddito delle persone fisiche (art. 2, comma 2, L. n. 441/1982).
L'art. 1, comma 1, n. 5, L. n. 441/1982, come novellato dall'art. 52, comma 1, lett. a), n. 4), D.Lgs. n. 33/2013, prevede che le disposizioni della legge medesima si applicano ai consiglieri di comuni capoluogo di provincia ovvero con popolazione superiore ai 15.000 abitanti.
Peraltro, l'art. 14 del D.Lgs. n. 33/2013, pur richiamando l'art. 2, L. n. 441/1982 (applicabile nei comuni al di sopra dei 15.000 abitanti), non differenzia espressamente la disciplina degli obblighi di pubblicazione ivi previsti a seconda della dimensione demografica dei comuni, essendo rivolto in generale alle pubbliche amministrazioni.
I chiarimenti in proposito sono stati forniti dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche (CIVIT)
[1], con la delibera 31.07.2013, n. 65.
In particolare, la Commissione ha affermato che, con specifico riferimento all'individuazione dei comuni a cui si applica l'art. 14, comma 1, lett. f), stante l'abrogazione dell'art. 41-bis
[2] del d.lgs. n. 267/2000 da parte del D.Lgs. n. 33/2013, occorre considerare il riferimento all'art. 1, comma 1, n. 5) della L. n. 441/1982.
Pertanto, ai sensi della richiamata norma, sono soggetti agli obblighi di pubblicazione relativamente alla situazione reddituale e patrimoniale dei titolari di cariche elettive i comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, fermo restando l'obbligo di pubblicazione per tutti i comuni, indipendentemente dal numero di abitanti, dei dati e delle informazioni di cui alle lettere da a) ad e) del medesimo art. 14, comma 1.
Questa posizione è stata confermata dall'ANAC, dapprima nella delibera 07.10.2014 n. 144 e da ultimo nella recente delibera 15.03.2017, n. 241
[3], ove l'Autorità ribadisce l'esclusione dall'obbligo della pubblicazione dei dati di cui all'art. 14, c. 1, lett. f) (dichiarazioni reddituali e patrimoniali) per i titolari di incarichi politici nei comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti, fermo restando, anche in questi comuni, l'obbligo di pubblicare i dati e le informazioni di cui alle lett. da a) ad e) del medesimo art. 14, c. 1.
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[1] Ai sensi dell'art. 1, comma 1, L. n. 190/2012, la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche, di cui all'art. 13 del decreto legislativo 27.10.2009, n. 150, è individuata e opera quale Autorità nazionale anticorruzione.
Dal 31.10.2013, con l'entrata in vigore della legge n. 125 del 2013, di conversione del decreto legge 31.08.2013, n. 101, la CIVIT ha assunto la denominazione di 'Autorità Nazionale Anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche' (A.N.AC.) (art. 5, c. 3, D.L. n. 101/2013).
[2] La norma, introdotta dal D.L. n. 174/2012, disciplinava gli obblighi di trasparenza dei titolari di cariche elettive e di governo negli enti locali con popolazione superiore a 15.000 abitanti.
[3] 'Linee guida recanti indicazioni sull'attuazione dell'art. 14 del d.lgs. 33/2013 'obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali' come modificato dall'art. 13 del d.lgs. 97/2016'
(20.03.2017 -
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APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Durata rinnovo contratto di appalto.
Secondo l'orientamento della giurisprudenza e dell'ANAC, è consentito il rinnovo del contratti pubblici, purché detta eventualità sia prevista nel bando di gara, e il rinnovo avvenga alle stesse condizioni del contratto originario, per un tempo predeterminato e limitato, in modo espresso e con adeguata motivazione.
Queste considerazioni fanno ritenere che il rinnovo del contratto, ove previsto negli atti di gara, debba avvenire per il tempo espressamente indicato. Un tanto, in considerazione dell'esigenza di tutela della concorrenza, che richiede di mantenere, in sede di rinnovo, le condizioni rese evidenti in sede di gara, che hanno determinato le valutazioni dei concorrenti di partecipare alla gara stessa e potersi assumere l'impegno di eseguire il contratto per tutta la sua durata comprensiva di quella eventuale.

