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QUESITI & PARERI

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ANNO 2017

ANNO 2016

ANNO 2015

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SINO ALL'ANNO 2014

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANNO 2017

per approfondimenti di vario genere vedi anche:
Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici <---> Ministero dell'Interno
* * * * *
Regione ABRUZZO <---> Regione EMILIA ROMAGNA <---> Regione FRIULI VENEZIA GIULIA <---> Regione MARCHE <---> Regione LAZIO <---> Regione LIGURIA <---> Regione LOMBARDIA <---> Regione PIEMONTE <---> Regione Valle d'Aosta
* * * * *
Provincia di LECCE

* * * * *
acque/scarichi <---> ambiente ed istituzioni <---> aree protette e tutela territorio <---> polizia giudiziaria ambientale <---> rifiuti <---> sanzioni amministrative ambientali

aggiornamento al 17.07.2017

APPALTI FORNITURE: Acquisto autovettura in sostituzione di altra vetusta.
L'art. 1, c. 143, L. n. 228/2012, ha stabilito il divieto di acquisto di autovetture, da ultimo fino alla data del 31.12.2016; detto divieto non è stato prorogato dal D.L. n. 244/2016 (decreto milleproroghe 2016).
Rimangono ferme, peraltro, le misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti richiamate dal suddetto comma 143: e dunque, i tetti di spesa per l'acquisto delle autovetture previsti dal D.L. n. 78/2010 e dal D.L. n. 95/2012.
In proposito, la Corte dei conti, sulla scia della Corte costituzionale, si è espressa nel senso che gli enti locali possono considerare le norme finalizzate alla riduzione delle spese per consumi intermedi in un'ottica complessiva, con possibilità di compensazione tra le singole voci, nel rispetto di un tetto massimo di spesa stanziabile a bilancio.

Il Comune chiede se può sostituire una vetusta auto utilizzata da un gruppo di volontari per effettuare un servizio di trasporto di anziani e di persone limitate nella mobilità presso i vicini ospedali e case di cura, avuto riguardo alle vigenti norme di contenimento della spesa pubblica. Il Comune specifica che il servizio di trasporto di cui si tratta non rientra tra quelli demandabili all'ambito distrettuale di appartenenza.
In via preliminare si precisa che l'interpretazione delle norme statali spetta esclusivamente ai competenti Uffici dello Stato. Per cui, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue, in via meramente collaborativa.
L'art. 1, c. 143, L. n. 228/2012, ha stabilito per le pubbliche amministrazioni, ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti, il divieto di acquistare autovetture e di stipulare contratti di locazione finanziaria aventi ad oggetto autovetture, da ultimo, fino alla data del 31.12.2016
[1].
Peraltro, il richiamo contenuto nel comma 143 alle misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti lascia tuttora in vigore i precedenti tetti di spesa per l'acquisto delle autovetture previsti dal D.L. n. 78/2010 e dal D.L. n. 95/2012
[2].
L'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, prevede che le pp.aa. non possono effettuare spese di ammontare superiore all'80% della spesa sostenuta nell'anno 2009 per l'acquisto, la manutenzione, il noleggio e l'esercizio di autovetture, nonché per l'acquisto di buoni taxi.
L'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 15, c. 1, D.L. n. 66/2014, prevede che le pp.aa., a decorrere dal 01.05.2014, non possono effettuare spese di ammontare superiore al 30% della spesa sostenuta nell'anno 2011 per l'acquisto, la manutenzione, il noleggio e l'esercizio di autovetture, nonché per l'acquisto di buoni taxi.
Da tale limite di spesa, l'art. 5, c. 2, DL n. 95/2012, esclude, tra l'altro, le spese per le autovetture utilizzate per i servizi istituzionali di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica e per i servizi sociali e sanitari svolti per garantire i livelli essenziali di assistenza
[3].
Le Sezioni Riunite della Corte dei conti per la Regione siciliana, chiamate a pronunciarsi sul contenuto dell'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, hanno affermato che il limite di spesa posto per le autovetture dall'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, deve essere interpretato alla stregua di quanto chiarito dalla Corte costituzionale nella pronuncia 04.06.2012, n. 139, con possibilità di compensazioni nell'ambito delle singole voci di spesa (in quel caso, la richiesta di parere faceva riferimento alle tipologie di spesa di cui all'art. 6, D.L. n. 78/2010), entro il limite complessivo che è quello previsto dall'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010 (80% della spesa sostenuta nell'anno 2009), che coesiste col limite previsto dal sopravvenuto art. 5, D.L. n. 95/2012
[4].
Dette riflessioni sono state rese dalle Sezioni riunite per la Regione siciliana sulla scia delle affermazioni della Corte costituzionale con riferimento alle disposizioni di contenimento della spesa di funzionamento amministrativo contenute nell'art. 6, DL n. 78/2010. Per la Corte costituzionale, il legislatore statale può legittimamente imporre agli enti autonomi, per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali, condizionati anche dagli obblighi comunitari, vincoli alle politiche di bilancio. Questi vincoli possono considerarsi rispettosi dell'autonomia delle Regioni e degli enti locali quando stabiliscono un limite complessivo, che lascia agli enti stessi ampia libertà di allocazione delle risorse fra le varie voci di spesa incise dal legislatore
[5].
Diversamente, la Corte dei conti Lombardia ha affermato che non risulta possibile compensare il limite di spesa per autovetture, posto dall'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, con quelli previsti da pregresse disposizioni di legge (e, in particolare, dall'art. 6, D.L. n. 78/2010).
Sul contrasto di posizioni è intervenuta la Sezione delle Autonomie
[6] che, con specifico riferimento all'art. 1, c. 141, L. n. 228/2012 [7], in tema di limitazioni di acquisto di mobili e arredi, ha osservato come il suo inciso iniziale 'Ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle vigenti disposizioni...', tende a considerare le norme finalizzate alla riduzione delle spese per consumi intermedi in un'ottica complessiva, con possibilità di compensazione tra le singole voci, nel rispetto di un tetto massimo di spesa stanziabile a bilancio.
Conseguentemente e venendo al quesito dell'Ente, nel ribadire la competenza degli Uffici statali a pronunciarsi sull'applicazione ed interpretazione delle norme statali di cui si discute (art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010 e art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012), sembra potersi ritenere che i limiti di spesa ivi previsti possano essere considerati dall'Ente alla luce dei principi espressi dalla Corte dei conti, sulla scia della Corte costituzionale: e dunque con riferimento ad un limite complessivo derivante dalle diverse norme di contenimento della spesa, nell'ambito del quale gli enti locali restano liberi di allocare le risorse tra i diversi ambiti o obiettivi di spesa
[8].
---------------
[1] Il divieto, originariamente previsto dalla data di entrata in vigore della L. n. 228/2012 (01.01.2013) fino al 31.12.2014, è stato dapprima prorogato fino al 31.12.2015 dall'art. 1, c. 1, primo periodo, D.L. n. 101/2013, e poi fino al 31.12.2016 dall'art. 1, c. 636, L. 28.12.2015, n. 208. Il decreto legge 30.12.2016, n. 244 'Proroga e definizione di termini' (c.d. Decreto milleproroghe 2016), convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, c. 1, L. 27.02.2017, n. 19, non ha prorogato il termine di cui all'art. 1, c. 1, D.L. n. 101/2013.
[2] La Corte dei conti ha osservato che la L. n. 228/2012 ha introdotto un divieto generale di acquisto di autovetture, sebbene temporaneo, confermando la vigenza degli artt. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, e 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, in materia di contenimento del tetto complessivo della spesa concernente le autovetture (Cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, 12.02.2016, n. 86. Conformi: Corte dei conti, sez. reg. contr. Piemonte, 18.06.2015, n. 106; Corte dei conti, sez. reg. contr. Umbria, 19.12.2014, n. 194).
[3] Nel caso di specie, l'acquisto del mezzo per il servizio di trasporto di anziani e persone disabili si ritiene non possa ricondursi alla deroga prevista specificamente per i servizi comunali finalizzati a garantire i livelli essenziali di assistenza.
[4] Corte dei conti Sez. riunite per la Regione siciliana, parere n. 94 del 30.11.2012.
[5] Corte costituzionale, n. 139/2012, cit..
[6] Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, delibera 30.12.2013, n. 26.
[7] Norma non più in vigore, non essendone stato prorogato il termine temporale di applicazione dal D.L. n. 244/2016 cit..
[8] Corte costituzionale, n. 139/2012, cit.
(28.06.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Incompatibilità/inconferibilità tra incarichi di posizione organizzativa e cariche politiche.
1) È incompatibile un consigliere comunale di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, che sia, altresì, dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione inferiore a 15.000 abitanti se nell'atto sindacale di affidamento dell'incarico di posizione organizzativa siano a costui attribuite le funzioni dirigenziali di cui all'articolo 107 del D.Lgs. 267/2000.
2) Si ritiene non venga in rilevo alcuna causa di incompatibilità/inconferibilità per un sindaco di un comune con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, che sia dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione superiore a 15.000 abitanti.

Il Comune chiede un parere circa la sussistenza di una qualche causa di incompatibilità/inconferibilità per degli amministratori locali. Più in particolare, prospetta due casi:
   1) quello di un consigliere comunale, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, che è dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione inferiore a 15.000 abitanti;
   2) quello di un sindaco di un comune con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, che è dipendente, titolare di posizione organizzativa, presso un altro comune avente popolazione superiore a 15.000 abitanti.
Precisa l'Ente che in entrambi i casi sopra riportati risulta esistente una convenzione tra i comuni coinvolti (rispettivamente, quello presso cui l'amministratore esercita il proprio mandato e quello in cui svolge la propria attività lavorativa) relativa a servizi differenti rispetto a quelli in ordine ai quali il dipendente ha la titolarità di una posizione organizzativa.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale, si esprimono le seguenti considerazioni.
Con riferimento alla prima fattispecie descritta si ritiene debba essere preso in considerazione l'articolo 12 del decreto legislativo 08.04.2013, n. 39 il quale, al comma 4, recita: 'Gli incarichi dirigenziali, interni e esterni, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello provinciale o comunale sono incompatibili:
   a) omissis;
   b) con la carica di componente della giunta o del consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, ricompresi nella stessa regione dell'amministrazione locale che ha conferito l'incarico;
   c) omissis
.'.
In via preliminare, si ricorda che, ai sensi dell'articolo 1, comma 2, lett. j), del D.Lgs. 39/2013 per 'incarichi dirigenziali interni' si intendono 'gli incarichi di funzione dirigenziale, comunque denominati, che comportano l'esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione [.....] conferiti a dirigenti o ad altri dipendenti [...] appartenenti ai ruoli dell'amministrazione che conferisce l'incarico ovvero al ruolo di altra pubblica amministrazione'.
L'articolo 2, comma 2, del decreto in oggetto, prevede, poi, espressamente che, 'ai fini del presente decreto al conferimento negli enti locali di incarichi dirigenziali è assimilato quello di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale [...]'.
L'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC)
[1] ha rilevato che 'il regime delle incompatibilità di cui al D.Lgs. 39/2013 fa esclusivo riferimento agli incarichi dirigenziali e agli incarichi di funzioni dirigenziali, onde l'annoverabilità tra i medesimi degli incarichi di posizione organizzativa va valutata caso per caso in ragione delle funzioni effettivamente svolte'. [2]
Segue che il presupposto rilevante al fine della sussistenza dell'incompatibilità è che al responsabile delegato di posizione organizzativa siano attribuite le funzioni dirigenziali di cui all'articolo 107, commi 2 e 3, del D.Lgs. 267/2000.
Ai sensi dell'articolo 107, commi 1-3, del D.Lgs. 267/2000, infatti, spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. In particolare, spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale. A titolo esemplificativo, spettano ai dirigenti la stipulazione dei contratti, gli atti di gestione finanziaria, gli atti di amministrazione e gestione del personale, le attestazioni, certificazioni, diffide, verbali e ogni altro atto costituente manifestazione di giudizio e di conoscenza, nonché i provvedimenti di autorizzazione, concessione o analoghi.
Nel caso concreto, occorrerà pertanto accertare se nell'atto sindacale di affidamento dell'incarico di posizione organizzativa siano attribuite o meno al soggetto le funzioni dirigenziali di cui all'articolo 107 del D.Lgs. 267/2000. In caso di risposta positiva, si deve concludere per la sussistenza della causa di incompatibilità disciplinata dall'articolo 12, comma 4, lettera b), del D.Lgs. 39/2013.
Con riferimento alla seconda questione posta si ritiene non venga in rilievo alcuna causa di incompatibilità/inconferibilità prevista dalla legge. In particolare, si ritiene non sussistano i presupposti per l'applicabilità della causa di inconferibilità di cui all'articolo 7, comma 2, del D.Lgs. 39/2013 il quale recita: 'A coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l'incarico, ovvero a coloro che nell'anno precedente abbiano fatto parte della giunta o del consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, nella stessa regione dell'amministrazione locale che conferisce l'incarico, [...] non possono essere conferiti:
   a) gli incarichi amministrativi di vertice nelle amministrazioni di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione;
   b) gli incarichi dirigenziali nelle medesime amministrazioni di cui alla lettera a);
   c) omissis;
   d) omissis
.'.
Benché la norma citata si applichi anche con riferimento agli amministratori che attualmente ricoprono la carica politica, e non solo a quelli che l'hanno ricoperta in passato (due anni prima o nell'anno precedente)
[3], nel caso in esame difetta il requisito della soglia abitativa richiesta per il realizzarsi del presupposto soggettivo e consistente nel fatto che si tratti di 'componente della giunta o del consiglio di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti'.
Né la disposizione citata rileva nella parte in cui fa riferimento a colui che è componente della giunta o del consiglio della 'forma associativa tra comuni', atteso che, come rilevato dall'ANAC, 'il regime delle inconferibilità e delle incompatibilità di cui al d.lgs. n. 39/2013 non opera con riferimento alle forme associative tra comuni con popolazione complessiva superiore ai 15.000 abitanti che si sostanziano nella stipula di una convenzione, ai sensi dell'art. 30 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per lo svolgimento in modo coordinato di funzioni e servizi determinati'.
[4]
---------------
[1] Cfr. FAC 7.19 Il d.lgs. n. 39 del 2013 si applica ai titolari di posizioni organizzative?
[2] La stessa ANAC, nell'orientamento n. 4 del 15.05.2014 ha affermato che l'incarico di posizione organizzativa in un ente locale, conferito ai sensi dell'art. 109, comma 2, del d.lgs. 267/2000 è qualificabile come incarico di funzioni dirigenziali a personale non dirigenziale, fatta salva l'ipotesi che il conferimento dello stesso sia avvenuto prima dell'entrata in vigore del citato decreto 39/2013, secondo quanto stabilito dall'art. 29-ter del d.l. 69/2013.
[3] Si veda, al riguardo, l'orientamento n. 11/2015 espresso dall'ANAC secondo cui: 'Le situazioni di inconferibilità previste nell'art. 7 del d.lgs. 39/2013, nei confronti di coloro che nell'anno o nei due anni precedenti hanno ricoperto le cariche politiche e gli incarichi ivi indicati, vanno equiparate, ai fini del d.lgs. 39/2013, a coloro che attualmente ricoprono tali ruoli.'
[4] ANAC, orientamento n. 5 del 15.05.2014
(21.06.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla possibilità di consentire il trasferimento di diritti edificatori – Comune di Colonna (Regione Lazio, nota 15.06.2017 n. 305497 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'interpretazione della nozione di originaria destinazione d'uso di cui all'art. 3, comma 1, lett. b), del d.P.R. 380/2001 – Comune di Tuscania (Regione Lazio, nota 15.06.2017 n. 305403 di prot.).

PATRIMONIO: Attribuzioni patrimoniali immobiliari in favore di soggetti privati.
La gestione del patrimonio pubblico è improntata al principio di redditività, la cui deroga è subordinata dalla giurisprudenza contabile più recente all'assenza dello scopo di lucro in capo al soggetto beneficiario, fermo restando l'obbligo di un'esaustiva motivazione della scelta dell'ente, in considerazione dell'interesse pubblico perseguito, che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene soddisfatto mediante lo sfruttamento economico dei beni, secondo i principi giurisprudenziali già consolidati.
Inoltre, la Corte dei conti, chiamata a pronunciarsi in tema di attribuzioni patrimoniali (attinenti al patrimonio immobiliare) a terzi privati senza scopo di lucro, al fine di svolgere attività di interesse per la comunità insediata sul territorio locale, secondo i principi della sussidiarietà orizzontale di cui all'art. 118, Cost., ha affermato che l'ente locale che voglia procedere ad un tanto deve farlo nel rispetto dell'art. 12, L. n. 241/1990, avendo cura di predeterminare i casi, le condizioni e le modalità per la concessione di simili utilità ed il confronto concorrenziale tra gli aspiranti.

Il Comune pone un quesito in ordine alla riconducibilità di attività di interesse generale svolta da soggetto imprenditoriale alla finalità istituzionale della promozione dello sviluppo economico del territorio e dunque alla sussidiarietà orizzontale, ai sensi dell'art. 118 Cost..
In particolare, il Comune pone l'ipotesi dell'attribuzione gratuita ad un operatore commerciale, selezionato nel rispetto della normativa di settore, della disponibilità del sito ove svolgere un concerto, al fine di agevolare e mantenere detta manifestazione sul proprio territorio.
Si precisa che l'attività di questo Servizio consta nel fornire un supporto giuridico generale di ausilio agli enti per la soluzione dei casi concreti che si presentano. Si esprimeranno dunque in questa sede considerazioni sulla tematica delle gestione del patrimonio immobiliare comunale, cui si riconduce il quesito posto, sulla scorta delle quali, in via collaborativa, si formuleranno alcune osservazioni relative al caso di specie, che l'Ente potrà valutare nella sua autonomia.
L'atto di disposizione di un bene pubblico
[1] è improntato al principio della gestione economica dei beni pubblici, in modo da aumentarne la produttività in termini di entrate finanziarie.
L'obbligo della gestione economica del bene pubblico rappresenta attuazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) del quale l'economicità della gestione amministrativa costituisce il più significativo corollario (art. 1, L. n. 241/1990)
[2].
In ordine alla possibilità di derogare al principio della redditività del patrimonio pubblico, la Corte dei conti si è evoluta negli anni all'insegna del maggior rigore. E così, la più recente giurisprudenza contabile -nel ribadire i principi già consolidati, secondo cui le modalità di gestione del patrimonio competono alla scelta autonoma discrezionale dell'ente, che deve dare esaustiva motivazione in ordine alle finalità di interesse pubblico perseguito
[3], che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene perseguito mediante lo sfruttamento economico dei beni [4]- ha ritenuto necessaria l'assenza di fine di lucro in capo ai soggetti possibili affidatari dei beni del patrimonio locale, come condizione necessaria tanto per mitigare quanto per escludere la redditività del patrimonio pubblico [5].
Un tanto esposto in generale e venendo al caso di specie, si osserva, in via collaborativa, che non si rinvengono in proposito motivi per discostarsi dal principio della redditività del patrimonio pubblico, ed in particolare dalla posizione più recente della giurisprudenza che subordina la deroga a detto principio all'assenza dello scopo di lucro in capo ai soggetti possibili beneficiari.
Ed invero, in relazione all'ipotesi prospettata dall'Ente di ricondurre l'attività di interesse generale del soggetto imprenditore, cui valuterebbe di attribuire gratuitamente il sito ove tenere un grande concerto, alle proprie finalità istituzionali, nella specie dello sviluppo economico, secondo i principi di sussidiarietà orizzontale di cui all'art. 118 Cost., si ritengono utili le seguenti ulteriori considerazioni sempre alla luce degli apporti giurisprudenziali.
La Corte dei conti -chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di attribuire un diritto reale, a titolo gratuito o dietro corrispettivo simbolico, ad un'associazione senza fini di lucro operante sul territorio- ha affrontato in termini generali la facoltà di un ente di procedere ad attribuzioni patrimoniali attinenti al patrimonio immobiliare a terzi soggetti, presenti sul territorio comunale, al fine di consentire lo svolgimento di attività che presentino interesse per l'amministrazione locale o per la comunità insediata sul territorio locale. Ebbene, il magistrato contabile ha affermato che nel momento in cui l'ente locale ricorra a soggetti privati per raggiungere i propri fini e, conseguentemente, riconosce loro benefici di natura patrimoniale, lo stesso deve rispettare l'art. 12, L. n. 241/1990, avendo cura di predeterminare i casi, le condizioni e le modalità per la concessione di simili utilità ed il confronto concorrenziale tra gli aspiranti
[6].
Muovendo da quest'ultimo aspetto e tornando al caso di specie, risulta sussistere un regolamento dell'Ente in tema di concessione di contributi ed altre erogazioni economiche, ai sensi dell'art. 12, L. n. 241/1990. Fermo restando che l'interpretazione e l'applicazione di detto regolamento competono esclusivamente all'Ente, si osserva in via collaborativa, avuto riguardo alla natura imprenditoriale del soggetto terzo riferita dall'Ente, che il regolamento in parola prevede che la concessione di contributi ed altre erogazioni economiche è rivolta a favore di persone fisiche che non svolgono attività imprenditoriale e persone giuridiche pubbliche o private che non hanno scopo di lucro.
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[1] Provvedimento amministrativo se si tratta di bene demaniale o appartenente al patrimonio indisponibile; negozio di diritto privato se si tratta di bene patrimoniale disponibile (cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, 05.10.2012, n. 716).
[2] La giurisprudenza trae il principio di fruttuosità dei beni pubblici dalla lettura combinata degli artt. 9, c. 3, L n. 537/1993, e 32, c. 8, L. n. 724/1994, che impongono la determinazione e l'aggiornamento dei canoni dei beni dati in concessione a privati, sulla base dei prezzi praticati in regime di libero mercato, e da cui deriva il principio della gestione del patrimonio pubblico in modo da incrementare le entrate patrimoniali dell'amministrazione (cfr. Corte dei conti, sez. II, giurisdizionale d'appello, 22.04.2010, n. 149; Corte dei conti, sez. reg. contr. Puglia, 14.11.2013, n. 170).
[3] V. Corte di conti, sez. reg. contr. Lombardia, 09.06.2011, n. 349 e 17.06.2010, n. 672.
[4] Corte dei conti Puglia, n. 170/2013 cit.; Corte dei conti Veneto n. 716/2012 cit..
[5] Corte dei conti Veneto n. 716/2012 cit., richiamata dalle Corti dei conti Puglia, 12.12.2014, n. 216; Lombardia, 06.05.2014, n. 216; Molise, 15.01.2015, n. 1.
In particolare, la Corte dei conti Veneto argomenta l'assenza dello scopo di lucro dalla lettura degli artt. 32, c. 8, L. n. 724/1994 -che prevede una deroga alla determinazione dei canoni dai comuni secondo logiche di mercato, in considerazione degli 'scopi sociali'- e 32, L. n. 383/2000 -che consente agli enti locali di utilizzare il comodato in favore di organizzazioni di volontariato ed associazioni di promozione sociale-: norme da cui emerge, osserva la Corte dei conti, il riferimento delle eccezioni ivi previste a categorie ben individuate di beneficiari, connotati dall'assenza dello scopo di lucro.
Sulla scorta di queste riflessioni, le deliberazioni richiamate rimettono alla valutazione discrezionale dell'ente interessato -in considerazione delle proprie finalità istituzionali, attraverso un'attenta valutazione comparativa tra gli interessi pubblici in gioco, secondo i principi già espressi negli anni precedenti dalla magistratura contabile- la possibilità di prevedere tariffe agevolate o la gratuità per l'utilizzo di beni pubblici in favore di soggetti che sono pp.aa. o privati connotati dall'assenza di scopo di lucro.
Per una disamina dell'evoluzione giurisprudenziale in tema di gestione del patrimonio pubblico, v. note di questo Servizio n. 11715/2016 e n. 7491/2015, all'indirizzo web della Regione Friuli Venezia Giulia: http://autonomielocali.regione.fvg.it
[6] Corte dei conti, sez. reg. contr. Piemonte, 19.02.2014, n. 36.
L'obbligo degli enti locali di predeterminare le condizioni e le modalità per la concessione di vantaggi economici è altresì posto, sul piano dell'ordinamento regionale, dal combinato disposto degli artt. 2, c. 2-bis, e 30, L.R. n. 7/2000
(14.06.2017 -
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ENTI LOCALI: Convenzione per lo svolgimento di lavori di pubblica utilità da parte di imputati in procedimenti penali. Organo comunale competente all'approvazione della convenzione.
Si ritiene che la stipulazione della convenzione tra il Comune e il Tribunale territorialmente competente per lo svolgimento di lavori di pubblica utilità da parte di soggetti imputati in procedimenti penali necessiti della previa delibera di giunta comunale.
Il Comune chiede un parere in materia di individuazione dell'organo comunale competente ad approvare la convenzione per lo svolgimento di lavori di pubblica utilità, da parte di soggetti imputati in procedimenti penali.
L'articolo 168-bis del codice penale, introdotto dall'articolo 3 della legge 28.04.2014, n. 67, prevede che, in determinati procedimenti penali, l'imputato possa chiedere la sospensione del processo con messa alla prova, la concessione della quale è subordinata alla prestazione di attività di lavoro di pubblica utilità. Il terzo comma dell'articolo 168-bis c.p. recita, in particolare, al riguardo: 'La concessione della messa alla prova è inoltre subordinata alla prestazione di lavoro di pubblica utilità. Il lavoro di pubblica utilità consiste in una prestazione non retribuita, affidata tenendo conto anche delle specifiche professionalità ed attitudini lavorative dell'imputato, di durata non inferiore a dieci giorni, anche non continuativi, in favore della collettività, da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni, le aziende sanitarie o presso enti o organizzazioni, anche internazionali, che operano in Italia, di assistenza sociale, sanitaria e di volontariato. La prestazione è svolta con modalità che non pregiudichino le esigenze di lavoro, di studio, di famiglia e di salute dell'imputato e la sua durata giornaliera non può superare le otto ore.'.
[1]
L'articolo 8 della legge 67/2014, prevede, poi, che: 'Ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23.08.1988, n. 400, il Ministro della giustizia, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, adotta un regolamento allo scopo di disciplinare le convenzioni che il Ministero della giustizia o, su delega di quest'ultimo, il presidente del tribunale, può stipulare con gli enti o le organizzazioni di cui al terzo comma dell'articolo 168-bis del codice penale, introdotto dall'articolo 3, comma 1, della presente legge. I testi delle convenzioni sono pubblicati nel sito internet del Ministero della giustizia e raggruppati per distretto di corte di appello.'.
In attuazione di tale previsione è stato emanato dal Ministero della giustizia il decreto ministeriale 08.06.2015, n. 88 che detta i contenuti e la disciplina delle indicate convenzioni.
Sulla base della normativa in essere è stato altresì predisposto dal Tribunale con cui il Comune che ha posto il quesito intende stipulare la convenzione in oggetto, uno schema di convenzione da utilizzare da parte degli enti interessati a collaborare con gli organi della Giustizia, al fine di contribuire al pieno dispiegamento dei diritti degli imputati per il tramite dello strumento giuridico loro offerto dall'articolo 168-bis c.p..
Come rilevato dal Ministero della Giustizia,
[2] 'il lavoro di pubblica è una sanzione penale consistente nella prestazione di un'attività non retribuita a favore della collettività da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni o presso enti e organizzazioni di assistenza sociale o volontariato.'.
Con la convenzione in riferimento l'ente locale manifesta la propria disponibilità ad acconsentire allo svolgimento di determinate attività non retribuite in favore della collettività da parte di imputati in un procedimento penale per i quali è stata concessa la messa alla prova, la quale è subordinata, ai sensi di legge, alla prestazione di lavoro di pubblica utilità.
Ciò premesso, ed al fine di fornire risposta al quesito posto, in ordine al riparto di competenze tra consiglio e giunta comunale, si osserva quanto segue.
Il consiglio comunale è organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo dell'Ente (articolo 42, comma 1, D.Lgs. 267/2000). Ad esso compete l'adozione degli atti fondamentali elencati nell'articolo 42, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 e di quelli ulteriori che possono essergli attribuiti da leggi speciali.
Con riferimento, invece, alla competenza della giunta, si rammenta che trattasi di organo con funzioni residuali nel senso che essa 'compie tutti gli atti rientranti ai sensi dell'articolo 107, commi 1 e 2, nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o del presidente della provincia'.
Come affermato dalla giurisprudenza 'il consiglio comunale è chiamato ad esprimere gli indirizzi politici ed amministrativi di rilievo generale che si traducono in atti fondamentali di natura programmatoria o aventi elevato contenuto di indirizzo politico, che risultano essere tassativamente elencati dalla normativa di settore, mentre la giunta ha una competenza residuale in quanto compie tutti gli atti non riservati dalla legge al consiglio o non ricadenti nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del Sindaco o di altri organi.'
[3].
Con riferimento alla fattispecie in esame, la stipulazione della convenzione di cui trattasi pare non concretizzare alcun atto rientrante nell'elenco di cui all'articolo 42 sopra citato. In particolare, si è dell'avviso che il caso in argomento non rientri nella previsione di cui all'articolo 42, comma 2, lett. e) concernente 'organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione'.
Nel caso in esame, infatti, la convenzione non pare che abbia ad oggetto l'affidamento da parte del Comune di un determinato servizio o attività, trattandosi di un atto in cui l'Ente esprime la propria disponibilità a collaborare con gli organi della giustizia consentendo a determinati imputati di fornire attività di lavoro di pubblica utilità come strumento preordinato alla sospensione del processo in corso.
Segue che la stipulazione della convenzione di che trattasi rientra nelle competenze della giunta comunale quale organo politico, con competenza residuale, competente, in questo caso, a esprimersi circa la volontà dell'ente locale di far prestare, presso le strutture comunali, una certa attività agli imputati in un processo penale, in attuazione del disposto di cui all'articolo 168-bis c.p., alle condizioni e con le modalità indicate dalla relativa normativa.
Come rilevato dalla dottrina 'il ruolo del consiglio comunale va ragionevolmente riferito alle sole determinazioni che comportano un'effettiva incidenza sulle scelte fondamentali dell'ente, mentre la giunta resta investita del compito di attuare gli indirizzi formulati dall'organo elettivo, eventualmente anche svolgendo attività sempre con finalità esecutive, ma che implichi una valutazione di natura in qualche misura politico-amministrativa e, come tale, non spettante alla competenza della dirigenza'.
[4]
---------------
[1] Per completezza espositiva si riportano, in questa sede, i restanti commi dell'articolo 168-bis c.p.: 'Nei procedimenti per reati puniti con la sola pena edittale pecuniaria o con la pena edittale detentiva non superiore nel massimo a quattro anni, sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria, nonché per i delitti indicati dal comma 2 dell'articolo 550 del codice di procedura penale, l'imputato può chiedere la sospensione del processo con messa alla prova.
La messa alla prova comporta la prestazione di condotte volte all'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato, nonché, ove possibile, il risarcimento del danno dallo stesso cagionato. Comporta altresì l'affidamento dell'imputato al servizio sociale, per lo svolgimento di un programma che può implicare, tra l'altro, attività di volontariato di rilievo sociale, ovvero l'osservanza di prescrizioni relative ai rapporti con il servizio sociale o con una struttura sanitaria, alla dimora, alla libertà di movimento, al divieto di frequentare determinati locali.
[...]
La sospensione del procedimento con messa alla prova dell'imputato non può essere concessa più di una volta.
La sospensione del procedimento con messa alla prova non si applica nei casi previsti dagli articoli 102, 103, 104, 105 e 108.'.
[2] Ministero della Giustizia. 'Lavoro di pubblica utilità', aggiornamento del 26.02.2016, reperibile sul seguente sito internet: www.giustizia.it
[3] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza dell'11.12.2007, n. 6358. Nello stesso senso si veda Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 06.10.2000, n. 5322
[4] G. Massimo, 'Il riparto di competenza tra consiglio e giunta per l'affidamento dei servizi pubblici locali mediante convenzione', 04.02.2010, in www.diritto.it
(09.06.2017 -
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CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Amministratori locali e dipendenti rimborso spese legali in caso di estinzione del reato per remissione di querela.
La normativa regionale in tema di rimborso spese legali degli amministratori e dipendenti locali non disciplina espressamente il caso della conclusione del processo con sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato a seguito di remissione della querela.
In generale, la giurisprudenza ha affermato che il rimborso delle spese legali di dipendenti e amministratori postula l'assenza del conflitto di interesse con l'amministrazione; presupposto da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, sotto ogni profilo di responsabilità, non solo penale, ma anche di tipo disciplinare o amministrativo, per mancanze attinenti al compimento dei doveri di ufficio.
Questi principi sono stati richiamati dalla Corte dei conti Friuli Venezia Giulia in una vicenda attinente alla rimborsabilità delle spese legali sostenute da dipendenti a seguito di un procedimento penale conclusosi con formula di rito (nella specie, sentenza declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione).
Stesse considerazioni sull'accertamento dell'assenza di ogni responsabilità per il rimborso delle spese giudiziali si ritengono valevoli per gli amministratori locali del Friuli Venezia Giulia, muovendo da una lettura combinata del comma 1 e del comma 2-quinquies dell'art. 151 della L.R. n. 53/1981.

Il Comune riferisce che alcuni amministratori locali e un dipendente sono stati citati in un giudizio penale e che nei loro confronti è stato dichiarato di non doversi procedere per essersi il reato ascritto estinto per remissione di querela. Il Comune chiede dunque se spetti agli amministratori e al dipendente il rimborso delle spese legali sostenute.
Sentito, con riferimento alla situazione del dipendente, il Servizio organizzazione, valutazione e relazioni sindacali personale regionale della Direzione generale della Regione, si esprime quanto segue.
Per quanto concerne gli amministratori locali, l'art. 151, c. 1, L.R. n. 53/1981, n. 53, dispone che 'in caso di instaurazione di giudizio civile, penale o amministrativo di qualsiasi tipo a carico di componenti della Giunta regionale, del Consiglio regionale, di organi collegiali di enti regionali o di soggetti esterni incaricati di funzioni regionali o inseriti in organismi regionali per attività svolte nell'esercizio delle rispettive funzioni istituzionali, a causa ovvero in occasione di queste, la Regione provvede a rimborsare le spese sostenute per la difesa in giudizio, previo parere di congruità da parte dell'Ordine degli avvocati territorialmente competente, con l'esclusione dei casi in cui il giudizio o una sua fase si concluda con sentenza o decreto di condanna o pronuncia equiparata; il rimborso non è tuttavia ammesso nei casi in cui il giudizio si concluda con una sentenza dichiarativa di estinzione del reato per prescrizione o per amnistia, a meno che queste non siano dichiarate nel corso delle indagini preliminari ovvero dopo una sentenza di assoluzione e altresì non spetta nei casi riguardanti la definizione dei procedimenti con il patteggiamento della pena'. Il comma 2-ter dell'art. 151 in commento estende le previsioni del comma 1 richiamato anche agli amministratori degli enti locali.
Per quanto concerne i dipendenti degli enti locali, l'art. 60, CCRL 01.08.2002, prevede che l'ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall'apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento. In caso di sentenza di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l'ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio.
Le disposizioni richiamate non contemplano espressamente, ma nemmeno escludono, la sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato a seguito di remissione della querela quale modalità di conclusione del processo idonea a consentire il rimborso delle spese legali. Appaiono dunque utili per la disamina della questione le considerazioni espresse dalla giurisprudenza, in generale, in materia di assunzione da parte della p.a. dell'onere della difesa processuale sia dei dipendenti che degli amministratori.
Per quanto concerne i dipendenti, la Suprema Corte, muovendo da un principio di rimborsabilità delle spese legali sopportate dal dipendente -assolto da qualsiasi giudizio di responsabilità occorsogli per causa di servizio- che la giustizia amministrativa riconosce in via generale nell'ordinamento, ne ha derivato che l'ente datore di lavoro è chiamato a contribuire alla difesa del suo dipendente, sul presupposto dell'effettiva mancanza di un qualsiasi conflitto di interessi fra lo stesso e l'amministrazione; presupposto da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, che esclude ogni profilo di responsabilità, non solo penale ma anche disciplinare, del soggetto interessato in ordine ai fatti addebitatigli
[1].
In questo senso, il Giudice amministrativo ha affermato che l'assunzione dell'onere del patrocinio legale del dipendente è subordinata all'insussistenza di conflitto di interesse fra il dipendente medesimo e l'ente di appartenenza, da valutarsi alla stregua della statuizione definitiva che conclude il procedimento, sotto ogni profilo di responsabilità, non solo penale, ma anche di tipo disciplinare o amministrativo, per mancanze attinenti al compimento dei doveri di ufficio
[2].
Allo stesso modo, la Corte dei conti ha affermato che il requisito dell'assenza del conflitto di interesse, consistente nell'avvenuta prova dell'assenza di responsabilità del dipendente, deve essere positivamente verificato, con valutazione da effettuarsi ex post nel caso di rimborso, sulla base del provvedimento giudiziario conclusivo del procedimento che ha coinvolto il dipendente
[3].
Stesse considerazioni sull'accertamento dell'assenza di ogni responsabilità per il rimborso delle spese giudiziali si ritengono valevoli per gli amministratori locali del Friuli Venezia Giulia: depongono in tal senso i contenuti della normativa regionale in materia. Ed invero, una lettura combinata del comma 1 dell'art. 151 e del comma 2-quinquies del medesimo -che espressamente prevede il diritto dell'Ente a ripetere le spese legali già rimborsate in caso di successiva decisione giurisdizionale, passata in giudicato, di condanna o equiparata modificativa del giudizio di carenza di responsabilità- porterebbe ad affermare che per procedere al rimborso delle spese legali sia necessaria una pronuncia che accerti l'assenza di responsabilità in capo all'amministratore, sulla cui base l'ente possa escludere il conflitto di interesse
[4].
Posta la sostanziale assimilazione tra dipendenti ed amministratori sotto il profilo della responsabilità, ai fini di valutare per entrambi, nella realtà regionale, il diritto al rimborso delle spese legali nel caso (qui ricorrente) di sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato per remissione della querela, si ritiene utile riportare le considerazioni della Corte dei conti Friuli Venezia Giulia
[5] in tema di rimborso delle spese legali sostenute da dipendenti a seguito di un procedimento penale conclusosi con sentenza declaratoria di estinzione del reato per intervenuta prescrizione, avuto riguardo ai contenuti dell'art. 60, CCRL 01.08.2002, citato. Si tratta di un caso non sovrapponibile a quello in esame ma a questo accomunato dall'essere ugualmente posta la domanda di rimborso delle spese legali nel contesto di sentenze di proscioglimento con formule cc.dd. di rito.
In particolare, avuto riguardo all'accertamento dell'insussistenza dell'elemento soggettivo del dolo e della colpa grave, la Corte dei conti friulana richiama i principi già espressi in seno alla giurisprudenza amministrativa e contabile, per cui è condizione necessaria, per ottenere il rimborso delle spese legali, che il procedimento giudiziario si concluda con una sentenza di assoluzione, con cui sia stabilita l'insussistenza dell'elemento psicologico del dolo o della colpa grave e che consenta di ritenere esclusa ogni ipotesi di responsabilità del dipendente, non solo penale, ma anche amministrativa e/o contabile
[6].
L'esame della sentenza penale assolutoria è finalizzato appunto a verificare se sussistano o meno tutte le condizioni richieste dalla normativa per giustificare il rimborso delle spese legali del dipendente assolto. E ciò coerentemente con la ratio della normativa vigente che vuole valorizzare la valutazione autonoma degli enti in ordine alla sussistenza dei presupposti per poter assumere l'onere delle spese legali, al di là di ogni automatismo
[7]. Così argomentando, la Sezione friulana esprime l'avviso per cui, in generale, non è da ritenersi ammessa la rimborsabilità ai dipendenti delle spese di lite di procedimenti penali conclusisi con formule diverse dall'assoluzione con formula liberatoria, o comunque non idonee ad escludere la ricorrenza di ipotesi di responsabilità per assenza di dolo o colpa grave.
---------------
[1] Cass. civ., sez. lav., 19.11.2007, n. 23904. La sentenza in commento richiama Cons. Stato, Comm. Spec. 06.05.1996, n. 4, e Sez. VI, 02.08.2004, n. 5367.
[2] TAR Emilia Romagna, 29.07.1998, n. 423.
[3] Cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr., Emilia Romagna, 09.03.2009, n. 73, che condanna per danno erariale il funzionario AUSL che aveva disposto il rimborso delle spese legali in favore di medici prosciolti per remissione di querela, ritenendo che non fosse stata raggiunta la positiva prova dell'assenza del conflitto di interessi.
[4] Dello stesso tenore appaiono le riflessioni maturate in passato dal Consiglio di Stato, in assenza di una disposizione specifica regolante i rapporti patrimoniali tra comune ed amministratori, con particolare riferimento al rimborso delle spese legali. Ebbene, il Supremo Giudice amministrativo ha affermato che il rimborso delle spese legali postula l'accertamento dell'assenza di responsabilità e ha escluso detto beneficio in favore di amministratori coinvolti in un procedimento penale conclusosi con il loro proscioglimento per essersi i reati ascritti estinti per intervenuta oblazione. E ciò, sulla base del rilievo che il proscioglimento con formula meramente processuale non consente di appurare l'effettiva mancanza di colpa, né erano emersi altri elementi, estranei al giudizio penale, a dimostrare la mancanza di responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 14.04.2000, n. 2242).
E così anche la Corte dei conti, in un giudizio promosso dal Procuratore generale, sulla base dell'orientamento giurisprudenziale maturato a fronte della suddetta lacuna normativa, ha ritenuto dannosa la condotta degli organi comunali che avevano disposto il rimborso delle spese legali sostenute dagli amministratori locali prosciolti per intervenuta prescrizione del reato, nonostante il Giudice penale dell'appello -invocato per ottenere pronuncia di assoluzione-, avesse confermato la dichiarazione dell'intervenuta prescrizione del Giudice di primo grado, precisando di non poter dichiarare la mancanza di responsabilità penale degli imputati (Corte dei conti, sez. II appello, 16.02.2004, n. 49).
[5] Corte dei conti, sez. contr. reg. Friuli Venezia Giulia, 16.01.2014, n. 1.
[6] Corte dei conti Friuli Venezia Giulia n. 1/2014 cit., che richiama Corte dei conti, sez. giurisd. Abruzzo, 29.11.1999, n. 1122; conforme: Corte dei conti Lombardia 19.07.2010, n. 804.
[7] Corte dei conti Friuli Venezia Giulia n. 1/2014 cit.; Corte dei conti Lombardia n. 804/2010 cit.
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PATRIMONIO: Cessione gratuita di immobile comunale.
La gestione del patrimonio pubblico è improntata al principio di redditività, la cui deroga è subordinata dalla giurisprudenza contabile più recente all'assenza dello scopo di lucro in capo al soggetto beneficiario, fermo l'obbligo di un'esaustiva motivazione in considerazione dell'interesse pubblico perseguito, che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene soddisfatto mediante lo sfruttamento economico dei beni, secondo i principi giurisprudenziali già consolidati.
La posizione della Corte dei conti assume toni ancor più rigorosi con riferimento alla cessione gratuita di un immobile, che si palesa in contrasto con l'interesse primario alla conservazione e alla corretta gestione del patrimonio pubblico. Nel contesto di questa posizione restrittiva, solo in caso di mancato trasferimento di denaro tra enti dello stesso ordinamento, la Corte dei conti ha escluso la sussistenza di un illecito erariale.
In proposito, con riferimento al caso di specie, va detto che il Comune è ente locale ricompreso tra le pp.aa. di cui all'art. 1, c. 2, D.Lgs. n. 165/2001, mentre l'ATER è ente pubblico economico assoggettato alla disciplina generale delle persone giuridiche del libro V, titolo V, capo V, del codice civile per quanto compatibile (art. 37, L.R. n. 1/2016).

Il Comune pone un quesito in merito alla possibilità di cedere a titolo gratuito all'ATER un immobile comunale, inserito nel piano delle valorizzazioni
[1] come immobile 'privo di valore' [2], al fine della sua ristrutturazione e successiva costruzione di alloggi popolari da concedere in locazione a canone concordato.
Si premette che l'attività di consulenza di questo Servizio consta nel fornire agli enti locali un supporto giuridico generale sulle questioni poste, che possa essere utile come cornice di legittimità della concreta attività amministrativa, volta alla realizzazione dell'interesse pubblico perseguito. Per cui, in questa sede, la questione posta dall'Ente verrà trattata sotto il profilo generale della legittima gestione del patrimonio pubblico, avuto riguardo alle riflessioni elaborate dalla giurisprudenza sul punto. Mentre, si precisa sin d'ora, per quanto concerne l'aspetto dei rapporti tra Comune e ATER per la gestione dell'immobile di cui si tratta, al fine della costruzione di alloggi popolari da locare a canone concordato, e le modalità attraverso cui un tanto possa avvenire, ulteriori specifiche considerazioni potranno essere espresse, per quanto di competenza, dalla Direzione centrale infrastrutture e territorio, Area interventi a favore del territorio, Servizio edilizia, in indirizzo.
L'atto di disposizione di un bene pubblico è improntato al principio della gestione economica dei beni pubblici, in modo da aumentarne la produttività in termini di entrate finanziarie. L'obbligo della gestione economica del bene pubblico rappresenta attuazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) del quale l'economicità della gestione amministrativa costituisce il più significativo corollario (art. 1, L. n. 241/1990)
[3].
In ordine alla possibilità di derogare al principio della redditività del patrimonio pubblico, la Corte dei conti si è evoluta negli anni all'insegna del maggior rigore. E così, la più recente giurisprudenza contabile -nel ribadire i principi già consolidati, secondo cui le modalità di gestione del patrimonio competono alla scelta autonoma discrezionale dell'ente, che deve dare esaustiva motivazione in ordine alle finalità di interesse pubblico perseguito
[4], che risulti equivalente o addirittura superiore rispetto a quello che viene perseguito mediante lo sfruttamento economico dei beni [5]- ha ritenuto necessaria l'assenza di fine di lucro in capo ai soggetti possibili affidatari (in comodato) dei beni del patrimonio locale, tanto per mitigare quanto per escludere la redditività del patrimonio pubblico [6].
Queste considerazioni della Corte dei conti sulla deroga alla redditività assumono un tono ancora più rigoroso con specifico riferimento alla cessione gratuita dell'immobile. Per la Corte dei conti, se lo scopo del patrimonio pubblico è quello di produrre reddito, risulta evidente che una cessione gratuita di un immobile non può considerarsi una modalità tipica di valorizzazione del patrimonio in quanto non solo non reca alcuna entrata all'ente, e dunque costituisce un utilizzo non coerente con le finalità del bene, ma addirittura può risultare fonte di depauperamento -e dunque di danno- patrimoniale per l'ente, che è invece tenuto ad improntare la gestione del proprio patrimonio a criteri di economicità e di efficienza
[7].
In particolare, per la Sezione Veneta 'non può negarsi che un'eventuale scelta di dismissione a titolo gratuito dovrebbe avvenire a seguito di un'attenta ponderazione comparativa tra gli interessi pubblici in gioco, rimessa esclusivamente alla sfera discrezionale dell'ente, in cui, però, deve tenersi nella massima considerazione l'interesse alla conservazione ed alla corretta gestione del patrimonio pubblico, in ragione della tutela costituzionale di cui questo gode (art. 119, comma 6 novellato), e della sempre crescente attenzione postavi dal legislatore (tra cui, appunto, l'art. 58 del D.L. n. 112/2008). L'interesse alla conservazione e alla corretta gestione del patrimonio pubblico è da considerarsi primario anche perché espressione dei principi di buon andamento e di sana gestione, ed impone all'ente di ricercare tutte le alternative possibili che consentano un equo contemperamento degli interessi in gioco, adottando la soluzione più idonea ed equilibrata, che comporti il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti'
[8].
Ed ancora, per la Corte dei conti la perdita di un cespite deve essere adeguatamente compensata da una partita di carattere finanziario o con un''utilitas' di carattere patrimoniale (in termini di uso, proprietà, servizi). Tale utilitas, infatti, solo eccezionalmente può trovare giustificazione in interessi di carattere non patrimoniale, in base a precipue disposizioni di legge che tipizzano l'interesse tra gli scopi perseguibili dall'ente o che espressamente autorizzano l'alienazione gratuita
[9].
Nel contesto di questa posizione restrittiva, solo con riferimento ad enti dello stesso ordinamento, specificamente nel caso di mancato trasferimento di denaro nell'ambito di enti facenti parte dello stesso settore, la Corte dei conti ha escluso la sussistenza di un illecito erariale, giacché prescindendo dall'indubbia differente personalità giuridica, trattasi di una partita di giro nell'ambito di una finanza sostanzialmente unitaria
[10].
Ma in proposito e con riferimento al caso di specie va detto che il Comune è ente locale ricompreso tra le amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, c. 2, D.Lgs. n. 165/2001, mentre l'ATER è ente pubblico economico assoggettato alla disciplina generale delle persone giuridiche del libro V, titolo V, capo V, del codice civile per quanto compatibile (art. 37, L.R. n. 1/2016).
Per completezza di esposizione, si osserva che la giurisprudenza contabile, muovendo dal fatto che non è rinvenibile alcuna disposizione che impedisca al comune di effettuare attribuzioni patrimoniali a terzi, se necessarie per raggiungere i fini che in base all'ordinamento deve perseguire, ha affermato che l'attribuzione di beni, se intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, anche se apparentemente a 'fondo perso', non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell'utilità che l'ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo
[11]. Si tratta, tuttavia, di pronunce che non concernono espressamente gli atti di gestione del patrimonio pubblico, per i quali la Corte dei conti ha affermato gli specifici principi sopra richiamati.
Un tanto esposto in generale, per la definizione più opportuna dei rapporti tra Comune e ATER per la gestione dell'immobile di cui si tratta, per le finalità indicate della sua ristrutturazione e successiva costruzione di alloggi popolari da concedere in locazione a canone concordato, ci si rimette alle considerazioni che riterrà di esprimere la Direzione centrale infrastrutture e territorio, Area interventi a favore del territorio, Servizio edilizia, ai sensi della L.R. n. 1/2016, per quanto di competenza in materia.
---------------
[1] In tema di interventi di valorizzazione del territorio, l'art. 58 del D.L. n. 112/2008, convertito in L. n. 133/2008, ha imposto agli enti territoriali di redigere annualmente un piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari, da allegare al bilancio di previsione, in cui inserire i singoli beni immobili ricadenti nel territorio di competenza, non ritenuti strumentali all'esercizio delle proprie funzioni istituzionali, suscettibili di valorizzazione ovvero di dismissione. L'inserimento degli immobili nel piano ne determina la conseguente classificazione come patrimonio disponibile, fatto salvo il rispetto delle tutele di natura storico-artistica, archeologica, architettonica e paesaggistico-ambientale.
[2] In tal modo si esprime l'Ente.
[3] Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, deliberazione 02.10.2012, n. 716; Corte dei Conti, sez. reg. contr. Puglia, deliberazione 14.11.2013, n. 170.
[4] V. Corte dei conti, sez. reg. contr., Lombardia, deliberazioni 09.06.2011, n. 349 e 17.06.2010, n. 672.
[5] Corte dei conti Puglia, n. 170/2013, cit.; Corte dei conti Veneto, n. 716/2012, cit..
[6] Corte dei conti Veneto, n. 716/2012, cit., richiamata dalle Corti dei conti Puglia, deliberazione 12.12.2014, n. 216; Lombardia, deliberazione 06.05.2014, n. 216; Molise, deliberazione 15.01.2015, n. 1.
[7] Corte dei Veneto, deliberazione 24.04.2009, n. 33 e n. 716/2012 cit.; conforme: Corte dei conti Puglia, n. 170/2013, cit..
[8] Corte dei conti Veneto n. 33/2009 cit. Le valutazioni della Sezione veneta sono richiamate e condivise dalla Corte dei conti Friuli Venezia Giulia, che, seppur in un caso non sovrapponibile a quello in esame, per la differenza di valore dell'immobile, ha ritenuto che 'la cessione definitiva a titolo gratuito (donazione) non sia compatibile con l'obbligo di valorizzazione contemplato dall'art. 58 del D.L. 25.06.2008 n. 112' (Corte dei conti, sez. reg. contr. Friuli Venezia Giulia, deliberazione 30.04.2014, n. 94).
[9] Corte dei conti, sez. reg. contr. Campania, deliberazione 06.10.2014, n. 205.
[10] Corte dei conti, sez. giurisd., Sicilia, 02.07.2010, n. 1477; Corte dei conti, sez. giurisd. Trentino A. Adige, 16.03.2009, n. 18.
[11] Corte dei conti, sez. reg. contr., Lombardia, 29.05.2012, n. 262, con riferimento alla possibilità per un comune di effettuare lavori di restauro di un bene immobile non appartenente al patrimonio dell'ente locale, nello specifico il campanile di una Chiesa, con entrate comunali; Corte dei conti, sez. reg. contr., Piemonte, 12.02.2014, n. 36, con riferimento al diritto di superficie, su area comunale, in favore di una locale associazione dedita alla pubblica assistenza, senza fini di lucro
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CONSIGLIERI COMUNALI: Diniego di aspettativa per l'espletamento della carica di sindaco. Aspettativa non retribuita al sindaco. Articolo 81 TUEL.
Il lavoratore dipendente che sia stato eletto sindaco ha diritto ad ottenere un'aspettativa non retribuita, alla sola condizione che ne faccia domanda, sicché non rientra nella discrezionalità del datore di lavoro stabilire se il lavoratore possa o meno continuare a rendere la prestazione durante l'adempimento dell'incarico elettivo.
Quanto all'aspetto della durata dell'aspettativa si osserva che l'indicazione relativa alla concessione della stessa 'per tutta la durata del mandato', contenuta all'articolo 81 TUEL, costituisce il limite massimo di cui l'amministratore locale può usufruire ma non assume anche il significato di unità temporale minima.
Di qui la possibilità da parte dello stesso di richiedere di fruire dell'aspettativa per uno o più periodi inferiori alla durata del mandato, entro il termine di conclusione dello stesso.

Il Comune chiede un parere in materia di aspettativa spettante al sindaco. In particolare, riferisce che il primo cittadino, lavoratore dipendente presso un'azienda privata, ha fatto richiesta di usufruire di un'aspettativa non retribuita di un mese. A fronte dell'avvenuto diniego della stessa da parte del datore di lavoro, chiede se un tale comportamento sia legittimo e, in subordine, se possa avanzare richiesta di aspettativa relativamente a tutto il mandato residuo che lo stesso deve ancora svolgere.
Premesso che non compete a questo Ufficio esprimersi sulla legittimità degli atti emessi dagli enti locali e, a maggior ragione, di quelli espressi da altri soggetti giuridici, di seguito si forniscono una serie di considerazioni giuridiche generali sull'istituto dell'aspettativa spettante a determinate categorie di amministratori locali.
L'articolo 81 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 recita: 'I sindaci, i presidenti delle province, i presidenti dei consigli comunali e provinciali, i presidenti dei consigli circoscrizionali dei comuni di cui all' articolo 22, comma 1, i presidenti delle comunità montane e delle unioni di comuni, nonché i membri delle giunte di comuni e province che siano lavoratori dipendenti possono essere collocati a richiesta in aspettativa non retribuita per tutto il periodo di espletamento del mandato. Il periodo di aspettativa è considerato come servizio effettivamente prestato, nonché come legittimo impedimento per il compimento del periodo di prova. I consiglieri di cui all' articolo 77, comma 2, se a domanda collocati in aspettativa non retribuita per il periodo di espletamento del mandato, assumono a proprio carico l'intero pagamento degli oneri previdenziali, assistenziali e di ogni altra natura previsti dall'articolo 86.'.
Tale articolo deve essere letto in combinazione con l'articolo 31 della legge 20.05.1970, n. 300 (Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell'attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento) il quale, al primo comma, recita: 'I lavoratori che siano eletti membri del Parlamento nazionale o del Parlamento europeo o di assemblee regionali ovvero siano chiamati ad altre funzioni pubbliche elettive possono, a richiesta, essere collocati in aspettativa non retribuita, per tutta la durata del loro mandato'.
[1]
Le due norme citate costituiscono attuazione dell'articolo 51, terzo comma, della Costituzione il quale prevede che 'chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro'.
Circa la natura giuridica di tale istituto la dottrina ha chiarito che: 'La disposizione non prevede un obbligo per il lavoratore di sospendere la prestazione lavorativa quando versi in una delle situazioni suddette, né pone un divieto per il datore di lavoro di adibire il proprio dipendente allo svolgimento dell'attività, piuttosto riconosce in capo al prestatore un diritto potestativo a sospendere l'obbligazione lavorativa per il tempo del mandato e a veder conservato il proprio posto di lavoro [...], perciò creando una «situazione di inesigibilità della prestazione» lavorativa [...], fondata sul riconoscimento della prevalenza del diritto a svolgere il mandato elettorale sull'interesse del datore a ricevere la prestazione'.
[2]
Anche la giurisprudenza, intervenuta sull'argomento ha affermato che: 'Il lavoratore dipendente che sia stato eletto ad una carica elettiva ha diritto ad ottenere un'aspettativa non retribuita, alla sola condizione che ne faccia domanda, sicché non rientra nella discrezionalità del datore di lavoro stabilire se il lavoratore possa o meno continuare a rendere la prestazione durante l'adempimento dell'incarico elettivo'.
[3]
Interessante anche la pronuncia della Cassazione civile del 05.10.2006, n. 21396 la quale recita: 'Il combinato disposto degli artt. 1 e 2 della Legge 27.12.1985, n. 816 ("Aspettative, permessi e indennità degli amministratori locali")
[4] conferisce al lavoratore dipendente che sia stato eletto alla carica, fra l'altro, di sindaco, un diritto ad ottenere un'aspettativa non retribuita, alla sola condizione che ne faccia domanda, secondo un principio già affermato dall'articolo 31 della Legge 300/1970, al fine di rendere compatibile, per i lavoratori chiamati a funzioni pubbliche elettive, l'espletamento di tali funzioni con la condizione di prestatore di lavoro subordinato. Esso costituisce una coerente applicazione del principio di cui all'articolo 51, comma 3, Costituzione secondo cui chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha il diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro'.
Quanto all'aspetto della durata dell'aspettativa si osserva che l'indicazione relativa alla concessione della stessa 'per tutta la durata del mandato', contenuta all'articolo 81 TUEL, costituisce il limite massimo di cui l'amministratore locale può usufruire ma non assume anche il significato di unità temporale minima. Di qui la possibilità da parte dello stesso di richiedere di fruire dell'aspettativa per uno o più periodi inferiori alla durata del mandato, entro il termine di conclusione dello stesso.
Si veda, al riguardo, la sentenza della Cassazione civile
[5] la quale recita: 'Il collocamento in aspettativa, previsto dall'art. 31, l. 20.05.1970, n. 300, in favore dei lavoratori chiamati a ricoprire funzioni pubbliche o cariche sindacali provinciali e nazionali, non consiste necessariamente in un unico periodo, senza soluzione di continuità, coincidente con la durata del mandato (o compreso in essa), ma può essere frazionato in distinti periodi, di maggiore o minore durata, nel corso dell'espletamento del mandato stesso, atteso che l'art. 31 cit. non pone alcuna limitazione di carattere temporale'.
Atteso quanto sopra, si ritiene che il lavoratore dipendente, che sia altresì sindaco, abbia titolo per inoltrare al proprio datore di lavoro una richiesta di aspettativa per tutto il periodo che residua di svolgimento del proprio mandato elettivo.
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[1] Il secondo comma dispone, poi, che: 'La medesima disposizione si applica ai lavoratori chiamati a ricoprire cariche sindacali provinciali e nazionali'.
[2] M.L. Vallauri, 'Aspettativa del lavoratore', in Diritto on-line, 2015.
[3] Cassazione civile, sez. lavoro, sentenza del 29.10.2014, n. 23013. Nello stesso senso si vedano, anche, le pronunce del Tribunale di Milano del 28.04.2006 e della Cassazione civile, del 07.02.1985, n. 953 le quali riconoscono all'aspettativa spettante al lavoratore chiamato a svolgere mansioni sindacali, 'natura di diritto potestativo cui corrisponde una situazione di soggezione del datore di lavoro.' Si rileva che la situazione del lavoratore chiamato a ricoprire cariche sindacali è equiparabile, ai fini che qui rilevano, a quella del lavoratore che svolge funzioni pubbliche elettive, stante la previsione di cui all'articolo 31, primo e secondo comma, dello Statuto dei lavoratori.
[4] Tali articoli sono stati abrogati dall'articolo 274 del D.Lgs. 267/2000. Si vedano, ora, i corrispondenti articoli da 77 a 96 del T.U.E.L..
[5] Cassazione civile, sez. lavoro, sentenza dell'01.12.1986, n. 7097. Nello stesso senso si veda Corte dei Conti, sez. controllo, sentenza del 15.12.1988, n. 2045
(01.06.2017 -
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aggiornamento al 30.06.2017

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Consiglieri, porte aperte. Legittimo l'accesso reiterato al protocollo. Va riconosciuto un diritto più ampio rispetto al semplice cittadino.
È legittima la condotta di un consigliere di minoranza che reitera nel tempo numerose istanze di accesso al protocollo del Comune?

Secondo l'art. 22, comma 2, della legge n. 241/1990 «l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza».
L'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000, invece, consente ai consiglieri comunali di accedere a «tutte le notizie e le informazioni» in possesso dell'Ente, utili all'espletamento del proprio mandato. Nella fattispecie in esame, il Sindaco ha sospeso le richieste di accesso del consigliere al protocollo, ritenendole «formalizzate in modo abnorme, generico, indiscriminato e reiterato e finalizzate a strategie ostruzionistiche comportanti aggravi dell'attività amministrativa dell'Ente».
Tuttavia, va considerato che al consigliere comunale, in relazione proprio al munus rivestito, deve essere riconosciuto un diritto più ampio rispetto a quello esercitabile dal semplice cittadino, che si estende oltre le competenze attribuite al consiglio comunale, al fine della necessaria valutazione della correttezza ed efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale (cfr.: Cds n. 4525 del 05/09/2014, Cds sez. V n. 5264/2007 che richiama Cons. stato, V sez. 21/02/1994 n. 119, Cons. stato, V sez. 26/09/2000 n. 5109, Cons. stato, V sez. 02/04/2001 n. 1893).
La giurisprudenza (cfr. Tar Sardegna n. 29/2007 e n. 1782/2004, Tar Lombardia, Brescia, n. 362/2005, Tar Campania, Salerno, n. 26/2005) -superando le precedenti decisioni contrarie e fatta salva la necessità di non aggravare la funzionalità amministrativa dell'Ente con richieste emulative- è infatti, oggi orientata nel ritenere illegittimo il diniego opposto dall'amministrazione di prendere visione del protocollo generale e di quello riservato del Sindaco, comprensivo sia della posta in arrivo che di quella in uscita.
Del resto, i giudici del Tar Sardegna, con la citata sentenza n. 29/2007, hanno affermato che è consentito prendere visione del protocollo generale senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i consiglieri comunali sono comunque tenuti al segreto ai sensi dell'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000, mentre il Tar Lombardia, Brescia, 01.03.2004 n. 163, ha ritenuto non ammissibile imporre al consigliere l'onere di specificare in anticipo l'oggetto degli atti che intendono visionare giacché trattasi di informazioni di cui gli stessi possono disporre solo in conseguenza dell'accesso.
Pertanto, la previa visione dei vari protocolli (tra cui il protocollo informatico che rappresenta una innovazione tecnologica consolidata, già prevista dall'art. 17, del dlgs n. 82/2005), è necessaria, e potrà trovare apposita disciplina di dettaglio nel regolamento dell'Ente, per poter individuare gli estremi degli atti sui quali si andrà ad esercitare l'accesso vero e proprio.
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, esprimendosi sull'esercizio di tale diritto (cfr. parere 29.11.2009), sulla base del principio di economicità che incombe sia sugli uffici tenuti a provvedere, sia sui soggetti che chiedono prestazioni amministrative, ha riconosciuto «la possibilità per il consigliere di avere accesso diretto al sistema informatico interno, anche contabile, dell'ente attraverso l'uso della password di servizio ( ) proprio al fine di evitare che le continue richieste di accesso si trasformino in un aggravio dell'ordinaria attività amministrativa dell'ente locale» (articolo ItaliaOggi del 02.06.2017).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: risposta alla richiesta di parere circa la prova dell’esistenza di un edificio costruito ante 1967 (Regione Emilia Romagna, nota 30.05.2017 n. 402646 di prot.).
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1. Viene richiesto parere in oggetto, in quanto alla richiesta di un certificato di conformità edilizia, da parte di un privato, per un intervento su un immobile, da sottoporre a SCIA, di cui risulta esservi il solo accatastamento nel 2007 e che risulta essere costruito in un lasso di tempo tra il 1940 e il 1949, un Comune, ha richiesto l’attestazione dell’esistenza dell’edificio di cui sopra, prima del 1950.
Da quanto sopra descritto ed in buona sostanza si chiede se un edificio, originariamente posto in zona agricola e realizzato prima del 01.09.1967 e quindi prima dell’entrata in vigore della Legge 06.08.1967, n.765 (c.d. Legge Ponte), sia illegittimo, se privo di titolo edilizio. Si premette che il parere richiesto viene fornito rispetto a questioni generali che vengono considerate in astratto, escludendo quindi valutazioni sul caso specifico, il cui apprezzamento spetterà al Comune. (...continua).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Interpellanze in consiglio. La minoranza può chiedere la convocazione. Non si configura l'uso distorto dell'art. 39, comma 2, dlgs 267/2000.
Ai sensi dell'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, la minoranza consiliare può chiedere al Presidente del consiglio comunale di convocare il consiglio, entro 20 giorni, per discutere interrogazioni, interpellanze, mozioni, o ciò costituisce un uso distorto di tale norma?

