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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
AGGIORNAMENTO AL 14.05.2012 AGGIORNAMENTO AL 07.05.2012 AGGIORNAMENTO AL 02.05.2012
AGGIORNAMENTO AL 26.04.2012 AGGIORNAMENTO AL 20.04.2012 AGGIORNAMENTO AL 16.04.2012
AGGIORNAMENTO AL 10.04.2012 AGGIORNAMENTO AL 02.04.2012  

AGGIORNAMENTO AL 16.05.2012

Ci risiamo con la protervia della Regione Lombardia nel fregarsene dei principi fondamentali dello Stato in materia edilizia ...

     Sotto attacco della magistratura amministrativa la recentissima L.R. 18.04.2012 n. 7 e, precisamente, l'art. 17, comma 1, il quale così dispone: "Art. 17. (Disciplina dei titoli edilizi di cui all'articolo 27, comma 1, lettera d), della l. r. 12/2005 a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 309/2011).
1. In relazione agli interventi di ristrutturazione edilizia oggetto della sentenza della Corte Costituzionale del 21.11.2011, n. 309, al fine di tutelare il legittimo affidamento dei soggetti interessati, i permessi di costruire rilasciati alla data del 30.11.2011 nonché le denunce di inizio attività esecutive alla medesima data devono considerarsi titoli validi ed efficaci fino al momento della dichiarazione di fine lavori, a condizione che la comunicazione di inizio lavori risulti protocollata entro il 30.04.2012
.
".
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Non appare irrilevante né manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 17, comma 1°, della legge regionale n. 7/2012.

- considerato che, ad un primo sommario esame, non appare irrilevante né manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 17, comma 1°, della legge regionale n. 7/2012, salvo comunque l’approfondimento in sede di merito;
- ritenuto ancora di dover sospendere il provvedimento impugnato, per evitare che la definitiva realizzazione dell’opera possa pregiudicare irrimediabilmente le pretese dei ricorrenti,
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) accoglie e per l'effetto:
a) sospende il provvedimento impugnato;
b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 12.07.2012 (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, ordinanza 11.05.2012 n. 664 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

     Al riguardo si legga un primo commento: L. Spallino, Ristrutturazione edilizia senza vincolo di sagoma: il TAR Lombardia dubita della legittimità costituzionale della L.R. 7/2012 (link a http://studiospallino.blogspot.it).

16.05.2012 - LA SEGRETERIA PTPL

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Ristrutturazione edilizia senza vincolo di sagoma: il TAR Lombardia dubita della legittimità costituzionale della L.R. 7/2012 (link a http://studiospallino.blogspot.it).

INCARICHI PROGETTUALI: L. Bellagamba, Ma le tariffe professionali sono state proprio abrogate nell’ambito del codice dei contratti pubblici? Note a margine della deliberazione dell’Autorità di vigilanza, 03.05.2012 n. 49 (link a www.linobellagamba.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: L. Bellagamba, Antiquata pronuncia del Consiglio di Stato: il singolo affidamento al legale è incarico fiduciario e non appalto pubblico di servizio (commento a Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730 (link a www.giustizia-amministrativa.it e link a www.linobellagamba.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G. Bertagna, LE NOVITÀ DELLA LEGGE N. 44/2012 IN MATERIA DI PERSONALE (tratto dalla newsletter di www.publika.it n. 49 - aprile 2012).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 19 del 09.05.2012, "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1, dell’elenco dei tecnici competenti in acustica ambientale riconosciuti dalla Regione Lombardia alla data del 18.04.2012, in attuazione dell’articolo 2, commi 6 e 7, della legge 26.10.1995, n. 447, della deliberazione 17.05.2006, n. 8/2561 e del decreto 30.05.2006, n. 5985" (comunicato regionale 08.05.2012 n. 49).

SINDACATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Protocollo P.A.: stop alle fasce di merito di Brunetta e più spazio alla contrattazione (CGIL-FP di Bergamo, nota 07.05.2012).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Trasformazione da part-time a full-time e deroga al limite di spesa di personale.
La Corte dei Conti, sezione regionale per la Lombardia, con il parere 26.04.2012 n. 154, conferma i consolidati orientamenti secondo i quali la trasformazione del rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pieno in applicazione dell'art. 4, comma 14, del CCNL 14.09.2000 (diritto del dipendente, decorso il biennio) non costituisce nuova assunzione, ma l'ente deve comunque rispettare i limiti di spesa di personale (art. 1, commi 557 o 562, legge 296/2006).
Spetta all'autonomia amministrativa ed organizzativa dell'amministrazione assumere le iniziative e le decisioni più opportune al fine di trovare il giusto equilibrio tra il diritto soggettivo del singolo e le norme che obbligano gli enti a perseguire gli obiettivi di risanamento della finanza pubblica. In caso di violazione delle norme sui limiti di spesa di personale, l'ente sconterà il divieto di assunzioni nell'anno successivo (tratto da www.publika.it).

GIURISPRUDENZA

INCARICHI PROFESSIONALI: Consiglio di Stato: il conferimento del patrocinio legale non è soggetto a gara.
Con sentenza 11.05.2012 n. 2730 la Sez. IV del Consiglio di Stato -ribaltando la decisione di primo grado del TAR Lazio, sez. staccata di Latina, sez. I n. 604/2011- ha ritenuto che
l’affidamento diretto di un incarico legale finalizzato all’impugnazione di lodo arbitrale non rientri tra i servizi giuridici di cui all'allegato B, n. 21, del Codice degli Appalti.
Al tempo stesso, sottolinea il Consiglio di Stato,
l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è comunque soggetta "ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare".
In definitiva,
le norme in tema di appalti di servizi vengono in rilievo "quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (nella fattispecie, legale), da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato", ma non nel caso di conferimento di "singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica".
La decisione del Consiglio di Stato sembra distinguere tra incarichi giudiziali e non: di questo, tuttavia, non vi è certezza assoluta, in quanto l'elemento discriminatore non è individuato nella natura del patrocinio ma "tra singole prestazioni d’opera e servizi intesi come complesso organizzato di utilità erogate con prestazioni ripetute ed organizzate" (commento tratto da http://studiospallino.blogspot.it).
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2. L’appello è fondato.
2.1 I primi giudici hanno posto a fondamento del decisum di accoglimento l’assunto della riconduzione dell’atto di conferimento del singolo incarico legale nella categoria dei “servizi legali” di cui all’allegato II B, n. 21, al codice dei contratti pubblici, traendo da tale premessa i precipitato dell’applicazione a tale fattispecie, ai sensi dell’articolo 20, delle norme di cui agli articoli 65, 68 e 225 del medesimo codice e dei principi valevoli per i contratti esclusi ai sensi dell’articolo 27.
Il Tribunale ha mostrato, in tal guisa, di aderire all’orientamento ermeneutico secondo cui tanto l’attività di assistenza e consulenza giuridica di carattere continuativo quanto il conferimento del singolo incarico di patrocinio legale sarebbero annoverabili nell’unica ed omnicomprensiva nozione di “servizi legali” di cui al punto 21 dell’allegato II B del Codice degli appalti.
A sostegno della tesi il Tribunale ha valorizzato l’ampiezza della nozione di appalto di servizi abbracciata dal codice, comprensiva anche di affidamenti a beneficio di liberi professionisti oltre che di imprenditori, in una con la considerazione che il riferimento letterale ai “servizi”, sarebbe sintomatico, con l’uso del plurale, della volontà di comprendere sia il caso del conferimento del singolo incarico che l’ipotesi dell’attribuzione, in termini generali, di un incarico di consulenza-difesa dell’ente per un determinato periodo di tempo.
Il Tribunale ha soggiunto che alla differenziazione delle due fattispecie non è dato pervenire per il tramite della valorizzazione del carattere fiduciario del singolo incarico, posto che l’intuitus personae è tratto che permea in modo identico e indefettibile qualsiasi incarico professionale, ivi compreso quello sostanziantesi nell’affidamento del complesso delle attività di consulenza e di patrocinio per un certo periodo di tempo.
2.2.
La Sezione, in adesione ai rilievi svolti dall’appellante, reputa che l’assimilazione sostenuta dal Tribunale non tenga nel debito conto la differenza ontologica che, ai fini della qualificazione giuridica delle fattispecie e delle ricadute ad essa conseguenti in materia di soggezione alla disciplina recata dal codice dei contratti pubblici, connota l’espletamento del singolo incarico di patrocinio legale, occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente locale, rispetto all’attività di assistenza e consulenza giuridica, caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata.
Tali elementi di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dall’incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali ma integri un contatto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica.

2.2.1. A sostegno dell’assunto depone, in prima battuta, il rilievo che le disposizioni che riguardano i “servizi legali” non rappresentano affatto una novità introdotta nell’ordinamento interno a seguito della direttiva 2004/18/CE, in quanto già il D.Lgs 17.03.1995, n. 157 (“Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”), indicava, nell’allegato 2, una serie di servizi, tra cui i “servizi legali”, relativamente ai quali non si applicava la disciplina generale nella sua integralità ma solo alcune disposizioni del citato decreto legislativo e, segnatamente: l’eventuale pubblicazione dell’avvenuta aggiudicazione (art. 8, co. 3); l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di definire le “specifiche tecniche” del servizio nei capitolati d’oneri o nei documenti contrattuali relativi a ciascun appalto (art. 20), obbligo quest’ultimo, soggetto peraltro a deroghe (art. 21).
Tutta una serie di servizi erano poi esclusi, in via integrale, dall’assoggettamento alle norme del decreto. Veniva precisato, inoltre, nell’ottavo “considerando” delle premesse alla direttiva 1992/50/CE, trasfusa nel citato D.Lgs. n. 157/1995, che “la prestazione di servizi è disciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti d'appalto; nel caso in cui la prestazione del servizio si fondi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, detta prestazione esula dal campo d'applicazione della presente direttiva”.
2.2.2. Detto dato storico consente di lumeggiare la riproposizione della nozione di servizi legali nella legislazione, comunitaria e nazionale, successiva, nel senso di limitare l’ambito di operatività della categoria al soli affidamenti di servizi legali conferiti mediante un appalto -ossia un contratto caratterizzato da un quid pluris, sotto il profilo dell’organizzazione, della continuità e della complessità- rispetto al contratto di conferimento dell’incarico difensivo specifico, integrante mero contratto d’ opera intellettuale, species del genus contratto di lavoro autonomo, come tale esulante dalla nozione di contratto di appalto ratione materiae abbracciata dal legislatore comunitario.
In altre parole, il servizio legale, per essere oggetto di appalto, richiede un elemento di specialità, per prestazione e per modalità organizzativa, rispetto alla mera prestazione di patrocinio legale. L’affidamento di servizi legali è, a questa stregua, configurabile allorquando l’oggetto del servizio non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma si configuri quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce (cfr. determinazione n. 4 del 07.07.2011, dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture).
2.2.3. In tal senso depone, sul piano normativo, anche la prescrizione che, per l’affidamento di tali servizi, pretende l’indicazione delle specifiche tecniche fissate dal committente (art. 68 del codice), così configurando la condizione, non compatibile con un mero contratto di patrocinio legale isolato, per permettere l’apertura dell’appalto alla concorrenza (cfr. il ventinovesimo “considerando” alla direttiva n. 18 del 2004).
Ed ancora, una conferma in tal senso può desumersi dal quarantasettesimo “considerando” della medesima direttiva n. 18/2004 alla stregua dei condivisibili rilevi svolti da Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Basilicata deliberazione n. 19/2009. “Posto che negli appalti pubblici di servizi, i criteri di aggiudicazione non devono influire sull'applicazione delle disposizioni nazionali relative alla rimunerazione di taluni servizi, quali ad esempio le prestazioni degli architetti, degli ingegneri o degli avvocati, il prezzo di tali servizi, così determinato, di per sé solo, non sarebbe idoneo a garantire quella valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza, che ammette soltanto l'applicazione di uno dei due criteri di aggiudicazione, quello del prezzo più basso e quello della offerta economicamente più vantaggiosa. Da quanto precede non sembra, dunque, che il legislatore comunitario si sia preoccupato di regolare le modalità di affidamento dei contratti del tutto esclusi dall’ambito della disciplina degli appalti pubblici. Tra questi, il contratto di lavoro autonomo avente a oggetto il patrocinio legale, stipulato con un’amministrazione aggiudicatrice”.
2.2.4.
Le norme di tema di appalti di servizi vengono, in definitiva, in rilievo quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, altrimenti atteggiantesi a mera prestazione di lavoro autonomo in un servizio (nella fattispecie, legale), da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato.
Si può così affermare, in adesione alla parabola argomentativa a tracciata dalla richiamata deliberazione n. 19/2009 della Corte dei conti, sez. reg. Basilicata, che,
solo con riguardo ad un appalto così strutturato, l’obbligo del committente di indicare, adeguandole alla natura del servizio, le specifiche tecniche che consentono di definire l’oggetto dell’appalto e le modalità della prestazione, assume concreta valenza selettiva delle offerte presentate proprio nell’ambito di un servizio organizzato e strutturato.
Per converso,
il contratto di conferimento del singolo e puntuale incarico legale, presidiato dalle specifiche disposizioni comunitarie volte a tutelare la libertà di stabilimento del prestatore in quanto lavoratore, non può soggiacere, neanche nei sensi di cui all’articolo 27 del codice dei contratti pubblici, ad una procedura concorsuale di stampo selettivo che si appalesa incompatibile con la struttura della fattispecie contrattuale, qualificata, alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.
Lo stesso codice dei contratti pubblici, nel dettare una specifica disciplina, di natura speciale, dei servizi di ingegneria e di architettura volta a enucleare un sistema di qualificazione e di selezione per determinate tipologie di prestazioni d’opera, conferma l’inesistenza di un principio generale di equiparazione tra singole prestazioni d’opera e servizi intesi come complesso organizzato di utilità erogate con prestazioni ripetute ed organizzate.
Si deve aggiungere che, come osservato da attenta dottrina, l’attività del professionista nella difesa e nella rappresentanza dell’ente è prestazione d’opera professionale che non può essere qualificata in modo avulso dal contesto in cui si colloca, id est l’ambito dell’amministrazione della giustizia, settore statale distinto e speciale rispetto ai campi dell’attività amministrativa regolati del codice dei contratti pubblici.
Resta inteso che
l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare.
2.2.5. Alla stregua dei rilievi che precedono deve essere accolto il motivo di appello volto a censurare il capo della sentenza che ha accolto il motivo di ricorso diretto a censurare l’omesso espletamento della procedura di evidenza pubblica (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - INCARICHI PROFESSIONALICompete al Sindaco o al Presidente della Provincia, ai sensi del D.lgs. n. 267/2000, quale organo di rappresentanza dell’ente, il conferimento della procura alle liti del difensore senza la necessità di alcuna preventiva autorizzazione.
E’ infondato anche il motivo d’appello diretto contestare il capo della sentenza appellata con cui i Primi Giudici hanno sancito la violazione del principio che attribuisce al dirigente ratione materiae competente il compito di scegliere il legale e, comunque, di autorizzare il conferimento del patrocinio legale.
La Sezione non ravvisa ragione di discostarsi dall’orientamento interpretativo secondo cui compete al Sindaco o al Presidente della Provincia, ai sensi del D.lgs. n. 267/2000, quale organo di rappresentanza dell’ente, il conferimento della procura alle liti del difensore senza la necessità di alcuna preventiva autorizzazione (Cons. St., Sez. VI, 01.10.2008, n. 4744; Cons. St., Sez. VI, 09.06.2006, n. 3452; TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 05.12.2006 n. 10402; Cass. civ., Sez. Un., 10.12.2002, n. 17550) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Non ha natura provvedimentale il recupero di somme erroneamente corrisposte dalla P.A. ai propri dipendenti.
Si tratta di atto dovuto in quanto la percezione di emolumenti non dovuti da parte dei pubblici dipendenti impone all’Amministrazione l'esercizio del diritto-dovere di ripetere le relative somme ai sensi dell'art. 2033 c.c..
In tali termini si è espressa la quarta sezione del Consiglio di Stato, Sez. IV, nella sentenza 10.05.2012 n. 2705.
Non avendo valenza provvedimentale, l’omessa comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ex art. 7 L. 241/1990, non influisce né sulla debenza o meno delle somme, né sulla possibilità di difesa del destinatario, che, infatti, nell'ambito del rapporto obbligatorio di reciproco dare-avere paritetico, può far valere le sue eccezioni contrarie all'esistenza del credito nell'ordinario termine di prescrizione.
Dunque, il recupero di somme erroneamente erogate dalla P.A. a propri dipendenti non è annullabile ex art. 21-octies, co. 2, L. 241/1990 per violazione dell'obbligo di avviso di avvio del procedimento di ripetizione, in quanto il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. infra multa Consiglio Stato sez. VI, 24.02.2011, n. 1167).
Inoltre per tale fattispecie l’interesse pubblico è "in re ipsa" e non richiede specifica motivazione, considerato che, a prescindere dal tempo trascorso, l'atto oggetto di recupero produce di per sé un danno per l'Amministrazione, consistente nell'esborso di denaro pubblico senza titolo, ed un vantaggio ingiustificato per il dipendente.
L’asserito principio dell’ordinaria ripetibilità dell'indebito, tuttavia, incontra un limite rappresentato dalla regola per cui le modalità di recupero devono essere, in relazione alle condizioni di vita del debitore, non eccessivamente onerose, ma tali da consentire la duratura percezione di una retribuzione che assicuri un'esistenza libera e dignitosa (tratto da www.diritto.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Pagare l’ente pubblico per ottenere soluzioni urbanistiche potrebbe configurarsi come eccesso di potere che porta in Procura della Repubblica?
Il TAR Veneto, Sez. III, con la sentenza 09.05.2012 n. 651, ha ritenuto che l'impegno assunto da una società di versare all'ente pubblico somme non dovute, sia pure per finalità di interesse pubblico, in sede di convenzione finalizzata al rilascio di una autorizzazione paesaggistica "costituisca un motivo di persuasione, affinché il Presidente dell'Ente Parco procedesse al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica impugnata, anche a costo di rilasciare un'autorizzazione paesaggistica illegittima".
Di conseguenza, ha ritenuto l'atto illegittimo anche per il vizio di eccesso di potere sotto questo profilo (otre che per altri e diversi profili).
Il TAR ha anche disposto la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica, perché valuti l'esistenza del reato di abuso di ufficio di cui all'art. 323 del codice penale, in considerazione del fatto che il soggetto era consapevole della illegittimità della autorizzazione paesaggistica (link a http://venetoius.myblog.it).