Il Comune riferisce di avere in corso un contratto di appalto per la gestione di servizi afferenti alla locale casa di riposo, che prevede espressamente la durata di 24 mesi, in scadenza il 31.05.2017, e la possibilità di rinnovo per ulteriori 24 mesi, ad insindacabile giudizio dell'Ente Appaltante. L'Ente chiede se sia possibile un rinnovo di durata inferiore (nel caso, di 7 mesi).
Si premette che l'attività di questo Servizio consta nel fornire un supporto giuridico generale sulle questioni poste dagli enti locali, senza entrare nel merito dei casi rappresentati e lungi dall'interferire sull'interpretazione dei contenuti degli atti negoziali o unilaterali dei comuni. Ciò premesso, in via collaborativa, si esprimono sul caso in esame le seguenti considerazioni.
Il contratto dell'Ente ricade nell'ambito temporale di applicazione del previgente D.Lgs. n. 163/2006, ai sensi dell'art. 216, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016
[1].
Inoltre, l'ANAC
[2] ritiene che continuano ad applicarsi le disposizioni previgenti anche agli affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo codice, per i quali, sia disposto -fermo restando il divieto generale di rinnovo tacito del contratto e di proroga del contratto- il rinnovo del contratto già previsto nel bando di gara.
Con quest'ultima precisazione, l'ANAC risulta allineare la sua posizione, in tema di rinnovo dei contratti pubblici, a quella della giurisprudenza che distingue l'ipotesi in cui la possibilità del rinnovo non è stata espressamente indicata nella lex specialis, da quella in cui il bando contempla detta eventualità, facendone discendere, in tale secondo caso, la possibilità che le amministrazioni dispongano la 'proroga' dei rapporti in corso, alle medesime condizioni, purché per un tempo predeterminato e limitato, in modo espresso e con adeguata motivazione
[3].
Secondo il Consiglio di Stato
[4], un argomento positivo a favore dell'ammissibilità del rinnovo contrattuale, se espressamente previsto dalla lex specialis di gara, si trae dall'art. 29 del (previgente n.d.r.) Codice dei contratti pubblici, che a proposito del valore stimato degli appalti e dei servizi pubblici prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto [5].
Per il Supremo giudice amministrativo, posto che il principio del divieto di rinnovo è ispirato alla finalità di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione del principio di concorrenza, che più di ogni altro garantisce la scelta del miglior contraente, nessuna lesione alle regole di trasparenza, concorrenzialità, parità di trattamento è possibile riscontrare, allorché la facoltà di rinnovo sia resa nota ai concorrenti sin dall'inizio delle operazioni di gara, cosicché ognuno possa formulare le proprie offerte in considerazione della durata eventuale del contratto. Inoltre, l'inserimento della clausola di rinnovo consente all'amministrazione di rivalutare la convenienza del rapporto in essere alla sua scadenza e di confermare il medesimo contraente del quale è già comprovata l'idoneità tecnica e la capacità economica.
Venendo al quesito posto dall'Ente, circa la possibilità di operare il rinnovo del contratto per un periodo inferiore a quello espressamente previsto negli atti di gara e nel contratto, si rileva che le riflessioni della giurisprudenza richiamata farebbero propendere per un'interpretazione della clausola di durata del contratto dell'Ente in senso rigorosamente letterale, con la conseguenza che qualora l'Ente intendesse avvalersi della facoltà del rinnovo, dovrebbe farlo per l'ulteriore periodo di tempo espressamente stabilito in detta clausola, cioè per 24 mesi.
In proposito, viene in considerazione l'esigenza di tutela della concorrenza, che richiede di mantenere, in sede di rinnovo, le condizioni rese evidenti in sede di gara, specificamente in ordine alla durata eventuale. Dette condizioni, infatti, hanno determinato le valutazioni dei concorrenti di partecipare alla gara e potersi assumere l'impegno di eseguire il contratto per tutta la sua durata, comprensiva di quella dell'eventuale rinnovo. Il rinnovo del contratto per un periodo inferiore a quello previsto negli atti di gara potrebbe avere l'effetto di alterare questa par condicio dei concorrenti. Ed invero, se la clausola del rinnovo fosse stata prevista nel bando di gara per una durata inferiore, ciò avrebbe potuto avere l'effetto di modificare la platea dei partecipanti alla gara.
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[1] Il D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, ha abrogato, all'art. 217, c. 1, lett. e), il previgente D.Lgs. n. 163/2006 e ha stabilito, all'art. 216, che le disposizioni del decreto medesimo si applicano alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore (19.04.2016).
[2] ANAC, Comunicato del Presidente dell'11.05.2016.
[3] Consiglio di Stato, Sez. III, 05.07.2013, n. 3580; Sez. VI, 24.11.2011, n. 6194; Sez. VI, 16.02.2010, n. 850; Sez. V, 27.04.2012, n. 2459
[4] Consiglio di Stato n. 3580/2013 cit., che richiama, in tal senso, Consiglio di Stato nn. 850/2010 e 2459/2012 citt..
[5] In proposito, si osserva che l'art. 35, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016, in attuazione della Direttiva 26.02.2014, n. 2014/24/UE (art. 5), prevede che 'Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. [...]'
(16.03.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

aggiornamento al 04.04.2017

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla divisione ereditaria di edifici ricadenti in zona agricola che comporti la realizzazione di edifici plurifamiliari come causa di esclusione della lottizzazione abusiva - Comune di Montopoli di Sabina (Regione Lazio, nota 28.03.2017 n. 159695 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla verifica della legittimità delle preesistenze nell'ambito dei procedimenti di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell'art. 167 del d.lgs. 42/2004 (Regione Lazio, nota 28.03.2017 n. 159563 di prot.).