Secondo l'art. 39, comma 2, del dlgs n. 267/2000 il presidente del consiglio comunale è tenuto a riunire il consiglio, «in un termine non superiore ai venti giorni», quando lo richiedano un quinto dei consiglieri, inserendo all'ordine del giorno le questioni richieste. La norma sembra configurare un obbligo del Presidente del consiglio comunale di procedere alla convocazione dell'organo assembleare per la trattazione, da parte del Consiglio, delle questioni richieste, senza alcun riferimento alla necessaria adozione di determinazioni da parte del consiglio stesso.
Tale diritto di iniziativa, «...è tutelato in modo specifico dalla legge, che prevede la modificazione dell'ordine delle competenze mediante intervento sostitutorio del Prefetto (misura, questa, severa ed eccezionale) in caso di mancata convocazione del consiglio comunale in un termine, breve, di venti giorni» (Tar Puglia, Sez. 1, 25.07.2001, n. 4278).
L'orientamento che vede riconosciuto e definito come «diritto, dal legislatore, «...il potere dei consiglieri di chiedere la convocazione del Consiglio medesimo» è, quindi, ormai ampiamente consolidato (sentenza Tar Puglia, Lecce, Sez. I del 04.02.2004, n. 124). In merito alla questione relativa alla sindacabilità dei motivi che determinano i consiglieri a chiedere la convocazione straordinaria dell'assemblea, l'orientamento consolidato è nel senso di prevedere che al Presidente del Consiglio spetti solo la verifica formale della richiesta, non potendo comunque sindacarne l'oggetto. La giurisprudenza in materia si è, al riguardo, da tempo espressa affermando che, in caso di richiesta di convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri, «al presidente del consiglio comunale spetta soltanto la verifica formale che la richiesta provenga dal prescritto numero di soggetti legittimati, mentre non può sindacarne l'oggetto, poiché spetta allo stesso consiglio nella sua totalità la verifica circa la legalità della convocazione e l'ammissibilità delle questioni da trattare, salvo che non si tratti di oggetto che, in quanto illecito, impossibile o per legge manifestamente estraneo alle competenze dell'assemblea in nessun caso potrebbe essere posto all'ordine del giorno» (Tar Piemonte, n. 268/1996).
Nondimeno, spetta all'assemblea decidere in via pregiudiziale se un dato argomento inserito nell'ordine del giorno debba essere discusso (questione pregiudiziale) ovvero se se ne debba rinviare la discussione (questione sospensiva) (Tar Puglia, Lecce, Sez. 1, 25.07.2001, n. 4278 e sempre Tar Puglia, Lecce, Sez. 1, 04.02.2004, n. 124). Peraltro, l'art. 43 del Tuoel demanda alla potestà statutaria e regolamentare dei Comuni e delle province la disciplina delle modalità di presentazione delle interrogazioni, delle mozioni e di ogni altra istanza di sindacato ispettivo proposta dai consiglieri, nonché delle relative risposte, che devono comunque essere fornite entro trenta giorni.
Pertanto, qualora l'intenzione dei proponenti non sia diretta a provocare una delibera del Consiglio comunale, bensì a porre in essere un atto di sindacato ispettivo, si potrebbe ipotizzare che, ai sensi dell'art. 42, comma 1, del decreto legislativo n. 267/2000, rientri nella competenza del Consiglio comunale, in qualità di «organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo», anche la trattazione di «questioni» che, pur non rientrando nell'elencazione del comma 2 del medesimo articolo, attengono comunque a tale ambito di controllo.
Del resto, la dizione legislativa che parla di «questioni» e non di deliberazioni o di atti fondamentali, conforta nel ritenere che la trattazione di argomenti non rientranti nella previsione del citato comma 2, dell'art. 42, non debba necessariamente essere subordinata alla successiva adozione di provvedimenti da parte del consiglio comunale. Quindi, la richiesta di convocazione del consiglio ex art 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 finalizzata all'esame degli atti di sindacato ispettivo non configura un utilizzo distorto della citata disposizione, dettata dal legislatore a tutela delle minoranze consiliari (articolo ItaliaOggi del 26.05.2017).

AMBIENTE-ECOLOGIA: OSSERVATORIO VIMINALE/ Garanzia d'alto profilo. Commissione: attività di governo nel mirino. Questioni di sicurezza rientrano nel perimetro degli organismi speciali.
Al fine di verificare l'eventuale violazione delle norme sulla sicurezza nella costruzione di un distributore di carburanti nel territorio comunale, un comitato di cittadini può chiedere la convocazione della Commissione Garanzia e Controllo comunale?

La questione deve essere risolta facendo riferimento alle disposizioni di legge o di regolamento, ovvero degli statuti locali.
In linea generale, nei comuni sono operanti commissioni obbligatorie (previste per legge come, ad esempio, la commissione elettorale comunale) e commissioni facoltative (come, le cd. commissioni consiliari permanenti ex art. 38 del Tuoel n. 267/2000); in entrambi i casi, la rispettiva composizione ed il funzionamento si riconducono generalmente alla fonte normativa che le istituisce e, quindi, alle citate previsioni statutarie e regolamentari.
Nella fattispecie in esame, lo Statuto comunale stabilisce solo che i presidenti delle commissioni permanenti istituite con finalità di controllo sono eletti tra i rappresentanti dei gruppi consiliari di opposizione, prevede la possibilità di istituire commissioni di inchiesta e consente di istituire commissioni speciali per l'esame di problemi particolari, demandando al Consiglio la composizione, l'organizzazione, le competenze, i poteri e la durata.
Il regolamento consiliare, invece, disciplina le commissioni speciali e le commissioni di inchiesta; inoltre, dispone che le commissioni con funzioni di garanzia e di controllo «effettuano verifiche sull'attività di governo, sulla programmazione e sulla pianificazione delle attività, sui risultati e sugli obiettivi raggiunti».
Orbene, le commissioni aventi funzioni di controllo e di garanzia potrebbero considerarsi, come ha sostenuto parte della dottrina, una specie del medesimo genere delle commissioni di indagine. Tale assunto è confermato dalla circostanza che la materia è trattata nello stesso art. 44 del dlgs. n. 267/2000.
Tuttavia, ferma restando la tutela della minoranza che si concretizza nell'affidamento della presidenza della commissione permanente ad un consigliere dell'opposizione, una volta costituita, l'attività istituzionale di tale commissione segue la dinamica delle altre commissioni permanenti, nel rispetto comunque delle competenze amministrative demandate previamente agli Uffici comunali.
Poiché lo Statuto e il regolamento hanno previsto la possibilità di istituire anche commissioni speciali con il compito di approfondire «particolari questioni o problemi che interessino il comune», la fattispecie relativa alla presunta violazione delle norme sulla sicurezza nella costruzione di un impianto sul territorio comunale sembra incidere in particolare sulla competenza di tali organismi, dovendo limitarsi l'attività della commissione Garanzia e controllo, alle verifiche sull'attività di governo (articolo ItaliaOggi del 19.05.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Presidente super partes. Revoca per motivi istituzionali, non politici. I casi in cui si può destituire il numero uno dell'assemblea comunale.
Il consiglio comunale può attivare la mozione di sfiducia nei confronti del suo stesso presidente?
Al riguardo, l'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 rinvia il funzionamento del consiglio comunale alla disciplina regolamentare «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto».
Circa la fattispecie in esame, assume particolare rilievo la modalità con cui la mozione di sfiducia, prevista dallo statuto nei confronti del presidente del consiglio, può conciliarsi con la disposizione regolamentare che limita la possibilità di un voto all'espressione di «un giudizio su mozione presentata in merito ad atteggiamenti del sindaco o della giunta comunale, ovvero un giudizio sull'intero indirizzo dell'amministrazione».
In merito la norma regolamentare che disciplina le adunanze affida addirittura al sindaco la presidenza del consiglio, non contenendo alcuna norma specifica che disciplini la sfiducia al presidente del consiglio, mentre è proprio lo statuto che prevede come meramente eventuale l'elezione di un presidente del consiglio comunale tra i propri componenti.
Nonostante la mancanza di una disciplina regolamentare di dettaglio, il consiglio ha dunque utilizzato la normativa statutaria (ritenendola sufficiente) per eleggere il presidente del consiglio; talché, la richiesta applicazione di ipotetiche norme regolamentari che dovrebbero obbligatoriamente disciplinare anche la revoca, appare incoerente rispetto alla pacifica accettazione della sola norma statutaria per l'elezione del presidente del consiglio.
Il decreto legislativo n. 267/2000, in ogni caso, non prevede espressamente la possibilità di revoca del presidente del consiglio, tant'è che in carenza di una specifica previsione statutaria, la giurisprudenza tende ad affermarne costantemente l'illegittimità (si veda tra l'altro, Tar Piemonte sez. I, 04/09/2009, n. 2248).
Ferma restando, dunque, l'applicabilità della citata disposizione statutaria che disciplina la revoca del presidente, «la giurisprudenza ha chiarito che la figura del presidente del consiglio è posta a garanzia del corretto funzionamento di detto organo e della corretta dialettica tra maggioranza e minoranza, per cui la revoca non può essere causata che dal cattivo esercizio della funzione, in quanto ne sia viziata la neutralità e deve essere motivata, perciò, con esclusivo riferimento a tale parametro e non a un rapporto di fiducia» (conforme, Tar Puglia–Lecce, sentenza n. 528/2014, Consiglio di stato, sez. V, 26.11.2013, n. 5605)
Peraltro il Tar Piemonte, con la citata sentenza (richiamando anche Tar Sicilia - Catania, sez. I, 20.04.2007, n. 696; Tar Sicilia Catania, sez. I, 18.07.2006, n. 1181), ha statuito che «lo statuto comunale, tuttavia, può prevedere ipotesi e procedure di revoca del presidente del consiglio comunale, con riferimento a fattispecie che integrino comportamenti incompatibili con il ruolo istituzionale super partes che esso deve costantemente disimpegnare nell'assemblea consiliare».
Inoltre, il Tar Campania–Napoli - sez. I, con decisione 03/05/2012 n. 2013, ribadendo che il ruolo del presidente del consiglio comunale è strumentale non già all'attuazione di un indirizzo politico di maggioranza, bensì al corretto funzionamento dell'organo stesso e, come tale, non solo è neutrale, ma non può restare soggetto al mutevole atteggiamento fiduciario della maggioranza, ha precisato che la revoca di detta carica non può essere attivata per motivazioni politiche, ma solo istituzionali, quali la ripetuta e ingiustificata omissione della convocazione del consiglio o le ripetute violazioni dello statuto o dei regolamenti comunali (si veda anche, Consiglio di stato, sez. V, 18/01/2006, n. 114) (articolo ItaliaOggi del 12.05.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Il consiglio ai consiglieri. Il vicesindaco esterno non può presiederlo. Non si può fungere da presidente di un collegio a cui non si appartiene.
È possibile affidare la carica di vicepresidente del consiglio comunale al vice sindaco, assessore esterno in un Comune con popolazione inferiore a 15.000 abitanti? Il vicesindaco facente funzioni può assumere le funzioni di presidente della commissione elettorale comunale e partecipare alle relative operazioni?
In merito al primo quesito, ai sensi dell'art. 64, comma 3, del Tuel n. 267/2000, nei comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, non vi è incompatibilità tra la carica di consigliere comunale ed assessore nella rispettiva giunta, mentre la nomina di assessori esterni al consiglio fa parte del contenuto facoltativo dello statuto ai sensi dell'art. 47, comma 4, del medesimo decreto legislativo.
Per quanto concerne le funzioni di presidente del consiglio comunale, l'art. 39, comma 3, del richiamato decreto legislativo n. 267/2000 prevede che nei comuni sino a 15.000 abitanti le stesse sono svolte dal sindaco, «salvo differente previsione statutaria», mentre il comma 1, stabilisce che le funzioni vicarie del presidente del consiglio, quando lo statuto non dispone diversamente, sono esercitate dal consigliere anziano.
Pertanto, la normativa statale, anche in carenza di specifiche disposizioni dell'ente, individua il vicario del presidente del consiglio.
Nella fattispecie in esame, lo statuto del comune conferma al sindaco il potere di presiedere il consiglio comunale e stabilisce che, «qualora il consigliere anziano sia assente o rinunci a presiedere l'assemblea, la Presidenza è assunta dal consigliere che, nella graduatoria di anzianità occupa il posto immediatamente successivo».
Anche il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale conferma la titolarità della presidenza in capo al sindaco; la stessa disposizione, tuttavia, stabilisce che in caso di assenza o di impedimento del sindaco, la presidenza è assunta dal vice sindaco e ove questi sia assente o impedito, dall'assessore più anziano di età.
La disposizione regolamentare si pone, dunque, in contrasto con la norma statutaria.
Seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo n. 267/2000 che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009 e Tar Lazio, n. 497 del 2011) la disposizione statutaria dovrebbe essere prevalente sulla norma regolamentare.
In ogni caso, per quanto concerne la possibilità, nei comuni fino a 15.000 abitanti di far presiedere il consiglio comunale, in assenza del sindaco, al vice sindaco non consigliere comunale, il Consiglio di stato, con il parere n. 94/96 del 21/02/1996 (richiamato dal successivo parere n. 501 del 14/06/2001), con riferimento all'estensione dei poteri del vicesindaco, ha evidenziato che il vicesindaco può sostituire il sindaco nelle funzioni di presidente del consiglio comunale soltanto nel caso in cui il vicario rivesta la carica di consigliere comunale.
Nell'ipotesi in cui il vice sindaco, come nel caso di specie, sia un assessore esterno, questi non può presiedere il consiglio, in quanto non può «fungere da presidente di un collegio un soggetto che non ne faccia parte».
La seconda questione prospettata trova adeguata soluzione nell'orientamento del Consiglio di stato, espresso con pareri n. 94/1996 del 21.02.1996 e n. 501/2001 del 04.06.2001, che, nella sostanza, hanno avallato la linea interpretativa già seguita, in materia, dal ministero dell'interno.
In particolare l'Alto consesso, rilevando che le funzioni del sindaco sospeso vengono svolte dal vicesindaco in virtù dell'art. 53, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, ha stabilito che nell'ipotesi di vicarietà, nessuna norma positiva identifica atti riservati al titolare della carica e vietati a chi lo sostituisce.
Tale considerazione di ordine testuale risulta confortata da riflessioni di carattere sistematico, poiché la preposizione di un sostituto all'ufficio o carica in cui si è realizzata la vacanza implica, di regola, l'attribuzione di tutti i poteri spettanti al titolare, con la sola limitazione temporale connessa alla vacanza medesima.
Se a ciò si aggiunge che l'esigenza di continuità dell'azione amministrativa dell'ente locale postula che in ogni momento vi sia un soggetto giuridicamente legittimato ad adottare tutti i provvedimenti oggettivamente necessari nell'interesse pubblico (riguardo la questione precedente, infatti, l'assenza del sindaco presidente del consiglio è supplita dal consigliere anziano) è necessario riconoscere al vicesindaco reggente pienezza di poteri.
Peraltro, in merito alla specifica fattispecie, il dpr 20.03.1967, n. 223 all'articolo 14, stabilisce che la commissione elettorale comunale è presieduta dal sindaco e in caso di assenza, impedimento o cessazione dalla carica, dall'assessore delegato o dall'assessore anziano. Se il sindaco, infine, è sospeso dalle funzioni di ufficiale del governo, la commissione è presieduta dal commissario prefettizio incaricato di esercitare tali funzioni.
Nel caso di cui trattasi, alla luce delle disposizioni di cui al Tuel, dunque, il vice sindaco assumerà anche le funzioni di presidente della commissione elettorale in sostituzione del sindaco assente (articolo ItaliaOggi del 05.05.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Il sindaco paga lo staff. Il rapporto è necessariamente oneroso. La figura del consigliere politico non è prevista dall'ordinamento.
Il sindaco di un comune può individuare e nominare i «consiglieri politici», figure non previste dallo statuto comunale, che dovrebbero svolgere funzioni di supporto all'azione amministrativa assicurando maggiore incisività ed efficacia al governo della comunità locale, senza alcun onere per il comun
e?
L'ordinamento degli enti locali non prevede la figura del «consigliere politico»; i consiglieri, gli assessori ed il sindaco, quali organi di governo degli enti locali, sono figure tipiche individuate dalla legge.
Nel sistema disciplinato dal legislatore costituzionale, art. 117, lettera p), lo Stato ha legislazione esclusiva in materia di «organi di governo e funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane», mentre all'ente locale è riconosciuta un'autonomia statutaria, normativa, organizzativa ed amministrativa nel rispetto, però, dei principi fissati dal decreto legislativo n. 267/2000.
Ai sensi dell'art. 6 del Tuel, lo statuto stabilisce le norme fondamentali dell'organizzazione dell'ente e specifica le attribuzioni degli organi.
È prevista, inoltre, la possibilità di istituire uffici di supporto agli organi di direzione politica ai sensi dell'art. 90 del citato decreto legislativo che al primo comma demanda al regolamento degli uffici e dei servizi la possibilità di prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, della giunta o degli assessori per l'esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo loro attribuite dalla legge. Con riferimento a tale istituto, la giurisprudenza contabile ha evidenziato il carattere necessariamente oneroso del rapporto con i soggetti incaricati di funzioni di staff (cfr. pronuncia Src Campania n. 155/2014/PAR).
Per quanto concerne la possibilità che il sindaco deleghi proprie funzioni ai consiglieri, tali ipotesi possono ricorrere, ai sensi dell'art. 54, comma 10, per l'esercizio delle funzioni di ufficiale del governo nei quartieri e nelle frazioni, e ai sensi dell'art. 31, comma 4, in caso di partecipazioni alle assemblee consortili (articolo ItaliaOggi del 28.04.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ L'accesso non ha limiti. Gli uffici non possono sindacare le richieste. Vanno riviste le norme comunali che impongono l'obbligo di motivazione.
Ai sensi dell' art. 43 del dlgs n. 267/2000, in materia di diritto di accesso dei consiglieri comunali, possono considerarsi legittime le norme regolamentari che impongono al consigliere comunale di motivare la propria richiesta di accesso agli atti; ovvero che affidano al sindaco il potere di verificare che l'informazione richiesta attenga al mandato del consigliere; oppure che limitano il diritto di visione degli atti quando ciò si traduca in «un potere di inchiesta, di ispezione o di verifica»?

Il «diritto di accesso» e il «diritto di informazione» dei consiglieri comunali in ordine agli atti in possesso dell'amministrazione comunale, utili all'espletamento del proprio mandato, trovano la loro disciplina specifica nel citato art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000, che si differenzia rispetto al pur ampio diritto di accesso riconosciuto al cittadino dall'articolo 10 del medesimo decreto legislativo.
Il termine «utili», contenuto nella citata disposizione del Tuel, garantisce, infatti, l'estensione di tale diritto di accesso a qualsiasi atto ravvisato utile per l'esercizio del mandato (cfr. Cds n. 6963/2010) senza che alcuna limitazione possa derivare dall'eventuale natura riservata delle informazioni richieste (v. anche Consiglio di stato, sentenza n. 4525 del 05.09.2014, che ha richiamato Cds, sez. V, 17.09.2010, n. 6963 e 09.10.2007, n. 5264).
Anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, con parere reso in data 09.04.2014, ha specificato che l'accesso del consigliere non può essere soggetto ad alcun onere motivazionale, giacché altrimenti sarebbe introdotta una sorta di controllo dell'ente, attraverso i propri uffici, sull'esercizio del mandato del consigliere comunale. La Commissione, infatti, considerato che il consigliere è comunque vincolato al segreto d'ufficio, ha ritenuto che gli unici limiti all'esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali si rinvengano, per un verso, nel fatto che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche, ovvero meramente emulative (fermo restando che la sussistenza di tali caratteri necessita di attento e approfondito vaglio, al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso), nonché, per altro verso, nel fatto che esso debba avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali (vedi, oltre al citato parere del 09.04.2014, anche il precedente plenum in data 06.04.2011, conforme a Cds, sez. V, 04.05.2004, n. 2716, Tar Trentino-Alto Adige, Trento, sez. I, 07.05.2009, n. 143).
Conseguentemente, gli uffici comunali e il sindaco non hanno il potere di sindacare il nesso intercorrente tra l'oggetto delle richieste di informazioni avanzate da un consigliere comunale e le modalità di esercizio del munus da questi espletato.
Ciò, anche nel rispetto della separazione dei poteri (artt. 4 e 14 del decreto legislativo n. 165/2001) sancita, per gli enti locali, dall'art. 107 del decreto legislativo n. 267/00 secondo cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, essendo riservata ai dirigenti la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica.
Peraltro, ai sensi dell'art. 42, comma 1, del Tuel il consiglio è l'organo di indirizzo e «di controllo politico-amministrativo»; sicché, il controllo del sindaco sull'operato anche dei singoli consiglieri si porrebbe in contrasto alla predetta normativa.
Nel caso di specie, pertanto, è opportuna la revisione delle disposizioni che impongono l'obbligo motivazionale a carico dei consiglieri richiedenti l'accesso e che affidano al sindaco il potere di verifica. Tuttavia l'ente, attraverso l'esercizio della propria potestà regolamentare, può optare, tra le varie alternative possibili, per la disciplina che, in concreto, meglio contemperi esigenze concorrenti.
In particolare, quelle di garanzia delle condizioni più adeguate all'espletamento del mandato da parte dei consiglieri comunali e quelle di salvaguardia della funzionalità degli uffici e del normale espletamento del servizio da parte del personale dipendente, nonché quella di tutela della sicurezza degli uffici, del personale e del patrimonio (articolo ItaliaOggi del 21.04.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Il gruppo cambia nome. Anche se lo statuto del comune non lo consente. È una scelta politica da considerarsi generalmente ammissibile.
Se le norme statutarie e regolamentari vigenti in un comune prevedono solo la modifica della composizione dei medesimi gruppi, è' ammissibile il cambio di denominazione dei gruppi consiliari?

L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo (art. 38, comma 3, art. 39, comma 4, e art. 125 del decreto legislativo n. 267/2000).
La materia deve, comunque, essere regolata da apposite norme statutarie e regolamentari, adottate dai singoli enti locali nell'ambito dell'autonomia organizzativa riconosciuta, dall'art. 38 del citato Tuel, ai consigli comunali.
I mutamenti che possono sopravvenire all'interno delle forze politiche presenti in consiglio comunale per effetto di dissociazioni dall'originario gruppo di appartenenza, comportanti la costituzione di nuovi gruppi consiliari, ovvero l'adesione a diversi gruppi esistenti, sono ammissibili. Tuttavia, sono i singoli enti locali, nell'ambito della propria potestà di organizzazione, i titolari della competenza a dettare norme, statutarie e regolamentari, nella materia.
Nel caso di specie, si tratta, tuttavia, di cambio di denominazione di un gruppo consiliare che, in assenza di una specifica disposizione statutaria o regolamentare, appare comunque rientrare nelle scelte proprie delle formazioni politiche presenti nel consiglio, che sono in genere da ritenersi ammissibili.
Peraltro, sebbene sia lo statuto che il regolamento dell'ente locale presentino, nella fattispecie in esame, una certa rigidità nella formazione dei gruppi, ancorandola alla denominazione della corrispondente lista di elezione, lo stesso statuto comunale consente la costituzione di gruppi non corrispondenti alle liste elettorali, purché siano composti da almeno tre membri.
Pertanto, può ritenersi che tale valore numerico costituisca il limite per la costituzione di gruppi con denominazioni diverse da quelle originarie (articolo ItaliaOggi del 31.03.2017).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: NOLI (Savona) — Vincolo paesaggistico relativo alla via Aurelia (sede stradale e fasce laterali) (MIBACT, nota 08.03.2017 n. 7403 di prot.).
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Si riscontra la nota prot. 20630 del 07.12.2016 con la quale codesta Direzione, anche a seguito di uno specifico quesito posto dall'amministrazione comunale alla competente Soprintendenza, chiede un parere in merito alla corretta interpretazione del vincolo in oggetto, che tutela sia il sedime stradale dell'antica via Aurelia, sia le fasce laterali del sedime (per una profondità costante di 100 m dai due bordi stradali compresi tra le progressive chilometriche espressamente indicate) nelle quali vige il divieto assoluto di apporre cartelli stradali pubblicitari.
In particolare, il d.m. del 20.03.1956 dichiara di notevole interesse pubblico, ai sensi della legge 29.06.1939, n. 1497, "la sede stradale della via Aurelia", nel percorso ivi individuato. Per quanto riguarda invece le fasce laterali del sedime (non espressamente citate nel decreto di vincolo) nel testo pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 86 del 1956, a corredo del d.m., sono pubblicati gli estratti degli elenchi della Commissione provinciale di Savona, riferiti alle sedute del 20.10.1953 e del 17.02.1954. (...continua).

aggiornamento al 31.05.2017

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'ammissibilità, ai sensi dell'art. 9 del d.P.R. 380/2001, degli interventi di ristrutturazione edilizia all'esterno del perimetro del centro abitato nei comuni sprovvisti di strumento urbanistico generale – Comune di Atina (Regione Lazio, nota 26.05.2017 n. 270034 di prot.).

PUBBLICO IMPIEGO: Le spese legali.
DOMANDA:
Un dipendente ha vinto in primo grado una causa per l'annullamento di una sanzione disciplinare (riduzione oraria stipendiale), con condanna dell'amministrazione delle spese di giudizio. Si chiede se allo stesso, ove debitamente documentate, siano rimborsabili anche le spese per l'assistenza legale nella fase strettamente disciplinare, prima cioè del giudizio che si è svolto innanzi al Tribunale, atteso che il dipendente si è avvalso di un avvocato.
RISPOSTA:
Sulla questione concernente la concessione del beneficio della tutela legale in relazione anche ai procedimenti disciplinari dei pubblici dipendenti (conclusisi senza comminazione di sanzione disciplinare) si è espressa l’Avvocatura dello Stato, con parere del 10.05.2013, ritenendo che l’art. 18 del D.L. nr. 67/1997 non offre possibilità all’interprete di estendere ai procedimenti disciplinari il diritto al rimborso delle spese legali, sia per il suo tenore testuale, sia per la ratio legis sottesa.
Infatti, il procedimento disciplinare ha natura amministrativa e non giurisdizionale, mentre la garanzia costituzionale del diritto di difesa (art. 24 Cost.) è limitata al procedimento giurisdizionale e non può, quindi, essere invocata in materia di procedimento disciplinare che, viceversa, sfocia in un provvedimento non giurisdizionale (sentenze Corte Cost. n. 289 del 1992 e nn. 122 e 32 del 1974).
Ne consegue che il Legislatore, alla luce della diversa e più attenuata conformazione che il diritto di difesa assume nel procedimento disciplinare, ben può differenziare, nell’esercizio della sua discrezionalità, i diritti da riconoscere in capo a coloro che sono soggetti ad un procedimento disciplinare, rispetto ai diritti costituzionali di difesa da riconoscere in capo a coloro che si vedono parti in un processo civile, penale o contabile.
Il parere espresso dall’Avvocatura è pienamente condivisibile, in quanto conforme a quanto evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa che, con riguardo all’art. 18 del D.L. nr. 67/1997 (e, analogamente, all’art. 67 del D.P.R. n. 268/1987 e all’art. 28 del C.C.N.L. 14.09.2000), ha ribadito che “il suo ambito d’applicazione è rigorosamente circoscritto a quanto emerge dal suo contenuto testuale, espressione di un principio generale, da essa derivando un onere a carico dell’Amministrazione” (TAR Veneto-Venezia sent. n. 1295/2012).
E’ vero che la norma fa riferimento -accanto alla responsabilità civile e penale- anche a quella amministrativa, ma “è pacifico che la stessa abbia ad oggetto la responsabilità per danno erariale non potendo, all'evidenza, essere estesa alla responsabilità disciplinare” (TAR Piemonte-Torino, sent. n. 276/2011; conforme TAR Umbria sent, n. 555/2008) (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla determinazione del contributo di costruzione per il rilascio di permesso a costruire per la realizzazione di annessi agricoli - Comune di Vicovaro (Regione Lazio, nota 23.05.2017 n. 260672 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Comune di Terni - Procedimento semplificato autorizzazione paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 09.05.2017 n. 14620 di prot.).
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Con nota dell'11.04.2017, il Comune di Terni ha rivolto a questo Ufficio alcuni quesiti concernenti la corretta applicazione del d.P.R. n. 31 del 2017, in particolare per quanto riguarda l'individuazione dei casi di esclusione dall'esonero dalla previa autorizzazione paesaggistica per particolari categorie di interventi in relazione al rinvio, più volte operato nel regolamento, alle diverse tipologie di vincoli previsti dall'articolo 136 del codice di settore.
Si reputa utile, in questa primissima fase applicativa del nuovo regolamento, per agevolarne la corretta esecuzione e prevenire l'insorgere di indesiderate difficoltà pratiche che potrebbero impedirne la funzione semplificatrice, fornire direttamente risposta anche gli enti territoriali che dovessero proporre quesiti, e ciò anche in deroga a quanto disposto dall'art. 4 del d.P.C.M. n. 171 del 2014 (...continua).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: richiesta di parere in materia di progressioni economiche orizzontali (Ministero dell‘Economia e delle Finanze, Ragioneria Generale dello Stato, nota 24.03.2017 n. 49781 di prot.).

aggiornamento al 18.05.2017

PATRIMONIO: Alienazione terreno comunale.
Prima della stipula del rogito l'Ente è tenuto al rispetto delle procedure e dei termini posti a tutela dei terzi, ai sensi dell'articolo 58 del decreto legge 25.06.2008, n. 112, nella considerazione che l'Ente è tenuto una sola volta ai suddetti adempimenti con riferimento al medesimo bene.
Il Comune informa che nel piano di valorizzazione e alienazione del patrimonio comunale inserito nel Documento unico di programmazione (DUP), allegato al bilancio di previsione 2016-2018, era stato inserito un bene comunale la cui alienazione risulta iniziata ma non ancora conclusa. L'Ente ha previsto nel nuovo piano di valorizzazione e alienazione del patrimonio comunale inserito nel DUP, allegato al bilancio di previsione 2017-2019, l'alienazione del medesimo terreno.
Pertanto, l'Ente chiede un parere per conoscere se, prima della stipula del rogito del terreno suddetto, si debbano attendere le necessarie pubblicazioni e conseguenti adempimenti connessi all'approvazione del nuovo piano di valorizzazione e alienazione del patrimonio comunale, riferito al triennio 2017-2019.
La normativa in materia di ricognizione e valorizzazione del patrimonio immobiliare degli enti locali è contenuta nell'articolo 58 del D.L. 25.06.2008, n. 112, convertito con modifiche dalla legge 06.08.2008, n. 133.
[1].
In particolare, l'articolo 58 del D.L. 112/2008 prevede che attraverso una delibera dell'organo di Governo venga redatto un apposito elenco degli immobili non strumentali all'esercizio delle proprie funzioni istituzionali, suscettibili di valorizzazione ovvero di dismissione, costituendo in tal modo il piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari (comma 1).
L'inserimento degli immobili nel piano su richiamato ne determina la loro classificazione come patrimonio disponibile. Con successiva deliberazione il consiglio comunale approva il piano delle alienazioni e valorizzazioni, determinando le destinazioni d'uso urbanistiche degli immobili ivi contenuti (comma 2).
Gli elenchi degli immobili devono essere pubblicati nelle forme previste da ciascun Ente e hanno effetto dichiarativo della proprietà, in assenza di precedenti trascrizioni e producono gli effetti previsti dall'articolo 2644
[2] del codice civile, nonché effetti sostitutivi dell'iscrizione del bene in catasto. A tutela dell'interesse di eventuali soggetti terzi, è ammesso ricorso amministrativo contro l'iscrizione del bene nell'elenco, entro sessanta giorni dalla pubblicazione, fermi gli altri rimedi di legge.
Pertanto, prima della stipula del rogito l'Ente è tenuto al rispetto delle procedure e dei termini posti a tutela dei terzi, ai sensi della normativa sopra richiamata, nella considerazione che l'Ente è tenuto una sola volta ai suddetti adempimenti con riferimento al medesimo bene.
---------------
[1] Art. 58 (Ricognizione e valorizzazione del patrimonio immobiliare di regioni, comuni ed altri enti locali)
<<1. Per procedere al riordino, gestione e valorizzazione del patrimonio immobiliare di Regioni, Province, Comuni e altri Enti locali, nonché di società o Enti a totale partecipazione dei predetti enti, ciascuno di essi, con delibera dell'organo di Governo individua, redigendo apposito elenco, sulla base e nei limiti della documentazione esistente presso i propri archivi e uffici, i singoli beni immobili ricadenti nel territorio di competenza, non strumentali all'esercizio delle proprie funzioni istituzionali, suscettibili di valorizzazione ovvero di dismissione. Viene così redatto il piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari allegato al bilancio di previsione nel quale, previa intesa, sono inseriti immobili di proprietà dello Stato individuati dal Ministero dell'economia e delle finanze - Agenzia del demanio tra quelli che insistono nel relativo territorio.
2. L'inserimento degli immobili nel piano ne determina la conseguente classificazione come patrimonio disponibile, fatto salvo il rispetto delle tutele di natura storico-artistica, archeologica, architettonica e paesaggistico-ambientale. Il piano è trasmesso agli Enti competenti, i quali si esprimono entro trenta giorni, decorsi i quali, in caso di mancata espressione da parte dei medesimi Enti, la predetta classificazione è resa definitiva. La deliberazione del consiglio comunale di approvazione, ovvero di ratifica dell'atto di deliberazione se trattasi di società o Ente a totale partecipazione pubblica, del piano delle alienazioni e valorizzazioni determina le destinazioni d'uso urbanistiche degli immobili. Le Regioni, entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, disciplinano l'eventuale equivalenza della deliberazione del consiglio comunale di approvazione quale variante allo strumento urbanistico generale, ai sensi dell'articolo 25 della legge 28.02.1985, n. 47, anche disciplinando le procedure semplificate per la relativa approvazione. Le Regioni, nell'ambito della predetta normativa approvano procedure di co-pianificazione per l'eventuale verifica di conformità agli strumenti di pianificazione sovraordinata, al fine di concludere il procedimento entro il termine perentorio di 90 giorni dalla deliberazione comunale. Trascorsi i predetti 60 giorni, si applica il comma 2 dell'articolo 25 della legge 28.02.1985, n. 47. Le varianti urbanistiche di cui al presente comma, qualora rientrino nelle previsioni di cui al paragrafo 3 dell'articolo 3 della direttiva 2001/42/CE e al comma 4 dell'articolo 7 del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152 e s.m.i. non sono soggette a valutazione ambientale strategica.
3. Gli elenchi di cui al comma 1, da pubblicare mediante le forme previste per ciascuno di tali enti, hanno effetto dichiarativo della proprietà, in assenza di precedenti trascrizioni, e producono gli effetti previsti dall'articolo 2644 del codice civile, nonché effetti sostitutivi dell'iscrizione del bene in catasto.
4. Gli uffici competenti provvedono, se necessario, alle conseguenti attività di trascrizione, intavolazione e voltura.
5. Contro l'iscrizione del bene negli elenchi di cui al comma 1 è ammesso ricorso amministrativo entro sessanta giorni dalla pubblicazione, fermi gli altri rimedi di legge.
Omissis>>
[2] 2644. Effetti della trascrizione.
Gli atti enunciati nell'articolo precedente non hanno effetto [c.c. 509] riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto [c.c. 507, 2659, 2667] o iscritto [c.c. 2839] anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi [c.c. 2643, 2652, n. 3, 2653, n. 1, 2685, 2827, 2857, 2914, n. 1].
Seguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto [c.c. 2666] alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l'acquisto risalga a data anteriore [c.c. 1380, 2649, 2655, 2812, 2848, 2866, 2913, 2915]
(11.05.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: I diritti edificatori.
DOMANDA:
Vorremmo sapere se i cosiddetti diritti edificatori, ossia quelle cubature non legate ad una specifica area edificabile ma che possono essere utilizzate in altre zone del territorio comunale oppure essere acquistate e vendute, siano o meno soggette ad IMU ed eventualmente in che misura.
RISPOSTA:
Il diritto urbanistico statale o regionale prevede diversi istituti giuridici volti a trasferire le capacità edificatorie, che sono suscettibili di incidere sul valore venale dell’area fabbricabile, tra i quali si menzionano i seguenti:
   - Trasferimento di cubatura; in virtù delle prescrizioni dello strumento urbanistico, è possibile cedere una quota di cubatura edificabile per consentire ad un altro soggetto di disporre della minima estensione di terreno richiesta per l’edificazione, oppure di realizzare una volumetria maggiore di quella consentita dalla superficie del suo fondo,
   - Traslazione del diritto ad edificare; il titolare del diritto ad edificare già assentito (tramite permesso di costruire o altro titolo), quando non possa più esercitare tale diritto a causa di un sopravvenuto vincolo non urbanistico (ad esempio, di tipo paesaggistico), ha facoltà di chiedere di esercitarlo su un’altra area del territorio comunale, della quale abbia disponibilità,
   - Diritto di rilocalizzazione, in base al quale il proprietario di un edificio, che dovrà essere demolito, o la cui esistenza è incompatibile con la realizzazione di opere pubbliche, potrà ricostruirlo in un’altra zona di sua proprietà nell’ambito dello stesso comune, anche in deroga alle limitazioni derivanti dal piano regolatore generale. Il diritto, con il consenso del comune, è trasferibile a terzi.
La natura di tali diritti è stata a lungo controversa; a proposito del diritto di rilocalizzazione previsto dalla legge regionale dell’Emilia Romagna, n. 38 del 01.12.1998, l’Agenzia delle Entrate, con R.M. 233/E del 20.08.2009 ha chiarito che esso è strutturalmente assimilabile alla categoria dei diritti reali di godimento. E’ questa la strada seguita recentemente dal legislatore: l’art. 5, co. 3, del d.l. 70/2011 ha stabilito la trascrivibilità nei registri immobiliari dei contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, integrando le previsioni dell’art. 2643 c.c.
In ogni caso, il trasferimento dei diritti edificatori ha effetto sulla determinazione dell'IMU: con tali negozi giuridici, si modifica la valutazione del suolo fabbricabile, la cui base imponibile è determinata anche in funzione delle potenzialità edificatorie; i diritti trasferiti non costituiscono un’area fabbricabile autonoma, ma viene inciso, unicamente, il valore venale dei terreni interessati. In conclusione, i diritti edificatori non hanno una tassazione autonoma ma sono rilevanti nella valutazione dell’area fabbricabile, quando sono ad essa legati (link a
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ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Le graduatorie concorsuali degli altri enti.
DOMANDA:
Esiste un criterio per individuare l'ente con cui stipulare l'accordo postumo per l'utilizzo della graduatoria per assunzione a tempo indeterminato (es. stessa provincia 7 comuni confinanti ecc)? Il regolamento dell'ente richiedente nulla dispone in merito ovvero non specifica se devono essere o meno limitrofi. Abbiamo richiesto agli enti confinanti che stanno svolgendo o hanno svolto concorsi di categoria e profilo corrispondente all'assunzione da effettuare, in base alle nostre conoscenze (ad oggi non abbiamo avuto risposta).
L'Ente ha un accordo già stipulato, ma la graduatoria è esaurita. Un idoneo di un concorso (che in passato ha lavorato a tempo determinato presso di noi) ha segnalato il Comune in cui è validamente collocato in graduatoria, si tratta però di un ente non limitrofo, di altra provincia. Attingendo alla stessa, laddove il Comune addivenga all'accordo, violiamo regole di trasparenza ed imparzialità, potrebbe essere illegittima l'assunzione la finalità dell'amministrazione, piccolo ente è coprire il posto nel più breve periodo.
RISPOSTA:
In riscontro al quesito proposto è necessario premettere quanto segue. Il DL 90/2014 (art. 3, c. 5-ter) ha esteso anche agli enti locali la regola valida per lo stato secondo cui prima di avviare la procedura concorsuale è necessario esaurire le proprie graduatorie (idonei), salvo comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate (art. 4, c. 3, L. 125/2013).
Nel caso in cui non disponga di proprie graduatorie valide, l’ente può anche utilizzare le graduatorie di altri enti (artt. 14, c. 4-bis DL 95/2012 e 3 c. 61 L 350/2003) purché: - abbia previsto tale modalità assunzionale nel proprio regolamento di organizzazione; - stipuli una convenzione (anche mediante semplice scambio di lettere) con l’amministrazione titolare della graduatoria (art. 3, c. 61, L 350/2003).
Al termine di un lungo dibattito sul tema, secondo l’orientamento più recente l’accordo può anche essere successivo all’approvazione della graduatoria (C. Conti Umbria 124/2013), anche se per il Ministero dell’Interno resta comunque preferibile che esso intervenga prima della formale approvazione della graduatoria (parere n. 15700 5A3 0004435).
La questione su cui verte la querelle di cui si è fatto cenno relativa al momento della stipula della convenzione, attiene alla necessità che nell’utilizzo di graduatorie altrui non venga pregiudicata l’imparzialità dell’azione amministrativa, rendendo il processo di scelta maggiormente leggibile e trasparente, così da evitare azioni arbitrarie ed illegittime.
Venendo alla concreta questione posta nel quesito, questa stessa esigenza di imparzialità impone all’ente di predeterminare i criteri di scelta anche nel caso, ed anzi soprattutto nel caso, in cui si provveda a stipulare la convenzione successivamente all’approvazione della graduatoria, come nel caso prospettato essendo esaurita la graduatoria dell’ente già convenzionato. In tal senso la costante giurisprudenza che, appunto, considera presupposto fondamentale, per evitare scelte discrezionali che potrebbero invalidare la procedura, la predeterminazione dei parametri di utilizzo delle graduatorie nel regolamento di organizzazione, specialmente con riguardo ai criteri di individuazione degli enti da interpellare (numero e ordine). La prassi e la giurisprudenza, invece, non stabiliscono particolari vincoli in ordine ai criteri di scelta che il comune può adottare per individuare concretamente l’ente con cui convenzionarsi.
In sintesi, per quanto detto, con il proprio regolamento il comune dovrà prevedere l’utilizzo delle graduatorie di altri enti tra le modalità assunzionali e fissare i criteri di scelta della P.A con cui accordarsi, rispettando in tale ambito il solo principio dell’imparzialità del proprio agire e, dunque, senza ulteriori limitazioni sui concreti criteri da usare. Potrà così autonomamente decidere se prevedere come requisito prioritario, ad esempio, la distanza tra gli enti ovvero l’analogia di dimensioni, le caratteristiche geografiche o di funzionamento simili; se, ancora, limitare la scelta al solo ambito della propria provincia/regione o ampliare i confini all’intero territorio nazionale e, per altro verso, se interpellare solo enti del proprio comparto o anche enti pubblici che applicano contratti differenti.
Sotto quest’ultimo aspetto, resta da evidenziare che la giurisprudenza ha più volte ribadito che elemento necessario ai fini dello scorrimento della graduatoria di altri enti è che vi sia omogeneità tra il posto richiesto e quello in graduatoria con riguardo a profilo, categoria professionale e regime giuridico (ad es. part-time – tempo pieno) (C. Conti e Ministero Int. citati, Tar Veneto 864/2011).
A tal fine è pertanto necessario confrontare con attenzione la declaratoria del profilo della graduatoria con quello che si ricerca in quanto nei singoli enti possono essere diversi.
Infine, per completezza, si ritiene utile ricordare che anche nel caso di scorrimento delle graduatorie di altri enti si ritiene necessario la preventiva attivazione delle mobilità volontaria e di quella prevista dall’art. 34-bis D.Lgs. 165/2001 (F.P. parere 215/2005; circolari 4/2008 e 11786/ 2011) (link a
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EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Autorizzazione paesaggistica - Termine di efficacia (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 27.04.2017 n. 13204 di prot.).
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Si riscontra la nota prot. n. 81172 del 16.02.2016, con la quale si chiede, in relazione ad una fattispecie rappresentata dal Comune di Rocca Priora, se sia possibile rilasciare un titolo abilitativo edilizio in base ad un'autorizzazione paesaggistica rilasciata nel 2007 "in applicazione della previsione dell'ultimo periodo dell'art. 146 del D.lgs. n. 42 del 2004 ....che, nell'attuale formulazione, fa decorrere il termine di efficacia dell'autorizzazione paesaggistica dal giorno in cui acquista efficacia il titolo edilizio eventualmente necessario per la realizzazione dell'intervento" .
Al riguardo, codesta amministrazione prospetta la tesi secondo cui "l'efficacia differita dovrebbe interessare le autorizzazioni rilasciate successivamente al 01.06.2014 (entrata in vigore delle modifiche introdotte dal D.L. n. 83 del 2014) in quanto i provvedimenti rilasciati anteriormente avevano già acquistato efficacia in virtù della normativa previgente".
La soluzione proposta appare senz'altro condivisibile.
La disposizione che prevede l'abbinamento del dies a quo di efficacia ... (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Comune di Robbiate - Procedimento semplificato autorizzazione paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 26.04.2017 n. 13008 di prot.).
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Con nota prot. n. 3974 del 30.03.2017, il Comune di Robbiate ha rivolto a questo Ufficio un quesito relativo alle modalità di individuazione degli immobili di interesse storico-architettonico o storico-testimoniale, isolati o ricompresi nei centri storici sottoposti a vincolo provvedimentale ai sensi dell'articolo 136, comma 1, lettere c) del codice, al fine della esclusione dall'esonero dalla previa autorizzazione paesaggistica per particolari categorie di interventi ricadenti su tale tipologia di immobili, atteso il rinvio a tale esclusione più volte operato dal d.P.R. n. 31 del 2017.
Il Comune richiedente, nella richiesta che qui si allega, rappresenta che il centro storico risulta sottoposto a un vincolo generalizzato, apposto nel 1969, riconducibile alle lettere c) e d) dell'articolo 136 del codice.
La prospettazione contenuta nella richiesta di parere sembra comprendere due distinte questioni: da un lato, se e come sia possibile distinguere, all'interno di un unico provvedimento di vincolo riconducibile in modo indifferenziato ad entrambe le categorie di "vincolo d'insieme" oggi suddistinte ... (...continua).

CONSIGLIERI COMUNALI: Permessi agli amministratori locali. Riproporzionamento.
Si ritiene che all'amministratore locale che svolge attività lavorativa quale dipendente in regime di part time spettino interamente i permessi previsti per l'espletamento della carica. Tale orientamento, sostenuto a livello ministeriale, non è, tuttavia, condiviso dall'Aran la quale, invece, applica, nel caso di specie, il principio del riproporzionamento dei periodi di assenza spettanti al lavoratore a tempo parziale.
Il Comune chiede un parere in materia di permessi spettanti agli amministratori locali. In particolare, chiede se, qualora un assessore svolga l'attività lavorativa quale dipendente in regime di part-time verticale, tali permessi debbano o meno essere riproporzionati in relazione allo status lavorativo.
L'articolo 79, comma 4, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 prevede che: 'I componenti degli organi esecutivi dei comuni [...] hanno diritto, oltre ai permessi di cui ai precedenti commi, di assentarsi dai rispettivi posti di lavoro per un massimo di 24 ore lavorative al mese [...].' Il successivo comma 5 dispone, poi, che: 'I lavoratori dipendenti di cui al presente articolo hanno diritto ad ulteriori permessi non retribuiti sino ad un massimo di 24 ore lavorative mensili qualora risultino necessari per l'espletamento del mandato'.
La Corte dei Conti ha, anche di recente, ribadito che «la norma costituisce parte della disciplina dei permessi e delle licenze, retribuite o gratuite, concedibili ai lavoratori dipendenti chiamati ad espletare funzioni elettive/di governo presso enti locali, in aderenza al precetto posto dall'art. 51, comma 3, Cost., in base al quale "chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro"».
[1]
Il Ministero dell'Interno, investito di una questione analoga a quella in esame, ha ritenuto che 'all'amministratore in questione spettino interamente i permessi previsti per l'espletamento della carica, in quanto la norma conserva la propria autonomia a prescindere dalla tipologia del rapporto specificando, al riguardo, che i permessi di cui può fruire l'amministratore trovano legittimazione qualora l'espletamento delle funzioni connesse con la carica elettiva ricoperta coincida temporalmente con l'obbligo della prestazione lavorativa e sono, pertanto, strettamente correlati alla specifica condizione di lavoratore dipendente'.
[2]
Anche l'ANCI, nell'affrontare la tematica in esame, ha affermato che: 'L'amministratore ha diritto a fruire integralmente dei permessi retribuiti e non retribuiti stabiliti dall'art. 79 del Testo Unico, senza alcuna riduzione per la posizione di lavoratore a part-time'.
[3]
In senso diverso da quello sopra riportato si è, invece, espressa l'Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle Pubbliche Amministrazioni (ARAN) la quale ha affermato che: 'Siamo del parere che i permessi disciplinati nell'art. 79, comma 4, del D.Lgs. n.267/2000 spettino anche ai dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale (verticale o orizzontale) perché non esiste, in proposito, alcuna espressa disposizione contraria.
Il vero problema, però, è quello di stabilire se detti permessi, spettanti in ragione di un massimo di 24 o 48 ore mensili, a seconda dell'incarico ricoperto, debbano essere riproporzionati e come.
In proposito, a nostro avviso, non può non trovare applicazione il principio generale del riproporzionamento dei periodi di assenza spettanti al lavoratore a tempo parziale di cui all'art. 6, comma 8, del CCNL del 14.09.2000.
Infatti, se esso vale a ridurre i periodi di assenza di alcuni istituti, tutelati anche a livello costituzionale (come per le ferie), non può non trovare applicazione anche nel caso in esame.
In materia, pertanto, il principio di riproporzionamento dovrebbe operare come segue:
[...]
tempo parziale verticale che preveda periodi lavorativi consecutivi inferiori al mese (ad esempio, una settimana di lavoro ed una di riposo): le ore di permesso vanno riproporzionate in funzione della durata complessiva della prestazione riferita la mese
.'
[4]
La tesi sostenuta dall'ARAN è stata fatta propria anche da certa dottrina
[5] la quale, dopo aver riportato le affermazioni sostenute dall'Agenzia ha, altresì, affermato che 'alcuni autori, in verità non molti, sono contrari alla tesi del riproporzionamento dei permessi ex art. 79, comma 4, TUEL per il dipendente con rapporto di lavoro a tempo parziale, in quanto, a loro giudizio, verrebbe leso il principio di non discriminazione che deve assicurare al lavoratore a tempo parziale di poter beneficiare degli stessi diritti di un lavoratore a tempo pieno'.
A parere di chi scrive, in assenza di una specifica disposizione di legge che preveda il riproporzionamento dei permessi spettanti agli amministratori locali che svolgono attività lavorativa dipendente in regime di part-time, pare maggiormente condivisibile l'orientamento ministeriale.
[6] A sostegno di un tanto militano diversi argomenti: in primis, si consideri che esso è diretta esplicazione del diritto politico alla libera e piena esecuzione del mandato elettivo. Tale principio, sancito a livello costituzionale dall'articolo 51, comma 3, Cost., è ribadito e specificato dall'articolo 77, comma 1, del TUEL.
Tale norma, dopo aver affermato che 'La Repubblica tutela il diritto di ogni cittadino chiamato a ricoprire cariche pubbliche nelle amministrazioni degli enti locali ad espletare il mandato, disponendo del tempo, dei servizi e delle risorse necessari ed usufruendo di indennità e di rimborsi spese nei modi e nei limiti previsti dalla legge', al comma 2, annovera, in un rapporto di genus a species, anche la disciplina dei permessi spettanti agli amministratori locali, successivamente analiticamente regolamentata all'articolo 79 del D.Lgs. 267/2000. Segue l'indisponibilità del diritto in riferimento e la connessa inammissibilità di ipotesi di suo ridimensionamento, se non per via legislativa ed in modo espresso.
Infatti, stante il disposto di cui all'articolo 1, comma 4, TUEL,
[7] per poter derogare alle disposizioni di cui all'articolo 79 in commento, sarebbe necessaria un'esplicita espressione di volontà legislativa in tal senso, che, allo stato attuale, risulta non esistente.
Da ultimo, si rileva che l'ARAN, nell'applicare il principio del riproporzionamento, rinvia alle norme della contrattazione collettiva: al riguardo si evidenzia che la materia dei permessi per l'espletamento del mandato elettivo non pare riconducibile a quella relativa al contratto di lavoro né alla disciplina delle relazioni sindacali
[8] 'trattandosi invece di istituto che, tanto per la sua collocazione normativa quanto per i suoi contenuti, afferisce invece, [...] ad un ambito prettamente pubblicistico.' [9]
Stante, tuttavia, la diversità di orientamenti esistenti sulla tematica in oggetto, si ritiene che solo un giudice, eventualmente investito della questione, potrebbe fornire una risposta puntuale con riferimento al caso concreto.
---------------
[1] Così, Corte dei Conti, Lombardia, sez. contr., delibera del 02.02.2016, n. 21.
[2] Ministero dell'Interno, parere del 04.12.2007.
[3] ANCI, parere dell'01.06.2010. Nello stesso senso si veda anche parere del 03.02.2005.
[4] ARAN, orientamento applicativo RAL 937 del 07.12.2011.
[5] Così, Nicola e Monica Laudisio, 'L'amministratore locale', Maggioli editore, 2014, pag. 66.
[6] A sostegno della non riproporzionabilità dei permessi spettanti amministratori locali che svolgono attività lavorativa dipendente in regime di part-time, si veda l'approfondita analisi di A. Le Donne e E. D'Urso, 'I permessi dell'amministratore locale per lo svolgimento del mandato elettivo in caso di rapporto di lavoro part-time', in Nuova Rassegna, 2007, n. 2, pagg. 127 e seg., le cui considerazioni sono in parte riprodotte nel prosieguo del parere. Tali autori rilevano, tuttavia, che 'l'opposta tesi (prospettata dai suoi sostenitori in modo peraltro estremamente dogmatico) appare oggi maggiormente condivisa.'
[7] Recita l'articolo 1, comma 4, del TUEL: 'Ai sensi dell'articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni.'
[8] Si ricorda che, ai sensi dell'articolo 40, comma 1, prima parte, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165: 'La contrattazione collettiva determina i diritti e gli obblighi direttamente pertinenti al rapporto di lavoro, nonché le materie relative alle relazioni sindacali.'
[9] Così, A. Le Donne e E. D'Urso, 'I permessi dell'amministratore locale per lo svolgimento del mandato elettivo in caso di rapporto di lavoro part-time', citati in nota 6, pag. 133
(26.04.2017 -
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EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Interventi edilizi realizzati prima dell'apposizione del vincolo paesaggistico - Permesso di costruire in sanatoria - Disciplina paesaggistica (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 20.04.2017 n. 12633 di prot.).
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Con la nota n. prot. 81219 del 16.02.2016, codesta Amministrazione regionale ha posto un quesito riguardante la disciplina applicabile ai casi di sanatoria edilizia ai sensi dell'art. 36 del dPR n. 380 del 2001 relativi ad abusi edilizi commessi antecedentemente all'apposizione del vincolo paesaggistico (è stato rappresentato il caso di un abuso edilizio commesso nel comune di Sutri, antecedentemente alla data di pubblicazione del VIR adottato, in area posta all'interno della "fascia di rispetto di un bene lineare tipizzato di interesse archeologico, di cui all'art. 13, lett. a), L.r. n. 24 del 1998", e per il quale è stato richiesto il permesso di costruire in sanatoria).
In particolare, è stato chiesto di chiarire ... (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: D.Lgs. 14.03.2013, n. 33. Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici delle ASP.
In considerazione delle funzioni svolte dai consigli di amministrazione delle Aziende pubbliche di servizi alla persona, che coincidono in tutto o in parte con quanto descritto dall'Autorità nazionale anticorruzione nelle FAQ in materia di trasparenza e nella delibera n. 241/2017, si ritiene che i membri dei CDA delle ASP siano soggetti agli obblighi di pubblicazione indicati all'art. 14, comma 1, del D.Lgs. 33/2013.
Parimenti, considerata l'estensione di tali obblighi anche ai titolari di incarichi dirigenziali a qualsiasi titolo conferiti, le aziende devono pubblicare i dati e i documenti di cui all'art. 14, comma 1, anche con riguardo alle figure dirigenziali, quale quella del direttore generale.
AGGIORNAMENTO: L'ANAC, con l'emanazione della delibera n. 382 del 12.04.2017, ha sospeso l'efficacia della delibera n. 241/2017, limitatamente alle indicazioni relative all'applicazione dell'art. 14, comma 1, lett. c) ed f), del d.lgs. 33/2013, per tutti i dirigenti pubblici. Pertanto, al momento attuale, non sussiste l'obbligo di pubblicazione dei documenti ivi richiamati, con riguardo alle figure dirigenziali.

L'Azienda di servizi alla persona chiede un chiarimento sull'applicazione dell'art. 14 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, così come modificato dal decreto legislativo 24.05.2016, n. 97. In particolare, l'Azienda chiede di sapere quali siano gli obblighi di pubblicazione della situazione reddituale e patrimoniale dei consiglieri dell'ASP e del direttore generale dell'Azienda, nominato dallo stesso consiglio di amministrazione.
Il novellato art. 14 del d.lgs. 33/2013 stabilisce gli obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione e di governo e i titolari di incarichi dirigenziali. In particolare, per quanto qui di interesse, il comma 1, alla lett. f), dispone che i titolari di incarichi politici, anche se non di carattere elettivo, sono tenuti alla pubblicazione delle 'dichiarazioni di cui all'art. 2
[1], della legge 05.07.1982, n. 441, nonché le attestazioni e le dichiarazioni di cui agli articoli 3 e 4 della stessa legge, come modificata dal presente decreto, limitatamente al soggetto, al coniuge non separato e ai parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi consentano. Viene in ogni caso data evidenza al mancato consenso (...).' [2]
Con riguardo all'ambito soggettivo di applicazione della norma, si osserva che, come chiarito dall'ANAC
[3], le disposizioni di cui all'art. 14 si applicano, negli enti diversi da quelli territoriali (come le ASP), anche agli organi non espressione di rappresentanza politica ma che svolgono una funzione di indirizzo. Ritiene infatti l'ANAC che, nell'individuazione dei titolari di incarichi o cariche di amministrazione, di direzione o di governo comunque denominati, vadano annoverati anche i componenti degli organi che, pur non espressione di rappresentanza politica, siano titolari di poteri di indirizzo generale con riferimento all'organizzazione e all'attività dell'amministrazione cui sono preposti [4].
Per facilitare l'individuazione degli organi tenuti ad osservare la norma in parola, l'ANAC ha chiarito che 'Negli enti pubblici diversi da quelli territoriali, dove di norma non si hanno organi elettivi, (...) occorrerà considerare gli organi nei quali tendono a concentrarsi competenze, tra le quali, tra l'altro, l'adozione di statuti e regolamenti interni, la definizione dell'ordinamento dei servizi, la dotazione organica, l'individuazione delle linee di indirizzo dell'ente, la determinazione dei programmi e degli obiettivi strategici pluriennali, l'emanazione di direttive di carattere generale relative all'attività dell'ente, l'approvazione del bilancio preventivo e del conto consuntivo, l'approvazione dei piani annuali e pluriennali, l'adozione di criteri generali e di piani di attività e di investimento.'
[5]
Dunque, in considerazione delle funzioni svolte dai consigli di amministrazione delle ASP, che coincidono in tutto o in parte con quanto descritto dall'Autorità, si ritiene che anche i membri di tali CDA siano soggetti agli obblighi di pubblicazione su indicati. Peraltro, non si reputa rilevante il fatto che le nomine dei consiglieri vengano effettuate dal sindaco di un comune con popolazione inferiore a 15.000 abitanti. Infatti, l'esclusione dall'obbligo di pubblicazione dei documenti di cui all'art. 14, comma 1, lett. f), del d.lgs. 33/2013, opera solo nei confronti dei titolari di incarichi politici
[6] di tali enti, e non già per soggetti da questi a qualsiasi titolo nominati in altre amministrazioni.
Per quanto concerne, infine, il direttore generale dell'Azienda, si osserva innanzitutto che, per effetto delle modifiche al d.lgs. 33/2013 apportate dal d.lgs. 97/2016, i titolari degli incarichi dirigenziali rientrano ora fra i soggetti individuati dall'art. 14
[7]. Ne deriva che, ai sensi dell'art. 14, comma 1-bis, le pubbliche amministrazioni sono tenute alla pubblicazione dei dati di cui al comma 1 anche 'per i titolari di incarichi dirigenziali, a qualsiasi titolo conferiti'. Inoltre, ai sensi del comma 1-ter, i dirigenti sono tenuti anche a comunicare all'amministrazione presso la quale prestano servizio gli emolumenti complessivi percepiti a carico della finanza pubblica, dati che poi devono essere pubblicati sul sito istituzionale [8].
AGGIORNAMENTO
Con riferimento alla nota prot. 3542 del 19 aprile scorso, per quanto concerne i dati relativi al direttore generale dell'Azienda, si segnala che l'ANAC, con l'emanazione della delibera n. 382 del 12.04.2017, ha sospeso l'efficacia della delibera n. 241/2017, limitatamente alle indicazioni relative all'applicazione dell'art. 14, comma 1, lett. c) ed f), del d.lgs. 33/2013, per tutti i dirigenti pubblici.
Tale intervento si è reso necessario in seguito all'ordinanza cautelare n. 1030/2017, emanata il 2 marzo scorso dalla sezione I-quater del TAR Lazio, che, su ricorso presentato da dirigenti del Garante della privacy, ha sospeso atti del Segretario generale del Garante medesimo sull'attuazione dell'articolo 14. All'ANAC è inoltre stato notificato un ricorso per l'annullamento, previa sospensiva, delle Linee guida di cui alla determinazione n. 241/2017.
L'ANAC ha quindi comunicato che: 'Alla luce di quanto sopra, tenuto conto del contenzioso in atto, delle motivazioni dell'ordinanza del TAR del Lazio divenuta definitiva in data 02.04.2017 nonché al fine di evitare alle amministrazioni pubbliche situazioni di incertezza sulla corretta applicazione dell'art. 14 con conseguente significativo contenzioso e disparità di trattamento fra dirigenti appartenenti a amministrazioni diverse, il Consiglio dell'Autorità in data 12.04.2017 ha deciso di sospendere l'efficacia della delibera n. 241/2017 limitatamente alle indicazioni relative all'applicazione dell'art. 14, co. 1, lett. c) ed f) del d.lgs. n. 33/2013 per tutti i dirigenti pubblici, anche per quelli del SSN, in attesa della definizione nel merito del giudizio o in attesa di un intervento legislativo chiarificatore.'
[9]
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[1] Si tratta, in sintesi e per quanto qui rilevante, di una dichiarazione concernente i diritti reali su beni immobili e su beni mobili iscritti in pubblici registri, le azioni di società, le quote di partecipazione a società e di copia dell'ultima dichiarazione dei redditi soggetti all'imposta sui redditi delle persone fisiche.
[2] Per completezza di informazione si segnala che il successivo comma 1-bis dispone che non sussiste l'obbligo di pubblicazione dei documenti e delle informazioni elencati al comma 1 nel caso in cui gli incarichi o le cariche di amministrazione, di direzione o di governo siano attribuiti a titolo gratuito.
[3] Delibera ANAC n. 241 dell'08.03.2017, recante 'Linee guida recanti indicazioni sull'attuazione dell'art. 14 del d.lgs. 33/2013 «Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali» come modificato dall'art. 13 del d.lgs. 97/2016'.
[4] Tale interpretazione è coerente con quella già fornita dalla stessa Autorità nella delibera n. 144 del 2014.
[5] Punto 5.1 delle FAQ in materia di trasparenza (sull'applicazione del d.lgs. n. 33/2013 come modificato dal d.lgs. n. 97/2016), reperibili sul sito internet dell'Autorità nazionale anticorruzione.
[6] Nonché dei loro coniugi non separati e dei parenti entro il secondo grado.
[7] Mentre prima a questi si applicava l'art. 15, ora ristretto ai soli titolari di incarichi di collaborazione o consulenza.
[8] Con riferimento agli obblighi di pubblicazione riguardanti i titolari di incarichi dirigenziali, si rinvia ai chiarimenti e alle osservazioni formulati dall'ANAC al punto 2.3 delle Linee guida approvate nell'adunanza dell'08.03.2016 (delibera n. 241/2016).
[9] Si veda il Comunicato dell'ANAC del 12.04.2017
(19.04.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Obbligo di astensione ai sensi dell'articolo 78 TUEL.
L'obbligo di astensione degli amministratori locali costituisce principio di carattere generale ex art. 78, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000 (T.U. Enti locali), che non ammette deroghe o eccezioni, ricorrendo ogni qualvolta sussista una relazione diretta fra la posizione dell'amministratore e l'oggetto della deliberazione, anche se la votazione potrebbe non avere altro apprezzabile esito e la scelta fosse in concreto la più utile e opportuna per l'interesse pubblico; e tale dovere sussiste in tutti i casi in cui l'amministratore versa in situazioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano - anche solo potenzialmente - idonee a minare la sua imparzialità.
Il Comune chiede un parere in merito all'obbligo di astensione di cui all'articolo 78, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, gravante sugli amministratori locali.
La vicenda, che si pone alla base della presente richiesta di parere, è originata da un atto di diniego di autorizzazione al mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato assunto nell'anno 1998 dall'allora sindaco, padre dell'attuale vicesindaco, successivamente annullato con sentenza del giudice amministrativo.
Con successiva pronuncia del tribunale amministrativo regionale, emessa in sede di ottemperanza, è stato disposto, oltre all'obbligo di esecuzione della sentenza di primo grado, anche il risarcimento del danno a carico del Comune per il danno patito dal privato a causa del diniego provvedimentale di cui sopra. Premesso un tanto, l'attuale giunta comunale ha autorizzato il sindaco in carica
[1] a proporre ricorso innanzi al Consiglio di Stato contro la sentenza emessa in sede di ottemperanza, [2] con propria delibera alla quale ha preso parte anche il vicesindaco. [3]
Ciò premesso, il Comune desidera sapere se questi si sarebbe dovuto astenere dal partecipare alla discussione e dal votare la delibera giuntale in riferimento attesa la parentela (l'essere figlio) che lo lega al soggetto che, nell'anno 1998, ha emesso, in qualità di sindaco, l'atto provvedimentale che si pone alla base della vicenda giudiziaria sopra descritta.
In via preliminare, si ricorda che non compete a questo Ufficio esprimersi in merito alla legittimità degli atti degli enti locali stante l'avvenuta soppressione del regime dei controlli ad opera della legge costituzionale 3/2001. Di seguito, pertanto, si forniranno una serie di considerazioni generali circa il dovere di astensione che incombe sugli amministratori locali, che possano risultare di utilità al Comune in relazione alla vicenda realizzatasi, fermo che solo un giudice eventualmente investito della questione potrebbe fornire una risposta puntuale con riferimento al caso concreto.
L'articolo 78, comma 2, del D.Lgs. 267/2000 recita: 'Gli amministratori di cui all'articolo 77, comma 2, devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado'.
Come rilevato dalla giurisprudenza, «l'obbligo di astensione per incompatibilità del consigliere comunale, [è] espressione del principio generale di imparzialità e di trasparenza (art. 97 Cost.), al quale ogni Pubblica Amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione».
[4] Ancora, si è affermato che: «L'obbligo di astensione degli amministratori locali costituisce principio di carattere generale ex art. 78, comma 2, del d.lgs. n. 267/2000 (T.U. Enti locali), che non ammette deroghe o eccezioni, ricorrendo ogni qualvolta sussista una correlazione diretta fra la posizione dell'amministratore e l'oggetto della deliberazione, anche se la votazione potrebbe non avere altro apprezzabile esito e la scelta fosse in concreto la più utile e opportuna per l'interesse pubblico; e tale dovere sussiste in tutti i casi in cui essi versino in situazioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano -anche solo potenzialmente- idonee a minare l'imparzialità dei medesimi [5]
Con riferimento alla fattispecie in esame si tratta di definire se sussista o meno una 'correlazione diretta fra la posizione dell'amministratore e l'oggetto della deliberazione'. La giurisprudenza ha, infatti, sottolineato in diverse occasioni che: 'La norma è chiara nello stabilire in termini generali l'obbligo di astensione dei consiglieri in tutte le ipotesi in cui sia ravvisabile una relazione specifica tra l'oggetto della delibera approvata e gli interessi facenti capo all'amministratore o ai suoi parenti o affini entro il quarto grado'.
[6]
Al riguardo, si segnalano, di seguito, alcuni orientamenti formatisi in campo giurisprudenziale dai quali poter trarre elementi di utilità per affrontare la questione in esame.
In particolare, si riportano alcuni tratti della sentenza del Supremo Organo di Giustizia Amministrativa del 16.05.2016, n. 1969 che, in relazione all'esistenza del conflitto di interessi ha affermato: 'Per pacifica giurisprudenza, quest'ultimo sussiste allorché i componenti di un collegio amministrativo siano portatori di un interesse personale divergente da quello affidato alle cure dell'organo di cui fanno parte (Cons. Stato, Sez. III; 02/04/2014, n. 1577; Sez. V, 13/06/2008, n. 2970).
Nel caso di specie tale divergenza non è configurabile, in quanto, l'interesse dei componenti della Giunta Municipale e del Dirigente del Settore Personale, coincide con quello pubblico perseguito con l'atto di ritiro, ovvero evitare non dovuti esborsi di denaro pubblico per effetto di provvedimenti di stabilizzazione ritenuti illegittimi.
Giova soggiungere che la verifica della sussistenza del conflitto d'interessi, dovendo essere condotta sotto un profilo eminentemente oggettivo, non è influenzata dalle motivazioni soggettive poste a base dell'agire
.'
[7]
Se, dunque, secondo tale sentenza non sussisterebbe l'obbligo di astensione nel caso di interesse coincidente con quello pubblico, né rileverebbero le motivazioni soggettive che spingono l'amministratore locale ad agire, al contempo, si ritiene necessario segnalare, altresì, quelle pronunce giurisprudenziali che, invece, ritengono sussistente l'obbligo di astensione quando 'dalla situazione concreta emerga la mancanza di una posizione di neutralità rispetto a concreti interessi a contenuto patrimoniale facenti capo direttamente e indirettamente al consigliere comunale'.
[8] In tale alveo si pongono quelle sentenze che, in linea generale, affermano che il conflitto di interessi rilevante ai fini della sussistenza dell'obbligo di astensione di cui all'articolo 78, comma 2, TUEL, 'a tutela dell'immagine dell'amministrazione', [9] è anche quello potenziale.
Circa la nozione di conflitto di interessi potenziale, elaborata in diversi settori del diritto, si rileva che essa ricomprende quelle 'situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l'imparzialità richiesta [...] nell'esercizio del potere decisionale.'
[10]
Costituiscono esplicazione di tale principio una serie di ulteriori affermazioni giurisprudenziali. In particolare, è stato affermato che: 'La regola della astensione del consigliere comunale deve trovare applicazione in tutti i casi in cui il consigliere, per ragioni obiettive, non si trovi in posizione di assoluta serenità rispetto alle decisioni da adottare di natura discrezionale; in tal senso il concetto di 'interesse' del consigliere alla deliberazione comprende ogni situazione di conflitto o di contrasto di situazioni personali, comportante una tensione della volontà, verso una qualsiasi utilità che si possa ricavare dal contribuire alla adozione di una delibera (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 04.11.2003, n. 7050)'.
[11]
Ancora, è stato rilevato che: 'In linea generale, è configurabile un obbligo generale di astensione dei membri di collegi amministrativi o dei titolari di organi monocratici che si vengano a trovare in posizione di conflitto di interessi perché portatori di interessi personali, diretti o indiretti, in contrasto anche potenziale con l'interesse pubblico. Il conflitto d'interessi, nei suoi termini essenziali valevoli per ciascun ramo del diritto, si individua nel contrasto tra due interessi facenti capo alla stessa persona, uno dei quali di tipo istituzionale ed un altro di tipo personale. La ratio di tale obbligo va ricondotta al principio costituzionale dell'imparzialità dell'azione amministrativa sancito dall'art. 97 Cost., a tutela del prestigio dell'amministrazione che deve essere posta al di sopra del sospetto, e costituisce regola tanto ampia quanto insuscettibile di compressione alcuna (Conferma della sentenza del Tar Molise, sez. I, 04.09.2008, n. 718)'.
[12]
Corollario dei principi da ultimo espressi è che l'obbligo di astensione sussiste anche 'quando la votazione non potrebbe avere altro apprezzabile esito e quand'anche la scelta fosse in concreto la più utile e la più opportuna per lo stesso interesse pubblico.'
[13]
---------------
[1] Si tratta di un soggetto diverso da quello che ha emesso l'atto di diniego di autorizzazione al mutamento di destinazione d'uso di un fabbricato assunto nell'anno 1998.
[2] Per completezza espositiva, si segnala che la delibera in riferimento ha, altresì, disposto l'autorizzazione al sindaco a proporre ricorso innanzi al Consiglio di Stato con riferimento ad altra sentenza, rispetto a quella citata nel testo del parere, relativa all'avvenuto annullamento, da parte del giudice di primo grado, di una ordinanza-ingiunzione di demolizione, nonché ha individuato il legale cui affidare l'incarico di patrocinio legale dei ricorsi in riferimento.
[3] Lo statuto del Comune prevede, infatti, che la giunta, tra l'altro, decida 'con proprio atto la costituzione in giudizio dell'Ente e la proposizione delle liti ed autorizza il Sindaco a stare in giudizio' [articolo 28, comma 4, lett. n)].
[4] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 25.09.2014, n. 4806.
[5] TAR Calabria, Reggio Calabria, sentenza del 09.01.2014, n. 18.
[6] TAR Veneto, Venezia, sez. II, sentenza del 27.01.2015, n. 92.
[7] Il caso sottoposto all'attenzione del Consiglio di Stato, che si è espresso riformando la precedente pronuncia del tribunale amministrativo regionale della Campania, riguardava l'avvenuto annullamento in autotutela di una delibera della giunta comunale che aveva stabilizzato alcuni dipendenti precari. Il provvedimento di ritiro era stato ritenuto viziato in quanto adottato col contributo del dirigente del Settore Personale e di alcuni componenti della giunta che, per essere personalmente coinvolti nell'indagine della Procura contabile instaurata con riferimento alla delibera di stabilizzazione, si sarebbero dovuti astenere trovandosi in situazione di conflitto di interesse.
[8] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza dell'08.07.2002, n. 3804. Sul medesimo concetto la sentenza in riferimento richiama anche altra giurisprudenza del medesimo Consiglio (Cons. Stato, IV, 28.01.2000, n. 442) secondo cui 'l'obbligo di astensione cui è soggetto il consigliere comunale in relazione alle delibere alle quali sia direttamente o indirettamente interessato, è giustificato dal coinvolgimento dell'interesse del consigliere stesso, indipendentemente dal vantaggio o svantaggio che in concreto possa derivargli, in conseguenza di quella serenità che egli deve avere all'atto dell'adozione di un provvedimento di natura discrezionale'.
[9] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 13.06.2008, n. 2970.
[10] Affermazione espressa dall'Autorità Nazionale Anticorruzione (orientamento n. 95 del 07.10.2014), con riferimento all'articolo 6-bis della legge 241/1990. Afferma, ancora, tale Autorità che 'il riferimento alla potenzialità del conflitto di interessi mostra la volontà del legislatore di impedire ab origine il verificarsi di situazioni di interferenza, rendendo assoluto il vincolo dell'astensione, a fronte di qualsiasi posizione che possa, anche in astratto, pregiudicare il principio di imparzialità.
L'obbligo di astensione, dunque, non ammette deroghe ed opera per il solo fatto che il dipendente pubblico risulti portatore di interessi personali che lo pongano in conflitto con quello generale affidato all'amministrazione di appartenenza'.
[11] Consiglio di Stato, sentenza 2970/2008, citata in nota 9.
[12] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 28.05.2012, n. 3133.
[13] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 26.05.2003, n. 2826
(18.04.2017 -
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ATTI AMMINISTRATIVIOSSERVATORIO VIMINALE/ L'urgenza va motivata. Per le delibere di immediata eseguibilità. È necessaria un'autonoma votazione a maggioranza dei componenti.
Ai sensi dell'art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, in materia di deliberazioni del consiglio e della giunta dichiarate immediatamente eseguibili, nel caso di urgenza, con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti, è necessaria una specifica motivazione giustificativa della formula di «immediata eseguibilità»?