APPALTIL'art. 46 (d.lgs. n. 163/2006) costituisce … attuazione della corrispondente disposizione contenuta nella Direttiva 2004/18/CE.
La ratio va ricercata nella esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando che l'esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti. L'art. 46 ha il delicato compito di contemperare principi talvolta in antitesi come quello del favor partecipationis e quello della par condicio tra i concorrenti.
Il punto di equilibrio deve essere trovato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale. La regolarizzazione dei documenti è sempre possibile, mentre non sempre lo è l'integrazione, che si risolverebbe in una lesione della parità di trattamento tra i partecipanti.
Il legislatore del Codice, non ha affatto inteso assegnare alle amministrazioni aggiudicatrici una facoltà, bensì ha elevato a principio generale un modo di procedere, volto a far prevalere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma. In definitiva, l'art. 46 del Codice dei Contratti, è espressione, nel settore degli appalti pubblici, dei principi che sovrintendono l'istruttoria procedimentale, consacrati nell'art. 6 della L. 241 del 1990.
La disposizione deve essere intesa nel senso che l'Amministrazione deve disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano… ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione.

Con il terzo motivo di ricorso, che deve essere esaminato per primo per ragioni di economia processuale, le ricorrenti hanno lamentato l’omesso esercizio da parte dell’Amministrazione in loro favore del potere di “soccorso istruttorio” di cui all’art. 46 d.lgs. n. 163/2006.
Dinanzi alla previsione del comma 1 del suddetto articolo, per cui “…le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” ed all’errore in cui erano incorse ben cinque delle undici imprese partecipanti alla procedura - depositando, a riprova del possesso dei requisiti tecnici, copie dei certificati rilasciati dai committenti con dichiarazione di conformità all’originale ed allegata fotocopia di un documento di identità del dichiarante, invece che “originale o copia conforme delle certificazioni rilasciate dai Committenti relative ai servizi dichiarati in sede di offerta” (cfr. disciplinare di gara, doc. n. 2 delle ricorrenti, Sez. VIII), l’Amministrazione avrebbe, infatti, potuto e dovuto chiedere alle concorrenti di regolarizzare la documentazione in atti, consentendo loro, così, di dimostrare pienamente, dopo aver fornito nel termine previsto di 10 giorni, un serio inizio di prova attraverso la dichiarazione sostitutiva, il possesso dei requisiti richiesti e di partecipare alle fasi successive della gara.
Come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria, (cfr., ex multis, TAR Sardegna, Sez. I, 11.09.2010 n. 2163) “l'art. 46 (d.lgs. n. 163/2006) costituisce … attuazione della corrispondente disposizione contenuta nella Direttiva 2004/18/CE. La ratio va ricercata nella esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando che l'esito delle stesse possa essere alterato da carenze di ordine meramente formale nella documentazione comprovante il possesso dei requisiti dei partecipanti. L'art. 46 ha il delicato compito di contemperare principi talvolta in antitesi come quello del favor partecipationis e quello della par condicio tra i concorrenti. Il punto di equilibrio deve essere trovato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale. La regolarizzazione dei documenti è sempre possibile, mentre non sempre lo è l'integrazione, che si risolverebbe in una lesione della parità di trattamento tra i partecipanti. Il legislatore del Codice, non ha affatto inteso assegnare alle amministrazioni aggiudicatrici una facoltà, bensì ha elevato a principio generale un modo di procedere, volto a far prevalere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma. In definitiva, l'art. 46 del Codice dei Contratti, è espressione, nel settore degli appalti pubblici, dei principi che sovrintendono l'istruttoria procedimentale, consacrati nell'art. 6 della L. 241 del 1990. La disposizione deve essere intesa nel senso che l'Amministrazione deve disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano… ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione”.
Nel caso in questione le dichiarazioni sostitutive, se pienamente valide per le certificazioni provenienti dalla p.a., costituivano sicuramente, come detto, un serio inizio di prova dell’effettivo espletamento dei relativi servizi anche verso i Committenti privati, che per un mero errore nell’interpretazione del bando, le ricorrenti avevano ritenuto di poter dimostrare ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 09.05.2012 n. 527 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’apposizione di una roulotte e di “una struttura smontabile … costituita da una base in assito di legno semplicemente appoggiata al suolo e una struttura in tubolari in ferro poggiata sull’assito … il tutto coperto da teli di nylon”, appare corrispondere a pieno alla previsione della norma comunale che assoggetta alla necessità di titolo edilizio “l’istallazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni che siano adibiti come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”.
Sul terreno di sua proprietà, gravato da un vincolo paesaggistico ai sensi dell’art. 142 d.lgs. n. 42/2004 (in quanto ricadente nella fascia di rispetto di 150 m. dall’argine di un corso d’acqua pubblico) e considerato dal PRGC come agricolo, con divieto di costruzioni destinate a civile abitazione ad eccezione dell’abitazione dell’imprenditore agricolo a titolo principale, la ricorrente, che è priva della predetta qualifica, ha realizzato senza alcun permesso di costruire né alcuna autorizzazione paesaggistica un intervento di nuova costruzione in violazione dell’art. 3, c. 1, lett. e.5.
L’apposizione di una roulotte e di “una struttura smontabile … costituita da una base in assito di legno semplicemente appoggiata al suolo e una struttura in tubolari in ferro poggiata sull’assito … il tutto coperto da teli di nylon”, appare, infatti, corrispondere a pieno alla previsione della predetta norma che assoggetta alla necessità di titolo edilizio “l’istallazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni che siano adibiti come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”.
La natura di sistemazione non meramente transitoria, ma di stabile abitazione (sia pure dovuta al progressivo aggravarsi di una già difficile situazione familiare) della struttura in questione, contestata, almeno in astratto dalla ricorrente (ma, in realtà, confermata dalle sue stesse deduzioni circa la necessità di far fronte alle urgenti esigenze abitative della sua famiglia e circa l’impossibilità di indicare una presumibile data di cessazione del relativo utilizzo) è d’altra parte dimostrata, come evidenziato dalla difesa del Comune, da una serie di elementi quali il carattere risalente del manufatto (realizzato nell’autunno 2010), l’istallazione in esso di elettrodomestici ed arredi per la vita quotidiana e la richiesta della ricorrente di stabilire in tale luogo la sua residenza (del settembre 2010) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 09.05.2012 n. 525 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn materia di vincolo cimiteriale la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dal citato articolo (o del limite inferiore di cui al d.p.r. numero 285/1990 che ha previsto la possibilità di riduzione della fascia di rispetto da 200 mt. a 100 mt.) si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale.
Il vincolo di rispetto cimiteriale, riguarda non solo i centri abitati, ma anche i fabbricati sparsi e preclude il rilascio della concessione, anche in sanatoria (ai sensi dell'art. 33 L. 28.02.1985 n. 47), senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell'opera con i valori tutelati dal vincolo.
Detto vincolo comporta, in definitiva, una limitazione legale a carattere assoluto del diritto di proprietà, che preclude il rilascio della concessione per opere incompatibili col vincolo medesimo.
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Il vincolo cimiteriale comporta una limitazione legale a carattere assoluto del diritto di proprietà, che preclude il rilascio della concessione, anche in sanatoria, per opere incompatibili col vincolo medesimo, dovendosi, conseguentemente, escludere la necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell'opera con i valori tutelati dal vincolo stesso.

Al riguardo, la giurisprudenza, ormai consolidata, ha affermato che in materia di vincolo cimiteriale la salvaguardia del rispetto dei duecento metri prevista dal citato articolo (o del limite inferiore di cui al d.p.r. numero 285/1990 che ha previsto la possibilità di riduzione della fascia di rispetto da 200 mt. a 100 mt.) "si pone alla stregua di un vincolo assoluto di inedificabilità che non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che possono enuclearsi nelle esigenze di natura igienico sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all'inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale” (ex multis C.d.S., V, 14.09.2010, n. 6671; C.d.S., IV 12.03.2007, n. 1185, C.d.S., V, 12.11.1999, n. 1871; C.d.S., II, parere 28.02.1996, n. 3031/1995; TAR Sicilia, Palermo, III, 18.01.2012, n. 77; TAR Campania, Napoli, IV, 29.11.2007, n. 15615; Tar Lombardia-Milano, 11.07.1997, n. 1253; Tar Toscana, I, 29.09.1994, n. 471).
Il vincolo di rispetto cimiteriale, riguarda non solo i centri abitati, ma anche i fabbricati sparsi (cfr. TAR Milano, II, 06.10.993 n. 551) e preclude il rilascio della concessione, anche in sanatoria (ai sensi dell'art. 33 L. 28.02.1985 n. 47), senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell'opera con i valori tutelati dal vincolo (cfr. C.d.S., V, 03.05.2007, n. 1933 e del 12.11.1999, n. 1871).
Detto vincolo, secondo consolidata giurisprudenza, comporta, in definitiva, una limitazione legale a carattere assoluto del diritto di proprietà, che preclude il rilascio della concessione per opere incompatibili col vincolo medesimo.
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Ugualmente destituito di fondamento risulta il secondo motivo di gravame, con cui il ricorrente, in base all’assunto che alla fascia di rispetto cimiteriale sia correlato solo un vincolo d’inedificabilità relativa, ha lamentato la violazione dell’art. 338 del R.D. 27.07.1934, n. 1265 e l’eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento della realtà, per difetto d’istruttoria e di motivazione e l’erronea valutazione del pubblico interesse, per essersi limitato il Responsabile del Servizio di Igiene e Sanità Pubblica ad un apodittico richiamo, nel proprio parere (acriticamente recepito dal Sindaco del Comune di Cuneo), alle norme di legge e regolamentari e ad affermare che “l’intervento in oggetto ricade totalmente nella suddetta fascia di mt. 100”, anziché svolgere un’adeguata istruttoria e formulare un’analitica valutazione di carattere igienico-sanitario, eventualmente ostativa, nel caso specifico, all’accoglimento dell’istanza di condono.
Al riguardo non possono, infatti, che richiamarsi le diffuse considerazioni dianzi svolte, con cui si è precisato che il vincolo cimiteriale comporta una limitazione legale a carattere assoluto del diritto di proprietà, che preclude il rilascio della concessione, anche in sanatoria, per opere incompatibili col vincolo medesimo, dovendosi, conseguentemente, escludere la necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell'opera con i valori tutelati dal vincolo stesso (C.d.S., V, 03.05.2007, n. 1933)
(TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 09.05.2012 n. 511 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nessuna competenza per la stazione appaltante sulla valutazione del durc.
Le stazioni appaltanti in ordine al requisito della regolarità contributiva non hanno né la competenza né il potere di valutare i dati risultanti dal d.u.r.c., ma devono attenersi alle valutazioni dei competenti enti previdenziali.
Ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, c. 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.
Aggiungono i giudici del Consiglio di Stato che se prima del decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24.10.2007 poteva essere dubbio se vi fosse o meno automatismo nella valutazione di gravità delle violazioni previdenziali da parte della stazione appaltante, dopo il d.m. del 2007, risulta chiaro che la valutazione di gravità o meno della infrazione previdenziale è riservata agli enti previdenziali.
Invero, se la violazione è ritenuta non grave, il d.u.r.c. viene rilasciato con esito positivo, il contrario accade se la violazione è ritenuta grave. I giudici di Palazzo Spada non hanno pertanto condiviso la prospettazione, riportata nell’ordinanza di rimessione, secondo cui il citato d.m. del 2007 non costituisce atto attuativo del codice appalti, con la conseguenza che la valutazione di gravità compiuta alla luce di tale d.m. non sarebbe automaticamente vincolante per la stazione appaltante.
Secondo gli stesso giudici, infatti, il codice appalti si inserisce, come parte del tutto, in un sistema normativo unitario, sicché le nozioni da esso utilizzate e da esso non definite, -come nel caso della “violazione previdenziale grave” non possono che essere desunte dall’ordinamento giuridico nel suo complesso, e segnatamente dallo specifico settore da cui le nozioni sono tratte e definite (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 04.05.2012 n. 8 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Trasporto di rifiuti senza formulario o con formulario con dati incompleti o inesatti.
La modifica normativa apportata dalla legge n. 205 del 2010 all’art. 258 d.lgs. 152/2006 ha determinato il venir meno della punibilità della condotta di trasporto di rifiuti senza formulario o con formulario con dati incompleti o inesatti non più sanzionata penalmente in quanto non riconducibile né alle previsioni del nuovo testo dell’art. 258 né alla fattispecie introdotta con l’art. 260-bis, che opera un riferimento alla scheda Sistri e non ai precedenti formulari con la conseguenza che, in applicazione dei principi fissati dall’art. 2 cod. pen., le condotte poste in essere devono essere ritenute non più riconducibili all’ipotesi di reato contemplate dalla disciplina previgente (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.04.2012 n. 15732 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATANon sono assoggettabili al contributo commisurato al costo di costruzione e agli oneri di urbanizzazione i parcheggi c.d. obbligatori fissati dall'art. 41-sexies della l. n. 1150 del 1942.
Ai sensi delle l. n. 10 del 1977 e n. 122 del 1989, in sede di rilascio della concessione edilizia, non sono assoggettabili al contributo commisurato al costo di costruzione e agli oneri di urbanizzazione i parcheggi c.d. obbligatori fissati dall'art. 41-sexies della l. n. 1150 del 1942.
La l. 24.03.1989 n. 122 (c.d. legge Tognoli), recante disposizioni in materia di parcheggi, dispone (art. 11 comma 1) che le opere e gli interventi da essa previsti «costituiscono opere di urbanizzazione anche ai sensi dell'art. 9, comma 1, lett. f), della l. 28.01.1977 n. 10» e, dunque, non sono soggetti a contributo concessorio (TAR Puglia, Bari, 1284/2011, TAR Lombardia Milano, sez. II, n. 1779/2007).
Nel caso di specie, infatti, le superfici destinate a parcheggio sono state realizzate nel rispetto del disposto degli artt. 11 legge 24.03.1989 n. 122 (c.d. legge Tognoli) e 9, primo comma, lettera f), della legge 28.01.1977, n. 10 e devono ritenersi, pertanto, costituenti opere di urbanizzazione.
L’art. 9 della legge n. 10/1977 disciplina infatti i casi di concessione gratuita annoverando tra di essi le opere di urbanizzazione eseguite anche da privati, quali i parcheggi realizzati dalla ricorrente nella misura prevista dalla legge.
L’amministrazione, di contro, non ha contestato, nel provvedimento impugnato, che i parcheggi realizzati, in quanto pertinenziali al fabbricato ad uso residenziale realizzato, rientrino tra quelli qualificabili come opere di urbanizzazione (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 19.04.2012 n. 744 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl provvedimento abilitativo tacito costituito per effetto del silenzio-assenso si può formare soltanto se la domanda presentata possiede i presupposti per essere accolta, perché il difetto di taluno dei presupposti sostanziale per potere accedere al condono impedisce che possa avviarsi il procedimento disciplinato dall'art. 35, l. n. 47 del 1985 in cui il decorso del tempo è co-elemento costitutivo della fattispecie autorizzativa.
Perché possa formarsi il silenzio-assenso occorre, pertanto, che il procedimento sia stato avviato da un'istanza conforme al modello legale previsto dalla norma che regola il procedimento di condono, per cui la mancata definizione da parte del Comune entro il termine perentorio legalmente fissato e decorrente dalla presentazione della domanda di sanatoria, non determina ope legis la regolarizzazione dell'abuso, in applicazione dell'istituto del silenzio assenso, ogni qualvolta manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma, ovvero ancora quando l'oblazione autoliquidata dalla parte interessata non corrisponda a quanto effettivamente dovuto, oppure quando la documentazione allegata all'istanza non risulti completa ovvero quando la domanda si presenti dolosamente infedele.

Sul punto infatti la giurisprudenza amministrativa ha affermato, con orientamento costante, che “Il provvedimento abilitativo tacito costituito per effetto del silenzio-assenso si può formare soltanto se la domanda presentata possiede i presupposti per essere accolta, perché il difetto di taluno dei presupposti sostanziale per potere accedere al condono impedisce che possa avviarsi il procedimento disciplinato dall'art. 35, l. n. 47 del 1985 in cui il decorso del tempo è co-elemento costitutivo della fattispecie autorizzativa.
Perché possa formarsi il silenzio-assenso occorre, pertanto, che il procedimento sia stato avviato da un'istanza conforme al modello legale previsto dalla norma che regola il procedimento di condono, per cui la mancata definizione da parte del Comune entro il termine perentorio legalmente fissato e decorrente dalla presentazione della domanda di sanatoria, non determina ope legis la regolarizzazione dell'abuso, in applicazione dell'istituto del silenzio assenso, ogni qualvolta manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma, ovvero ancora quando l'oblazione autoliquidata dalla parte interessata non corrisponda a quanto effettivamente dovuto, oppure quando la documentazione allegata all'istanza non risulti completa ovvero quando la domanda si presenti dolosamente infedele
" (da ultimo TAR Napoli, sez. II, 06.02.2012, n. 585, TAR Lecce, sez. III, 10.01.2012, n. 16, TAR Bari, sez. II, 18.11.2011, n. 1762, Consiglio di Stato, sez. V, 08.11.2011, n. 5894) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 19.04.2012 n. 743 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI:
In ordine al riparto dell’onere probatorio in tema di illecito aquiliano della P.A., Cons. Stato, Sez. V, 15.09.2010, n. 6797 ha affermato che “La domanda di risarcimento dei danni è regolata dal principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 cod. civ., in base al quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, per cui grava sul danneggiato l’onere di provare, ai sensi del citato articolo, tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa); segue da ciò che il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale, richiedendo la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, della sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione e del nesso causale tra l’illecito e il danno subito; in particolare il risarcimento del danno conseguente a lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l’aspirazione al provvedimento fosse destinata nel caso di specie ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso a presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse, ma siffatto giudizio prognostico non può essere consentito allorché detta spettanza sia caratterizzata da consistenti margini di aleatorietà.”.

Nel caso di specie, sicuramente sono integrati gli estremi della lesione (i.e. ingiustizia del danno ex art. 2043 cod. civ.) della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento facente capo alla società ricorrente (i.e. aggiudicazione dei lavori per cui è causa in proprio favore laddove fosse stata esclusa la Cosver), della sussistenza dell’elemento oggettivo (adozione degli atti di gara che questo Collegio ha accertato essere illegittimi nei termini esposti in precedenza), dell’elemento soggettivo dell’Amministrazione resistente (che ha adottato provvedimenti illegittimi, così violando regole di buona amministrazione e prudente apprezzamento) e del nesso causale tra l’illecito e il danno subito (è evidente che l’azione amministrativa illegittima è causativa, secondo l’id quod plerumque accidit, di un pregiudizio alla sfera della odierna ricorrente che sarebbe dovuta essere aggiudicataria dell’appalto).