URBANISTICA: Oggetto: Parere in merito all'ammissibilità della procedura di variante urbanistica di cui all'art. 8 del d.P.R. 160/2010 per gli esercizi che svolgono attività di somministrazione di alimenti e bevande (Regione Lazio, nota 28.03.2017 n. 158854 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Le distanze tra edifici e le superfici coperte.
DOMANDA:
Definizione di superficie coperta, definizione di distanze, definizione di bow window. Le NTA del PRG vigente di questo comune definiscono la superficie coperta quale la massima sezione orizzontale del fabbricato con esclusione di scale a giorno, di aggetti a giorno, di bow window e di porticati purché in tutti i casi menzionati ci si trovi senza sovrastante costruzione e interessanti non più di ml. 1,50.
Inoltre, sempre le NTA, stabiliscono che le distanze dalle strade e dai confini devono essere misurate dall'ingombro della superficie coperta, così come sopra definita, quindi ad esclusione delle scale a giorno, di aggetti a giorno, di bow window, ecc. …..
Si chiede se possa essere positivamente valutata una istanza nella quale viene proposto un “bow window”, ovvero un allargamento aggettante verso l’esterno di un solo piano del fabbricato rispetto la muratura perimetrale portante per 1,50 mt., lasciando libera tale sporgenza da sovrastanti e sottostanti costruzioni in rispetto delle NTA sopra riportate.
Tale allargamento aggettante sarebbe comunque parte integrante degli ambienti interni dell’edificio, senza distinzione o separazione tra la parte “aggettante – bow window” e la rimanente parte interna delle stanze.
In conseguenza di ciò il fabbricato proposto avrebbe una parte, ovvero quella definita “bow window”, che oltre a non essere calcolata ai fini della superficie coperta, sarebbe anche posta ad una distanza dai confini e dalle strade inferiore ai 5 metri.
RISPOSTA:
Si ritiene opportuno premettere che per “bow window” si intende quel tipo di balcone chiuso sporgente per uno o più piani dalla facciata di un edificio, e interamente unito, mediante una grande apertura, all’ambiente interno corrispondente, del quale costituisce parte integrante.
Ciò premesso si rileva che le distanze previste dall’art. 9 del DM n. 1444 sono in genere ritenute inderogabili trattandosi di norme di interesse pubblico sotto il profilo igienico-sanitario e tali sono state considerate anche in giurisprudenza per quanto riguarda in particolare i bow windows (v. TAR Lombardia, Milano, n. 2187/2011).
E’ stato inoltre affermato che per il calcolo della distanza legale tra gli edifici è necessario valutare la tipologia dei manufatti: al riguardo con l’ordinanza del n. 424 del 27.01.2010, il Consiglio di Stato ha stabilito, in sostanziale conferma di quella cit. del TAR, che ai fini del calcolo delle distanze legali dai confini: “devono computarsi le parti dell’edificio quali scale, terrazze e corpi avanzati che, seppur non corrispondano a volumi abitativi coperti, siano destinati ad estendere e ampliare la consistenza del fabbricato; mentre non sono computabili le sporgenze estreme del fabbricato che abbiano una funzione meramente ornamentale, di rifinitura o accessoria di limitata entità, come le mensole, i cornicioni, le grondaie e simili”.
Il Consiglio di Stato ha anche ribadito, richiamandosi alla sentenza della Cassazione Civile n. 19544/2009, che il limite di tre metri previsto dall’art. 873 c.c. come distanza minima dalle costruzioni, non può essere derogato da fonti normative secondarie quali i regolamenti comunali. Resta invece ammissibile per queste fonti secondarie “stabilire distanze maggiori” ai sensi del comma 7 e 9 dell’art. 873 c.c. seconda parte e/o anche determinare “punti di riferimento, per la misurazione delle distanze, diversi da quelli indicati dal codice civile, escludendo taluni elementi della costruzione dal calcolo delle più ampie distanze previste in sede regolamentare”.
Viene infatti precisato che gli oggetti presenti sull'edificio non possono considerarsi meri elementi decorativi, al contrario, estendendo il volume edificatorio, e che quindi costituiscono corpo di fabbrica e, come tali, da dover essere conteggiati nel calcolo della distanza (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Parità di genere per tutti. Anche nei comuni sotto i 3 mila abitanti. Il principio non ha valore programmatico ma è precettivo per gli enti.
Un ente locale con popolazione inferiore a 3 mila abitanti deve conformarsi, nella composizione della giunta comunale, alla vigente normativa in tema di parità di genere? È ammissibile la delega a un consigliere comunale?

La legge n. 56 del 07.04.2014, all'art. 1, comma 137, ha disciplinato la materia per i soli comuni con popolazione superiore ai 3 mila abitanti stabilendo, affinché sia rispettato il principio della parità di genere, un preciso quorum del 40%; per i comuni al di sotto di tale soglia demografica occorre richiamare l'art. 6, comma 3, del decreto legislativo n. 267/2000.
Tale articolo prevede che gli statuti comunali e provinciali stabiliscono norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna e per garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali non elettivi del comune e della provincia, nonché degli enti, aziende ed istituzioni da essi dipendenti. La citata disposizione è stata modificata dall'art. 1, comma 1, della legge n. 215 del 2012 che ha sostituito il verbo «promuovere» con il verbo «garantire» ed ha aggiunto alla espressione «organi collegiali» la dicitura «non elettivi».
Ai sensi del comma 2 dell'art. 1 della citata legge n. 215 del 2012 è previsto che gli enti locali, entro sei mesi dall'entrata in vigore della legge stessa, adeguino i propri statuti e regolamenti alle disposizioni del comma 3 dell'art. 6 del richiamato Tuel. L'art. 2, comma 1, lett. b) della citata legge n. 215/2012 ha modificato l'art. 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, disponendo che il sindaco ed il presidente nella provincia nominino i componenti della giunta «nel rispetto del principio di pari opportunità tra donne e uomini, garantendo la presenza di entrambi i sessi».
La citata normativa va letta alla luce dell'art. 51 della Costituzione, come modificato dalla legge costituzionale n. 1/2003, che ha riconosciuto dignità costituzionale al principio della promozione delle pari opportunità tra donne e uomini. Nel caso dei comuni rientranti nella suddetta fascia demografica, pertanto, devono trovare applicazione le disposizioni contenute nei citati articoli 6, comma 3, e 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 e nella legge n. 215/2012.
Tali disposizioni, recependo i principi sulle pari opportunità dettati dall'art. 51 della Costituzione, dall'art. 1 del decreto legislativo dell'11.04.2006, n. 198 (Codice delle pari opportunità) e dall'art. 23 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, non hanno un mero valore programmatico, ma carattere precettivo, finalizzato a rendere effettiva la partecipazione di entrambi i sessi, in condizioni di pari opportunità, alla vita istituzionale degli enti territoriali.
Ferma restando la necessità dell'adeguamento statutario da parte dell'ente, le richiamate disposizioni normative sulla parità di genere risultano immediatamente applicabili, anche in carenza di una espressa previsione statutaria. Risulterebbe, infine, ammissibile la delega (interorganica) a un consigliere comunale a condizione che il suo contenuto sia coerente con la funzione istituzionale dell'organo cui si riferisce e purché sia sancita all'interno dello statuto nell'ambito dell'autonomia esercitabile ai sensi dell'art. 6 del decreto legislativo n. 267/2000 (articolo ItaliaOggi del 17.03.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Riunioni senza ostacoli. Vietato sindacare la richiesta di convocazione. Il potere sostitutivo del prefetto garantisce i diritti dei consiglieri.
Quando viene attivato il potere sostitutivo del prefetto previsto dall'art. 39, comma 5, del decreto legislativo n. 267/2000?