In linea generale, in base alla disposizione citata, la dichiarazione di immediata eseguibilità risponde all'esigenza di porre in essere le deliberazioni urgenti quindi, limitatamente a tali casi, deve scaturire da apposita separata votazione che la approvi con il voto favorevole della maggioranza dei componenti del collegio, non essendo sufficiente il voto della maggioranza semplice dei votanti o dei presenti.
La decisione di attribuire a una deliberazione la connotazione dell'immediata eseguibilità assume, infatti, autonoma valenza rispetto all'approvazione del provvedimento cui si riferisce, restandone logicamente distinta.
A tal proposito, il Tar Liguria, sez. II, con decisione n. 2/2007 ha affermato che in virtù dell'art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, la necessità che la dichiarazione di immediata eseguibilità, per motivi di urgenza, di una delibera di consiglio o di giunta, sia oggetto di un'autonoma votazione, fa sì che tale dichiarazione, pur accedendo alla delibera, non si identifichi con essa. Lo stesso tribunale ha puntualizzato che il legislatore non ha ritenuto la clausola di immediata eseguibilità quale attributo necessario di ogni delibera, ma ha inteso farla dipendere da una scelta discrezionale, basata sul requisito dell'urgenza, dell'amministrazione procedente.
Sullo specifico quesito, si condividono le osservazioni formulate dal Tar Piemonte nella sentenza n. 460 del 2014 circa la indefettibilità di una adeguata motivazione giustificativa della dichiarazione di immediata eseguibilità. Nella citata pronuncia il giudice amministrativo ha ritenuto che «la clausola di immediata eseguibilità dipende da una scelta discrezionale dell'amministrazione, comunque pur sempre correlata al requisito dell'urgenza, che deve ricevere adeguata motivazione nell'ambito dello stesso atto» (articolo ItaliaOggi del 14.04.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: Commissioni consiliari e conferenze dei capigruppo.
1) La previsione circa la possibilità, per il consiglio comunale, di avvalersi di commissioni consiliari deve essere contenuta nello statuto comunale. Spetta, poi, al regolamento consiliare disciplinare la loro istituzione, composizione e funzionamento.
2) Non è possibile demandare alla conferenza dei capigruppo la discussione della bozza di un regolamento che spetterebbe, invece, alla commissione consiliare di riferimento, attesa sia la diversità dei compiti ordinariamente propri di tali due organi, sia la diversa composizione degli stessi, atteso che la conferenza dei capigruppo non rispecchia il criterio di rappresentatività richiesto, invece, per le commissioni consiliari.

Il Comune chiede un parere in materia di commissioni consiliari anche in riferimento al distinguo tra l'attività svolta dalle stesse e quella propria della conferenza dei capigruppo.
Più in particolare, premesso che il vigente regolamento sul funzionamento del consiglio comunale nulla dispone in merito alle commissioni consiliari, la cui previsione è contenuta solo in sede statutaria, chiede se sia possibile istituire una commissione consiliare specifica, diretta ad analizzare i contenuti della bozza di un regolamento volto a disciplinare l'istituto del baratto amministrativo.
[1] Tale richiesta consegue ad un atto di assunzione di impegno da parte del consiglio comunale che, nel corso di una seduta avente ad oggetto la disamina di una bozza di regolamento afferente il baratto amministrativo, demandava la valutazione circa la fattibilità di tale atto di normazione secondaria alla successiva disamina della questione da parte di una apposita commissione consiliare.
In subordine, chiede se la bozza di regolamento di cui in oggetto possa essere discussa, invece che in sede di commissione consiliare, in seno alla conferenza dei capogruppo.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale, si formulano le seguenti considerazioni.
L'articolo 38 dello statuto rubricato 'Commissioni consiliari' prevede che: '1. Il consiglio comunale può avvalersi di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale, secondo le modalità previste dal regolamento che ne disciplina altresì il funzionamento e le forme di pubblicità dei lavori.
2. Esse potranno avere natura sia permanente, che speciale
'.
Come già anticipato, il vigente regolamento per il funzionamento del consiglio comunale non contiene alcuna previsione sulle commissioni consiliari di talché, ad oggi, l'Ente risulta essere privo di una disciplina volta a definire quali siano e come debbano operare le stesse. Al contempo, va, altresì, rilevato che si tratta di organi non necessari dell'ente locale cosicché la loro istituzione è meramente facoltativa (sempreché esista nello statuto la previsione circa la loro esistenza)
[2]. Come rilevato dal Ministero dell'Interno, [3] 'esse non sono organi necessari dell'ente locale, cioè non sono componenti indispensabili della sua struttura organizzativa, bensì organi strumentali dei consigli ed, in quanto tali, costituiscono componenti interne dell'organo assembleare, prive di una competenza autonoma e distinta da quella ad esso attribuita. In altri termini, le commissioni consiliari operano sempre e comunque nell'ambito della competenza dei consigli'.
Attesa la natura giuridica di tali commissioni, che sono delle articolazioni interne del consiglio, prive di una competenza autonoma e distinta da quella ad esso propria, considerata l'oggettiva impossibilità di loro costituzione, per assenza di una disciplina relativa alla loro istituzione, composizione e funzionamento, si ritiene che la questione da trattare in seno alla stessa debba essere affrontata dal consiglio comunale nell'ambito delle competenze ad esso proprie. In alternativa, questi dovrebbe integrare il proprio regolamento consiliare o, il che è lo stesso, introdurre una disciplina regolamentare specifica diretta alla loro regolamentazione.
Con riferimento alla seconda questione posta, si osserva, in generale, che i gruppi consiliari costituiscono aggregazioni di carattere politico all'interno del consiglio comunale la cui esistenza, benché non espressamente sancita da alcuna norma espressa, risulta tuttavia desumibile da diverse norme contenute nel TUEL.
[4]
In particolare, quanto alla conferenza dei capigruppo, in assenza di specifiche indicazioni normative circa il suo funzionamento ed attività, si ritiene che la fonte deputata a stabilire un tanto sia quella statutaria e/o regolamentare. Al riguardo, lo statuto dell'Ente dispone che 'É istituita la conferenza dei capigruppo, secondo le modalità di cui al regolamento' (articolo 37). L'atto regolamentare, all'articolo 49, poi, prevede che: 'Nei casi previsti dalla legge, dallo Statuto Comunale o qualora si renda necessario, il Sindaco provvede alla convocazione della conferenza dei capigruppo consiliari. L'avviso di convocazione con i relativi oggetti deve essere recapitato ai capigruppo consiliari almeno due giorni interi prima di quello fissato per la conferenza. Le funzioni di Segretario verbalizzante sono svolte dal segretario Comunale o, in caso di impedimento, da un suo delegato'.
Le disposizioni citate non declinano le competenze di tale conferenza dei capigruppo. Di conseguenza si ritiene che la stessa, in linea con le funzioni ordinariamente proprie di quest'organo, abbia competenza 'in materia di programmazione dei lavori del consiglio e di coordinamento delle attività delle Commissioni consiliari'
[5] nonché compiti rivolti a consentire di conseguire la finalità di garantire e sostanziare il diritto di informazione dei consiglieri, sia come singoli che come gruppo, previsto dall'articolo 39, comma 4, del D.Lgs. 267/2000. [6] Di qui l'impossibilità di equiparare l'attività dalla stessa svolta a quella propria delle commissioni consiliari che, invece, svolgono funzioni più propriamente 'consultive, istruttorie, di studio e di proposta direttamente finalizzate alla preparazione dell'attività del consiglio' [7].
Alla luce di quanto sopra espresso si ritiene che non sia possibile demandare alla conferenza dei capigruppo la discussione della bozza di regolamento sul baratto amministrativo che spetterebbe, invece, alla commissione consiliare di riferimento, o in sua mancanza, al consiglio comunale.
Per completezza espositiva, si segnala che a diverse conclusioni si potrebbe pervenire nel caso in cui il regolamento del consiglio comunale prevedesse la costituzione della conferenza dei capigruppo con le modalità di cui all'articolo 38, comma 6, TUEL, e con attribuzione alla stessa di poteri e funzioni coincidenti con quelli delle commissioni consiliari. In particolare, quanto a sua composizione, si ricorda che, ordinariamente, la conferenza dei capigruppo non rispecchia il criterio di rappresentatività richiesto, invece, per le commissioni consiliari.
----------------
[1] Normativa di riferimento per la disciplina di tale istituto giuridico è l'articolo 24 del decreto legge 12.09.2014, n. 133, come sostituito dalla legge di conversione 11.11.2014, n. 164 e l'articolo 190 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
[2] Si veda, al riguardo, l'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo 18.08.20000, n. 267 il quale recita: 'Quando lo statuto lo preveda, il consiglio si avvale di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale. Il regolamento determina i poteri delle commissioni e ne disciplina l'organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori'.
[3] Ministero dell'Interno, parere del 03.04.2014.
[4] Si consideri, al riguardo, l'articolo 38, comma 3, TUEL nella parte in cui demanda al regolamento sul funzionamento dei consigli comunali la disciplina, tra l'altro, anche della gestione delle risorse attribuite per il funzionamento dei gruppi consiliari regolarmente costituiti. Ancora, l'articolo 39, comma 4, TUEL, prevede che il presidente del consiglio comunale assicura una adeguata e preventiva informazione ai gruppi consiliari sulle questioni sottoposte al consiglio.
[5] Così Ministero dell'Interno, pareri del 29.02.2012; del 20.04.2010 e del 03.11.2009.
[6] Anche la dottrina ha rilevato che 'la conferenza dei capigruppo, all'interno dell'articolazione del consiglio comunale, costituisce una 'commissione' a cui vengono generalmente affidati compiti collaborativi con il presidente dell'assemblea per la redazione dell'ordine del giorno (una sorta di pre-informazione sugli argomenti da discutere); oppure, in funzione di apposite norme regolamentari, possiede compiti istruttori finalizzati alla stesura di atti regolamentari o alle modifiche statutarie o a specifiche materie'. (articolo dal titolo 'Niente gettoni ai componenti della conferenza dei capigruppo e doverosa contestazione in caso di mancato recupero della somma erogata', in Gazzetta degli enti locali, 08.09.2011).
[7] Così Ministero dell'Interno, pareri citati in nota 5
(07.04.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Computo del periodo di pubblicazione delle deliberazioni degli enti locali.
Secondo il Ministero dell'interno, in conformità all'orientamento giurisprudenziale, nel periodo di 15 giorni consecutivi previsti per la pubblicazione delle deliberazioni comunali va computato il giorno iniziale.
Il Comune chiede di conoscere se il computo dei giorni utili al compimento dell'obbligo di pubblicazione delle deliberazioni degli enti locali, che costituisce presupposto per la loro esecutività
[1], includa, o meno, il giorno iniziale, rilevando che il Ministero dell'interno afferma che «nel periodo di 15 giorni consecutivi previsti per la pubblicazione delle deliberazioni comunali va computato il dies a quo [...]» [2].
Considerato che nel documento intitolato «Redazione di linee guida sulla pubblicità legale dei documenti e sulla conservazione dei siti web delle PA» (maggio 2016)
[3], che non risulta ancora essere stato approvato in via definitiva [4], l'Agenzia per l'Italia Digitale - AgID asserisce, invece, che il periodo di pubblicazione è di quindici giorni interi e consecutivi e che il computo dei giorni inizia dal giorno successivo alla data di pubblicazione [5], questo Ufficio ha ritenuto doveroso interpellare, in via collaborativa, la predetta Agenzia [6], al fine di conoscere le motivazioni giuridiche in base alle quali essa ritenga preferibile assumere tale orientamento.
Atteso il tempo trascorso dalla richiesta di parere avanzata dal Comune, nelle more di un auspicabile riscontro dell'AgID, a tutt'oggi non pervenuto, questo Ufficio ritiene di poter comunque rappresentare quanto segue.
L'avviso reso dal Ministero dell'interno si fonda sulle previsioni contenute nell'art. 124, comma 1
[7] e nell'art. 134, comma 3 [8], del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, mentre in questa Regione occorre fare riferimento alla disciplina recata dall'art. 1, comma 15, secondo periodo («Le deliberazioni [...] degli enti locali sono pubblicate, entro sette giorni dalla data di adozione [9], per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge.») e comma 19, primo periodo («Gli atti degli organi collegiali di governo degli enti locali diventano esecutivi il giorno successivo al termine della pubblicazione, salvo che, per motivi di urgenza, siano dichiarati immediatamente eseguibili con il voto espresso della maggioranza dei componenti dell'organo deliberante.») della legge regionale 11.12.2003, n. 21.
Si ritiene che l'interpretazione fornita dal Ministero dell'interno, in aperta adesione all'insegnamento giurisprudenziale
[10] [11], sia valida anche in riferimento alla normativa vigente in questo territorio regionale, atteso che l'espressione utilizzata «pubblicate [...] per quindici giorni consecutivi» è la medesima.
Secondo la Cassazione civile «il dies a quo del periodo di affissione
[12] non può che comprendere il giorno iniziale», in considerazione tanto del dato testuale della norma di legge, il quale prevede esattamente il periodo di durata della pubblicazione (quindici giorni consecutivi), quanto dell'osservazione che l'applicazione della regola generale posta dall'art. 2963 [13] del codice civile e dall'art. 155 [14] del codice di procedura civile incontra un limite oggettivo.
Il Giudice osserva, infatti, che la regola secondo la quale nel computo del termine si esclude il giorno iniziale costituisce senza dubbio un 'criterio generale per il computo del tempo', ma rileva che essa si riferisce ai termini che assumono come punto di riferimento un evento dal verificarsi del quale acquista rilevanza giuridica l'attività o l'inattività di un soggetto e non trova, invece, applicazione laddove una norma di legge prenda in considerazione o assegni rilevanza ad una situazione secondo la sua durata effettiva.
La suprema Corte afferma, perciò, che «ai fini del compimento del periodo di affissione indicato dall'art. 124 del d.lgs. n. 267 del 2000, e in relazione ad ogni effetto giuridico connesso all'affissione, il giorno iniziale non può non restare compreso nel periodo, atteso che esso, come, peraltro, si ricava espressamente dal testo della norma, è uno dei giorni utili alle finalità (conoscenza legale per la generalità dei cittadini) dell'affissione stessa».
Qualora l'AgID fornisca considerazioni sulla questione in esame, sarà cura dello scrivente Ufficio darne tempestiva informazione.
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[1] Si tratta, perciò, delle deliberazioni 'ordinarie', vale a dire di quelle non dichiarate immediatamente eseguibili.
[2] V. parere del 13.09.2006.
[3] V. qui
[4] V. www.agid.gov.it/documentazione/linee-guida
[5] V. par. 7, pag. 7.
[6] Tanto informalmente via mail, quanto con nota prot. n. 12461 del 14.12.2016.
[7] «Tutte le deliberazioni del comune e della provincia sono pubblicate [...] per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge.».
[8] «Le deliberazioni [...] diventano esecutive dopo il decimo giorno dalla loro pubblicazione.».
[9] Le deliberazioni dichiarate immediatamente eseguibili sono, invece, pubblicate entro cinque giorni dalla loro adozione (art. 1, comma 19, secondo periodo, della legge regionale 11.12.2003, n. 21).
[10] V. Cassazione civile - Sez. I, 08.06.2004, n. 12240.
[11] In dottrina, l'orientamento è ricordato, tra gli altri, in:
- La gestione degli atti amministrativi. Principi, procedure, competenze e aspetti teorico pratici, Halley editrice, settembre 2011;
- La gestione dell'albo pretorio. Modalità, adempimenti e tempistica delle pubblicazioni nell'albo pretorio on-line, Halley editrice, dicembre 2011;
- Agenda dei Comuni 2012 - Guida normativa, Grafiche E. Gaspari Ed., dicembre 2011.
[12] Da intendersi ora come 'pubblicazione'.
[13] La norma, trattando dei termini di prescrizione, dispone che «Non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell'ultimo istante del giorno finale.» (secondo comma).
[14] L'articolo, nel disciplinare i termini processuali, prevede che «Nel computo dei termini a giorni o ad ore, si escludono il giorno o l'ora iniziali.»
(primo comma) (03.04.2017 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: Amministratori locali obblighi di comunicazione e relativo regime sanzionatorio nel D.Lgs. n. 33/2013.
L'art. 14, D.Lgs. n. 33/2013, disciplina gli obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali, da parte delle pubbliche amministrazioni, per i dati e le informazioni ivi previsti.
Ai sensi dell'art. 47, comma 1, D.Lgs. n. 33/2013, la mancata o incompleta comunicazione delle informazioni e dei dati di cui all'articolo 14, concernenti la situazione patrimoniale complessiva del titolare dell'incarico al momento dell'assunzione in carica, la titolarità di imprese, le partecipazioni azionarie proprie, del coniuge e dei parenti entro il secondo grado, nonché tutti i compensi cui dà diritto l'assunzione della carica, dà luogo a una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 10.000 euro a carico del responsabile della mancata comunicazione e il relativo provvedimento è pubblicato sul sito internet dell'amministrazione o organismo interessato.
Le modalità di attuazione dell'art. 47 richiamato sono state dettate da ultimo nella delibera ANAC 15.03.2017, n. 241.

L'Amministratore locale chiede di sapere se il provvedimento col quale è stata irrogata la sanzione per violazione degli obblighi di trasparenza previsti dalla L. n. 441/1982
[1], dal D.L. n. 174/2012 [2] e dal D.Lgs. n. 33/2013 [3], debba intendersi riservato. L'Amministratore chiede inoltre chiarimenti in ordine all'obbligo di riportare il codice fiscale del soggetto sanzionato.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue.
L'art. 14, D.Lgs. n. 33/2013, disciplina gli obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali, da parte delle pubbliche amministrazioni, per i dati e le informazioni ivi previsti
[4].
Per quanto riguarda il primo aspetto del quesito, si osserva che il provvedimento sanzionatorio non risulta coperto da riservatezza, ai sensi dell'art. 47, comma 1, D.Lgs. n. 33/2013, il quale prevede che la mancata o incompleta comunicazione delle informazioni e dei dati di cui all'articolo 14, concernenti la situazione patrimoniale complessiva del titolare dell'incarico al momento dell'assunzione in carica, la titolarità di imprese, le partecipazioni azionarie proprie, del coniuge e dei parenti entro il secondo grado, nonché tutti i compensi cui dà diritto l'assunzione della carica, dà luogo a una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 10.000 euro a carico del responsabile della mancata comunicazione e il relativo provvedimento è pubblicato sul sito internet dell'amministrazione o organismo interessato.
Si rileva in proposito che le modalità di attuazione dell'art. 47 richiamato sono state dettate da ultimo nella delibera ANAC 15.03.2017, n. 241
[5].
Per quanto concerne la necessità dell'indicazione del codice fiscale, si osserva che il Garante per la protezione dei dati personali, con riferimento agli obblighi di pubblicazione previsti dal D.Lgs. n. 33/2013 -tra i quali, ad esempio, quelli relativi alle dichiarazioni dei redditi, ex art. 14- ha affermato che i soggetti destinatari degli obblighi di pubblicazione contenuti nel D.Lgs. n. 33/2013 sono tenuti al rispetto dei principi di pertinenza e non eccedenza (art. 11, comma 1, lett. d) del Codice), sicché non risulta giustificato diffondere, tra l'altro, i recapiti personali oppure il codice fiscale dell'interessato
[6].
---------------
[1] L. 05.07.1982, n. 441, recante: 'Disposizioni per la pubblicità della situazione patrimoniale di titolari di cariche elettive e di cariche elettive di alcuni enti'.
[2] Con riferimento alle province e ai comuni, il D.L. n. 174/2012 (Disposizioni urgenti in materia di finanza e funzionamento degli enti territoriali, nonché ulteriori disposizioni in favore delle zone terremotate nel maggio 2012), convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 07.12.2012, n. 213, aveva introdotto l'art. 41-bis del D.Lgs. n. 267/2000, che disciplinava gli obblighi di trasparenza dei titolari di cariche elettive e di governo negli enti locali con popolazione superiori a 15.000 abitanti, e che è stato abrogato dal D.Lgs. n. 33/2013.
[3] D.Lgs. 14.03.2013, n. 33, recante: 'Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte della pubblica amministrazione'.
[4] L'elenco contiene, tra l'altro, le dichiarazioni di cui all'art. 2, L. n. 441/1982, nonché le attestazioni e dichiarazioni di cui agli artt. 3 e 4 della medesima legge, relative alla situazione reddituale dell'interessato e a quella del coniuge non separato e dei parenti entro il secondo grado, ove gli stessi vi consentano (art. 14, comma 1, lett. f), D.Lgs. n. 33/2013).
[5] 'Linee guida recanti indicazioni sull'attuazione dell'art. 14 del d.lgs. 33/2013 'Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali' come modificato dall'art. 13 del d.lgs. 97/2016'.
[6] Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento n. 243 del 15.05.2014, recante: 'Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri enti obbligati'
(24.03.2017 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: Amministratori locali obblighi di trasparenza ai sensi del D.Lgs. n. 33/2013.
Ai sensi dell'art. 14, D.Lgs. n. 33/2013, i titolari di incarichi politici e gli altri soggetti indicati hanno l'obbligo di comunicare i dati e le informazioni previsti, tra cui, alla lett. f), le dichiarazioni di cui all'art. 2, L. n. 441/1982, e dunque, tra l'altro, le dichiarazioni dei redditi soggetti all'imposta sul reddito delle persone fisiche (art. 2, comma 2, L. n. 441/1982).
L'ANAC ha precisato che gli obblighi di pubblicazione delle dichiarazioni reddituali e patrimoniali dei titolari di incarichi politici valgono per i comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti. Ciò, in ragione della previsione di cui all'art. 1, comma 1, n. 5, L. n. 441/1982 -che viene in considerazione essendo stato abrogato dal D.Lgs. n. 33/2013 l'art. 41-bis del D.Lgs. n. 267/2000-, secondo cui le disposizioni della legge medesima si applicano ai consiglieri di comuni capoluogo di provincia ovvero con popolazione superiore a 15.000 abitanti.

L'amministratore locale, consigliere in un comune con popolazione inferiore a 15.000 abitanti, chiede chiarimenti in ordine all'obbligo di dichiarare i propri redditi, ai sensi del D.Lgs. n. 33/2013.
L'art. 14, D.Lgs. n. 33/2013, disciplina gli obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali, da parte delle pubbliche amministrazioni.
In particolare, ai sensi del comma 1, lett. f, dell'art. 14 richiamato, gli enti locali pubblicano, con riferimento ai titolari di incarichi politici, anche se non di carattere elettivo, le dichiarazioni di cui all'art. 2, L. n. 441/1982, e dunque, tra l'altro, le dichiarazioni dei redditi soggetti all'imposta sul reddito delle persone fisiche (art. 2, comma 2, L. n. 441/1982).
L'art. 1, comma 1, n. 5, L. n. 441/1982, come novellato dall'art. 52, comma 1, lett. a), n. 4), D.Lgs. n. 33/2013, prevede che le disposizioni della legge medesima si applicano ai consiglieri di comuni capoluogo di provincia ovvero con popolazione superiore ai 15.000 abitanti.
Peraltro, l'art. 14 del D.Lgs. n. 33/2013, pur richiamando l'art. 2, L. n. 441/1982 (applicabile nei comuni al di sopra dei 15.000 abitanti), non differenzia espressamente la disciplina degli obblighi di pubblicazione ivi previsti a seconda della dimensione demografica dei comuni, essendo rivolto in generale alle pubbliche amministrazioni.
I chiarimenti in proposito sono stati forniti dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche (CIVIT)
[1], con la delibera 31.07.2013, n. 65.
In particolare, la Commissione ha affermato che, con specifico riferimento all'individuazione dei comuni a cui si applica l'art. 14, comma 1, lett. f), stante l'abrogazione dell'art. 41-bis
[2] del d.lgs. n. 267/2000 da parte del D.Lgs. n. 33/2013, occorre considerare il riferimento all'art. 1, comma 1, n. 5) della L. n. 441/1982.
Pertanto, ai sensi della richiamata norma, sono soggetti agli obblighi di pubblicazione relativamente alla situazione reddituale e patrimoniale dei titolari di cariche elettive i comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, fermo restando l'obbligo di pubblicazione per tutti i comuni, indipendentemente dal numero di abitanti, dei dati e delle informazioni di cui alle lettere da a) ad e) del medesimo art. 14, comma 1.
Questa posizione è stata confermata dall'ANAC, dapprima nella delibera 07.10.2014 n. 144 e da ultimo nella recente delibera 15.03.2017, n. 241
[3], ove l'Autorità ribadisce l'esclusione dall'obbligo della pubblicazione dei dati di cui all'art. 14, c. 1, lett. f) (dichiarazioni reddituali e patrimoniali) per i titolari di incarichi politici nei comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti, fermo restando, anche in questi comuni, l'obbligo di pubblicare i dati e le informazioni di cui alle lett. da a) ad e) del medesimo art. 14, c. 1.
---------------
[1] Ai sensi dell'art. 1, comma 1, L. n. 190/2012, la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche, di cui all'art. 13 del decreto legislativo 27.10.2009, n. 150, è individuata e opera quale Autorità nazionale anticorruzione.
Dal 31.10.2013, con l'entrata in vigore della legge n. 125 del 2013, di conversione del decreto legge 31.08.2013, n. 101, la CIVIT ha assunto la denominazione di 'Autorità Nazionale Anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche' (A.N.AC.) (art. 5, c. 3, D.L. n. 101/2013).
[2] La norma, introdotta dal D.L. n. 174/2012, disciplinava gli obblighi di trasparenza dei titolari di cariche elettive e di governo negli enti locali con popolazione superiore a 15.000 abitanti.
[3] 'Linee guida recanti indicazioni sull'attuazione dell'art. 14 del d.lgs. 33/2013 'obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali' come modificato dall'art. 13 del d.lgs. 97/2016'
(20.03.2017 -
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APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Durata rinnovo contratto di appalto.
Secondo l'orientamento della giurisprudenza e dell'ANAC, è consentito il rinnovo del contratti pubblici, purché detta eventualità sia prevista nel bando di gara, e il rinnovo avvenga alle stesse condizioni del contratto originario, per un tempo predeterminato e limitato, in modo espresso e con adeguata motivazione.
Queste considerazioni fanno ritenere che il rinnovo del contratto, ove previsto negli atti di gara, debba avvenire per il tempo espressamente indicato. Un tanto, in considerazione dell'esigenza di tutela della concorrenza, che richiede di mantenere, in sede di rinnovo, le condizioni rese evidenti in sede di gara, che hanno determinato le valutazioni dei concorrenti di partecipare alla gara stessa e potersi assumere l'impegno di eseguire il contratto per tutta la sua durata comprensiva di quella eventuale.

Il Comune riferisce di avere in corso un contratto di appalto per la gestione di servizi afferenti alla locale casa di riposo, che prevede espressamente la durata di 24 mesi, in scadenza il 31.05.2017, e la possibilità di rinnovo per ulteriori 24 mesi, ad insindacabile giudizio dell'Ente Appaltante. L'Ente chiede se sia possibile un rinnovo di durata inferiore (nel caso, di 7 mesi).
Si premette che l'attività di questo Servizio consta nel fornire un supporto giuridico generale sulle questioni poste dagli enti locali, senza entrare nel merito dei casi rappresentati e lungi dall'interferire sull'interpretazione dei contenuti degli atti negoziali o unilaterali dei comuni. Ciò premesso, in via collaborativa, si esprimono sul caso in esame le seguenti considerazioni.
Il contratto dell'Ente ricade nell'ambito temporale di applicazione del previgente D.Lgs. n. 163/2006, ai sensi dell'art. 216, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016
[1].
Inoltre, l'ANAC
[2] ritiene che continuano ad applicarsi le disposizioni previgenti anche agli affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo codice, per i quali, sia disposto -fermo restando il divieto generale di rinnovo tacito del contratto e di proroga del contratto- il rinnovo del contratto già previsto nel bando di gara.
Con quest'ultima precisazione, l'ANAC risulta allineare la sua posizione, in tema di rinnovo dei contratti pubblici, a quella della giurisprudenza che distingue l'ipotesi in cui la possibilità del rinnovo non è stata espressamente indicata nella lex specialis, da quella in cui il bando contempla detta eventualità, facendone discendere, in tale secondo caso, la possibilità che le amministrazioni dispongano la 'proroga' dei rapporti in corso, alle medesime condizioni, purché per un tempo predeterminato e limitato, in modo espresso e con adeguata motivazione
[3].
Secondo il Consiglio di Stato
[4], un argomento positivo a favore dell'ammissibilità del rinnovo contrattuale, se espressamente previsto dalla lex specialis di gara, si trae dall'art. 29 del (previgente n.d.r.) Codice dei contratti pubblici, che a proposito del valore stimato degli appalti e dei servizi pubblici prescrive che si tenga conto di qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto [5].
Per il Supremo giudice amministrativo, posto che il principio del divieto di rinnovo è ispirato alla finalità di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione del principio di concorrenza, che più di ogni altro garantisce la scelta del miglior contraente, nessuna lesione alle regole di trasparenza, concorrenzialità, parità di trattamento è possibile riscontrare, allorché la facoltà di rinnovo sia resa nota ai concorrenti sin dall'inizio delle operazioni di gara, cosicché ognuno possa formulare le proprie offerte in considerazione della durata eventuale del contratto. Inoltre, l'inserimento della clausola di rinnovo consente all'amministrazione di rivalutare la convenienza del rapporto in essere alla sua scadenza e di confermare il medesimo contraente del quale è già comprovata l'idoneità tecnica e la capacità economica.
Venendo al quesito posto dall'Ente, circa la possibilità di operare il rinnovo del contratto per un periodo inferiore a quello espressamente previsto negli atti di gara e nel contratto, si rileva che le riflessioni della giurisprudenza richiamata farebbero propendere per un'interpretazione della clausola di durata del contratto dell'Ente in senso rigorosamente letterale, con la conseguenza che qualora l'Ente intendesse avvalersi della facoltà del rinnovo, dovrebbe farlo per l'ulteriore periodo di tempo espressamente stabilito in detta clausola, cioè per 24 mesi.
In proposito, viene in considerazione l'esigenza di tutela della concorrenza, che richiede di mantenere, in sede di rinnovo, le condizioni rese evidenti in sede di gara, specificamente in ordine alla durata eventuale. Dette condizioni, infatti, hanno determinato le valutazioni dei concorrenti di partecipare alla gara e potersi assumere l'impegno di eseguire il contratto per tutta la sua durata, comprensiva di quella dell'eventuale rinnovo. Il rinnovo del contratto per un periodo inferiore a quello previsto negli atti di gara potrebbe avere l'effetto di alterare questa par condicio dei concorrenti. Ed invero, se la clausola del rinnovo fosse stata prevista nel bando di gara per una durata inferiore, ciò avrebbe potuto avere l'effetto di modificare la platea dei partecipanti alla gara.
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[1] Il D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, ha abrogato, all'art. 217, c. 1, lett. e), il previgente D.Lgs. n. 163/2006 e ha stabilito, all'art. 216, che le disposizioni del decreto medesimo si applicano alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore (19.04.2016).
[2] ANAC, Comunicato del Presidente dell'11.05.2016.
[3] Consiglio di Stato, Sez. III, 05.07.2013, n. 3580; Sez. VI, 24.11.2011, n. 6194; Sez. VI, 16.02.2010, n. 850; Sez. V, 27.04.2012, n. 2459
[4] Consiglio di Stato n. 3580/2013 cit., che richiama, in tal senso, Consiglio di Stato nn. 850/2010 e 2459/2012 citt..
[5] In proposito, si osserva che l'art. 35, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016, in attuazione della Direttiva 26.02.2014, n. 2014/24/UE (art. 5), prevede che 'Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. [...]'
(16.03.2017 -
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aggiornamento al 04.04.2017

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla divisione ereditaria di edifici ricadenti in zona agricola che comporti la realizzazione di edifici plurifamiliari come causa di esclusione della lottizzazione abusiva - Comune di Montopoli di Sabina (Regione Lazio, nota 28.03.2017 n. 159695 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito alla verifica della legittimità delle preesistenze nell'ambito dei procedimenti di accertamento di compatibilità paesaggistica ai sensi dell'art. 167 del d.lgs. 42/2004 (Regione Lazio, nota 28.03.2017 n. 159563 di prot.).

URBANISTICA: Oggetto: Parere in merito all'ammissibilità della procedura di variante urbanistica di cui all'art. 8 del d.P.R. 160/2010 per gli esercizi che svolgono attività di somministrazione di alimenti e bevande (Regione Lazio, nota 28.03.2017 n. 158854 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Le distanze tra edifici e le superfici coperte.
DOMANDA:
Definizione di superficie coperta, definizione di distanze, definizione di bow window. Le NTA del PRG vigente di questo comune definiscono la superficie coperta quale la massima sezione orizzontale del fabbricato con esclusione di scale a giorno, di aggetti a giorno, di bow window e di porticati purché in tutti i casi menzionati ci si trovi senza sovrastante costruzione e interessanti non più di ml. 1,50.
Inoltre, sempre le NTA, stabiliscono che le distanze dalle strade e dai confini devono essere misurate dall'ingombro della superficie coperta, così come sopra definita, quindi ad esclusione delle scale a giorno, di aggetti a giorno, di bow window, ecc. …..
Si chiede se possa essere positivamente valutata una istanza nella quale viene proposto un “bow window”, ovvero un allargamento aggettante verso l’esterno di un solo piano del fabbricato rispetto la muratura perimetrale portante per 1,50 mt., lasciando libera tale sporgenza da sovrastanti e sottostanti costruzioni in rispetto delle NTA sopra riportate.
Tale allargamento aggettante sarebbe comunque parte integrante degli ambienti interni dell’edificio, senza distinzione o separazione tra la parte “aggettante – bow window” e la rimanente parte interna delle stanze.
In conseguenza di ciò il fabbricato proposto avrebbe una parte, ovvero quella definita “bow window”, che oltre a non essere calcolata ai fini della superficie coperta, sarebbe anche posta ad una distanza dai confini e dalle strade inferiore ai 5 metri.
RISPOSTA:
Si ritiene opportuno premettere che per “bow window” si intende quel tipo di balcone chiuso sporgente per uno o più piani dalla facciata di un edificio, e interamente unito, mediante una grande apertura, all’ambiente interno corrispondente, del quale costituisce parte integrante.
Ciò premesso si rileva che le distanze previste dall’art. 9 del DM n. 1444 sono in genere ritenute inderogabili trattandosi di norme di interesse pubblico sotto il profilo igienico-sanitario e tali sono state considerate anche in giurisprudenza per quanto riguarda in particolare i bow windows (v. TAR Lombardia, Milano, n. 2187/2011).
E’ stato inoltre affermato che per il calcolo della distanza legale tra gli edifici è necessario valutare la tipologia dei manufatti: al riguardo con l’ordinanza del n. 424 del 27.01.2010, il Consiglio di Stato ha stabilito, in sostanziale conferma di quella cit. del TAR, che ai fini del calcolo delle distanze legali dai confini: “devono computarsi le parti dell’edificio quali scale, terrazze e corpi avanzati che, seppur non corrispondano a volumi abitativi coperti, siano destinati ad estendere e ampliare la consistenza del fabbricato; mentre non sono computabili le sporgenze estreme del fabbricato che abbiano una funzione meramente ornamentale, di rifinitura o accessoria di limitata entità, come le mensole, i cornicioni, le grondaie e simili”.
Il Consiglio di Stato ha anche ribadito, richiamandosi alla sentenza della Cassazione Civile n. 19544/2009, che il limite di tre metri previsto dall’art. 873 c.c. come distanza minima dalle costruzioni, non può essere derogato da fonti normative secondarie quali i regolamenti comunali. Resta invece ammissibile per queste fonti secondarie “stabilire distanze maggiori” ai sensi del comma 7 e 9 dell’art. 873 c.c. seconda parte e/o anche determinare “punti di riferimento, per la misurazione delle distanze, diversi da quelli indicati dal codice civile, escludendo taluni elementi della costruzione dal calcolo delle più ampie distanze previste in sede regolamentare”.
Viene infatti precisato che gli oggetti presenti sull'edificio non possono considerarsi meri elementi decorativi, al contrario, estendendo il volume edificatorio, e che quindi costituiscono corpo di fabbrica e, come tali, da dover essere conteggiati nel calcolo della distanza (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Parità di genere per tutti. Anche nei comuni sotto i 3 mila abitanti. Il principio non ha valore programmatico ma è precettivo per gli enti.
Un ente locale con popolazione inferiore a 3 mila abitanti deve conformarsi, nella composizione della giunta comunale, alla vigente normativa in tema di parità di genere? È ammissibile la delega a un consigliere comunale?

La legge n. 56 del 07.04.2014, all'art. 1, comma 137, ha disciplinato la materia per i soli comuni con popolazione superiore ai 3 mila abitanti stabilendo, affinché sia rispettato il principio della parità di genere, un preciso quorum del 40%; per i comuni al di sotto di tale soglia demografica occorre richiamare l'art. 6, comma 3, del decreto legislativo n. 267/2000.
Tale articolo prevede che gli statuti comunali e provinciali stabiliscono norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna e per garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali non elettivi del comune e della provincia, nonché degli enti, aziende ed istituzioni da essi dipendenti. La citata disposizione è stata modificata dall'art. 1, comma 1, della legge n. 215 del 2012 che ha sostituito il verbo «promuovere» con il verbo «garantire» ed ha aggiunto alla espressione «organi collegiali» la dicitura «non elettivi».
Ai sensi del comma 2 dell'art. 1 della citata legge n. 215 del 2012 è previsto che gli enti locali, entro sei mesi dall'entrata in vigore della legge stessa, adeguino i propri statuti e regolamenti alle disposizioni del comma 3 dell'art. 6 del richiamato Tuel. L'art. 2, comma 1, lett. b) della citata legge n. 215/2012 ha modificato l'art. 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, disponendo che il sindaco ed il presidente nella provincia nominino i componenti della giunta «nel rispetto del principio di pari opportunità tra donne e uomini, garantendo la presenza di entrambi i sessi».
La citata normativa va letta alla luce dell'art. 51 della Costituzione, come modificato dalla legge costituzionale n. 1/2003, che ha riconosciuto dignità costituzionale al principio della promozione delle pari opportunità tra donne e uomini. Nel caso dei comuni rientranti nella suddetta fascia demografica, pertanto, devono trovare applicazione le disposizioni contenute nei citati articoli 6, comma 3, e 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 e nella legge n. 215/2012.
Tali disposizioni, recependo i principi sulle pari opportunità dettati dall'art. 51 della Costituzione, dall'art. 1 del decreto legislativo dell'11.04.2006, n. 198 (Codice delle pari opportunità) e dall'art. 23 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, non hanno un mero valore programmatico, ma carattere precettivo, finalizzato a rendere effettiva la partecipazione di entrambi i sessi, in condizioni di pari opportunità, alla vita istituzionale degli enti territoriali.
Ferma restando la necessità dell'adeguamento statutario da parte dell'ente, le richiamate disposizioni normative sulla parità di genere risultano immediatamente applicabili, anche in carenza di una espressa previsione statutaria. Risulterebbe, infine, ammissibile la delega (interorganica) a un consigliere comunale a condizione che il suo contenuto sia coerente con la funzione istituzionale dell'organo cui si riferisce e purché sia sancita all'interno dello statuto nell'ambito dell'autonomia esercitabile ai sensi dell'art. 6 del decreto legislativo n. 267/2000 (articolo ItaliaOggi del 17.03.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Riunioni senza ostacoli. Vietato sindacare la richiesta di convocazione. Il potere sostitutivo del prefetto garantisce i diritti dei consiglieri.
Quando viene attivato il potere sostitutivo del prefetto previsto dall'art. 39, comma 5, del decreto legislativo n. 267/2000?

Nel caso di specie, alcuni consiglieri comunali di minoranza hanno depositato presso il comune una mozione ed una interrogazione contestualmente alla istanza di convocazione ai sensi dell'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 e, a causa del mancato riscontro della richiesta nei termini indicati dalla legge, hanno chiesto l'attivazione del potere sostitutivo del prefetto ex art. 39, comma 5, del citato Tuel.
Ai sensi della normativa regolamentare sul funzionamento del consiglio comunale è previsto che le interrogazioni e le mozioni presentate al protocollo dell'ente dovranno essere iscritte all'ordine del giorno in occasione della convocazione della prima adunanza del consiglio successiva alla loro presentazione. Inoltre, la medesima fonte normativa prevede che la convocazione richiesta ex citato art. 39, comma 2, «deve contenere in allegato, per ciascun argomento indicato da iscrivere all'ordine del giorno, il relativo schema di deliberazione».
Ad avviso del sindaco, in base al combinato disposto delle citate norme regolamentari, sarebbe escluso che la richiesta di convocazione formulata da un quinto dei consiglieri possa avere ad oggetto atti di sindacato ispettivo, dovendo ciascuna richiesta essere, indefettibilmente, corredata dal relativo «schema di deliberazione».
Orbene, il diritto ex art. 39, comma 2, «è tutelato in modo specifico dalla legge con la previsione severa ed eccezionale della modificazione dell'ordine delle competenze mediante intervento sostitutorio del prefetto in caso di mancata convocazione del consiglio comunale in un termine emblematicamente breve di venti giorni» (Tar Puglia, sez. 1, 25.07.2001, n. 4278). L'orientamento che vede riconosciuto e definito «il potere dei consiglieri di chiedere la convocazione del Consiglio medesimo» come «diritto» dal legislatore è, quindi, ormai ampiamente consolidato (sentenza Tar Puglia, Lecce, sez. I del 04.02.2004, n. 124).
Circa la questione della sindacabilità dei motivi che determinano i consiglieri a chiedere la convocazione straordinaria dell'assemblea, secondo l'orientamento prevalente al presidente del Consiglio spetta solo la verifica formale della richiesta prescritto numero di consiglieri, non potendo comunque sindacarne l'oggetto.
La giurisprudenza in materia si è da tempo espressa affermando che, in caso di richiesta di convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri, «al presidente del consiglio comunale spetta soltanto la verifica formale che la richiesta provenga dal prescritto numero di soggetti legittimati, mentre non può sindacarne l'oggetto, poiché spetta allo stesso consiglio nella sua totalità la verifica circa la legalità della convocazione e l'ammissibilità delle questioni da trattare, salvo che non si tratti di oggetto che, in quanto illecito, impossibile o per legge manifestamente estraneo alle competenze dell'assemblea in nessun caso potrebbe essere posto all'ordine del giorno» (Tar Piemonte, n. 268/1996, Tar Sardegna, n. 718 del 2003 ).
Il Tar Sardegna, con la sentenza n. 718 del 2003, ha respinto un ricorso avverso un provvedimento prefettizio ex art. 39, comma 5, del citato decreto legislativo in quanto, ad avviso del giudice amministrativo, il prefetto non poteva esimersi dal convocare d'autorità il consiglio comunale, «essendosi verificata l'ipotesi di cui all'art. 39 del Tuel n. 267/2000».
Inoltre, si è sostenuto che appartiene ai poteri sovrani dell'assemblea decidere in via pregiudiziale che un dato argomento inserito nell'ordine del giorno non debba essere discusso (questione pregiudiziale) ovvero se ne debba rinviare la discussione (questione sospensiva) Peraltro, l'art. 43 del Tuel demanda alla potestà statutaria e regolamentare dei comuni e delle province la disciplina delle modalità di presentazione delle interrogazioni, delle mozioni e di ogni altra istanza di sindacato ispettivo proposta dai consiglieri, nonché delle relative risposte, che devono comunque essere fornite entro trenta giorni.
Al riguardo, qualora l'intenzione dei proponenti non sia diretta a provocare una delibera in merito del consiglio comunale, bensì a porre in essere un atto di sindacato ispettivo, si potrebbe ipotizzare, ai sensi dell'art. 42, comma 1, del decreto legislativo n. 267/2000, che rientri nella competenza del Consiglio comunale in qualità di «organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo» anche la trattazione di «questioni» che, pur non rientrando nell'elencazione del comma 2 del medesimo art. 42, attengono comunque al suddetto ambito di controllo.
Del resto, la dizione legislativa che parla di «questioni» e non di deliberazioni o di atti fondamentali, conforta nel ritenere che la trattazione di argomenti non rientranti nella previsione del citato comma 2, dell'art. 42, non debba necessariamente essere subordinata alla successiva adozione di provvedimenti da parte del consiglio comunale. Sulla base di tali argomentazioni, pertanto, il prefetto è tenuto alla applicazione della normativa prevista dall'art. 39, comma 5, del decreto legislativo n. 267/2000, invitando il sindaco a voler provvedere alla convocazione del richiesto consiglio comunale.
Nella fattispecie in esame, l'ente potrebbe valutare l'opportunità di modificare la normativa regolamentare dal momento che la stessa, limitando all'esame delle «deliberazioni» la possibilità di accedere all'istituto previsto dall'art. 39, comma 2, citato, restringe il perimetro dei diritti riconosciuti ai consiglieri comunali (articolo ItaliaOggi del 10.03.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Consiglieri, accesso 2.0. Possono entrare nei sistemi informatici interni. Il Viminale conferma: non ci sono motivi per respingere la richiesta.
Un consigliere comunale può chiedere di accedere al sistema informatico interno, anche contabile, dell'ente?

Premesso che la materia dovrebbe trovare apposita disciplina regolamentare, secondo il consolidato orientamento del ministero dell'interno, «non paiono sussistere elementi ostativi all'accoglimento della richiesta».
In merito, il Tar Sardegna, con sentenza n. 29/2007, ha affermato, tra l'altro, che è consentito prendere visione del protocollo generale senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i consiglieri comunali sono tenuti al segreto ai sensi dell'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000; in tal senso anche il Tar Lombardia, Brescia che, con sentenza 01.03.2004, n. 163, ha ritenuto non ammissibile imporre ai consiglieri l'onere di specificare in anticipo l'oggetto degli atti che intendono visionare giacché trattasi di informazioni di cui gli stessi possono disporre solo in conseguenza dell'accesso.
Pertanto, la previa visione dei vari protocolli (dei quali il protocollo informatico rappresenta una innovazione tecnologica prevista, tra l'altro, dall'art. 17 del decreto legislativo n. 82/2005 e successive modificazioni - codice dell'amministrazione digitale) è necessaria per potere individuare gli estremi degli atti sui quali si andrà ad esercitare l'accesso vero e proprio.
Risulta utile richiamare il parere del 22.02.2011 con il quale la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi ha osservato che, ai sensi della vigente normativa (dpr 20.10.1998, n. 428, dpcm 31.10.2000, dpr 28.12.2000 n. 445, dpcm 14.10.2003) ogni comune deve provvedere a realizzare il protocollo informatico, a cui possono liberamente accedere i consiglieri comunali, i quali, pertanto, possono prendere visione in via informatica di tutte le determinazioni e le delibere adottate dall'ente; ciò in ottemperanza al principio generale di economicità dell'azione amministrativa, che riduce allo stretto necessario la redazione in forma cartacea dei documenti amministrativi.
Rafforzano l'orientamento favorevole già espresso i seguenti ulteriori pareri della commissione per l'accesso ai documenti amministrativi:
- parere del 03.02.2009, con il quale è stato precisato che «il ricorso a supporti magnetici o l'accesso al sistema informatico interno dell'ente, ove operante, sono strumenti di accesso certamente consentiti al consigliere comunale che favorirebbero la tempestiva acquisizione delle informazioni richieste senza aggravare l'ordinaria attività amministrativa»;
- parere del 16.03.2010 con il quale è stata ribadita l'accessibilità del consigliere comunale al sistema informatico dell'ente tramite utilizzo di apposita password, ove operante, ferma restando la responsabilità della segretezza della password di cui il consigliere è stato messo a conoscenza a tali fini (art. 43, comma 2, Tuel);
- parere del 25.05.2010 con cui la Commissione ha rimarcato il diritto del consigliere di accedere anche al protocollo informatico (articolo ItaliaOggi del 03.03.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Statuto, il sindaco vota. Va ricompreso ai fini del calcolo del quorum. Quando la legge vuole escludere il primo cittadino lo dice espressamente.
È legittima la deliberazione con la quale il consiglio comunale ha approvato una modifica allo statuto dell'ente considerando anche il voto del sindaco nel computo del quorum funzionale previsto dall'art. 6, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000?

Premesso che non si riscontrano sul punto univoci orientamenti giurisprudenziali (cfr. Tar Puglia sentenza 1301/2004, Tar Lazio, sez. II-ter, sentenza n. 497/2011 e Tar Lombardia sentenza n. 1604/2011), l'art. 6, comma 4 del Tuel dispone che «gli statuti sono deliberati dai rispettivi consigli con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche alle modifiche statutarie».
La normativa ha previsto un «procedimento aggravato» per l'approvazione delle norme statutarie, nonché delle relative modifiche, sia disponendo che, in caso di mancata approvazione dei due terzi dell'assemblea, si debba ripetere la votazione entro 30 giorni, sia prescrivendo che lo statuto sia approvato se ottiene per due volte, in sedute successive, il voto favorevole della maggioranza assoluta dei membri assegnati al collegio. L'approvazione dello statuto, pertanto, attesa la natura di atto normativo «fondamentale» sua propria (comma 2, art. 6 cit.), comporta che su di esso converga il più elevato numero di consensi attraverso un'ampia discussione e comparazione d'interessi da parte della maggioranza e dell'opposizione consiliare.
Tale particolare esigenza ha determinato, conseguentemente, la previsione di maggioranze speciali disponendo che i quorum, rispettivamente della prima e delle altre votazioni, siano ragguagliati ai due terzi o alla maggioranza assoluta non dei votanti, ma dei consiglieri assegnati.
Pertanto, l'iter deliberativo di approvazione dello statuto e delle sue modifiche comporta che in sede di prima votazione la delibera sia approvata con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati ivi compreso il sindaco, che è componente del consiglio comunale ai sensi dell'art. 37 del citato testo unico.
Infatti, nelle ipotesi in cui l'ordinamento non ha inteso computare il sindaco, o il presidente della provincia, nel quorum richiesto per la validità di una seduta, lo ha indicato espressamente usando la formula «senza computare a tal fine il sindaco ed il presidente della provincia» (articolo ItaliaOggi del 24.02.2017).

APPALTI: Procedimento per il pagamento dei debiti fuori bilancio di Roma Capitale di competenza della Gestione Commissariale (parere 04.08.2016-369240, AL 25906/16 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2016).

LAVORI PUBBLICI: Applicabilità e misura della penale contrattuale in caso di informazione di interdittiva antimafia sopravvenuta nel corso dell’esecuzione o a ultimazione dei lavori (parere 27.06.2016-309204, AL 48015/2015 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2016).

APPALTI SERVIZI: La revisione dei prezzi negli appalti di servizi (parere 11.05.2016-229719, AL 10949/16 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2016).

PATRIMONIO: Spending review: la riduzione del 15% dei canoni per le locazioni passive anche alle ipotesi in cui proprietario dell’immobile sia una p.a. (parere 09.05.2016-226080, AL 37970/2012 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2016).

aggiornamento al 15.03.2017

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La mobilità volontaria.
DOMANDA:
Il Comune "A" ha portato a termine una procedura concorsuale. Il vincitore di concorso partecipa ad un bando di mobilità volontaria, con il parere favorevole dell'amministrazione che lo ha assunto e presso la quale sta prestando il periodo di prova.
Si chiede di conoscere: 1) Può una amministrazione rilasciare un parere favorevole alla mobilità volontaria durante il periodo di prova? 2) Il posto che si rende vacante presso il comune "A" a seguito di mobilità volontaria, può essere ricoperto assumendo il secondo classificato? 3) Se il neo vincitore di concorso presso il comune "A" dovesse vincere un nuovo concorso presso altro comune, ugualmente a quanto richiesto sopra, il posto reso vacante può essere ricoperto assumendo il secondo classificato?
RISPOSTA:
In ordine ai quesiti posti si osserva quanto segue. Il periodo di prova non costituisce un ostacolo alla mobilità. A tal proposito l’ARAN precisa che il dipendente in prova è comunque un dipendente a tempo indeterminato, anche se la stabilizzazione del suo rapporto è condizionata al superamento del periodo di prova, ed ha gli stessi diritti e doveri degli altri dipendenti, salvo quanto espressamente dall’art. 14-bis del CCNL del 06/07/1995 (RAL 418) Trattandosi di cessione di contratto, semplicemente, il dipendente trasferito, dovrà terminare il periodo di prova presso il nuovo ente.
Quanto alla possibilità di sostituire mediante scorrimento della graduatoria, il dipendente in prova transitato presso altro ente a seguito di mobilità o (si presume) di dimissioni in quanto vincitore di concorso, si evidenzia innanzitutto che la soluzione del quesito è complessa e non del tutto pacifica. La questione oggetto del parere, infatti, intreccia la tematica della capacità assunzionale -che nel nostro sistema è legata alle cessazioni intervenute nell'ente nell'anno precedente- e quella del periodo di prova, istituto che consente ad entrambe le parti di recedere senza obbligo del preavviso o di pagare la relativa indennità sostitutiva (decorsa la metà della sua durata). Artt. 14-bis del CCNL del 06.07.1995 e 2096 del C.C.
In estrema sintesi, per valutare la possibilità di procedere all’immediata sostituzione del neo assunto, è necessario verificare se il periodo di prova incida sul rapporto che ordinariamente sussiste tra mobilità/dimissioni e computo delle cessazioni ai fini della capacità assunzionale. A tal fine, è importante ribadire quanto già accennato: durante il periodo di prova il rapporto di lavoro, sebbene già perfezionatosi con l’immissione in servizio del dipendente, non può considerarsi consolidato, restando la sua stabilizzazione condizionata alla positiva conclusione del periodo stesso.
Ciò premesso, è necessario distinguere tra le due ipotesi individuate nel quesito:
   - Mobilità. Secondo la regola generale, se interviene (come di regola) tra enti soggetti a limitazioni alle assunzioni, non costituisce assunzione né cessazione ai fini della determinazione della capacità assunzionale (così detta, mobilità neutra).
Pertanto, il trasferimento di un dipendente per mobilità non consuma la capacità dell’ente ricevente, né la produce per quello cedente. Questa ricostruzione resta valida anche nel caso di mobilità del neo assunto in quanto anche in tal caso il rapporto di lavoro, ed il periodo di prova, non viene meno, ma prosegue presso altro ente. Ne consegue che, in caso di mobilità, l'ente non potrà procedere allo scorrimento di graduatoria se non attingendo ad ulteriore capacità assunzionale, proprio in quanto il trasferimento in mobilità non determina cessazione (v. nota circolare UPPA n. 1786 del 22/02/2011 - paragrafo 10);
   - le dimissioni del lavoratore, di regola, determinano invece una vera e propria cessazione che genera capacità assunzionale "spendibile", però, solo nell'anno successivo. Secondo lo schema ordinario, dunque, l’ente non potrebbe scorrere la graduatoria nell’'immediato, ma solo nell'anno successivo (e solo se risulterà sufficiente la capacità “residua” di cui disporrà, non potendo recuperare il budget originariamente utilizzato per l’assunzione del dimissionario). In tal senso, ad es., la non recentissima Corte Conti Lombardia n. 314/2011. Aderendo all'orientamento prevalente, tuttavia, si ritiene che in caso di periodo di prova lo schema descritto non sia applicabile e che, pertanto, sia possibile l'immediata sostituzione del dimissionario.
Infatti, come espresso con chiarezza nella citata nota circolare UPPA n. 1786 del 22/02/2011, le eventuali dimissioni o cessazioni dal servizio del neo assunto, che intervengano prima della conclusione del suo periodo di prova… consentono il riutilizzo delle risorse che hanno finanziato la relativa assunzione mediante scorrimento della stessa graduatoria, se vi sono idonei, oppure ricorrendo ad altra graduatoria in assenza di idonei.
E’ evidente che in questo caso la fattispecie sopra descritta non potrà essere annoverata tra le cessazioni che contribuiranno a determinare il budget assunzionale per l’anno successivo. Tale conclusione si fonda sulla considerazione che, come visto, il periodo di prova è istituto posto a tutela di entrambe le parti contraenti e che, pertanto, il recesso dell'amministrazione e quello del dipendente devono essere posti sullo stesso piano.
In altre parole anche in caso di dimissioni, come pacificamente ammesso in caso di mancato superamento della prova (e analogamente alla mancata presa di servizio), si determina l’incompletezza della procedura di reclutamento del pubblico impiegato, tale da evitare il verificarsi di una cessazione (Corte Conti Lombardia n. 314/2011).
Di conseguenza, la capacità assunzionale originariamente impiegata per l'assunzione del neo assunto non viene “consumata” e può così essere riutilizzata. D'altronde, diversamente opinando si determinerebbe l’incongrua situazione di consentire all'Amministrazione la sostituzione del neo assunto dimissionario solo nel caso in cui decida di negare il superamento della prova.
Infine, per completezza si rammenta che resta in ogni caso ferma la possibilità di sostituire il dipendente neo assunto dimissionario mediate mobilità neutra (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La capacità assunzionale dell'ente.
DOMANDA:
Presso questo Ente è cessato a metà dello scorso anno (per collocamento a riposo) un dipendente che era assegnato ad un servizio successivamente oggetto di esternalizzazione.
Nel calcolare la spesa del personale, a partire dal 2016, il costo annuo di quel dipendente viene computato ai fini della verifica del rispetto del limite (media del triennio 2011-2013) di cui all'art. 1, comma 557 e 557-quater, della l. 296/2006.
Si chiede se, tenuto conto di quanto dianzi esposto, è corretto considerare nell'anno 2017 –ai fini del calcolo della capacità assunzionale ex comma 228 dell’art. 1 della l. 208/2015– anche la spesa per il dipendente (di cui sopra) cessato lo scorso anno.
RISPOSTA:
La capacità assunzionale dell'anno è effettivamente data da una quota del risparmio prodotto dalle cessazioni intervenute nell'anno precedente. Tuttavia non tutte le cessazioni sono computabili ai fini del calcolo del budget assunzionale. Non lo sono ad es. le mobilità in uscita tra enti soggetti a limitazioni assunzionali (cd mobilità neutre) o quelle di personale disabile nella quota d’obbligo. Allo stesso modo si ritiene che non debba considerarsi cessato il personale trasferito ai sensi dell'articolo 31 del D.Lgs. 165/2001 in caso di esternalizzazione del servizio.
Lo stesso decreto legislativo, infatti, agli artt. 6-bis, comma 2, e 6, comma 3, impone il congelamento (nelle more) e la definitiva riduzione (ad operazione conclusa) dei corrispondenti posti in dotazione organica, proprio per evitare vacanze che possano essere coperte mediante nuove assunzioni. Diversamente si vanificherebbe lo scopo della norma diretta ad ottenere risparmi di spesa a fronte dell'esternalizzazione del servizio e della conseguente riduzione del fabbisogno complessivo di personale dell'ente.
Dunque, è lo stesso D.Lgs. 165/2001 che evidenzia la relazione "negativa" tra esternalizzazione, nuove assunzioni e, quindi, capacità assunzionale. Nel caso prospettato nel quesito, tuttavia, l'esternalizzazione è intervenuta solo successivamente al collocamento a riposo del dipendente che ha cessato la propria attività lavorativa nell’ente per pensionamento, e non per trasferimento al nuovo soggetto gestore della funzione esternalizzata. In altre parole, la cessazione del dipendente non si configura quale effetto diretto della cessione dell’attività da parte del comune richiedente (potrebbe, semmai, averla causata).
Pertanto, pur con qualche incertezza e fermo restando la necessità di provvedere alla riduzione della dotazione organica del numero di posti esternalizzati, si ritiene che la cessazione in tal caso possa essere computata ai fini della determinazione del budget assunzionale 2017, ovviamente finalizzandola a coprire posti vacanti presenti in altri servizi dell’ente.
In riferimento alla formulazione del quesito si ritiene utile fornire due ulteriori precisazioni:
   - si ricorda che la capacità assunzionale è data da una percentuale -25% o 75% per gli enti con popolazione inferiore a 10.000 abitanti e basso rapporto dipendenti/ abitanti- non della spesa effettivamente sostenuta per la retribuzione del cessato, ma del risparmio “virtuale” (Corte Conti Autonomie 28/2015 e circolare della Funzione Pubblica n. 46078/2010), calcolato su base annua in considerazione del trattamento fondamentale e -in presenza di una disciplina vincolistica sul fondo incentivante- da una quota media di salario accessorio (per l'operatività dei limiti del comma 236 della legge di stabilità 2016 anche nel 2017, vedi la recente Corte Conti Puglia 6/2017);
   - per ciò che attiene al computo del costo annuo relativo al dipendente cessato nella spesa di personale del 2016 ai fini del rispetto del tetto massimo (art. 1, comma 557, della legge finanziaria 2007 come modificata dal DL 90/2014), si evidenzia che la Corte dei Conti impone di calcolare solo la spesa effettivamente sostenuta -e più precisamente la spesa impegnata quale risulta a rendiconto- senza possibilità di conteggiare anche spese virtuali (principio di effettività. Corte conti Autonomie delibera 27/2013. Confr. anche Corte Conti Piemonte delibera 98/2014 con riferimento ad un caso di esternalizzazione). Si raccomanda pertanto di calcolare a tale fine i soli ratei di retribuzione effettivamente corrisposti (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTI: DPR 05.10.2010, n. 207, art. 4, comma 3. Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva di esecutore o subappaltatore.
L'art. 4, comma 3, del DPR 207/2010 dispone che sugli importi netti progressivi delle prestazioni la stazione appaltante deve operare una ritenuta dello 0,50 per cento, a garanzia dell'osservanza, da parte del datore di lavoro, della disciplina lavoristica e delle norme in materia di contribuzione previdenziale e assistenziale. La somma accantonata può essere svincolata solo in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione del certificato di collaudo o della verifica di conformità, una volta accertata la regolarità contributiva dell'esecutore/subappaltatore.
Il Comune chiede un parere con riferimento all'obbligo di operare la ritenuta dello 0,50 per cento, prevista dall'art. 4, comma 3, del dPR 05.10.2010, n. 207, sull'importo corrisposto mensilmente al soggetto che gestisce il servizio di refezione scolastica.
L'Ente, nel lamentare la laboriosità della procedura, sia per la ditta, che deve scorporare tale percentuale prima di emettere le fatture, che per il comune, il quale può svincolare le somme accantonate soltanto a conclusione del contratto, chiede se sia possibile evitare tale adempimento e, in caso affermativo, ai sensi di quale normativa.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprimono le seguenti osservazioni.
L'art. 4, comma 3, del dPR 207/2010, ora abrogato, stabiliva che 'In ogni caso sull'importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva.'
Questo Servizio, in passato, ha già avuto modo di soffermarsi sulla natura dell'istituto in parola in una serie di pareri
[1], le cui considerazioni si possono ritenere ancora valide per tutti i contratti sottoscritti secondo le norme del d.lgs. 163/2006. Infatti, sebbene la norma in questione sia stata abrogata per effetto dell'entrata in vigore del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante la nuova disciplina in materia di appalti pubblici [2], pare opportuno ricordare che, ai sensi dell'art. 216, comma 1, del d.lgs. 50/2016, per le procedure e i contratti conclusi prima del 20.04.2016 continuano ad applicarsi le disposizioni di cui al codice previgente.
Sull'obbligatorietà di questo istituto non pare vi siano dubbi, sia per la formulazione letterale del comma 3 ('In ogni caso'), sia per i chiarimenti forniti dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali
[3] e dall'INPS [4]. Né risulta che siano intervenute norme atte a sospendere o modificare le modalità di attivazione di tale procedura.
Peraltro, si osserva che anche il nuovo Codice, all'art. 30, comma 5, pur nel modificare in alcune parti la disciplina dell'intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva, conserva la previsione relativa alla ritenuta qui in trattazione. L'ultimo periodo del comma recita infatti: 'Sull'importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva.' Un tanto a confermare la necessità di applicare detta ritenuta anche nei contratti sottoscritti ai sensi della nuova normativa in materia di appalti.
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[1] Si vadano i pareri prot. n. 7916 del 14.03.2014, n. 22351 del 24.07.2013, n. 27828 del 30.08.2012, n. 22950 del 03.07.2012, n. 11525 del 28.03.2012, reperibili sul Portale delle autonomie locali all'indirizzo http://autonomielocali.regione.fvg.it/
[2] Cfr. in particolare l'art. 217, comma 1, lett. u), punto 2), relativo all'abrogazione, tra le altre, della parte I del dPR 207/2010, con effetto dalla data di entrata in vigore del nuovo codice.
[3] Circolare n. 3 del 16.02.2012.
[4] Circolare n. 54 del 13.04.2012
(23.02.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso civico generalizzato.
  