Peraltro, sul punto della prova dell’elemento psicologico dell’illecito aquiliano della P.A. Cons. Stato, Sez. VI, 13.02.2009, n. 775 ha evidenziato che: «…, in presenza di un’attività illegittima posta in essere dall’Amministrazione e foriera di danno per il privato, quest’ultimo non sarà onerato di un particolare sforzo probatorio in ordine alla sussistenza di una condotta colposa da parte dell’Amministrazione, ben potendosi limitare ad allegare la sola illegittimità del provvedimento quale elemento idoneo a fondare una presunzione (semplice) circa la colpa della P.A.
In tali ipotesi, spetterà quindi all’Amministrazione fornire la prova liberatoria a contrario, dimostrando in concreto che si sia trattato di un errore scusabile, configurabile -ad es.- in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, di formulazioni polisense di disposizioni di recente emanazione, ovvero di rilevante complessità del fatto sotteso alla determinazione amministrativa.
».

Nella fattispecie oggetto del presente giudizio l’Amministrazione evocata in giudizio non ha fornito la prova liberatoria dell’assenza di colpa, né ha dimostrato la sussistenza in concreto di un errore scusabile.

Va, altresì, rimarcato che l’accertamento in sede giurisdizionale del carattere “non iure” dell’attività amministrativa posta in essere dalla stazione appaltante con consequenziale lesione dell’interesse legittimo dell’odierna ricorrente implica la consolidazione di un danno ingiusto ex art. 2043 cod. civ. nella sfera giuridica della stessa. In altri termini, la riscontrata illegittimità dell’azione amministrativa rappresenta l’indice della colpa dell’Amministrazione convenuta.

In tale eventualità spettava, pertanto, alla parte resistente fornire elementi istruttori o anche meramente assertori volti a dimostrare l’assenza di colpa, parte resistente che all’opposto è rimasta inerte sul punto.

Peraltro, deve essere evidenziato che, da ultimo, Corte Giust. CE, Sez. III, 30.09.2010, n. 314 ha ritenuto superfluo l’accertamento, ai fini della responsabilità della Amministrazione da provvedimento illegittimo, dell’elemento soggettivo della colpa: “La direttiva del Consiglio 21.12.1989 n. 89/665/Cee, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18.06.1992 n. 92/50/Cee, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, la quale subordini il diritto a ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.”.

Relativamente al profilo del quantum del danno da lucro cessante invocato da parte ricorrente, va evidenziato che secondo Cons. Stato, Sez. IV, 07.09.2010, n. 6485 “Agli effetti della quantificazione del danno per lucro cessante, che l’impresa partecipante a gara pubblica assume di aver ingiustamente sofferto per effetto dell’illegittima mancata aggiudicazione dell’appalto, occorre che essa fornisca la prova rigorosa della percentuale d’utile che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria, prova desumibile dall’esibizione dell’offerta economica da essa presentata al seggio di gara, non costituendo il criterio del 10% del prezzo a base d’asta un criterio automatico, ma solo presuntivo.”.

La deducente TSE ha prodotto in allegato al ricorso introduttivo la propria offerta economica con un ribasso del 24,691% così assolvendo il proprio onere probatorio sul punto.

Tuttavia, come rilevato da Cons. Stato, Sez. VI, 09.06.2008, n. 2751, “Il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.
Si tratta di una applicazione del principio dell’aliunde perceptum, in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione.
Tuttavia, l’onere di provare (l’assenza del)l’aliunde perceptum grava non sull’Amministrazione, ma sull’impresa, e tale ripartizione muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili
.”.

Poiché, nel caso di specie la dimostrazione dell’assenza dell’aliunde perceptum non è stata offerta dalla società ricorrente su cui gravava il relativo onere probatorio, è da opinare nel senso che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi lavori, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità.

Ritiene, pertanto, il Collegio, alla stregua delle considerazioni sopra esposte, di determinare l’ammontare della somma spettante alla società TSE, a titolo di lucro cessante, nel 10% dell’importo dell’offerta economica da quest’ultima presentata.

Tale somma, secondo quanto indicato in precedenza, va ridotta in via prudenziale al 5% dell’offerta economica, tenendo conto dell’aliunde perceptum dell’impresa.

Invero, secondo Cons. Stato, Sez. VI, 19.04.2011, n. 2427, “Non costituisce, normalmente e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività. Di qui la piena ragionevolezza della detrazione dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50%, sia dell’aliunde perceptum sia dell’aliunde percipiendum con l’originaria diligenza.” (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 18.04.2012 n. 741 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIÈ illegittima per irragionevolezza e contrasto con i principi comunitari di massima tutela della concorrenza tra imprese, la clausola del bando e del disciplinare di gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, che impone ai partecipanti di allestire un centro per la cottura e la preparazione dei pasti esclusivamente nel territorio del Comune appaltante, in quanto tale prescrizione non è utile ai fini della individuazione del miglior contraente, non è giustificabile con addotte finalità di controllo dell’attività di confezionamento e contrasta con i principi di economicità e di risparmio su scala aziendale, determinando un indubbio favoritismo per i pochi (o unici) soggetti che sono presenti in quel preciso ambito territoriale.
Nel merito, reputa questo Collegio di confermare la giurisprudenza citata da parte ricorrente (TAR Puglia, Bari, Sez. I, 03.11.2009, n. 2602 e TAR Puglia, Bari, Sez. I, 27.04.2010, n. 1495) perfettamente pertinente con la fattispecie oggetto del presente giudizio.
Infatti, il gravato art. 5 del capitolato d’appalto si pone chiaramente in contrasto con il principio affermato da questo Tribunale (cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. I, 03.11.2009, n. 2602): “È illegittima per irragionevolezza e contrasto con i principi comunitari di massima tutela della concorrenza tra imprese, la clausola del bando e del disciplinare di gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica, che impone ai partecipanti di allestire un centro per la cottura e la preparazione dei pasti esclusivamente nel territorio del Comune appaltante, in quanto tale prescrizione non è utile ai fini della individuazione del miglior contraente, non è giustificabile con addotte finalità di controllo dell’attività di confezionamento e contrasta con i principi di economicità e di risparmio su scala aziendale, determinando un indubbio favoritismo per i pochi (o unici) soggetti che sono presenti in quel preciso ambito territoriale.”.
Analogo principio è stato affermato da TAR Puglia, Bari, Sez. I, 27.04.2010, n. 1495 con riferimento alla censura in sede giurisdizionale, da parte di un istituto di vigilanza, di clausole della lex specialis di gara relativa alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza privata di immobili comunali del Comune di Bisceglie (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 17.04.2012 n. 733 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIAA che punto siamo con i rimborsi dell’IVA pagata sulla TIA? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIASono in atto modifiche al Codice ambientale in materia di trattamento dei rifiuti tramite compostaggio? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIAQuali sono le alternative al sistema nazionale per i produttori di imballaggi? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIASono cambiati i requisiti del responsabile tecnico per l’iscrizione in categoria 8? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIAIl trasporto di rifiuti senza FIR o con FIR incompleto/inesatto è reato? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

ENTI LOCALI - VARISi paga l’IMU sui parchi eolici? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIALe associazioni di volontariato senza fine di lucro possono raccogliere materiali o prodotti che non siano rifiuti per poi riutilizzarli? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIALa disciplina degli oli usati contempla deroghe al divieto di miscelazione? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIALe autorizzazioni all’esercizio di impianti che prevedono la miscelazione di rifiuti speciali, consentite ai sensi dell’allegato "G" ormai abrogato, sono ancora in vigore? (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIAGli sfalci e le potature, derivanti da manutenzione del verde pubblico e privato, sono rifiuti (14.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

ENTI LOCALI - VARI: Imu per immobile inagibile.
Domanda.
Mi è stato segnalato che per gli immobili inagibili non esistono agevolazioni ai fini Imu. Potreste darmi conferma?
Risposta.
No, in realtà la recente legge di conversione del dl n. 16/2012 (cfr. l'art. 4, comma 5, lettera b) del dl n. 16/2012, che ha inserito nell'art. 13, 3° comma, u.p. del dl n. 201/2011 le nuove lettere a) e b) ha introdotto per gli immobili in questione un'agevolazione in forma simile a quella già prevista ai fini Ici, stabilendo che «la base imponibile è ridotta del 50% per i fabbricati dichiarati inagibili o inabitabili e di fatto non utilizzati, limitatamente al periodo dell'anno durante il quale sussistono dette condizioni. L'inagibilità o inabitabilità è accertata dall'ufficio tecnico comunale con perizia a carico del proprietario, che allega idonea documentazione alla dichiarazione. In alternativa, il contribuente ha facoltà di presentare una dichiarazione sostitutiva ai sensi del testo unico di cui al decreto del presidente della repubblica 28.12.2000, n. 445, rispetto a quanto previsto dal periodo precedente. Agli effetti dell'applicazione della riduzione alla metà della base imponibile, i comuni possono disciplinare le caratteristiche di fatiscenza sopravvenuta del fabbricato, non superabile con interventi di manutenzione».
Come rilevabile, tale norma ricalca la disciplina già in vigore ai fini dell'Ici (articolo 8, 1° comma, del dlgs n. 504/1992 e art. 59, lettera h), del dlgs n. 446/1997), salvo che quest'ultima prevedeva una riduzione del 50% riferita all'imposta e non alla base imponibile.
In tema di immobili inagibili pare inoltre utile segnalare l'opportunità di compiere una verifica con un tecnico esperto di catasto al fine di accertare se, in relazione allo stato del bene, sussistano i requisiti per poterlo accatastare in categoria «F2», quale «immobile collabente», come tale privo di rendita catastale, nel qual caso l'Imu non sarà dovuta, neppure su una base imponibile ridotta al 50% (articolo ItaliaOggi Sette del 14.05.2012).

NEWS

INCARICHI PROFESSIONALICosa cambia per i legali con il dl liberalizzazioni. Il cliente deve poter confrontare i prezzi. Ora il tariffario è personalizzato.
Onorari forfettari o compenso orario; palmario o patto di quota lite: sono alcune delle possibili tecniche di definizione del compenso dell'avvocato, che, abrogate le tariffe di categoria, è chiamato a stabilire un tariffario di studio da proporre ai clienti. Con la clientela i legali sono chiamati a stipulare contratti scritti, dopo avere fornito una esaustiva informazione sul costo presumibile del processo ed eventualmente dopo avere fornito un preventivo di massima (scritto se richiesto dal cliente). E dal 13.08.2012 obbligo per gli avvocati di dotarsi di una polizza assicurativa contro i rischi professionali.
Sono queste in sintesi le novità portate da ultimo dall'articolo 9 del decreto 1/2012, a seguito delle modifiche apportate dalla legge di conversione n. 27 del 24.03.2012, in vigore dal 25.03.2012. L'obiettivo dichiarato è di favorire la concorrenza nel mercato delle professioni legali, anche se il provvedimento potrà avere l'effetto di calmierare i compensi per le toghe.
Vediamo di illustrare le ricadute pratiche delle ultime novità.
Le tariffe. Per quanto concerne le tariffe il decreto ha disposto l'abrogazione delle tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico.
Risolvendo un problema sorto a causa della formulazione originaria del decreto legge la legge di conversione ha dettato la disciplina per la liquidazione giudiziale degli onorari degli avvocati al termine di una causa. In questo caso il compenso del professionista sarà determinato con riferimento a parametri stabiliti con decreto del ministro della giustizia, da adottare nel termine di 120 giorni successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto. Fino ad allora (23.07.2012), in virtù di una disposizione transitoria, continuano ad applicarsi le tariffe forensi, anche se limitatamente alla liquidazione delle spese giudiziali.
Preventivo e contratto col cliente. Cosa diversa dalla liquidazione giudiziale è il contratto tra avvocato e cliente. A questo proposito l'articolo 9 in commento disciplina due fattispecie: il preventivo e il contratto con il cliente.
Per il preventivo la legge dispone che in ogni caso la misura del compenso è previamente resa nota al cliente con un preventivo di massima, che deve essere adeguata all'importanza dell'opera e che va pattuita indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi. Inoltre il professionista deve rendere noto al cliente il grado di complessità dell'incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento fino alla conclusione dell'incarico e deve altresì indicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell'esercizio dell'attività professionale.
Il preventivo non deve essere necessariamente fornito per iscritto e può essere «di massima»: la legge sembra chiedere al singolo avvocato di costruirsi il personale tariffario, così da fornire ai clienti la possibilità di confrontare i prezzi praticati.
Il preventivo deve essere articolato per voci di costo e quindi si potranno articolare le attività di consulenza, difensive e quelle accessorie di segreteria e di accesso agli uffici giudiziari.
Diverso dal preventivo è il contratto con il cliente, nel quale si pattuisce il compenso.
Mentre il preventivo potrebbe essere pattuito anche oralmente, ai sensi dell'articolo 2233 del codice civile, sono nulli, se non redatti in forma scritta, i patti conclusi tra gli avvocati e i praticanti abilitati con i loro clienti che stabiliscono i compensi professionali.
Quindi il contratto con il cliente deve essere redatto in forma scritta.
A questo proposito l'articolo 9 prevede che il compenso per le prestazioni professionali deve essere pattuito, nelle forme previste dall'ordinamento, al momento del conferimento dell'incarico professionale.
Per il compenso è possibile usare anche una delle seguenti tecniche:
-forfait
-palmario
-patto di quota lite
-compenso orario (anche per le attività giudiziali).
Il compenso forfettario è quello che vincola l'avvocato a un compenso fisso, ma potrebbe dare adito a diversi problemi: se sottostimato potrebbe non essere remunerativo per l'avvocato e, quindi, essere contrario al principio di corrispondenza del compenso al decoro della professione; se troppo alto potrebbe essere disincentivante per il cliente a conferire l'incarico; d'altra parte l'avvocato potrebbe essere portato a stimare tutta la possibile attività con una lievitazione dell'importo.
Le altre fattispecie. Il palmario è il premio pattuito in aggiunta all'onorario per il caso di vittoria o di risultato positivamente valutabile per il cliente.
Il patto di quota lite è l'accordo con cui si stabilisce un compenso dell'avvocato esclusivamente in caso di vittoria (totale o parziale) ed è quantificato in una quota del risultato utile conseguito dal cliente.
Il compenso orario era già previsto dal Tariffario forense, ma solo per l'attività stragiudiziale (assistenza e pareri). Con le nuove disposizioni si può pattuire un compenso orario anche per l'attività giudiziale. Anche se questo obbliga ad una analitica registrazione del tempo impiegato. Peraltro è opportuno osservare una registrazione dettagliata delle attività svolte, qualunque sia la tecnica seguita di pattuizione del compenso.
Le tecniche di determinazione del compenso potrebbero anche essere combinate insieme: ad esempio un compenso fisso forfettario combinato con un compenso orario, oppure un compenso fisso forfettario combinato con un onorario aggiuntivo in caso di risultato favorevole o, ancora, un compenso orario ridotto con l'aggiunta di un onorario di risultato favorevole.
Quanto alle condizioni contrattuali, in relazione all'esigenza di poter tenere conto di eventi non prevedibili soprattutto dei processi, si possono inserire clausole di rinegoziazione del compenso o clausole pattizie alternative (articolo ItaliaOggi Sette del 14.05.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIARifiuti, sforbiciata sugli obblighi. Semplificazioni a 360° dai Raee alla miscelazione di oli usati. Lo prevede il ddl approvato in senato che riformula Codice ambientale e provvedimenti satellite.
Esclusione dalla disciplina dei rifiuti per sfalci e potature derivanti dalla manutenzione di giardini e parchi, semplificazioni per la gestione di rifiuti da apparecchiature elettriche ed elettroniche da parte dei venditori di nuovi beni, allargamento dell'autocompostaggio «light» a mense e mercati, attenuazione degli obblighi per la gestione di oli usati e terre da scavo, alleggerimento dei controlli ambientali sulle imprese ecocertificate.
Tornano in pista in parlamento, veicolate da un autonomo disegno di legge, le semplificazioni stralciate all'ultimo minuto (in sede di conversione) dal recente provvedimento d'urgenza in materia ambientale (il dl 2/2012) per evitare possibili censure di incostituzionalità legate ai presupposti di necessità e urgenza.
Il nuovo ddl, approvato il 9/5/2012 dal senato e ora di nuovo alla camera dei deputati in terza lettura, promette sia di riformulare i punti nodali della parte quarta del «Codice Ambientale» (dlgs 152/2006) in materia di rifiuti, sia di rimodulare i relativi provvedimenti satellite che disciplinano la stessa gestione dei beni a fine vita.
Biomasse da manutenzione verde pubblico. Il disegno di legge in corso di approvazione (recante, testualmente, «Modifiche al dlgs 03.04.2006, n. 152») rivede innanzitutto il confine tra rifiuti e non rifiuti, allargando il novero dei materiali esclusi dal campo di applicazione della disciplina sui beni a fine vita disegnata dal dlgs 152/2006.
In particolare, il ddl prevede che non saranno più considerati «rifiuti» paglia, sfalci e potature, nonché altro materiale agricolo o forestale naturale non pericoloso utilizzati in agricoltura, nella selvicoltura anche derivante dalla manutenzione del verde pubblico e privato, purché tale biomassa abbia le caratteristiche proprie dei sottoprodotti (individuate dall'articolo 184-bis del Codice ambientale) e sia destinata alla produzione di energia.
Raee. Il ddl in corsa prevede un allargamento del regime agevolato che già consente ai distributori di nuove Apparecchiature elettriche ed elettroniche (Aee), dietro il rispetto di precise condizioni, di raggruppare presso i propri locali i Raee (Rifiuti da apparecchiature elettriche ed elettroniche) domestici ritirati dai propri clienti e procedere in proprio al trasporto verso un centro di gestione autorizzato.
Il disegno di legge rivede infatti, allargandoli, i parametri dettati dall'attuale dm 65/2010 ed entro i quali tali soggetti possono procedere alla raccolta e al trasporto dei rifiuti adempiendo unicamente agli obblighi della tenuta di uno «schedario di carico e scarico» e di un «documento di trasporto» (in luogo dei più complessi «registri di carico e scarico» e «formulario di trasporto» previsti dal dlgs 152/2006) unitamente all'iscrizione semplificata all'Albo gestori ambientali.
L'allargamento di tale regime agevolato è effettuato mediante tre mosse: ampliando i limiti temporali e quantitativi del «deposito» massimo in situ dei Raee prima di dover obbligatoriamente procedere al loro trasporto verso i centri autorizzati; rimuovendo i limiti al novero degli automezzi utilizzabili per tale trasporto; consentendo il conferimento anche a centri autorizzati alla gestione generale dei rifiuti ex dlgs 152/2006. In particolare, il trasporto dei Raee ai centri di raccolta potrà avvenire su base trimestrale (in luogo di quella mensile) e comunque quando il quantitativo superi i 3.500 Kg in relazione, però, a ogni singolo raggruppamento per classi omogenee (quelle previste ex allegato 1, dm 185/2007) e non in relazione (come oggi previsto) al totale di tutti i Raee in deposito.
Ancora, il trasporto potrà essere effettuato (contrariamente al regime attuale) anche con automezzi di portata superiore a 3.500 kg e massa complessiva superiore a 6.000 kg. Infine, i Raee potranno essere anche conferiti a strutture che rispettano i criteri autorizzatori ex articoli 208, 213 e 216 del dlgs 152/2006 oltre che agli impianti realizzati e gestiti nel rispetto delle norme dettate dal dm ambiente 8/4/2008.
Compostaggio non domestico. È previsto l'allargamento alle utenze non domestiche della possibilità di procedere all'autocompostaggio in regime semplificato rispetto alla gestione dei rifiuti ex dlgs 152/2006.
In base al disegno di legge, non sarà infatti soggetto al regime autorizzatorio per gli impianti di gestione dei rifiuti (articolo 208 del «Codice ambientale») il trattamento tramite compostaggio aerobico o digestione anaerobica dei rifiuti urbani organici biodegradabili a condizione che: oggetto del trattamento siano rifiuti biodegradabili provenienti da cucine e mense, mercati, parchi e giardini; la quantità annua totale oggetto di trattamento non ecceda le 80 tonnellate; il prodotto ottenuto sia rispettoso del dlgs 75/2010 sui fertilizzanti e utilizzato nello stesso territorio comunale nel quale è ottenuto; lo stoccaggio che precede il trattamento duri un massimo di 72 ore per rifiuti di cucine, mense, mercati, non oltre 7 giorni per i rifiuti da giardini e parchi.
Realizzazione e gestione degli impianti di compostaggio saranno soggetti alla «denuncia di inizio attività» ex dpr 380/2001 e alle norme in materia urbanistica, ambientale, antincendio, sanitaria, antisismica, di efficienza energetica e di tutela paesaggistica. La gestione dovrà infine avvenire sotto la responsabilità di un professionista abilitato secondo le modalità stabilite dal Minambiente con proprio decreto.
Miscelazione oli usati. È previsto un ammorbidimento dei divieti di miscelazione previsti dal dlgs 152/2006 in relazione alla gestione degli oli usati. Il ddl in parola sancisce infatti (mediante la riformulazione dell'articolo 216-bis del Codice ambientale relativo a tali rifiuti) la possibilità, nel rispetto delle regole generali sancite dall'articolo 187, comma 2, lettera a), b) e c) del dlgs 152/2006, di miscelare tra di loro gli oli usati sia nelle fasi del deposito temporaneo che in quelle di gestione successive.
Terre e rocce da scavo. In deroga alla disciplina generale sulla gestione delle terre e rocce da scavo (a oggi rappresentata dagli articoli 185 e 186 del dlgs 152/2006, quest'ultimo operativo fino all'emanazione del futuro dm ambiente previsto dall'articolo 49 del dl 1/2012 che ne sostituirà le norme) la legge in corso di approvazione prevede una disciplina speciale per i materiali da scavo provenienti dalle miniere dismesse e/o esaurite collocate all'interno dei siti di interesse nazionale.
Tali materiali, nel tenore del ddl in itinere, potranno essere riutilizzati nella medesima area mineraria per riempimenti, rimodellazioni e miglioramenti ambientali a condizione che la concentrazione di inquinanti non superi i parametri ex allegato V, Parte IV del dlgs 152/2006. Le aree sulle quali insistono detti materiali saranno altresì restituite agli usi legittimi ricorrendo le medesime condizioni (di rispetto elle soglie di inquinamento) per i suoli e per le acque.
Riduzione controlli ambientali. Allargato l'elenco delle imprese che potranno godere di un alleggerimento dei controlli di compatibilità ambientale della propria attività. Mediante la diretta modifica del dl 5/2012 il ddl in itinere prevede infatti che il governo, nel disciplinare con proprio provvedimento la materia, dovrà includere tra le attività oggetto di riduzione del monitoraggio sia quelle certificate Iso 14001 sia quelle certificate in base al regolamento Ce n. 1221/2009 (cd. «regolamento Emas») (articolo ItaliaOggi Sette del 14.05.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAssunzioni, sì alle quote di turn-over non utilizzate. la Corte dei conti ammette il frazionamento.
Gli enti locali possono utilizzare per assunzioni negli anni successivi le quote di turn-over non utilizzate.
E' questo l'orientamento prevalente della maggior parte delle sezioni regionali della Corte dei conti ... (articolo Il Sole 24 Ore del 14.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Per le gare telematiche contratti subito operativi. Il decreto-legge sulla spesa taglia i tempi negli appalti.
Con le gare telematiche per l'acquisto di beni e servizi le amministrazioni possono stipulare immediatamente i contratti d'appalto e di non applicare i diritti di segreteria.