Nel caso di specie, alcuni consiglieri comunali di minoranza hanno depositato presso il comune una mozione ed una interrogazione contestualmente alla istanza di convocazione ai sensi dell'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 e, a causa del mancato riscontro della richiesta nei termini indicati dalla legge, hanno chiesto l'attivazione del potere sostitutivo del prefetto ex art. 39, comma 5, del citato Tuel.
Ai sensi della normativa regolamentare sul funzionamento del consiglio comunale è previsto che le interrogazioni e le mozioni presentate al protocollo dell'ente dovranno essere iscritte all'ordine del giorno in occasione della convocazione della prima adunanza del consiglio successiva alla loro presentazione. Inoltre, la medesima fonte normativa prevede che la convocazione richiesta ex citato art. 39, comma 2, «deve contenere in allegato, per ciascun argomento indicato da iscrivere all'ordine del giorno, il relativo schema di deliberazione».
Ad avviso del sindaco, in base al combinato disposto delle citate norme regolamentari, sarebbe escluso che la richiesta di convocazione formulata da un quinto dei consiglieri possa avere ad oggetto atti di sindacato ispettivo, dovendo ciascuna richiesta essere, indefettibilmente, corredata dal relativo «schema di deliberazione».
Orbene, il diritto ex art. 39, comma 2, «è tutelato in modo specifico dalla legge con la previsione severa ed eccezionale della modificazione dell'ordine delle competenze mediante intervento sostitutorio del prefetto in caso di mancata convocazione del consiglio comunale in un termine emblematicamente breve di venti giorni» (Tar Puglia, sez. 1, 25.07.2001, n. 4278). L'orientamento che vede riconosciuto e definito «il potere dei consiglieri di chiedere la convocazione del Consiglio medesimo» come «diritto» dal legislatore è, quindi, ormai ampiamente consolidato (sentenza Tar Puglia, Lecce, sez. I del 04.02.2004, n. 124).
Circa la questione della sindacabilità dei motivi che determinano i consiglieri a chiedere la convocazione straordinaria dell'assemblea, secondo l'orientamento prevalente al presidente del Consiglio spetta solo la verifica formale della richiesta prescritto numero di consiglieri, non potendo comunque sindacarne l'oggetto.
La giurisprudenza in materia si è da tempo espressa affermando che, in caso di richiesta di convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri, «al presidente del consiglio comunale spetta soltanto la verifica formale che la richiesta provenga dal prescritto numero di soggetti legittimati, mentre non può sindacarne l'oggetto, poiché spetta allo stesso consiglio nella sua totalità la verifica circa la legalità della convocazione e l'ammissibilità delle questioni da trattare, salvo che non si tratti di oggetto che, in quanto illecito, impossibile o per legge manifestamente estraneo alle competenze dell'assemblea in nessun caso potrebbe essere posto all'ordine del giorno» (Tar Piemonte, n. 268/1996, Tar Sardegna, n. 718 del 2003 ).
Il Tar Sardegna, con la sentenza n. 718 del 2003, ha respinto un ricorso avverso un provvedimento prefettizio ex art. 39, comma 5, del citato decreto legislativo in quanto, ad avviso del giudice amministrativo, il prefetto non poteva esimersi dal convocare d'autorità il consiglio comunale, «essendosi verificata l'ipotesi di cui all'art. 39 del Tuel n. 267/2000».
Inoltre, si è sostenuto che appartiene ai poteri sovrani dell'assemblea decidere in via pregiudiziale che un dato argomento inserito nell'ordine del giorno non debba essere discusso (questione pregiudiziale) ovvero se ne debba rinviare la discussione (questione sospensiva) Peraltro, l'art. 43 del Tuel demanda alla potestà statutaria e regolamentare dei comuni e delle province la disciplina delle modalità di presentazione delle interrogazioni, delle mozioni e di ogni altra istanza di sindacato ispettivo proposta dai consiglieri, nonché delle relative risposte, che devono comunque essere fornite entro trenta giorni.
Al riguardo, qualora l'intenzione dei proponenti non sia diretta a provocare una delibera in merito del consiglio comunale, bensì a porre in essere un atto di sindacato ispettivo, si potrebbe ipotizzare, ai sensi dell'art. 42, comma 1, del decreto legislativo n. 267/2000, che rientri nella competenza del Consiglio comunale in qualità di «organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo» anche la trattazione di «questioni» che, pur non rientrando nell'elencazione del comma 2 del medesimo art. 42, attengono comunque al suddetto ambito di controllo.
Del resto, la dizione legislativa che parla di «questioni» e non di deliberazioni o di atti fondamentali, conforta nel ritenere che la trattazione di argomenti non rientranti nella previsione del citato comma 2, dell'art. 42, non debba necessariamente essere subordinata alla successiva adozione di provvedimenti da parte del consiglio comunale. Sulla base di tali argomentazioni, pertanto, il prefetto è tenuto alla applicazione della normativa prevista dall'art. 39, comma 5, del decreto legislativo n. 267/2000, invitando il sindaco a voler provvedere alla convocazione del richiesto consiglio comunale.
Nella fattispecie in esame, l'ente potrebbe valutare l'opportunità di modificare la normativa regolamentare dal momento che la stessa, limitando all'esame delle «deliberazioni» la possibilità di accedere all'istituto previsto dall'art. 39, comma 2, citato, restringe il perimetro dei diritti riconosciuti ai consiglieri comunali (articolo ItaliaOggi del 10.03.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Consiglieri, accesso 2.0. Possono entrare nei sistemi informatici interni. Il Viminale conferma: non ci sono motivi per respingere la richiesta.
Un consigliere comunale può chiedere di accedere al sistema informatico interno, anche contabile, dell'ente?