1) L'accesso civico generalizzato va tenuto distinto da quello documentale di cui alla legge 241/1990 essendone diversi i presupposti e l'ambito applicativo.
   2) Da un punto di vista di logica giuridica sostanziale pare non si possa dare seguito ad una richiesta di accesso agli atti, formulata ai sensi del D.Lgs. 33/2013, in ordine ai medesimi documenti per i quali la stessa è stata negata, nei confronti dello stesso soggetto, ai sensi della legge 241/1990.

Il Comune chiede un parere in materia di diritto di accesso civico generalizzato. In particolare, riferisce che a seguito dell'avvenuto diniego da parte della Pubblica Amministrazione ad una richiesta di accesso agli atti formulata da un privato, ai sensi della legge 07.08.1990, n. 241,
[1] per assenza dell'interesse qualificato richiesto dalla normativa medesima, [2] lo stesso ha ripresentato analoga domanda di accesso ma sulla base della normativa di cui al decreto legislativo 14.03.2013, n. 33. [3]
Nello specifico, l'istanza avrebbe ad oggetto le concessioni edilizie e le pratiche edilizie risalenti agli anni '90 di un immobile confinante con quello di proprietà del richiedente l'accesso. L'Ente desidera sapere se la richiesta di accesso civico generalizzato soggiaccia o meno ai principi dell'accesso documentale di cui alla legge 241/1990 e se la normativa di cui al D.Lgs. 33/2013 in tema di accesso civico si applichi anche con riferimento a istanze aventi ad oggetto documentazione risalente agli anni '90, relative, dunque, a situazioni giuridiche ormai consolidatesi con carattere definitivo.
L'articolo 5, comma 2, del D.Lgs. 33/2013, come modificato dall'articolo 6 del decreto legislativo 25.05.2016, n. 97
[4] prevede che: 'Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis'.
Con delibera del 28.12.2016, n. 1309 l'Autorità nazionale anticorruzione ha emanato le 'Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico di cui all'art. 5, comma 2, del decreto legislativo n. 33/2013' le quali, dopo aver chiarito il distinguo concettuale e terminologico tra accesso civico 'semplice' e accesso 'generalizzato'
[5] affrontano, in un paragrafo specifico [6] la questione della distinzione fra accesso generalizzato e accesso agli atti ex legge 241/1990.
In tale sede si afferma che 'l'accesso generalizzato deve essere anche tenuto distinto dalla disciplina dell'accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241 (d'ora in poi «accesso documentale»). La finalità dell'accesso documentale ex legge n. 241/1990 è, in effetti, ben differente da quella sottesa all'accesso generalizzato ed è quella di porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà -partecipative e/o oppositive e difensive- che l'ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari. [...]
Mentre la legge n. 241/1990 esclude, inoltre, perentoriamente l'utilizzo del diritto di accesso ivi disciplinato al fine di sottoporre l'amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato, oltre che quello «semplice», è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».
Dunque, l'accesso agli atti di cui alla legge n. 241/1990 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all'accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi.
Tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell'accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all'operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni.
In sostanza, come già evidenziato, essendo l'ordinamento ormai decisamente improntato ad una netta preferenza per la trasparenza dell'attività amministrativa, la conoscibilità generalizzata degli atti diviene la regola, temperata solo dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi (pubblici e privati) che possono essere lesi/pregiudicati dalla rivelazione di certe informazioni.
Vi saranno dunque ipotesi residuali in cui sarà possibile, ove titolari di una situazione giuridica qualificata, accedere ad atti e documenti per i quali è invece negato l'accesso generalizzato.
[...]
'.
In via preliminare, necessita evidenziare che data la recente entrata in vigore delle summenzionate linee guida non è dato, ad oggi, riscontrare la presenza di pronunce giurisprudenziali o di delucidazioni ulteriori anche da parte dell'ANAC sulla questione in oggetto: in particolare, benché la portata delle delibera 1309/2016 paia estendere in maniera considerevole l'ambito di applicazione dell'accesso civico generalizzato, pur tuttavia solo la prassi potrà dimostrare come, nella realtà, verrà effettivamente calibrato il rapporto tra il diritto di accesso di cui al D.lgs. 33/2013 e quello di cui alla legge 241/1990 e, più in generale, delimitare i confini, in maniera più o meno ampia, del diritto di accesso generalizzato.
Nell'intento, comunque, di fornire indicazioni che possano risultare di utilità al Comune, si formulano di seguito una serie di considerazioni giuridiche generali che si ritiene possano orientare lo stesso nella decisione da assumere circa il caso concreto in esame.
A favore dell'ampiezza che parrebbe essere riconosciuta al diritto di accesso civico generalizzato militano le espressioni contenute nella delibera 1309/2016 laddove si afferma che 'la conoscibilità generalizzata degli atti diviene la regola, temperata solo dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi (pubblici e privati) che possono essere lesi/pregiudicati dalla rivelazione di certe informazioni'. Si consideri, al riguardo, che i limiti che possono circoscrivere il libero esplicarsi del diritto di accesso civico generalizzato sono quelli di cui all'articolo 5-bis del D.Lgs. 33/2013, nel cui alveo non pare potersi ricondurre la fattispecie in esame.
In particolare, e per rispondere al primo quesito posto, non si ritiene possibile affermare che la richiesta di accesso civico generalizzato soggiaccia ai principi dell'accesso documentale di cui alla legge 241/1990, in particolare quanto al fatto che sia necessario sussista un interesse qualificato all'accesso. All'opposto, come chiarito in diverse occasioni,
[7] il diritto di accesso civico si caratterizza, tra l'altro, proprio per il fatto di consentire l'accesso a chiunque e senza obbligo di motivazione a sostegno dell'istanza avanzata (articolo 5, commi 2 e 3, D.Lgs. 33/2013).
Tuttavia, e con riferimento precipuo al caso in esame, pare non ammissibile, da un punto di vista di logica giuridica sostanziale, ritenere che si possa dare seguito ad una richiesta di accesso agli atti, formulata ai sensi del D.Lgs. 33/2013, in ordine ai medesimi documenti per i quali la stessa è stata negata, per di più nei confronti dello stesso soggetto, ai sensi della legge 241/1990.
Un tale comportamento parrebbe, infatti, contrastare con il principio di ragionevolezza cui è improntato il nostro ordinamento giuridico: infatti, se il diniego si è avuto per assenza di interesse, pare non sorretto da alcuna logica giuridica ritenere che la Pubblica Amministrazione sia tenuta a concedere quella medesima documentazione solo perché richiestagli in forza di una diversa norma giuridica che non presenta tra i requisiti di valutazione quello consistente nel possedere una situazione particolarmente qualificata.
Piuttosto, parrebbe che il distinguo tra le due forme di accesso risieda nella diversità di documentazione che può soggiacere all'una istanza piuttosto che all'altra. Come affermato nelle linee guida, l'ostensione ex D.Lgs. 33/2013 pare dover riguardare documentazione di natura più ampia, non riferentesi a situazioni specifiche e dettagliate per le quali invece sono richiesti i requisiti di cui alla legge 241/1990.
A ciò si aggiunga che ben potrebbe accadere nella prassi che si verifichino richieste di ostensione di documenti senza indicazione specifica, da parte del richiedente, della normativa di riferimento: in tale caso sarà compito dell'Ente valutare se una tale istanza ricada nell'una piuttosto che nell'altra normativa e, a tal fine, il principale criterio di demarcazione parrebbe essere quello dell'oggetto della documentazione richiesta che nel caso dell'accesso civico generalizzato deve avere come finalità un controllo diffuso dell'agère amministrativo e non deve, invece, riguardare pratiche specifiche che incidono su posizioni individuali per le quali è necessaria l'osservanza dei requisiti richiesti dalla legge sul procedimento amministrativo.
Da ultimo, e per fornire una risposta al secondo quesito posto, si ribadisce che la ratio sottesa alle norme di cui al D.Lgs. 33/2013 è quella di garantire la trasparenza amministrativa da intendersi 'come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche' (articolo 1, comma 1, del D.Lgs. 33/2013). Con riferimento precipuo al diritto di accesso civico generalizzato l'articolo 5, comma 2, del decreto trasparenza, specifica, poi, che esso è riconosciuto 'allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico'.
Attesa la ratio della normativa posta a fondamento del diritto di accesso generalizzato, con riferimento al caso concreto in esame, potrebbe profilarsi il dubbio circa la sussistenza del diritto in questione in quanto lo stesso ha ad oggetto documentazione risalente nel tempo e relativa a situazioni i cui effetti giuridici si sono ormai consolidati con effetto definitivo.
Al riguardo, si consideri, altresì, come la giurisprudenza, benché con riferimento all'accesso civico semplice
[8] abbia affermato che 'se è vero che [...] il D.Lgs. n. 33 del 2013 deve trovare applicazione anche per gli atti anteriori alla sua entrata in vigore, [...], ciò nondimeno deve essere rimarcato che siffatta regula iuris resta valida solo limitatamente agli atti che, a quella data, sicuramente dispiegavano ancora i propri effetti'. [9]
Da ultimo, si ribadisce che le considerazioni sopra esposte necessitano di un avvallo che solo la giurisprudenza potrà fornire sulla base dei casi concreti che alla stessa verranno sottoposti.
---------------
[1] Recante 'Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi'.
[2] Ai sensi dell'articolo 22, comma 1), lett. b), della legge 241/1990 si intende per 'interessati' 'tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso'.
[3] Recante 'Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni'.
[4] Recante 'Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 06.11.2012, n. 190 e del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, ai sensi dell'articolo 7 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche'.
[5] Al riguardo si evidenzia che mentre l'accesso civico 'semplice' risulta essere quello previsto nella formulazione originaria del D.Lgs. 33/2013 e riguarda gli atti, documenti e informazioni per i quali sussiste l'obbligo di pubblicazione, l'accesso generalizzato, invece, è stato introdotto dal D.lgs. 97/2016, in sede di modifica al D.Lgs. 33/2013 e si delinea come del tutto autonomo e indipendente da presupposti obblighi di pubblicazione.
[6] Si tratta del paragrafo 2.3.
[7] Al riguardo, le linee guida, al punto 2.1, espressamente affermano che 'tale nuova tipologia di accesso (d'ora in avanti «accesso generalizzato»), delineata nel novellato art. 5, comma 2, del decreto trasparenza, [...], si traduce, in estrema sintesi, in un diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti'.
[8] Quello, cioè, relativo ad atti, documenti e informazioni oggetto di obblighi di pubblicazione.
[9] TAR Campania, Napoli, sez. VI, sentenza del 14.01.2016, n. 188. Per completezza espositiva si segnala la posizione del Consiglio di Stato (sez. VI, sentenza del 20.11.2013, n. 5515) che, in maniera ancora più restrittiva, ha ritenuto che la documentazione oggetto di accesso civico non possa intendersi riferita anche a procedure antecedenti all'emanazione del D.Lgs. 33/2013
(21.02.2017 -
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ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: Potestà regolamentare degli enti locali in materia di sanzioni amministrative. Autotutela esecutiva.
L'Ente locale, in caso di violazione delle norme dei propri regolamenti o ordinanze, qualora la legge non preveda apposite sanzioni, può prevedere l'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie in misura non superiore a diecimila euro.
Si ritiene che lo stesso possa disciplinare in via regolamentare l'irrogazione di sanzioni amministrative ripristinatorie (consistenti, pertanto, nell'imposizione di un obbligo di facère in caso di inosservanza di un precetto) per la violazione dei propri regolamenti o ordinanze solo qualora sussista una norma di legge che gli conferisca tale potere.

Il Comune chiede un parere in materia di limiti all'esercizio del potere regolamentare da parte degli enti locali. Più in particolare, desidera sapere se e in quale misura possano considerarsi legittime quelle norme regolamentari che oltre a prevedere l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria impongano, altresì, al trasgressore un obbligo di facère e, in caso di inazione, un intervento sostitutivo dell'amministrazione con rivalsa dei costi sostenuti.
In via generale, si ricorda che non compete a questo Ufficio esprimersi in merito alla legittimità degli atti degli enti locali stante l'avvenuta soppressione del regime dei controlli ad opera della legge costituzionale 3/2001.
Ciò premesso, sulle questioni poste si formulano le seguenti considerazioni generali.
In via preliminare, si osserva che, in forza della potestà legislativa primaria in materia di ordinamento degli enti locali conferitale dallo Statuto di autonomia, la Regione Friuli Venezia Giulia ha disciplinato la materia delle sanzioni amministrative, per la violazione dei regolamenti comunali, con l'articolo 7 della legge regionale 12.02.2003, n. 4, il quale trova applicazione in luogo dell'articolo 7-bis del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267.
[1]
La menzionata norma regionale stabilisce che: 'Le violazioni delle norme dei regolamenti o delle ordinanze provinciali e comunali comportano, qualora la legge non preveda apposite sanzioni, l'irrogazione da parte dell'ente locale di sanzioni amministrative pecuniarie, in misura non superiore a diecimila euro, nonché di eventuali sanzioni accessorie sospensive o interdittive di attività derivanti da provvedimenti della medesima Amministrazione, determinate con proprie norme regolamentari'.
Segue che, una volta accertata da parte dell'Ente l'assenza di specifiche norme di legge che prevedano sanzioni per la violazione delle medesime fattispecie disciplinate dal regolamento comunale, questi potrà senz'altro stabilire all'interno del regolamento le summenzionate sanzioni pecuniarie, pur nel rispetto del limite di euro diecimila previsto dalla normativa regionale.
Quanto alla possibilità di introdurre in sede regolamentare norme sanzionatorie aventi contenuto più propriamente ripristinatorio si rileva, in via preliminare, come, in dottrina, risulti discussa la riconduzione di tali misure all'interno del concetto di 'sanzione in senso stretto' atteso che le stesse, consistenti nell'imposizione di un obbligo di facère al trasgressore sarebbero prive di specifico contenuto afflittivo.
[2] Al riguardo, certa dottrina le ha qualificate quali 'mere decisioni di autotutela'. [3]
In proposito, si ritiene di rilievo quanto stabilito dall'articolo 21-ter della legge 07.08.1990, n. 241 il quale, al comma 1, così recita: 'Nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi nei loro confronti. Il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato. Qualora l'interessato non ottemperi, le pubbliche amministrazioni, previa diffida, possono provvedere all'esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge.'.
Si tratta di una norma che riconosce la possibilità di esercizio da parte di una Pubblica Amministrazione dei poteri di autotutela esecutiva i quali, tuttavia, devono alla stessa essere attribuiti da una disposizione di legge specifica che consenta all'Ente pubblico, per l'appunto, di poter agire in via immediata e diretta per attuare i propri provvedimenti.
L'articolo 21-ter della legge 241/1990 detta, quindi, una disposizione generale che prescrive la necessità della previsione normativa per i singoli casi di autotutela esecutiva.
Come rilevato dalla dottrina,
[4] 'l'esecutorietà di cui all'articolo 21-ter della legge 241/1990 affonda le proprie radici nei caratteri tipici del provvedimento amministrativo quali l'autoritatività e l'imperatività che proiettano gli effetti dell'atto direttamente ed unilateralmente nella sfera giuridica del destinatario. Infatti, il principio di necessità impone il perseguimento dell'interesse pubblico cui è finalizzata l'attività amministrativa a prescindere da inerzie ed inottemperanze da parte dei privati che porterebbero ad una paralisi dell'attività senza la realizzazione dello scopo. [...] La funzione esecutiva della P.A. quindi trova la propria ratio fondante nel principio di legalità che attribuisce, in senso formale, il potere di curare uno specifico interesse, in sinergia con il principio di necessità'.
Con riferimento al quesito posto, seguirebbe che l'imposizione di un obbligo di facère in caso di inosservanza di un precetto, costituendo una forma di esercizio, da parte della pubblica amministrazione, di autotutela esecutiva, non può, in attuazione del principio di legalità, essere ammessa oltre i casi in cui la legge la prevede.
[5]
Si consideri, poi, che l'articolo 7 della legge regionale 4/2003, specificamente sulle misure sanzionatorie, prevede, in modo espresso, la possibilità per l'Ente locale di introdurre con proprie norme regolamentari sanzioni accessorie sospensive o interdittive di attività derivanti da provvedimenti della medesima Amministrazione, non citandosi, invece, quelle ripristinatorie in tal modo escludendosi le stesse dal novero delle sanzioni la cui introduzione è rimessa all'autonomia normativa regolamentare dell'Ente locale.
Da ultimo, a sostegno della ritenuta impossibilità di inserire in un regolamento la previsione generale di misure sanzionatorie consistenti in un facère e della impossibilità, altresì, di intervenire in via sostitutiva con rivalsa dei costi in caso di inadempimento dell'obbligo imposto consta il seguente ragionamento: a livello di normazione statale, la disciplina oggi contenuta nell'articolo 7-bis del TUEL era, precedentemente, contenuta nell'articolo 106 del regio decreto 03.03.1934, n. 383 abrogato dall'articolo 274 del D.Lgs. 267/2000.
A seguito di tale abrogazione il Consiglio di Stato
[6] ha affermato l'illegittimità delle norme regolamentari che disciplinassero le sanzioni amministrative derivanti dalla violazione dei regolamenti degli enti locali, ciò in quanto con l'abrogazione dell'articolo 106 del R.D. 383/1934 si era creato un vero e proprio vuoto normativo, colmabile esclusivamente attraverso una fonte di legge primaria.
Si legge, in particolare, nell'indicata sentenza: 'L'abrogazione dell'art. 106 t.u. com. prov. 1934 preclude la prospettazione della competenza dell'ente locale relativamente alla irrogazione di sanzioni, posto che l'art. 1 l. 24.11.1981 n. 689, dispone nel senso della comminazione di sanzioni amministrative solo in base a fonte primaria. Pertanto in assenza di altra fonte legislativa l'art. 1 è di ostacolo all'introduzione di fattispecie di illecito amministrativo mediante fonte regolamentare. [...]'.
In altri termini, risulta che gli Enti locali possono disciplinare in via regolamentare l'irrogazione di sanzioni amministrative ripristinatorie per la violazione dei propri regolamenti o ordinanze nei limiti previsti dalla norma di legge che conferisce loro tale potere. In assenza di una cornice normativa che giustifichi un tanto ed in ossequio al principio di legalità, trova applicazione il disposto di cui all'articolo 1 della legge 689/1981 il cui primo comma dispone: 'Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione'.
[7]
Da ultimo, si ritiene essenziale ribadire che le considerazioni sopra esposte attengono alla questione, oggetto di quesito, della possibilità per l'Ente locale di imporre, in via regolamentare, sanzioni amministrative consistenti in un obbligo di fare nel caso di violazione di disposizioni regolamentari o di ordinanze comunali 'ordinarie',
[8] cioè relativamente a situazioni prive del carattere della urgenza, contingenza e indifferibilità, che non siano, in altri termini, connotate dal requisito dell'emergenza, [9] e sempreché la disciplina sanzionatoria non sia contenuta in norme di legge. [10]
Tali ultime situazioni giustificherebbero la compressione della sfera individuale del singolo, che si determinerebbe imponendo allo stesso un obbligo di fare, attesa la necessità di tutelare altri valori costituzionalmente rilevanti.
---------------
[1] Recita l'articolo 7-bis del D.Lgs. 267/2000: '1. Salvo diversa disposizione di legge, per le violazioni delle disposizioni dei regolamenti comunali e provinciali si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 25 euro a 500 euro.
1-bis. La sanzione amministrativa di cui al comma 1 si applica anche alle violazioni alle ordinanze adottate dal sindaco e dal presidente della provincia sulla base di disposizioni di legge, ovvero di specifiche norme regolamentari.
2. L'organo competente a irrogare la sanzione amministrativa è individuato ai sensi dell'articolo 17 della legge 24.11.1981, n. 689'.
[2] In proposito è stata affermata la configurabilità di sanzioni amministrative in senso stretto soltanto nei casi in cui l'ordinamento privilegi la tutela dell'interesse alla repressione della violazione della norma o del provvedimento, prescindendo dagli effetti lesivi (Benvenuti, Vigneri); mentre, qualora il fine di restaurazione dell'interesse pubblico violato prevalga su quello rivolto alla repressione della violazione in quanto tale, si configurerebbe una sanzione impropria o indiretta (Bassi), di tipo risarcitorio (De Roberto).
In questi termini si veda A. Fiale, E. Fiale, 'Abusi edilizi e sanzioni', edizione Simone, 2012, pag. 6. In giurisprudenza, si veda Cons. Stato, sez. VI, sentenza del 15.04.2015, n. 1927 il quale afferma che: 'L'ordine di riduzione in pristino dello stato dei luoghi [...] ha carattere reale. Lo stesso è volto a ripristinare l'ordine prima ancora materiale che giuridico [...] e non già a sanzionare il comportamento che ha dato luogo a quella cosa. [...]'.
Si veda, anche, Cass. penale, sez. III, sentenza del 10.03.2016, n. 9949 ove si afferma che: 'La demolizione del manufatto abusivo [...] ha natura di sanzione amministrativa, che assolve ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale [...]. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU [...]'.
[3] Si veda, anche, Benvenuti, voce Autotutela (dir. Amm.), in Enc. Diritto, Milano, pagg. 537 e seg.
[4] A. Imparato, 'La funzione sanzionatoria della Pubblica Amministrazione - Rapporti con gli illeciti edilizi e natura giuridica dei provvedimenti', in www.StudioCataldi.it
[5] A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, pag. 804.
[6] Consiglio di Stato, sez. I, sentenza del 17.10.2001, n. 885.
[7] Tale norma è applicabile anche nei casi in cui, in luogo della legge 689/1981 si applichi la legge regionale 17.01.1984, n. 1 (Norme per l'applicazione delle sanzioni amministrative regionali) stante il rinvio da questa operato (art. 1 legge regionale 1/1984) ai principi generali contenuti nella legge statale tra cui quello di cui all'articolo 1 della legge 689/1981.
[8] A.G. Massimo, 'Le ordinanze extra ordinem del Sindaco tra conferme e novità giurisprudenziali', in Dir. Amm, del 02.06.2011 definisce le ordinanze normali nei termini che seguono: 'Tali ordinanze vengono adottate dal sindaco nell'esercizio di funzioni attribuitegli dalla legge; l'obbligo di carattere generale fissato da un provvedimento normativo è applicabile al caso concreto: in questi casi vi è una perfetta corrispondenza tra la potestà ordinatoria e il principio di legalità'.
[9] Per fronteggiare situazioni aventi natura eccezionale il nostro ordinamento giuridico conosce l'istituto delle ordinanze contingibili e urgenti dette anche ordinanze extra ordinem.
[10] Ad esempio, si consideri che per la tutela delle strade comunali e vicinali il decreto legislativo 30.04.1992, n. 285 (Nuovo Codice della strada) attribuisce al sindaco il potere di emanare ordinanze anche impositive di obblighi: si veda, al riguardo l'articolo 6, commi 4 e 5, del D.Lgs. 285/1992
(14.02.2017 -
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aggiornamento al 22.02.2017

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Commissioni, esterni out. Possono farne parte solo i consiglieri comunali. Vietato prevedere la presenza di membri estranei all'assemblea.
In materia di composizione delle commissioni comunali, ex art. 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000, è legittimo il regolamento del consiglio di un comune nella parte in cui prevede che la composizione delle commissioni consiliari permanenti sia integrata con la presenza di membri esterni al consiglio nominati dalla giunta comunale?

Ai sensi del citato art. 38, comma 6, lo statuto può prevedere la costituzione di commissioni consiliari, istituite dal consiglio «nel proprio seno». Una volta istituite, le suddette commissioni sono disciplinate dal regolamento comunale con l'unico limite, posto dal legislatore, riguardante il rispetto del criterio proporzionale. Ciò significa che le forze politiche presenti in consiglio debbono essere il più possibile rispecchiate anche nelle commissioni, in modo che in ciascuna di esse sia riprodotto il loro peso numerico e di voto.
Lo statuto del comune ha stabilito che il consiglio costituisce, nel proprio seno, le commissioni consiliari permanenti mentre, ai sensi del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale, è previsto che la composizione delle stesse commissioni consiliari possa essere integrata dalla presenza di membri non consiglieri nominati dalla giunta. Tale previsione sarebbe espressione dell'intento della amministrazione di dare attuazione ai principi della partecipazione popolare di cui all'art. 8 del Tuel
Al riguardo, la formulazione della norma regolamentare non appare coerente con la disciplina dettata dal legislatore, e ribadita dallo statuto dell'ente, circa la indefettibilità dello status di consigliere comunale in capo ai componenti delle commissioni consiliari ex art. 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000.
Ai sensi della norma statale citata, infatti, «il consiglio si avvale di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale» e quindi preclusiva della possibilità che soggetti estranei al consiglio possano farne parte a titolo di veri e propri componenti.
Tale impostazione risulta confermata anche dalla dottrina, che sostiene che la composizione delle commissioni deve rispecchiare con criterio proporzionale le forze politiche presenti in consiglio, «con esclusione di componenti non facenti parte del consiglio stesso». L'ente in parola dovrà valutare l'opportunità di pervenire ad una modifica della normativa regolamentare (articolo ItaliaOggi del 17.02.2017).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere in merito alla necessità di accertamento di compatibilità paesaggistica quale presupposto per il permesso di costruire in sanatoria di cui all'art. 36 d.P.R. 380/2001 per interventi realizzati prima del vincolo paesaggistico (Regione Lazio, nota 16.02.2017 n. 81219 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere in merito al termine di efficacia delle autorizzazioni paesaggistiche (Regione Lazio, nota 16.02.2017 n. 81172 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Il permesso a costruire.
DOMANDA:
Trattasi della realizzazione di un tratto di nuova rete idrica distributrice di acqua potabile (dove prima non c’era, il cui passaggio ha interessato aree private soggette anche a vincoli paesaggistici) e realizzazione di un nuovo tratto di rete idrica in affiancamento alla rete idrica esistente per una futura sostituzione (su suolo pubblico), il tutto a servizio di una determinata zona del paese.
Sia la progettazione che l’affidamento dei lavori sono avvenute da parte dell’autorità d’ambito competente (consiglio di bacino a.t.o.). Non è stata richiesta autorizzazione al comune e non è stato preventivamente comunicato l’inizio dei lavori di tali opere al comune.
Si chiede se tali opere, essendo opere di urbanizzazione e quindi ricadendo nell'ambito delle disposizioni del DPR 380/2001, art. 3, lettera e.2, “opere di urbanizzazione realizzate da soggetti diversi dal comune”, che le qualifica interventi di nuova costruzione debbano essere soggette al rilascio del permesso di costruire, oppure se si possano considerare opere rientranti nel dettato dell’art. 158-bis del D.Lgs. 152/2006 e quindi non soggette ad autorizzazione comunale.
RISPOSTA:
Per una corretta valutazione della problematica posta si ritiene opportuno preliminarmente ricordare che in base all'art. 148, comma 1, del D.Lgs. n. 152/2006 “l'Autorità d'ambito è una struttura dotata di personalità giuridica costituita in ciascun ambito territoriale ottimale delimitato dalla competente regione, alla quale gli enti locali partecipano obbligatoriamente ed alla quale è trasferito l'esercizio delle competenze ad essi spettanti in materia di gestione delle risorse idriche, ivi compresa la programmazione delle infrastrutture idriche di cui all'articolo 143, comma 1”.
Il successivo comma 2 dispone quindi che “le regioni e le province autonome possono disciplinare le forme ed i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale, prevedendo che gli stessi costituiscano le Autorità d'ambito di cui al comma 1, cui è demandata l'organizzazione, l'affidamento e il controllo della gestione del servizio idrico integrato”.
Ciò premesso si è dell’avviso che la risoluzione della problematica posta non possa prescindere da una attenta valutazione della disciplina organizzativa dell’ATO ed in particolare verificando se in tale ambito le funzioni urbanistiche relative alle occorrenti autorizzazioni edilizie siano state mantenute o meno in capo ai singoli comuni interessati, pur in presenza di un soggetto diverso che possiede una autonoma personalità giuridica, come previsto al citato comma 1.
E’ chiaro infatti che se l’opera può considerarsi da questo punto di vista di competenza del Comune stesso, non occorrerà il rilascio del permesso a costruire mentre a diverse conclusioni deve pervenirsi ove si debba ritenere che si tratti di intervento ascrivibile, come sembrerebbe dalle notizie riferite, all’ATO e quindi ad un ente pubblico diverso dal Comune.
In quest’ultimo caso troverebbe luogo infatti la disposizione di cui all’art. 3, lett. e.2, del DPR n. 380/2001, citata nel quesito, che considera "interventi di nuova costruzione", “gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati da soggetti diversi dal Comune”, come tali assoggettabili a permesso a costruire.
In ogni caso vale la pena di precisare che la necessità o meno del rilascio di tale titolo abilitativo prescinde dal rilievo che l’art. 158-bis del cit. decreto prevede che all'approvazione dei progetti definitivi nei modi ivi indicati possa conseguire la “variante agli strumenti di pianificazione urbanistica e territoriale”, poiché la conformità urbanistica dell’intervento rispetto alla pianificazione deve comunque sussistere come presupposto essenziale di legittimità dell’intervento, sia che occorra o non occorre il rilascio del successivo titolo edilizio richiesto (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

PATRIMONIO: Gli immobili comunali.
DOMANDA:
Il Comune ha affidato nel 2009 alla propria partecipata (affidamento in house) l’attività di manutenzione e valorizzazione degli immobili comunali – quasi tutti destinati a pubblici servizi e fini istituzionali. Gli immobili sono stati affidati in concessione alla Società affinché la stessa avesse titolo giuridico per realizzare gli investimenti, contabilizzarli nel proprio stato patrimoniale ed ammortizzarli per tutta la durata della concessione.
Il Comune, in quanto proprietario -e su parere della Corte dei Conti- ha mantenuto tali immobili nel proprio inventario e stato patrimoniale al valore in corso prima della concessione e proseguendo nell’ammortamento annuale.
Allo scadere della concessione il Comune dovrebbe aggiornare il proprio stato patrimoniale per il maggior valore determinato dalle migliorie/nuovi investimenti realizzati dalla società anche se non è chiaro con quale criterio valorizzerà tali interventi.
Il contratto di servizio prevede un corrispettivo annuo per la gestione ordinaria ed un corrispettivo annuo per la manutenzione straordinaria da riconoscere alla società per una durata di 20 anni.
Il corrispettivo per la manutenzione straordinaria ha lo scopo di remunerare le manutenzioni straordinarie effettuate annualmente ma anche gli oneri diretti e indiretti che la società sostiene a fronte degli investimenti (nuove opere) realizzate nei primi 5 anni di attività.
Fino al 31.12.2015 il Comune registrava tale spesa (il canone per le manutenzioni straordinarie) al titolo II ma come costo nel conto economico. In questo modo si evitava una doppia registrazione di incrementi di valore sugli stessi beni (da parte della società e da parte del Comune).
Chiediamo il vostro parere rispetto alla corretta contabilizzazione della fattispecie tenuto conto dei nuovi principi contabili.
RISPOSTA:
Si ritiene che le procedure seguite fino al 2015 siano corrette; inoltre, si ritiene che, tenuto anche conto di quanto precisato dall'allegato 4/3 al D.lgs. 118/2011, ai paragrafi 4.16 (pagina 7), 4.18 (pagina 8) e 6.12 (pagina 16), l’ente, per il 2016 e anni successivi, debba continuare con il metodo seguito negli anni passati.
Per quanto riguarda i criteri di valorizzazione degli investimenti che sono stati realizzati dalla Società, si ritiene che si debbano applicare i principi illustrati nell'agosto 2014 dall’Organismo Italiano di Contabilità OIC 16 a proposito delle “immobilizzazioni materiali”; in particolare si ritiene che si debba fare riferimento a quanto stabilito per i “costi di acquisto” (si veda i punti da 26 a 28) e per i costi di “ampliamenti, ammodernamenti, miglioramenti e rinnovamento” (si veda i punti 41-43) (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La proroga delle graduatorie.
DOMANDA:
Questo Comune, nell'anno 2009, approvava graduatoria di concorso a tempo indeterminato. Si chiede se la stessa sia ancora in corso di validità e sino a quando.
RISPOSTA:
La graduatoria è ancora valida in forza di una serie di proroghe intervenute negli anni. Da ultimo, l'articolo 1, comma 368, della legge 232/2016 (Stabilità 2017) ha prorogato fino al 31.12.2017 le graduatorie dei concorsi a tempo indeterminato, in vigore nel 2013 (D.L. 101/2013).
Per completezza si evidenzia che anche le graduatorie approvate successivamente sono state prorogate alla stessa data dall'art. 1, comma 1, del D.L. 244/2016 (cd. milleproroghe) (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ L'accesso non ha limiti. Niente limiti per visionare il protocollo. L'uso dei sistemi informatici potrà alleggerire il compito degli uffici.
Possono essere considerate legittime le numerose istanze di accesso al protocollo del comune, ripetute nel tempo da un consigliere di minoranza?

L'art. 22, comma 2, della legge n. 241/1990 stabilisce che «l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità' e la trasparenza».
L'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000, invece, consente ai consiglieri comunali di accedere a «tutte le notizie e le informazioni» in possesso dell'ente, utili all'espletamento del proprio mandato.
Nel caso di specie, il sindaco ha sospeso ogni richiesta di accesso al protocollo ritenendole «formalizzate in modo abnorme, generico, indiscriminato e reiterato e finalizzate a strategie ostruzionistiche comportanti aggravi dell'attività amministrativa dell'ente».
In merito, va considerato che al consigliere comunale, in relazione proprio al munus rivestito, deve essere riconosciuto un diritto più ampio rispetto a quello esercitabile dal semplice cittadino, che si estende oltre le competenze attribuite al consiglio comunale, al fine della necessaria valutazione della correttezza ed efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale (cfr.: Cds n. 4525 del 05/09/2014, Cds Sez. V n. 5264/2007 che richiama Cons. stato, V sez. 21/02/1994 n. 119, Cons. stato, V Sez. 26/09/2000 n. 5109, Cons. stato, V Sez. 02/04/2001 n. 1893).
Superando le precedenti decisioni contrarie, fatta salva la necessità di non aggravare la funzionalità amministrativa dell'ente con richieste emulative, la giurisprudenza (cfr. Tar Sardegna n. 29/2007 e n. 1782/2004, Tar Lombardia, Brescia, n. 362/2005, Tar Campania, Salerno, n. 26/2005), è infatti, oggi orientata nel ritenere illegittimo il diniego opposto dall'amministrazione di prendere visione del protocollo generale e di quello riservato del sindaco, comprensivo sia della posta in arrivo che di quella in uscita.
Peraltro, i giudici del Tar Sardegna, con la segnalata sentenza n. 29/2007, hanno affermato, tra l'altro, che è consentito prendere visione del protocollo generale senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i consiglieri comunali sono comunque tenuti al segreto ai sensi dell'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000, mentre il Tar Lombardia, Brescia, 01.03.2004 n. 163, ha ritenuto non ammissibile imporre al consigliere l'onere di specificare in anticipo l'oggetto degli atti che intendono visionare giacché trattasi di informazioni di cui gli stessi possono disporre solo in conseguenza dell'accesso.
Premesso che la specifica materia potrà trovare apposita disciplina di dettaglio nel regolamento dell'ente, la previa visione dei vari protocolli (dei quali il protocollo informatico rappresenta una innovazione tecnologica già consolidata, prevista, tra l'altro, dall'art. 17, del decreto legislativo n. 82/2005 e successive modificazioni - codice dell'amministrazione digitale) sia necessaria per potere individuare gli estremi degli atti sui quali si andrà ad esercitare l'accesso vero e proprio.
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, esprimendosi sull'esercizio del diritto in parola (cfr. parere 29.11.2009), sulla base del principio di economicità che incombe sia sugli uffici tenuti a provvedere, sia sui soggetti che chiedono prestazioni amministrative ha riconosciuto «la possibilità per il consigliere di avere accesso diretto al sistema informatico interno, anche contabile, dell'ente attraverso l'uso della password di servizio proprio al fine di evitare che le continue richieste di accesso si trasformino in un aggravio dell'ordinaria attività amministrativa dell'ente locale» (articolo ItaliaOggi del 10.02.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Il diritto d'accesso è 2.0. Documenti anche su supporto informatico. Il consigliere può chiedere la password per visionare gli atti.
Un consigliere comunale può esercitare il proprio diritto di accesso agli atti dell'ente richiedendo che l'ostensione della documentazione amministrativa venga effettuata su supporto digitale, o eventualmente indicando il link a cui accedere nella sezione amministrazione trasparente per visionare tale documentazione, in luogo del rilascio delle copie cartacee?

L'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000 stabilisce che il «diritto di accesso» dei consiglieri comunali deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali (attraverso modalità che ragionevolmente sono fissate nel regolamento dell'ente) e non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando tuttavia che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazione al diritto stesso (Consiglio di stato, sez. V, n. 6963/2010).
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, proprio al fine di evitare che le continue richieste di accesso si trasformino in un aggravio dell'ordinaria attività amministrativa dell'ente locale, ha riconosciuto la possibilità per il consigliere comunale di avere accesso diretto al sistema informatico interno (anche contabile) del comune attraverso l'uso della password di servizio (cfr. parere del 29/11/2009).
In tal senso anche il Tribunale amministrativo regionale della Sardegna, con la sentenza n. 29/2007, ha ritenuto che «la notevole mole della documentazione da consegnare può, nel caso, giustificare la distribuzione nel tempo del rilascio delle copie richieste».
Il Consiglio di stato ha, inoltre, affermato che, «qualora si tratti di esibire documentazione complessa e voluminosa, appare, altresì, legittimo il rilascio di supporti informatici al consigliere, o la trasmissione mediante posta elettronica, in luogo delle copie cartacee» (vedi Consiglio di stato n. 6742/2007 del 28/12/2007).
Tale modalità è, del resto, conforme alla vigente normativa in materia di digitalizzazione della pubblica amministrazione (decreto legislativo n. 82 del 07.03.2005) che, all'art. 2, prevede che anche «le autonomie locali assicurano la disponibilità, la gestione, l'accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità dell'informazione in modalità digitale e si organizzano ed agiscono a tale fine utilizzando con le modalità più appropriate le tecnologie dell'informazione e della comunicazione» (articolo ItaliaOggi del 03.02.2017).

aggiornamento al 03.02.2017

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Le procedure di mobilità.
DOMANDA:
Un dipendente, inquadrato in categoria C1, pervenuto per mobilità esterna da altro comune nell’anno 2014 presso l’area di vigilanza, è stato poi spostato a richiesta con mobilità interna in area amministrativa nei settori relativi ai servizi di anagrafe e stato civile, da circa un anno, dei quali è responsabile di procedimento.
Detto dipendente intende chiedere nulla osta preventivo per partecipare a una mobilità esterna indetta da altro comune, sempre in Lombardia, soggetto, come il nostro, al regime di limitazione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, indicando quale possibile sostituto un dipendente di altro comune inquadrato in categoria B4 ritenendo fattibile una mobilità per compensazione.
Ciò premesso, l’attuale normativa, in particolare l’art. 30 del D.Lgs. 165/2001, prevede che si possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti "… appartenenti a una qualifica corrispondente e in servizio presso altre amministrazioni …”. Nel nostro caso, non sono ancora trascorsi 5 anni dalla mobilità e non esiste una corrispondenza di qualifica.
Si chiede se tale passaggio sia possibile, come effettuare l’eventuale compensazione e rispettare la contemporaneità e se il dipendente subentrante in base alla categoria posseduta (B) possa essere nominato responsabile di procedimento in settori così delicati quali quelli di anagrafe e stato civile.
RISPOSTA:
In risposta al quesito posto, si evidenzia innanzitutto che l'operazione descritta non rientra pienamente nella così detta mobilità per compensazione o per interscambio. Infatti, tale figura -originariamente prevista dall'art. 6, comma 20, del DPR 268/1987, abrogato dal D.L. 5/2012- comporta che il trasferimento volontario e reciproco di dipendenti tra due o più enti, produca "uno scambio del posto di lavoro" tra i dipendenti stessi.
Occorre, in altre parole, che i lavoratori interessati dall'interscambio, anche se provenienti da diversi comparti di contrattazione collettiva, possiedano lo stesso livello professionale, vale a dire lo stesso inquadramento nelle diverse aree giuridiche-categorie (nell'ambito della categoria, non rileva invece l'eventuale differenza di posizione economica che, peraltro, è finanziata con il fondo risorse decentrate e non determina un incremento di spesa).
In sostanza occorre che l'operazione tra i due enti sia a “somma zero” (e non comporti costi aggiuntivi). Questo spiega perché, ad es., la mobilità per compensazione sia ammessa anche in caso di violazione del patto di stabilità (ora, pareggio di bilancio) e non si computi ai fini del rispetto del tetto massimo alla spesa di personale (FP nota n. 20506 del 27/03/2015 e Corte dei Conti Lombardia 342/2015).
Nel caso prospettato, invece, lo scambio è tra un lavoratore di categoria C ed uno di categoria B.
Ciò premesso, è indubbio che al di là dell'inquadramento giuridico della figura, si potrà comunque procedere allo scambio a titolo di mobilità volontaria. Più precisamente, trattandosi di enti soggetti a limitazioni delle assunzioni, si tratterà di una mobilità finanziariamente neutra che, perciò, potrà avvenire anche in difetto di capacità assunzionale, purché nell'anno precedente sia stato rispettato il pareggio di bilancio (art. 1, comma 47, della legge 311/2004 e comma 475, lett. e, della legge di Bilancio 2017) e il tetto massimo alla spesa di personale posto dal comma 557 della legge Finanziaria 2007.
Infine, in risposta agli ulteriori quesiti posti, si precisa che la contemporaneità dello scambio nella mobilità per compensazione, non deve essere intesa come contestualità, in quanto è sufficiente che il passaggio di entrambi i dipendenti avvenga entro "un periodo di tempo congruo" che non costringa l'ente ad abbattere le spese di personale (per la mobilità in uscita) a causa dello slittamento della mobilità in entrata all’esercizio successivo (Corte dei Conti Veneto n. 65/2013) l'obbligo di permanenza quinquennale nella sede di prima assegnazione previsto dal comma 5-bis dell'art. 35 del D.Lgs 165/2001, introdotto dalla legge finanziaria del 2006, secondo la Funzione Pubblica (parere uppa 2/2006) non si applica ai comuni.
Inoltre, per l'interpretazione prevalente non si tratta di un obbligo di carattere oggettivo ma soggettivo, posto a tutela delle concrete situazioni in cui può trovarsi la P.A. che, pertanto, potrà o meno farlo valere in relazione alle proprie esigenze organizzative. La nomina a responsabile del procedimento di un dipendente inquadrato in categoria B non è di per sé vietata dalle norme.
Tuttavia la questione merita un approfondimento.
L'art. 5, commi 1 e 2, della L. n. 241/1990 dispone che il dirigente di ciascuna unità organizzativa assegna a sé o ad altro dipendente addetto all'unità, la responsabilità della istruttoria ed eventualmente dell'adozione del provvedimento finale. In mancanza, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla singola unità organizzativa competente. L'art 6, comma 1, lett. e), precisa che il responsabile del procedimento adotta il provvedimento finale "ove ne abbia la competenza", mentre, in caso contrario, trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione.
La norma, dunque, non prevede alcuna prescrizione con riguardo alla categoria d'inquadramento del dipendente, ma allo stesso tempo -salva la vigenza di normative speciali e di settore come, ad es., in materia anagrafica- sembra limitare la possibilità di attribuire la competenza all'adozione dell'atto finale nel caso in cui il dipendente incaricato non rappresenti la figura apicale dell'ufficio (in considerazione dell'attribuzione di tale competenza al dirigente o alla figura apicale ex artt. 107, comma 2, e 109, comma 2, Tuel).
Nello stesso senso, d'altronde, si ricorda che negli enti privi di dirigenza è possibile conferire anche ad un dipendente di categoria B un incarico di posizione organizzativa, a condizione che gli sia attribuita la "responsabilità degli uffici" (e in mancanza di lavoratori di categoria D - art. 11, comma 3, CCNL 31.03.1999).
In ogni caso, secondo il Consiglio di Stato (parere Sez. I n. 304 del 03.03.2004) l'attribuzione delle funzioni di responsabile del procedimento implica quale contenuto minimo, l'assegnazione della responsabilità dell'istruttoria e di ogni altro adempimento inerente al procedimento, rimanendo "solo eventuale" l'adozione del provvedimento finale (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Convocazioni senza limiti. Per interrogazioni, interpellanze e mozioni. Il presidente non può sindacare l'oggetto delle richieste dei consiglieri.
La minoranza consiliare può presentare richiesta, al presidente del consiglio comunale, di convocare entro 20 giorni il consiglio per discutere interrogazioni, interpellanze, mozioni, o ciò costituisce un uso distorto dell'art. 39 , comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?

Ai sensi dell'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 il presidente del consiglio comunale è tenuto a riunire il consiglio, «in un termine non superiore ai venti giorni», quando lo richiedano un quinto dei consiglieri, inserendo all'ordine del giorno le questioni richieste.
La norma sembra configurare un obbligo del presidente del consiglio comunale di procedere alla convocazione dell'organo assembleare per la trattazione, da parte del Consiglio, delle questioni richieste, senza alcun riferimento alla necessaria adozione di determinazioni da parte del consiglio stesso.
Tale diritto di iniziativa, «è tutelato in modo specifico dalla legge, che prevede la modificazione dell'ordine delle competenze mediante intervento sostitutorio del prefetto, misura, questa, severa ed eccezionale, in caso di mancata convocazione del consiglio comunale in un termine, breve, di 20 giorni» (Tar Puglia, sez. 1, 25.07.2001, n. 4278).
L'orientamento che vede riconosciuto e definito «il potere dei consiglieri di chiedere la convocazione del Consiglio medesimo» come «diritto» dal legislatore è, quindi, ormai ampiamente consolidato (sentenza Tar Puglia, Lecce, sez. I del 04.02.2004, n. 124).
Circa la questione relativa alla sindacabilità dei motivi che determinano i consiglieri a chiedere la convocazione straordinaria dell'assemblea, l'orientamento consolidato è nel senso di prevedere che al presidente del consiglio spetti solo la verifica formale della richiesta, non potendo comunque sindacarne l'oggetto.
In particolare, la giurisprudenza in materia si è da tempo espressa affermando che, in caso di richiesta di convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri, «al presidente del consiglio comunale spetta soltanto la verifica formale che la richiesta provenga dal prescritto numero di soggetti legittimati, mentre non può sindacarne l'oggetto, poiché spetta allo stesso consiglio nella sua totalità la verifica circa la legalità della convocazione e l'ammissibilità delle questioni da trattare, salvo che non si tratti di oggetto che, in quanto illecito, impossibile o per legge manifestamente estraneo alle competenze dell'assemblea in nessun caso potrebbe essere posto all'ordine del giorno» (Tar Piemonte, n. 268/1996).
Inoltre, appartiene ai poteri sovrani dell'assemblea decidere in via pregiudiziale se un dato argomento inserito nell'ordine del giorno debba essere discusso (questione pregiudiziale) ovvero se ne debba rinviare la discussione (questione sospensiva) (Tar Puglia, Lecce, sez. 1, 25.07.2001, n. 4278 e sempre Tar Puglia, Lecce, sez. 1, 04.02.2004, n. 124).
L'art. 43 del Tuel peraltro, demanda alla potestà statutaria e regolamentare dei comuni e delle province la disciplina delle modalità di presentazione delle interrogazioni, delle mozioni e di ogni altra istanza di sindacato ispettivo proposta dai consiglieri, nonché delle relative risposte, che devono comunque essere fornite entro 30 giorni.
In tal senso, qualora l'intenzione dei proponenti non sia diretta a provocare una delibera del consiglio comunale, bensì a porre in essere un atto di sindacato ispettivo, si potrebbe ipotizzare, ai sensi dell'art. 42, comma 1, del decreto legislativo n. 267/2000, che rientri nella competenza del consiglio comunale in qualità di «organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo» anche la trattazione di «questioni» che, pur non rientrando nell'elencazione del comma 2 del medesimo art. 42, attengono comunque a tale ambito di controllo.
Del resto, la dizione legislativa che parla di «questioni» e non di deliberazioni o di atti fondamentali, conforta nel ritenere che la trattazione di argomenti non rientranti nella previsione del citato comma 2, dell'art. 42, non debba necessariamente essere subordinata alla successiva adozione di provvedimenti da parte del consiglio comunale.
Pertanto, la richiesta di convocazione del consiglio ex art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 finalizzata all'esame degli atti di sindacato ispettivo non configura un utilizzo distorto della citata disposizione, dettata dal legislatore a tutela delle minoranze consiliari (articolo ItaliaOggi del 27.01.2017).

APPALTI SERVIZI: Affidamento in concessione ex latteria possibilità di subentro alla ditta concessionaria.
In materia di contratti pubblici vige il principio generale di incedibilità del contratto e di immodificabilità soggettiva dell'aggiudicatario.
Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, il capitolato speciale ha la funzione precipua di predeterminare, in senso conforme agli interessi dell'amministrazione, il contenuto del contratto da stipulare, onde è volto alla regolazione dell'assetto degli interessi negoziali conseguenti all'affidamento.
Un eventuale subentro al soggetto concessionario non può che avvenire alle condizioni stabilite nel disciplinare speciale, espressamente richiamato, quale parte integrante, dal contratto firmato dal Comune e dal concessionario.

Il Comune riferisce di aver affidato in concessione, con contratto del 2013 e per la durata di 15 anni, la gestione dell'ex latteria sociale
[1] sita nel territorio comunale e di aver ricevuto richiesta da parte della società cooperativa concessionaria -selezionata tramite procedura aperta- di far subentrare nella gestione della struttura altro soggetto abilitato. Il Comune chiede se un tanto sia possibile.
La fattispecie del subentro risulta disciplinata nel capitolato speciale, che -osserva la giurisprudenza
[2]-, ha la funzione precipua di predeterminare, in senso conforme agli interessi dell'amministrazione, il contenuto del contratto da stipulare, onde è volto alla regolazione dell'assetto di interessi negoziali conseguenti all'affidamento.
In particolare, nel capitolato è previsto che 'I diritti derivanti dal presente contratto sono intrasferibili' e che 'È ammesso l'ingresso di nuovi soci, se in aggiunta agli affidatari originari, e purché in possesso dei necessari requisiti di legittimazione a contrarre con le Amministrazioni pubbliche. In ogni caso i soci originari devono mantenere la maggioranza delle quote'
[3].
Ebbene, il capitolato speciale è espressamente richiamato, quale parte integrante, dal contratto di cui è questione, firmato dal Comune e dalla Società concessionaria.
Ne deriva che un eventuale subentro non può che avvenire alle predette condizioni accettate dalla società affidataria, ciò implicando che, ferma la permanenza della gestione in capo agli affidatari originari, a questi potranno aggiungersi nuovi soci, purché i primi mantengano la maggioranza delle quote.
In proposito, si osserva che la disciplina del subentro contenuta nel capitolato speciale appare in linea con il principio generale in materia di contratti pubblici di incedibilità del contratto e di immodificabilità soggettiva dell'aggiudicatario selezionato con procedura ad evidenza pubblica, stabilito dall'art. 118, D.Lgs. n. 163/2006
[4].
Come è noto, infatti, -osserva l'AVCP
[5]- i contratti di diritto pubblico poggiano sul principio generale della personalità, in virtù del fatto che derivano da una procedura concorsuale che mira, da un lato, a premiare l'offerta più vantaggiosa e, dall'altro, a tutelare l'interesse pubblico alla qualificazione tecnica, organizzativa, economica e morale delle imprese concorrenti [6].
Del pari, in giurisprudenza si osserva che le concessioni amministrative, siano esse relative a beni o a servizi pubblici, soggiacciono all'applicazione dei principi di derivazione comunitaria inerenti agli appalti pubblici. E ciò, proprio per il fatto che, dal punto di vista della tutela della concorrenza, esse hanno la stessa incidenza sul mercato degli appalti, visto che il concessionario di beni o servizi pubblici ricava un'utilità sfruttando economicamente beni pubblici che non sono disponibili in quantità illimitata
[7].
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[1] In particolare, la gestione della struttura comprende: apertura di un punto ristoro/caffetteria - vendita di prodotti agricoli; gestione della mostra permanente dei funghi e attività didattiche; gestione della sala convegni/mostre.
[2] Consiglio di Stato, sez. VI, 17.07.1998, n. 1101; conforme, Consiglio di Stato, sez. V, 20.08.2006, n. 5035.
[3] V. Art. 39 del Capitolato speciale.
[4] Il caso in esame ricade nell'ambito temporale di applicazione del previgente D.Lgs. n. 163/2006 abrogato dall'art. 217, c. 1, lett. e), D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, entrato in vigore il 19.04.2016 (art. 220), stante la previsione di cui all'art. 216 del D.Lgs. n. 50/2016, che ha stabilito che le disposizioni del decreto medesimo si applicano alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore.
Ai sensi del comma 1 dell'art. 118, D.Lgs. n. 163/2006, 'i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, servizi e forniture compresi nel contratto'; e la violazione di tale divieto comporta la nullità del contratto.
[5] Ora ANAC (art. 19, D.L. 24.06.2014, n. 90).
[6] AVCP deliberazione n. 19 dell'Adunanza del 19.05.2013. Nello stesso senso, v. le deliberazioni dell'Autorità n. 31 del 26.10.2011, n. 46/13 adottata nell'adunanza 26.02.2014 e n. 20 del 09.05.2013. L'AVCP trae il principio generale dell'incedibilità dei contrati pubblici dall'art. 118, D.Lgs. n. 163/2006, che sancisce il divieto di cessione del contratto d'appalto, a pena di nullità.
[7] TAR Marche Ancona, sez. 1, 05.04.2013, n. 285. Nello stesso senso, Consiglio di Stato, sez. VI, 25/01/2005, n. 168, secondo cui l'applicazione dei principi di evidenza alla concessione di beni (in quel caso area demaniale marittima) trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con detta concessione si fornisce un'occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione
(25.01.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Possibilità di presentare querela per diffamazione a tutela dell'immagine dell'ente.
La giurisprudenza, se pur non preclude la possibilità che persone giuridiche possano assumere la qualità di soggetti passivi dei delitti contro l'onore, pone, tuttavia, dei limiti di natura sostanziale, nel senso che 'l'offesa deve essere così oggettivamente diffusiva da incidere anche sull'ente', specificamente sulla considerazione di cui l'ente gode nella collettività. La portata diffusiva dell'offesa va valutata sulla base di rigorosi parametri indicati dalla giurisprudenza e di tutti gli altri elementi che la fattispecie concreta offre.
Per quanto concerne l'affidamento dell'incarico ad un legale per la proposizione della querela per diffamazione a tutela dell'ente, si segnala che, come rilevato dalla Corte dei conti, la presentazione della querela è atto di parte per il quale non è necessario il patrocinio e l'assistenza di un legale.

Il Comune chiede un parere in ordine alla possibilità di presentare querela
[1] per il reato di diffamazione verso chi ha diffuso in pubblici locali e presso famiglie un volantino in cui si attribuisce al Sindaco il fatto di essersi aumentato l'indennità, laddove l'indennità dallo stesso percepita dal 2009 ad oggi è quella prevista dalla legge [2].
L'Ente ritiene che il volantino riporti dati diffamatori ed oggettivamente non veritieri e che sia idoneo a danneggiare l'immagine e la credibilità dell'amministrazione complessiva e chiede se la Giunta possa deliberare l'affidamento dell'incarico ad un legale per presentare una 'denuncia querela' per diffamazione contro i suoi autori.
In via preliminare, si ricorda che l'attività di questo Servizio consiste nel fornire un supporto generale sulle questioni giuridiche poste dagli enti ed esula da qualunque tipo di controllo in ordine ai singoli atti delle amministrazioni locali, e dunque da qualsiasi ingerenza sulla valutazione dei fatti che li riguardano. Per cui, prendendo atto di quanto affermato dall'Ente in ordine alla corrispondenza a legge dell'indennità del Sindaco e dell'apprezzamento sul contenuto del volantino, che l'Ente assume diffamatorio e idoneo a danneggiare l'immagine dell'amministrazione, a prescindere da qualsiasi valutazione al riguardo si affronta la questione se vi siano ostacoli, di carattere giuridico contabile, alla deliberazione della Giunta di incaricare un legale per la presentazione di querela, da parte dell'Amministrazione comunale, in relazione al comportamento degli autori del volantino.
Ai sensi dell'art. 595 c.p., compie reato di diffamazione chiunque offenda l'altrui reputazione mediante comunicazione a più persone (comma 1).
Riguardo alla possibilità per le persone giuridiche di proporre querela contro il reato di diffamazione, nel caso in cui accanto all'aggressione della persona fisica specificamente individuata si raffiguri anche quella dell'ente cui quella persona appartiene, si riportano le riflessioni della giurisprudenza, secondo cui la capacità di essere soggetti passivi del reato di diffamazione non può essere esclusa nei confronti delle entità giuridiche, associazioni, enti di fatto privi di personalità giuridica, quali partiti, fondazioni, comunità religiose, corpi amministrativi o giudiziari
[3].
Infatti, l'individuazione del destinatario dell'offesa in una determinata persona fisica, specificamente aggredita nell'onore e nella reputazione con riferimento alle funzioni svolte in un ente collettivo, non preclude la configurabilità del reato per una concorrente aggressione all'onore sociale dell'ente al quale quella persona appartiene
[4].
Tuttavia, occorre che l'offesa assuma un evidente carattere diffusivo, nel senso di incidere direttamente sulla considerazione di cui l'ente gode nella collettività
[5].
La giurisprudenza ha indicato elementi da cui poter trarre il carattere diffusivo dell'offesa, tale da incidere anche sull'ente cui appartiene la persona fisica espressamente destinataria delle affermazioni del soggetto agente. E così, la Cassazione penale ha elencato la natura e la portata dell'aggressione, le circostanze narrate, le espressioni usate, i riferimenti ed i collegamenti operati dal soggetto attivo all'attività svolta e alle finalità perseguite dal soggetto passivo, la forma impersonale delle accuse, l'uso del plurale, il contesto complessivo del contenuto diffamatorio, e comunque tutti gli elementi che la fattispecie offre
[6].
La giurisprudenza, dunque, pur non precludendo la possibilità che persone giuridiche possano assumere la qualità di soggetti passivi dei delitti contro l'onore, pone, tuttavia, dei limiti di natura sostanziale, nel senso che 'l'offesa deve essere così oggettivamente diffusiva da incidere anche sull'ente'
[7], in relazione ai rigorosi parametri sopra riportati.
Al fine dell'autonoma valutazione dell'Ente, in ordine alla propria legittimazione a proporre querela, appare pertanto fondamentale la ponderazione dell'effettivo coinvolgimento diretto dell'Amministrazione comunale (e non soltanto del Sindaco) nella portata -che l'Ente afferma diffamatoria- delle espressioni utilizzate nel volantino.
A ciò si aggiunga la valutazione in ordine all'esimente del diritto di critica, ai sensi dell'art. 51 c.p., secondo cui l'esercizio di un diritto esclude la punibilità.
Con specifico riferimento alla critica espressa in un contesto di opposizione politica (come nel caso di specie), a mezzo stampa
[8], la giurisprudenza ha affermato che la critica costituisce attività speculativa e congetturale, attraverso la lettura o rivisitazione di fatti veri, per cui la stessa non può pretendersi del tutto asettica, quasi fedele riproposizione di quegli accadimenti, perché se così fosse sarebbe cronaca e non già giudizio di valore. La critica non può essere del tutto avulsa da ogni riferimento alla realtà sostanziale, deve pur sempre riferirsi ad un determinato evento, tra gli altri socio-politico, ma, per sua stessa natura, consiste nella rappresentazione, per l'appunto critica, di quello stesso fatto e dunque nella sua elaborazione [9].
Infine, sotto il profilo degli ostacoli di natura contabile che si potrebbero frapporre all'affidamento, con delibera di giunta, dell'incarico ad un legale per la proposizione della querela, si osserva che la presentazione della querela, da intendersi quale diritto riconosciuto ad ogni persona offesa da un reato, per cui non debba procedersi d'ufficio, è atto di parte per il quale non è necessario il patrocinio e l'assistenza di un legale
[10].
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[1] Il reato di diffamazione lamentato dall'Ente è punibile a querela della persona offesa. La querela può essere presentata dalla persona offesa dal reato entro tre mesi dal giorno della notizia del fatto che costituisce reato (art. 124 c.p.).
[2] In proposito, per rigore espositivo, si richiama l'art. 41, c. 2, L.R. n. 18/2015, ai sensi del quale la misura delle indennità base di funzione e di presenza degli amministratori locali è determinata con deliberazione della Giunta regionale su proposta dell'Assessore competente, sentita la Commissione consiliare competente. In materia, vige tuttora la DGR 24.06.2011, n. 1193 -emanata nella vigenza dell'art. 3, comma 13, L.R. n. 13/2002, abrogato e trasfuso nell'art. 41, comma 2, L.R. n. 18/2015, cit.-, che ha determinato le indennità di funzione del sindaco ed ha altresì previsto le misure percentuali di aumento, alle condizioni ivi previste. In particolare, si veda il punto 15 della DGR n. 1193/2011, nella parte in cui prevede l'aumento del 35% dell'indennità di funzione per gli amministratori, ad eccezione dei lavoratori dipendenti non collocati in aspettativa.
[3] Cass. pen., sez. V, 26.10.2001, n. 1188; Cass. pen., sez. V, 16.06.2011, n. 37383. Conformi sulla possibilità anche per le persone giuridiche di assumere la veste di soggetti passivi del delitto di diffamazione: Cass. pen., sez. V, 07.10.1998, n. 12744; Trib. Milano, sez. I, 23.03.2015, n. 3747. Cass. pen., sez. V, 30.01.1998, n. 4982.
[4] Cass. pen., sez. V, 30.01.1998, n. 4982.
[5] Cass. pen., sez. V, 26.10.2001, n. 1188; Cass. pen., sez. V, 16.06.2011, n. 37383.
[6] Cass. pen., sez. V, 30.01.1998, n. 4982; Cass. pen., sez. V, 26.10.2001, n. 1188; Cass. pen., sez. V, 16.06.2011, n. 37383.
[7] Cass. pen., sez. V, 30.01.1998, n. 4982.
[8] Fattispecie integrata, tra l'altro, dalla distribuzione di volantini, cfr. Cass. pen., sez. II, 25.03.2011, n. 26133.
[9] Cass. pen., sez. V, 16.11.2004, n. 6416. Nello stesso senso, Cass. pen., 26.09.2014, n. 48712, secondo cui, nell'esercizio del diritto di critica politica, il rispetto della verità del fatto assume rilievo limitato, in quanto la critica, quale espressione di opinione meramente soggettiva, ha per sua natura carattere congetturale, che non può, per definizione, pretendersi rigorosamente obiettiva ed asettica. Il limite immanente all'esercizio del diritto di critica è, pertanto, costituto dal fatto che la questione trattata sia di interesse pubblico e che comunque non si trascenda in gratuiti attacchi personali (limite della continenza). Ove il giudice pervenga, attraverso l'esame globale del contesto espositivo, a qualificare quest'ultimo come prevalentemente valutativo, i limiti dell'esimente sono costituiti dalla rilevanza sociale dell'argomento e dalla correttezza di espressione.
[10] Corte dei conti, sez. reg. controllo per la Regione Lombardia, 12.07.2011, n. 452
(19.01.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

aggiornamento al 27.01.2017

ENTI LOCALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Niente controlli a 360°. Verifiche limitate all'attività di governo. Commissioni speciali per esaminare i problemi di interesse del comune.
I cittadini di un comune, riunitisi in comitato, possono chiedere la convocazione della Commissione garanzia e controllo di un comune per verificare l'eventuale violazione delle norme sulla sicurezza nella costruzione di un distributore di carburanti nel territorio comunale?