Le disposizioni del Dl 52/2012 sulla spending review hanno definito una serie di misure ... (articolo Il Sole 24 Ore del 14.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALISulle Unioni di Comuni ancora un rinvio.
Tracciare una linea sulla carta è semplice, pretendere che la realtà si adegui è esercizio più complesso.

Su questo piccolo problema si sono finora arenate quasi tutte le norme ... (articolo Il Sole 24 Ore del 14.05.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATAIn caso di violazione del divieto, previsto dall’art. 23 Codice della Strada, di collocare cartelli ed altri mezzi pubblicitari lungo le strade in assenza di autorizzazione, l’opposizione avverso il provvedimento di irrogazione sia della sanzione pecuniaria che di quella, accessoria, della rimozione della pubblicità abusiva, appartiene alla giurisdizione del G.O. poiché in entrambi i casi la p.A. non esercita alcun potere autoritativo, ma si limita all’applicazione, scevra da discrezionalità, delle disposizioni di legge.
La determinazione dirigenziale di rimozione di un impianto pubblicitario emessa dal Comune ai sensi dell’art. 23, comma 13-quater, del Codice della Strada, prevedendo detta norma (al comma 11) anche l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, integra un nesso di complementarietà, costituendo la rimozione un accessorio della sanzione amministrativa pecuniaria, con conseguente impugnabilità innanzi al Giudice ordinario a norma del combinato disposto di cui agli artt. 22 e 23 della Legge 689/1981.

... per l'annullamento:
1) dell’ordinanza 15.11.2011, prot. n. 44663/2011 (Reg. Ord. n. 82), notificata in data 13.12.2011, con la quale il Settimo Settore Urbanistica ed Edilizia del Comune di Manfredonia ha ordinato la rimozione di n. 8 pali pubblicitari;
2) dell’ordinanza 29.11.2011, prot. n. 46203/2011 (Reg. Ord. n. 89), notificata in data 13.12.2011, con la quale il Settimo Settore Urbanistica ed Edilizia del Comune di Manfredonia ha ordinato la rimozione di n. 9 pali pubblicitari, n. 3 transenne di protezione parapedonale, n. 1 orologio su colonna con spazio pubblicitari;
3) dell’ordinanza 29.11.2011, prot. n. 45702/2011 (Reg. Ord. n. 88), notificata in data 13.12.2011, con la quale il Settimo Settore Urbanistica ed Edilizia del Comune di Manfredonia ha ordinato la rimozione di n. 15 pali pubblicitari, n. 1 orologio su colonna con spazio pubblicitario, n. 3 transenne di protezione parapedonale;
4) dell’ordinanza 20.12.2011, prot. n. 48976/2011 (Reg. Ord. n. 94) notificata in data 04.01.2012, con la quale il Settimo Settore Urbanistica ed Edilizia del Comune di Manfredonia ha ordinato la rimozione di n. 25 pali pubblicitari, n. 4 pensiline fermata BUS, n. 4 orologi su colonna, n. 58 transenne di protezione parapedonale;
...
Quanto all’oggetto del ricorso in esame, rileva il Collegio che, anche a prescindere dall’applicabilità o meno alla vicenda in esame dei provvedimenti tipici sanzionatori degli abusi edilizi limitatamente a talune strutture o impianti in ipotesi astrattamente idonei ad integrare opere suscettibili di autorizzazione edilizia (con riferimento alle pensiline per la sosta dei bus e similari, in ragione delle loro dimensioni e del relativo impatto urbanistico), la qualificazione del potere concretamente esercitato dall’Amministrazione compete in via esclusiva al Giudice Amministrativo e deve essere effettuata sulla base della valutazione del potere concretamente esercitato, indipendentemente dal nomen iuris attribuito al provvedimento e a prescindere dai richiami normativi contenuti nel provvedimento medesimo.
Alla luce di quanto sopra, è innegabile che le impugnate ordinanze di rimozione degli impianti pubblicitari e delle strutture costituiscano essenzialmente esercizio del potere di gestione e dell’uso di beni demaniali connessi all’installazione degli impianti su area pubblica, alla stregua della normativa di cui al D.Lgs. 15.11.1993 n. 507 ed al Codice della Strada.
L’eventuale rilevanza urbanistico-edilizia di taluni impianti o strutture di maggiori dimensioni non sostituisce, ma semmai integra additivamente, la disciplina sopra richiamata, idonea comunque di per sé a supportare l’esercizio del potere di rimozione degli impianti medesimi, indipendentemente dalle loro dimensioni.
Conseguentemente, così correttamente qualificati gli impugnati provvedimenti, tenuto conto della loro intrinseca natura e del potere concretamente esercitato, la controversia in esame rientra nell’ambito della giurisdizione del Giudice Ordinario.
Ed invero con gli impugnati provvedimenti il Comune ha ordinato la rimozione d’ufficio dei cartelli, degli impianti e delle strutture di che trattasi, vista l’inutilità delle precedenti diffide in tal senso rivolte alla società, con conseguente automatica applicabilità del disposto di cui all'art. 23, comma 13-bis, del Codice della Strada, applicabilità non condizionata dal richiamo o meno della norma nel preambolo del provvedimento impugnato, non essendo concepibile che l’applicazione di una norma di legge tassativa e inderogabile possa essere ritenuta inapplicabile solo perché non oggetto di espresso richiamo nel provvedimento amministrativo.
Ai fini della individuazione della giurisdizione occorre infatti considerare l’oggetto del giudizio così come risultante dalla combinata lettura del petitum sostanziale e della causa petendi, che nel caso in esame è rappresentato dalla impugnazione di ordinanze di rimozione d’ufficio di impianti e strutture pubblicitarie ex D.Lgs. 507/1993 e 23, comma 13-bis, del Codice della Strada, con conseguente ricaduta della controversia nella giurisdizione del G.O.
Ciò in conformità di orientamento, ormai da ritenersi consolidato, espresso dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in relazione alla circostanza che la determinazione dirigenziale di rimozione di un impianto pubblicitario emessa dal Comune ai sensi dell’art. 23, comma 13-quater, del Codice della Strada, prevedendo detta norma (al comma 11) anche l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, integra un nesso di complementarietà, costituendo la rimozione un accessorio della sanzione amministrativa pecuniaria, con conseguente impugnabilità innanzi al Giudice ordinario a norma del combinato disposto di cui agli artt. 22 e 23 della Legge 689/1981 (Cass. Civile SS.UU. 23.06.2010 n. 15170; Cass. Civile SS.UU. 19.08.2009 n. 18357; Cass. Civile SS.UU. 14.01.2009 n. 563; Cass. Civile SS.UU. 16.04.2009 n. 8984; Cass. Civile SS.UU. 18.11.2008 n. 27334; Cass. Civile SS.UU. 06.06.2007, n. 13230; Cass. Civile SS.UU. 17.07.2006, n. 16129).
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza 06.06.2007 n. 13230, hanno peraltro evidenziato l’inapplicabilità alla fattispecie in esame del disposto di cui all’art. 34 del D.Lgs. 80/1998, “non vertendosi in tema di uso del territorio, bensì di godimento abusivo di beni demaniali, con riferimento al quale il legislatore detta una disciplina specifica”.
La Corte di Cassazione ha affermato: “in caso di violazione del divieto, previsto dall’art. 23 Codice della Strada, di collocare cartelli ed altri mezzi pubblicitari lungo le strade in assenza di autorizzazione, l’opposizione avverso il provvedimento di irrogazione sia della sanzione pecuniaria che di quella, accessoria, della rimozione della pubblicità abusiva, appartiene alla giurisdizione del G.O. poiché in entrambi i casi la p.A. non esercita alcun potere autoritativo, ma si limita all’applicazione, scevra da discrezionalità, delle disposizioni di legge” (SS. UU. 15170/10).
In tal senso è la giurisprudenza amministrativa prevalente (TAR Lazio-Roma, Sez. II Ter, 09.04.2008, n. 3037; TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, 2008), anche di questo tribunale (TAR Bari, Sez. II, n. 3540/2010; TAR Bari, Sez. II, 214/2012) (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 13.04.2012 n. 730 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Smaltimento rifiuti, dirigente PA ''esecutivo'' senza responsabilità.
Nessun rimprovero può essere posto a carico del dirigente comunale del Settore Patrimonio se allo stesso non siano stati conferiti i compiti specifici relativi alle procedure in materia di rifiuti quando risulti che lo stesso, nel corso dell'esecuzione di un ordinanza del Sindaco per ragioni di necessità ed urgenza, ebbe a svolgere tale attività anche coordinandosi con il dirigente del Settore Ambiente competente (questo sì munito dei relativi poteri).
Particolarmente interessante la decisione della Suprema Corte che, nel caso in esame, si sofferma ad individuare l’ambito delle responsabilità attribuibili in materia di gestione dei rifiuti in seno alla struttura organizzativa di un ente locale.
I giudici, nell’esaminare una vicenda che vedeva interessato il dirigente del settore patrimonio di un Comune, hanno sul punto richiamato il principio secondo cui l'amministratore o il legale rappresentante di un ente non può essere automaticamente ritenuto responsabile, a causa della carica ricoperta, di tutte le infrazioni penali verificatesi nella gestione dell'ente, a maggior ragione quando trattasi di ente pubblico, richiedendosi in tal caso che l'attività funzionale sia stata preventivamente suddivisa in settori, rami o servizi, e che a ciascuno di essi siano in concreto preposti soggetti qualificati ed idonei, dotati della necessaria autonomia e dei poteri indispensabili per la gestione completa degli affari di quel servizio.
Da qui, dunque, l’esclusione della responsabilità del malcapitato dirigente comunale, cui non poteva essere mosso alcun rimprovero penale.
Il caso
La vicenda processuale vedeva imputati il dirigente di un Comune, il titolare di un’impresa autorizzata alla raccolta ed al trasporto dei rifiuti ed il direttore di cantiere dell’impresa, cui era stato contestato il reato di cui all’art. 256, comma 1, lett. a), T.U.A., in relazione al deposito senza autorizzazione di masse di alghe marine (rifiuti organici) su terreno di proprietà comunale e su due aree agricole di proprietà privata.
Il ricorso
Condannato in sede di merito il solo dirigente comunale, quest’ultimo proponeva ricorso per cassazione, dolendosi del fatto che i giudici di merito non avessero tenuto in considerazione la situazione di estrema urgenza in cui egli si era trovato ad operare, quale dirigente comunale; in particolare, però, censurava la decisione perché era emerso che ad occuparsi della gestione delle alghe dopo la loro raccolta avrebbe dovuto essere il dirigente dell’ufficio ambiente del Comune e, quindi, il mancato smaltimento delle alghe non avrebbe potuto essere addebitato all’imputato, che, essendo invece dirigente dell’ufficio patrimonio del Comune, non sarebbe il destinatario di alcun obbligo giuridico di provvedere in materia ambientale.
In particolare, in sede di motivi nuovi, la difesa dell’imputato allegava documentazione da cui emergeva che il progetto dell’amministrazione comunale era quello di riutilizzare il materiale per contrastare fenomeni erosivi delle spiagge, progetto che, intrapreso dall’imputato, era stato portato a termine dal dirigente del settore ambiente. Alla stregua di quanto sopra, dunque, era ancora più evidente che, dopo i provvedimenti di urgenza, responsabile della gestione del materiale avrebbe dovuto essere proprio il dirigente del settore ambiente.
La decisione della Cassazione
La tesi è stata favorevolmente valutata dagli Ermellini.
I giudici hanno infatti richiamato il principio secondo cui l'amministratore o il legale rappresentante di un ente non può essere automaticamente ritenuto responsabile, a causa della carica ricoperta, di tutte le infrazioni penali verificatesi nella gestione dell'ente, a maggior ragione quando trattasi di ente pubblico, richiedendosi in tal caso che l'attività funzionale sia stata preventivamente suddivisa in settori, rami o servizi, e che a ciascuno di essi siano in concreto preposti soggetti qualificati ed idonei, dotati della necessaria autonomia e dei poteri indispensabili per la gestione completa degli affari di quel servizio (Cass. pen., Sez. 3, n. 5889 del 27/03/1998, dep. 19/05/1998, imp. S., in Ced Cass., n. 210946).
A ciò si aggiunge, che, in materia di rifiuti, anche a seguito dell'entrata in vigore dell'ordinamento degli enti locali (D.Lgs. n. 267 del 2000 e successive integrazioni), che ha conferito ai dirigenti amministrativi autonomi poteri di organizzazione delle risorse, permane in capo al sindaco, sia il compito di programmazione dell'attività di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, sia il potere di intervento nelle situazioni contingibili e urgenti, sia il dovere di controllo sul corretto esercizio delle attività autorizzate (Cass. pen., Sez. 3, n. 19882 del 11/03/2009, dep. 11/05/2009, imp. C., in Ced Cass., n. 243717).
In applicazione di tali principi, alla luce delle prove raccolte nel caso concreto, era evidente che l’ufficio competente a gestire il progetto relativo all’utilizzazione della alghe (posidonea oceanica) era quello del settore ambiente ed ufficio unico dei rifiuti; diversamente, l’imputato, preposto al settore patrimonio e strategie territoriali del Comune, si era limitato a dare esecuzione all’ordinanza del Sindaco, emessa nella sussistenza dei presupposti di necessità ed urgenza, con cui si disponeva la rimozione del materiale che ostruiva la darsena, al fine di ripristinare la sicurezza e la navigabilità.
Per quanto riguarda l’aspetto psicologico, infine, è stata esclusa qualsiasi possibilità di addebito di responsabilità al dirigente del settore patrimonio del Comune, in quanto lo stesso non svolgeva alcuna funzione in materia ambientale.
In particolare, osserva La corte, se è vero che il reato in esame può essere commesso anche a titolo di colpa, la non riferibilità all’imputato delle funzioni in materia ambientale ed il fatto che lo stesso avesse coinvolto il dirigente del settore ambientale specificamente per i contatti con la Provincia in riferimento alla problematica delle alghe, impongono una rivalutazione del giudizio di merito, posto che il giudice di primo grado si era limitato ad ancora la responsabilità del dirigente comunale alla mera consapevolezza che l’imputato aveva di operare in materia di rifiuti.
Da qui, dunque, l’affermazione secondo cui, osservano gli Ermellini, nessun rimprovero può essere posto a carico del dirigente comunale del Settore Patrimonio se allo stesso non siano stati conferiti i compiti specifici relativi alle procedure in materia di rifiuti quando risulti che lo stesso, nel corso dell'esecuzione di un ordinanza del Sindaco per ragioni di necessità ed urgenza, ebbe a svolgere tale attività anche coordinandosi con il dirigente del Settore Ambiente competente (questo sì munito dei relativi poteri).
Si è invero precisato che i dirigenti comunali possono essere titolari di posizioni di garanzia nello svolgimento dei compiti di gestione amministrativa a loro devoluti, residuando in capo al Sindaco unicamente poteri di sorveglianza e controllo collegati ai compiti di programmazione che gli appartengono quale capo dell'amministrazione comunale ed ufficiale di governo (Cass. pen., Sez. 4, n. 22341 del 21/04/2011, dep. 06/06/2011, imp. B., in Ced Cass., n. 250720) (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione penale, sentenza 12.04.2012 n. 13927 - sentenza tratta da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'istituto del preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio.
Deve, conseguentemente, ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui al citato art. 10-bis in quanto preclusivo, per il soggetto interessato, della piena partecipazione al procedimento e, dunque, della possibilità di un suo apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda.
Nondimeno, occorre considerare che tali omissioni non determinano comunque l'annullabilità del provvedimento qualora trovi applicazione il disposto dell'art. 21-octies, comma 2, prima parte della legge n. 241 del 1990, a tenore del quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Il provvedimento di diniego di condono edilizio costituisce espressione di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti e dei quali deve farsi applicazione.