Premesso che la materia dovrebbe trovare apposita disciplina regolamentare, secondo il consolidato orientamento del ministero dell'interno, «non paiono sussistere elementi ostativi all'accoglimento della richiesta».
In merito, il Tar Sardegna, con sentenza n. 29/2007, ha affermato, tra l'altro, che è consentito prendere visione del protocollo generale senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i consiglieri comunali sono tenuti al segreto ai sensi dell'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000; in tal senso anche il Tar Lombardia, Brescia che, con sentenza 01.03.2004, n. 163, ha ritenuto non ammissibile imporre ai consiglieri l'onere di specificare in anticipo l'oggetto degli atti che intendono visionare giacché trattasi di informazioni di cui gli stessi possono disporre solo in conseguenza dell'accesso.
Pertanto, la previa visione dei vari protocolli (dei quali il protocollo informatico rappresenta una innovazione tecnologica prevista, tra l'altro, dall'art. 17 del decreto legislativo n. 82/2005 e successive modificazioni - codice dell'amministrazione digitale) è necessaria per potere individuare gli estremi degli atti sui quali si andrà ad esercitare l'accesso vero e proprio.
Risulta utile richiamare il parere del 22.02.2011 con il quale la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi ha osservato che, ai sensi della vigente normativa (dpr 20.10.1998, n. 428, dpcm 31.10.2000, dpr 28.12.2000 n. 445, dpcm 14.10.2003) ogni comune deve provvedere a realizzare il protocollo informatico, a cui possono liberamente accedere i consiglieri comunali, i quali, pertanto, possono prendere visione in via informatica di tutte le determinazioni e le delibere adottate dall'ente; ciò in ottemperanza al principio generale di economicità dell'azione amministrativa, che riduce allo stretto necessario la redazione in forma cartacea dei documenti amministrativi.
Rafforzano l'orientamento favorevole già espresso i seguenti ulteriori pareri della commissione per l'accesso ai documenti amministrativi:
- parere del 03.02.2009, con il quale è stato precisato che «il ricorso a supporti magnetici o l'accesso al sistema informatico interno dell'ente, ove operante, sono strumenti di accesso certamente consentiti al consigliere comunale che favorirebbero la tempestiva acquisizione delle informazioni richieste senza aggravare l'ordinaria attività amministrativa»;
- parere del 16.03.2010 con il quale è stata ribadita l'accessibilità del consigliere comunale al sistema informatico dell'ente tramite utilizzo di apposita password, ove operante, ferma restando la responsabilità della segretezza della password di cui il consigliere è stato messo a conoscenza a tali fini (art. 43, comma 2, Tuel);
- parere del 25.05.2010 con cui la Commissione ha rimarcato il diritto del consigliere di accedere anche al protocollo informatico (articolo ItaliaOggi del 03.03.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Statuto, il sindaco vota. Va ricompreso ai fini del calcolo del quorum. Quando la legge vuole escludere il primo cittadino lo dice espressamente.
È legittima la deliberazione con la quale il consiglio comunale ha approvato una modifica allo statuto dell'ente considerando anche il voto del sindaco nel computo del quorum funzionale previsto dall'art. 6, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000?

Premesso che non si riscontrano sul punto univoci orientamenti giurisprudenziali (cfr. Tar Puglia sentenza 1301/2004, Tar Lazio, sez. II-ter, sentenza n. 497/2011 e Tar Lombardia sentenza n. 1604/2011), l'art. 6, comma 4 del Tuel dispone che «gli statuti sono deliberati dai rispettivi consigli con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche alle modifiche statutarie».
La normativa ha previsto un «procedimento aggravato» per l'approvazione delle norme statutarie, nonché delle relative modifiche, sia disponendo che, in caso di mancata approvazione dei due terzi dell'assemblea, si debba ripetere la votazione entro 30 giorni, sia prescrivendo che lo statuto sia approvato se ottiene per due volte, in sedute successive, il voto favorevole della maggioranza assoluta dei membri assegnati al collegio. L'approvazione dello statuto, pertanto, attesa la natura di atto normativo «fondamentale» sua propria (comma 2, art. 6 cit.), comporta che su di esso converga il più elevato numero di consensi attraverso un'ampia discussione e comparazione d'interessi da parte della maggioranza e dell'opposizione consiliare.
Tale particolare esigenza ha determinato, conseguentemente, la previsione di maggioranze speciali disponendo che i quorum, rispettivamente della prima e delle altre votazioni, siano ragguagliati ai due terzi o alla maggioranza assoluta non dei votanti, ma dei consiglieri assegnati.
Pertanto, l'iter deliberativo di approvazione dello statuto e delle sue modifiche comporta che in sede di prima votazione la delibera sia approvata con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati ivi compreso il sindaco, che è componente del consiglio comunale ai sensi dell'art. 37 del citato testo unico.
Infatti, nelle ipotesi in cui l'ordinamento non ha inteso computare il sindaco, o il presidente della provincia, nel quorum richiesto per la validità di una seduta, lo ha indicato espressamente usando la formula «senza computare a tal fine il sindaco ed il presidente della provincia» (articolo ItaliaOggi del 24.02.2017).