Per dirimere la questione occorrerebbe fare riferimento alle disposizioni di legge o di regolamento, ovvero degli statuti locali.
In linea generale, nei comuni sono operanti commissioni obbligatorie (previste per legge come, ad esempio, la commissione elettorale comunale) e commissioni facoltative (come, le cd. commissioni consiliari permanenti ex art. 38 del Tuel n. 267/2000); in entrambi i casi, la rispettiva composizione e il funzionamento si riconducono generalmente alla fonte normativa che le istituisce e, quindi, alle richiamate previsioni statutarie e regolamentari.
Nel caso in esame, lo Statuto comunale si limita a stabilire che i presidenti delle commissioni permanenti istituite con finalità di controllo sono eletti tra i rappresentanti dei gruppi consiliari di opposizione, prevede la possibilità di istituire commissioni di inchiesta e consente di istituire commissioni speciali per l'esame di problemi particolari, demandando al Consiglio la composizione, l'organizzazione, le competenze, i poteri e la durata.
Il regolamento consiliare, invece, disciplina le commissioni speciali e le commissioni di inchiesta; inoltre, dispone che le commissioni con funzioni di garanzia e di controllo «effettuano verifiche sull'attività di governo, sulla programmazione e sulla pianificazione delle attività, sui risultati e sugli obiettivi raggiunti».
Le commissioni aventi funzioni di controllo e di garanzia potrebbero considerarsi, così come sostenuto da una parte della dottrina, una specie del medesimo genere delle commissioni di indagine. Tale assunto è confermato dalla circostanza che la materia è trattata nello stesso art. 44 del dlgs n. 267/2000.
Tuttavia, ferma restando la tutela della minoranza che si concretizza nell'affidamento della presidenza della commissione permanente ad un consigliere dell'opposizione, una volta costituita, l'attività istituzionale di tale commissione segue la dinamica delle altre commissioni permanenti, nel rispetto comunque delle competenze amministrative demandate previamente agli Uffici comunali.
Considerato che lo Statuto ed il regolamento hanno previsto la possibilità di istituire anche commissioni speciali con il compito di approfondire «particolari questioni o problemi che interessino il comune», la fattispecie relativa alla presunta violazione delle norme sulla sicurezza nella costruzione di un impianto sul territorio comunale sembra incidere in particolare sulla competenza di tali organismi, dovendo limitarsi l'attività della commissione garanzia e controllo, alle verifiche sull'attività di governo (articolo ItaliaOggi del 20.01.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: Costituzione di un nuovo gruppo consiliare. Gruppo misto.
1) La materia dei gruppi consiliari, ai sensi dell'art. 38, comma 2, del TUEL, è disciplinata dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale 'nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto', essendo riconosciuta ai consigli piena autonomia funzionale ed organizzativa. Pertanto, le problematiche relative alla costituzione e al funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente si è dotato.
2) Il gruppo misto è un gruppo consiliare con carattere residuale, nel quale confluiscono i consiglieri, anche di diverso orientamento, che non si riconoscono negli altri gruppi costituiti, o che non possono costituire un proprio gruppo per mancanza delle condizioni previste dallo statuto o dal regolamento e la cui costituzione non dovrebbe essere subordinata alla presenza di un numero minimo di componenti.

Il Comune chiede un parere in materia di gruppi consiliari. Più in particolare, attese le avvenute dimissioni di un amministratore locale, considerato che la persona che verrebbe nominata consigliere in surroga avrebbe espresso la volontà di creare un 'gruppo consiliare autonomo', l'Ente desidera sapere se questi possa assumere la qualità di capogruppo.
In via preliminare, si ricorda che la materia dei gruppi consiliari, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, è disciplinata dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale 'nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto', essendo riconosciuta ai consigli piena autonomia funzionale ed organizzativa. Pertanto, le problematiche relative alla costituzione e al funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente si è dotato.
In particolare, in relazione alla questione posta, l'articolo 6 del regolamento comunale di organizzazione del Consiglio Comunale recita:
'I Consiglieri eletti nelle medesima lista di norma formano un gruppo consiliare.
Ciascun Gruppo è costituito da almeno 1/10 dei Consiglieri. Nel caso che una lista presentata alle elezioni abbia avuto eletto un solo consigliere, a questi sono riconosciute le prerogative e la rappresentanza spettanti ad un gruppo consiliare.
I singoli Gruppi devono comunicare per iscritto al Segretario Comunale il nome del Capogruppo entro il giorno precedente la prima riunione del Consiglio neo-eletto. Con la stessa procedura dovranno essere segnalate al segretario comunale le variazioni della persona del Capogruppo. In mancanza di tali comunicazioni, viene considerato capogruppo il Consigliere del gruppo designato nella lista a candidato a Sindaco.
Il Consigliere che intende appartenere ad un Gruppo diverso da quello in cui è stato eletto, deve darne comunicazione al Segretario Comunale, allegando la dichiarazione di accettazione del Capo del nuovo gruppo.
Il Consigliere che si distacca dal gruppo in cui è stato eletto e non aderisce ad altri Gruppi, non acquisisce le prerogative spettanti ad un Gruppo consiliare. Qualora più Consiglieri vengano a trovarsi nella predetta condizione, essi costituiscono un Gruppo misto che elegge al suo interno il Capogruppo. Della costituzione del gruppo misto deve essere data comunicazione per iscritto al segretario Comunale da parte dei Consiglieri interessati.
Il Segretario comunale comunica ai Capigruppo Consiliari, come sopra determinati, l'avvenuta pubblicazione all'Albo Pretorio della delibera di Giunta
'.
[1]
Con riferimento al caso in esame, si tratta in primis di valutare se il soggetto che deve assumere la qualità di consigliere comunale in surroga possa costituire un gruppo consiliare autonomo formato da un solo componente. La risposta a tale interrogativo dipende dall'interpretazione che viene fornita alle previsioni statutarie e regolamentari nella parte in cui dispongono che ciascun gruppo è costituito da almeno un decimo dei consiglieri.
Atteso, infatti, che il consiglio comunale è costituito da 12 consiglieri, si tratta di stabilire se l'arrotondamento risultante dall'operazione frazionaria sia da effettuare col metodo aritmetico o per eccesso. Nel primo caso, infatti, seguirebbe che un Gruppo consiliare potrebbe comporsi anche solo di un membro;
[2] diversamente, l'arrotondamento per eccesso richiederebbe che il numero minimo di componenti un gruppo consiliare sia di almeno due consiglieri.
Si ritiene che la decisione sul se avvalersi dell'uno piuttosto che dell'altro criterio spetti all'organo che si è dato la norma in commento ovverosia al consiglio comunale. A livello generale, si rileva che secondo il Ministero dell'Interno il criterio dell'arrotondamento aritmetico rappresenta il metodo di calcolo che trova ordinariamente applicazione in mancanza di espresse disposizioni di segno diverso.
[3] La scelta, invece, di optare per l'arrotondamento per eccesso sarebbe giustificata dalla considerazione che l'arrotondamento per difetto corrisponderebbe ad un valore inferiore alla conversione della frazione in decimi.
Ciò premesso, qualora si ritenesse possibile la costituzione di un gruppo consiliare formato da un solo componente, si ritiene che questi dovrebbe acquisire, altresì, automaticamente la veste di capogruppo.
Qualora, invece, si negasse la possibilità al consigliere di costituire un gruppo autonomo bisogna considerare la possibilità che lo stesso entri a far parte del gruppo misto o lo costituisca, se non esistente.
In linea generale, si rappresenta che l'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo (art. 38, comma 3, art. 39, comma 4 e art. 125 del D.Lgs. 267/2000). La materia, pertanto, come sopra già rilevato, deve trovare la propria disciplina nelle norme statutarie e regolamentari dell'ente locale.
A tale riguardo, l'articolo 6 del regolamento consiliare, al quinto comma, così come sopra già riportato recita: 'Il Consigliere che si distacca dal gruppo in cui è stato eletto e non aderisce ad altri Gruppi, non acquisisce le prerogative spettanti ad un Gruppo consiliare. Qualora più Consiglieri vengano a trovarsi nella predetta condizione, essi costituiscono un Gruppo misto che elegge al suo interno il Capogruppo. Della costituzione del gruppo misto deve essere data comunicazione per iscritto al segretario Comunale da parte dei Consiglieri interessati'.
Nel ribadire che spetta unicamente al consiglio comunale interpretare le norme del proprio regolamento, in via collaborativa si rileva che la disposizione sopra citata non sembrerebbe consentire la possibilità di istituire il gruppo misto anche con la partecipazione di un unico componente.
Occorre, peraltro, considerare che in linea generale il gruppo misto è un gruppo consiliare con carattere residuale, nel quale confluiscono i consiglieri, anche di diverso orientamento, che non si riconoscono negli altri gruppi costituiti, o che non possono costituire un proprio gruppo per mancanza delle condizioni previste dallo statuto o dal regolamento e la cui costituzione non dovrebbe essere subordinata alla presenza di un numero minimo di componenti. La possibilità di consentire che il gruppo misto sia costituito anche da un solo componente soddisfa, in altri termini, il diritto di autodeterminazione del consigliere e consentirebbe il pieno rispetto del principio costituzionalmente garantito del divieto di mandato imperativo.
Si rileva, ancora, che fino a quando il gruppo misto è composto da un solo membro, lo stesso dovrebbe assumere automaticamente la veste di capogruppo.
[4]
Concludendo, alla luce delle considerazioni suesposte le norme regolamentari del Comune dovrebbero rispettare i principi sopra espressi. Si suggerisce, pertanto, all'Ente di valutare l'opportunità di procedere alla modifica di quelle disposizioni che si pongano in contrasto con essi e che costituirebbero una lesione delle prerogative riconosciute ai consiglieri comunali.
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[1] Nello statuto comunale è stata rinvenuta una norma relativa ai gruppi consiliari (articolo 11) del seguente tenore letterale: 'I consiglieri eletti nella medesima lista di norma formano un gruppo consiliare.
Ciascun gruppo è costituito da almeno un decimo dei consiglieri. Nel caso che una lista presentata alle elezioni abbia avuto eletto un solo consigliere, a questi sono riconosciute le prerogative e la rappresentanza spettanti a un gruppo consiliare'.
[2] Infatti, aritmeticamente si avrebbe 12/10= 1,2 x 1 = 1,2. L'arrotondamento aritmetico implica, com'è noto, che in caso di cifra decimale uguale o inferiore a 50, l'arrotondamento debba essere effettuato per difetto, mentre nel caso in cui essa sia superiore a 50 si procederà ad arrotondamento per eccesso.
[3] Il Ministero dell'Interno ha, infatti, affermato in diverse occasioni che 'in conformità ad un costante indirizzo interpretativo, si ritiene che, in mancanza di apposite prescrizioni statutarie o regolamentari sia legittimamente applicabile il criterio dell'arrotondamento aritmetico, in quanto richiamato espressamente, a vario titolo, in più disposizioni del richiamato decreto legislativo n. 267/2000 (cfr. artt. 47, c. 1; 71, co. 8; 73, co. 1; 75, co. 8).' (così, Ministero dell'Interno, parere del 04.08.2015).
[4] In questo senso, si veda Ministero dell'Interno, parere del 17.08.2009
(13.01.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

ENTI LOCALI: Lo stemma dell'Unione.
DOMANDA:
Nello Statuto dell’Unione T. è prevista la possibilità di dotarsi, con specifica deliberazione consiliare, di un proprio stemma, ma non è contemplata la riproduzione di un gonfalone.
L’Ente, che al momento non ha intenzione di avvalersi di un proprio stemma avendo stabilito di fruire solo sulla carta intestata dei tre stemmi dei Comuni facenti parte l’Unione, si interroga sulla legittimità di riprodurre i tre stemmi su un unico gonfalone affinché rappresenti, da solo, l’Unione T. di M.
RISPOSTA:
Il comma 2 dell’art. 6 del D.Lgs. 267/2000 attribuisce allo statuto dell’ente la definizione e l’approvazione dello stemma e del gonfalone del comune e analogamente lo statuto dell’unione deve stabilire le modalità per dotarsi di uno stemma e di un gonfalone quali segni identificativi della comunità rappresentata.
Lo stemma e il gonfalone dei comuni e anche delle unioni dei comuni devono avere le caratteristiche tecniche previste dal d.P.C.M. 28.01.2011 che ha disciplinato le competenze della Presidenza del Consiglio dei Ministri in materia di araldica pubblica secondo le modalità e le regole araldiche già contenute nell’abrogato regio decreto 07.06.1943, n. 652, che vengono semplificate, attualizzando la relativa procedura istruttoria.
In particolare lo stemma è costituito da uno scudo detto “sannitico moderno”; cioè uno scudo rettangolare con gli angoli inferiori arrotondati. Tale scudo deve mantenere una proporzione di 7 moduli di larghezza per 9 moduli di altezza. Il gonfalone è costituito da un drappo rettangolare di cm. 90 per cm. 180, su cui è effigiato lo stemma dell’ente con la relativa corona. Il colore del drappo deve riferirsi ad un colore presente nello stemma.
Sulla base delle ricordate caratteristiche tecniche il gonfalone dell’unione non può limitarsi a riprodurre separatamente i tre stemmi dei comuni aderenti, ma deve contenere lo stemma dell’unione costituito da un unico scudo nel quale possono essere riprodotte le varie figure presenti negli stemmi dei comuni costituenti l’unione (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

PUBBLICO IMPIEGO: La restituzione della tassa di concorso.
DOMANDA:
Questo Ente ha proceduto alla revoca in autotutela degli atti con i quali sono state bandite selezioni per la copertura di posti di ruolo a seguito delle mutate esigenze funzionali ed organizzative.
Si chiede di conoscere se la tassa di concorso versata dagli aspiranti concorrenti debba essere restituita agli stessi ed in base a quali disposizioni.
RISPOSTA:
Occorre preliminarmente ricordare che l’art. 4, comma 45, della legge n. 183/2011, ha introdotto il pagamento del diritto di segreteria a carico dei partecipanti ai concorsi pubblici per la copertura delle spese della procedura per il reclutamento dei dirigenti presso le PP.AA., con l’esclusione di regioni, province autonome, enti di rispettiva competenza, Servizio sanitario nazionale. L’art. 4, comma 15, del decreto -legge n. 101/2013, convertito in legge 125/2013, ha esteso il pagamento del predetto contributo anche ai concorsi per il reclutamento del personale di magistratura.
Per quanto riguarda gli enti locali, loro consorzi ed aziende, tali soggetti hanno facoltà di esigere tasse di ammissione ai concorsi, se previste dai rispettivi ordinamenti (per un importo non superiore a 10,33 euro). Si tratta di un contributo economico a carico dei partecipanti necessario per far fronte alle spese, non di rado rilevanti, che le selezioni comportano.
Da un punto di vista giuridico può essere considerato quale tassa di partecipazione ai concorsi, legislativamente fondata sull'articolo 1 del regio decreto 21.10.1923, n. 2361 e s.m.i. (anche se, in merito, non vi è un orientamento dottrinario e giurisprudenziale univoco, cfr. TAR, Sicilia-Palermo, Sez. III, Sent. n. 752/2015).
Partendo dalla natura del contributo di partecipazione alla procedura concorsuale quale tassa, ossia corrispettivo di un servizio, risponde ad un principio generale del nostro ordinamento che tale contributo debba essere restituito laddove il servizio non venga prestato (perché il concorso viene revocato o annullato) (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTI: Le informazioni sugli appalti.
DOMANDA:
Si formula il seguente quesito sugli adempimenti ex art 1, comma 32 L. 190/2012: è possibile avere un chiarimento circa le date di inizio e di conclusione di lavori, servizi e forniture da indicare?
In particolare per data di conclusione, va indicata quella di conclusione del contratto, ecc. o dell'ultimo mandato di pagamento effettuato?
RISPOSTA:
L’art. 1, comma 32, della Legge 190/2012 fa riferimento -tra le informazioni che le stazioni appaltanti sono in ogni caso tenute a pubblicare nei propri siti web istituzionali e a trasmettere ogni semestre alla commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche- “i tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura”.
L'ANAC, con Deliberazione n. 26 del 22.05.2013, ha chiarito che le informazioni oggetto di pubblicazione sui siti web istituzionali da parte dei soggetti indicati -relativamente ai “Tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura”- sono le “Date di effettivo inizio lavori, servizi o forniture” e “di ultimazione lavori, servizi o forniture”.
Per quanto concerne la data di ultimazione lavori, servizi o forniture, deve intendersi quella del rilascio del Certificato di ultimazione dei lavori di cui all'art. 199 d.P.R. 207/2010 (o Certificato di ultimazione delle prestazioni, ex art. 309 d.P.R. cit.), da parte del direttore dei lavori (o del direttore dell’esecuzione) all'appaltatore, in doppio esemplare, secondo le modalità previste per il verbale di consegna.
Si evidenzia, infatti, che fino alla data di entrata in vigore del decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, di cui all'articolo 111, comma 1, che approva le linee guida che individuano le modalità e la tipologia di atti attraverso i quali il direttore dei lavori effettua la sua attività, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo IX, Capi I e II del decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207 (tra cui il richiamato art. 199 "Certificato di ultimazione dei lavori”).
L’art. 309 invece è abrogato, tuttavia le linee guida Anac sul Direttore dell’Esecuzione continuano a prevedere, tra le sue funzioni, il rilascio del certificato attestante l’avvenuta ultimazione delle prestazioni (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

PATRIMONIO: L'indennità di avviamento commerciale.
DOMANDA:
Questo Comune detiene in proprietà due unità immobiliari, appartenenti al patrimonio disponibile, destinati ad attività commerciali (tabaccheria e attività di somministrazione).
Nel corso degli anni, questi beni sono stati concessi in locazione con affidamento diretto. Gli attuali contratti scadono (fine dei dodici anni) il 31/12/2016. Il contratto prevedeva l'estinzione del medesimo alla seconda scadenza sessennale. Ai conduttori è stata comunicata un anno prima della scadenza l'intenzione dell'Amministrazione di procedere con la stipula di un nuovo contratto.
L'Amministrazione ha poi legittimamente deciso di pubblicare un bando per il reperimento del nuovo conduttore, nel quale è previsto il diritto di prelazione a favore dei conduttori uscenti ai sensi dell'art. 40 della legge 392/1978. L'attuale conduttore del bar rivendica, in caso di mancata aggiudicazione, la corresponsione dell'indennità per perdita di avviamento pari a 18 mensilità, elevabili a 36 nel caso in cui il nuovo aggiudicatario apra un'attività equivalente entro l'anno.
Con la presente, si chiede se effettivamente tale indennità sia dovuta, anche nel caso in cui il contratto sia giunto a naturale scadenza e sulla base che il Comune non possa rinnovare tacitamente il contratto, in quanto dovuta la forma scritta.
RISPOSTA:
Il conduttore di un locale ad uso commerciale ha diritto all'"indennità per la perdita di avviamento", ai sensi dell’art. 34 della l. n. 392/1978, solo in caso di recesso anticipato del locatore. La previsione legislativa mira, infatti, a tutelare il conduttore, dai disagi e dalle difficoltà derivanti alla sua attività commerciale a causa della disdetta del contratto di locazione da parte del proprietario/locatore e a disincentivare il locatore dal recesso anticipato spingendolo ad attendere la scadenza naturale del contratto per evitare di incorrere nell'obbligo del versamento delle somme a titolo di indennità.
Il pagamento dell'indennità di avviamento commerciale, pertanto, riveste una funzione riparatoria, mirando a compensare i disagi e i costi che il conduttore dovrà affrontare, a causa della volontà di recesso del locatore, per la perdita della sede in cui viene esercitata l'attività quale elemento fondamentale dell'azienda.
Nel caso concreto, in cui il contratto è giunto a naturale scadenza, l’indennità non è dovuta, mancando il presupposto del recesso unilaterale (ed improvviso) del locatore e quindi la conseguente esigenza di tutela e risarcimento del conduttore (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

aggiornamento al 17.01.2017

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Presidenti non sfiduciabili. La revoca scatta se non sono più imparziali. Chi guida il consiglio deve garantire la corretta dialettica tra le parti.
Il consiglio comunale può attivare la mozione di sfiducia nei confronti del suo stesso presidente?

In merito, l'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 rinvia il funzionamento del consiglio comunale alla disciplina regolamentare «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto».
Circa la fattispecie in esame (nella quale particolare rilievo assume la modalità con cui la mozione di sfiducia, prevista dallo statuto nei confronti del presidente del consiglio, possa conciliarsi con la disposizione regolamentare che limita la possibilità di un voto all'espressione di «un giudizio su mozione presentata in merito ad atteggiamenti del sindaco o della giunta comunale, ovvero un giudizio sull'intero indirizzo dell'amministrazione») la norma regolamentare che disciplina le adunanze affida addirittura al sindaco la presidenza del consiglio, non contenendo alcuna norma specifica che disciplini la sfiducia al presidente del consiglio, mentre è proprio lo statuto che prevede come meramente eventuale l'elezione di un presidente del consiglio comunale tra i propri componenti.
Nonostante la mancanza di una disciplina regolamentare di dettaglio, il Consiglio ha dunque utilizzato la normativa statutaria (ritenendola sufficiente) per eleggere il presidente del consiglio; talché, la richiesta applicazione di ipotetiche norme regolamentari che dovrebbero obbligatoriamente disciplinare anche la revoca, appare incoerente rispetto alla pacifica accettazione della sola norma statutaria per l'elezione del presidente del consiglio.
In ogni caso, il decreto legislativo n. 267/2000 non prevede espressamente la possibilità di revoca del presidente del consiglio, tant'è che in carenza di una specifica previsione statutaria, la giurisprudenza tende ad affermarne costantemente l'illegittimità (v., tra l'altro, Tar Piemonte sez. I, 04.09.2009, n. 2248).
Ferma restando, dunque, l'applicabilità della citata disposizione statutaria che disciplina la revoca del presidente, «la giurisprudenza ha chiarito che la figura del presidente del consiglio è posta a garanzia del corretto funzionamento di detto organo e della corretta dialettica tra maggioranza e minoranza, per cui la revoca non può essere causata che dal cattivo esercizio della funzione, in quanto ne sia viziata la neutralità e deve essere motivata, perciò, con esclusivo riferimento a tale parametro e non a un rapporto di fiducia (conforme, Tar Puglia–Lecce, sentenza n. 528/2014, Consiglio di stato, sez. V, 26.11.2013, n. 5605)».
Lo stesso Tar Piemonte, con la citata sentenza (richiamando anche Tar Sicilia-Catania, sez. I, 20.04.2007, n. 696; Tar Sicilia Catania, Sez. I, 18.07.2006, n. 1181), ha statuito che «lo statuto comunale, tuttavia, può prevedere ipotesi e procedure di revoca del presidente del consiglio comunale, con riferimento a fattispecie che integrino comportamenti incompatibili con il ruolo istituzionale super partes che esso deve costantemente disimpegnare nell'assemblea consiliare».
Inoltre, il Tar Campania-Napoli sez. I, con decisione 03/05/2012 n. 2013, ribadendo che il ruolo del presidente del consiglio comunale è strumentale non già all'attuazione di un indirizzo politico di maggioranza, bensì al corretto funzionamento dell'organo stesso e, come tale, non solo è neutrale, ma non può restare soggetto al mutevole atteggiamento fiduciario della maggioranza, ha precisato che la revoca di detta carica non può essere attivata per motivazioni politiche, ma solo istituzionali, quali la ripetuta e ingiustificata omissione della convocazione del Consiglio o le ripetute violazioni dello statuto o dei regolamenti comunali (v. anche Cons. Stato, sez. V, 18.01.2006, n. 114) (articolo ItaliaOggi del 13.01.2017).

aggiornamento al 13.01.2017

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Il consiglio ai consiglieri. Il vicesindaco esterno non guida l'assemblea. Il vicario del primo cittadino può presiedere la commissione elettorale.
In un comune con popolazione inferiore a 15 mila abitanti è possibile affidare la carica di vicepresidente del consiglio comunale al vicesindaco-assessore esterno di un comune?
Il vicesindaco facente funzioni può assumere le funzioni di presidente della commissione elettorale comunale e partecipare alle relative operazioni?

Per quanto riguarda la prima questione, nei comuni con popolazione inferiore ai 15 mila abitanti, secondo quanto dispone l'art. 64, comma 3, del Tuel non vi è incompatibilità tra la carica di consigliere comunale ed assessore nella rispettiva giunta, mentre la nomina di assessori esterni al consiglio fa parte del contenuto facoltativo dello statuto ai sensi dell'art. 47, comma 4, del medesimo decreto legislativo.
Per quanto concerne le funzioni di presidente del consiglio comunale l'art. 39 del richiamato decreto legislativo n. 267/2000, al comma 3, prevede che nei comuni sino a 15 mila abitanti le stesse sono svolte dal sindaco, «salvo differente previsione statutaria», mentre il comma 1, stabilisce che le funzioni vicarie del presidente del consiglio, quando lo statuto non dispone diversamente, sono esercitate dal consigliere anziano. Pertanto, è la normativa statale che, anche in carenza di specifiche disposizioni dell'ente, individua il vicario del presidente del consiglio.
Nel caso di specie, lo statuto del comune conferma al sindaco il potere di presiedere il consiglio comunale e stabilisce che, «qualora il consigliere anziano sia assente o rinunci a presiedere l'assemblea, la presidenza è assunta dal consigliere che, nella graduatoria di anzianità occupa il posto immediatamente successivo». Anche dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale emerge la conferma della titolarità della presidenza in capo al sindaco; la stessa disposizione, tuttavia, stabilisce che in caso di assenza o di impedimento del sindaco, la presidenza è assunta dal vice sindaco e ove questi sia assente o impedito, dall'assessore più anziano di età.
La disposizione regolamentare si pone, dunque, in contrasto con la norma statutaria. Seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo n. 267/00 che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009 e Tar Lazio, n. 497 del 2011) la citata disposizione statutaria dovrebbe essere prevalente sulla norma regolamentare.
In ogni caso, per quanto concerne la possibilità, nei comuni fino a 15 mila abitanti di fare presiedere il consiglio comunale, in assenza del sindaco, al vice sindaco non consigliere comunale, il Consiglio di stato, con il parere n. 94/96 del 21/02/1996 (richiamato dal successivo parere n. 501 del 14/06/2001), con riferimento all'estensione dei poteri del vicesindaco, ha puntualizzato che il vice sindaco può sostituire il sindaco nelle funzioni di presidente del consiglio comunale soltanto nel caso in cui il vicario rivesta la carica di consigliere comunale.
Nell'ipotesi in cui il vice sindaco, come nel caso di specie, sia un assessore esterno, è stato ritenuto che il medesimo non possa presiedere il consiglio, in quanto non può «fungere da presidente di un collegio un soggetto che non ne faccia parte».
La seconda questione prospettata trova adeguata soluzione nell'orientamento del Consiglio di stato, espresso con pareri n. 94/96 del 21.02.1996 e n. 501/2001 del 04.06.2001, che, nella sostanza, hanno confermato la linea interpretativa già seguita, in materia, dal ministero dell'interno. I
n particolare l'Alto consesso, rilevando che le funzioni del sindaco sospeso vengono svolte dal vice sindaco in virtù dell'art. 53, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, ha stabilito che nell'ipotesi di vicarietà, nessuna norma positiva identifica atti riservati al titolare della carica e vietati a chi lo sostituisce. Tale considerazione di ordine testuale risulta corroborata da riflessioni di carattere sistematico, atteso che la preposizione di un sostituto all'ufficio o carica in cui si è realizzata la vacanza implica, di regola, l'attribuzione di tutti i poteri spettanti al titolare, con la sola limitazione temporale connessa alla vacanza medesima.
Se a ciò si aggiunge che l'esigenza di continuità dell'azione amministrativa dell'ente postula che in ogni momento vi sia un soggetto legittimato ad adottare tutti i provvedimenti oggettivamente necessari nell'interesse pubblico è necessario riconoscere al vicesindaco reggente pienezza di poteri. Nel caso di specie compete al vicesindaco assumere anche le funzioni di presidente della commissione elettorale in sostituzione del sindaco assente (articolo ItaliaOggi del 06.01.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consigli, decide l'ente. Il gruppo misto unipersonale non è vietato. La materia è disciplinata dalle norme statutarie e regolamentari.
La costituzione del gruppo misto può essere disciplinata, dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale, nel senso di prevedere che lo stesso sia composto da almeno due consiglieri, impedendo, pertanto, la formazione del gruppo misto monopersonale?

L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge e la relativa materia è regolata dalle norme statutarie e regolamentari dei singoli enti locali.
Il ministero dell'interno ha già in precedenza espresso il proprio orientamento evidenziando che, «in assenza di disposizioni che escludano espressamente la possibilità di istituire il gruppo misto anche con la partecipazione di un unico componente, si potrebbe accedere ad un'interpretazione delle fonti di autonomia locale orientata alla valorizzazione dei diritti dei singoli di poter aderire ad un gruppo consiliare».
Tuttavia, nel caso di specie, il regolamento del consiglio comunale vieta espressamente la possibilità di costituire il gruppo misto uni personale; pertanto, va da sé che l'avviso espresso in altra circostanza non può essere adattato al diverso contesto normativo in vigore nel comune in esame. A tal proposito il Consiglio di stato, con sentenza n. 3357 del 2010, ha affermato che, una volta adottato il regolamento recante le norme sul funzionamento del consiglio comunale, queste ultime non possono essere disapplicate se non previo ritiro.
Conseguentemente, poiché la materia dei gruppi consiliari è interamente demandata alla competenza delle fonti di autonomia locale, è in tale ambito che potrà essere valutata l'opportunità di adottare apposite modifiche alla normativa in questione (articolo ItaliaOggi del 30.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: Competenze delle Commissioni consiliari.
1) Le commissioni consiliari sono articolazioni interne del consiglio, organi strumentali dello stesso ('il consiglio si avvale di commissioni') e, in quanto tali, sono prive di una competenza autonoma e distinta da quella attribuita all'organo assembleare. Come rilevato dal Ministero dell'Interno 'le commissioni consiliari operano sempre e comunque nell'ambito della competenza dei consigli.'.
2) La fonte di riferimento della disciplina e funzionamento delle commissioni consiliari è il regolamento consiliare. Spetta, di conseguenza, unicamente al consiglio interpretare le disposizioni che si è dato in relazione alle commissioni consiliari. 

Il Consigliere comunale chiede un parere in merito alle competenze delle commissioni consiliari. Più in particolare, pone dei quesiti afferenti la sussistenza o meno dell'obbligo per il Presidente di una commissione permanente di:
- convocare la stessa nei casi in cui ne venga fatta richiesta da almeno un terzo dei consiglieri assegnati 'qualora non vengano proposti all'ordine del giorno atti di indirizzo o l'espletamento di un'attività di controllo politico, ai sensi dell'articolo 42, comma 1, del decreto legislativo 267/2000';
[1]
- convocare udienze conoscitive e, in seno ad esse, far partecipare persone estranee all'Amministrazione espressamente indicategli dai richiedenti la convocazione della commissione in riferimento;
- costituire una 'commissione speciale'.
L'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 stabilisce che: 'Quando lo statuto lo preveda, il consiglio si avvale di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale. Il regolamento determina i poteri delle commissioni e ne disciplina l'organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori'.
Dalla norma citata deriva come la fonte di riferimento della disciplina e funzionamento delle commissioni consiliari sia il regolamento consiliare. Spetta, di conseguenza, unicamente al consiglio interpretare le disposizioni che si è dato sulle commissioni consiliari e, in particolare, quelle contenute all'interno del Titolo IV del proprio regolamento. Di seguito, pertanto, si forniranno una serie di considerazioni generali sull'istituto in riferimento che possano risultare di ausilio nella risoluzione delle questioni poste.
In via generale si ricorda che le commissioni consiliari sono delle articolazioni interne del consiglio. Esse sono organi strumentali dei consigli ('il consiglio si avvale di commissioni') e, in quanto tali, costituiscono componenti interne all'organo assembleare, prive di una competenza autonoma e distinta da quella ad esso attribuita. Come rilevato dal Ministero dell'Interno in propri pareri 'le commissioni consiliari operano sempre e comunque nell'ambito della competenza dei consigli'.
[2]
Con riferimento al primo quesito posto, relativo alla richiesta di convocazione di una commissione da parte di almeno un terzo dei consiglieri comunali che la compongono, si ritiene di poter riproporre, nei limiti della compatibilità, le argomentazioni espresse dal Ministero dell'Interno con riferimento alla questione della richiesta di convocazione dei consigli comunali da parte di un quinto dei consiglieri (articolo 39, comma 2, TUEL).
[3]
Ciò anche in considerazione della norma di cui all'articolo 18, comma 5, del regolamento consiliare la quale prevede che: 'Il presidente della commissione è tenuto a convocare la commissione consiliare ove richiesto [...] dalla rappresentanza in commissione di almeno un terzo dei consiglieri comunali. Detta convocazione dovrà avvenire entro dieci giorni dalla data della richiesta, che dovrà contenere le questioni proposte all'ordine del giorno', presentando, dunque, una formulazione alquanto affine a quella contenuta all'articolo 39, comma 2, TUEL.
In particolare, sussiste un costante orientamento ministeriale
[4] secondo cui le istanze possono essere dichiarate improcedibili da parte del presidente del consiglio comunale, o dal sindaco, soltanto qualora le richieste vertano o su un oggetto che per legge è manifestamente estraneo alle competenze del collegio consiliare oppure su un oggetto illecito o impossibile, non potendo tali soggetti sindacare nel merito le richieste avanzate dal prescritto quorum di consiglieri.
Ancora, il Ministero dell'Interno, a commento dell'articolo 39, comma 2, TUEL, ha affermato che «la dizione legislativa questioni' e non deliberazioni o atti formali conforta nel ritenere che la trattazione di argomenti non rientranti nella previsione del citato comma 2 dell'articolo 42 del TUEL non debba necessariamente essere subordinata alla successiva adozione di provvedimenti da parte del consiglio comunale». Infatti, secondo il Ministero, la trattazione di questioni che, pur non comprese nell'elencazione di cui all'articolo 42, comma 2, del decreto legislativo 267/2000, attengano all'ambito del controllo rientra nella competenza del consiglio comunale, in qualità di organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, ai sensi del comma 1 del medesimo articolo 42.
In conclusione, le considerazioni sopra espresse e relative all'organo consiliare nel suo complesso paiono applicabili anche al caso delle commissioni consiliari, con la precisazione che l'ambito di competenza delle stesse non ha ampiezza analoga a quella del consiglio bensì limitata al settore di riferimento di ciascuna di esse.
[5] A ciò segue, altresì, la considerazione che, qualora la richiesta di convocazione da parte della minoranza verta su questioni che costituiscono espressione dell'attività di indirizzo e di controllo politico amministrativo, le stesse devono essere pertinenti con il settore di competenza della commissione di cui si è richiesta la convocazione.
Sotto tale ultimo aspetto si ritiene, tuttavia, che le istanze di convocazione siffatte non possano tradursi in eccessive richieste di riunioni delle commissioni consiliari, in contrasto con i principi di economicità ed efficienza cui deve essere sempre improntata l'azione amministrativa. Ciò in uno con la considerazione che la legge pone specifici istituti a tutela del diritto di controllo politico-amministrativo dei consiglieri (es. interrogazioni, interpellanze, mozioni) da utilizzare con le modalità e nelle sedi apposite. Ancora, il regolamento comunale prevede la possibilità di istituzione di commissioni speciali e/o di udienze conoscitive che potrebbero, nei limiti e con le modalità indicate nel regolamento, costituire strumenti adeguati per affrontare particolari questioni.
Passando a trattare della seconda questione posta, afferente le 'udienze conoscitive' si rileva che l'articolo 18, comma 6, del regolamento consiliare recita: 'Il presidente della commissione può convocare anche udienze conoscitive su determinati affari, invitando a partecipare alle singole riunioni, senza diritto di voto, persone estranee alla commissione, in qualità di esperti o quali rappresentanti di enti od associazioni, categorie economiche o sindacali o di comitati riconosciuti di cittadini. La partecipazione di rappresentanti delle strutture periferiche dello stato sarà concordata cin il sindaco'. Il successivo comma 7 dispone, poi, che 'La discussione di merito sull'oggetto dell'udienza è in ogni caso svolta dopo la fine dell'audizione degli invitati'.
Nel ribadire l'esclusiva competenza consiliare all'interpretazione delle norme del proprio regolamento, a titolo collaborativo si rileva che da una lettura coordinata delle norme regolamentari pare potersi dedurre che, mentre nel caso disciplinato all'articolo 18, comma 5, il presidente della commissione è obbligato a convocare la stessa, in presenza degli ulteriori requisiti richiesti dalla disposizione citata, nel caso di cui al comma 6, invece, in capo al presidente sussiste un facoltà ('può convocare') e non già un obbligo.
Il regolamento, invece, non fornisce chiari elementi dai quali poter desumere se, una volta disposta la convocazione di una udienza conoscitiva, proposta, in ipotesi, dalla minoranza dei consiglieri assegnati ad essa con indicazione, altresì, di un elenco di persone estranee alla commissione di cui si richiederebbe la partecipazione, il presidente, esercitata la sua discrezionalità circa l'indizione di tale udienza conoscitiva sia o meno vincolato ad invitare i soggetti indicati nella proposta di convocazione.
Cercando di fornire una risposta che si fondi sul dato normativo, si rileva che l'articolo 18, comma 6, del regolamento è strutturato nel senso di attribuire al presidente l'iniziativa circa l'indizione di tali udienze conoscitive e, quindi, anche l'iniziativa circa la partecipazione di soggetti estranei alla commissione. Nulla vieta, peraltro, che alla convocazione di una tale udienza si possa addivenire sulla base di una proposta non vincolante indirizzata al presidente della commissione. Parrebbe a chi scrive maggiormente coerente col dato normativo nonché con le prerogative proprie del presidente della commissione attribuire a questi la valutazione circa il se e quali persone eventualmente invitare all'udienza conoscitiva tra quelle segnalate nella proposta di convocazione.
Con riferimento all'ultima questione posta afferente le c.d. 'commissioni speciali', si rileva che l'articolo 15, comma 1, del regolamento del consiglio comunale recita: 'Quando la giunta o il consiglio ne ravvisino l'opportunità, il consiglio potrà deliberare la costituzione di speciali commissioni consiliari per l'esame di particolari affari di competenza del consiglio o per procedere ad eventuali inchieste conoscitive.' Il successivo comma 2 dispone, poi, che: 'Le commissioni speciali sono costituite con le medesime procedure e modalità previste per le commissioni permanenti, a meno che il consiglio non decida diversamente all'atto della loro costituzione'.
Il tenore letterale della norma citata pare non destare perplessità circa l'individuazione dell'organo competente alla costituzione di dette commissioni che va individuato nel consiglio comunale.
[6]
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[1] Si ritiene possa farsi rientrare in tale quesito anche quello concernente la sussistenza di un diritto a richiedere la convocazione di tali commissioni relativamente alla trattazione di 'questioni preparatorie' all'eventuale e successivo esercizio del diritto di controllo politico - amministrativo spettante ai singoli consiglieri comunali.
[2] Ministero dell'Interno, parere del 03.04.2014.
[3] Recita l'articolo 39, comma 2, TUEL: 'Il presidente del consiglio comunale o provinciale è tenuto a riunire il consiglio, in un termine non superiore ai venti giorni, quando lo richiedano un quinto dei consiglieri, o il sindaco o il presidente della provincia, inserendo all'ordine del giorno le questioni richieste'.
[4] Si vedano, tra gli altri, i pareri del Ministero dell'Interno del 16.07.2016 e del 16.10.2015.
[5] Si fa presente che l'articolo 12, comma 1, del regolamento del consiglio comunale prevede che in seno al consiglio comunale siano costituite quattro commissioni permanenti ordinarie con competenze in specifici settori indicati (art. 12, comma 1, lett. b)); due commissioni permanenti di garanzia e controllo con competenze nei settori 'statuto' e 'verifica attuazione del programma' (art. 12, comma 1, lett. c)) e commissioni speciali 'per l'esame di particolari affari di competenza del consiglio o per procedere ad eventuali inchieste conoscitive' (art. 12, comma 1, lett. d) e art. 15, comma 1).
[6] Quanto, invece, alle modalità di convocazione delle riunioni di detta commissione, a seguito dell'avvenuta sua istituzione, trova applicazione l'articolo 18 del regolamento del consiglio comunale (facente parte del Capo III rubricato 'Attività delle commissioni consiliari permanenti e speciali') e, pertanto, la richiesta di convocazione potrà provenire, tra l'altro, dalla rappresentanza in commissione di almeno un terzo dei consiglieri comunali
(20.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

aggiornamento al 05.01.2017

CONSIGLIERI COMUNALI: Consigliere comunale. Pubblicazione dati.
L'art. 14, comma 1, lett. d), del d.lgs. 33/2013 prevede che, con riferimento ai titolari di incarichi politici, anche se non di carattere elettivo, di livello statale regionale e locale, gli enti locali pubblicano, tra le altre informazioni, anche i dati relativi all'assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti.
L'ANAC ha precisato che, per 'enti privati' si devono intendere le società e gli altri enti disciplinati dal diritto privato.

Il Comune, dovendo procedere alla surroga di un consigliere dimissionario, ha chiesto un parere in ordine all'obbligo di pubblicare alcuni dati relativi al nuovo consigliere, precisamente quelli indicati all'art. 14 del d.lgs. 33/2013. L'Ente precisa che l'interessato ha dichiarato di essere amministratore unico di una s.r.l.
Com'è noto, la citata norma, al comma 1, prevede che, con riferimento ai titolari di incarichi politici, anche se non di carattere elettivo, di livello statale regionale e locale, le regioni e gli enti locali pubblicano i seguenti documenti ed informazioni:
   a) l'atto di nomina o di proclamazione, con l'indicazione della durata dell'incarico o del mandato elettivo;
   b) il curriculum;
   c) i compensi di qualsiasi natura connessi all'assunzione della carica; gli importi di viaggi di servizio e missioni pagati con fondi pubblici;
   d) i dati relativi all'assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, ed i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti;
   e) gli altri eventuali incarichi con oneri a carico della finanza pubblica e l'indicazione dei compensi spettanti.
Si rappresenta che l'ANAC
[1], nel rispondere ad un quesito inerente l'interpretazione dell'art. 14, comma 1, lett. d), del richiamato d.lgs. 33/2013, ha specificato che costituiscono oggetto di pubblicazione i dati relativi all'assunzione di altre cariche, presso enti pubblici o privati, intendendo per questi ultimi le società e gli altri enti disciplinati dal diritto privato.
Si è inoltre evidenziato in tale contesto che, avuto riguardo alla formulazione letterale della citata lettera d), non rileva, ai fini della pubblicazione, la partecipazione o il controllo da parte dell'amministrazione su tali enti.
Inoltre costituiscono oggetto di pubblicazione tutte le cariche rivestite, non essendo limitato l'obbligo di pubblicazione alle cariche di tipo 'politico' o connesse con la carica politica rivestita.
Infine costituiscono oggetto di pubblicazione sia le cariche a titolo oneroso sia quelle a titolo gratuito, dovendosi precisare, per quelle onerose, anche i relativi compensi.
Pertanto, alla luce delle indicazioni fornite dall'ANAC, l'Amministrazione istante è tenuta a pubblicare anche il compenso percepito dal nuovo consigliere in qualità di amministratore unico di una s.r.l.
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[1] Cfr. ANAC, FAQ Trasparenza (Sull'applicazione del d.lgs. 33/2013) (27.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum, vince lo statuto. In caso di contrasto con il regolamento. Cosa succede se le due fonti dicono cose diverse sul numero di consiglieri.
Come deve essere calcolato il quorum strutturale affinché possano essere considerate valide le sedute del consiglio comunale convocate in seconda convocazione?

Nel caso di specie, il regolamento di organizzazione e funzionamento del consiglio comunale prevede che le sedute consiliari, convocate in seconda convocazione, siano valide con la presenza di almeno 14 consiglieri. Lo statuto comunale, invece, prevede che le medesime sedute siano valide con la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati, escluso il sindaco.
La discrasia tra le norme suindicate deve ricondursi alla modifica introdotta dalla legge n. 148/2011 che ha inciso sulla composizione dei consigli operando una riduzione del numero dei consiglieri rientranti nella fascia demografica dell'ente locale in esame.
Ai fini dell'individuazione della disposizione normativa che deve essere applicata, al fine di computare il numero di consiglieri necessario per la validità delle sedute del consiglio riunito in seconda convocazione, l'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto» la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che detto numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia».
Quest'ultimo assunto deve essere inteso nel senso che, limitatamente al computo del «terzo» dei consiglieri, il sindaco deve essere escluso. Nella fattispecie in esame, seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009, Tar Lazio, n. 497 del 2011) la disposizione regolamentare deve essere disapplicata, prevalendo la norma statutaria.
È, tuttavia, opportuno un intervento correttivo volto ad armonizzare le previsioni recate dalle citate fonti di autonomia locale (articolo ItaliaOggi del 23.12.2016).

APPALTI: Restituzione importo versato per soccorso istruttorio art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006, in esito a sentenza.
L'art. 38, c. 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006, prevede, per la mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali delle dichiarazioni sostitutive, il meccanismo dell'assegnazione di un termine per la sanatoria accompagnato dalla previsione di una sanzione pecuniaria. Ai sensi della medesima norma, all'inutile decorso del termine assegnato dalla stazione appaltante per la regolarizzazione consegue l'esclusione dalla gara.
In caso di dichiarazione sostitutiva falsa, invece, l'esclusione dalla gara si determina ai sensi dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, che prevede per le dichiarazioni non veritiere la decadenza dal beneficio conseguito (nella procedura ad evidenza pubblica, decadenza dall'ammissione alla procedura di gara).
Nel caso in cui la ditta concorrente, in sede di richiesta di ammissione alla gara, abbia omesso di dichiarare risoluzioni pregresse e in seguito a ciò abbia adempiuto al soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante, ma il Consiglio di Stato, intervenuto sulla vicenda, abbia invece ravvisato una fattispecie di dichiarazione non veritiera, affermando da un lato l'applicazione del disposto dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000 e dall'altro l'impossibilità che operasse il soccorso istruttorio, sembra venir meno il presupposto legittimante l'incameramento della sanzione pecuniaria da parte della stazione appaltante.

L'Ente riferisce che la Comunità montana aveva indetto nel settembre 2014 una gara per la gestione integrata del servizio di igiene urbana nel territorio dei comuni che l'avevano a ciò delegata attraverso stipula di apposita convenzione; gara che si concludeva con l'aggiudicazione definitiva dell'appalto alla ditta vincitrice nel settembre 2015, cui seguiva la stipula del contratto, nel successivo mese di novembre.
Sennonché, a seguito di contenzioso promosso dalla ditta seconda classificata, sulla vicenda è intervenuto da ultimo il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 19.05.2016 n. 2106, che ha annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, dichiarato l'inefficacia del contratto concluso e disposto il subentro della ditta ricorrente, subordinandolo alle verifiche di legge da parte della stazione appaltante.
Successivamente alla sentenza, la ditta prima aggiudicataria ha chiesto alla Comunità montana la restituzione della somma di € 30.000,00 versata a titolo di sanzione pecuniaria, in forza dell'istituto del soccorso istruttorio, di cui all'art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006
[1], attivato dall'ente con nota PEC del 28.07.2015, su conforme parere dell'ANAC (parere 15.07.2015, n. 125), per avere accertato l'annotazione nel casellario informatico di due risoluzioni pregresse a carico di detta ditta e da questa non dichiarate, intervenute nel corso di rapporti contrattuali con altre stazioni appaltanti. L'Ente [2] chiede, dunque, come procedere di fronte alla richiesta restitutoria.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue.
Per chiarezza espositiva, si ritiene utile muovere da una rappresentazione generale della normativa di interesse, e richiamare quindi i specifici provvedimenti dell'ANAC e del Giudice amministrativo intervenuti sulla vicenda in esame.
Il comma 2-bis dell'art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, introdotto dall'art. 39, DL n. 90/2014, prevede che 'la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita nel bando di gara [...] In tal caso la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie [...]In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara [...]'.
Le disposizioni introdotte dalla novella del 2014 sono riprodotte nel bando di gara emanato dalla Comunità montana (art. 8, punto 8.7), che prevede altresì di attestare con dichiarazione, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, e a pena di esclusione, di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui all'art. 38, comma 1, lett. da a) a m-quater), D.Lgs. n. 163/2006, indicandole specificatamente (art. 16, punto 16.2).
In applicazione dell'art. 38, comma 2-bis, la Comunità montana ha chiesto alla ditta vincitrice il pagamento della sanzione prevista dal bando, e nel contempo l'integrazione documentale, per le irregolarità accertate delle dichiarazioni. Un tanto, dopo avere ricevuto parere dell'ANAC in tal senso.
In particolare, la Comunità montana aveva chiesto all'ANAC se l'omessa dichiarazione delle risoluzioni pregresse fosse da ricondurre all'obbligo del soccorso istruttorio di cui al comma 2-bis dell'art. 38, oppure da ritenersi quale falsa dichiarazione, ai sensi del comma 1-ter
[3] del medesimo articolo e se le risoluzioni in parola potessero integrare il grave errore professionale, di cui all'art. 38, c. 1, lett. f) [4], D.Lgs. n. 163/2006.
L'ANAC ha affermato che -essendo il giudizio di inaffidabilità professionale subordinato alla valutazione discrezionale della stazione appaltante o della commissione giudicatrice- dalla dichiarazione di non aver commesso errore grave nell'esercizio dell'attività professionale non si possa automaticamente desumere una falsa dichiarazione nel momento in cui emergano precedenti risoluzioni contrattuali non dichiarate. A fronte di pregresse risoluzioni contrattuali non dichiarate, la stazione appaltante è legittimata a chiedere l'integrazione documentale ai sensi dell'art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006, accompagnata dal pagamento della sanzione prevista dal bando, fatta salva ogni valutazione successiva sull'affidabilità dell'impresa, che è rimessa alla stazione appaltante. E queste conclusioni sono state formulate dall'ANAC muovendo dalla lettura della novella del 2014, come già interpretata nella determinazione n. 1/2015 cit.
[5], e ancor prima dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 30.07.2014, n. 16.
Il Giudice amministrativo di 1° grado, chiamato dalla ditta seconda in graduatoria per sentir pronunciare l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva, ha confermato l'operato della Comunità montana, rigettando il ricorso
[6].
A diverse conclusioni, sulla specifica vicenda in esame, perviene il Consiglio di Stato
[7], il quale -muovendo dalla medesima lettura dell'Adunanza plenaria n. 16/2014 della volontà del legislatore del 2014 di evitare esclusioni dalla gara per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni)- osserva, tuttavia, che 'questione diversa, evidentemente, è quella della dichiarazione non veritiera e dell'operatività in un simile contesto di quanto disposto dall'art. 75, D.P.R. n. 445/2000' [8].
Nel caso in esame, osserva il Consiglio di Stato, la ditta originaria vincitrice «ha attestato di non trovarsi in alcuna delle situazioni costituenti causa di esclusione ai sensi dell'art. 38, d.lgs. n. 163/2006, 'e specificatamente ... f) [...] di non aver commesso un errore grave nell'esercizio della propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante...' [...] e non si è limitata a omettere di citare un fatto rilevante ai fini dell'applicazione della detta norma, ma ne ha attestato l'inesistenza».
Il Consiglio di Stato richiama, in proposito, una precedente pronuncia della medesima Sezione
[9] che, proprio su analoga fattispecie, ha ribadito 'in conformità ai moltissimi precedenti giurisprudenziali ... l'obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o di fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni. In una simile ipotesi, quindi, si attiva il disposto dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l'incompletezza della dichiarazione, ma l'aver reso dichiarazione ʹnon veritiera''. Su queste premesse, il Consiglio di Stato annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva, dichiara l'inefficacia del contratto concluso e dispone il subentro della ditta ricorrente (seconda in graduatoria).
La richiesta di parere dell'Ente, se dar corso o meno alla pretesa restitutoria della sanzione pecuniaria ex comma 2-bis, dell'art. 38, avanzata dalla ditta decaduta dall'aggiudicazione e dal contratto, in forza della sentenza del Consiglio di Stato n. 2106/2016, argomenta dall'esser stata applicata la sanzione pecuniaria per colpire un'irregolarità essenziale della documentazione presentata da detta ditta. Ed invero l'operato della stazione appaltante è stato avallato dal Giudice amministrativo di prima istanza, il quale ha affermato che 'non esiste una dichiarazione falsa', ed ha osservato che 'il soccorso istruttorio ha raggiunto il suo scopo'.
Il punto è che invece il Consiglio di Stato non ravvisa una dichiarazione irregolare, ma piuttosto una dichiarazione falsa, cui fa conseguire l'applicazione del disposto di cui all'art. 75, D.P.R. n. 445/2000.
Al riguardo, possono essere utili alcune considerazioni. I requisiti generali di cui all'art. 38 (compreso quello di cui al comma 1, lett. f), sono attestati mediante dichiarazione sostitutiva
[10], ma diverse sono le conseguenze che il legislatore ha previsto per le dichiarazioni sostitutive irregolari e per le dichiarazioni sostitutive false.
In caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali delle dichiarazioni sostitutive, l'art. 38, comma 2-bis, prevede il meccanismo dell'assegnazione di un termine per la sanatoria accompagnato dalla previsione di una sanzione pecuniaria. La sanzione espulsiva, per espressa previsione del comma 2-bis in argomento, consegue all'inutile decorso del termine assegnato dalla stazione appaltante per la regolarizzazione
[11].
In caso di dichiarazione sostitutiva falsa, invece, l'esclusione dalla gara si determina ai sensi dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, che prevede per le dichiarazioni non veritiere la decadenza dal beneficio conseguito
[12]. E ciò, senza che possa operare, a sanatoria, il meccanismo del soccorso istruttorio, ivi compresa l'applicazione della sanzione pecuniaria.
Premesso che dalle ricerche effettuate non si sono reperite pronunce giurisprudenziali a conferma dell'obbligo di restituzione in casi analoghi a quello in esame, si segnala che la conseguenza di una valutazione di non operatività del soccorso istruttorio per la fattispecie per cui era stato disposto può osservarsi in un provvedimento nel quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha ritenuto di disporre la restituzione agli operatori economici della somma versata a titolo di sanzione pecuniaria per il ricorso al soccorso istruttorio, in casi in cui lo stesso era stato esperito dalla stazione appaltante e regolarmente effettuato dalle ditte concorrenti, ma in base ad una successiva valutazione della commissione di gara era risultato non dovuto, in quanto non sussistevano le carenze documentali inizialmente rilevate. Il provvedimento ministeriale è reso nella vigenza della nuova disciplina del soccorso istruttorio dettata dal D.Lgs. n. 50/2016
[13], e si riferisce a fattispecie diverse da quella in esame [14], ma a questa accomunate dall'esser state valutate, in un secondo momento, non suscettive di applicazione dell'istituto del soccorso istruttorio già esperito.
Pertanto, ferma restando l'autonomia dell'Ente nella decisione da assumere, posto che, secondo il Giudice amministrativo di secondo grado, il soccorso istruttorio non avrebbe dovuto essere esperito, sembra di conseguenza venir meno il presupposto legittimante l'incameramento della correlata sanzione pecuniaria.
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[1] Come noto, il D.Lgs. n. 163/2006 è stato abrogato dall'art. 217, c. 1, lett. e), D.Lgs. 18.04.2016, n. 50.
[2] Presso il quale, a seguito della soppressione della Comunità montana con effetto dall'01.08.2016, è costituito, ai sensi dell'art. 38-bis, comma 2, della legge regionale 26/2014, un Ufficio stralcio che si occupa altresì della gestione del rapporto giuridico in oggetto.
[3] Il comma 1-ter in argomento contempla la fattispecie della falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara, che possono comportare l'esclusione dalle procedure di gara, al verificarsi delle condizioni ivi previste.
[4] Ai sensi della lett. f) in argomento, sono esclusi dalla partecipazione alla gara quei soggetti che hanno commesso un grave errore nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante.
[5] Per l'Autorità, la finalità della disposizione è sicuramente quella di evitare l'esclusione dalla gara per mere carenze documentali -ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni- imponendo a tal fine un'istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell'ammissibilità dell'offerta o della domanda, e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, all'obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante.
[6] TAR Friuli Venezia Giulia 23.12.2015, n. 571. Il soccorso istruttorio -riassume il TAR- ha riguardato due aspetti: precedenti risoluzioni contrattuali non dichiarate e irregolare dichiarazione di disponibilità di accesso agli impianti cui conferire rifiuti. Con riferimento alle pregresse risoluzioni, la stazione appaltante ha acquisito la relativa documentazione e le ha reputate non gravi e non tali da impedire la partecipazione alla gara medesima, per cui non esiste una dichiarazione falsa e sussiste per converso il requisito ex art. 38, co. 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006. Per quanto concerne la dichiarazione di accesso agli impianti, questa, a seguito di soccorso istruttorio è stata regolarmente resa; non si è trattato di un secondo soccorso istruttorio ma di chiarimenti rispetto ad una dichiarazione già resa e quindi di mera integrazione documentale. E queste conclusioni sono formulate dal TAR argomentando dalla novella normativa del 2014, che ha ampliato la portata del soccorso istruttorio, e a seguito della quale l'esclusione dalla gara è prevista unicamente in caso di omessa regolarizzazione della dichiarazione nel termine assegnato dalla S.A. ovvero di effettiva insussistenza dei requisiti previsti dall'articolo 38 del Codice degli appalti.
[7] Consiglio di Stato, sez. V, 19.05.2016, n. 2106.
[8] L'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, prevede la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.
[9] Consiglio di Stato, sez. V, 11.04.2016, n. 1412. In quella sede, la ditta ricorrente impugnava il provvedimento di esclusione dalla gara, disposto dalla stazione appaltante per violazione dell'art. 38, c. 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006, non risultando dalla dichiarazione resa ai sensi del citato art. 38, le gravi negligenze in cui era incorsa nell'esecuzione di altri contratti. Ad avviso della ricorrente, in luogo dell'esclusione, a suo giudizio illegittima, avrebbe dovuto essere applicata la disciplina del soccorso istruttorio di cui al comma 2-bis dell'art. 38, D.Lgs. n. 163/2006. Per il CdS, la circostanza che l'art. 38, c. 1, lett. f), rimetta alla discrezionalità dell'amministrazione la valutazione circa l'inaffidabilità dell'impresa, attribuendo alla stazione appaltante la facoltà di valutare, in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l'effettiva valenza dell'errore professionale precedentemente commesso dall'impresa, implica l'obbligo di dichiarazione da parte dell'impresa partecipante degli errori commessi nell'esercizio dell'attività professionale, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti. Su queste premesse, il Consiglio di Stato rigettava il ricorso, ritenendo che, malgrado la generalizzazione dell'istituto del soccorso istruttorio, questo non potesse essere utilizzato laddove non sia contestata la mancanza o incompletezza della dichiarazione, ma l'aver reso dichiarazione 'non veritiera'. Ed in quel caso, la ditta partecipante non solo non aveva dichiarato le 'gravi inadempienze' accertate dalla stazione appaltante -fattispecie, questa, di dichiarazione 'non veritiera' in quanto priva della doverosa menzione di eventi la cui valenza ostativa alla instaurazione di un rapporto contrattuale è riservata alla stazione appaltante - ma aveva reso dichiarazione di segno opposto, dichiarando di non aver subito contestazioni nel corso di altri rapporti contrattuali con le amministrazioni pubbliche.
[10] Resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 (art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006).
[11] Mentre, in caso di integrazione della documentazione, sarà la stazione appaltante a valutare, alla luce di questa, la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara in capo al concorrente.
[12] Nella procedura di evidenza pubblica, decadenza dall'ammissione alla procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 25.05.2015 n. 2589/2015).
[13] In proposito, per completezza espositiva, si osserva che la disciplina del soccorso istruttorio è oggi contenuta nell'art. 83, c. 9, D.Lgs. n. 50/2016. I requisiti soggettivi di ammissione alle procedure di gara sono invece previsti dall'art. 80, D.Lgs. n. 50/2016. In particolare, il co. 5, lett. c), dell'art. 80 cit., prevede la sanzione espulsiva qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio [...]; ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
[14] Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Provveditorato interregionale per le oo.pp. Sicilia e Calabria, gara del 27.06.2016, 3° seduta del 30.06.2016. In quella sede, la stazione appaltante aveva disposto il soccorso istruttorio per carenza delle dichiarazioni di cui all'art. 80, D.Lgs n. 80/2016, per carenza della documentazione relativa ai poteri rappresentativi e/o del documento d'identità del sottoscrittore della cauzione provvisoria ed ancora per illeggibilità della firma del sottoscrittore della cauzione provvisoria. Ebbene ad una seconda valutazione della documentazione si era ritenuto che il soccorso istruttorio non era dovuto e si era disposta la restituzione agli operatori economici della somma versata per il ricorso al soccorso istruttorio
(19.12.2016 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: Osservatorio Viminale/ Consiglieri senza fascia.
È possibile dotare i consiglieri comunali di una fascia da indossare in occasione di cerimonie ed eventi civili e religiosi, quale titolo del ruolo politico e amministrativo ricoperto?

Il decreto legislativo n. 267/2000 all'art. 50, comma 12, dispone espressamente che «distintivo del sindaco è la fascia tricolore con lo stemma della Repubblica e lo stemma del comune, da portarsi a tracolla». La stessa disposizione prevede, altresì, che «distintivo del presidente della provincia è una fascia di colore azzurro con lo stemma della repubblica e lo stemma della provincia da portare a tracolla».
Per quanto riguarda i simboli da indossare, la legge non prevede nulla nei riguardi degli altri amministratori degli enti locali.
Peraltro, il sistema delle autonomie ha un limite connaturato alla stessa essenza dell'autonomia che è quello di dare luogo ad ordinamenti liberi di autodeterminarsi entro la cornice ben definita di un ordinamento generale che, originario e sovrano, determina i caratteri peculiari ed il modo di tutti i soggetti che in esso si trovano a coesistere e a operare (cfr. circolare ministero dell'interno 04.11.1998 n. 5/98 – fascia tricolore – pubbl. G.U. n. 270/1998).
Pertanto la finalità della previsione di un distintivo è quella di rendere immediatamente individuabili i titolari di determinate cariche pubbliche attraverso la prescrizione di una medesima tipologia formale per ciascuna categoria di ente.
In assenza di specifiche previsioni normative, quindi, l'istituzione di un distintivo anche per i consiglieri comunali non può essere contemplata. Tuttavia, alla luce della legge costituzionale n. 3 del 18.10.2001, sussiste oggi ampia possibilità per le autonomie locali di disciplinare, con normativa regolamentare, l'utilizzo dei propri segni distintivi, anche a scopo di rappresentanza, senza così ricorrere all'impiego di un simbolo, quale la fascia tricolore, attinente nello specifico al capo dell'amministrazione ed allo svolgimento delle proprie funzioni in conformità alle indicazioni di legge (articolo ItaliaOggi del 16.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALI: Art. 79, D.Lgs. n. 267/2000 permessi e indennità amministratori locali.
Un consigliere comunale non indicato quale capogruppo non può fruire dei permessi retribuiti riconosciuti dall'art. 79, c. 3, D.Lgs. n. 267/2000, ai membri, tra l'altro e per quanto di interesse, delle conferenze dei capigruppo per partecipare alle riunioni degli organi di cui fanno parte.
Nel caso di partecipazione ad una conferenza dei capigruppo eccezionalmente allargata agli altri consiglieri, devono, invece, essergli riconosciuti i permessi non retribuiti di cui all'art. 79, c. 5, TUEL, previsti per i lavoratori dipendenti sino ad un massimo di 24 ore lavorative mensili qualora risultino necessari per l'espletamento del mandato.