Il Collegio, aderendo alla giurisprudenza amministrativa già fatta propria da questa Sezione e dalla quale non ha motivo di discostarsi, ritiene che, a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 11.02.2005, n. 15, l'istituto del preavviso di rigetto di cui all'art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 -Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza- introdotto dall’art. 6 della prima legge menzionata, stante la sua portata generale, trovi applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio (cfr. TAR Bari, Sezione III, 22.09.2011, n. 1383, TAR Liguria Genova, Sez. I, 22.04.2011, n. 666).
Deve, conseguentemente, ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui al citato art. 10-bis in quanto preclusivo, per il soggetto interessato, della piena partecipazione al procedimento e, dunque, della possibilità di un suo apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 07.03.2011, n. 1318).
Nondimeno, occorre considerare che tali omissioni non determinano comunque l'annullabilità del provvedimento qualora trovi applicazione il disposto dell'art. 21-octies, comma 2, prima parte della legge n. 241 del 1990, a tenore del quale “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Orbene, non vi è alcun dubbio che il provvedimento di diniego di condono edilizio costituisce espressione di potere vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti e dei quali deve farsi applicazione (negli stessi termini TAR Liguria Genova, Sez. I, 22.04.2011, n. 666, cit. e la giurisprudenza ivi richiamata: Consiglio di Stato, IV, 14.04.2010, n. 2105; TAR Lombardia-Milano, II, 22.07.2010, n. 3253, da ultimo TAR Bari, Sezione III, 08.03.2012, n. 520) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 05.04.2012 n. 676 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTINon può essere escluso il concorrente che abbia diligentemente formulato la propria offerta tecnico-economica e le dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali, conformandosi al contenuto della lex specialis di gara ed ai relativi allegati, giacché le eventuali imperfezioni rinvenibili in questi ultimi non gli possono essere addebitate.
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Il giudizio comparativo operato nelle gare d’appalto, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfugge al sindacato intrinseco del giudice, se non vengono in rilievo specifiche contestazioni circa la plausibilità dei criteri valutativi o circa la loro manifesta violazione (che nella specie, ad avviso del Collegio, non è ravvisabile), non essendo ammissibile che l’impresa ricorrente vi contrapponga le proprie valutazioni di parte sulla qualità dei rispettivi progetti tecnici.

Vale, in tal caso, il principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza e condiviso anche da questa Sezione, secondo il quale non può essere escluso il concorrente che abbia diligentemente formulato la propria offerta tecnico-economica e le dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali, conformandosi al contenuto della lex specialis di gara ed ai relativi allegati, giacché le eventuali imperfezioni rinvenibili in questi ultimi non gli possono essere addebitate (cfr., in questo senso, TAR Puglia, Bari, sez. I, 08.06.2011 n. 842 ed i numerosi precedenti ivi richiamati).
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Secondo un principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, il giudizio comparativo operato nelle gare d’appalto, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfugge al sindacato intrinseco del giudice, se non vengono in rilievo specifiche contestazioni circa la plausibilità dei criteri valutativi o circa la loro manifesta violazione (che nella specie, ad avviso del Collegio, non è ravvisabile), non essendo ammissibile che l’impresa ricorrente vi contrapponga le proprie valutazioni di parte sulla qualità dei rispettivi progetti tecnici (così, tra molte, Cons. Stato, sez. V, 08.03.2011 n. 1464) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 04.04.2012 n. 659 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAConsiderata la specialità del procedimento di condono edilizio rispetto all'ordinario procedimento di rilascio del permesso di costruire e l'assenza di una specifica previsione in ordine alla sua necessità per il rilascio del titolo edilizio in sanatoria, il parere della commissione edilizia non è obbligatorio ma, al più, facoltativo.
Considerata la specialità del procedimento di condono edilizio rispetto all'ordinario procedimento di rilascio del permesso di costruire e l'assenza di una specifica previsione in ordine alla sua necessità per il rilascio del titolo edilizio in sanatoria, il parere della commissione edilizia non è obbligatorio ma, al più, facoltativo (cfr. da ultimo Tar Lombardia-Milano, sez. II, 11.06.2009 n. 3958; in termini Cons. Stato, sez. VI, 27.06.2008, n. 3282; sez. V, 04.10.2007, n. 5153 e 21.06.2007, n. 3315; sez. IV, 16.10.1998, n. 1306) (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 02.04.2012 n. 636 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’assenza di una regolamentazione comunale non può, di per sé, essere di ostacolo alla realizzazione di nuovi impianti di telefonia mobile, che sono dalla legge considerati opera di pubblica utilità, urbanizzazione primaria e come tali compatibili con qualsiasi zonizzazione.
Quanto al primo aspetto va rilevato che é ormai consolidato in Giurisprudenza il principio per cui l’assenza di una regolamentazione comunale non può, di per sé, essere di ostacolo alla realizzazione di nuovi impianti, che sono dalla legge considerati opera di pubblica utilità, urbanizzazione primaria e come tali compatibili con qualsiasi zonizzazione (C.d.S. sez. VI n. 1767/2008; C.d.S. sez. VI n. 9414/2010) (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 02.04.2012 n. 634 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO - VARIUn freno alle diagnosi fai-da-te. È contestabile il certificato medico rilasciato senza visita. L'orientamento espresso in una sentenza della Cassazione sulle assenze dal lavoro per malattia.
Per il dipendente «fannullone» adesso paga pure il medico compiacente. Nell'ipotesi di assenza per malattia, infatti, è vero che il datore di lavoro non può controllare direttamente lo stato d'infermità del lavoratore, ma adesso può contestare il certificato «anamnestico», cioè il certificato redatto senza visita del paziente, ma sulla base soltanto di quanto dichiarato dallo stesso paziente. Una tipologia di certificato ora vietata, la cui eventuale redazione è punita con un mese di sospensione dall'esercizio della professione medica.
Lo stabilisce la sentenza 09.03.2012 n. 3705 della Corte di Cassazione, di fatto introducendo una nuova ipotesi di valido motivo di accertamento e contestazione della malattia dei lavoratori da parte dei datori di lavoro.
Vietati gli accertamenti in proprio. La legge n. 300/1970 (lo Statuto dei lavoratori) vieta al datore di lavoro ogni possibilità di eseguire, personalmente o attraverso medici di sua fiducia, accertamenti sullo stato di salute del dipendente. Al datore di lavoro è consentita unicamente la facoltà di controllare l'idoneità fisica e l'infermità del dipendente avvalendosi di enti pubblici ed enti specializzati, ricadenti nella sfera del diritto pubblico, cioè appartenenti al servizio sanitario nazionale.
La centralità dell'utilizzo del servizio sanitario pubblico nell'accertamento della malattia del dipendente, spiega il parere n. 10/2012 della Fondazione studi dei consulenti del lavoro, è stata di recente ribadita dall'articolo 25 della legge n. 183/2010 (il collegato lavoro), il quale ha uniformato il regime legale del rilascio e della trasmissione delle certificazioni per il caso di assenza per malattia dei dipendenti pubblici e di quelli privati, disponendo che la malattia protratta per un periodo superiore a dieci giorni e, in ogni caso, il secondo evento morboso nell'anno solare (1° gennaio-31 dicembre) devono essere giustificati (a partire, quindi, dal terzo evento) esclusivamente mediante certificazione medica rilasciata da: a) una struttura sanitaria pubblica; oppure b) un medico convenzionato con il servizio sanitario nazionale.
A tanto, adesso, alla luce della sentenza della Corte di cassazione n. 3705 del 09.03.2012 (si veda ItaliaOggi del 12 marzo), deve aggiungersi pure che il certificato medico può essere rilasciato solo a seguito di visita al paziente, essendo esclusa l'ammissibilità di certificati di tipo anamnestico, in cui il sanitario si limita ad attestare quanto sostenuto dal dipendente rispetto al proprio stato di salute.
Impugnabile il certificato medico. È vero che il datore di lavoro non può controllare lo stato di salute dei lavoratori, anche quando tale stato giustifichi l'assenza dal lavoro (malattia); tuttavia, nel caso in cui dovesse nutrire fondati dubbi sul reale stato di salute del lavoratore, potrebbe mettere in discussione la validità del «titolo» che abilita il lavoratore a quell'assenza. Infatti la giurisprudenza consolidata ritiene che il certificato medico attestante lo stato di malattia del lavoratore dipendente può essere contestato dal datore di lavoro che abbia motivo di ritenere insussistente la denunciata malattia del lavoratore (Cassazione sentenza n. 6010/2000).
In particolare, il datore di lavoro può domandare in giudizio la verifica dell'attendibilità della certificazione prodotta dal lavoratore, anche laddove non abbia richiesto una visita di controllo (Cassazione sentenza n. 13056/1997). Infatti, il controllo delle assenze del lavoratore per infermità (previsto dal citato articolo 5 dello Statuto dei lavoratori) non costituisce l'unico mezzo concesso al datore di lavoro per contestare l'attendibilità del certificato medico prodotto dal lavoratore, che può sempre mettere in dubbio tale certificazione mediante il ricorso all'autorità giudiziaria (Cassazione sentenza n. 1044/1990).
Ciò in quanto la natura di atti pubblici dei certificati redatti da medici appartenenti al Servizio sanitario nazionale conferisce a tali documenti la fede pubblica, fino a querela di falso, per ciò che concerne i seguenti fatti: a) la provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato; c) i fatti che il pubblico ufficiale medesimo attesta di aver compiuto o essere avvenuti in sua presenza (Cassazione sentenza n. 5000/1999). Viceversa, la fede pubblica non si estende alla diagnosi, e dunque ai giudizi del medico relativi allo stato di malattia e alla relativa impossibilità temporanea a fornire la prestazione lavorativa; Tali valutazioni, pur essendo dotate di un elevato grado di attendibilità in ragione della qualifica funzionale e professionale del pubblico ufficiale, non sono vincolanti per il giudice, che può anche decidere di sconfessarle in presenza di elementi probatori di segno contrario.
Infatti, sempre l'articolo 5 della legge n. 300/1970, nella parte in cui demanda solo agli enti pubblici il controllo della idoneità fisica del lavoratore su richiesta del datore di lavoro, lascia integro il potere-dovere del giudice di merito di controllare l'attendibilità degli accertamenti sanitari, avvalendosi dei poteri istruttori che gli conferisce il rito del lavoro. In tal caso, spiega Fondazione dei consulenti del lavoro, deve di conseguenza escludersi che la norma (articolo 5), la quale ha inteso garantire l'imparzialità della valutazione tecnica affidandola ad organi pubblici, abbia attribuito alle predette indagini una particolare insindacabile efficacia probatoria (Cassazione sentenza n. 6045/2000) (articolo ItaliaOggi Sette del 14.05.2012).

COMPETENZE GESTIONALI - INCARICHI PROFESSIONALIAl Sindaco e al Presidente della provincia, quali legali rappresentanti dell’ente, può riconoscersi solo il potere di conferire il mandato al difensore, fermo restando che la decisione in ordine all’opportunità o meno di agire o resistere in giudizio spetta al dirigente nella cui sfera di competenza rientra il rapporto sostanziale che viene in rilievo.
Il Collegio è consapevole che gran parte della giurisprudenza ritiene che negli enti locali –e nel sistema del d.lgs. 17.08.2000, n. 267- il potere di agire e resistere in giudizio (e il conseguente conferimento del mandato alle liti al difensore) è funzione spettante al Sindaco o al Presidente della provincia, quali rappresentanti legali dell’ente, senza che occorra, in difetto di diverse disposizioni statutarie o regolamentari che attribuiscano il potere in questione alla giunta o al personale munito di qualifica dirigenziale, un’autorizzazione da parte di questi ultimi organi (Consiglio di Stato, sez. IV, 01.10.2008, n. 4744, Cassazione civile, sez. un., 10.12.2002, n. 17550); di conseguenza il Presidente della provincia (e il Sindaco) legittimamente conferiscono al difensore il mandato professionale senza che occorra che siano autorizzati da altri organi (ciò tra l’altro significherebbe che il mandato conferito ai controinteressati dal Presidente della provincia resterebbe valido e efficace anche in caso di annullamento della delibera della giunta impugnata, che sarebbe un atto sostanzialmente non necessario o “inutile”).
Tuttavia questa impostazione non è condivisibile.
La decisione di agire e resistere in giudizio e, se è per questo e a maggior ragione, la scelta del professionista cui affidare il patrocinio, non possono che esser considerate una decisione di carattere gestionale attinente ai rapporti di carattere sostanziale che volta a volta vengono in rilievo, che è pertanto riservata, in base all’articolo 107 del d.lgs. 17.08.2000, n. 267, al personale burocratico e non agli organi di governo, cui è riservato invece l’esercizio del potere di indirizzo e di controllo politico-amministrativo.
Del resto, ad es., non potrebbe dubitarsi che la decisione di transigere in ordine alla controversia e la definizione dei termini della transazione siano un compito dei dirigenti (cui spetta, per espressa disposizione di legge, la stipulazione dei contratti); insomma –una volta affermato il principio che spetta ai dirigenti la gestione della sfera di attribuzioni dell’ente rientrante nella competenza degli organi cui sono preposti e l’adozione di tutti i relativi atti che impegnano l’ente nei rapporti con i terzi- non può non ritenersi che questa competenza abbracci ogni aspetto e decisione attinente alla gestione dei rapporti giuridici facenti capo all’organo, ivi comprese le decisioni inerenti alla eventuale instaurazione (o resistenza) a giudizi e alla definizione (d’intesa con il difensore dell’ente) delle relative strategie processuali.
Ciò, del resto, trova conferma nella disposizione citata che espressamente assegna ai dirigenti il compito di presiedere le commissioni di gara e stipulare i contratti; di conseguenza al Sindaco e al Presidente della provincia, quali legali rappresentanti dell’ente, può riconoscersi solo il potere di conferire il mandato al difensore, fermo restando che la decisione in ordine all’opportunità o meno di agire o resistere in giudizio spetta al dirigente nella cui sfera di competenza rientra il rapporto sostanziale che viene in rilievo (Cassazione civile, sez. trib., 17.12.2003, n. 19380, Consiglio di Stato, sez. V, 25.01.2005, n. 155) (TAR Lazio-Latina, sentenza 20.07.2011 n. 604 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - INCARICHI PROFESSIONALILa rappresentanza in giudizio del comune è riservata, in via esclusiva, al Sindaco e non può essere esercitata dal dirigente titolare della direzione di un ufficio o di un servizio neppure se così preveda lo statuto comunale.
Il riconosciuto potere dei dirigenti di promuovere o resistere alle liti riguarda la loro legittimazione processuale e non già la rappresentanza dell’ente, che è l’elemento rilevante in materia di notifica degli atti.
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La proposizione di appello giurisdizionale, da parte del sindaco senza la previa delibera del competente dirigente comunale, necessita la previa determinazione del dirigente in ordine alla opportunità di promuovere una lite o resistere in giudizio.
Invero, nel vigore dell’ordinamento degli enti locali approvato con il d.lgs. 18.08.2000 n. 267, la norma dello statuto comunale che attribuisce al dirigente la funzione di gestione amministrativa deve ritenersi comprensiva dell’attribuzione al medesimo del potere di determinazione -in luogo della delibera autorizzativa della giunta municipale- in ordine alla opportunità di promuovere o resistere ad una lite, atteso che tale determinazione non appartiene all’attuazione dell’indirizzo politico-amministrativo generale del Comune (spettante al sindaco ed alla giunta), ma alla gestione amministrativa del singolo caso, ed assume il carattere di una proposta e di una valutazione di natura tecnica, la quale viene accolta discrezionalmente dal sindaco, quale capo dell’amministrazione ed esclusivo rappresentante dell’ente locale dinanzi agli organi giudiziari.