APPALTI: Procedimento per il pagamento dei debiti fuori bilancio di Roma Capitale di competenza della Gestione Commissariale (parere 04.08.2016-369240, AL 25906/16 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2016).

LAVORI PUBBLICI: Applicabilità e misura della penale contrattuale in caso di informazione di interdittiva antimafia sopravvenuta nel corso dell’esecuzione o a ultimazione dei lavori (parere 27.06.2016-309204, AL 48015/2015 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2016).

APPALTI SERVIZI: La revisione dei prezzi negli appalti di servizi (parere 11.05.2016-229719, AL 10949/16 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2016).

PATRIMONIO: Spending review: la riduzione del 15% dei canoni per le locazioni passive anche alle ipotesi in cui proprietario dell’immobile sia una p.a. (parere 09.05.2016-226080, AL 37970/2012 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2016).

aggiornamento al 15.03.2017

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La mobilità volontaria.
DOMANDA:
Il Comune "A" ha portato a termine una procedura concorsuale. Il vincitore di concorso partecipa ad un bando di mobilità volontaria, con il parere favorevole dell'amministrazione che lo ha assunto e presso la quale sta prestando il periodo di prova.
Si chiede di conoscere: 1) Può una amministrazione rilasciare un parere favorevole alla mobilità volontaria durante il periodo di prova? 2) Il posto che si rende vacante presso il comune "A" a seguito di mobilità volontaria, può essere ricoperto assumendo il secondo classificato? 3) Se il neo vincitore di concorso presso il comune "A" dovesse vincere un nuovo concorso presso altro comune, ugualmente a quanto richiesto sopra, il posto reso vacante può essere ricoperto assumendo il secondo classificato?
RISPOSTA:
In ordine ai quesiti posti si osserva quanto segue. Il periodo di prova non costituisce un ostacolo alla mobilità. A tal proposito l’ARAN precisa che il dipendente in prova è comunque un dipendente a tempo indeterminato, anche se la stabilizzazione del suo rapporto è condizionata al superamento del periodo di prova, ed ha gli stessi diritti e doveri degli altri dipendenti, salvo quanto espressamente dall’art. 14-bis del CCNL del 06/07/1995 (RAL 418) Trattandosi di cessione di contratto, semplicemente, il dipendente trasferito, dovrà terminare il periodo di prova presso il nuovo ente.
Quanto alla possibilità di sostituire mediante scorrimento della graduatoria, il dipendente in prova transitato presso altro ente a seguito di mobilità o (si presume) di dimissioni in quanto vincitore di concorso, si evidenzia innanzitutto che la soluzione del quesito è complessa e non del tutto pacifica. La questione oggetto del parere, infatti, intreccia la tematica della capacità assunzionale -che nel nostro sistema è legata alle cessazioni intervenute nell'ente nell'anno precedente- e quella del periodo di prova, istituto che consente ad entrambe le parti di recedere senza obbligo del preavviso o di pagare la relativa indennità sostitutiva (decorsa la metà della sua durata). Artt. 14-bis del CCNL del 06.07.1995 e 2096 del C.C.
In estrema sintesi, per valutare la possibilità di procedere all’immediata sostituzione del neo assunto, è necessario verificare se il periodo di prova incida sul rapporto che ordinariamente sussiste tra mobilità/dimissioni e computo delle cessazioni ai fini della capacità assunzionale. A tal fine, è importante ribadire quanto già accennato: durante il periodo di prova il rapporto di lavoro, sebbene già perfezionatosi con l’immissione in servizio del dipendente, non può considerarsi consolidato, restando la sua stabilizzazione condizionata alla positiva conclusione del periodo stesso.
Ciò premesso, è necessario distinguere tra le due ipotesi individuate nel quesito:
   - Mobilità. Secondo la regola generale, se interviene (come di regola) tra enti soggetti a limitazioni alle assunzioni, non costituisce assunzione né cessazione ai fini della determinazione della capacità assunzionale (così detta, mobilità neutra).
Pertanto, il trasferimento di un dipendente per mobilità non consuma la capacità dell’ente ricevente, né la produce per quello cedente. Questa ricostruzione resta valida anche nel caso di mobilità del neo assunto in quanto anche in tal caso il rapporto di lavoro, ed il periodo di prova, non viene meno, ma prosegue presso altro ente. Ne consegue che, in caso di mobilità, l'ente non potrà procedere allo scorrimento di graduatoria se non attingendo ad ulteriore capacità assunzionale, proprio in quanto il trasferimento in mobilità non determina cessazione (v. nota circolare UPPA n. 1786 del 22/02/2011 - paragrafo 10);
   - le dimissioni del lavoratore, di regola, determinano invece una vera e propria cessazione che genera capacità assunzionale "spendibile", però, solo nell'anno successivo. Secondo lo schema ordinario, dunque, l’ente non potrebbe scorrere la graduatoria nell’'immediato, ma solo nell'anno successivo (e solo se risulterà sufficiente la capacità “residua” di cui disporrà, non potendo recuperare il budget originariamente utilizzato per l’assunzione del dimissionario). In tal senso, ad es., la non recentissima Corte Conti Lombardia n. 314/2011. Aderendo all'orientamento prevalente, tuttavia, si ritiene che in caso di periodo di prova lo schema descritto non sia applicabile e che, pertanto, sia possibile l'immediata sostituzione del dimissionario.
Infatti, come espresso con chiarezza nella citata nota circolare UPPA n. 1786 del 22/02/2011, le eventuali dimissioni o cessazioni dal servizio del neo assunto, che intervengano prima della conclusione del suo periodo di prova… consentono il riutilizzo delle risorse che hanno finanziato la relativa assunzione mediante scorrimento della stessa graduatoria, se vi sono idonei, oppure ricorrendo ad altra graduatoria in assenza di idonei.
E’ evidente che in questo caso la fattispecie sopra descritta non potrà essere annoverata tra le cessazioni che contribuiranno a determinare il budget assunzionale per l’anno successivo. Tale conclusione si fonda sulla considerazione che, come visto, il periodo di prova è istituto posto a tutela di entrambe le parti contraenti e che, pertanto, il recesso dell'amministrazione e quello del dipendente devono essere posti sullo stesso piano.
In altre parole anche in caso di dimissioni, come pacificamente ammesso in caso di mancato superamento della prova (e analogamente alla mancata presa di servizio), si determina l’incompletezza della procedura di reclutamento del pubblico impiegato, tale da evitare il verificarsi di una cessazione (Corte Conti Lombardia n. 314/2011).
Di conseguenza, la capacità assunzionale originariamente impiegata per l'assunzione del neo assunto non viene “consumata” e può così essere riutilizzata. D'altronde, diversamente opinando si determinerebbe l’incongrua situazione di consentire all'Amministrazione la sostituzione del neo assunto dimissionario solo nel caso in cui decida di negare il superamento della prova.
Infine, per completezza si rammenta che resta in ogni caso ferma la possibilità di sostituire il dipendente neo assunto dimissionario mediate mobilità neutra (link a
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ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La capacità assunzionale dell'ente.
DOMANDA:
Presso questo Ente è cessato a metà dello scorso anno (per collocamento a riposo) un dipendente che era assegnato ad un servizio successivamente oggetto di esternalizzazione.
Nel calcolare la spesa del personale, a partire dal 2016, il costo annuo di quel dipendente viene computato ai fini della verifica del rispetto del limite (media del triennio 2011-2013) di cui all'art. 1, comma 557 e 557-quater, della l. 296/2006.