Il Comune chiede un parere in ordine al riconoscimento o meno ad un consigliere comunale della neo eletta amministrazione comunale del permesso giustificativo dell'assenza dal posto di lavoro, nonché dell'indennità di presenza, per la partecipazione ad una seduta di Conferenza dei capigruppo allargata anche ai consiglieri comunali.
Il Comune precisa che, non essendo ancora state formalizzate le commissioni consiliari permanenti, la Conferenza capigruppo è stata convocata, in accordo con il Consiglio, per esaminare provvedimenti urgenti per la successiva seduta consiliare, con invito ai capigruppo indicati in riunione di insediamento, tra cui non figura il consigliere in questione, e agli altri consiglieri.
Si premette che questo Servizio prenderà in considerazione la questione posta dall'Ente sotto il profilo della spettanza o meno dei permessi retribuiti per l'assenza dal servizio di cui si tratta, mentre per la parte relativa al riconoscimento del gettone di presenza, ci si rimette a quanto riterrà di esprimere il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, competente al riguardo.
Un tanto chiarito, in relazione ai permessi per gli amministratori locali, si esprime quanto segue.
L'art. 79, comma 3, D.Lgs. n. 267/2000, prevede che i lavoratori dipendenti facenti parte, tra l'altro, delle commissioni consiliari formalmente istituite, ovvero membri delle conferenze dei capigruppo, hanno diritto di assentarsi dal servizio per partecipare alle riunioni degli organi di cui fanno parte per la loro effettiva durata. Il diritto di assentarsi comprende il tempo per raggiungere il luogo della riunione e rientrare al posto di lavoro.
Nel caso in esame, il consigliere comunale neo eletto non è stato indicato quale capogruppo, per cui non risulta far parte di detta Conferenza, con la conseguenza che non può fruire dei permessi retribuiti di cui all'art. 79, c. 3, TUEL, assicurati ai lavoratori dipendenti 'per partecipare alle riunioni degli organi di cui fanno parte'
[1].
Si ritiene che debbano, invece, essere riconosciuti, al consigliere di cui trattasi, i permessi non retribuiti di cui all'art. 79, comma 5, TUEL, previsti per i lavoratori dipendenti sino ad un massimo di 24 ore lavorative mensili qualora risultino necessari per l'espletamento del mandato.
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[1] Né potrebbe fruire degli ulteriori permessi retribuiti di cui al successivo comma 4 previsti per i presidenti dei gruppi consiliari dei comuni con popolazione superiore a 15000 abitanti.
Giova, al riguardo, richiamare il consolidato orientamento della giurisprudenza che si è sempre attenuta ad una lettura rigorosa delle disposizioni sui permessi di cui trattasi e che, in relazione al carattere 'eccezionale' delle disposizioni di cui all'art. 79, TUEL, ha sempre negato ogni estensione ai casi non espressamente considerati (cfr. Corte dei conti, sez. giurisd., Umbria, 24.01.2008, n. 18)
(15.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: Parere in merito alla possibilità di realizzare gli interventi di cui alla l.r. 21/2009 in aree vincolate paesaggisticamente ed ai provvedimenti da adottare relativamente agli interventi realizzati previa d.i.a. ma in assenza di nulla osta – Comune di Pico (Regione Lazio, parere 14.12.2016 n. 621493 di prot.).

ANNO 2016
aggiornamento al 14.12.2016

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Ostruzionismi al bando. Anche se provengono dalla maggioranza. Il regolamento non può svilire le prerogative dei consiglieri comunali.
Quale quorum si rende necessario per la validità delle sedute consiliari di seconda convocazione?
L'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto», la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che tale numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia».
Nella fattispecie in esame, il consiglio del comune ha deliberato la modifica del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale recante «seduta di seconda convocazione» prevedendo, al fine della validità della seduta, la presenza di «almeno quattro consiglieri».
Poiché il consiglio comunale in questione è composto da soli tre consiglieri di minoranza, è emersa la difficoltà, per questi ultimi, di poter esercitare il proprio mandato elettivo a causa del ripetersi delle assenze della maggioranza e alla conseguente mancanza del numero legale previsto per la validità delle sedute del consiglio.
Al riguardo il Tar Sicilia, Catania, sez. I, con sentenza del 18/07/2006, n. 1181, in tema di c.d. «ostruzionismo di maggioranza», ha evidenziato che il comportamento preordinato al conseguimento della mancanza del numero legale delle assemblee rappresentative costituisce una inammissibile prevaricazione della maggioranza nei confronti delle minoranze, alle quali viene impedito di svolgere il proprio ruolo di opposizione e quindi di esercitare un diritto politico costituzionalmente garantito.
Secondo il Tar l'art. 49 della Costituzione preclude ai partiti politici e ai loro rappresentanti «qualunque opera non solo di aperto sabotaggio ma anche di subdola, lenta e surrettizia erosione delle istituzioni democratiche».
Pertanto, la modifica regolamentare deliberata, unitamente alla sistematica assenza dei componenti di maggioranza potrebbero configurare un inammissibile svilimento dei diritti e delle prerogative dei consiglieri di minoranza.
Benché il vigente ordinamento non preveda poteri di controllo di legittimità sugli atti degli enti locali in capo al ministero dell'interno, si ritiene che l'ente locale in oggetto debba valutare l'opportunità di rivedere la normativa regolamentare in questione (articolo ItaliaOggi del 09.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Referendum senza ombre. Nel regolamento le fasi della consultazione. Eventuali norme transitorie devono essere coerenti con lo statuto.
Perché una richiesta di consultazione referendaria comunale possa essere dichiarata ammissibile, la disciplina regolamentare di dettaglio deve considerarsi presupposto imprescindibile per l'attivazione della consultazione stessa, se specificamente prevista dallo statuto comunale?
L'eventuale approvazione del regolamento da parte del consiglio comunale, con la previsione di norme transitorie per lo svolgimento del referendum, potrebbe sanare l'eventuale mancanza, ferma restando la verifica dell'ammissibilità del quesito da demandare all'esame di un organismo che sostituisca l'abrogato difensore civico?

Il nostro ordinamento presta una particolare attenzione alla partecipazione diretta del cittadino nella vita delle istituzioni locali.
Giova ricordare, in proposito, che l'Italia ha fatto propri i principi della Carta europea dell'autonomia locale a cui ha aderito sottoscrivendo la relativa convenzione, poi ratificata con la legge 30.12.1989, n. 439.
Gli istituti di partecipazione e gli organismi consultivi del cittadino trovano una loro concretizzazione nel Tuel n. 267/2000 e, indipendentemente dalla dimensione demografica dell'ente, fanno parte del contenuto necessario e non meramente facoltativo dello statuto.
Un rinvio allo statuto è previsto dal comma 3 dell'art. 8 del citato decreto legislativo n. 267/2000 circa la previsione di forme di consultazione della popolazione, nonché delle procedure per l'ammissione di istanze, petizioni e proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per la migliore tutela di interessi collettivi con la determinazione delle garanzie per il loro tempestivo esame.
La norma dispone che «possono» essere, altresì, previsti referendum anche su richiesta di un adeguato numero di cittadini, che (comma 4) devono comunque riguardare materie di esclusiva competenza locale.
Fermo restando l'obbligo di previsione degli istituti di partecipazione, il referendum, si configura, dunque, quale elemento meramente eventuale e facoltativo dello statuto comunale che una volta previsto deve, però, essere compiutamente disciplinato dal regolamento.
Nel caso di specie, lo statuto comunale rimanda ad apposito regolamento comunale la disciplina delle modalità operative del referendum, fornendo peraltro una serie di indicazioni di dettaglio che dovrebbero essere recepite dal medesimo regolamento.
Il regolamento, conformemente al parere del Consiglio di stato, sez. I, 08.07.1998, n. 464 -reso, su richiesta dell'amministrazione dell'interno, in relazione ad una fattispecie analoga e il cui orientamento è stato successivamente confermato dallo stesso Consiglio di stato -sez. IV- con la sentenza n. 3769/2008- si prospetta, infatti, in funzione complementare e integrativa rispetto alle previsioni statutarie, tanto da rendere inapplicabile l'istituto del referendum consultivo in mancanza dello stesso.
La giurisprudenza amministrativa formatasi in materia ritiene, infatti, che debba essere la fonte regolamentare a «prevedere le varie fasi nelle quali si articola la consultazione, dall'iniziativa sino alla proclamazione dei risultati» inclusi i sistemi con cui sindacare l'ammissibilità della consultazione.
In tal senso, i cittadini interessati all'approvazione del regolamento potranno sensibilizzare l'ente affinché proceda al riguardo, poiché le previsioni dello statuto, non consentono alcun margine discrezionale da parte dell'amministrazione.
Pur considerando ammissibile l'adozione di un regolamento attuativo per consentire, con specifiche norme transitorie, anche il regolare espletamento della procedura già avviata, deve essere comunque garantito ai promotori l'effettivo esercizio entro i termini previsti dallo statuto. Peraltro, le eventuali soluzioni tecniche da adottare con le norme transitorie, in assenza delle modifiche statutarie, devono comunque essere coerenti con le disposizioni di tale ultimo strumento.
In particolare, l'art. 2, comma 186, lett. a), della legge 23/12/2009, n. 191, pur avendo soppresso la figura del difensore civico comunale, ha stabilito che le relative funzioni possono essere attribuite, mediante convenzione, al difensore civico della provincia (articolo ItaliaOggi del 02.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Parità di genere per tutti. Principio applicabile anche se lo statuto tace. I piccoli comuni non sfuggono all'applicazione delle quote rosa.
In tema di parità di genere, quale disciplina deve essere applicata nella composizione della giunta comunale di un ente locale che conta una popolazione inferiore a 3 mila abitanti?

La legge n. 56 del 07.04.2014, all'art. 1, comma 137, ha previsto il quorum del 40%, affinché sia rispettato il principio dell'equilibrio di genere, per i soli comuni con popolazione superiore ai 3.000 abitanti; per i comuni al di sotto di tale soglia demografica resta vigente l'art. 6, comma 3, del decreto legislativo n. 267/2000.
L'articolo citato prevede che gli statuti comunali e provinciali stabiliscano norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna e per garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali non elettivi del comune e della provincia, nonché degli enti, aziende ed istituzioni da essi dipendenti.
Tale disposizione è stata modificata dall'art. 1, comma 1, della legge n. 215 del 2012 che ha sostituito il verbo «promuovere» con il verbo «garantire» ed ha aggiunto alla espressione «organi collegiali» la dicitura «non elettivi». Ai sensi dell'art. 1, comma 2, della citata legge n. 215 del 2012 è, inoltre, previsto che gli enti locali, entro sei mesi dall'entrata in vigore della legge stessa, adeguino i propri statuti e regolamenti alle disposizioni recate dell'art. 6, comma 3, del richiamato Testo unico sugli enti locali.
L'art. 2, comma 1, lett. b), della citata legge n. 215/2012 ha modificato l'art. 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, disponendo che il sindaco ed il presidente nella provincia nominano i componenti della giunta «nel rispetto del principio di pari opportunità tra donne e uomini, garantendo la presenza di entrambi i sessi».
Tale normativa va letta alla luce dell'art. 51 della Costituzione, come modificato dalla legge costituzionale n. 1/2003, che ha riconosciuto dignità costituzionale al principio della promozione delle pari opportunità tra donne e uomini.
Nel caso dei comuni rientranti nella suddetta fascia demografica, pertanto, devono trovare applicazione le disposizioni contenute nei citati articoli 6, comma 3, e 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 e nella legge n. 215/2012. Tali disposizioni, recependo i principi sulle pari opportunità dettati dall'art. 51 della Costituzione, dall'art. 1 del decreto legislativo dell'11.04.2006, n. 198 (Codice delle pari opportunità) e dall'art. 23 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, non hanno un mero valore programmatico, ma carattere precettivo, finalizzato a rendere effettiva la partecipazione di entrambi i sessi in condizioni di pari opportunità, alla vita istituzionale degli enti territoriali.
Peraltro, le citate disposizioni sulla parità di genere risultano immediatamente applicabili, anche in carenza di una espressa previsione nello statuto comunale, ferma restando la necessità dell'adeguamento dello stesso da parte dell'ente interessato (articolo ItaliaOggi del 25.11.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Quote rosa nei mini-enti. La parità di genere non conosce eccezioni. Il principio è immediatamente applicabile anche se lo statuto tace.
Un ente locale che conta una popolazione inferiore a 3 mila abitanti deve conformarsi alla vigente normativa in tema di parità di genere nella composizione della giunta comunale? È ammissibile la delega a un consigliere comunale?

La legge n. 56 del 7 aprile 2014, all'art. 1, comma 137, ha disciplinato la materia per i soli comuni con popolazione superiore ai 3 mila abitanti, stabilendo un preciso quorum del 40% affinché sia rispettato il principio della parità di genere; per i comuni al di sotto di tale soglia demografica occorre richiamare l'art. 6, comma 3, del dlgs n. 267/2000.
Tale articolo prevede che gli statuti comunali e provinciali stabiliscano norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna e per garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali non elettivi del comune e della provincia, nonché degli enti, aziende ed istituzioni da essi dipendenti.
La citata disposizione è stata modificata dall'art. 1, comma 1, della legge n. 215 del 2012 che ha sostituito il verbo «promuovere» con il verbo «garantire» ed ha aggiunto alla espressione «organi collegiali» la dicitura «non elettivi». Ai sensi del comma 2 dell'art. 1 della citata legge n. 215 del 2012 è previsto che gli enti locali, entro sei mesi dall'entrata in vigore della legge stessa, adeguino i propri statuti e regolamenti alle disposizioni del comma 3 dell'art. 6 del richiamato Tuel
L'art. 2, comma 1, lett. b), della citata legge n. 215/2012 ha modificato l'art. 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, disponendo che il sindaco ed il presidente nella provincia nominano i componenti della giunta «nel rispetto del principio di pari opportunità tra donne e uomini, garantendo la presenza di entrambi i sessi».
La normativa in parola va letta alla luce dell'art. 51 della Costituzione, come modificato dalla legge costituzionale n. 1/2003 che ha riconosciuto dignità costituzionale al principio della promozione delle pari opportunità tra donne e uomini.
Nel caso dei comuni rientranti nella suddetta fascia demografica, pertanto, devono trovare applicazione le disposizioni contenute nei citati articoli 6, comma 3, e 46, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 e nella legge n. 215/2012. Tali disposizioni, recependo i principi sulle pari opportunità dettati dall'art. 51 della Costituzione, dall'art. 1 del decreto legislativo dell'11.04.2006, n. 198 (Codice delle pari opportunità) e dall'art. 23 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea, non hanno un mero valore programmatico, ma carattere precettivo, finalizzato a rendere effettiva la partecipazione di entrambi i sessi in condizioni di pari opportunità, alla vita istituzionale degli enti territoriali. Ferma restando la necessità dell'adeguamento statutario da parte dell'Ente, le richiamate disposizioni normative sulla parità di genere risultano immediatamente applicabili, anche in carenza di una espressa previsione statutaria.
Risulterebbe, infine, ammissibile la delega (interorganica) ad un consigliere comunale a condizione che il suo contenuto sia coerente con la funzione istituzionale dell'organo cui si riferisce e purché sia sancita all'interno dello statuto nell'ambito dell'autonomia esercitabile ai sensi dell'art. 6 del decreto legislativo n. 267/2000 (articolo ItaliaOggi del 18.11.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum, vince lo statuto. In caso di contrasto con il regolamento. Cosa succede quando le due fonti normative dicono cose diverse.
Qual è il quorum strutturale per la validità delle sedute del consiglio comunale?

Nella fattispecie in esame, il regolamento di organizzazione e funzionamento del consiglio comunale prevede che le sedute consiliari, convocate in seconda convocazione, siano valide con la presenza di almeno 14 consiglieri. Ai sensi dello statuto comunale è previsto, invece, che le medesime sedute siano valide con la presenza di almeno un terzo dei consiglieri assegnati, escluso il sindaco.
La discrasia tra le norme suindicate si è verificata a seguito della modifica introdotta dalla legge n. 148/2011 che ha inciso sulla composizione dei consigli operando una riduzione del numero dei consiglieri rientranti nella fascia demografica dell'ente locale in esame.
Ai fini dell'individuazione della disposizione normativa che debba essere applicata, onde computare il numero di consiglieri necessario per la validità delle sedute del consiglio riunito in seconda convocazione, l'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto» la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che detto numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia»; quest'ultimo assunto deve essere inteso nel senso che, limitatamente al computo del «terzo» dei consiglieri, il sindaco deve essere escluso.
Nel caso prospettato, seguendo la gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del citato decreto legislativo che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009, Tar Lazio, n. 497 del 2011) la citata disposizione regolamentare deve essere disapplicata, prevalendo la norma statutaria.
È, tuttavia, opportuno, al fine di comporre la discrasia evidenziata, un intervento correttivo volto ad armonizzare le previsioni recate dalle richiamate fonti di autonomia locale (articolo ItaliaOggi del 07.10.2016).

aggiornamento al 09.12.2016

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Azienda pubblica servizi alla persona. Presidenza commissione selezione incarico di Direttore generale.
Qualora un soggetto sia chiamato a svolgere le funzioni di Presidente di una commissione di concorso e partecipi, in qualità di aspirante, alla procedura medesima, si verifica l'esistenza di quella comunanza di interessi idonea a far insorgere un sospetto consistente di violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento, comunque inquadrabile nell'art. 51, comma 2, c.p.c. (ricusazione).
Pertanto, è necessario procedere alla sostituzione del Presidente stesso, in quanto palesemente incompatibile.

L'Ente ha chiesto un parere in ordine ad alcuni dubbi emersi in relazione alla presidenza della commissione deputata ad esaminare i curricula degli aspiranti al conferimento dell'incarico di Direttore generale presso l'Azienda medesima. In particolare l'Amministrazione precisa che lo statuto aziendale contempla la previsione in base alla quale il Direttore generale ha il compito di presiedere le commissioni di concorso.
Nella fattispecie concreta si evidenzia che ha presentato il proprio curriculum, in qualità di aspirante, anche la persona che attualmente ricopre l'incarico temporaneo (fino al 31.12.2016) di Direttore generale presso l'Ente. Premesso un tanto, l'Amministrazione istante chiede se:
- vi sono motivi per non ritenere che l'interessata abbia legittimamente inviato il proprio curriculum, in relazione al bando descritto;
- nell'ipotesi in cui il curriculum dell'interessata debba essere vagliato come tutti gli altri, la scrivente manifesta dubbi sull'imparzialità della presidenza della commissione, che non dovrebbe essere attribuita ad un soggetto che è direttamente interessato alla procedura, in quanto aspirante.
Preliminarmente si osserva che le procedure selettive bandite dalle pubbliche amministrazioni hanno lo scopo di selezionare i candidati che risultino in possesso di requisiti atti a garantire la professionalità e l'esperienza ritenute necessarie per lo svolgimento delle specifiche funzioni richieste
[1].
A quanto sopra esposto si ricollega il principio del favor partecipationis, emanazione della trasparenza dell'attività amministrativa, volta a garantire comunque la massima partecipazione e parità di trattamento fra tutti i partecipanti alla procedura.
La finalità precipua di ogni selezione concorsuale pubblica è infatti quella di scegliere il candidato migliore nel numero più ampio di partecipanti in possesso dei requisiti ritenuti necessari per la copertura del posto messo a concorso. Qualsiasi clausola del bando che limiti la partecipazione viola infatti i principi costituzionali desumibili dall'art. 97 della Costituzione
[2].
Ne consegue che ogni candidato in possesso dei requisiti prescritti dal bando ha pieno diritto di partecipare alla selezione indetta.
Premesso un tanto, bisogna però esaminare la questione relativa all'interessato che, nella fattispecie prospettata, si troverebbe a presiedere la commissione di concorso e a valutare, esprimendo un giudizio, il curriculum presentato da sé medesimo.
A tal proposito si rappresenta che, per le commissioni giudicatrici di concorsi pubblici, trova applicazione l'obbligo di astensione, per incompatibilità, dei componenti un organo collegiale. Ciò si verifica per il solo fatto che questi siano portatori di interessi personali, atti ad inverare una posizione di conflittualità o anche di divergenza rispetto a quello, generale, affidato alle cure della P.A., e ciò indipendentemente dalla circostanza che, nel corso del procedimento l'organo abbia proceduto in modo imparziale, o che non vi sia prova di condizionamento per effetto del potenziale conflitto d'interessi.
Sussiste pertanto, per evitare l'uso strumentale dell'obbligo d'astensione e della correlata ricusazione, la necessità d'una lettura stringente delle norme ex art. 51 c.p.c.
[3].
L'incompatibilità tra esaminatore e concorrente (nella fattispecie di cui si discute sono la medesima persona) implica senza dubbio l'esistenza di quella comunanza di interessi idonea a far insorgere un sospetto consistente di violazione dei principi di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento comunque inquadrabile nell'art. 51, comma 2, del c.p.c..
Conseguentemente, in applicazione dei suddetti principi, cui si aggiunge quello della buona amministrazione, l'Amministrazione deve provvedere a sostituire il Presidente di commissione, in quanto palesemente incompatibile.
Ad ogni buon conto, proprio per preservare l'Ente istante da possibili situazioni di carenza/assenza del vertice amministrativo, si suggerisce di stipulare una convenzione con amministrazione analoga, al fine di fornire, eventualmente in condizione di reciprocità, adeguato supporto in tutti i possibili casi di assenza o impedimento del Direttore generale, allo scopo di consentire l'ordinario e corretto andamento dell'azione amministrativa.
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[1] Cfr. Cons. di Stato, sez. v, sentenza n. 1622 del 2012.
[2] Cfr. Cons. di Stato, sez. III, sentenza n. 965/2016.
[3] Cfr. Cons. di Stato, sez. III, sentenza n. 1577 del 2014
(07.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

aggiornamento al 23.11.2016

INCARICHI PROFESSIONALI: Quali limiti alla parcella dell’avvocato?
Alla fine della causa l’avvocato mi ha presentato una parcella che raggiunge quasi la metà di quanto l’avversario mi dovrà dare: è legittimo oppure c’è un limite massimo per il suo compenso?
Così come non esistono limiti minimi alle tariffe degli avvocati, la legge non prevede neanche limiti massimi: la parcella dell’avvocato viene quantificata sulla base di quanto le parti hanno convenuto all’atto del conferimento del mandato. In pratica, anche in tema di compensi dovuti all’avvocato vale il principio generale del nostro ordinamento della libera trattativa tra le parti.
Come, del resto, un negoziante è libero di venderci un vestito a un prezzo dieci volte superiore al valore del bene, altrettanto può fare il professionista. Ecco perché è sempre bene concordare in anticipo la parcella. Peraltro, se richiesto dal cliente, il preventivo va messo per iscritto, salvi eventuali «correttivi» in aumento qualora il giudizio dovesse presentare difficoltà o costi sopravvenuti, comunque da giustificare. (...continua) (21.11.2016 - link a www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Immobile comunale del patrimonio disponibile destinato a farmacia.
Per quanto concerne l'assegnazione in uso a terzi di immobili comunali, la giurisprudenza è costante nel ritenere che la natura demaniale o patrimoniale indisponibile del bene determina l'applicazione dello strumento pubblicistico della concessione amministrativa, mentre l'appartenenza del bene al patrimonio disponibile implica l'utilizzo di negozi contrattuali di diritto privato.
Alla luce del quadro normativo vigente (art. 9, c. 3, L. n. 537/1993; art. 32, c. 8, L. n. 724/1994), che impone la determinazione dei canoni di concessione di immobili ai privati sulla base dei prezzi praticati in regime di libero mercato, la gestione dei beni pubblici è improntata al principio di fruttuosità.
Secondo l'orientamento della Corte dei conti, come evoluto negli ultimi anni, le eccezioni alla regola della redditività, sia nel senso di mitigarla che in quello di escluderla, postulano l'assenza dello scopo di lucro in capo ai soggetti privati beneficiari. Va data, ovviamente, in questo caso, esaustiva motivazione della finalità istituzionale perseguita e deve essere compiuta un'attenta valutazione comparativa degli interessi pubblici in gioco.
Alla luce di tale orientamento giurisprudenziale, ai fini dell'assegnazione di immobile comunale destinato a farmacia a farmacista libero professionista, sembra venire in considerazione, stante la natura di imprenditore commerciale del farmacista, l'istituto della locazione, nel rispetto della normativa vigente (per un canone corrispondente a quello del valore di mercato).

Il Comune è proprietario di un immobile destinato a farmacia ed appartenente al patrimonio disponibile, a suo tempo concesso in uso gratuito al precedente titolare della farmacia.
Il Comune chiede un parere in ordine alla possibilità di procedere ora, allo stesso modo, all'assegnazione gratuita dell'immobile al nuovo farmacista, libero professionista, considerata l'importanza di avere il servizio di farmacia nel proprio territorio montano -distante dai paesi di fondovalle e la cui scarsa popolazione è composta per lo più da anziani- e comunque di sapere attraverso quale strumento giuridico sia legittimo agire (locazione, comodato, concessione). Il Comune rappresenta, inoltre, l'utilità di assicurare ai residenti ulteriori servizi -consegna farmaci a domicilio, misurazione pressione, uso defibrillatore- per i quali valuterebbe di dare un corrispettivo al farmacista.
In via preliminare, si precisa che l'attività di questo Servizio consiste nel fornire agli enti locali un supporto giuridico generale sulle questioni poste, da cui poter trarre elementi utili per l'individuazione in autonomia della soluzione dei casi concreti, in relazione alle specificità che li connotano. Pertanto, in via collaborativa, si esprimono sul tema in oggetto le seguenti considerazioni.
Il tipo di negozio giuridico da utilizzare per l'affidamento di immobili comunali dipende dalla natura di questi, demaniale, patrimoniale indisponibile o patrimoniale disponibile.
In particolare, la natura demaniale o patrimoniale indisponibile dell'immobile determina l'applicazione dello strumento pubblicistico della concessione amministrativa, mentre per i beni del patrimonio disponibile l'attribuzione in godimento a soggetti terzi deve essere effettuata secondo gli schemi di diritto privato
[1]. La giurisprudenza della Cassazione civile è costante nell'affermare che, a prescindere dalla qualificazione giuridica attribuita dalle parti o dalla pubblica amministrazione al rapporto posto in essere, la natura demaniale o patrimoniale indisponibile dell'immobile implica l'esistenza di una concessione amministrativa, mentre il rapporto avente ad oggetto il godimento di un bene immobile compreso nel patrimonio disponibile si configura quale locazione [2].
Queste considerazioni portano a ritenere che la concessione in uso dell'immobile comunale, appartenente al patrimonio disponibile dell'Ente (per sua espressa indicazione), vada effettuata a mezzo di negozi contrattuali di diritto privato.
In ordine a quale contratto possa essere utilizzato, in particolare se anche il comodato, la Corte dei conti, nel rimarcare che le concrete scelte gestionali in questo ambito rientrano nell'esclusiva discrezionalità degli enti
[3], ha espresso principi generali, continuando a specificarne i contenuti e le deroghe nel susseguirsi dei suoi pronunciamenti sino ad oggi.
La Corte dei conti ha innanzitutto tratto dal quadro normativo vigente il principio di fruttuosità dei beni pubblici, muovendo dalla lettura combinata delle disposizioni di cui agli artt. 9, comma 3, L. n. 537/1993
[4], e 32, c. 8, L. 724/1994 [5], che impongono la determinazione e l'aggiornamento dei canoni dei beni dati in concessione a privati, sulla base dei prezzi praticati in regime di libero mercato, e da cui deriva il principio di gestione del patrimonio pubblico in modo da incrementare le entrate patrimoniali dell'amministrazione [6].
Per la Corte dei conti, infatti, queste norme sono la chiara espressione della volontà del legislatore di rapportare i canoni locativi di tutti gli immobili pubblici ai valori di mercato; e ciò sia che si tratti, più propriamente, di immobili destinati ad uso abitativo (quali quelli disciplinati dall'art. 9, comma 3, della legge n. 537 del 1993), sia che si tratti di immobili appartenenti al patrimonio indisponibile (quali quelli regolati dall'art. 32, comma 8, della legge n. 724 del 1994), sia che si tratti -come nella specie- di immobili del patrimonio disponibile destinati ad uso commerciale, relativamente ai quali -già prima della entrata in vigore delle nuove disposizioni- il principio della redditività secondo valori di mercato discendeva dai principi di buona amministrazione cui sono astretti gli enti pubblici
[7].
Peraltro, con particolare riferimento al patrimonio disponibile, di interesse nel caso di specie, la Corte dei conti ha formulato ulteriori riflessioni.
Il Giudice contabile osserva in primis che la concessione in uso gratuito di bene immobile del patrimonio disponibile va qualificata in termini di attribuzione di un 'vantaggio economico' in favore di soggetto di diritto privato, per cui detto provvedimento deve essere adottato nel rispetto dei principi generali dettati dalla L. n. 241/1990 (art. 12), nonché delle norme regolamentari dell'ente locale. La Corte dei conti osserva, dunque, che non esiste uno specifico divieto di concessione in uso gratuito di detti beni che appartengono all'ente pubblico iure privatorum.
Tuttavia, l'ente locale nell'esercizio della discrezionalità in ordine alla gestione del proprio patrimonio deve non solo evidenziare e pubblicizzare le finalità pubblicistiche che intende perseguire con la stipula del negozio di comodato, bensì deve altresì verificare che l'utilità sociale perseguita rientri nelle finalità a cui è deputato l'ente locale medesimo.
Dunque, rientra nella sfera della discrezionalità dell'ente locale la scelta sulle modalità di gestione del proprio patrimonio disponibile, purché l'esercizio di detta discrezionalità avvenga previa valutazione e comparazione degli interessi della comunità locale, nonché previa verifica della compatibilità finanziaria e gestionale dell'atto dispositivo. D'altra parte, la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l'attribuzione patrimoniale è indifferente, purché detta attribuzione trovi la sua ragione giustificatrice nei fini pubblicistici dell'ente locale
[8].
Successivamente, la Corte dei conti ha assunto una posizione di maggior rigore rispetto alla possibilità di derogare al principio della redditività del patrimonio pubblico.
La Corte dei conti Veneto, deliberazione n. 716/2012, ha osservato che il legislatore stesso ha tracciato i confini delle possibili eccezioni ai principi generali della gestione economica del patrimonio pubblico. In particolare, l'art. 32, comma 8, L. 724/1994, prevede una deroga in considerazione degli 'scopi sociali', mentre l'art. 32, L. n. 383/2000, consente agli enti locali di concedere in comodato beni mobili ed immobili di loro proprietà, non utilizzati per fini istituzionali, alle associazioni di promozione sociale ed alle organizzazioni di volontariato per lo svolgimento delle loro attività istituzionali.
In questi casi, la mancata redditività del bene è considerata, comunque, compensata dalla valorizzazione di un altro bene ugualmente rilevante che trova il suo riconoscimento e fondamento nell'art. 2 della Costituzione.
Le predette eccezioni si riferiscono a categorie ben individuate di beneficiari, in relazione alle quali la Corte dei conti fa delle precisazioni. E così, l'art. 32, L. n. 383/2000, consente il comodato a favore delle organizzazioni di volontariato ed associazioni di promozione sociale, secondo la definizione contenuta nell'art. 2 della L. 383/2000, che comprende soggetti costituiti al fine di svolgere attività di utilità sociale a favore di associati o di terzi, senza finalità di lucro e nel pieno rispetto della libertà e dignità degli associati.
D'altra parte anche il beneficio previsto dall'art. 32, comma 8, L. 724/1994, va letto -secondo la Corte- in riferimento a quanto previsto dal comma 3 del medesimo articolo, che esclude dall'incremento dei canoni annui dei beni patrimoniali, in questo caso dello Stato, una serie di categorie di soggetti, tra le quali sono comprese anche le associazioni e fondazioni con finalità culturali, sociali, sportive, assistenziali, religiose, senza fini di lucro, nonché le associazioni di promozione sociale, con determinati requisiti
[9].
Dalla lettura delle norme in questione -afferma la Corte dei conti Veneto n. 716/2012- 'risulta pertanto evidente che la deroga alla regola della determinazione di canoni dei beni pubblici secondo logiche di mercato [...] appare giustificata solo dall'assenza di scopo di lucro dell'attività concretamente svolta dal soggetto destinatario di tali beni'.
E sulla base di queste premesse, la Corte dei conti Veneto, chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di applicare un canone ridotto rispetto a quello di mercato ad associazioni senza scopo di lucro di interesse collettivo, nel ribadire che l'indirizzo politico e legislativo che si è venuto affermando negli ultimi anni è stato improntato alla valorizzazione del patrimonio pubblico secondo criteri di redditività, formula, tuttavia, nel caso specifico, conclusioni di apertura. E lo fa attesa la natura dell'ente locale di ente a fini generali, e richiamandolo di conseguenza ad assumere le proprie scelte gestionali in considerazione delle proprie finalità istituzionali, attraverso un'attenta valutazione comparativa tra gli interessi pubblici in gioco, secondo i principi già espressi negli anni precedenti dalla magistratura contabile.
In linea di continuità con la Corte dei conti Veneto n. 716/2012, la Corte dei conti Molise afferma che il comodato di beni del patrimonio disponibile pubblico è da ritenersi ammissibile nei casi in cui sia perseguito un effettivo interesse pubblico equivalente o addirittura superiore rispetto a quello meramente economico ovvero nei casi in cui non sia rinvenibile alcuno scopo di lucro nell'attività concretamente svolta dal soggetto utilizzatore di tali beni. Su queste premesse, nel caso specifico relativo alla possibilità di stipulare un comodato in favore di una cooperativa sociale ONLUS, la Sezione molisana rimette la scelta gestionale all'ente, previa esaustiva motivazione della finalità di interesse pubblico
[10].
Si osserva, successivamente alla deliberazione della Sezione veneta n. 716/2012, un uniformarsi della giurisprudenza contabile alle osservazioni ivi svolte circa l'assenza dello scopo di lucro in capo ai soggetti per i quali il legislatore ha previsto la possibilità di derogare alla regola della redditività del patrimonio pubblico. Assenza di fine di lucro necessaria, ad avviso della Corte dei conti, tanto per mitigare quanto per escludere detta redditività.
In applicazione di questi principi, nelle fattispecie specifiche sottoposte al suo vaglio, ove i soggetti possibili affidatari dei beni del patrimonio locale sono pp.aa. o soggetti privati connotati dall'assenza di scopo di lucro, la magistratura contabile rimette alla scelta autonoma degli enti la possibilità di determinare il canone di locazione in misura ridotta o di disporre la gratuità dell'utilizzo dell'immobile, ovviamente dando esaustiva motivazione in ordine alle finalità di interesse pubblico perseguite e sulla base di una valutazione ponderata comparativa tra gli interessi pubblici in gioco, secondo i principi già espressi in passato
[11].
L'accertamento della sussistenza o meno dello scopo di lucro, inteso come attitudine a conseguire un potenziale profitto di impresa, è rimesso al prudente apprezzamento dell'ente interessato, in relazione allo scopo e alle finalità perseguite dall'operatore e alle modalità concrete con le quali viene svolta l'attività che coinvolge l'utilizzo del bene pubblico
[12].
Venendo al caso di specie, in via collaborativa, si osserva che la giurisprudenza ha affermato lo status di imprenditore commerciale del farmacista, in considerazione della sua attività di smercio di medicinali e prodotti parafarmaceutici
[13], che rientra nella definizione dell'art. 1470 c.c. e nelle regole tutte della compravendita [14]. Pertanto, alla luce della natura di imprenditore commerciale del farmacista e dell'orientamento giurisprudenziale sulla gestione dei beni pubblici come evoluto negli ultimi anni, sembrerebbe venire in considerazione, per l'affidamento dell'immobile di cui si tratta al nuovo farmacista, il contratto di locazione, nel rispetto della normativa vigente (per un canone corrispondente a quello del valore di mercato).
Per quanto concerne, infine, l'espletamento da parte del farmacista di servizi ulteriori in favore dei residenti, si osserva che la L. n. 69/2009 ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi finalizzati all'individuazione di nuovi servizi a forte valenza socio-sanitaria erogati dalle farmacie pubbliche e private nell'ambito del Servizio sanitario nazionale (art. 11).
In attuazione della legge delega, è stato emanato il D.Lgs. n. 153/2009 che ha individuato i nuovi servizi assicurati dalle farmacie previa adesione del titolare della farmacia, tra cui, ad es. la consegna domiciliare dei farmaci (art. 1, comma 2, lett. a, n. 1) e l'utilizzo presso le farmacie di dispositivi semiautomatici per la defibrillazione (art. 1, comma 2, lett. d)
[15].
In considerazione della valenza socio sanitaria dei nuovi servizi, espressamente indicata dal legislatore, si ritiene che gli stessi non possano essere imputati al Comune, deputato allo svolgimento delle funzioni che riguardano i servizi alla persona (art. 13, c. 1, D.Lgs. n. 267/2000
[16]; art. 16, c. 1, L.R. n. 1/2006 [17]), i quali attengono alla sfera sociale e socio-assistenziale [18] e non a quella sanitaria e socio-sanitaria, di competenza del Servizio sanitario.
---------------
[1] Corte dei conti, sezione di controllo per la Regione Sardegna, parere 07.03.2008, n. 4. La magistratura contabile richiama, in questo senso, la giurisprudenza uniforme di legittimità (tra le altre, Cass. civ., sez. III, 22.06.2004, n. 11608) e amministrativa (tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. V, 06.12.2007, n. 6265, secondo cui, in caso di presenza di un bene del patrimonio disponibile, l'utilizzo della concessione amministrativa non trova alcun fondamento normativo né alcuna giustificazione, ma si risolve solo ed esclusivamente nell'elusione di norme inderogabili poste dal diritto privato).
[2] Cass. civ., sez. V, 31.08.2007, n. 18345; Cass. civ., sez. III, 19.12.2005, n. 27931.
[3] Corte dei conti, sez. reg. contr. Lombardia, deliberazione 09.06.2011, n. 349.
[4] Ai sensi del comma 3 in argomento, 'A decorrere dal 01.01.1994, il canone degli alloggi concessi in uso personale a propri dipendenti dall'amministrazione dello Stato, dalle regioni e dagli enti locali, nonché quello corrisposto dagli utenti privati relativo ad immobili del demanio, compresi quelli appartenenti al demanio militare, nonché ad immobili del patrimonio dello Stato, delle regioni e degli enti locali, è aggiornato, eventualmente su base nazionale, annualmente, con decreto dei Ministri competenti, d'intesa con il Ministro del tesoro, o degli organi corrispondenti, sulla base dei prezzi praticati in regime di libero mercato per gli immobili aventi analoghe caratteristiche e, comunque, in misura non inferiore all'equo canone. A decorrere dal 01.01.1995 gli stessi canoni sono aggiornati in misura pari al 75 per cento della variazione accertata dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) dell'ammontare dei prezzi al consumo per le famiglie degli operai e impiegati, verificatesi nell'anno precedente'.
[5] Il comma 8 in argomento prevede che 'A decorrere dal 01.01.1995 i canoni annui per i beni appartenenti al patrimonio indisponibile dei comuni sono, in deroga alle disposizioni di legge in vigore, determinati dai comuni in rapporto alle caratteristiche dei beni, ad un valore comunque non inferiore a quello di mercato, fatti salvi gli scopi sociali'.
[6] Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per il Lazio 03.05.2004, n. 1737/2004 e 02.03.2009, n. 262/2009.
[7] Corte Conti, sez. II giurisdizionale centrale d'appello, 22/04/2010, n. 149. Nello stesso senso, Corte dei conti, sez. reg. contr. Puglia, deliberazione 14.11.2013, n. 170, secondo cui l'obbligo della gestione economica del bene pubblico, in modo da aumentarne la produttività in termini di entrate finanziarie, rappresenta attuazione del principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.), del quale l'economicità della gestione amministrativa costituisce il più significativo corollario.
[8] Corte dei conti, sez. reg. contr. Lombardia, deliberazione 17.06.2010, n. 672 e deliberazione 09.06.2011, n. 349. Nello stesso senso, Corte dei conti Veneto 22.04.2009, n. 33.
[9] Corte dei conti Veneto n. 716/2012. Conforme sull'interpretazione delle norme in argomento, Corte dei conti Puglia n. 170/2013 cit.. La posizione della Corte dei conti Veneto sull'assenza dello scopo di lucro è altresì richiamata dalle Corti dei conti Puglia, deliberazione 12.12.2014, n. 216; Lombardia, deliberazione 06.05.2014, n, 172; Molise deliberazione 15.01.2015, n. 1.
[10] Corte dei conti Molise n. 1/2015 cit..
[11] Corte dei conti Puglia n. 170/2013 cit. -nel riaffermare dopo la Sezione veneta n. 716/2012 le eccezioni ai principi generali della gestione economica quali quelle espressamente indicate dal legislatore (art. 32, comma 8, L. 724/1994, interpretato alla luce del comma 3 dell'art. 32 medesimo; art. 32, L. n. 383/2000)- nel caso specifico, rimette alla valutazione dell'ente la possibilità di stipulare il comodato in favore di società consortile senza fini di lucro, previa valutazione comparativa degli interessi pubblici secondo i principi già espressi dalla giurisprudenza contabile in ordine alla gestione dei beni pubblici (in particolare, Corte dei conti Lombardia n. 349/2011, cit.);
Corte dei conti Lombardia n. 172/2014 cit. - nel premettere che la Corte dei conti Veneto n. 716/2012 ha chiaramente evidenziato che la deroga al principio generale di redditività del bene pubblico può essere giustificata solo dall'assenza dello scopo di lucro dell'attività concretamente svolta dal soggetto destinatario di tali beni - nel caso specifico, rimette all'ente la scelta gestionale di prevedere tariffe agevolate o la gratuità per l'utilizzo dei beni pubblici in favore di associazioni no profit;
Corte dei conti Puglia n. 216/2014 cit. - richiamata la numerosa giurisprudenza sull'assenza di lucro a giustificazione della deroga al principio generale di redditività del bene pubblico - nel caso specifico, si esprime in senso favorevole alla concessione in comodato alla Guardia di Finanza di un immobile comunale per l'allocazione della relativa caserma;
Corte dei conti Molise n. 1/2015, cit.. Sul principio del riconoscimento di una riduzione del canone concessorio per l'utilizzo di beni pubblici (nel caso demaniali) da parte del privato, a fini di pubblico interesse, da cui il concessionario non tragga alcun lucro, v. anche Consiglio di Stato 03.06.2014, n. 2839, con specifico riferimento alla normativa recata dal Codice della navigazione.
[12] Corte dei conti Veneto n. 716/2012 cit.. Conformi: Corte dei conti Lombardia, n. 172/2014, cit.; Corte dei conti Molise n. 1/2015, cit..
[13] Cass. civ., sez. lav., 24.02.1986, n. 1149. Nello stesso senso, Cass. civ., sez. trib., 03.08.2007, n. 17116. Sull'indubbia natura commerciale dell'attività del farmacista, v. anche Consiglio di Stato, sez. III, 25.01.2012, n. 324, e TAR Cagliari, sez. I, 24.02.2010, n. 223.
Inoltre, in generale, in ordine al concetto di impresa, la Cassazione civile, sez. trib., 16.07.2010, n. 16722, richiama la consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia, nell'ambito del diritto alla concorrenza, secondo cui la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che eserciti un'attività economica (Corte di giustizia UE, sez. VI, 23.04.1991, n. 41 e 11.12.1997, n. 55), e costituisce un'attività economica qualsiasi attività consistente nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato (Corte di giustizia UE, sez. V, 18.06.1998, n. 35).
[14] Ai sensi dell'art. 122, R.D. 27.07.1934, n. 1265 (Approvazione del Testo unico delle leggi sanitarie) oggetto prevalente dell'attività del farmacista è la vendita di medicinali «messi in commercio già preparati e confezionati».
[15] D.Lgs. 03.10.2009, n. 153, in attuazione del quale sono stati emanati i DM 16.12.2010, il DM 08.07.2011 e il DM 11.12.2012.
[16] 'Spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito al altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le relative competenze'.
[17] 'Il comune è titolare di tutte le funzioni amministrative che riguardano i servizi alla persona, lo sviluppo economico e sociale e il governo del territorio comunale, salvo quelle attribuite espressamente dalla legge ad altri soggetti istituzionali'.
[18] V. art. 6, L. n. 328/2000, secondo cui i comuni sono titolari delle funzioni amministrative concernenti gli interventi sociali svolti a livello locale e v. altresì art. 10, L.R. n. 6/2006, secondo cui i comuni sono titolari delle funzioni amministrative concernenti la realizzazione del sistema locale di interventi e servizi sociali
(21.11.2016 -
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SEGRETARI COMUNALI: Segretari comunali. Rimborso spesa quota parte per segretario dell'UTI.
L'art. 32, comma 5-ter, del d.lgs. 267/2000, stabilisce che il presidente dell'Unione di comuni si avvale del segretario di un comune facente parte dell'Unione, senza che ciò comporti l'erogazione di ulteriori indennità e, comunque, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
Si ritiene opportuno che i rapporti tra gli enti coinvolti all'utilizzo della figura del Segretario siano regolati da apposita convenzione, che definisca in dettaglio anche i profili economici e le quota di partecipazione alle spese inerenti al trattamento economico del medesimo, ferma restando l'osservanza delle norme statali sull'ordinamento dei segretari e di quelle sul contenimento della spesa per il personale.

Il Comune rappresenta di voler procedere alla nomina del Segretario dell'UTI individuando a tal fine il segretario comunale attualmente titolare di una convenzione tra Comuni limitrofi.
Il Sindaco del Comune capofila, per concedere detta autorizzazione, richiede un rimborso spese pari alle ore effettivamente prestate dal segretario a favore dell'Unione. Si precisa che in ogni caso non si verrebbe a corrispondere alcun emolumento aggiuntivo al segretario medesimo.
Premesso un tanto, l'Amministrazione istante chiede:
- quale atto sia necessario per disciplinare i relativi rapporti economici tra UTI e amministrazione comunale che autorizza la funzione di segretario a favore dell'UTI, ovvero se sia sufficiente l'atto di nomina a Segretario da parte del Presidente, ove si specifica che le ore prestate a favore dell'UTI verranno rimborsate:
- se la quota parte di rimborso da parte dell'UTI possa costituire valorizzazione ai fini del rispetto della spesa di personale da parte del Comune titolare della convenzione di segreteria.
Sentito il Servizio finanza locale, si espone quanto segue.
Preliminarmente si osserva che l'art. 5, comma 2, della l.r. 26/2014 stabilisce che l'Unione territoriale intercomunale ha autonomia statutaria e regolamentare secondo le modalità previste dalla legge medesima e precisa che, al predetto ente, si applicano i principi fissati per l'ordinamento degli enti locali e, in quanto compatibili, le norme di cui all'articolo 32 del d.lgs. 267/2000.
Il citato art. 32, al comma 5-ter, stabilisce che il presidente dell'Unione di comuni si avvale del segretario di un comune facente parte dell'Unione, senza che ciò comporti l'erogazione di ulteriori indennità e, comunque, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
Si fa notare che il segretario dell'Unione è tuttora un istituto (al pari del segretario dei comuni) disciplinato dalla normativa statale e l'attività espletata dallo stesso, per conto dell'Unione, rientra nelle funzioni istituzionali svolte da detta figura, come avviene per l'ente Comune.
Premesso un tanto, venendo al merito della questione prospettata e fermo restando che specifiche norme, anche di carattere finanziario, potrebbero disciplinare in concreto la fattispecie sottoposta, sentito il Servizio finanza locale, si ritiene utile fornire le seguenti considerazioni.
Si evidenzia che la ratio sottesa all'art. 32, comma 5-ter del d.lgs. 267/2000, è in sostanza quella di imporre tassativamente il divieto di retribuire, in forma aggiuntiva rispetto a quanto consentito dall'ordinamento vigente, le funzioni di Segretario dell'Unione, venendo a gravare ulteriormente sulle finanze dei Comuni costituenti l'Unione stessa.
Ciò non toglie che si ipotizzi ragionevolmente un coinvolgimento di tutti gli Enti interessati all'utilizzo del Segretario, nel concorrere proporzionalmente all'accollamento della spesa relativa ai compensi spettanti a detta figura, in relazione all'impegno richiesto nelle varie sedi amministrative.
Si ritiene opportuno comunque che i rapporti tra gli Enti coinvolti all'utilizzo della figura del Segretario siano regolati da apposita convenzione, che definisca in dettaglio anche i profili economici e le quote di partecipazione alle spese inerenti al trattamento economico del medesimo L'atto di nomina da parte del Presidente non sembra infatti sufficiente a determinare detti aspetti, anche considerando che successivamente dovranno essere adottati i prescritti provvedimenti di impegno di spesa da parte del Responsabile competente.
Si osserva a tal proposito che, per quanto riguarda la compatibilità del cennato atto convenzionale con la normativa vigente sull'ordinamento dei segretari comunali ed in particolare con la vigente convenzione fra due Comuni limitrofi, è opportuno contattare la Prefettura di Trieste, competente in materia.
Per quanto concerne poi la questione se la quota di rimborso da parte dell'UTI possa costituire valorizzazione ai fini del rispetto delle norme sul contenimento della spesa di personale, da parte del Comune titolare della convenzione di segreteria, al fine di ottenere indicazioni riferite alla applicazione, alla situazione concreta ed al contesto locale, delle norme sul contenimento della spesa, si suggerisce di valutare la possibilità di interpellare la sezione regionale della Corte dei conti.
In via collaborativa, si riportano di seguito in sintesi gli orientamenti finora espressi dalla magistratura contabile.
La Sezione Autonomie della Corte dei conti
[1] ha sottolineato che il caso dell'Unione merita ulteriori momenti di approfondimento, anche alla luce delle problematiche che una più ampia utilizzazione della figura del Segretario potrà far emergere. Con riferimento alle convenzioni di segreteria, non si è comunque ritenuto possibile suddividere la spesa pro quota, ai fini del limite della voce complessiva 'spese di personale'.
In linea generale, si rileva che la magistratura contabile
[2] ha richiamato alcuni orientamenti espressi dalle varie Sezioni regionali di controllo, che hanno confermato l'orientamento secondo cui il contenimento dei costi del personale dei comuni deve essere valutato sotto il profilo sostanziale, sommando alla spesa di personale propria la quota parte di quella sostenuta dall'Unione dei comuni [3].
In particolare, si è evidenziato che 'il dato relativo alla spesa di personale da prendere in considerazione non può essere solo quello di ciascun Comune o dell'Unione poiché si tratterebbe di un dato incompleto e fuorviante (...) ma quello complessivo degli enti e dell'Unione'.
L'intento del legislatore, infatti, sembra essere quello di non limitarsi ad una considerazione puramente formale delle spese di personale di ciascun ente, ma di valutare, da un punto di vista sostanziale, l'entità delle stesse al fine di evitare incrementi incontrollati.
Nel caso dell'Unione -ha rilevato la Corte dei conti- è ragionevole che l'esame del rispetto della normativa in materia di spese di personale avvenga considerando sia la spesa dei singoli enti che quella dell'Unione in modo che alla costituzione del nuovo soggetto consegua un effettivo risparmio e non un incremento elusivo dei limiti posti ai singoli soggetti costitutori.
Si è inoltre rilevato che la spesa sostenuta per il personale dell'Unione non può comportare, in sede di prima applicazione, il superamento della somma delle spese di personale sostenute precedentemente dai singoli comuni partecipanti.
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[1] Cfr. n. 17/SEZAUT/2013/QMIG.
[2] Cfr. Corte dei conti, sez. reg. di controllo per la Lombardia, n. 313/2015/PAR.
[3] Cfr. Sez. Autonomie, deliberazione n. 8/AUT/2011/QMIG
(15.11.2016 -
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aggiornamento al 16.11.2016

APPALTI: Gli obblighi di pubblicazione nelle procedure di affidamento.
DOMANDA:
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 37 d.lgs. 33/2013 e 29 del d.lgs. 50/2016 sono soggetti a pubblicazione obbligatoria nella sezione "Amministrazione Trasparente" tutti gli atti relativi alle procedure di affidamento di servizi, lavori e forniture di beni.
Si chiede se siano compresi anche gli atti a valle delle procedure di appalto e quindi i contratti, siano esse scritture private che atti pubblici, o se con tale espressione il legislatore intenda riferirsi ai soli atti legati alle procedure di evidenza pubblica.
RISPOSTA:
Il recente decreto legislativo 97/2016 di “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza", correttivo della legge 190/2012 e del decreto legislativo 33/2013, in vigore dallo scorso 23 giugno, ha introdotto modifiche in tema di obblighi di pubblicazione concernenti i contratti di lavori, forniture e servizi.
L’art. 31 del d.lgs. 97/2016 ha modificato l’articolo 37 del d.lgs. 33/2013 “Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, che ora prevede -salvo quanto previsto dall’articolo 9-bis e gli obblighi di pubblicità legale- la pubblicazione: dei dati previsti dall’articolo 1, comma 32, della legge 06.11.2012, n. 190: CIG, Struttura proponente, Oggetto del bando, Procedura di scelta del contraente, Elenco degli operatori invitati a presentare offerte, Aggiudicatario, Importo di aggiudicazione, Tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura, Data di ultimazione lavori, servizi o forniture, Importo delle somme liquidate degli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (art. 29): “tutti gli atti delle amministrazioni relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture; gli atti relativi alle procedure per l’affidamento; il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti speciali; la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti; i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione".
La pubblicazione dei contratti non è prevista, se non nei limiti degli elementi sopra specificati (corrispettivo, durata, ecc.) (link
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CONSIGLIERI COMUNALI: Accesso ad atti contenenti dati sensibili da parte di un consigliere comunale.
Il consigliere comunale ha diritto di ottenere tutte le notizie e le informazioni in possesso dell'amministrazione comunale, utili all'espletamento del suo mandato. L'esigenza di salvaguardia della riservatezza dei terzi è soddisfatta dall'obbligo, gravante sull'amministratore locale, del segreto nei casi specificamente indicati dalla legge.
In ogni caso, l'amministrazione destinataria dell'istanza, cui spetta entrare nel merito della valutazione della richiesta, è tenuta a rispettare i principi di pertinenza e non eccedenza dei dati personali trattati e, quando la richiesta di accesso riguarda dati sensibili, la loro indispensabilità, consentendo nei singoli casi l'accesso alle sole informazioni che risultano indispensabili per lo svolgimento del mandato.

Il Comune chiede un parere in merito ad una richiesta di accesso agli atti avanzata da un consigliere comunale e relativa ad un procedimento disciplinare riguardante un dipendente dell'Ente, atteso che tra la documentazione richiesta vi è anche un certificato medico.
L'articolo 43, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, prevede che i consiglieri comunali e provinciali hanno diritto 'di ottenere dagli uffici, rispettivamente del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificatamente determinati dalla legge'.
Si osserva, in via generale, che la giurisprudenza ha costantemente sottolineato che le informazioni acquisibili devono considerare l'esercizio, in tutte le sue potenziali esplicazioni, del munus di cui ciascun consigliere comunale è individualmente investito, in quanto membro del consiglio.
Ne deriva che tale munus comprende la possibilità per ogni consigliere di compiere, attraverso la visione dei provvedimenti adottati e l'acquisizione di informazioni, una compiuta valutazione della correttezza e dell'efficacia dell'operato dell'amministrazione comunale, utile non solo per poter esprimere un voto maggiormente consapevole sugli affari di competenza del consiglio, ma anche per promuovere, nell'ambito del consiglio stesso, le varie iniziative consentite dall'ordinamento ai membri di quel collegio.
[1]
Il generale diritto di accesso del consigliere comunale è quindi esercitato riguardo ai dati utili per l'esercizio del mandato e fornisce una veste particolarmente qualificata all'interesse all'accesso del titolare di tale funzione pubblica, legittimandolo all'esame e all'estrazione di copia dei documenti che contengono le predette notizie e informazioni.
[2]
Sul consigliere comunale non può gravare alcun onere di motivare le proprie richieste di informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiedere le specifiche ragioni sottese all'istanza di accesso, né a compiere alcuna valutazione circa l'effettiva utilità della documentazione richiesta ai fini dell'esercizio del mandato.
Tale diritto, pur essendo più ampio di quello riconosciuto alla generalità dei cittadini ai sensi del Capo V della legge 07.08.1990, n. 241, incontra il divieto di usare i documenti per fini privati o comunque diversi da quelli istituzionali, in quanto i dati acquisiti in virtù della carica ricoperta devono essere utilizzati esclusivamente per le finalità collegate all'esercizio del mandato (presentazione di mozioni, interpellanze, espletamento di attività di controllo politico-amministrativo ecc.). Il diritto di accesso, inoltre, non deve essere emulativo, in quanto riferito ad atti palesemente inutili ai fini dell'espletamento del mandato.
[3]
In relazione all'esigenza di salvaguardia della riservatezza dei terzi, la giurisprudenza
[4] ha rilevato che tale necessità, per quanto riguarda il diritto di accesso di cui dispongono i consiglieri comunali, è soddisfatta dall'articolo 43, comma 2, del D.Lgs. 267/2000, laddove statuisce che i consiglieri stessi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge: 'Essendo, infatti, i consiglieri tenuti al segreto nel caso di atti riguardanti la riservatezza di terzi, non sussiste, all'evidenza, alcuna ragione logica perché possa essere loro inibito l'accesso ad atti riguardanti i dati riservati di terzi.' [5]
Tuttavia, come evidenziato dal Garante per la protezione dei dati personali,
[6] nell'ipotesi in cui l'accesso da parte dei consiglieri comunali riguardi dati sensibili, quali sono quelli contenuti in un certificato medico, [7] 'l'esercizio di tale diritto, ai sensi dell'articolo 65, comma 4, lettera b), del Codice, [8] è consentito se indispensabile per lo svolgimento della funzione di controllo, di indirizzo politico, di sindacato ispettivo e di altre forme di accesso a documenti riconosciute dalla legge e dai regolamenti degli organi interessati per consentire l'espletamento di un mandato elettivo. Resta ferma la necessità [...] che i dati così acquisiti siano utilizzati per le sole finalità connesse all'esercizio del mandato, rispettando in particolare il divieto di divulgazione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute. Spetta quindi all'amministrazione destinataria della richiesta accertare l'ampia e qualificata posizione di pretesa all'informazione ratione officii del consigliere comunale'.
Il Garante ha, altresì, affermato che 'l'amministrazione destinataria dell'istanza, cui spetta entrare nel merito della valutazione della richiesta -eventualmente sindacabile dal giudice amministrativo- essendo l'unico soggetto competente ad accertare l'ampia e qualificata posizione di pretesa del consigliere all'ottenimento delle informazioni ratione officii, è tenuta a rispettare i principi di pertinenza e non eccedenza dei dati personali trattati e, quando la richiesta di accesso riguarda dati sensibili, la loro indispensabilità, consentendo nei singoli casi l'accesso alle sole informazioni che risultano indispensabili per lo svolgimento del mandato (artt. 11 e 22 del Codice)'.
[9]
Ferme le considerazioni sopra svolte, ribadita l'ampia accezione del diritto di accesso del consigliere, come disciplinato dall'articolo 43 del decreto legislativo 267/2000 e delineato nella sua portata dalla giurisprudenza, sarà cura dell'Amministrazione vagliare l'indispensabilità e pertinenza per l'esercizio del munus del consigliere del certificato medico facente parte della documentazione afferente il procedimento disciplinare in riferimento, ai fini di una valutazione circa la sua ostensibilità.
Per completezza espositiva, si riporta, da ultimo, un parere espresso dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi,
[10] che distingue il caso in cui il procedimento disciplinare sia ancora in corso o sia pendente nei confronti del dipendente, da quello in cui questo si sia già concluso. La Commissione ha, infatti, limitato l'inaccessibilità alla prima ipotesi, relativa alla fase procedimentale e in particolare all'attività istruttoria, in cui è stata giustificata l'inaccessibilità temporanea alla documentazione in pendenza del relativo procedimento. In tal caso ha ritenuto sufficiente prevedere il differimento dell'esercizio del diritto di accesso alla fine del relativo procedimento.
Nel caso di procedimenti disciplinari già conclusi, la Commissione non ha, invece, ritenuto giustificata la sottrazione integrale all'accesso dei relativi atti. Infatti, essa ha rilevato l'opportunità di delimitare la fase procedimentale, soggetta alla tutela della riservatezza e quindi inaccessibile per ciò che riguarda i relativi documenti, individuando un momento finale oltre il quale si delinea una fase successiva che può dare luogo a provvedimenti dell'amministrazione da portare a conoscenza del destinatario e che, comunque, non può più ritenersi soggetta all'esigenza di tutela della riservatezza.
[11]
---------------
[1] Si veda, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 29.08.2011, n. 4829.
[2] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, decisioni 21.02.1994, n. 119, 08.09.1994, n. 976, 26.09.2000, n. 5109, che precisano che la facoltà di esaminare ed estrarre copia dei documenti da parte del consigliere spetta 'a qualunque cittadino che vanti un proprio interesse qualificato e sono, a maggior ragione, contenute nella più ampia e qualificata posizione di pretesa all'informazione spettante ratione officii al consigliere comunale'. Più di recente, il principio è stato ripreso e confermato dal TAR Piemonte, sezione II, nella sentenza del 31.07.2009, n. 5879.
[3] Tra le altre, TAR Lombardia, Milano, sez. III, sentenza del 23.09.2014, n. 2363.
[4] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 04.05.2004, n. 2716. Nello stesso senso, tra le altre, TAR Veneto Venezia, sez. I, sentenza del 15.02.2008, n. 385 e TAR Lazio, Latina, sez. I, sentenza del 19.02.2013, n. 171. Si veda, anche, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza dell'11.12.2013, n. 5931 ove si afferma che. 'Il diritto del consigliere comunale o provinciale di avere accesso, ex art. 43 del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, a tutte le informazioni che siano utili all'espletamento del mandato non incontra alcuna limitazione derivanti da esigenze di riservatezza o privacy dei terzi, in quanto il consigliere è vincolato all'osservanza del segreto. L'art. 43, comma 2 del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, prevede infatti che i consiglieri comunali sono tenuti al segreto nel caso accedano ad atti che incidono sulla sfera giuridica e soggettiva di terzi'.
[5] Certa dottrina (G. Modesti, 'Il diritto di accesso da parte di un consigliere di un ente locale', articolo del 28.03.2007 reperibile sul sito: www.altalex.com) proprio con riferimento al fatto che l'istanza dei consiglieri non può essere disattesa in presenza di un opposto diritto alla riservatezza dei terzi, attesa la funzione del consigliere comunale che gli impone di rispettare il segreto nei casi previsti dalla legge, adduce, tra gli altri, quali esempi di richieste accessibili quelle afferenti 'i procedimenti e provvedimenti disciplinari, la documentazione sanitaria relativa ad un dipendente'.
[6] Relazione annuale 2004, pagg. 19-20, reperibile sul sito internet del Garante.
[7] Ai sensi dell'articolo 4, comma 1, del D.Lgs. 196/2003 per 'dati sensibili' si intendono: '[...] i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale' (art. 4, co. 1, lett. d)).
[8] Si tratta del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196, recante 'Codice in materia di protezione dei dati personali'.
[9] Così, Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento del 25.07.2013, n. 369.
[10] Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, parere del 22.10.2002.
[11] Su tale aspetto si veda, anche il parere rilasciato dai nostri Uffici del 28.10.2005 (prot. n. 17616)
(26.10.2016 -
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aggiornamento al 20.09.2016

INCARICHI PROGETTUALI: I concorsi di idee.
DOMANDA:
Il comune intende bandire un concorso di idee ai sensi dell’art. 156 del D.Lgs. 50/2016 al fine di acquisire, mediante compenso a premi, idee per la futura progettazione della riqualificazione di un’area strategica del paese.
A tali fini si richiede se il concorso debba essere pubblicato con sistemi di evidenza pubblica al di fuori del mercato elettronico, al fine di garantire la più ampia partecipazione (anche dei giovani professionisti), o all'interno del mercato elettronico in analogia alle prestazioni di servizio.
RISPOSTA:
Va premesso che l’obbligo di far ricorso al mercato elettronico trova tuttora fondamento nell'ambito delle previsioni di cui all'art. 1, comma 450, della l. 296/2006, il quale così dispone “Le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30.07.1999, n. 300, per gli acquisti di beni e servizi di importo di importo pari o superiore a 1.000 euro e al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nonché le autorità indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure".
Ciò premesso si osserva che i concorsi di “idee”, pur risultando assoggettati, in virtù dell’art. 156 del codice dei contratti pubblici alle medesime disposizioni del capo IV dettati per i concorsi di “progettazione” (definiti dalla lett. ddd) dell’art. 3 del codice come “le procedure intese a fornire alle stazioni appaltanti, nel settore dell'architettura, dell'ingegneria, del restauro e della tutela dei beni culturali e archeologici, della pianificazione urbanistica e territoriale, paesaggistica, naturalistica, geologica, del verde urbano e del paesaggio forestale agronomico, nonché nel settore della messa in sicurezza e della mitigazione degli impatti idrogeologici ed idraulici e dell'elaborazione di dati, un piano o un progetto, selezionato da una commissione giudicatrice in base a una gara, con o senza assegnazione di premi”) presentano natura del tutto diversa dai veri e propri “appalti” di progettazione che sono qualificabili come “servizi”, in quanto con i primi si tende ad acquisire non tanto un bene o un servizio ma un’opera intellettuale dell’ingegno, in genere tutelata dal diritto di autore (art. 2575 cod. civ. e art. 1 l. diritto d’Autore).
In sostanza con il concorso di idee si acquisisce la proprietà di una “idea progettuale” ritenuta la migliore e frutto dell’ingegno della persona (non necessariamente in possesso di determinati requisiti di professionalità) mentre nel concorso di progettazione si affida la realizzazione di un certo progetto come una vera e propria prestazione professionale da eseguire a carico dell’affidatario come obbligazione di risultato.
Il comma 4 del cit. art. 156 prevede infatti che il premio venga dato “al soggetto o ai soggetti che hanno elaborato le idee ritenute migliori” le quali “possono”, ma quindi non necessariamente “debbono” essere poste a base di un successivo concorso di progettazione o di un appalto di servizi di progettazione al quale potrebbero partecipare anche i soggetti premiati, se in possesso dei requisiti soggettivi richiesti, mentre solo se previsto nel bando il vincitore può anche divenire aggiudicatario di eventuali livelli successivi di progettazione (v. commi 4, 5 e 6 art. 156 cit.).
Per queste ragioni si è dell’avviso che un concorso di idee, salvo che non sia inserito nell’ambito di una procedura di appalto di servizi, non sia assoggettabile agli obblighi del mercato elettronico di cui al cit. comma 450 (art. 1 della l. n. 296/2006) (link
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ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarico di Direttore UTI.
Non si ritiene possibile affidare l'incarico di Direttore dell'UTI a un dirigente a tempo determinato ex art. 110 TUEL, atteso che l'art. 18 della l.r. 26/2014 prevede il collocamento in aspettativa per tutta la durata dell'incarico medesimo.
Il collocamento in aspettativa, come anche precisato dall'art. 21 del CCRL Area Dirigenza del 29.02.2008, riguarda esclusivamente il dirigente a tempo indeterminato; tale istituto si porrebbe infatti in conflitto insanabile con la prefissione di un termine apposto a un contratto stipulato per esigenze temporanee.