Né ha alcun fondamento la tesi dell’appellato, secondo la quale la notifica sarebbe rituale, perché il vigente (anche all’epoca in cui il ricorso è stato proposto) statuto comunale attribuisce ai dirigenti il potere di promuovere e resistere alle liti.
Invero, a prescindere dalla dubbia legittimità di una disposizione siffatta -considerato che, secondo un fermo orientamento della Corte di Cassazione, la rappresentanza in giudizio del comune è riservata, in via esclusiva, al Sindaco e non può essere esercitata dal dirigente titolare della direzione di un ufficio o di un servizio neppure se così preveda lo statuto comunale (cfr., tra le sentenze più recenti, Cass. civ., Sez. Trib., 07.06.2004 n. 10787)- il riconosciuto potere dei dirigenti di promuovere o resistere alle liti riguarda la loro legittimazione processuale e non già la rappresentanza dell’ente, che è l’elemento rilevante in materia di notifica degli atti.
Per quanto concerne, poi, l’eccezione di inammissibilità dell’appello, per essere stato proposto dal sindaco senza la previa delibera del competente dirigente comunale, si deve convenire che, al riguardo, non solo da questo Consiglio, con il precedente invocato a sostegno di detta argomentazione (Sez. IV, 05.07.1999 n. 1164), ma, in epoca più recente, anche dalla Corte di Cassazione (cfr. Cass. Civ., Sez. Trib., 17.12.2003 n. 19380) è stato affermato che occorre la previa determinazione del dirigente in ordine alla opportunità di promuovere una lite o resistere in giudizio.
In particolare, la Corte di Cassazione ha chiarito che, nel vigore dell’ordinamento degli enti locali approvato con il d.lgs. 18.08.2000 n. 267, la norma dello statuto comunale che attribuisce al dirigente la funzione di gestione amministrativa deve ritenersi comprensiva dell’attribuzione al medesimo del potere di determinazione -in luogo della delibera autorizzativa della giunta municipale- in ordine alla opportunità di promuovere o resistere ad una lite, atteso che tale determinazione non appartiene all’attuazione dell’indirizzo politico-amministrativo generale del Comune (spettante al sindaco ed alla giunta), ma alla gestione amministrativa del singolo caso, ed assume il carattere di una proposta e di una valutazione di natura tecnica, la quale viene accolta discrezionalmente dal sindaco, quale capo dell’amministrazione ed esclusivo rappresentante dell’ente locale dinanzi agli organi giudiziari (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.01.2005 n. 155 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 14.05.2012

UTILITA'

SICUREZZA LAVOROEcco la guida completa alla prevenzione incendi e alla valutazione del rischio d’incendio.
Il D.Lgs. 81/2008 (Testo Unico sulla Sicurezza) e s.m.i. obbliga ogni datore di lavoro, in relazione alla natura dell’attività dell’azienda di cui è responsabile, ad una valutazione dei rischi cui sono esposti i lavoratori.
L’INAIL ha pubblicato la nuova guida antincendio, contenente i criteri generali di sicurezza antincendio per la gestione dell’emergenza sui luoghi di lavoro.
Il documento è utile a tutti i tecnici impegnati nel settore della sicurezza o dell’antincendio, ai datori di lavoro, ai responsabili del servizio di prevenzione e protezione e ai responsabili dei lavoratori per la sicurezza.
Infatti, la guida risulta molto completa e tratta i seguenti argomenti:
● Evoluzione normativa antincendio
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● Piano di emergenza
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Il documento può essere utilizzato anche come strumento per la formazione antincendio per le figure impegnate nella sicurezza (11.05.2012 - link a www.acca.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Chiarimenti alla nota prot. DCPREV 1324 del 07.02.2012 "Guida per l'installazione degli impianti fotovoltaici - Edizione 2012" (Ministero dell'Interno, nota 04.05.2012 n. 6334 di prot.).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 19 del 10.05.2012, "Testo coordinato della l.r. 11.03.2005, n. 12 «Legge per il governo del territorio»".

APPALTI: G.U. 08.05.2012 n. 106 "Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica" (D.L. 07.05.2012 n. 52).
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In Gazzetta il decreto-Legge sulla Spending Review: Modifiche al Codice dei contratti ed al regolamento.
Sulla Gazzetta ufficiale n. 106 di ieri 8 maggio è stato pubblicato il decreto-legge 07.05.2012, n. 52 recante “Disposizioni urgenti per la razionalizzazione della spesa pubblica” sulla cosiddetta Spending Review.
Il decreto-legge in argomento introduce ulteriori modifiche al Codice dei contratti ed al Regolamento di attuazione e nuove norme per garantire la trasparenza negli appalti pubblici.
Nel dettaglio con
l'articolo 8 del provvedimento viene previsto che saranno resi pubblici, attraverso l'Osservatorio dei contratti pubblici dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, tutti i dati relativi agli appalti di lavori, servizi e forniture e nel dettaglio il contenuto dei bandi e dei verbali di gara, i soggetti invitati, l'importo di aggiudicazione, il nominativo dell'affidatario e del progettista ma anche, la data di inizio dei lavori, gli stati di avanzamento, la data di ultimazione e del collaudo.
I dati saranno resi pubblici con modalità che consentiranno la ricerca delle informazioni anche aggregate relative all’amministrazione aggiudicatrice, all’operatore economico aggiudicatario ed all’oggetto della fornitura.
Con
l'articolo 11 rubricato come "Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione" viene introdotta una modifica all'articolo 11, comma 10-bis, lettera b), del Codice dei contratti per mezzo della quale nel caso di acquisti effettuati attraverso il "mercato elettronico della pubblica amministrazione", non viene applicato il termine di 35 giorni decorrenti dall'aggiudicazione definitiva dell'appalto, entro il quale è vietato stipulare il contratto. Nel caso in cui si svolgano gare elettroniche sarà, pertanto, possibile stipulare il contratto anche prima dei 35 giorni.
Con
l'articolo 12
dello schema di decreto-legge rubricato come "Aggiudicazione di appalti con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa" vengono introdotte alcune di attuazione del Codice dei contratti ed, in particolare viene precisato che con il sistema di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa viene prevista una seduta pubblica per l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.
Si tratta, certamente, di un notevole passo avanti in termini di trasparenza ma che dovrebbe essere ancor più migliorato con una eventuale modifica dell’articolo 84 del Codice dei contratti relativo alla Commissione giudicatrice per rendere più trasparente la scelta della commissione stessa
(commento tratto da www.lavoripubblici.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Ristrutturazione edilizia senza vincolo di sagoma: la Regione Lombardia interviene sul passato (link a http://studiospallino.blogspot.it).

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: G. Perrotta, I delitti contro la pubblica amministrazione (link a www.diritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: G. Perrotta, L'attività amministrativa, in riferimento agli atti della pubblica amministrazione (link a www.diritto.it).

LAVORI PUBBLICI: L. Bellagamba, LAVORI PUBBLICI: IL PROBLEMA DEI COSTI DELLA SICUREZZA SOGGETTI AD OFFERTA ECONOMICA, IN DUE TROPPO GENERALIZZANTI PRONUNCE DEL CONSIGLIO DI STATO (10.05.2012 - link a www.linobellagamba.it).

URBANISTICA: S. Deliperi, Il piano di lottizzazione e le relative convenzioni non sono eterni (link a www.lexambiente.it).

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Attività organizzata per traffico illecito di rifiuti.
Domanda.
In tema di delitto di attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti quando si verifica il presupposto di gestione abusiva?
Risposta.
Per il Tribunale di Udine, sezione penale (sentenza del 12.03.2011, numero 1624), in tema di delitto di attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti per aversi gestione abusiva «sarebbe sufficiente una gestione di rifiuti anche astrattamente lecita, quando, indipendentemente dalla violazione di specifiche disposizioni normative si determini empiricamente una situazione di fatto tale da impedire un qualunque controllo sulle rispettive fasi di lavorazione, su quelle di smistamento, riciclaggio e stoccaggio, restando definitivamente precluse le corrette e doverose procedure cautelative, così da suscitare rischi di contaminazioni e commistioni, dalle quali si può suscitare, in una condizione di dissesto e di squilibrio territoriale e ambientale, un pericolo per la pubblica incolumità».
Pertanto, per il Tribunale di Udine, il delitto di cui all'articolo 53-bis del decreto legislativo 05.02.1997, numero 22, ora articolo 260 del decreto legislativo numero 152, del 03.04.2006, che sanziona i soggetti che gestiscono in modo abusivo grosse quantità di rifiuti allo scopo di conseguire un ingiusto profitto, si perfeziona quando, al di là della violazione di specifiche disposizioni normative, viene a determinarsi, come su riportato, una situazione di fatto tale da impedire un qualunque controllo sulla gestione dei rifiuti, restando definitivamente precluse le corrette e doverose procedure cautelative, così da suscitare rischi di contaminazioni e commistioni, dalle quali si può suscitare, in una condizione di dissesto e di squilibrio territoriale ed ambientale, un pericolo per la pubblica incolumità.
La Corte di cassazione, sezione III, con le sentenze dell'08.01.2008, ricorso P. ed altri, del 06.10.2005, ricorso C., e del 10.07.2008, ricorso A., in tema di delitto di attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti ha sottolineato, che ai fini della contestazione del relativo reato, hanno valenza quella attività, da qualificare abusive per il fatto di essere sostanzialmente o totalmente difformi dall'autorizzazione. Pertanto, per la Suprema corte sono fuori dall'area del delitto summenzionato quelle violazioni formali, prive della necessaria potenzialità offensiva nei confronti del bene tutelato (articolo ItaliaOggi Sette del 07.05.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Traffico illecito di rifiuti.
Domanda.
Vorrei avere qualche chiarimento sul soggetto responsabile, nonché sul concetto di quantitativo ingente di rifiuti con riferimento al delitto di attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti.
Risposta.
Il Tribunale di Udine, sezione penale, con la sentenza del 12.03.2011, numero 1624, assecondando l'indirizzo giurisprudenziale in atto ha affermato che, in tema di individuazione del soggetto responsabile nel delitto di attività organizzata per il traffico illecito di rifiuti, «_ la pluralità delle operazioni attraverso l'allestimento di mezzi ed attività continuative ed organizzate costituiscono elementi che devono configurarsi cumulativamente».
Ha aggiunto, poi, che il concetto di quantitativo ingente di rifiuti «non può essere desunto, né automaticamente dalla stessa organizzazione e continuità dell'attività di gestione dei rifiuti, né nell'ipotesi di traffico illecito eseguito ad esempio in una discarica autorizzata, dal rapporto tra il quantitativo di rifiuti gestiti illecitamente e l'intero quantitativo di rifiuti trattati nella discarica, dovendosi in tale caso fare riferimento al lato oggettivo della mole dei rifiuti non autorizzati ed abusivamente gestiti»; va riferito: «_ al quantitativo di materiale complessivamente gestito attraverso una pluralità di operazioni, anche se queste, considerate singolarmente potrebbero essere di modesta entità».
Il citato tribunale ha sottolineato, pure, che il profitto «non deve avere carattere necessariamente patrimoniale_ ben potendo lo stesso essere integrato dal mero risparmio dei costi o dal perseguimento di vantaggi di altra natura o dalla mera circostanza che dai vantaggi produttivi dell'impianto possa discendere un premio di produzione o un incentivo per l'indagato», oppure il «rafforzamento della posizione apicale nell'ambito della struttura dirigenziale dell'impresa, con conseguente vantaggio personale immediato e futuro, degli indagati artefici dei risparmi dei costi di produzione».
Il lettore può consultare, anche, la sentenza della Corte di cassazione, sezione III, del 10.11.2005, ric. C., Ced 232350, nonché la sentenza della stessa Corte, stessa sezione, del 09.08.2006, ric. B., Ced 234931 (articolo ItaliaOggi Sette del 07.05.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Gestione dei rifiuti.
Domanda.
Si chiede quando si concretizza il reato connesso alla gestione dei rifiuti?
Risposta.
Il delitto connesso a qualsiasi forma di gestione dei rifiuti sussiste, alla luce dell'articolo 183, del decreto legislativo numero 152, del 2006, così come riscritto dal decreto legislativo numero 205, del 2010, quando vengono commessi atti illeciti in ordine «la raccolta, il trasporto, il recupero e lo smaltimento dei rifiuti, compresi il controllo di tali operazioni e gli interventi successivi alla chiusura dei siti di smaltimento, nonché le operazioni effettuate in qualità di commerciante o intermediario».
Il Tribunale di Udine, Sezione penale, con la sentenza del 12.03.2011, numero 1624, ha puntualizzato che, in ordine alla gestione dei rifiuti, il risparmio dei costi della produzione e la sua ingiustizia deve essere riconosciuta non soltanto quando il profitto sia stato conseguito con modalità illecite, e cioè con modalità esplicitamente contra legem, ma anche quando esso sia collegato a mediazioni o traffici illeciti o ad operazioni volte a manipolazioni fraudolente dei codici tipologici.
Il lettore, in materia, può consultare, anche, la sentenza della Corte di cassazione, sezione III, del 10.11.2005, ric. C., Ced 232350, nonché la sentenza della stessa Corte, stessa sezione, del 09.08.2006, ric. B., Ced 234931 (articolo ItaliaOggi Sette del 07.05.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Delitto di disastro ambientale.
Domanda.
Quando si parla di delitto di disastro ambientale?
Risposta.
Per aversi il delitto di disastro ambientale, secondo la costante giurisprudenza (per tutti cfr., Corte costituzionale, sentenza dell'01.08.2008, numero 327), occorre che l'evento di danno o di pericolo per la pubblica incolumità deve essere molto grave e complesso, ma non immane. A tal fine, è sufficiente, nonché necessario, che il danno deve essere di prorompente diffusione tale da esporre al pericolo, nell'insieme, un numero indeterminato di persone.
Inoltre l'eccezionalità della dimensione dell'evento deve destare un esteso senso di allarme. Pertanto, non è necessario che il fatto abbia direttamente prodotto, nella collettività, morte o lesioni alle persone. Esso, infatti, può colpire anche le cose, purché dalla rovina di queste scaturisca, nell'effettività, un pericolo grave per la salute della collettività. Non è necessario che questo delitto comporti un danno, o un pericolo di danno, ambientale di eccezionale gravità non necessariamente irreversibile, ma certamente non riparabile con le normali opere di bonifica.
Per la dottrina «la polimorfa figura giurisprudenziale del disastro ambientale viene usata attraverso inammissibili e infondate prospettazioni accusatorie al fine di aggirare le difficoltà probatorie in punto di causalità e di colpevolezza, mediante il compattamento dei fatti in una dimensione antistorica e atemporale, al fine di potere contestare in modo indistinto un'assorbente macro-figura di disastro ecologico che, livellando le specifiche posizioni individuali, si rivela un pericoloso strumento di elusione dell'articolo 27 della Costituzione».
Il Tribunale di Udine, sezione penale, con la sentenza del 12.03.2011, numero 1624, ha sottolineato (la fattispecie esaminata riguardava la conduzione illecita di un depuratore) che «la conduzione illecita del depuratore (ha) realizzato un disastro ambientale innominato, consistente nella compromissione chimica e biologica del sedimento marino, nell'area circostante la condotta, mediante un rischio di diffusione, grazie a probabili fenomeni di biomagnificazione attraverso la catena trofica di sostanze tossiche quali i metalli pesanti, trasmesse agli organismi marini destinati poi all'alimentazione umana» (articolo ItaliaOggi Sette del 07.05.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Esposizione a rumore.
Domanda.
Quali sono le modalità di misurazione del rumore nei luoghi di lavoro?
Risposta.
Una recente sentenza della Corte di giustizia Ue fornisce utili indicazioni sulle modalità di misurazione del rumore nei luoghi di lavoro. Secondo la stessa, infatti, il livello di esposizione giornaliera al rumore superiore agli 85 dB(A) dei lavoratori va misurato senza tenere conto dell'attenuazione dei Dpi ed il datore di lavoro ha anzi l'obbligo di applicare un programma di misure tecniche o organizzative volte a ridurre alla fonte tale esposizione. Il caso della sentenza riguarda un procedimento avviato da due lavoratori, addetti all'esercizio di una tagliatrice automatica in un'azienda di produzione di materiali pietrosi, nei confronti del loro datore di lavoro.
Nel corso degli accertamenti era risultato che nell'arco della giornata lavorativa il livello di rumore al quale erano esposti i lavoratori superava il valore medio giornaliero di 85 dB(A) per cui l'azienda, per porre rimedio a tale situazione, aveva dotato gli stessi di un dispositivo individuale di protezione dell'udito grazie al quale l'esposizione al rumore si era attenuata ad un livello al di sotto dei valori inferiori di azione agli 80 dB(A). I lavoratori, in base al loro contratto collettivo, hanno chiesto il versamento di un'indennità salariale, in ragione della gravosità delle condizioni del loro posto di lavoro ed hanno fatto quindi ricorso al competente Tribunale per la legislazione in materia sociale che ha respinto le loro domande.
Dopo le decisioni del giudice di rinvio il caso è stato portato all'attenzione della Corte di giustizia Ue che si così espressa: «un datore di lavoro nella cui impresa il livello di esposizione giornaliera dei lavoratori al rumore è superiore agli 85 dB(A), misurato senza tenere conto degli effetti dell'utilizzo di dispositivi individuali di protezione dell'udito, non adempie agli obblighi derivanti dalla direttiva europea mettendo semplicemente a disposizione dei lavoratori dei dispositivi di protezione dell'udito, poiché tale datore di lavoro ha l'obbligo di applicare un programma di misure tecniche o organizzative volte a ridurre tale esposizione al rumore a un livello inferiore agli 85 dB(A), misurato senza tenere conto dell'effetto dell'utilizzo dei dispositivi di protezione dell'udito» (articolo ItaliaOggi Sette del 07.05.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIAÈ on-line l'applicazione per la compilazione della Dichiarazione MUD 2011? (04.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIAComuni vantano potestà regolamentare in materia di spandimento dei fanghi biologici? (04.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIANel FIR devono essere scritti gli orari di inizio/fine trasporto? (04.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIACome si interpreta il divieto di smaltimento dei rifiuti urbani di provenienza extraregionale? (04.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI

EDILIZIA PRIVATATariffe professionali fuori gara. Il parametro sono i costi storici più la media dei ribassi. L'Autorità vigilanza contratti pubblici sul calcolo dei compensi per ingegneri e architetti.
Nelle gare di progettazione e direzione lavori, abrogate le tariffe professionali, le amministrazioni dovranno definire l'importo a base di gara con riferimento ai costi sostenuti per affidamenti analoghi negli ultimi anni, incrementato della media dei ribassi; necessario predisporre un computo metrico delle prestazioni da affidare; i requisiti di partecipazione non potranno più essere riferiti alle tariffe, ma avranno riguardo alle prestazioni analoghe; non congrue le offerte non rispondenti ai valori di mercato e comunque inferiori all'importo dell'incentivo ai tecnici della pubblica amministrazione.
È quanto afferma l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici nella delibera 03.05.2012 n. 49 (relatore il consigliere Giuseppe Borgia) che affronta le più urgenti tematiche legate all'applicazione, nel settore degli appalti pubblici di servizi di ingegneria e architettura, dell'articolo 9 della legge 1/2012, che ha abrogato le tariffe professionali.
I problemi principali derivanti dalla legge sulle liberalizzazioni riguardano: la determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara, l'individuazione dei requisiti di capacità tecnica e la verifica delle offerte anomale.
Sul primo punto l'Autorità ribadisce che «alla luce della abrogazione totale delle tariffe disposte dall'articolo 9, le stesse non possono più essere indicate nemmeno quale possibile riferimento per l'individuazione del valore della prestazione». Sono quindi inapplicabili anche le norme del Regolamento del Codice dei contratti pubblici che consentivano di richiamare indirettamente le tariffe professionali, laddove ritenute motivatamente adeguate.
Il vuoto determinato dalla legge 1/2012 porta quindi l'Autorità presieduta da Sergio Santoro a fornire indicazioni operative ai responsabili del procedimento anche al fine della individuazione della procedura di affidamento da seguire, che dipende dall'importo stimato del contratto da affidare (ad esempio sotto i 40.000 si procede con affidamento diretto, al di sopra di tale soglia con una gara informale a 5; sopra i 100 mila euro con una vera e propria gara). L'organismo di vigilanza ribadisce innanzitutto la necessità di una «dettagliata individuazione delle attività da svolgere e dei relativi costi»; per fare ciò le stazioni appaltanti, tenendo conto gli elaborati previsti dal Regolamento del Codice, potranno quindi prendere come riferimento –così suggerisce l'Authority- le tabelle allegate alla determinazione 5/2010 e indicare dei costi presunti.
In sostanza è come se si arrivasse alla definizione di una sorta di computo metrico per la prestazione di servizi di ingegneria e architettura. Il punto più delicato, però è quello dell'individuazione dei costi e a tale riguardo la delibera afferma che occorre tenere conto del grado di complessità dell'incarico, dell'importanza dell'opera e di tutte le voci di costo, comprese le spese, gli oneri e i contributi e che un riferimento potrebbe essere quello dei «costi sostenuti dalla propria amministrazione o da amministrazioni consimili negli ultimi anni», incrementati «della media dei ribassi ottenuti in passato».
In sostanza gli importi dei compensi degli ultimi anni, rapportati al valore delle opere progettate potrebbero fornire una percentuale che a sua volta dovrebbe essere rapportata al costo preventivato dei lavori da progettare per arrivare al costo stimato dell'affidamento. Per quel che riguarda i requisiti di partecipazione, una volta abrogate le tariffe, i richiami previsti nel regolamento del Codice alle classi e categorie della legge 143/1949 (tariffa di ingeneri e architetti) non sono più applicabili. L'Autorità suggerisce quindi di fare riferimento alle tabelle 1, 2 e 3 della determina 5/2010 in cui le opere progettate sono raggruppate per destinazione funzionale (se si affida la progettazione di una scuola elementare si farà riferimento in generale agli organismi edilizi per l'istruzione e i servizi saranno provati con certificati che in passato facevano riferimento alle classi e categorie dell'articolo 14 della legge 143/1949.
Infine per la verifica delle offerte anomale la delibera, precisato che la mancanza di utile è indice di offerta inaffidabile, afferma che si può considerare non congruo l'importo che «al netto del ribasso offerto in gara risulta inferiore in misura elevata rispetto all'importo a base di gara» e quindi la «valore di mercato». In ogni caso non sarà considerata conseguente una offerta che preveda un importo più basso del corrispettivo previsto come incentivo ai pubblici dipendenti dall'articolo 92 del Codice (articolo ItaliaOggi del 12.05.2012).

CORTE DEI CONTI

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarichi e danno erariale.
Un'altra condanna per danno erariale dalla Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale per il Lazio, con la sentenza 19.04.2012 n. 427.
L'oggetto dell'incarico a personale estraneo sono prestazioni di consulenza tecnico-amministrativa al Sindaco ed agli altri organi politici del Comune, rapporti con organi tecnici di enti sovracomunali, consulenza sugli adempimenti per i finanziamenti extra bilancio e per gli adempimenti del settore tecnico comunale, rapporti con i professionisti esterni dell'amministrazione e controllo degli atti progettuali e amministrativi.
I profili di illegittimità e causa di danno patrimoniale attengono alla violazione dei presupposti per il conferimento degli incarichi esterni previsti dall'art. 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001, sinteticamente:
- attività ordinaria ed istituzionale anziché esigenze straordinarie con necessità di competenze altamente qualificate;
- oggetti non definiti, ma tematiche ad ampio spettro;
- assenza di una reale ricognizione in ordine alla mancanza di personale interno idoneo, quantitativamente e/o qualitativamente, allo svolgimento dei compiti;
- assenza di relazioni ricognitive e riepilogative redatte dal professionista al termine dell'incarico.
Precisa, la Corte "... nella fattispecie, l'illiceità della condotta di conferimento dell'incarico deriva principalmente dal ricorso allo strumento dell'incarico esterno, pur in situazione di carenza di personale, quale mezzo per lo svolgimento di funzioni ordinarie e continuative" (tratto da www.publika.it).
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... L'ipotesi di danno portata all'esame della Sezione involge, come desumibile dalla precedente narrativa, in via generale, la problematica sottesa al conferimento di incarichi a personale estraneo all'Amministrazione e, in particolare, le modalità di pratica attuazione di tali scelte operative, non improntate, secondo la tesi accusatoria riferita al caso di specie, al perseguimento degli obiettivi di economicità ed efficienza, ed anzi rivelatesi produttive di un danno concreto a carico dell'Amministrazione.
La contestazione mossa ai convenuti è quella di avere nella specie violato oltreché il principio costituzionale di buon andamento dell'attività della P.A. anche, nello specifico, la disposizione di cui all'art. 7 del d.l.vo n. 29/1993, così come modificato dall'art. 5 del d.l.vo n. 546/1993, che pone il divieto di conferire incarichi a personale estraneo all'apparato amministrativo per l'espletamento di compiti istituzionalmente attribuiti al personale dipendente, salvo che si tratti (giusta quanto ha avuto modo di affermare la giurisprudenza contabile nella soggetta materia) di soddisfare esigenze eccezionali e straordinarie e difetti la struttura organizzativa necessaria al loro soddisfacimento, ovvero quando, pur sussistendo tale struttura, il personale che vi è addetto non risulti idoneo quantitativamente e qualitativamente.
Il legislatore, come noto, ha disciplinato la materia in via generale con l'art. 7, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (già d.lgs. 03.02.1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni) che prevede al comma 6 che: “Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza, determinando preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.”.
In proposito la giurisprudenza di questa Corte si è più volte pronunciata indicando i parametri entro i quali tali rapporti e le correlative spese sono da ritenersi lecite (v., fra le altre, Sez. II, 22.04.2002, n. 136/A; Sez. III, 08.01.2003, n. 9 ; Sez. I, 31.05.2005, n. 187; Sez. I, 08.08.2005, n. 259; Sez. Lazio, 21.10.2003, n. 2137).
Il giudice contabile ha ammesso la legittimazione della P.A. ad affidare il perseguimento di determinate finalità all'opera di estranei dotati di provata capacità professionale e specifica conoscenza tecnica della materia di cui vengono chiamati ad occuparsi, ogni volta che si verifichino:
a) la straordinarietà e l'eccezionalità delle esigenze da soddisfare;
b) la mancanza di strutture e di apparati preordinati al loro soddisfacimento, ovvero, pur in presenza di detta organizzazione, la carenza, in relazione all'eccezionalità delle finalità, del personale addetto, sia sotto l'aspetto qualitativo che quantitativo.

Tali parametri, se da un lato attestano che nell'ordinamento non sussiste un generale divieto per la P.A. di ricorrere ad esternalizzazioni per l'assolvimento di determinati compiti, dall'altro, tuttavia, confermano che la utilizzazione del modulo negoziale non può concretizzarsi se non nel rispetto delle condizioni e dei limiti sopra specificati.
Dal quadro normativo sopra riportato e dalla giurisprudenza contabile che si è andata via via formando sia in sede di controllo che in sede giurisdizionale, è possibile riassumere
i seguenti criteri per valutare la legittimità degli incarichi e delle consulenze esterne:
a) rispondenza dell'incarico agli obiettivi dell'amministrazione;
b) inesistenza, all'interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell'incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
c) indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell'incarico;
d) indicazione della durata dell'incarico.

Ma soprattutto è dato cogliere un principio normativo di fondo che disciplina tutta la materia:
il conferimento di incarichi all'esterno, in qualunque delle ipotesi sopra riportate, è possibile solo allorquando nell'ambito della dotazione organica non sia possibile reperire personale qualitativamente competente ad affrontare problematiche di particolare complessità od urgenza.
A fronte di tale impostazione, i convenuti si difendono, in buona sostanza, adducendo la perfetta conformità della delibera di conferimento dell’incarico in contestazione ai principi costituzionali, normativi e giurisprudenziali invocati dalla Procura a sostegno della domanda, essendosi reso indispensabile il ricorso alla consulenza del geometra Scarsella a cagione della carenza nell'organico di personale ed alla sussistenza di esigenze particolari.
Tanto precisato occorre verificare se nella fattispecie dedotta in giudizio ricorrano o meno le sopra richiamate condizioni.
La delibera G.M. n. 105 del 24/05/2006 di affidamento dell’ incarico annuale di consulenza tecnico-amministrativa al Geom. S.M. per l’importo di € 22.032,00, prevedeva lo svolgimento di varie attività:
- consulenza tecnico-amministrativa al sindaco ed agli altri organi politici del Comune;
- rapporti con gli organi tecnici degli Enti sovracomunali;
- consulenza nella programmazione e sugli iter burocratici delle opere pubbliche;
- consulenza sugli adempimenti delle documentazioni relative alla richiesta di finanziamento extra bilancio;
- consulenza sugli adempimenti tecnico-amministrativi al settore tecnico comunale;
- rapporti con i professionisti esterni dell’amministrazione e controllo degli atti progettuali e amministrativi.
Dall’esame della sua motivazione e di quanto emerge agli atti del giudizio in merito alla situazione del personale in organico, l'incarico non appare legittimamente conferito con riferimento alle mansioni affidate, che si sostanziano in attività assolutamente affrontabili da un qualunque tecnico e in assenza di esigenze di carattere straordinario, o necessità di competenze altamente qualificate (che non emergono dal curriculum e comunque non sono necessarie per l'espletamento dell'incarico).
Si tratta infatti di attività dirette al coordinamento delle varie attività tecniche, al controllo degli atti procedimentali amministrativi, tutte attività riservate a dipendenti dell’ente e che, nella specie, dovrebbero essere, in gran parte, di competenza dei dirigenti.
Tra l’altro la relazione finale, redatta dall’Amministrazione (prot. non V2007/02474), sul lavoro svolto dal geom. S. evidenzia che gran parte delle attività elencate (in materia cimiteriale, di raccolta differenziata, di smaltimento acque, di sistemazione della rete fognaria) attengono a mansioni che successivamente alla riorganizzazione dell’ente erano state demandate al dipendente U. D’O. (nota del segretario comunale in data 15.01.2007).
Si consideri inoltre che dalla convenzione d'incarico non è dato rinvenire un ambito di intervento del consulente connotato da oggetti ben definiti, bensì tematiche d'intervento contenutisticamente orientate per lo più ad un'attività tecnico professionale di consulenza propositiva ed emendativa ad ampio spettro in aperta violazione con il contenuto del comma 6 dell'art. 7 del d.lvo n. 165/2001.
Ma vi sono ulteriori profili di illegittimità che val la pena di evidenziare.
Dagli atti non risulta che l’amministrazione si sia preoccupata di effettuare una reale ricognizione in ordine alla mancanza di personale idoneo a svolgere l'attività conferita all'esterno.
Al contrario con motivazioni generiche e prive di riscontri concreti, viene riferita la assoluta carenza di personale interno idoneo allo svolgimento dell’incarico esternalizzato.

E pertanto in presenza di incarico quale quello in questione connotato da un oggetto oltremodo esteso per ambiti di intervento e contemporaneamente generico nella definizione dei relativi contenuti (e pertanto censurabile sotto il profilo della difficoltà di operare un controllo di ragionevolezza sulla rispondenza delle prestazioni richieste ad effettive esigenze dell'amministrazione non altrimenti fronteggiabili con il personale interno), e non rivelatisi in rapporto alle particolari circostanze ed emergenze sopra evidenziate sicuramente orientato al raggiungimento di finalità istituzionali, non sussistendo agli atti relazioni ricognitive e riepilogative redatte dal professionista al termine dell'attività - ritiene il Collegio ravvisabile nel comportamento posto in essere dalle parti convenute la sussistenza del requisito della gravità della colpa.
Inoltre, ancorché sia provata nella fattispecie la carenza di personale, non pare ammissibile il ricorso allo strumento dell'incarico esterno per la attribuzione di competenze del tutto ordinarie della amministrazione, svincolate da esigenze di carattere straordinario o eccezionale. In altri termini, se pur mancasse personale adeguato per le attività segnalate, non è per ciò solo dimostrato che una razionale ed efficiente organizzazione dell’Ente non avrebbe potuto aversi, facendo invece leva su meccanismi di adibizione temporanea di personale di altri uffici eventualmente utilizzabile, e che nella fattispecie non è affatto dimostrato che fosse inesistente o, appunto, inutilizzabile.
Inoltre occorre aggiungere, come sostenuto anche dalla Procura che
se effettivamente sussistevano necessità di personale, si sarebbero potute colmare le carenze strutturali con assunzioni a tempo indeterminato. Tali assunzioni, al contrario di quanto affermato in sede di deduzioni dalle parti convenute, potevano essere effettuate, nei limiti previsti dalle norme per il personale degli enti locali.
In altri termini,
nella fattispecie l’illiceità della condotta di conferimento dell’incarico deriva principalmente dal ricorso allo strumento dell'incarico esterno, pur in situazione di carenza di personale, quale mezzo per lo svolgimento di funzioni ordinarie e continuative.
Profilo di colpa grave nella condotta dei convenuti è dunque quello di non aver utilizzato lo strumento dell'incarico esterno conformemente alla lettera e allo spirito delle disposizioni sull'utilizzo del personale nelle pubbliche amministrazioni sopra citate e del più generale principio di economicità nella spesa, accertandosi previamente della impossibilità del ricorso all'utilizzo di altro personale in servizio presso l’Ente.
In ordine all'imputabilità del fatto, il Collegio ritiene che dell'instaurazione dei rapporti negoziali produttivi di danno ingiusto per l'erario devono ritenersi in buona parte coloro che concorsero ad approvare la delibera n. 105 del 24/05/2006 (T., Di N., Di S., C., V.) il cui comportamento illecito, alla luce degli elementi probatori in atti, configura sotto l'aspetto soggettivo la colpa grave contestata dal Requirente.
Infatti la condotta dei medesimi non è risultata conforme al dettato normativo, essendosi discostati con evidente e inescusabile leggerezza dal modello organizzativo previsto dal sistema e che, per la posizione rivestita, avrebbero dovuto ben conoscere.
Il comportamento dei convenuti, contrassegnato dalla mancanza di una idonea e preventiva valutazione circa la sussistenza dei presupposti necessari per il legittimo conferimento dell'incarico e per il conseguente pagamento della prestazione, deve ritenersi ingiustificabile e approssimativo, considerato anche che non si rinvengono nella fattispecie situazioni e circostanze particolari atte a dar luogo ad errore scusabile.
Pertanto, nel rammentare che, ai sensi dell’art. 1 della legge 20 del 1994, testo novellato dall’art. 3 del decreto-legge n. 543 del 1996 convertito con legge 639 del 1996 il criterio di imputazione del danno all’agente è ormai costituito dalla colpa grave, che la giurisprudenza individua nella “sprezzante trascuratezza dei propri doveri, resa estensiva da un comportamento improntato alla massima negligenza o imprudenza, ovvero ad una particolare noncuranza degli interessi dell’Ente amministrato o ancora a grossolana superficialità nell’applicazione del norme di diritto” (SSRR 27/A/1997), osserva il Collegio che nella fattispecie, condizioni simili possono ritenersi presenti a carico dei sig.ri F.T., A. Di N., M.C., G.V. e V. di S..

PUBBLICO IMPIEGORimborso spese legali a maglie larghe.
Il rimborso delle spese legali al personale per procedimenti relativi alle attività di ufficio spetta anche nel caso in cui non vi sia stato il preventivo coinvolgimento dell'ente nella scelta dell'avvocato: l'amministrazione può in questo caso limitare la cifra. Esso deve inoltre essere effettuato nel caso di sentenza di non luogo a procedere caratterizzata dal proscioglimento di merito.