Si chiede se, tenuto conto di quanto dianzi esposto, è corretto considerare nell'anno 2017 –ai fini del calcolo della capacità assunzionale ex comma 228 dell’art. 1 della l. 208/2015– anche la spesa per il dipendente (di cui sopra) cessato lo scorso anno.
RISPOSTA:
La capacità assunzionale dell'anno è effettivamente data da una quota del risparmio prodotto dalle cessazioni intervenute nell'anno precedente. Tuttavia non tutte le cessazioni sono computabili ai fini del calcolo del budget assunzionale. Non lo sono ad es. le mobilità in uscita tra enti soggetti a limitazioni assunzionali (cd mobilità neutre) o quelle di personale disabile nella quota d’obbligo. Allo stesso modo si ritiene che non debba considerarsi cessato il personale trasferito ai sensi dell'articolo 31 del D.Lgs. 165/2001 in caso di esternalizzazione del servizio.
Lo stesso decreto legislativo, infatti, agli artt. 6-bis, comma 2, e 6, comma 3, impone il congelamento (nelle more) e la definitiva riduzione (ad operazione conclusa) dei corrispondenti posti in dotazione organica, proprio per evitare vacanze che possano essere coperte mediante nuove assunzioni. Diversamente si vanificherebbe lo scopo della norma diretta ad ottenere risparmi di spesa a fronte dell'esternalizzazione del servizio e della conseguente riduzione del fabbisogno complessivo di personale dell'ente.
Dunque, è lo stesso D.Lgs. 165/2001 che evidenzia la relazione "negativa" tra esternalizzazione, nuove assunzioni e, quindi, capacità assunzionale. Nel caso prospettato nel quesito, tuttavia, l'esternalizzazione è intervenuta solo successivamente al collocamento a riposo del dipendente che ha cessato la propria attività lavorativa nell’ente per pensionamento, e non per trasferimento al nuovo soggetto gestore della funzione esternalizzata. In altre parole, la cessazione del dipendente non si configura quale effetto diretto della cessione dell’attività da parte del comune richiedente (potrebbe, semmai, averla causata).
Pertanto, pur con qualche incertezza e fermo restando la necessità di provvedere alla riduzione della dotazione organica del numero di posti esternalizzati, si ritiene che la cessazione in tal caso possa essere computata ai fini della determinazione del budget assunzionale 2017, ovviamente finalizzandola a coprire posti vacanti presenti in altri servizi dell’ente.
In riferimento alla formulazione del quesito si ritiene utile fornire due ulteriori precisazioni:
   - si ricorda che la capacità assunzionale è data da una percentuale -25% o 75% per gli enti con popolazione inferiore a 10.000 abitanti e basso rapporto dipendenti/ abitanti- non della spesa effettivamente sostenuta per la retribuzione del cessato, ma del risparmio “virtuale” (Corte Conti Autonomie 28/2015 e circolare della Funzione Pubblica n. 46078/2010), calcolato su base annua in considerazione del trattamento fondamentale e -in presenza di una disciplina vincolistica sul fondo incentivante- da una quota media di salario accessorio (per l'operatività dei limiti del comma 236 della legge di stabilità 2016 anche nel 2017, vedi la recente Corte Conti Puglia 6/2017);
   - per ciò che attiene al computo del costo annuo relativo al dipendente cessato nella spesa di personale del 2016 ai fini del rispetto del tetto massimo (art. 1, comma 557, della legge finanziaria 2007 come modificata dal DL 90/2014), si evidenzia che la Corte dei Conti impone di calcolare solo la spesa effettivamente sostenuta -e più precisamente la spesa impegnata quale risulta a rendiconto- senza possibilità di conteggiare anche spese virtuali (principio di effettività. Corte conti Autonomie delibera 27/2013. Confr. anche Corte Conti Piemonte delibera 98/2014 con riferimento ad un caso di esternalizzazione). Si raccomanda pertanto di calcolare a tale fine i soli ratei di retribuzione effettivamente corrisposti (link a
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APPALTI: DPR 05.10.2010, n. 207, art. 4, comma 3. Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva di esecutore o subappaltatore.
L'art. 4, comma 3, del DPR 207/2010 dispone che sugli importi netti progressivi delle prestazioni la stazione appaltante deve operare una ritenuta dello 0,50 per cento, a garanzia dell'osservanza, da parte del datore di lavoro, della disciplina lavoristica e delle norme in materia di contribuzione previdenziale e assistenziale. La somma accantonata può essere svincolata solo in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione del certificato di collaudo o della verifica di conformità, una volta accertata la regolarità contributiva dell'esecutore/subappaltatore.
Il Comune chiede un parere con riferimento all'obbligo di operare la ritenuta dello 0,50 per cento, prevista dall'art. 4, comma 3, del dPR 05.10.2010, n. 207, sull'importo corrisposto mensilmente al soggetto che gestisce il servizio di refezione scolastica.
L'Ente, nel lamentare la laboriosità della procedura, sia per la ditta, che deve scorporare tale percentuale prima di emettere le fatture, che per il comune, il quale può svincolare le somme accantonate soltanto a conclusione del contratto, chiede se sia possibile evitare tale adempimento e, in caso affermativo, ai sensi di quale normativa.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprimono le seguenti osservazioni.
L'art. 4, comma 3, del dPR 207/2010, ora abrogato, stabiliva che 'In ogni caso sull'importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva.'
Questo Servizio, in passato, ha già avuto modo di soffermarsi sulla natura dell'istituto in parola in una serie di pareri
[1], le cui considerazioni si possono ritenere ancora valide per tutti i contratti sottoscritti secondo le norme del d.lgs. 163/2006. Infatti, sebbene la norma in questione sia stata abrogata per effetto dell'entrata in vigore del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante la nuova disciplina in materia di appalti pubblici [2], pare opportuno ricordare che, ai sensi dell'art. 216, comma 1, del d.lgs. 50/2016, per le procedure e i contratti conclusi prima del 20.04.2016 continuano ad applicarsi le disposizioni di cui al codice previgente.
Sull'obbligatorietà di questo istituto non pare vi siano dubbi, sia per la formulazione letterale del comma 3 ('In ogni caso'), sia per i chiarimenti forniti dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali
[3] e dall'INPS [4]. Né risulta che siano intervenute norme atte a sospendere o modificare le modalità di attivazione di tale procedura.
Peraltro, si osserva che anche il nuovo Codice, all'art. 30, comma 5, pur nel modificare in alcune parti la disciplina dell'intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva, conserva la previsione relativa alla ritenuta qui in trattazione. L'ultimo periodo del comma recita infatti: 'Sull'importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva.' Un tanto a confermare la necessità di applicare detta ritenuta anche nei contratti sottoscritti ai sensi della nuova normativa in materia di appalti.
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[1] Si vadano i pareri prot. n. 7916 del 14.03.2014, n. 22351 del 24.07.2013, n. 27828 del 30.08.2012, n. 22950 del 03.07.2012, n. 11525 del 28.03.2012, reperibili sul Portale delle autonomie locali all'indirizzo http://autonomielocali.regione.fvg.it/
[2] Cfr. in particolare l'art. 217, comma 1, lett. u), punto 2), relativo all'abrogazione, tra le altre, della parte I del dPR 207/2010, con effetto dalla data di entrata in vigore del nuovo codice.
[3] Circolare n. 3 del 16.02.2012.
[4] Circolare n. 54 del 13.04.2012
(23.02.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso civico generalizzato.
  