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L'Ente ha chiesto un parere in ordine alla possibilità di affidare l'incarico di Direttore dell'UTI a un dirigente con contratto a tempo determinato ex art. 110 del d.lgs. 267/2000, in applicazione di quanto disposto all'art. 18 della l.r. 26/2014.
Sentito il Servizio sistema integrato del pubblico impiego regionale e locale, si esprime quanto segue.
Com'è noto, il richiamato articolo 18, al comma 3, prevede che l'incarico di Direttore è conferito, previa selezione, con contratto di lavoro a tempo determinato di diritto privato a un dirigente dell'Unione o ad altro dirigente del comparto unico del pubblico impiego regionale e locale o a uno dei segretari comunali o provinciali in servizio presso enti locali del territorio regionale.
Ai fini della soluzione alla questione sottoposta rileva in particolare quanto ulteriormente specificato dalla norma in esame.
Si stabilisce infatti che, qualora l'incarico sia conferito a un dirigente dell'Unione o ad altro dirigente del comparto unico del pubblico impiego regionale e locale, il medesimo dirigente è collocato in aspettativa senza assegni per tutta la durata dell'incarico.
A tal proposito si osserva che l'art. 21 del CCRL - Area Dirigenza del comparto unico -stipulato in data 29.02.2008, al comma 3, dispone espressamente che al dirigente a tempo indeterminato, assunto presso altre pubbliche amministrazioni dello stesso o di diverso comparto o in organismi dei quali facciano parte la Regione ed altri enti locali o in organismi della Unione Europea con rapporto di lavoro o incarico a tempo determinato, l'aspettativa può
[1] essere concessa per tutta la durata del contratto o incarico a termine.
Pertanto, alla luce delle disposizioni riportate, emerge come il collocamento in aspettativa senza assegni debba esser riferito esclusivamente a dirigenti assunti con contratto a tempo indeterminato, in servizio di ruolo quindi presso le rispettive amministrazioni di appartenenza.
Per completezza, si informa che anche la Corte dei conti
[2], pur con riferimento alla diversa fattispecie del collocamento in aspettativa per mandato elettorale, ha enunciato un rilevante principio di carattere generale, rimarcando che 'la diversità ontologica tra il rapporto di lavoro a tempo determinato e quello a tempo indeterminato esclude che il dipendente assunto a tempo determinato abbia titolo a fruire dell'aspettativa (...), considerato che il collocamento in aspettativa si porrebbe in conflitto insanabile con la prefissione di un termine, che è elemento essenziale del rapporto, giacché la sospensione dell'efficacia verrebbe ad incidere, prorogandola, sulla durata originariamente programmata in ragione di esigenze temporanee' [3].
Non si ritiene possibile, dunque, affidare l'incarico in argomento a un dirigente a tempo determinato ex art. 110 del TUEL
[4].
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[1] La formulazione dell'art. 18 prevede peraltro il collocamento obbligatorio e non facoltativo.
[2] Cfr. sez. giurisd. per la Regione Puglia, sentenza n. 414/2015.
[3] Cfr. Cass. civ., sez. I, sentenza n. 5162 del 2012.
[4] Si consideri inoltre che il medesimo dirigente a tempo determinato potrebbe, se dipendente o dirigente di ruolo a tempo indeterminato, essere già stato collocato in aspettativa proprio per assumere tale incarico
(12.09.2016 -
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TRIBUTI: Applicazione imposta comunale pubblicità ONLUS.
Il D.Lgs. n. 507/1993 disciplina, all'art. 5, il presupposto dell'imposta sulla pubblicità, nonché, agli artt. 16 e 17, le ipotesi di riduzione ed esenzione di tale tributo con particolare riferimento, tra gli altri, agli organismi che non perseguono finalità di lucro (tali sono le ONLUS).
In particolare, ai sensi dell'art. 5, D.Lgs. n. 507/1993, presupposto di applicazione dell'imposta sulla pubblicità è la diffusione di messaggi pubblicitari (comma 1): ai fini dell'imposizione si considerano rilevanti i messaggi diffusi nell'esercizio di una attività economica allo scopo di promuovere la domanda di beni o servizi, ovvero finalizzati a migliorare l'immagine del soggetto pubblicizzato (comma 2).
Ai sensi dell'art. 21, D.Lgs. n. 460/1997, gli enti locali possono prevedere in generale per le ONLUS l'esenzione dalla suddetta imposta sulla pubblicità.

Il Comune riferisce di aver ricevuto richiesta di esenzione permanente dal pagamento dell'imposta di pubblicità da parte di una associazione locale di donatori di sangue, di cui ha verificato la natura di ONLUS, e chiede se, avuto riguardo alle previsioni del D.Lgs. n. 460/1997 e a quelle del proprio regolamento in materia di pubblicità e pubbliche affissioni
[1], possa essere disposta la riduzione o l'esenzione permanente dal tributo.
Si precisa che l'attività di consulenza di questo Servizio è finalizzata a fornire un supporto giuridico in generale agli enti locali, nella materia posta, che questi possono utilizzare per la soluzione dei casi concreti che si presentano al loro operare, in relazione alle loro specificità. In particolare, l'interpretazione e applicazione di norme regolamentari emanate dai comuni, nell'esercizio della loro potestà normativa, compete unicamente agli enti medesimi. Per cui, solo in via collaborativa, si esprimono le considerazioni che seguono.
L'art. 10, D.Lgs. n. 460/1997, precisa che sono organizzazioni non lucrative di utilità sociale (ONLUS) le associazioni, i comitati, le fondazioni, le società cooperative e gli altri enti di carattere privato, con o senza personalità giuridica, ove ricorrano i presupposti e le condizioni fissati dalla norma medesima.
Ai soggetti che, ai sensi dell'art. 10 richiamato, possono qualificarsi ONLUS, il legislatore ha riconosciuto particolari agevolazioni, soprattutto di carattere fiscale, subordinati alla necessaria iscrizione all'Anagrafe delle ONLUS (art. 11, D.Lgs. n. 460/1997).
Specificamente, in materia di tributi locali, l'art. 21, D.Lgs. n. 460/1997, prevede che i comuni, possono deliberare nei confronti delle ONLUS la riduzione o l'esenzione dal pagamento dei tributi di loro pertinenza e dai connessi adempimenti
[2].
Per quanto concerne specificamente l'applicazione dell'imposta comunale sulla pubblicità ai soggetti ONLUS, il regolamento dell'Ente in materia di imposta di pubblicità e pubbliche affissioni, nello stralcio riportato nel quesito, relativo alla riduzione e all'esenzione dall'imposta, prevede, tra i casi di riduzione, quello 'per la pubblicità effettuata da comitati, associazioni, fondazioni ed ogni altro ente che non abbia finalità di lucro'
[3], quali le ONLUS. Mentre, per quanto concerne l'esenzione, il regolamento comunale, così come riportato nel quesito, non sembra contemplare alcune ipotesi di esenzione per gli enti senza fini di lucro.
Sul piano dell'ordinamento statale, il D.Lgs. n. 507/1993 disciplina, agli artt. 16 e 17, le ipotesi, rispettivamente, di riduzione e di esenzione dell'imposta di pubblicità. La riduzione è prevista, tra l'altro, 'per la pubblicità effettuata da comitati, associazioni, fondazioni ed ogni altro ente che non abbia finalità di lucro' (art. 16). Può trattarsi, invero, della pubblicità mediante insegne, cartelli, locandine, targhe (Pubblicità ordinaria, di cui all'art. 12), oppure della pubblicità a mezzo striscioni (come riferito nel caso in esame), contemplata all'art. 15 (Pubblicità varia), assoggettata alla stessa tariffa prevista dall'art. 12.
Per quanto concerne, invece, le ipotesi di esenzione dall'imposta di cui si tratta, il D.Lgs. n. 507/1993 indica, con riferimento ai soggetti non aventi finalità di lucro, quella specifica per 'le insegne, le targhe e simili apposte per l'individuazione delle sedi di comitati, associazioni, fondazioni ed ogni altro ente che non persegua scopo di lucro' (art. 17, comma 1, lett. h).
In generale, emerge dalle norme richiamate come i soggetti non aventi fine di lucro possono essere destinatari della riduzione o dell'esenzione dall'imposta di pubblicità. La ricorrenza dei presupposti dell'una o dell'altra fattispecie deve essere valutata dagli enti in relazione alle particolarità dei casi concreti.
Con particolare riferimento al caso di specie, l'Ente osserva, peraltro, che sugli striscioni esposti dall'associazione locale (ONLUS) 'non viene pubblicizzata alcuna attività economica né evento di raccolta fondi'. Ne deriva la necessità che l'Ente valuti innanzitutto la ricorrenza del presupposto di applicazione dell'imposta di pubblicità, che, avuto riguardo al dettato normativo come esplicitato dalla giurisprudenza, sembra poggiare sulla natura economica dell'attività pubblicizzata. Ai sensi dell'art. 5, D.Lgs. n. 507/1993, infatti, presupposto dell'imposta sulla pubblicità è 'la diffusione di messaggi pubblicitari' (comma 1), e ai fini dell'imposizione si considerano rilevanti i messaggi diffusi nell'esercizio di una attività economica allo scopo di promuovere la domanda di beni o servizi, ovvero finalizzati a migliorare l'immagine del soggetto pubblicizzato (comma 2)
[4]. La valutazione di un tanto, nel caso specifico, è rimessa all'autonomia dell'Ente.
Rimane ferma, ovviamente, la possibilità per l'Ente di prevedere in generale l'esenzione per le ONLUS espressamente del tributo locale di cui si tratta, in via regolamentare, ai sensi dell'art. 21, D.Lgs. n. 460/1997.
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[1] Ai sensi dell'art. 3, D.Lgs. 15.11.1993, n. 507 (Revisione ed armonizzazione dell'imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni, della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche dei comuni e delle province nonché della tassa per lo smaltimento dei rifiuti urbani a norma dell'art. 4 della legge 23.10.1992, n. 421, concernente il riordino della finanza territoriale), il comune è tenuto ad adottare apposito regolamento per l'applicazione dell'imposta sulla pubblicità e per l'effettuazione del servizio delle pubbliche affissioni.
[2] La norma è espressione della potestà regolamentare generale degli enti locali di cui all'art. 52 del D.Lgs. n. 446/1997, che riconosce ai Comuni e alle Province il potere di disciplinare con regolamento le proprie entrate, anche tributarie, salvo per quanto attiene alla individuazione e alla definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e della aliquota massima dei singoli tributi, la cui determinazione è riservata alla legge. Per quanto non regolamentato si applicano le disposizioni di legge vigenti.
[3] Analogamente prevede la normativa statale, come specificato subito nel prosieguo.
[4] Precisa la giurisprudenza che presupposto impositivo è la 'pubblicità (economica)' attinente all'attività economica di un soggetto imprenditoriale, distinta dalla legge nelle due specie della 'propaganda (economica)', che consiste nella trasmissione di conoscenza di prodotti e servizi dell'impresa al fine di incrementarne la domanda, e dell''attività di relazioni pubbliche', che consiste nella trasmissione di conoscenza sul soggetto imprenditoriale allo scopo di migliorarne l'immagine presso il pubblico dei consumatori, che domandano i beni e i servizi di quell'impresa. La prima è una pubblicità (economica) diretta (dei beni e dei servizi); la seconda è una pubblicità (economica) indiretta (degli stessi beni e degli stessi servizi). Cfr. Cass. civ., Sez. V, 06.11.2009, n. 23573.
Conformi sul collegamento dei messaggi pubblicitari all'esercizio di un'attività economica: Cass. civ., sez. trib., 11.02.2015, n. 2629; Commissione tributaria provinciale, Ascoli Piceno, sez. V, 21.09.2010, n. 219, che ha escluso la sussistenza del presupposto impositivo nel caso di esposizione di uno striscione senza alcun collegamento con un'attività imprenditoriale.
In ordine al concetto di impresa, la Cassazione civile, sez. trib., 16.07.2010, n. 16722, richiama la consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia, nell'ambito del diritto alla concorrenza, secondo cui la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che eserciti un'attività economica (Corte di giustizia UE, sez. VI, 23.04.1991, n. 41 e 11.12.1997, n. 55), e costituisce un'attività economica qualsiasi attività consistente nell'offrire beni o servizi su un determinato mercato (Corte di giustizia UE, sez. V, 18.06.1998, n. 35).
In questo senso, v.: Cass. civ., sez. I, 28.11.1995, n. 12319, secondo cui il messaggio pubblicitario, per essere soggetto all'imposta in esame, deve avere il suo punto di riferimento nella produzione o vendita di merci o nella fornitura di servizi, e ciò anche se si ritiene non essenziale che tale attività sia posta in essere da un soggetto organizzato ad impresa; Cass. civ., sez. V, 27.06.2005, n. 13823, che ha ritenuto che le scritte sulle fiancate delle navi recanti il nome e il logo della compagnia navale non devono essere assoggettate all'imposta sulla pubblicità, in quanto sprovviste dello scopo di promuovere la domanda di beni e di servizi per la società di appartenenza e di pubblicità, ma hanno lo scopo di indirizzare i passeggeri che hanno già acquistato il biglietto verso la nave su cui imbarcarsi
(06.09.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

aggiornamento al 07.09.2016

INCARICHI PROFESSIONALI Gli incarichi esterni.
DOMANDA:
Il quesito è inerente a due diversi aspetti della stessa problematica, ovvero i corretti adempimenti da operare e connessi alla cd. "amministrazione trasparente".
1^ Problematica - Incarichi a consulenti e collaboratori esterni: Premesso che il Comune inserisce ed aggiorna sull'apposito sito PERLA.Pa ogni informazione relativa a consulenze e/o incarichi di natura onerosa, si chiede se le stesse informazioni debbano obbligatoriamente essere inserite anche sul sito "trasparenza" di questo Ente;
2^ Problematica - Attività di consulenza: questo Comune ha affidato direttamente servizio consulenziale a società che si avvale di esperto per risposta a quesiti in tema di personale, controllo atti predisposti dall'Ente, aggiornamento sulla normativa del settore e su deliberazioni, pareri, sentenze della Corte dei Conti, nelle sue varie sezioni.
Detto incarico deve essere inserito sul sito PERLA.Pa e sul sito trasparenza dell'Ente?
RISPOSTA:
Il D.Lgs. n. 33/2013, emanato in attuazione dell’art. 1, comma 35 della legge 190/2012, nell’ambito del riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, ha modificato, all’art. 15, le disposizioni in merito agli Obblighi di pubblicazione relativi agli incarichi di collaborazione e consulenza conferiti a soggetti esterni all’Amministrazione.
L’art. 15 cit. prevede l’obbligo di pubblicazione, sul sito istituzionale dell’ente, nella sezione Amministrazione trasparente, degli estremi degli atti di conferimento di collaborazione o di consulenza a soggetti esterni per i quali è previsto un compenso, completi di indicazione dei soggetti percettori, del curriculum vitae, della ragione dell'incarico e dell'ammontare erogato, nonché la comunicazione al Dipartimento della funzione pubblica, effettuata esclusivamente per via telematica, tramite il sito www.perlapa.gov.it., dei relativi dati ai sensi dell'articolo 53, comma 14, secondo periodo, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165.
In caso di omessa pubblicazione, il contratto è nullo ed inefficace e l’eventuale pagamento del corrispettivo determina la responsabilità del dirigente che l'ha disposto, e il pagamento di una sanzione pari alla somma corrisposta, fatto salvo il risarcimento del danno del destinatario ove ne ricorrano le condizioni. La pubblicazione deve essere effettuata entro tre mesi dal conferimento dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dell’incarico; invece la comunicazione al Dipartimento della funzione pubblica è semestrale.
La pubblicità delle attività di prestazione di servizi consulenziali, svolte da persona giuridica, non è invece regolata dall’articolo 15, bensì dall’articolo 37 del D.Lgs. 33/2013 (come modificato dall’art. 31 del D.Lgs. 97/2016).
Le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di pubblicare sul sito istituzionale dell’ente, nella sezione Amministrazione trasparente, tutti gli atti e documenti relativi alla procedura di affidamento (oggetto del bando, elenco degli operatori invitati a presentare offerte, aggiudicatario, importo di aggiudicazione, ecc…). Ogni qualvolta l’amministrazione per l’affidamento di lavori, servizi e forniture proceda in assenza di gara pubblica, è tenuta a pubblicare la delibera a contrattare (articolo 37, comma 2, del D.Lgs. 33/2013).
Resta salvo quanto previsto dall'articolo 9-bis in materia di pubblicazione delle banche dati, gli obblighi di pubblicità legale, e gli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: La distanza minima tra edifici.
DOMANDA:
Il quesito riguarda l’intervento per la realizzazione di una muratura di tamponamento del piano primo (attualmente totalmente privo di muro verso il cortile) del fronte di un rustico-fienile costituto attualmente da box al piano terra e locale aperto al piano primo, accessibile solo dall'esterno, con affaccio su cortile comune.
Il progetto prevede la realizzazione di una scala interna che dal box dia accesso al piano primo, e la formazione del muro di chiusura del fienile (verso il cortile) con l’inserimento di una porta-finestra affacciante come detto su cortile comune. La destinazione d’uso del piano primo sarà sgombero-magazzino, senza permanenza di persone. La previsione di inserire una apertura è funzionale unicamente per l’eventuale movimentazione di oggetti voluminosi dall’esterno anziché attraverso le strette scale interne previste dal progetto.
L’immobile prospiciente al fabbricato oggetto d’intervento è posto a metri 5.60 e presenta una finestra a piano terra posta frontalmente alla basculante del box esistente a piano terra e la casa prospiciente presenta anche una finestra al piano primo, posta a circa 8 metri di distanza dal fabbricato oggetto di intervento.
Il dubbio dello scrivente è in relazione all'assenza della distanza pari a ml 10 fra il nuovo muro di chiusura del rustico/fienile a piano primo con creazione di porta finestra rispetto al fabbricato posto di fronte allo stesso a circa ml 8, seppur, quest’ultimo, risulta già dotato di finestra.
RISPOSTA:
La distanza minima di 10 ml fra edifici dotati di pareti finestrate risulta prevista al n. 2 dell’art. 9 del DM n. 1444/1968 se si tratta di fabbricati ricadenti in “altre zone” territoriali omogenee diverse dalla “A” (vedi le altre disposizioni contenute nella stesso articolo per tale zona “A” e per la zona “C”). Tale distanza va considerata inderogabile perché di ordine pubblico come ribadito più volte dalla giurisprudenza la quale ha anche precisato che non è necessario che entrambe le pareti frontistanti siano finestrate, ma è sufficiente che lo sia una soltanto di esse.
In particolare è stato affermato (Cass. civ. Sez. II, 20.06.2011, n. 13547): “la norma dell´art. 9 del d.m. 02.04.1968, n. 1444, in materia di distanze fra fabbricati -che, siccome emanata in attuazione dell´art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765, non può essere derogata dalle disposizioni regolamentari locali- va interpretata nel senso che la distanza minima di dieci metri è richiesta anche nel caso che una sola delle pareti fronteggiantisi sia finestrata e che è indifferente se tale parete sia quella del nuovo edificio o quella dell'edificio preesistente, essendo sufficiente, per l´applicazione di tale distanza, che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta; ne consegue, pertanto, che il rispetto della distanza minima è dovuto anche per i tratti di parete che sono in parte privi di finestre” (vedasi anche Cass. civ. Sez. II, 28.09.2007, n. 20574).
Analogamente il Consiglio di Stato (Sez. IV, 05.12.2005, n. 6909) ha rilevato che: “la distanza di dieci metri, che deve sussistere tra edifici antistanti si riferisce a tutte le pareti finestrate, indipendentemente dalla circostanza che una sola delle pareti fronteggiantesi sia finestrata e che tale parete sia quella del nuovo edificio o dell´edificio preesistente, o della progettata sopraelevazione, ovvero ancora che si trovi alla medesima o a diversa altezza rispetto all'altra”.
In ogni caso è stato chiarito che, per "pareti finestrate", ai sensi dell'art. 9 D.M. 02.04.1968, n. 1444 e di tutti quei regolamenti edilizi locali che ad esso si richiamano, devono intendersi, non (soltanto) le pareti munite di "vedute", ma più in generale tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l´esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo (di veduta o di luce) e considerato altresì che basta che sia finestrata anche una sola delle due pareti (Corte d'Appello, Catania, 22.11.2003; TAR Toscana, Firenze, sez. III, 04.12.2001, n. 1734; TAR Piemonte, Torino, 10.10.2008 n. 2565; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 07.06.2011, n. 1419).
Sulla base di tali consolidati indirizzi e principi generali non pare dubbio che anche nel caso di specie si debbano rispettare le citate distanze anche considerando che la tamponatura in muratura che determina, come tale un nuovo volume, riveste la natura di un nuovo intervento costruttivo.
Si ricorda al riguardo che “ai fini dell'osservanza delle norme sulle distanze legali di origine codicistica o prescritte dagli strumenti urbanistici in funzione integrativa della disciplina privatistica, la nozione di costruzione non si identifica con quella di edificio ma si estende a qualsiasi manufatto non completamente interrato che abbia i caratteri della solidità, stabilità, ed immobilizzazione al suolo, anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica preesistente o contestualmente realizzato, indipendentemente dal livello di posa e di elevazione dell'opera” (cfr. Cons. Stato sez. IV, 17/05/2012, n. 2847 (conferma TAR Basilicata-Potenza, sez. I, n. 849/2009) (link
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CONSIGLIERI COMUNALI: Vicesindaco. Compatibilità attività presso Associazione.
A norma dell'art. 63, comma 1, n. 3, del d.lgs. 267/2000, non può ricoprire la carica di amministratore locale il consulente legale, amministrativo e tecnico che presta opera in modo continuativo in favore delle imprese di cui ai numeri 1) e 2) del medesimo comma.
Per consulenza deve intendersi una tipologia di attività professionale altamente qualificata a carattere tecnico/specialistico, nell'ambito di specifiche competenze.

Il Comune ha chiesto un parere in ordine al sussistere di un'eventuale incompatibilità, riferita alla figura del vicesindaco, in relazione all'attività prestata dal medesimo nel collaborare con una associazione che cura i centri estivi comunali per ragazzi. Nello specifico l'interessato svolge una funzione di 'Responsabile di zona' per i ragazzi che svolgono l'anno di Servizio Civile Solidale, che comporta l'esercizio di 'una funzione di supporto globale alle attività del centro estivo e soprattutto di affiancamento ai vari coordinatori che si susseguono'.
Si precisa che, dovendo sostenere l'interessato con proprio mezzo privato varie trasferte, riceve dall'associazione a tale titolo una somma forfettaria a carattere di rimborso spese (importo che, per la sua modesta entità, non rileva nemmeno ai fini della dichiarazione dei redditi).
Innanzitutto va rammentato che la valutazione della sussistenza delle cause di ineleggibilità o di incompatibilità dei componenti di un organo elettivo amministrativo è attribuita dalla legge all'organo medesimo
[1]. È, infatti, principio di carattere generale del nostro ordinamento che gli organi collegiali elettivi debbano esaminare i titoli di ammissione dei propri componenti.
Così come, in sede di esame delle condizioni degli eletti (art. 41 del d.lgs. 267/2000), è attribuito al consiglio comunale il potere-dovere di controllare se nei confronti dei propri membri esistano condizioni ostative all'esercizio delle funzioni, allo stesso modo, qualora venga successivamente attivato il procedimento di contestazione di una causa di incompatibilità, a norma dell'art. 69 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, spetta al consiglio medesimo, al fine di valutare la sussistenza di detta causa, esaminare le osservazioni difensive formulate dall'amministratore e, di conseguenza, adottare gli atti ritenuti necessari.
Ciò premesso, la situazione prospettata va esaminata con riferimento alla vigente disciplina in materia di incompatibilità per gli amministratori degli enti locali, dettata dal d.lgs. 267/2000.
Preliminarmente è da notare che le disposizioni che definiscono ipotesi di incompatibilità si sostanziano in una limitazione al diritto di elettorato passivo, costituzionalmente garantito e, pertanto, non sono suscettibili di interpretazione analogica.
In linea generale, si osserva che le preclusioni contemplate all'art. 63 del citato decreto sono ascrivibili al novero delle c.d incompatibilità di interessi: esse hanno infatti la precipua finalità di impedire che possano concorrere all'esercizio delle pubbliche funzioni comunali soggetti portatori di interessi confliggenti con quelli del comune medesimo o che si trovino comunque in condizioni tali da compromettere l'esercizio imparziale della carica elettiva.
Con riferimento alle prescrizioni imposte dall'art. 63, comma 1, n. 2, del d.lgs. 267/2000, si evince che non può ricoprire la carica di amministratore locale colui che, come titolare, amministratore, dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento ha parte, direttamente o indirettamente, in servizi, esazioni di diritti, somministrazioni o appalti, nell'interesse del comune, ovvero in società ed imprese volte al profitto di privati, sovvenzionate dal comune in modo continuativo, quando le sovvenzioni non siano dovute in forza di una legge dello Stato o della Regione.
Come rilevato dal Ministero dell'Interno
[2], la situazione di incompatibilità, in detta fattispecie, è ravvisabile 'in presenza di un duplice presupposto: il primo di natura soggettiva ed il secondo di natura oggettiva. Sul piano soggettivo, è necessario che l'interessato rivesta la qualità di titolare (ad esempio, di impresa individuale) o di amministratore' (ad esempio, di società di persone o di capitali) 'ovvero di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento quale può essere, a titolo esemplificativo, l'institore o il procuratore di un'impresa commerciale o il direttore generale di una società per azioni'.
Il Ministero rileva come l'amministratore locale può considerarsi incompatibile qualora, ad esempio, rivestendo uno dei ruoli sopra indicati, abbia parte in appalti nell'interesse del comune, venendo in tal caso a configurarsi una situazione di potenziale conflitto rispetto all'esercizio imparziale della carica elettiva.
Parimenti la citata norma è finalizzata ad evitare che la medesima persona fisica rivesta contestualmente la carica di amministratore di un comune e la qualità di amministratore o dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di un soggetto che si trovi in rapporti giuridici economicamente rilevanti con l'ente locale, caratterizzati da una prestazione da effettuare all'ente o nel suo interesse, atteso che tale situazione potrebbe determinare l'insorgere di un conflitto di interessi.
In relazione al preciso contenuto della norma richiamata, preso atto della tipologia e delle modalità di svolgimento della collaborazione prestata dal vicesindaco a favore dell'Associazione alla quale è affidata la gestione del centro estivo, non sembrano emergere elementi tali da far ritenere sussistente la causa di incompatibilità indicata espressamente al richiamato art. 63, comma 1, n. 2, del d.lgs. 267/2000, atteso che, secondo quanto prospettato, l'interessato non riveste all'interno dell'Associazione né il ruolo di amministratore, né quello di dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento.
Per le medesime ragioni (mancanza del presupposto soggettivo) non pare comunque
[3] potersi configurare nemmeno la causa di incompatibilità di cui all'art. 63, comma 1, n. 1, del citato decreto, il quale prevede che non può ricoprire la carica di amministratore comunale l'amministratore o il dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento di ente, istituto o azienda soggetti a vigilanza in cui vi sia almeno il 20 per cento di partecipazione rispettivamente da parte del comune o che dallo stesso riceva, in via continuativa, una sovvenzione in tutto o in parte facoltativa, quando la parte facoltativa superi nell'anno il dieci per cento del totale delle entrate dell'ente.
Secondo quanto riferito, l'attività svolta dall'interessato non sembrerebbe configurarsi nemmeno quale incarico professionale di consulenza menzionato all'art. 63, comma 1, n. 3 del d.lgs. 267/2000, il quale stabilisce che non può ricoprire la carica di amministratore locale 'il consulente legale, amministrativo e tecnico che presta opera in modo continuativo in favore delle imprese di cui ai numeri 1) e 2)' del medesimo comma.
Considerato che, in genere, per consulenza si intende una tipologia di attività professionale
[4] altamente qualificata, a carattere tecnico/specialistico, nell'ambito di specifiche competenze [5], si suggerisce comunque all'Ente di valutare in modo specifico se la collaborazione prestata dall'amministratore in oggetto a favore dell'Associazione possa eventualmente, sulla base di ulteriori elementi di fatto, essere riconducibile alla fattispecie della consulenza.
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[1] Si precisa che nella fattispecie prospettata il vicesindaco è anche consigliere comunale.
[2] Cfr. parere del 30.12.2014.
[3] Anche nell'eventualità che sussistano gli altri requisiti richiesti ai fini dell'incompatibilità.
[4] Cfr. Mariani, Menaldi & Associati, Incandidabilità, ineleggibilità e incompatibilità negli enti locali, Nuova Giuridica, 2012, pag. 70.
[5] Cfr., ex multis, Corte dei conti, sez. reg. di controllo per il Piemonte, deliberazione n. 34/2016
(29.08.2016 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Accesso, divieti cedevoli. Nessun diniego al consigliere comunale. Ostensibile documentazione generalmente coperta da riservatezza.
L'amministrazione comunale può rendere ostensibili i documenti concernenti il rilascio di titoli abilitativi, studi di fattibilità, documenti del Suap e dell'Ufficio edilizia privata-urbanistica richiesti dai consiglieri comunali ai sensi dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?
L'ente può negare l'accesso ai documenti rientranti in tale elenco in ragione delle eventuali pretese risarcitorie dei soggetti privati coinvolti, eventualmente danneggiati dalla diffusione delle notizie in possesso della amministrazione?

L'art. 43, comma 2, riconosce al consigliere comunale un diritto dai confini più ampi sia del diritto di accesso ai documenti amministrativi attribuito al cittadino nei confronti del comune di residenza, ai sensi dell'art. 10 del decreto legislativo n. 267/2000 sia, più in generale, nei confronti della pubblica amministrazione, come disciplinato dalla legge n. 241/1990.
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, con parere espresso nella seduta del 28.02.2012, ha affermato che «il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri degli organi elettorali locali ex art. 43 decreto legislativo n. 267/2000 è strettamente funzionale all'esercizio del proprio mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente territoriale, ai fini della tutela degli interessi pubblici, e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività (Cons. stato sez. V, 08.11.2011, n. 5895). In tale ottica, al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego, altrimenti gli organi di governo dell'ente sarebbero arbitri di stabilire essi stessi l'estensione del controllo sul proprio operato».
La giurisprudenza del Consiglio di stato si è orientata nel senso di ritenere che l'ampia prerogativa a ottenere informazioni è riconosciuta ai consiglieri comunali senza che possano essere opposti profili di riservatezza, restando fermi, tuttavia, gli obblighi di tutela del segreto e i divieti di divulgazione di dati personali, nei casi specificamente determinati dalla legge, come peraltro previsto dal citato art. 43.
Anche il Tar Lombardia–Milano, con sentenza n. 2363 del 23/09/2014, ha riconosciuto un ampio diritto dei consiglieri comunali ad accedere agli atti del Comune in quanto «non è in dubbio che possa essere ostensibile anche documentazione che, per ragioni di riservatezza, non sarebbe ordinariamente ostensibile ad altri richiedenti, essendo il consigliere tenuto al segreto d'ufficio» (articolo ItaliaOggi del 26.08.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Composizione gruppi consiliari.
La materia dei gruppi consiliari, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, è disciplinata dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale 'nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto', essendo riconosciuta ai consigli piena autonomia funzionale e organizzativa.
Pertanto, le problematiche relative alla costituzione e al funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente si è dotato.

Il Consigliere comunale, che riveste tale carica in qualità di candidato sindaco risultato non eletto, chiede un parere in merito al proprio inserimento nell'ambito di un gruppo consiliare, alla luce della normativa vigente in materia, atteso che lo stesso è stato sostenuto da tre liste, in ciascuna delle quali è stato eletto un consigliere comunale.
Sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale, si formulano le seguenti considerazioni.
In via preliminare, si osserva che l'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo
[1].
La materia dei gruppi consiliari, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, è disciplinata dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale 'nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto', essendo riconosciuta ai consigli piena autonomia funzionale e organizzativa. Pertanto, le problematiche relative alla costituzione e funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente si è dotato.
Nel caso di specie, l'articolo 21 dello statuto comunale stabilisce che '1. I consiglieri possono costituirsi in gruppi, secondo quanto previsto nel regolamento del Consiglio comunale e ne danno comunicazione al Sindaco e al Segretario comunale unitamente all'indicazione del nome del capogruppo. Qualora non si eserciti tale facoltà o nelle more della designazione, i gruppi sono individuati nelle liste che si sono presentate alle elezioni e i relativi capigruppo nei consiglieri, non appartenenti alla Giunta, che abbiano riportato il maggior numero di preferenze. 2. I consiglieri comunali possono costituire gruppi non corrispondenti alle liste elettorali nelle quali sono stati eletti purché tali gruppi risultino composti da almeno due membri. (omissis)'.
A sua volta, il regolamento del consiglio comunale (artt. 6 e ss.) ribadisce che i gruppi consiliari sono di norma costituiti dai consiglieri eletti nella medesima lista, a prescindere dal numero, e disciplina le modalità di costituzione degli stessi e di eventuale adesione ad un diverso gruppo.
Premesso che l'interpretazione dello statuto e del regolamento del consiglio comunale spetta unicamente all'organo che li ha approvati, in via collaborativa si rileva che, con riferimento alla necessaria appartenenza di ciascun consigliere ad un gruppo consiliare, le fonti normative comunali nulla contemplano in ordine alla situazione del consigliere già candidato alla carica di sindaco e risultato non eletto
[2], che nel corso della competizione elettorale sia stato collegato ad una o più liste, né disciplinano la costituzione del gruppo misto.
In relazione a quest'ultimo aspetto, si osserva che il gruppo misto è un gruppo consiliare con carattere residuale, nel quale confluiscono i consiglieri, anche di diverso orientamento, che non si riconoscono negli altri gruppi costituiti, o che non possono costituire un proprio gruppo per mancanza delle condizioni previste dallo statuto o dal regolamento per il funzionamento del consiglio, e la cui costituzione non può logicamente essere subordinata alla presenza di un numero minimo di componenti.
I principi posti alla base della necessaria esistenza del gruppo misto, a prescindere dalla sussistenza di un'espressa previsione statutaria o regolamentare, derivano dal contemperamento di due esigenze fondamentali: da un lato, la necessità che ogni componente del consiglio appartenga ad un gruppo consiliare
[3], dall'altra l'impossibilità di obbligare l'amministratore a fare parte di un gruppo già esistente, pena la frustrazione della sua libertà di autodeterminazione ed in ossequio al principio del divieto di mandato imperativo.
Tale gruppo, pertanto, potrebbe essere costituito anche da un solo componente, che risulterebbe, altrimenti, penalizzato dalla mancata incardinazione in un gruppo consiliare; in tal caso, fino a quando il gruppo misto è composto da un solo membro, lo stesso assume automaticamente la veste di capogruppo.
Alla luce delle considerazioni suesposte, nella fattispecie prospettata il consigliere, attesa l'impossibilità di costituire da solo un nuovo gruppo, e qualora non intenda aderire ad alcuno dei gruppi esistenti, potrà confluire nel gruppo misto, che può essere formato anche da un unico componente, con conseguente acquisizione del ruolo di capogruppo.
---------------
[1] Nel decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 si vedano gli articoli 38, comma 3, ultimo capoverso ('Con il regolamento di cui al comma 2 i consigli disciplinano la gestione di tutte le risorse attribuite per il proprio funzionamento e per quello dei gruppi consiliari regolarmente costituiti'), 39, comma 4 ('Il presidente del consiglio comunale o provinciale assicura una adeguata e preventiva informazione ai gruppi consiliari ed ai singoli consiglieri sulle questioni sottoposte al consiglio.') e 125 ('Contestualmente all'affissione all'albo le deliberazioni adottate dalla giunta sono trasmesse in elenco ai capigruppo consiliari; i relativi testi sono messi a disposizione dei consiglieri nelle forme stabilite dallo statuto o dal regolamento').
[2] L'art. 13, comma 4, della legge regionale 05.12.2013, n. 19 stabilisce che 'Determinato, ai sensi del comma 2, il numero dei seggi spettanti a ciascuna lista e a ciascun gruppo di liste, sono in primo luogo proclamati eletti alla carica di consigliere i candidati alla carica di sindaco risultati non eletti, collegati a liste che hanno ottenuto almeno un seggio. In caso di collegamento di più liste al medesimo candidato alla carica di sindaco risultato non eletto, il seggio spettante a quest'ultimo è detratto dai seggi spettanti complessivamente al gruppo di liste'
[3] Si veda la nota n. 1
(18.08.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 17. Affidamento di servizi legali.
Il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, nell'innovare la disciplina dell'affidamento degli incarichi legali, li definisce come appalti di servizi ed opera una classificazione individuando sostanzialmente due categorie di servizi legali, differenziate in base alla loro natura:
1) i servizi elencati all'art. 17, comma 1, lett. d), (per lo più connessi alla gestione del contenzioso) che soggiacciono alla disciplina codicistica soltanto per il rispetto dei principi generali delineati all'art. 4;
2) le prestazioni legali diverse da quelle lì individuate, che rientrano invece nei servizi di cui all'allegato IX, per il cui affidamento è necessario applicare il Codice dei contratti (con alcune differenziazioni in tema di pubblicità).

Il Comune chiede un parere con riferimento alla procedura da seguire per l'affidamento dei servizi legali di cui all'art. 17 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, nell'ambito delle previsioni contenute nel nuovo Codice degli appalti, che ha apportato significative modifiche alla disciplina di tale settore.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprimono le seguenti considerazioni.
Preliminarmente pare utile ricordare che in base alla normativa previgente, rinvenibile nel decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, i servizi legali (non meglio specificati) erano ricompresi nei servizi elencati all'allegato II B; di conseguenza a tali affidamenti, considerati parzialmente esclusi, si applicavano soltanto alcune norme del D.Lgs. 163/2006
[1].
Al riguardo, la giurisprudenza
[2] e l'AVCP [3] distinguevano il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale, che configurava un contratto d'opera intellettuale sottratto alla disciplina del codice, dalla attività di assistenza e consulenza giuridica a carattere complesso, che costituiva invece un appalto di servizi.
Con il nuovo Codice dei contratti il legislatore ha innanzitutto definito i servizi legali come appalti di servizi (art. 17, comma 1), ed ha quindi operato una sorta di classificazione di tali servizi legali, determinando il superamento della distinzione in base alla funzione degli affidamenti (prestazioni complesse e strutturate o incarichi di patrocinio/difesa legale, collegati a necessità contingenti).
L'art. 17, comma 1, lettera d), elenca una serie di servizi legali che non soggiacciono all'applicazione delle disposizioni del Codice (fatto salvo il rispetto, come si dirà nel prosieguo, dei principi di cui all'art. 4); tutti gli altri servizi legali lì non individuati rientrano invece nei servizi di cui all'allegato IX, per i quali trova applicazione il Codice, con alcune differenziazioni in tema di pubblicità.
Nel dettaglio, non sottostanno alla disciplina codicistica i servizi di:
'1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 09.02.1982, n. 31, e successive modificazioni:
   1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell'Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale;
   1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell'Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 09.02.1982, n. 31, e successive modificazioni;
3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;
4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri; (...)
'.
Tutti gli altri servizi legali non indicati all'articolo citato, e riferibili sostanzialmente alle prestazioni di un avvocato non connesse al contenzioso, vengono invece ricompresi, come anticipato, nei servizi di cui all'allegato IX, per i quali è previsto l'affidamento con l'applicazione quasi integrale del Codice.
Infatti l'art.35, comma 1, lett. d), del D.Lgs. 50/2016 prevede l'applicazione ai servizi indicati all'allegato IX delle norme del nuovo Codice al superamento della soglia prevista di 750.000 euro e introduce un regime differenziato soltanto per quanto concerne la pubblicazione degli avvisi (art. 142).
[4]
Per quanto riguarda invece le procedure di affidamento dei contratti sotto soglia, compresi quelli relativi ai servizi specifici elencati all'allegato IX per i quali, come detto, la soglia prevista è di 750.000 euro, si rinvia alle Linee guida fornite dall'ANAC, approvate dal Consiglio dell'Autorità nell'adunanza del 28.06.2016.
Per contro, con riferimento ai servizi legali elencati all'art. 17, comma 1, lett. d), è opportuno tenere presente che l'affidamento dei contratti esclusi (in tutto o in parte) deve comunque avvenire nel rispetto dei principi di 'economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità pubblicità (...)' richiamati dall'art. 4.
Ne deriva che le amministrazioni sono tenute a definire le procedure di affidamento dei servizi legali di gestione del contenzioso garantendo adeguate forme di pubblicità e di tutela della concorrenza.
[5]
---------------
[1] L'art. 20, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 così recitava: 'L'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'allegato II B è disciplinata esclusivamente dall'articolo 68 (specifiche tecniche), dall'articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall'articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).' Parimenti, agli affidamenti di contratti aventi ad oggetto servizi esclusi, in tutto od in parte, dall'ambito di applicazione del Codice, si applicava anche l'art. 27, il cui comma 1 disponeva il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.
[2] Nella sentenza n. 2730 dell'11.05.2012, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato rimarcava l'esistenza di una 'differenza ontologica che, ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, connota l'espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell'ente locale, rispetto all'attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell'oggetto e dalla predeterminazione della durata. Tali elementi di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dall'incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell'ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d'opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica'.
[3] L'AVCP (ora ANAC), nella determinazione n. 4 del 07.07.2011, affermava che 'il patrocinio legale, cioè il contratto volto a soddisfare il solo e circoscritto bisogno di difesa giudiziale del cliente, sia inquadrabile nell'ambito della prestazione d'opera intellettuale, in base alla considerazione per cui il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richieda qualcosa in più, 'un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa' (cfr. Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione n. 19/2009/PAR)'.
[4] Si veda ANAC, FAQ sul D.Lgs. 50/2016 nel periodo transitorio, allegate al Comunicato del Presidente dell'08.06.2016, con riferimento ai servizi sociali rientranti nell'allegato IX.
[5] Si vedano, in dottrina, A. BARBIERO, 'Appalti: per gli incarichi agli avvocati serve la «mini-gara» pubblica' su Il Sole 24 Ore di lunedì 16.05.2016; L. OLIVERI, 'Servizi legali, il nuovo codice dei contratti chiarisce che sono appalti - no intuitu personae' su luigioliveri.blogspot.it; G. PISANO, 'L'affidamento dei servizi legali. Prime considerazioni alla luce del nuovo codice degli appalti (d.lgs. 19.04.2016, n 50)' su www.gianlucapisano.it
(10.08.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

TRIBUTI: Pertinenza dell'abitazione principale.
Ai fini all'imposta municipale propria, la nozione di pertinenza dell'abitazione principale si rinviene nell'art. 817, primo comma, del codice civile («Sono pertinenze le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un'altra cosa.»).
La giurisprudenza individua i presupposti e delinea i caratteri della pertinenza, precisando che, in materia fiscale, la prova dell'asservimento pertinenziale, che grava sul contribuente, deve essere valutata con maggior rigore rispetto alla prova richiesta nei rapporti di tipo privatistico, giacché la scelta pertinenziale potrebbe non avere valenza tributaria, se volta unicamente a ridurre il prelievo fiscale, disattendendo il dettame che prescrive la tassazione 'in considerazione dell'effettiva natura del cespite'.

Il Comune richiede un parere in merito alla correttezza, o meno, dell'accettazione -ai fini dell'imposta municipale propria- della dichiarazione di pertinenzialità
[1], rispetto all'abitazione principale, di due fabbricati, effettivamente adibiti a stalla [2], ancorché diversamente accatastati nelle categorie C/2 e C/6, atteso che la Cassazione civile afferma che «Se la scelta pertinenziale non è giustificata da reali esigenze (economiche, estetiche, o di altro tipo), non può avere valenza tributaria, perché avrebbe l'unica funzione di attenuare il prelievo fiscale, eludendo il precetto che impone la tassazione in ragione della reale natura del cespite» [3].
Occorre, anzitutto, chiarire che, in relazione alla problematica rappresentata, questo Ufficio non può che limitarsi a fornire, in via meramente collaborativa, elementi utili ad individuare la nozione ed i caratteri della pertinenza, considerato che la materia oggetto di quesito ricade nell'ambito della competenza dell'Agenzia delle entrate, alla quale il Comune deve rivolgersi direttamente per acquisire il relativo parere
[4].
L'art. 13, comma 2, del decreto-legge 06.12.2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22.12.2011, n. 214, dispone -per quanto qui rileva- che l'imposta municipale propria «non si applica al possesso dell'abitazione principale e delle pertinenze della stessa, ad eccezione di quelle classificate nelle categorie catastali A/1, A/8 e A/9» e stabilisce che per pertinenze dell'abitazione principale «si intendono esclusivamente quelle classificate nelle categorie catastali C/2, C/6 e C/7, nella misura massima di un'unità pertinenziale per ciascuna delle categorie catastali indicate, anche se iscritte in catasto unitamente all'unità ad uso abitativo».
La disciplina dell'imposta municipale propria (così come era avvenuto per quella riguardante la previgente imposta comunale sugli immobili) non fornisce la nozione di pertinenza, cosicché questa va necessariamente rinvenuta nell'art. 817, primo comma, del codice civile, in base al quale «Sono pertinenze le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un'altra cosa.». Il secondo comma dello stesso articolo dispone, poi, che «La destinazione può essere effettuata dal proprietario della cosa principale o da chi ha un diritto reale sulla medesima.».
La predetta nozione civilistica consente, dunque, di affermare che le pertinenze sono costituite da un'aggregazione di cose mobili o immobili in cui l'una, secondaria, è subordinata al servizio o all'ornamento dell'altra, principale, in un 'rapporto di complementarità funzionale', che lascia inalterate l'individualità e l'autonomia giuridica dei singoli beni, che vengono uniti dal trattamento giuridico.
[5]
In via generale, la giurisprudenza afferma che:
- l'insorgenza del vincolo pertinenziale richiede la contemporanea presenza di due presupposti, consistenti nel collegamento funzionale tra la cosa accessoria e la cosa principale (elemento oggettivo) e nell'effettiva volontà dell'avente diritto di destinare una cosa a servizio o ad ornamento dell'altra (elemento soggettivo);
[6]
- il vincolo funzionale che lega tra loro la cosa principale e la pertinenza non può avere un contenuto qualsiasi ad libitum del titolare, ma deve realizzare effettivamente un miglior sfruttamento o una maggiore utilizzazione della cosa principale, di cui deve fornire un riscontro effettivo e attuale.
[7]
Con riferimento all'applicazione dell'istituto in ambito tributario, la Cassazione civile sancisce che:
- l'attribuzione della qualità di pertinenza si fonda sul criterio fattuale e cioè sulla destinazione effettiva e concreta della cosa al servizio od ornamento di un'altra;
[8]
- per l'art. 817 del codice civile 'le cose' si considerano 'pertinenze' di 'un'altra cosa' non semplicemente perché poste a 'servizio o ad ornamento' della stessa ma solo se tale destinazione sia (soggettivamente ed oggettivamente) 'durevole', ovverosia presenti segni concreti esteriori dimostrativi della volontà del titolare di imporre a quelle cose uno degli scopi considerati dalla norma civilistica;
[9]
- in materia fiscale, stante l'indisponibilità del rapporto tributario, la prova dell'asservimento pertinenziale, che grava sul contribuente, deve essere valutata con maggior rigore rispetto alla prova richiesta nei rapporti di tipo privatistico, giacché la scelta pertinenziale potrebbe non avere valenza tributaria, se volta unicamente a ridurre il prelievo fiscale, disattendendo il dettame che prescrive la tassazione 'in considerazione dell'effettiva natura del cespite';
[10]
- la 'simulazione' di un vincolo di pertinenza, ai sensi dell'art. 817 del codice civile, al fine di ottenere un risparmio fiscale, va inquadrata nella più ampia categoria dell'abuso di diritto.
[11]
Parte delle predette indicazioni sono ribadite, in sede interpretativa, dalla circolare n. 3/DF dd. 18.05.2012
[12] del Ministero dell'economia e delle finanze.
---------------
[1] Dichiarazione prodotta di recente ed in virtù della quale il contribuente richiede il rimborso dell'imposta versata negli anni 2012 e 2013.
[2] L'Ente segnala che il contribuente, persona fisica, non svolge alcuna attività di tipo agricolo-imprenditoriale e che nel 2014 egli ha concesso in locazione ad un'azienda agricola le pertinenze in questione, relativamente alle quali l'Agenzia delle entrate ha riconosciuto il carattere di ruralità.
[3] Sez. trib., 30.11.2009, n. 25127 e 29.10.2010, n. 22128.
[4] In www.agenziaentrate.gov.it sono riportate le istruzioni concernenti il ricorso all'istituto dell'interpello ed è precisata la differenza tra questo e l'attività di consulenza giuridica svolta dall'Agenzia delle entrate.
[5] V. Consiglio di Stato - Sez. V, sent. 17.11.2014, n. 5615.
[6] V. Consiglio di Stato - Sez. V, n. 5615/2014, cit..
[7] V. Consiglio di Stato - Sez. V, n. 5615/2014, cit., il quale soggiunge che il vincolo pertinenziale «non può, quindi, consistere in una semplice dichiarazione di volontà [...], ma deve estrinsecarsi in un comportamento riconoscibile da terzi».
[8] Sez. trib., n. 25127/2009, cit., 10.11.2010, n. 22844 e 30.12.2015, n. 26077; Sez. VI, 17.02.2015, n. 3148.
[9] Sez. trib., n. 22128/2010, cit. e 08.11.2013, n. 25170.
[10] Sez. trib., n. 25127/2009, cit., n. 22128/2010, cit. e n. 25170/2013, cit..
[11] Sez. trib., n. 25127/2009, cit., n. 22128/2010, cit. e n. 25170/2013, cit., che richiamano la pronuncia delle SS.UU. 23.12.2008, n. 30055, nel cui ambito è stato, tra l'altro, affermato che «non può non ritenersi insito nell'ordinamento, come diretta derivazione delle norme costituzionali, il principio secondo cui il contribuente non può trarre indebiti vantaggi fiscali dall'utilizzo distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio fiscale, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che giustifichino l'operazione, diverse dalla mera aspettativa di quel risparmio fiscale».
[12] «Imposta municipale propria (IMU). Anticipazione sperimentale. Art. 13 del D.L. 06.12.2011, n. 201, convertito dalla legge 22.12.2011, n. 214. Chiarimenti». V. il paragrafo 6
(08.08.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

aggiornamento al 24.08.2016

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: Oggetto: artt. 10, comma 5 e 12, comma 1, del decreto legislativo n. 42 del 2004. Reviviscenza di norme precedentemente in vigore ad opera del D.Lgs. n. 50 del 2016 (nuovo codice dei contratti pubblici) (MIBACT, Ufficio Legislativo, nota 03.08.2016 n. 23305 di prot.).

aggiornamento al 13.08.2016

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Il programma biennale degli acquisti.
DOMANDA:
In riferimento al Nuovo Codice degli appalti si chiede di sapere se il programma biennale degli acquisti di beni e servizi deve essere già previsto all'interno del DUP già per la programmazione degli anni 2016-2017 od in quella degli anni 2017-2018.
RISPOSTA:
L’articolo 21 comma 1, del Dlgs 50/2016, stabilisce che “le amministrazioni aggiudicatrici adottano il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e il programma triennale dei lavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali. I programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio”.
Questa disposizione si ritiene che sia applicabile a decorrere dall’esercizio 2017, e cioè, il programma biennale per l’acquisto di beni e servizi relativo agli esercizi 2017–2018 deve essere una componente del prossimo bilancio preventivo.
Ciò sta a significare che il DUP relativo al periodo 2017-2019, che doveva essere presentato al Consiglio entro il 31/07/2016, doveva anche contenere la previsione di questo programma biennale. Si segnala, però, che come è risaputo il DUP può essere aggiornato entro il 15/11 (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

PATRIMONIO: La locazione dell'immobile comunale.
DOMANDA:
L’ente intende concedere in locazione una porzione immobile per uso socio-sanitario all'interno di una RSA - casa di riposo.
Si chiede che tipo di gara espletare anche in termini di pubblicità, tenuto conto che la locazione immobile è appalto escluso codice art. 17, ma l’affidamento verrà aggiudicato con l’offerta economicamente più vantaggiosa che terrà conto del canone e che premi anche l’idea di gestione (es. centro per malati terminali o per dialisi ecc.) e che pertanto la gestione successiva potrebbe avere un valore economico importante per il privato attualmente non definibile di rilevanza pubblica anche se la gestione rimarrà privata.
RISPOSTA:
Come noto, i contratti di compravendita o locazione di immobili stipulati dalle pubbliche amministrazioni sono sottratti all’applicazione delle norme codicistiche. In tal caso, infatti, non avendo il contratto ad oggetto lavori, servizi o forniture, l’amministrazione procedente agisce iure privatorum, al di fuori dell’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici. Inoltre, diversamente dagli appalti, il contratto di affitto è riconducibile nel novero dei contratti attivi, secondo la tradizionale distinzione operata dalla legge di contabilità generale dello Stato.
Per completezza si rileva che l’ipotesi non ricade neppure nella definizione di cui alla lett. a) dell’art. 17 del (nuovo) codice degli appalti (d.lgs. 50/2016) concernente gli appalti e le concessioni di servizi esclusi, giacché la stessa si riferisce solo alle fattispecie nelle quali la stazione appaltante stipula un contratto di locazione nella veste di conduttore. Inoltre, anche a voler inquadrare la fattispecie de quo come concessione, in quanto gestione di un servizio di rilevanza pubblica (centro per malati terminali o per dialisi ecc) con un ritorno economico importante, si ricorda che le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni aventi ad oggetto attività non contemplate nell’all. II, tra cui i servizi sociali, culturali e sportivi.
L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica (art. 4). Le modalità per procedere ad una locazione attiva dovrebbero pertanto essere stabilite dal regolamento dei contratti o da altro eventuale atto regolamentare che si è dato l’ente; e la scelta del contraente deve comunque avvenire nel rispetto del principio della concorrenza.
Pertanto, in ogni caso, il responsabile del provvedimento, deve dare informazione sul sito dell’amministrazione attraverso la pubblicazione di un bando, nel quale si precisano le condizioni (soggetti che possono accedere all’affitto, eventuali priorità, durata del contratto di affitto, criteri per l’affidamento del contratto, ecc) ed i tempi entro i quali fare pervenire le offerte (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ L'accesso batte la privacy. La riservatezza non giustifica il diniego. Ma il consigliere comunale è tenuto a rispettare il segreto d'ufficio.
Sono ostensibili, da parte dell'amministrazione comunale, i documenti concernenti il rilascio di titoli abilitativi, studi di fattibilità, documenti dello Sportello unico delle attività produttive e dell'ufficio Edilizia privata-urbanistica richiesti dai consiglieri comunali ai sensi dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?

L'istanza di accesso ai documenti rientranti in tale elenco può essere riscontrata negativamente in ragione delle eventuali pretese risarcitorie dei soggetti privati coinvolti, eventualmente danneggiati dalla diffusione delle notizie in possesso della amministrazione?
L'art. 43, comma 2, riconosce al consigliere comunale un diritto dai confini più ampi sia del diritto di accesso ai documenti amministrativi attribuito al cittadino nei confronti del comune di residenza, ai sensi dell'art. 10 del decreto legislativo n. 267/2000 che, più in generale, nei confronti della pubblica amministrazione come disciplinato dalla legge n. 241/1990.
La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con parere espresso nella seduta del 28.02.2012 ha affermato che «il diritto di accesso riconosciuto ai consiglieri degli organi elettorali locali ex art. 43 decreto legislativo n. 267/2000 è strettamente funzionale all'esercizio del proprio mandato, alla verifica e al controllo del comportamento degli organi istituzionali decisionali dell'ente territoriale, ai fini della tutela degli interessi pubblici, e si configura come peculiare espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività
» (Cons. stato sez. V, 08/11/2011, n. 5895).
In tale ottica, al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego, altrimenti gli organi di governo dell'ente sarebbero arbitri di stabilire essi stessi l'estensione del controllo sul proprio operato.
La giurisprudenza del Consiglio di stato si è orientata nel senso di ritenere che l'ampia prerogativa a ottenere informazioni è riconosciuta ai consiglieri comunali senza che possano essere opposti profili di riservatezza, restando fermi, tuttavia, gli obblighi di tutela del segreto e i divieti di divulgazione di dati personali, nei casi specificamente determinati dalla legge, come previsto dal sopra richiamato art. 43.
Anche il Tar Lombardia, sezione di Milano, con sentenza n. 2363 del 23/09/2014 ha riconosciuto un ampio diritto dei consiglieri comunali ad accedere agli atti del comune in quanto «non è in dubbio che possa essere ostensibile anche documentazione che, per ragioni di riservatezza, non sarebbe ordinariamente ostensibile ad altri richiedenti, essendo il consigliere tenuto al segreto d'ufficio» (articolo ItaliaOggi del 29.07.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: È all'Inail, non al sindacato, che bisogna rivolgersi per i danni. È infortunio in itinere anche se il prof è in permesso sindacale.
Un docente che mentre si stava recando, con un permesso sindacale, in una scuola per tenere un'assemblea sindacale, è rimasto coinvolto senza sua responsabilità, come accertato dai vigili urbani intervenuti in loco, in un incidente stradale riportando danni sia alla sua auto che alla sua persona.
Oltre all'assicurazione auto chi è tenuto a indennizzarlo per le lesioni subite, l'Inail, il Miur o il sindacato del quale è un dirigente?
Una recentissima sentenza della Corte di Cassazione civile, sez. lavoro, la n. 13882/2016, afferma che un infortunio accorso ad un lavoratore mentre in qualità di sindacalista si stava recando ad una assemblea sindacale va equiparato- sussistendo le condizioni previste dall'Inail e restando fermi i limiti imposti dalla norma- all'infortunio in itinere e di conseguenza le lesioni riportate a seguito dell'evento vanno indennizzate ai sensi dell'art. 12 del decreto legislativo n. 38/2000 direttamente dall'Inail, previa denuncia da parte dell'organizzazione sindacale di cui l'infortunato è un dirigente (articolo ItaliaOggi del 26.07.2016).

PUBBLICO IMPIEGO: Parentele e affinità Come si calcolano.
Nel contratto sulle utilizzazioni e assegnazioni è previsto che la precedenza nei movimenti debba essere riconosciuta anche personale docente destinatario dell'art. 33, commi 5 e 7, della citata legge n. 104/1992 che sia unico parente o affine entro il secondo grado ovvero entro il terzo grado, qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto 65 anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.
Vorrei sapere come si calcolano i gradi di parentela in linea retta e collaterali e affinità e i riferimenti normativi.
La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite (articolo 74 e seguenti del codice civile). Lo stipite è un parente in comune che le abbia generate oppure che abbia generato i parenti dai quali discendono. Per esempio, nel caso di due fratelli, lo stipite è il padre; nel caso di due cugini lo stipite è il nonno; nel caso di zio e nipote, lo stipite è il nonno.
La parentela viene calcolata in due direzioni: in linea retta e in linea collaterale (articolo 75 del codice civile). Due parenti si dicono tali in linea retta se uno dei due è lo stipite (per esempio, padre e figlio) oppure se lo stipite di uno dei due si trova in un'altra generazione (per esempio, nonno e nipote: lo stipite è il bisnonno del nipote, che è il padre del nonno).
Due parenti si dicono, invece, collaterali se lo stipite si trova in una generazione superiore a quella di entrambi, ma non discendono l'una dall'altra (per esempio zio e nipote: lo stipite è il nonno del nipote che è anche il padre dello zio).
Il grado di parentela si calcola contando le generazioni comprendendo lo stipite e poi sottraendolo. Per esempio, padre a figlio sono parenti di primo grado. Ciò vale sia per la parentela in linea retta che per quella collaterale. Quanto al legame di affinità, esso è il legame del coniuge con i parenti dell'altro coniuge (articolo ItaliaOggi del 26.07.2016).

aggiornamento all'08.08.2016

CONSIGLIERI COMUNALI: Modalità di presentazione delle proposte di deliberazione da parte dei consiglieri comunali.
La disciplina sulle modalità di presentazione e discussione delle proposte di deliberazione dei consiglieri da sottoporre al consiglio comunale è rimessa al regolamento sul funzionamento del consiglio.
Il Consigliere comunale chiede un parere in merito alla procedura da seguire per la presentazione di una proposta di deliberazione da sottoporre al consiglio comunale. Più in particolare, desidera sapere se un consigliere possa presentare direttamente in consiglio comunale una proposta di deliberazione il cui allegato 'ha già completato l'iter nella commissione competente.'
[1]
In via preliminare, si osserva che, ai sensi dell'articolo 38, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, la disciplina sulle modalità di presentazione e discussione delle proposte di deliberazione da sottoporre al consiglio comunale è rimessa al regolamento sul funzionamento del consiglio.
L'articolo 23 del regolamento consiliare comunale, rubricato 'Iniziativa delle proposte dei consiglieri comunali' nel prevedere il diritto di iniziativa dei consiglieri su ogni argomento di competenza del consiglio comunale detta la procedura da seguire per la presentazione delle proposte di deliberazione. A tal fine, è previsto che la proposta di deliberazione sia inviata al presidente del consiglio il quale procederà, in conformità alle disposizioni regolamentari, al suo inoltro al segretario generale e, successivamente, se l'istruttoria precedentemente instaurata su tale proposta si è conclusa favorevolmente, alla commissione consiliare competente (articolo 23, commi 2 e 4).
Una deroga a tale procedura è prevista dal medesimo articolo 23, al comma 5, il quale recita: 'La procedura di cui ai commi precedenti non è necessaria qualora la proposta si configuri quale atto di indirizzo al sindaco e alla giunta rispetto all'esercizio delle loro funzioni, comprese le nomine, le designazioni presso enti, aziende ed istituzioni, nonché l'ordinamento degli uffici e dei servizi'.
Atteso che la fattispecie descritta pare non rientrare nella deroga di cui all'articolo 23, comma 5, del regolamento consiliare, si ritiene che la proposta di deliberazione in riferimento debba essere effettuata con le modalità indicate al comma 2 del medesimo articolo ovverosia mediante il suo invio al presidente del consiglio.
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[1] Si riportano testualmente le parole utilizzate nel quesito (05.08.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

PATRIMONIO: Riduzione del canone di locazione passiva. Immobili ad uso istituzionale.
Trattando delle previsioni di riduzione del canone di locazione passiva, di cui all'art. 3 del D.L. 95/2012 conv. in L. 135/2012, la Corte dei conti, chiamata a stabilire che cosa debba intendersi per 'immobili istituzionali', dopo aver premesso di poter fornire solo «indicazioni di carattere generale che andranno poi calate nella realtà comunale», ha affermato che «Gli immobili destinati ad uso istituzionale sono tutti quelli adibiti allo svolgimento di funzioni, servizi o attività gestite dall'amministrazione per far fronte alle proprie finalità, quali determinate dalla legge e dallo statuto», precisando che «In generale, quindi, occorre valutare se l'immobile sia destinato all'esercizio delle funzioni istituzionali dell'ente e sarà cura del Comune individuare specificamente a quali immobili riferire la disposizione in oggetto».
Il Comune, che intende rinnovare un contratto di locazione passiva concernente un edificio concesso in uso ad alcune associazioni presenti sul territorio e adibito a sedi sociali, ritiene che al contratto medesimo debba trovare applicazione la riduzione del canone prevista, per gli immobili 'a uso istituzionale', dall'articolo 3, comma 4
[1], del decreto-legge 06.07.2012, n. 95 convertito, con modificazioni, dalla legge 07.08.2012, n. 135, sul presupposto che 'l'utilizzo dei locali a favore delle associazioni è espressione della più ampia funzione amministrativa relativa all'associazionismo, di cui l'ente locale è titolare'.
Poiché il locatore eccepisce che l'utilizzo dell'immobile non sarebbe finalizzato all'espletamento di funzioni istituzionali, il Comune chiede di conoscere se la propria diversa interpretazione sia condivisibile.
Sulla questione volta a stabilire che cosa debba intendersi per 'immobili istituzionali' si segnala l'intervento della Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per la Toscana
[2] la quale, dopo aver premesso che «sul punto non possono che essere fornite indicazioni di carattere generale che andranno poi calate nella realtà comunale», ha affermato che «Gli immobili destinati ad uso istituzionale sono tutti quelli adibiti allo svolgimento di funzioni, servizi o attività gestite dall'amministrazione per far fronte alle proprie finalità, quali determinate dalla legge e dallo statuto; tali, a titolo esemplificativo, quelli dove si trovano la sede degli uffici, delle aziende o delle scuole comunali».
La Corte ha, inoltre, chiarito che «In generale, quindi, occorre valutare se l'immobile sia destinato all'esercizio delle funzioni istituzionali dell'ente e sarà cura del Comune individuare specificamente a quali immobili riferire la disposizione in oggetto».
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[1] Si riporta, di seguito, il testo del comma 4, come modificato, da ultimo, dall'articolo 24, comma 4, lett. a), del decreto-legge 24.04.2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23.06.2014, n. 89:
«Ai fini del contenimento della spesa pubblica, con riferimento ai contratti di locazione passiva aventi ad oggetto immobili a uso istituzionale stipulati dalle Amministrazioni centrali, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196, nonché dalle Autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) i canoni di locazione sono ridotti a decorrere dal 01.07.2014 della misura del 15 per cento di quanto attualmente corrisposto. A decorrere dalla data dell'entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto la riduzione di cui al periodo precedente si applica comunque ai contratti di locazione scaduti o rinnovati dopo tale data. La riduzione del canone di locazione si inserisce automaticamente nei contratti in corso ai sensi dell'articolo 1339 c.c., anche in deroga alle eventuali clausole difformi apposte dalle parti, salvo il diritto di recesso del locatore. Analoga riduzione si applica anche agli utilizzi in essere in assenza di titolo alla data di entrata in vigore del presente decreto. Il rinnovo del rapporto di locazione è consentito solo in presenza e coesistenza delle seguenti condizioni:
a) disponibilità delle risorse finanziarie necessarie per il pagamento dei canoni, degli oneri e dei costi d'uso, per il periodo di durata del contratto di locazione;
b) permanenza per le Amministrazioni dello Stato delle esigenze allocative in relazione ai fabbisogni espressi agli esiti dei piani di razionalizzazione di cui dell'articolo 2, comma 222, della legge 23.12.2009, n. 191, ove già definiti, nonché di quelli di riorganizzazione ed accorpamento delle strutture previste dalle norme vigenti.».
Si rammenta che il comma 7 del medesimo articolo, nel testo sostituito dall'articolo 24, comma 4, lett. b), del D.L. 66/2014, convertito, con modificazioni, dalla L. 89/2014, ha disposto l'estensione delle previsioni contenute nei commi da 4 a 6 a tutte le altre amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, in quanto compatibili.
[2] V. deliberazione n. 265/2014/PAR del 17.12.2014
(01.08.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Richiesta di accesso agli atti.
Qualora l'accesso ai documenti amministrativi sia motivato dalla cura o dalla difesa di propri interessi giuridici, esso tendenzialmente prevale sull'esigenza di riservatezza del terzo.
Il Comune chiede un parere in merito ad una richiesta di accesso ad una pratica edilizia avanzata da uno studio legale, nell'ambito di una pratica di divorzio dallo stesso seguita.
Di seguito si riepilogano i fatti verificatisi al fine di fornire un quadro il più possibile completo della vicenda: nell'ambito di una causa legale di divorzio l'avvocato di parte avanza richiesta di accesso agli atti inerenti l'edificazione di un immobile dell'altro coniuge al fine di estrarre copia della documentazione ritenuta utile per dimostrare quali siano le caratteristiche dello stesso; il Comune, previa notifica al controinteressato il quale nega il proprio consenso all'accesso,
[1] intendendo respingere la richiesta di ostensione ai documenti richiesti, comunica all'istante, quale motivo che osta all'accoglimento della domanda, il fatto che la stessa 'non indica puntualmente i documenti da visionare per la dimostrazione di un interesse diretto, concreto ed attuale collegato ad una situazione che sia giuridicamente tutelata e connessa al documento oggetto di richiesta di accesso'. [2]
In conseguenza di un tanto, il richiedente l'accesso rinnova la propria istanza specificando che la stessa ha ad oggetto 'copia della planimetria dell'abitazione e pertinenze; certificato dell'attestazione energetica e di quei documenti correlati che possano certificare che la casa rientra nella categoria delle case Clima Golg A'. Quale motivazione viene addotta la necessità di dimostrare le capacità reddituali dell'obbligato al fine della determinazione della corresponsione di un assegno di divorzio.
[3]
In via generale, si fa presente che compito dello scrivente Ufficio è fornire una consulenza giuridico- amministrativa su questioni di interesse per gli enti locali, non potendo invece lo scrivente sostituirsi in scelte di esclusiva competenza dell'amministrazione che gestisce un determinato procedimento amministrativo.
Di conseguenza, di seguito, si forniscono una serie di considerazioni generali che possano orientare l'Ente nella decisione da assumere in relazione alla fattispecie concreta.
L'articolo 22, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241, precisa, alla lettera a), che per 'diritto di accesso' si intende il «diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi» e, alla lettera b), che per 'interessati' debbano intendersi «tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso».
In via generale, si rileva la sussistenza della legittimazione alla richiesta all'accesso agli atti da parte del legale il quale agisce in nome e per conto del soggetto 'interessato'. In tal senso si è espressa la giurisprudenza la quale ha, al riguardo, affermato che: 'L'avvocato che sia già munito di mandato difensivo conferito con le forme d'uso (quali munito di "ogni più ampio potere di legge") così come può senz'altro rivolgere al Giudice adìto un'istanza istruttoria diretta all'acquisizione di documenti, allo stesso modo deve reputarsi abilitato a perseguire tale risultato presentando direttamente, nella propria qualità, un'istanza di accesso all'Amministrazione controparte del giudizio già pendente (artt. 22 ss. legge n. 241/1990). Questo sempre che si tratti dell'acquisizione di atti che siano obiettivamente connessi all'oggetto dell'impugnativa precedentemente proposta'
[4].
La giurisprudenza, nel declinare i requisiti che la richiesta di accesso deve possedere ai fini del suo accoglimento ha affermato che: 'La nuova configurazione del diritto di accesso garantisce il diritto di coloro che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata a determinati documenti, di prenderne visione ed estrarne copia, nel rispetto del delicato equilibrio tra le esigenze di tutela di situazioni giuridicamente tutelate e la riservatezza dei terzi.
Tuttavia, la domanda di accesso, per essere accoglibile, deve rispondere ad una serie di requisiti, e, segnatamente: a) deve avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, e non può essere generica; b) deve riferirsi a specifici documenti e non può comportare la necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta; c) deve essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore; d) non può essere uno strumento di controllo generalizzato dell'operato della p.a., ovvero del gestore di pubblico servizio nei cui confronti l'accesso viene esercitato; e) non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, cui sono ordinariamente preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti
'.
[5]
Ai fini della fattispecie in esame rileva, altresì, il disposto di cui all'articolo 24, comma 7, della legge 241/1990 il quale recita: 'Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.'
La giurisprudenza, al riguardo, ha in diverse occasioni affermato che 'qualora l'accesso ai documenti amministrativi sia motivato dalla cura o dalla difesa di propri interessi giuridici, esso tendenzialmente prevale sull'esigenza di riservatezza del terzo'
[6] e che 'il problema del bilanciamento delle contrapposte esigenze delle parti interessate, difesa e cura dei propri interessi, da parte del richiedente, da un lato, e diritto di riservatezza dei terzi, dall'altro, è stato quindi risolto dal legislatore dando prevalenza al diritto di accesso, ai sensi dell'art. 24, comma 7, cit., ferme le limitazioni per i dati sensibili e giudiziari' [7].
In altri termini, 'nei rapporti tra riservatezza e accesso agli atti della P.A. la prima in generale recede quando l'accesso sia funzionale alla tutela ed alla difesa di propri interessi giuridici'
[8]. Nello stesso senso si è espressa anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi la quale, nella seduta del 15.03.2011, ha affermato che: «La norma di salvaguardia di cui all'art. 24, comma 7, l. n. 241/1990 secondo la quale 'Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici' è stata riconosciuta di generale applicazione dalla giurisprudenza del giudice amministrativo e di questa Commissione».
Quanto, poi, all'aspetto concernente il potere/dovere del Comune di sindacare l'idoneità della motivazione avanzata dal richiedente l'accesso ai fini dell'ottenimento della documentazione richiesta si osserva che la giurisprudenza ha affermato che 'allorquando venga presentata una richiesta di accesso documentale motivata con riferimento alla necessità di tutelare i propri interessi nelle competenti sedi giudiziarie o amministrative, anche nel caso in cui non sia certo che, successivamente, tali atti siano effettivamente utilizzabili in tali sedi, l'accesso non può essere denegato. Infatti, l'apprezzamento sull'utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta né all'Amministrazione destinataria dell'istanza ostensiva né allo stesso giudice amministrativo adito con l'actio ad exibendum, ma soltanto all'interessato che agisce per la tutela dell'interesse giuridicamente rilevante, sotteso alla pregressa domanda di accesso'.
[9]
Con riferimento a richieste di accesso agli atti volte all'ostensione di documenti ritenuti necessari per la determinazione dell'assegno di mantenimento in cause di separazione e divorzio la giurisprudenza ha affermato che: 'Il diritto di accesso deve prevalere sull'esigenza di riservatezza di terzi, ove sia esercitato per consentire la cura o la difesa processuale di interessi giuridicamente protetti e concerna un documento amministrativo indispensabile a tali fini, la cui esigenza non possa essere altrimenti soddisfatta: di conseguenza, in capo al coniuge separato sussiste, nei confronti dell'Agenzia delle Entrate, il diritto di accesso alle dichiarazioni dei redditi del convivente more uxorio dell'altro coniuge. Tale istanza di accesso documentale, infatti, essendo rivolta a dimostrare la capacità di reddito del convivente del coniuge separato, è funzionale ad esonerare il richiedente dall'obbligo di corresponsione dell'assegno di mantenimento. Né il diritto di accesso viene meno per aver il medesimo richiedente sollecitato il giudice civile ad acquisire le dichiarazioni dei redditi in questione, atteso che l'art. 210 c.p.c.
[10] prevede la facoltà dell'ordine istruttorio e non anche la sua obbligatorietà'. [11]
In altra similare occasione il giudice amministrativo ha affermato che: 'E' illegittimo il diniego di accesso agli atti relativi agli stipendi o emolumenti corrisposti dall'amministrazione, adottato a fronte dell'istanza avanzata al dichiarato fine di conoscere i dati sull'attività lavorativa svolta e sulla retribuzione percepita dal coniuge, dati che il ricorrente assume utili per ottenere una determinazione giudiziale a sé più favorevole nella determinazione della misura dell'assegno di mantenimento, sia nel procedimento di modifica delle condizioni economiche della separazione, sia nell'ambito dell'instaurando procedimento di divorzio, considerato che la documentazione richiesta non coinvolge la conoscenza di dati sensibili. [...]'.
[12]
Sul tema dell'ostensibilità di documenti relativi a beni del coniuge nei confronti del quale è in corso una procedura giudiziale di divorzio si è espressa anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi
[13] affermando che: 'Prevale il diritto all'accesso dell'istante, che ha richiesto, al fine di dimostrare le fonti di reddito della moglie nell'ambito della procedura giudiziale di divorzio, all'Agenzia delle Entrate di prendere visione del contratto di locazione stipulato dal coniuge. Sussistono tutti gli elementi (interesse diretto attuale e concreto e necessità di tutela giudiziaria della propria posizione giuridica) per poter accedere ai documenti richiesti all'Agenzia delle Entrate, non solo sotto forma di visione ma anche di estrazione di copia. Del resto, costituisce giurisprudenza consolidata quella secondo la quale il diritto di accesso ai documenti amministrativi è prevalente rispetto alla tutela della privacy del terzo, quando sussista l'esigenza dell'accedente di curare e difendere i propri interessi giuridici, come del resto prevede l'art. 24, comma 7, l. n. 241/1990. Tuttavia, l'amministrazione investita della richiesta di accesso -trattandosi di documenti concernenti una terza persona controinteressata- dovrà avere cura di notificare tale istanza a quest'ultima, avvertendola che un'eventuale sua opposizione dovrà comunque recedere a fronte del diritto dell'istante'.
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[1] Le motivazioni addotte dal controinteressato consistono nel fatto che la richiesta di accesso sarebbe, da un lato 'generica senza l'indicazione degli atti di cui vi è necessità di visione ed estrazione copia' e, dall'altro che i documenti richiesti sarebbero 'inconferenti e inammissibili nel processo di divorzio indicato'.
[2] Ai sensi dell'articolo 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241: 'Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. [...]'
[3] Ai sensi dell'articolo 10-bis della legge 241/1990 entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, l'istante ha il diritto di presentare per iscritto le sue osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
[4] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 30.09.2013, n. 4839.
[5] Cons. Giust. Amm. Sic., sentenza del 10.06.2011, n. 420. Nello stesso senso si veda, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 04.04.2011, n. 2118. Quanto alla giurisprudenza di primo grado, tra le altre, si vedano, TAR Piemonte, Torino, sez. I, sentenza del 18.02.2016, n. 207 e TAR Sicilia, Palermo, sez. II, sentenza del 02.12.2013, n. 2330.
[6] TAR Puglia, Bari, sez. III, sentenza del 05.05.2016, n. 584.
[7] Cons. Giust. Amm. Sic., sentenza del 09.06.2014, n. 310.
[8] Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 28.07.2015, n. 3741.
[9] TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, sentenze del 22.09.2015, n. 1022 e del 23.02.2016, n. 174. Nello stesso senso si veda, anche, TAR Campania, Napoli, sez. VI, sentenza del 15.04.2015, n. 2107 ove si afferma che: 'Nel caso in cui l'accesso ai documenti amministrativi sia invocato per la cura o per la difesa degli interessi giuridici dell'istante, ex art. 24, comma 7, L. n. 241/1990, il Giudice dell'accesso non può che compiere una valutazione in astratto della necessità difensiva evidenziata dall'istante medesimo e della pertinenza del documento, non potendo giungere sino a sindacare la concreta utilità della documentazione ai fini della vittoriosa conclusione di quel giudizio'. Anche il TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, sez. I, nella sentenza del 10.02.2016, ha rilevato che: 'In sede di giudizio sull'accesso agli atti della P.A. il Giudice non deve verificare la fondatezza della posizione soggettiva alla cui cura è finalizzata la denegata istanza di ostensione, ma deve limitarsi ad appurare che questa non sia manifestamente pretestuosa o del tutto scollegata ai documenti richiesti'.
[10] L'articolo 210 c.p.c., rubricato 'Ordine di esibizione alla parte o al terzo', recita: 'Negli stessi limiti entro i quali può essere ordinata a norma dell'articolo 118 l'ispezione di cose in possesso di una parte o di un terzo, il giudice istruttore, su istanza di parte può ordinare all'altra parte o a un terzo di esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l'acquisizione al processo.
Nell'ordinare l'esibizione, il giudice dà i provvedimenti opportuni circa il tempo, il luogo e il modo dell'esibizione.
Se l'esibizione importa una spesa, questa deve essere in ogni caso anticipata dalla parte che ha proposta l'istanza di esibizione'.
[11] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 20.09.2012, n. 5047. Nello stesso senso si veda, anche, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 14.05.2014, n. 2472 ove si afferma che: 'Il coniuge ha diritto, anche in pendenza del giudizio di separazione o divorzio, di accedere alla documentazione fiscale, reddituale e patrimoniale dell'altro coniuge, detenuta dall'amministrazione finanziaria, al fine di difendere i propri interessi giuridici attuali e concreti. [...]'.
[12] TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, sentenza del 18.09.2006, n. 1711.
[13] Parere espresso dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi nella seduta del 31.05.2011
(29.07.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

aggiornamento al 29.07.2016

ATTI AMMINISTRATIVI: Personale degli enti locali. Responsabile Servizio finanziario e parere sfavorevole di regolarità contabile.
L'Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali ha rilevato come, pur essendo un atto procedimentale obbligatorio che va inserito nella deliberazione, il parere di regolarità contabile non è vincolante, per cui si potrebbe verificare il caso in cui la Giunta o il Consiglio deliberino in presenza di un parere sfavorevole, assumendosene tutte le responsabilità.
Il Comune ha chiesto un parere in ordine ad alcune problematiche derivanti dall'adozione ed esecuzione di un atto deliberativo giuntale sul quale si era espresso, da parte del funzionario competente, parere di regolarità contabile non favorevole.
In particolare, l'Ente si è posto le seguenti questioni attinenti l'iter della determina di attuazione della delibera giuntale:
-se il Responsabile del Servizio Finanziario può registrare l'impegno di spesa (dopo aver espresso parere di regolarità contabile non favorevole) a valere sul bilancio comunale;
- se il Responsabile di Area competente può procedere con il pagamento;
- se il Segretario comunale può emettere un ordine di servizio per dare esecuzione alla determina conseguente all'adozione dell'atto deliberativo;
- se il Responsabile del Servizio Finanziario può disattendere l'ordine di servizio e con quali motivazioni.
Sentito il Servizio finanza locale, si esprimono le seguenti considerazioni.
Com'è noto, l'art. 49, comma 1, del d.lgs. 267/2000, come novellato dal d.lgs. 174/2012, prevede che su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere, in ordine alla sola regolarità tecnica, del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria o sul patrimonio dell'ente, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile.
Il comma 3 del citato articolo precisa che i soggetti di cui al comma 1 rispondono in via amministrativa e contabile dei pareri espressi.
Infine, il successivo comma 4 dispone che, ove la Giunta o il Consiglio non intendano conformarsi ai pareri previsti dallo stesso articolo, devono darne adeguata motivazione nel testo della deliberazione.
La Corte dei conti
[1] ha evidenziato che le modifiche apportate da ultimo dal legislatore al richiamato articolo 49 del TUEL hanno certamente ampliato la casistica delle fattispecie in cui è necessario il parere di regolarità contabile, con la conseguente assegnazione al responsabile di ragioneria di un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio dell'ente. Tale interpretazione è rafforzata dall'introduzione del comma 4 dell'art. 49 che, ferma rimanendo la valenza non vincolante del parere, ha significativamente previsto un onere di motivazione specifica del provvedimento approvato in difformità dal parere contrario reso dai responsabili dei servizi.
La Magistratura contabile ha comunque ricordato -nel predetto contesto- che l'accuratezza dell'istruttoria tecnica costituisce un elemento da verificare e riscontrare ai fini del rilascio di parere positivo, sia di regolarità tecnica che di regolarità contabile. Si è pertanto ritenuto, anche alla luce dei rafforzati vincoli di salvaguardia degli equilibri di bilancio, che il responsabile del servizio interessato avrà l'onere di valutare gli aspetti sostanziali della deliberazione dai quali possano discendere effetti economico-patrimoniali per l'ente. Il responsabile di ragioneria, pur senza assumere una diretta responsabilità in ordine alla correttezza dei dati utilizzati per le predette valutazioni, dovrà verificare che il parere di regolarità tecnica si sia fatto carico di compiere un esame metodologicamente accurato
[2].
Si osserva che l'art. 191, comma 1, del TUEL dispone che gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all'articolo 153, comma 5, del medesimo decreto.
L'Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali
[3] ha rilevato come, pur essendo un atto procedimentale obbligatorio che va inserito nella deliberazione, il parere di regolarità contabile non è vincolante, per cui si potrebbe verificare il caso in cui la Giunta o il Consiglio deliberino in presenza di un parere sfavorevole, assumendosene tutte le responsabilità.
Consiglio e Giunta, quindi, approvando comunque la proposta di deliberazione in presenza di pareri negativi espressi dai funzionari competenti, si addossano una rilevante responsabilità, amministrativa e contabile.
Si è inoltre precisato che, nel deliberare in difformità rispetto al parere di regolarità contabile, la Giunta o il Consiglio assumono inevitabilmente anche responsabilità amministrative e contabili che sono proprie della figura del responsabile del servizio finanziario.
Premesso un tanto, il predetto responsabile deve comunque portare a termine l'iter esecutivo dell'atto deliberativo, procedendo all'adozione degli atti conseguenti, tenuto conto che si tratta di adempimenti attuativi di scelte approvate dall'amministrazione
[4].
Si rammenta che l'art. 153, comma 5, del TUEL dispone che il regolamento di contabilità disciplina le modalità con le quali vengono resi i pareri di regolarità contabile sulle proposte di deliberazione ed apposto il visto di regolarità contabile sulle determinazioni dei soggetti abilitati. Il responsabile del servizio finanziario effettua le attestazioni di copertura della spesa in relazione alle disponibilità effettive esistenti negli stanziamenti di spesa e, quando occorre, in relazione allo stato di realizzazione degli accertamenti di entrata vincolata secondo quanto previsto dal regolamento di contabilità.
L'art. 183, comma 7, del predetto decreto stabilisce inoltre che i provvedimenti dei responsabili dei servizi che comportano impegni di spesa sono trasmessi al responsabile del servizio finanziario e sono esecutivi con l'apposizione del visto di regolarità contabile attestante la copertura finanziaria.
Va considerato che il parere di regolarità contabile espresso dal responsabile del servizio, secondo la giurisprudenza contabile prevalente, è un vero e proprio parere di legittimità del provvedimento di spesa, implicante la valutazione sulla correttezza sostanziale della spesa. Esso, pertanto, non si limita alla sola verifica della copertura finanziaria, della corretta imputazione al capitolo di spesa, della competenza dell'organo che l'ha assunta, del rispetto dei principi contabili e della completezza della documentazione. Il parere di regolarità contabile, quindi, diventa rilevante anche ai fini della ricerca e dell'individuazione delle responsabilità per illeciti amministrativi
[5].
L'assenza del visto di regolarità contabile, pur in presenza dell'attestazione di copertura finanziaria rende l'atto non esecutivo e conseguentemente nullo o inefficace.
[6]
Per quanto concerne, da ultimo, la possibilità per il dipendente interessato di disattendere un eventuale ordine di servizio
[7], che lo solleciti a dare esecuzione ad una determina, si rappresenta che l'art. 13, comma 3, lett. h., del CCRL del 26.11.2004 impone al dipendente degli enti locali del comparto unico del pubblico impiego regionale e locale l'obbligo di eseguire le disposizioni inerenti all'espletamento delle proprie funzioni o mansioni che gli siano impartite dai superiori. Se ritiene che l'ordine sia palesemente illegittimo, il dipendente deve farne rimostranza a chi l'ha impartito, dichiarandone le ragioni. Se l'ordine è rinnovato per iscritto, ha il dovere di darvi esecuzione. Il dipendente non deve, comunque, eseguire l'ordine quando l'atto sia vietato dalla legge penale o costituisca illecito amministrativo [8].
Tale principio è stato affermato anche dalla giurisprudenza amministrativa
[9], che ha statuito che non sussiste un obbligo incondizionato del pubblico dipendente di eseguire le disposizioni impartite dai superiori o dagli organi sovraordinati, posto che il c.d. 'dovere di obbedienza' incontra un limite nella ragionevole obiezione circa l'illegittimità dell'ordine ricevuto. Qualora ricorra un'evenienza del genere, il pubblico impiegato ha tuttavia l'obbligo di fare una immediata e motivata contestazione a chi ha impartito l'ordine.
Tuttavia se l'ordine stesso è ribadito per iscritto, il dipendente non può esimersi dall'eseguirlo, a meno che la sua esecuzione configuri un'ipotesi di reato o illecito amministrativo, come specificato dalla norma contrattuale, che ha limitato quindi ulteriormente tale dovere rispetto alle originarie previsioni dettate dal d.p.r. 3/1957.
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[1] Cfr. sez. reg. di controllo per le Marche, deliberazione n. 51/2013/PAR.
[2] Si segnala che già in precedenza la Corte dei conti (cfr. sez. giurisd. per la Regione siciliana, sentenza n. 1058/2011) aveva rilevato che nel parere di regolarità contabile è da comprendere, oltre che la verifica dell'esatta imputazione della spesa al pertinente capitolo di bilancio ed il riscontro della capienza dello stanziamento relativo, anche la valutazione sulla correttezza sostanziale della spesa proposta.
[3] Cfr. parere del 05-06.06.2003.
[4] Cfr. parere ANCI del 15.10.2011.
[5] In 'Natura del parere di regolarità contabile sulle determine di impegno: è un parere di legittimità Cdc Sent. n. 1058 del 23/03/2011 - Sez.giurisdiz. per la Regione Sicilia' di Pino Terracciano, a cui si rinvia per i numerosi riferimenti giurisprudenziali.
[6] Sentenza Corte dei Conti Sez. Giurisdiz. Per la Regione Sicilia n. 1337/2012.
[7] L'ordine di servizio è una disposizione impartita da un dirigente o suo delegato, in esecuzione del potere di organizzazione che la legge conferisce loro. In linea generale e ferme restando le disposizioni regolamentari adottate dall'Ente, si osserva che, a mente di quanto disposto dall'art. 97 del TUEL, il segretario comunale sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti/titolari di p.o. e ne coordina l'attività. In tale ottica, il segretario comunale, per raggiungere obiettivi comuni, ha il potere di indirizzare l'attività dei dirigenti/titolari di p.o. -con le modalità ritenute opportune- verso risultati di interesse comune, fornendo concreto sostegno agli organi elettivi e burocratici (cfr. Angela Bruno, Il Segretario generale: funzioni, costituzionalità del sistema dello spoil system, mantenimento della figura dopo la riforma del titolo V della Costituzione, in: www.diritto.it.).
[8] Per illecito amministrativo deve intendersi la violazione di una norma di legge (per condotta attiva od omissiva) cui consegue la irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria (cfr. l. 689/1981, in particolare gli artt. 1-31 che definiscono i caratteri dell'illecito amministrativo pecuniario, e anche la disciplina del procedimento d'irrogazione delle sanzioni amministrative).
[9] Cfr. Cons. di Stato, sez. V, sentenza n. 6208 del 2008
(27.07.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

ENTI LOCALI: Concessioni cimiteriali perpetue. Revoca.
Al momento attuale non si registrano novità normative che consentano di revocare le concessioni cimiteriali perpetue e di trasformarle in concessioni a tempo determinato, ma la risoluzione ex lege della problematica potrebbe concretizzarsi in un prossimo futuro, atteso che il disegno di legge n. 1611, in corso di esame presso la 12a Commissione permanente (Igiene e sanità) del Senato contiene, all'art. 13, comma 3, lett. e), un'espressa previsione in tal senso.
Quanto alla giurisprudenza, notoriamente divisa, si segnala il costante rafforzamento dell'orientamento che ritiene legittima la trasformazione delle concessioni perpetue in concessioni 'di durata', posto che l'assoggettamento dei cimiteri al regime del demanio comunale (ex art. 824 cod. civ.), implica l'impossibilità di configurare atti dispositivi, in via amministrativa, senza limiti di tempo.

Il Comune chiede di conoscere se siano intervenute novità normative che consentano di revocare le concessioni cimiteriali perpetue e di trasformarle in concessioni a tempo determinato.
La risposta è negativa.
Si segnala, comunque, che la risoluzione ex lege della problematica in argomento potrebbe concretizzarsi in un prossimo futuro, atteso che il disegno di legge n. 1611 («Disciplina delle attività funerarie»), in corso di esame presso la 12a Commissione permanente (Igiene e sanità) del Senato
[1] contiene, all'art. 13, comma 3, lett. e) [2], l'espressa previsione di cessazione della perpetuità della concessioni cimiteriali esistenti e la loro trasformazione in concessioni a tempo determinato.
Benché il quesito posto risulterebbe così riscontrato, questo Ufficio ha ritenuto opportuno -al fine di fornire all'Ente elementi di valutazione utili ad assumere, eventualmente, le proprie determinazioni sin da ora- verificare come la giurisprudenza, già discordante all'epoca della formulazione del parere reso, su analoga questione, all'Ente medesimo
[3], abbia nel frattempo statuito.
Mentre allora risultava prevalente l'orientamento secondo il quale le concessioni perpetue esulano dall'ambito di applicazione dell'art. 92, comma 2, primo periodo
[4], del decreto del Presidente della Repubblica 10.09.1990, n. 285 e, non essendo soggette alla revoca ivi prevista, mantengono il carattere di perpetuità, attualmente si registra il costante rafforzamento del filone che ritiene legittima la trasformazione delle concessioni perpetue in concessioni 'di durata', nella considerazione che l'assoggettamento dei cimiteri al regime del demanio comunale, disposto dall'art. 824 [5], secondo comma, del codice civile, implica l'impossibilità di configurare atti dispositivi, in via amministrativa, senza limiti di tempo [6]. [7]
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[1] La materia forma oggetto di altri due disegni di legge: l'atto della Camera n. 3189 («Disciplina delle attività funerarie, della cremazione e della conservazione o dispersione delle ceneri»), assegnato il 16.12.2015 alla 12a Commissione permanente della Camera (Affari sociali) e del quale non è ancora iniziato l'esame e l'atto del Senato n. 447 («Disciplina delle attività nel settore funerario e disposizioni in materia di dispersione e conservazione delle ceneri»), congiunto il 19.04.2016 al DDL n. 1611 e con esso in corso di esame in commissione.
[2] «3. In ogni ATOC i comuni appartenenti a quel territorio costituiscono una Autorità d'ambito, la quale provvede ad emanare, entro due anni dalla costituzione:
[...]
e) la cessazione della perpetuità della concessioni cimiteriali esistenti, con la loro trasformazione in concessioni cimiteriali a tempo determinato, decorrenti dalla data di entrata in vigore della presente legge, di durata pari a novantanove anni, salvo rinnovo, previo versamento della tariffa corrispondente ai servizi per i novantanove anni, decurtata di un terzo se vi è la contemporanea trasformazione in tumulazione aerata. I concessionari interessati possono richiedere, al momento della trasformazione da perpetuo a tempo determinato della concessione, la riduzione della durata fino ad un minimo di trenta anni, fruendo egualmente della decurtazione tariffaria di un quarto se vi è la trasformazione in tumulazione aerata. In caso di mancato versamento della tariffa dovuta, la concessione cessa trascorsi venti anni dalla data di entrata in vigore della presente legge;
[...]».
[3] Parere 06.08.2014, prot. n. 21653.
[4] «2. Le concessioni a tempo determinato di durata eventualmente eccedente i 99 anni, rilasciate anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 21.10.1975, n. 803, possono essere revocate, quando siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell'ultima salma, ove si verifichi una grave situazione di insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno del comune e non sia possibile provvedere tempestivamente all'ampliamento o alla costruzione di nuovo cimitero.».
[5] «I beni della specie di quelli indicati dal secondo comma dell'articolo 822, se appartengono alle province o ai comuni, sono soggetti al regime del demanio pubblico. Allo stesso regime sono soggetti i cimiteri e i mercati comunali.».
[6] V. TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sent. 07.11.2014, n. 2732; TAR Toscana-Firenze, Sez. I, sent. 24.03.2015, n. 462; CGARS sent. 16.04.2015, n. 321 (conferma TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sent. 18.01.2012, n. 70); TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sent. 22.01.2016, n. 187; TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sent. 29.06.2016, n. 1532.
[7] Anche S. Scolaro, noto esperto nella materia, in un recentissimo intervento (14.07.2016), ha rilevato che «si sta formando, ormai abbastanza numeroso ed uniforme, un indirizzo giurisprudenziale da parte di numerosi T.A.R. (Palermo, Napoli, Lecce, Firenze, Venezia, Potenza, Salerno, ed altri, ma anche del Consiglio di Stato) che valuta come concessioni cimiteriali caratterizzate da un'assenza di un termine finale contrastino con la natura demaniale propria delle concessioni cimiteriali, demanialità che, per definizione, esclude sia l'alienabilità, sia l'usucapibilità dei beni, per cui l'assenza di un limite temporale rischia di celare un'inammissibile alienazione»
(27.07.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: Parere in merito all'applicazione dell'art. 39, comma 10-bis, della legge 724/1994 in tema di condono edilizio - Comune di Gaeta (Regione Lazio, parere 22.07.2016 n. 388728 di prot.).

ENTI LOCALI: Azione indebito arricchimento verso ente pubblico.
In ordine all'azione di indebito arricchimento ex art. 2041 c.c. nei confronti della p.a., la giurisprudenza di legittimità ha espresso nel corso degli anni due orientamenti differenti: un orientamento maggioritario ha sostenuto che l'azione verso la p.a. fosse subordinata alla condizione del riconoscimento -anche implicito- dell'utilitas da parte della p.a., promanante dai suoi organi rappresentativi; un altro orientamento, minoritario, ha invece sostenuto che quando il riconoscimento dell'utilitas non sia esplicito non è richiesto che provenga da organi qualificati della p.a. e può essere altresì compiuto, in sostituzione della p.a., dal Giudice.
Il contrasto è stato risolto di recente dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione, che hanno espresso il principio per cui '... poiché il riconoscimento dell'utilità non costituisce requisito dell'azione di indebito arricchimento, il privato attore ex art. 2041 c.c., nei confronti della p.a. deve provare -il giudice accertare- il fatto oggettivo dell'arricchimento, senza che l'amministrazione possa opporre il mancato riconoscimento dello stesso, potendo essa, piuttosto, eccepire e dimostrare che l'arricchimento non fu voluto o non fu consapevole'.

Il Comune chiede un parere in ordine alla possibilità di esperire azione di indebito arricchimento nei confronti degli enti pubblici.
Ai sensi dell'art. 2041 c.c., chi senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un'altra persona è tenuto, nei limiti dell'arricchimento, a indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale. Per il successivo art. 2042 c.c. l'azione di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un'altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito.
Presupposti dell'azione di arricchimento sono l'arricchimento di un soggetto e la diminuzione patrimoniale di un altro soggetto in conseguenza di un medesimo fatto
[1], in mancanza di una causa giustificativa dell'arricchimento dell'un soggetto e impoverimento dell'altro.
Caratteristiche dell'azione di arricchimento sono la generalità, nel senso che potenzialmente può derivare da un numero illimitato di fatti giuridici, e la sussidiarietà, nel senso che detta azione non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un'altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito (art. 2042 c.c.)
[2].
Per quanto concerne l'azione di arricchimento nei confronti della p.a., la giurisprudenza di legittimità ha espresso nel corso degli anni due orientamenti differenti, composti, da ultimo, dall'arresto delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 26.05.2015, n. 10798.
Si ritiene dunque utile riportare le considerazioni espresse dalla Suprema Corte in sede di molteplici giudizi per indebito arricchimento instaurati da soggetti privati nei confronti di soggetti pubblici, per l'utilità che le stesse possono apportare all'esame, in generale, della proponibilità dell'azione di arricchimento nei confronti di un ente pubblico.
L'orientamento prevalente, fino alla sentenza delle Sezioni Unite, ha sostenuto che l'azione di arricchimento verso la p.a. differisce da quella ordinaria, in quanto presuppone non solo il fatto materiale dell'esecuzione di un'opera o di una prestazione vantaggiosa per la p.a., ma anche il riconoscimento da parte di questa dell'utilità dell'opera o della prestazione, in relazione alle proprie finalità istituzionali. Tale riconoscimento, che sostituisce il requisito dell'arricchimento previsto dall'art. 2041 c.c. nei rapporti tra privati, può avvenire in maniera esplicita, cioè con un atto formale, ma può anche risultare per implicito mediante utilizzazione della prestazione consapevolmente attuata dagli organi rappresentativi dell'ente
[3].
In particolare, proprio la configurazione del riconoscimento dell'utilità dell'opera o della prestazione come un atto di volontà della P.A. comporta, per questo orientamento, che il relativo giudizio resti affidato esclusivamente alla p.a., l'unica legittimata ad esprimere l'apprezzamento circa la rispondenza diretta della cosa o della prestazione al pubblico interesse
[4]. Il Giudice ordinario può essere solo chiamato ad accertare l'esistenza del riconoscimento, in qualunque modo si sia manifestato, ed in quale misura l'opera o la prestazione del terzo siano state effettivamente utilizzate [5].
Sulla base di questa impostazione, l'orientamento richiamato ritiene che, in caso di instaurazione di giudizio, nel termine decennale di prescrizione dell'azione decorrente dal riconoscimento dell'utilitas da parte della p.a.
[6], competa alla parte attorea fornire la prova del duplice presupposto dell'azione di indebito arricchimento verso la p.a. (fatto materiale [7] e riconoscimento -anche implicito- dell'utilitas da parte della p.a. [8]).
Un altro orientamento della Suprema corte, invero minoritario, ha invece sostenuto che quando il riconoscimento dell'utilitas non sia esplicito non è richiesto che provenga formalmente da organi qualificati della p.a., e può essere altresì compiuto, in sostituzione della p.a., dal Giudice, il quale ha il potere di accertare se e in che misura l'opera o la prestazione siano state effettivamente utilizzate dall'ente pubblico
[9].
A dirimere il contrasto giurisprudenziale, sono intervenute di recente le Sezioni Unite della Corte di cassazione
[10], le quali hanno ritenuto l'erroneità, ai fini dell'azione di arricchimento, del necessario riconoscimento dell'utilità dell'opera da parte dell'ente pubblico e, in specie, dei suoi organi rappresentativi, sostenuto dalla Corte territoriale, ed hanno affermato il principio di diritto secondo cui: '...poiché il riconoscimento dell'utilità non costituisce requisito dell'azione di indebito arricchimento, il privato attore ex art. 2041 c.c., nei confronti della p.a. deve provare -e il giudice accertare- il fatto oggettivo dell'arricchimento, senza che l'amministrazione possa opporre il mancato riconoscimento dello stesso, potendo essa, piuttosto, eccepire e dimostrare che l'arricchimento non fu voluto o non fu consapevole'.
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[1] Ad es., aver reso un servizio o aver realizzato un'opera in favore di altri, che se ne sono avvalsi, senza essere remunerato.
[2] E così, se il depauperamento deriva da fatto illecito, trova applicazione l'art. 2043 c.c., in tema di responsabilità extracontrattuale. Così come, la titolarità di un'azione contrattuale in capo alla p.a., in forza di uno schema negoziale idoneo ad impegnarla contrattualmente, rende inammissibile l'azione di indebito arricchimento (v. Cass. civ., sez. I, 12.02.2010, n. 3322; Cass. civ., sez. III, 25.01.1994, n. 715). In particolare, dalla nullità di un contratto di cui sia parte una p.a., per mancanza del requisito della forma scritta, pacificamente richiesto ad substantiam, discende la proponibilità della sussidiaria azione generale di arricchimento (Cass. civ., sez. I, 17.05.1986, n. 3268; Cass. civ., sez. I, 12.05.1995, n. 5179).
[3] Tra le tante, v. Cass. civ., sez. I, 18.04.2013, n. 9486; Cass. civ., sez. I, 24.10.2011, n. 21962 e Cass. civ., sez. II, 31.01.2008, n. 2312, secondo cui il riconoscimento dell'utilitas postula un'inequivoca, ancorché implicita, manifestazione di volontà consapevole promanante da organi rappresentativi dell'amministrazione interessata, non potendo il riconoscimento dell'utilitas desumersi dalla mera acquisizione della prestazione e dalla successiva utilizzazione della stessa; Cass. civ., sez. I, 20.04.2004, n. 16348; Cass. civ., sez. I, 07.03.2014, n. 5397; Cass. civ., sez. III, 27.07.2002, n. 11133; Cass. civ., sez. III, 14.10.2008, n. 25156; Cass. civ. n. 3322/2010, cit.; Cass. civ., sez. II, 27.02.1991, n. 2111; Cass. civ., sez. I, 12.09.1992, n. 10433; Cass. civ., sez. I, 11.09.1999, n. 9690; Cass. Civ., sez. III, 11.11.1994, n. 9458; Cass. civ., sez. I, 12.11.2003, n. 17028; Cass. civ., sez. III, 23.07.2003, n. 11454, Cass. civ., sez. I, 02.09.2005, n. 17703 e Cass. civ., sez. I, 20.08.2004, n. 16348, secondo cui il vantaggio goduto dalla p.a. non deve avere necessariamente un contenuto di diretto incremento patrimoniale, ma può consistere in qualsiasi forma di utilizzazione della prestazione consapevolmente attuata dalla p.a.; Cass. civ. sez. III, 27.06.2002, n. 9348.
[4] Cass. civ., sez. I, 18.04.2013, n. 9486; Cass. civ., sez. I, 23.04.2002, n. 5900; Cass. civ. n. 3322/2010, cit.; Cass. civ., sez. I, 10.12.1994, n. 10567; Cass. Civ., sez. III, 25.02.2004, n. 3811; Cass. civ., sez. II, 31.01.2008, n. 2312; Cass. Civ., Sez. lav., 18.03.2004, n. 5506, secondo cui l'apprezzamento della p.a. sull'utilitas della prestazione al pubblico interesse non può essere sostituito da un accertamento del Giudice ordinario, il quale verrebbe indebitamente a sovrapporsi alla valutazione della p.a. circa l'utilità di un bene in senso lato in vista dei suoi fini pubblici istituzionali.
[5] Cass. Civ., n. 3811/2004, cit.; Cass. civ., n. 10567/1994, cit.; Cass. civ., n. 25156/2008, cit..
[6] Cass. civ., sez. I, 14.04.2011, n. 8537.
[7] Esecuzione di un'opera o di una prestazione in favore dell'ente pubblico.
[8] Cass. civ., sez. I, 26.04.1999, n. 4125; Cass. civ., sez. II, 02.04.1999, n. 3222.
[9] Cfr. Cass. civ., sez. III, 16.05.2006, n. 11368; Cass. civ., sez. I, 24.09.2007, n. 19572; Cass. civ., sez. III, 21.04.2011, n. 9141. Più mite sul riconoscimento implicito dell'utilitas da parte della p.a. anche da organi non rappresentativi, Cass. civ., sez. I, 09.03.2006, n. 5069, secondo cui, se, di regola, il riconoscimento, anche implicito, dell'utilità deve provenire dagli organi rappresentativi dell'ente pubblico, non può escludersi un'attenuazione di tale esigenza in considerazione, da una parte, della natura o del modesto contenuto economico del rapporto e, dall'altra della eventuale complessa organizzazione dell'ente. In tali casi, ben può ritenersi legittima un'iniziativa lasciata ai soggetti che presiedono all'esecuzione dell'opera della cui utilità si tratta.
[10] Cass. civ., sez. un., 26.05.2015, n. 10798/2015, cit.
(14.07.2016 -
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PATRIMONIO: Acquisizione immobile.
La disposizione di cui all'art. 12, comma 1-ter, D.L. n. 98/2011, prevede per le pubbliche amministrazioni un regime di limitazione per gli acquisti di immobili a decorrere dall'01.01.2014.
La Corte dei conti ha di recente affermato la sottrazione delle acquisizioni di immobili mediante procedura espropriativa per pubblica utilità dal campo di applicazione del comma 1-ter, argomentando, tra l'altro dall'art. 10-bis, DL n. 35/2013, che ha escluso le procedure espropriative dal divieto di acquisto di immobili previsto dal comma 1-quater del suddetto art. 12, per l'anno 2013, e dall'essere i presupposti dell'indispensabilità e indilazionabilità, richiesti dal comma 1-ter per la legittimazione degli acquisti, insiti all'interno della disciplina delle espropriazioni.
Altro orientamento della Corte dei conti ha invece osservato come dall'art. 10-bis richiamato non risultino individuate eccezioni alle previsioni del comma 1-ter, affermando peraltro la sottrazione al divieto di acquisto di immobili ivi previsto delle procedure espropriative già in corso.

Il Comune, interessato ad acquistare un immobile vincolato ai sensi della D.Lgs. n. 42/2004
[1] e attualmente posto all'asta dal curatore fallimentare, chiede se può procedere, tenuto conto dei limiti in materia posti dalla normativa statale vigente [2], ipotizzando in particolare la possibilità di ricorrere alla procedura espropriativa (D.P.R. n. 327/2001 [3]) o all'acquisto in via di prelazione, da attuarsi ai sensi del D.Lgs. n. 42/2004 [4].
L'art. 12, comma 1-ter, D.L. n. 98/2011
[5], prevede che, a decorrere dall'01.01.2014, al fine di pervenire a risparmi di spesa ulteriori rispetto a quelli già previsti dal patto di stabilità interno, gli enti territoriali (e gli enti del Servizio sanitario nazionale) effettuano operazioni di acquisto di immobili solo ove ne siano comprovate documentalmente l'indispensabilità e l'indilazionabilità [6] attestate dal responsabile del procedimento. La congruità del prezzo è attestata dall'Agenzia del demanio [7].
A fronte del quadro normativo richiamato, l'Ente ipotizza l'acquisizione dell'immobile mediante procedura espropriativa, ai sensi del D.P.R. n. 327/2001, o esercitando il diritto di prelazione, ai sensi dell'art. 60, D.Lgs. n. 42/2004.
La procedura espropriativa, come modalità di acquisizione di immobili da parte delle p.a., è stata posta dal legislatore come fattispecie derogatoria alla previgente norma di divieto di acquisto di immobili di cui al comma 1-quater dell'art. 1 del D.L. n. 98/2011.
Con l'art. 10-bis, del D.L. n. 35/2013, inserito dalla legge di conversione 06.06.2013, n. 64, il legislatore ha, infatti, dettato una norma di interpretazione autentica dell'art. 12, comma 1-quater, D.L. n. 98/2011, escludendo dal divieto di acquisto ivi previsto, tra l'altro, le 'procedure relative all'acquisto a titolo oneroso di immobili o terreni effettuate per pubblica utilità ai sensi del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 08.06.2001, n. 327'
[8].
Sulla riconducibilità dell'istituto dell'espropriazione per pubblica utilità nell'ambito di applicazione del comma 1-ter vigente non vi è ad oggi un orientamento univoco in seno alla magistratura contabile.
Al riguardo, si è pronunciata espressamente, di recente, la Corte dei conti Lombardia
[9], nel senso di escludere la procedura espropriativa per pubblica utilità dal campo di applicazione del comma 1-ter, argomentando da una serie di considerazioni.
In particolare: dal tenore letterale della norma, che fa riferimento alle sole ipotesi in cui sia contemplata la previsione di un prezzo di acquisto e quindi ai soli acquisti a titolo derivativo in esito a un procedimento contrattuale e non si applica quindi alle procedure espropriative; dal fatto che l'indennizzo riconosciuto al proprietario espropriato e il prezzo di acquisto non sono sovrapponibili; dall'art. 10-bis, D.L. n. 35/2013, richiamato che attesta la volontà del legislatore di escludere dalla disciplina limitativa dell'acquisto di beni immobili da parte, tra l'altro, degli enti territoriali, le procedure espropriative; dal fatto che l'applicazione del comma 1-ter alle procedure espropriative verrebbe a modificare una disciplina speciale rispetto alla generale disciplina degli acquisti di beni delle p.a. ed a introdurre delle limitazioni a funzioni fondamentali dell'ente, quali quelle della programmazione del territorio e della pianificazione urbanistica; dal fatto che limiti alla potestà espropriativa pubblica avrebbero dovuto essere espressamente individuati dal legislatore, in virtù della riserva di legge in materia di cui all'art. 42 della Costituzione.
Considerazioni, queste, che portano la Corte dei conti Lombardia ad escludere dal campo di applicazione della norma vincolistica di cui al comma 1-ter le procedure di espropriazione per pubblica utilità. Con la precisazione, peraltro, dell'essere i presupposti dell'indispensabilità e indilazionabilità insiti all'interno della disciplina delle espropriazioni
[10].
Peraltro, va segnalato anche l'orientamento della Corte dei conti Piemonte, la quale, successivamente alla norma di interpretazione autentica del comma 1-quater recata dall'art. 10-bis, D.L. n. 35/2013, osserva che per quanto riguarda la previsione del comma 1-ter non risultano essere state identificate eccezioni, alle condizioni ivi indicate, in sede d'interpretazione autentica. Ed invero, nel caso sottoposto al suo esame, la Corte dei conti ritiene escluso dall'applicazione del comma 1-ter il procedimento ablativo, per la circostanza specifica di essere questo già in corso e già nello stadio successivo all'approvazione del progetto definitivo e alla dichiarazione di pubblica utilità, in una fase cioè, in cui risulta in re ipsa integrato il requisito di indispensabilità e indilazionabilità richiesto dal comma 1-ter citato
[11].
Venendo all'istituto del diritto di prelazione, in mancanza di una norma o di indicazioni ministeriali che valgano a conciliare il suo esercizio con l'acquisto di immobili vincolato al rispetto delle condizioni previste dal comma 1-ter, ci si rifà ancora alle riflessioni offerte dalla giurisprudenza.
Prima dell'intervento della norma di interpretazione autentica del comma 1-quater recata dall'art. 10-bis richiamato, la Corte dei conti ha ritenuto che tale comma introducesse una fattispecie di impossibilità giuridica sopravvenuta per factum principis preclusiva all'esercizio dei diritti di prelazione per l'anno 2013 e che, negli esercizi successivi, anche questa tipologia di acquisti immobiliari dovesse soggiacere al requisito dell'indispensabilità e indilazionabilità
[12].
Successivamente all'introduzione dell'art. 10-bis, la Corte dei conti ha affermato che l'esercizio del diritto di prelazione in favore degli enti pubblici territoriali, dettato dall'art. 60 del D.Lgs. n. 42/2004, 'deve ritenersi sottratto dal campo di applicazione della norma introdotta dal comma 138 della legge di stabilità 2013 che vieta l'acquisto di immobili a titolo oneroso poiché espressione di una potestà autoritativa di preminente rilevanza pubblica dell'amministrazione che non si colloca in posizione di parità con i privati'
[13].
Peraltro, la pronuncia di apertura della Corte dei conti sembra essere riferita al solo comma 1-quater, mentre con specifico riferimento al vigente comma 1-ter non si rinvengono deliberazioni specifiche nel senso di ritenere escluso dal suo ambito di applicazione gli acquisti in via di prelazione.
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[1] D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, recante: 'Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'art. 10 della legge 06.07.2002, n. 137'.
[2] Il Comune precisa di non disporre di contributo regionale per l'acquisto di detto immobile, sicché non può venire in considerazione la normativa regionale di cui all'art. 11, comma 11, L.R. n. 5/2013, secondo cui le disposizioni di cui all'art. 12, D.L. n. 98/2011, come modificato dall'art. 1, comma 138, L. n. 228/2012, non si applicano agli enti locali della Regione per gli acquisti di immobili finanziati in tutto o in parte con legge regionale.
[3] D.P.R. 08.06.2001, n. 327, recante: 'Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità. (Testo A)'.
[4] L'art. 60 del D.Lgs. n. 42/2004 disciplina l'acquisto in via di prelazione degli enti territoriali.
[5] Attualmente non è più vigente la norma imperativa che vietava l'acquisto di beni immobili, nell'anno 2013, da parte delle pp.aa., contenuta nel comma 1-quater dell'art. 12, D.L. n. 98/2011, introdotto dall'art. 1, c. 138, L. n. 228/2012 (cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr., Lombardia, deliberazione 05.03.2014, n. 97) e su cui era intervenuta una norma di interpretazione autentica (art. 10-bis, c. 1, D.L. n. 35/2013), di cui si dirà nel prosieguo.
[6] Sul piano della casistica, la Corte dei conti ha ritenuto legittimi gli acquisti di immobili, ai sensi del comma 1-ter, ove realizzati a conclusione di procedimenti espropriativi in corso, sul presupposto che la loro instaurazione sia stata giustificata proprio dalla necessità di soddisfare interessi pubblici assolutamente primari (Cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr. Liguria, 25.01.2013, n. 9; Corte dei conti, sez. reg. contr. Piemonte, 21.11.2013, n. 402).
[7] Con la previsione dell'attestazione del prezzo da parte dell'Agenzia del demanio, il legislatore ha inteso tutelare l'Amministrazione procedente con riferimento alla puntuale determinazione del prezzo d'acquisto, affidando la congruità dell'importo ad un soggetto terzo e altamente qualificato in materia di attività tecnico-estimali (Cfr. Agenzia del demanio, circolare n. 29348 del 09.12.2013).
[8] Si riporta il testo dell'art. 10-bis in commento: 'Nel rispetto del patto di stabilità interno, il divieto di acquistare immobili a titolo oneroso, di cui all'articolo 12, comma 1-quater, del decreto-legge 06.07.2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15.07.2011, n. 111, non si applica alle procedure relative all'acquisto a titolo oneroso di immobili o terreni effettuate per pubblica utilità ai sensi del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 08.06.2001, n. 327, nonché alle permute a parità di prezzo e alle operazioni di acquisto programmate da delibere assunte prima del 31.12.2012 dai competenti organi degli enti locali e che individuano con esattezza i compendi immobiliari oggetto delle operazioni e alle procedure relative a convenzioni urbanistiche previste dalle normative regionali e provinciali'.
[9] Corte dei conti Lombardia, 05.03.2014, n. 97, che richiama in tal senso Corte dei conti Veneto deliberazione 12 giugno 2013, n. 148, che già si era espressa nel senso di escludere dal campo di applicazione del comma 1-ter le procedure espropriative.
[10] La Corte dei conti Lombardia osserva, al riguardo, che all'interno del procedimento espropriativo trovano adeguata considerazione le prerogative enunciate dal comma 1-ter dell'indispensabilità e indilazionabilità, quali legittimanti le operazioni di acquisto di beni immobili. Ai sensi dell'art. 42, co. 3, Cost., infatti, l'espropriazione è consentita nei casi previsti dalla legge, per motivi di interesse generale: interesse pubblico che deve essere attuale e 'indispensabile per far fronte a bisogni che, pure se destinati a concretarsi in futuro e a essere soddisfatti soltanto col decorso del tempo, presentino tuttavia fin dal momento attuale quel sufficiente punto di concretezza che valga a far considerare necessario e tempestivo il sacrificio della proprietà privata nell'ora presente' (Corte costituzionale 06.07.1996, n. 90, richiamata dal magistrato contabile lombardo).
[11] Corte dei conti, sez. reg. contr. Piemonte, 21.11.2013, n. 402, la quale osserva che la ratio della deroga, espressamente disposta per il 2013, dall'art. 10-bis, D.L. n. 35/2013, a favore delle procedure espropriative, risulterebbe vanificata se poi, per la prosecuzione delle stesse nell'esercizio 2014, fossero richieste le restrittive condizioni di cui al comma 1-ter.
[12] Corte dei conti, sez. reg. contr., Liguria, 25.01.2013, n. 9, richiamata da Corte dei conti, sez. reg. contr., Basilicata 05.03.2013, n. 36.
[13] Corte dei conti, sez. reg. contr., Puglia, deliberazione 19.09.2013, n. 143, la quale ricorda di avere ritenuto escluse dal divieto di acquisto di immobili a titolo oneroso, per l'anno 2013, le procedure espropriative ancor prima che lo esplicitasse il legislatore, proprio sostenendo il riferimento di detta norma ai soli casi in cui le amministrazioni pubbliche agiscono iure privatorum al pari dei soggetti privati (il riferimento è a Corte dei conti, sez. reg. contr., Puglia, 03.05.2013, n. 89)
(06.07.2016 -
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aggiornamento al 14.06.2016

PUBBLICO IMPIEGO: La delegabilità delle funzioni dirigenziali.
DOMANDA:
L'art. 7 del DPR n. 62/2013, concernente "l'obbligo di astensione" di un pubblico dipendente, prevede che: "Il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull'astensione decide il responsabile dell' ufficio di appartenenza".
Nel nostro Comune (Ente dotato di Dirigenza), nei casi di incompatibilità, si pone il problema di quale sia il procedimento più corretto per la sostituzione del Dirigente di Area Tecnica, in fase di rilascio di permessi di costruire o altri provvedimenti aventi natura tecnica. Nel caso specifico, si precisa che nell'organico dell'Ente non vi sono altri Dirigenti aventi qualifica tecnica. Vi sono però n. 4 Funzionari tecnici (n. 3 Ingegneri e n. 1 Architetto), di cui due incaricati di posizione organizzativa.
Il vigente Regolamento comunale sull'organizzazione degli uffici e dei servizi, pur non trattando esplicitamente i casi di incompatibilità, prevede genericamente che "In caso di assenza del Dirigente le sue funzioni sono esercitate in via prioritaria da altro Dirigente individuato dal Sindaco con decreto e in via secondaria dal Segretario generale".
D'altro canto, l'art. 17 del decreto legislativo 165/2001 recita: "i dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell'ambito degli uffici ad essi affidati. Non si applica in ogni caso l'articolo 2103 del codice civile".
L'istituto della "delega" prevede che il funzionario designato debba accettare la suddetta delega e, in caso di mancata accettazione, si potrebbe creare uno stallo per le attività amministrative.
Visto tutto quanto innanzi, si chiede, pertanto, se per il rilascio di provvedimenti aventi natura tecnica, nei casi di incompatibilità del Dirigente Tecnico:
1) la sostituzione debba essere effettuata per il tramite di altro Dirigente designato, ancorché non vi siano specifiche competenze tecniche, ovvero
2) la sostituzione debba essere effettuata per il tramite dell'istituto della delega, individuando un funzionario tecnico all'uopo designato. Nel caso in cui la soluzione sia quella prevista al punto 2 che precede, si chiede se la attribuzione sia suscettibile -o meno- di accettazione da parte del funzionario designato e se la designazione debba avvenire esclusivamente nei confronti di un titolare di posizione organizzativa o possa essere individuato un qualsiasi funzionario.
RISPOSTA:
L’art. 2 della L. 154/2002, aggiungendo il comma 1-bis all'art. 17, del D.Lgs. n. 165/2001, ha previsto, accanto ai compiti e poteri dei dirigenti, che essi “per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell'ambito degli uffici ad essi affidati. Non si applica in ogni caso l'articolo 2103 cod.civ.”.
La delegabilità delle funzioni dirigenziali al personale dipendente privo della qualifica dirigenziale è dunque possibile a condizione che avvenga:
- per specifiche e comprovate ragioni di servizio;
- per un periodo di tempo determinato;
- con atto scritto e motivato;
- riguardi la cura e l'attuazione dei progetti e delle gestioni ad essi assegnati dai dirigenti degli uffici dirigenziali generali, adottando i relativi atti e provvedimenti amministrativi ed esercitando i poteri di spesa e di acquisizione delle entrate;
- inerisca al coordinamento e controllo dell'attività degli uffici che da essi dipendono e dei responsabili dei procedimenti amministrativi;
- riguardi la gestione del personale e delle risorse finanziarie e strumentali assegnate ai propri uffici.
Il potere di delega deve trovare esplicitazione tanto nello statuto dell'ente locale quanto nel regolamento degli uffici e dei servizi che deve individuare la disciplina di dettaglio della delega ed i soggetti nei confronti dei quali essa potrà valere (“dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate”, ossia p.o. o, in assenza, personale di Cat. D).
Si ritiene che un caso di incompatibilità, che obbliga il dirigente ad astenersi dal compimento di un atto di sua competenza, ai sensi dell’art. 7 del d.P.R. 62/2013, concretizzi una “specifica e comprovata ragione di servizio” tale da giustificare la delegabilità delle funzioni dirigenziali al personale dipendente privo della qualifica dirigenziale (ma in possesso delle competenze tecniche necessarie) e che questa sia la soluzione ottimale da seguire nel caso concreto.
Si esprime altresì il parere che, in presenza di p.o., la delega di funzioni debba avvenire nei loro confronti e che l’attribuzione non possa essere oggetto di rifiuto od opposizione da parte degli interessati, rientrando tra i doveri di ufficio ai sensi del richiamato art. 17, comma 1-bis D.Lgs. 165/2001 (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Comando. Assunzione a tempo determinato e parziale.
Nell'ipotesi di assunzione a tempo determinata finalizzata alla sostituzione di dipendente in comando presso altra pubblica amministrazione, la Corte dei conti ha ritenuto imprescindibile riscontrare la sussistenza del duplice requisito della temporaneità e dell'eccezionalità dell'esigenza, come richiesto dal legislatore per il legittimo ricorso a tale tipologia di assunzioni.
L'Ente ha chiesto un parere in ordine alla possibilità di procedere all'assunzione di una unità di personale, con contratto a tempo determinato part-time (18 ore settimanali), per supplire alle esigenze derivanti dalla concessione di un comando presso altra amministrazione di proprio dipendente, e fino al rientro del medesimo.
Preliminarmente si osserva che l'art. 12, comma 1, della l.r. 19/2003 stabilisce che, alle aziende pubbliche di servizi alla persona si applicano, per quanto compatibili, le norme generali contenute nel decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni).
Si ritiene pertanto utile fornire innanzitutto un quadro generale illustrativo dei presupposti e condizioni che disciplinano, allo stato attuale, il ricorso ad assunzioni a tempo indeterminato e determinato nelle amministrazioni pubbliche.
Norme di principio, come tali applicabili a tutte le pubbliche amministrazioni, sono rinvenibili all'art. 36, commi 1 e 2, del citato decreto.
Il comma 1 prevede infatti che, per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario, le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, seguendo le procedure di reclutamento previste dall'articolo 35 del d.lgs. 165/2001.
Il successivo comma 2 precisa altresì che, per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale, le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti.
Il Dipartimento della funzione pubblica
[1] ha evidenziato come il richiamato comma 2 'con l'inserimento della parola esclusivamente' (esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale), ha rafforzato il principio secondo cui la regola nell'instaurazione dei rapporti di lavoro è il contratto a tempo indeterminato (contratto dominante).
Premesso un tanto, si rileva come, a mente della legislazione vigente, il ricorso a contratti di lavoro flessibile (tempo determinato) non sia comunque giustificato per fronteggiare esigenze di natura stabile e continuativa, che presuppongono l'instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato.
Come rilevato anche dall'ANCI
[2], la normativa vigente concernente l'utilizzo dei contratti di lavoro a tempo determinato nella P.A. prevede un obbligo, a carico del datore di lavoro, di effettuare una preventiva verifica ed istruttoria circa la sussistenza o meno dei presupposti e delle motivazioni che consentono di avvalersi di tale forma contrattuale di lavoro.
Nella fattispecie rappresentata si tratta di sostituire per un determinato periodo un dipendente comandato parzialmente presso un'altra amministrazione e, pertanto, alla luce delle considerazioni espresse, l'Ente può valutare se ricorrano i presupposti per l'assunzione a tempo determinato di cui trattasi, per esigenze a carattere temporaneo o eccezionale, considerato che comunque il comando in essere ha una scadenza prestabilita e che il posto d'organico è in ogni caso indisponibile per una diversa copertura.
Si rileva, a tal proposito, che la Corte dei conti
[3], esprimendosi in merito ad analoga fattispecie, ha innanzitutto rimarcato che andrebbero sottoposte ad attenta valutazione di coerenza sia le ragioni della concessione dell'autorizzazione al comando [4], da parte dell'ente cedente, sia le sopravvenute necessità di sostituzione del dipendente ceduto.
Nell'ipotesi specifica di assunzione a tempo determinato finalizzata alla sostituzione di dipendente in comando presso altra pubblica amministrazione, la Corte dei conti ha ritenuto quindi imprescindibile riscontrare la sussistenza del duplice requisito della temporaneità e dell'eccezionalità dell'esigenza, come richiesto dal legislatore per il legittimo ricorso a tale tipologia di assunzioni.
E' necessario inoltre che l'Ente interessato verifichi in concreto che l'assunzione a tempo determinato e parziale rispetti gli obblighi imposti dalle vigenti disposizioni finanziarie, anche in materia di riduzione dei costi per il personale
[5].
Si evidenzia tra l'altro che lo stesso statuto dell'Ente istante prevede espressamente, all'articolo 16, comma 6, che possono essere utilizzate forme di lavoro temporaneo ed altre forme di flessibilità, nel rispetto della legge e dei contratti collettivi.
In conclusione, ove ricorrano i delineati presupposti, si è dell'avviso che si possa ricorrere ad assunzioni a tempo determinato anche per far fronte ad un temporaneo comando di proprio personale.
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[1] Cfr. circolare n. 5/2013.
[2] Cfr. parere del 17.06.2014.
[3] Cfr. sez. controllo per la Regione Sardegna, deliberazione n. 39/2014. Il parere è stato reso a un comune, ma le considerazioni svolte appaiono utili in linea generale.
[4] La posizione di comando del pubblico dipendente non determina l'instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro, ma semplicemente una modifica del solo rapporto di servizio.
[5] Cfr. Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l'Emilia Romagna, deliberazione n. 172/2014/PAR
(31.05.2016 -
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CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consigli, gruppi autonomi. Non sono configurabili come organi dei partiti. I presentatori di lista non possono condizionarne l'attività politica.
I presentatori di una lista civica possono diffidare alcuni consiglieri eletti nell'ambito della medesima lista dall'utilizzare le corrispondenti prerogative, in materia di costituzione di gruppi e commissioni consiliari?

L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge, ma si desume implicitamente da quelle disposizioni normative che contemplano diritti e prerogative in capo ai gruppi o ai capigruppo (art. 38, comma 3, art. 39, comma 4 e art. 125 del decreto legislativo n. 267/2000).
I mutamenti che possono sopravvenire all'interno delle forze politiche presenti in consiglio comunale per effetto di dissociazioni dall'originario gruppo di appartenenza, che danno origine alla costituzione di nuovi gruppi consiliari o all'adesione a diversi gruppi già esistenti, sono ammissibili. Nell'ambito della propria potestà di organizzazione, riconosciuta ai consigli comunali dal citato art. 38 del Tuel, i singoli enti locali potranno dettare norme, statutarie e regolamentari, in materia. Poiché tali variazioni modificano i rapporti tra le forze politiche presenti in consiglio, incidendo sul numero dei gruppi ovvero sulla loro consistenza numerica, ciò non può non influire sulla composizione delle commissioni consiliari che deve, pertanto, adeguarsi ai nuovi assetti.
Del resto, la possibilità di transitare da un gruppo ad altro, o di costituire nuovi gruppi, non potrebbe non essere finalizzata alla formazione delle commissioni consiliari, che non sono componenti indispensabili della struttura organizzativa bensì organi strumentali dei consigli, alle quali, una volta istituite, deve partecipare almeno un rappresentante di ciascun gruppo.
Nel caso in esame, lo statuto comunale, prevedendo la facoltà di istituire le commissioni consiliari, dispone l'obbligo del rispetto del criterio proporzionale, assicurando, correttamente, la presenza di almeno un rappresentante per ogni gruppo. Il regolamento disciplina i gruppi, prevedendo che i consiglieri eletti nella medesima lista formino, di regola, un gruppo consiliare, anche unipersonale.
I nuovi gruppi sono ammessi solo se costituiti da almeno due consiglieri, mentre il consigliere che nel corso del mandato rimanga da solo nel gruppo precostituito, mantiene le prerogative. La fonte regolamentare non contiene, invece, specifiche disposizioni che prevedano l'ipotesi della espulsione di un consigliere dal proprio gruppo di appartenenza originario, fatta salva la previsione di potersi distaccare dal gruppo originario. Peraltro il Tar Puglia, sez. di Bari, con sentenza n. 506/ 2005, ha affermato che il rapporto tra il candidato eletto e il partito di appartenenza «non esercita influenza giuridicamente rilevabile, attesa la mancanza di rapporto di mandato e la assoluta autonomia politica dei rappresentanti del consiglio comunale e degli organi collegiali in generale rispetto alla lista o partito che li ha candidati».
Ciò in quanto nel nostro sistema legislativo la «lista» è lo strumento a disposizione dei cittadini per presentare all'elettorato i propri candidati ed esaurisce la sua funzione giuridica al momento delle elezioni che si concludono con la proclamazione degli eletti, atto anteriore e del tutto autonomo rispetto alla convalida.
Ne consegue che all'interno del consiglio i gruppi non sono configurabili quali organi dei partiti e, pertanto, non sembra sussistere in capo a questi ultimi una potestà direttamente vincolante sia per un membro del gruppo di riferimento, sia per gli organi assembleari dell'ente.
Il Tar per il Lazio, con sentenza n. 16240/2004, ha precisato che i gruppi consiliari rappresentano, per un verso, la proiezione dei partiti all'interno delle assemblee, e, per altro verso, costituiscono parte dell'ordinamento assembleare, in quanto articolazioni interne di un organo istituzionale. Pertanto non sembra possibile alcuna interferenza dei primi nei riguardi dei secondi (articolo ItaliaOggi del 27.05.2016).

PATRIMONIO: Affrancazione di terreni comunali gravati da livello.
L'affrancazione consiste nell'acquisto della proprietà da parte dell'enfiteuta e si opera mediante il pagamento di una somma risultante dalla capitalizzazione del canone annuo sulla base dell'interesse legale.
La disciplina relativa al calcolo dei canoni è stabilita da due leggi speciali le quali indicano quali parametri di riferimento rispettivamente il reddito dominicale del fondo per le enfiteusi anteriori al 28.10.1941 e la quindicesima parte dell'indennità di esproprio prevista dalle leggi di riforma agraria del 1950 per le enfiteusi sorte successivamente. In entrambi i casi è previsto che il capitale di affranco sia determinato in misura pari a quindici volte il canone.
A seguito di una serie di pronunce della Corte Costituzionale, la determinazione del canone deve essere aggiornata, rispetto alle modalità indicate nelle leggi speciali, mediante l'applicazione di coefficienti di maggiorazione idonei a mantenere adeguata, con una ragionevole approssimazione, la corrispondenza con la effettiva realtà economica.

Il Comune, sentito anche per le vie brevi, chiede di sapere quale sia la procedura da seguire per consentire l'affrancazione di terreni comunali gravati da livello, considerando che in ordine agli stessi l'amministrazione comunale non percepisce, da tempo immemore, alcun canone.
In via preliminare, si osserva che il livello è un contratto agrario in uso nel Medioevo, che consiste nella concessione di una terra dietro il pagamento di un fitto. L'istituto del livello non è disciplinato dal codice civile e la giurisprudenza di legittimità
[1] in più occasioni lo ha equiparato ad un diritto di enfiteusi.
L'affrancazione consiste nell'acquisto della proprietà da parte dell'enfiteuta e 'si opera mediante il pagamento di una somma risultante dalla capitalizzazione del canone annuo sulla base dell'interesse legale. Le modalità sono stabilite da leggi speciali' (articolo 971, sesto comma, codice civile).
In partico