1) L'accesso civico generalizzato va tenuto distinto da quello documentale di cui alla legge 241/1990 essendone diversi i presupposti e l'ambito applicativo.
   2) Da un punto di vista di logica giuridica sostanziale pare non si possa dare seguito ad una richiesta di accesso agli atti, formulata ai sensi del D.Lgs. 33/2013, in ordine ai medesimi documenti per i quali la stessa è stata negata, nei confronti dello stesso soggetto, ai sensi della legge 241/1990.

Il Comune chiede un parere in materia di diritto di accesso civico generalizzato. In particolare, riferisce che a seguito dell'avvenuto diniego da parte della Pubblica Amministrazione ad una richiesta di accesso agli atti formulata da un privato, ai sensi della legge 07.08.1990, n. 241,
[1] per assenza dell'interesse qualificato richiesto dalla normativa medesima, [2] lo stesso ha ripresentato analoga domanda di accesso ma sulla base della normativa di cui al decreto legislativo 14.03.2013, n. 33. [3]
Nello specifico, l'istanza avrebbe ad oggetto le concessioni edilizie e le pratiche edilizie risalenti agli anni '90 di un immobile confinante con quello di proprietà del richiedente l'accesso. L'Ente desidera sapere se la richiesta di accesso civico generalizzato soggiaccia o meno ai principi dell'accesso documentale di cui alla legge 241/1990 e se la normativa di cui al D.Lgs. 33/2013 in tema di accesso civico si applichi anche con riferimento a