Sono queste le indicazioni contenute nei pareri 05.04.2012 n. 245 e 12.03.2012 n. 184 della sezione regionale di controllo della Corte dei conti del Veneto.
L'importanza di questi pareri è costituita essenzialmente dalla decisione con cui si fa prevalere il dato sostanziale, il diritto di derivazione costituzionale di non dover sostenere oneri per la difesa relativamente a fatti d'ufficio, sulle carenze di tipo formale.
Il diritto al rimborso matura anche se «la circostanza che sia stata emessa una sentenza di non luogo a procedere, nonostante la sua natura preminentemente processuale che le impedirebbe di escludere giudizialmente la responsabilità dell'imputato per dolo o colpa grave: ciò non rende, di per sé, legittimo il diniego del diritto al rimborso delle spese processuali sostenute dal dipendente. Così argomentando si vedrebbe compromessa la stessa ratio della disciplina sopra illustrata che vuole appunto evitare che il dipendente pubblico, ingiustamente accusato di presunti fatti illeciti commessi nell'adempimento dei propri doveri d'ufficio, debba sopportare il peso economico della propria difesa in giudizio». Per cui il parere conclude che deve «essere rimesso al prudente apprezzamento della singola amministrazione valutare se, nel caso concreto, ricorrano i presupposti sopra evidenziati per poter procedere al rimborso delle spese legali nei termini previsti dalla legge».
Il rimborso «postumo» delle spese legali, cioè in assenza della preventiva intesa tra il dipendente e l'ente sulla scelta del legale, è ammissibile.
Il parere richiama i principi dettati dall'articolo 51 della Costituzione, ma «l'amministrazione di appartenenza dovrà verificare, all'esito del procedimento (in questo senso ex post), che non sussista un conflitto di interessi tra l'attività istituzionale dell'ente e la condotta del lavoratore».
Si deve pervenire a tale conclusione perché «il principio del diritto alla difesa non può subire alcuna limitazione, sempre a condizione che il giudizio si sia concluso con una sentenza favorevole» e come tale «diritto al rimborso delle spese sostenute in un giudizio penale non può essere escluso dalla circostanza che il comune non abbia previamente espresso il proprio assenso nella scelta del difensore da parte dell'interessato». Il che vuol dire che esse devono verificare essenzialmente la misura del rimborso delle spese legali, che viene qualificato dal parere come un atto a natura indennitaria e non risarcitoria.
Da qui discende la conseguenza che «l'amministrazione non sarebbe più tenuta a un rimborso pieno della parcella in assenza della preventiva intesa, possa ridurre il rimborso alla parte della spesa che la stessa avrebbe assunto ove la scelta fosse stata concordata», anche senza tenere conto del parere espresso dall'organo professionale.
E, infine, vista l'abrogazione dei minimi tariffari le amministrazioni possono «fare riferimento, ai fini della verifica della congruità della parcella da rimborsare, al dm 08.04.2004, n. 127 (G.U. 18/05/2004, n. 115) con il quale è stato approvato il regolamento per la determinazione degli onorari, dei diritti e delle indennità spettanti agli avvocati per le prestazioni giudiziali» (articolo ItaliaOggi dell'11.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGOEnti privi di dirigenza – trattamento accessorio dei dipendenti con qualifica.
La Corte dei Conti per la Lombardia con il parere 05.04.2012 n. 124 ha risposto ad una richiesta di chiarimenti posta da un comune su una questione concernente le modalità di determinazione dell'"ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale di cui all'art. 9, comma 2-bis, Decreto Legge n. 78/2010, convertito con modifiche con Legge n. 122/2010, le indennità corrisposte ai dipendenti con qualifica apicale degli enti privi di dirigenza ai quali sono corrisposte specifiche responsabilità ai sensi dell'art. 109, comma 2, del Decreto Legislativo n. 267/2000".
La Corte afferma che "le risorse da assoggettare a contenimento sono identificabili con quelle che confluiscono nel fondo delle risorse decentrate, (...) si deve ritenere che nel calcolo dell'ammontare complessivo delle risorse previste per il trattamento accessorio, tanto per la definizione del limite (totale del 2010) tanto per il computo del monte dell'anno di rifermento, si deve tenere conto solo delle somme rivenienti dal fondo per la contrattazione decentrata e non di quelle attinte direttamente dal bilancio. (...) In merito alla possibilità per i Comuni privi di dirigenza di procedere comunque ed in ogni caso alla retribuzione del personale non dirigente incaricato ai sensi del comma 2 dell'art. 109 T.U.E.L., a prescindere dal superamento del tetto fissato dall'art. 9, comma 2-bis, del D.L. n. 78 del 2010, la Sezione ha ritenuto che la questione rimanesse assorbita da quanto sopra richiamato a proposito dell'identificazione della base di calcolo della norma (l'"ammontare complessivo") con i fondi per la contrattazione decentrata".
La Corte ha poi concluso ritenendo che "in definitiva, è onere dell'amministrazione adottare moduli organizzativi che consentano di dotarsi di soggetti abilitati ad agire con i poteri dei dirigenti con i necessari risparmi di spesa, come, ad esempio, l'attribuzione di tali funzioni ai componenti dell'organo esecutivo (ai sensi dell'art. 53 della Legge n. 388 del 2000). In ogni caso, resta ferma la necessità per l'amministrazione medesima di verificare la compatibilità di qualsiasi scelta con la vigente disciplina finanziaria".

CONSIGLIERI COMUNALI: Indennità di funzione e gettoni di presenza – riduzione 10%.
La Corte dei Conti Toscana, con parere 13.03.2012 n. 32 ha risposto ad una richiesta di chiarimenti posta da un Comune in cui si chiede se ai nuovi amministratori dell'ente si debba applicare la disciplina di cui all'art. 1, comma 54, della L. 266/2005 (inerente la riduzione del 10% degli emolumenti a titolo di indennità di funzione e di gettoni di presenza) e di conseguenza se ad essi spetti l'indennità di funzione e di presenza nella misura edittale di cui al D.M. 119/2000 con la riduzione del 10%, oppure l'intera misura edittale, anche alla luce della delibera n. 1/2012 delle Sezioni Riunite della Corte dei conti.
La Corte chiarisce che "Le Sezioni Riunite, con deliberazione 12.01.2012 n. 1 resa in funzione nomofilattica ai sensi dell'art. 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 03.08.2009, n. 102, affermano che all'attualità, l'ammontare delle indennità e dei gettoni di presenza spettanti agli amministratori e agli organi politici delle Regioni e degli Enti locali, non possa che essere quello in godimento alla data di entrata in vigore del citato DL 112 del 2008, cioè dell'importo rideterminato in diminuzione ai sensi della legge finanziaria per il 2006; ritengono altresì di richiamare come l'intera materia concernente il meccanismo di determinazione degli emolumenti all'esame è stata da ultimo rivista dall'art. 5, comma 7, del DL 78 del 2010, convertito nella legge 122 del medesimo anno, che demanda ad un successivo decreto del Ministro dell'Interno la revisione degli importi tabellari, originariamente contenuti nel d.m. 04.08.2000 n. 119 sulla base di parametri legati alla popolazione, in parte diversi da quelli originariamente previsti. Ad oggi, il decreto non risulta ancora approvato e deve pertanto ritenersi ancora vigente il precedente meccanismo di determinazione dei compensi".
I giudici ritengono dunque "vigente e applicabile l'art. 1, comma 54, della L. 266/2005 al caso di specie, sottolineando che la misura alla quale fare riferimento è quella edittale decurtata della percentuale di cui all'art. 1, comma 54 ,della L. 266/2005, anche sul presupposto che l'intenzione del legislatore con la norma di cui all'art. 76, comma 3, L. 133/2008 che ha introdotto l'attuale versione dell'art. 82, comma 11, del TUEL, è stata quella di negare incrementi "delle indennità rispetto alla misura massima edittale di cui al D.M. 119/2000" (come precisato anche dalla Sezione delle autonomie con deliberazione n. 6/2010)".

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODirigenti, assunzioni a ostacoli. Contratti soggetti ai vincoli della legge Brunetta e del dl fiscale. Sono cinque i paletti da rispettare per incrementare le dotazioni di manager a termine.
Le assunzioni di dirigenti e, negli enti che ne sono sprovvisti, di responsabili sono sottoposte sia ai limiti numerici dettati dalla legge Brunetta e ampliati dalla recente legge n. 44/2012 sia ai limiti di spesa per le assunzioni flessibili. Sfuggono da questi limiti invece i comandi, le assunzioni finanziate dalla Ue, da altre p.a. o da privati e le convenzioni per la gestione associata.
Sono queste le indicazioni operative che stanno emergendo nell'applicazione delle più recenti disposizioni dettate in materia di assunzioni di personale.
Come precisato da numerose sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, ex pluris parere 31.01.2012 n. 6 della sezione della Toscana, non vi sono ragioni per escludere la spesa per le assunzioni a tempo determinato di dirigenti e/o responsabili ai sensi dell'articolo 110, sia comma 1, copertura di posti vacanti in dotazione organica, sia comma 2, extra dotazione organica, dal tetto alla spesa per le assunzioni flessibili.
Per cui queste assunzioni sono sottoposte ai seguenti cinque vincoli: avere rispettato il patto di stabilità (ovviamente per gli enti soggetti), avere rispettato il tetto alla spesa del personale (cioè l'anno precedente per gli enti soggetti al patto e il 2008 per quelli non soggetti al patto), avere rispettato il rapporto massimo del 50% tra spesa del personale (ivi compresa quella dei dipendenti delle società dell'ente) e spesa corrente (cioè i vincoli dettati per tutte le assunzioni), restare entro il tetto del 50% della spesa per le assunzioni flessibili sostenuta nel 2009 e restare entro i tetti numerici per queste assunzioni (tetti che sono stati aumentati per gli enti locali dalla recente legge n. 44/2012).
Il sommarsi dei vincoli di spesa per le assunzioni flessibili e di quelli numerici alle assunzioni ex articolo 110 Tuel è spiegato dalla diversa finalità a cui tali vincoli sono preordinati: riduzioni della spesa del personale e del ricorso a forme di lavoro precario per il tetto alla spesa, penalizzazioni per il ricorso allo spoil system per il tetto numerico. Ovviamente, le assunzioni di dirigenti e/o responsabili che sono disposte nel 2012 per i vigili e dal 2013 per i vigili e le funzioni di istruzione pubblica e servizi sociali, vanno al di fuori del tetto alla spesa in quanto il legislatore ha previsto specifiche deroghe.
La sezione regionale di controllo della Corte dei conti della Liguria, con il recente parere 27.02.2012 n. 7, ha chiarito che gli oneri sostenuti per i comandi non vanno compresi nel tetto alla spesa per le assunzioni flessibili. Alla base di tale considerazione il fatto che in questo caso non siamo in presenza di un'assunzione, ma di una forma di utilizzazione che non comporta alcun ingresso dall'esterno.
Per cui, mentre è da considerare scontato che gli oneri sostenuti a questo titolo devono essere compresi tra le spese del personale dell'ente che li utilizza, non si può arrivare al loro inserimento tra quelli per le assunzioni flessibili in quanto non siamo in presenza di un rapporto di lavoro subordinato che si costituisce ex novo, dovendo il comando essere considerato come una forma di utilizzazione.
La stessa sezione regionale di controllo, con il parere 02.03.2012 n. 9, ha chiarito che le assunzioni flessibili finanziate interamente dalla Unione europea, da altre pubbliche amministrazioni o da privati non debbano essere inserite nel tetto del 50% della spesa sostenuta nell'anno 2009.
Si deve pervenire a questa conclusione in quanto l'ente non è in alcun modo coinvolto in tali oneri; ovviamente ciò impone che vi sia il finanziamento integrale da parte di tali amministrazioni. Ricordiamo che analogo orientamento è già consolidato da tempo per gli incarichi di consulenza, studio e ricerca.
Si deve infine ricordare che anche gli oneri determinati dalle convenzioni tra enti locali stipulate ai sensi dell'articolo 30 del dlgs n. 267/2000 vanno al di fuori della spesa per le assunzioni flessibili e, più in generale, anche di quella per il personale. In questi casi siamo infatti in presenza di una fornitura di servizi, per cui in tutt'altro ambito di applicazione (articolo ItaliaOggi dell'11.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).

NEWS

AMBIENTE-ECOLOGIAPer il T.u. ambientale le riforme non finiscono mai. Via libera al senato per il ddl con le novità in materia di rifiuti da potatura e materassi dismessi.
Non sarà considerato rifiuto il materiale derivante dalla potatura degli alberi, proveniente anche dalle attività di manutenzione delle aree verdi urbane, se utilizzato per la produzione di energia da tale biomassa, mediante processi o metodi che non danneggiano l'ambiente né mettono in pericolo la salute umana.
Questo l'art. 1 del disegno di legge recante «modifiche al decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, e altre disposizioni in materia ambientale» (T.u. ambientale), approvato in seconda lettura dal senato il 9 maggio scorso e ora alla camera per il via libera definitivo. Ciò dovrebbe porre fine alla «querelle» che si era originata in varie aree verdi per la gestione di questo materiale, conteso tra municipalizzate e altre organizzazioni.
Ma potremmo essere anche alla vigilia dell'istituzione di una sorta di «Assomaterasso». Infatti l'art. 19 prevede che il ministero dell'ambiente entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore della leggi emani un decreto per la gestione dei materassi dismessi, specificando le modalità di recupero, prevedendo l'introduzione di meccanismi che in osservanza delle normative nazionali e comunitarie favoriscano il recupero e l'avvio al riciclaggio dei materiali impiegati.
Altra norma molto importante è quella contenuta nell'art. 2 del ddl che prevede che i materiali di scavo provenienti dalle miniere dismesse, o comunque esaurite, collocate all'interno dei siti di interesse nazionale, possono essere utilizzati nell'ambito delle medesime aree minerarie per la realizzazione di reinterri, riempimenti, rimodellazioni, miglioramenti fondiari o viari oppure altre forme di ripristini e miglioramenti ambientali, a condizione che la caratterizzazione di tali materiali, tenuto conto del valore di fondo naturale, abbia accertato concentrazioni degli inquinanti che si collochino al di sotto di una certa soglia e qualora risultino conformi al test di cessione.
Arriva, poi, la norma sulla raccolta degli indumenti e che cambierà quindi la raccolta differenziata nelle nostre città. Infatti, le associazioni di volontariato senza fine di lucro potranno effettuare raccolte di prodotti o materiali, nonché di indumenti ceduti da privati, per destinarli al riutilizzo, previa convenzione a titolo non oneroso con i comuni, fatto salvo l'obbligo del conferimento dei materiali residui a operatori autorizzati, ai fini del successivo recupero o smaltimento dei medesimi (art. 4).
Tali materiali rientreranno nelle percentuali di raccolta differenziata. Raccolta differenziata che verrà indirizzata al riciclo, considerato prioritario dalle norme e dal nuovo art. 5 che prevede che i soggetti detentori che conferiscono i rifiuti al trattamento sono tenuti a intervenire per assicurare, nel caso in cui la dinamica dei prezzi di mercato produca esiti diversi, che il prezzo riconosciuto per il conferimento al riciclo sia, per la medesima tipologia di rifiuti, superiore a quello riconosciuto per il conferimento al recupero energetico. La violazione di tale obbligo è punita con la sanzione pecuniaria di 200 euro per ogni tonnellata di rifiuti.
Non mancano disposizioni che incidono sulla realizzazione di infrastrutture (art. 15). Infatti, in tutti i casi in cui possono essere imposte, dalle autorità competenti e nei modi consentiti dalla normativa vigente, misure di compensazione e riequilibrio ambientale e territoriale in relazione alla realizzazione di attività, opere, impianti o interventi, tali misure non possono comunque avere carattere meramente monetario. Infine, cambia ancora la validità dell'autorizzazione per scarichi idrici (non contenenti sostanze pericolose) che viene portata da cinque a sei anni (art. 2-bis) (articolo ItaliaOggi del 12.05.2012).

ENTI LOCALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Servizi sociali, consorzi ko. Vanno eliminati a partire dal primo rinnovo del cda. In caso di scioglimento la divisione del patrimonio deve avvenire pro quota.
Un consorzio composto da 144 comuni, costituito al fine della gestione dei soggiorni climatici per bambini ed anziani, rientra, quale consorzio di funzioni, nelle disposizioni di legge che ne prevedono la soppressione? Nel caso affermativo, da quale data decorre la soppressione? Come va diviso il patrimonio immobiliare tra i comuni aderenti al consorzio medesimo, in assenza di una previsione statutaria?
In merito all'individuazione dei consorzi oggetto delle norme che ne prevedono la soppressione, va rilevato preliminarmente che l'art. 31, comma 1, del dlgs n. 267/2000 definisce le attività consortili, identificandole nella gestione associata di uno o più servizi e nell'esercizio di funzioni, delimitando l'ambito di operatività dell'istituto consortile e configurando due tipi di consorzi:
1) i consorzi di servizi, ossia quelli che gestiscono attività a rilevanza economica o, sulla base di una precisa opzione statutaria, servizi sociali in forma imprenditoriale;
2) i consorzi di funzioni che gestiscono servizi sociali in forma non imprenditoriale o funzioni meramente amministrative e strumentali: per tali tipi di consorzi l'acquisto della personalità giuridica si collega alla sottoscrizione dell'atto costitutivo rappresentato dalla convenzione.
In sostanza il consorzio si connota come un ente con capacità imprenditoriale istituito dall'ente locale e, quindi, soggetto da esso distinto, dotato di personalità giuridica.
Ciò considerato, si ritiene che per «consorzi di funzione» debbano intendersi quelli previsti e disciplinati dall'art. 31 del Tuel, forme associative, cioè, non aventi attività economiche e che a questi intenda riferirsi l'art. 2, comma 186, della legge n. 191 del 2009, che ne prevede la soppressione.
In proposito la Corte dei conti, sezione regionale della Campania, con il parere n. 188 del 29/07/2010 ha chiarito che un consorzio, istituito per la gestione dei servizi sociali ex legge n. 328/2000, deve essere considerato un consorzio di funzioni.
Pertanto, il consorzio costituito al fine della gestione dei soggiorni climatici per bambini ed anziani sembra potersi ricondurre tra quelli per i quali è prevista la soppressione.
Quanto alla decorrenza dello scioglimento del consorzio (posto che tra i tanti comuni aderenti vi sono scadenze differenziate per l'elezione degli organi) si rileva che sulla questione si è pronunciata la sezione regionale di controllo per il Piemonte della Corte dei conti, con delibera n. 101 del 30/12/2010.
La Corte, in relazione all'art. 1, comma 2, della legge n. 42/2010 –in cui si prevede, tra l'altro, che le disposizioni relative alla soppressione dei consorzi si applichino a decorrere dal 2011 e per tutti gli anni a seguire ai singoli enti per i quali ha luogo il primo rinnovo del rispettivo consiglio, con efficacia dalla data del medesimo– ha affermato che il termine «enti», volutamente generico poiché riferito a più fattispecie diverse tra loro, nel caso in questione, non può che indicare, secondo una interpretazione logico-sistematica, i singoli consorzi oggetto della prescrizione.
Pertanto essa si applicherà e produrrà i suoi effetti, «a decorrere dal primo rinnovo –a partire dal 2011 e per tutti gli anni a seguire– del consiglio di amministrazione del Consorzio interessato».
Per quanto attiene alle modalità di divisione del patrimonio immobiliare tra tutti i comuni partecipanti al momento della cessazione del consorzio, ove le disposizioni statutarie non disciplinino il caso specifico, la soluzione più ragionevole si ritiene vada ricercata nelle norme che regolano il conferimento pro-quota, all'atto della costituzione della forma associativa, e, comunque, nella disciplina vigente in materia di partecipazioni associative (articolo ItaliaOggi dell'11.05.2012).

ENTI LOCALI - VARIEnti a prova di web. Comuni, accolta l'anagrafe digitale. Circolare del Viminale sull'invio delle dichiarazioni.
Da ieri i comuni devono agevolare l'invio delle dichiarazioni anagrafiche dei cittadini evidenziando sui siti web istituzionali tutti i recapiti a disposizione degli utenti. E utilizzare le nuove procedure informatiche messe a disposizione degli ufficiali d'anagrafe dal dipartimento per gli affari interni e territoriali.

Lo ha stabilito il Ministero dell'Interno con la circolare 08.05.2012 n. 10.
La legge 35/2012 ha confermato le nuove procedure anagrafiche introdotte con il dl 5/2012 che ha innovato la disciplina in materia di cambi di residenza stabilendo, tra l'altro, che gli effetti giuridici delle iscrizioni anagrafiche e delle corrispondenti cancellazioni decorrono dalla data della dichiarazione. Ciò significa che l'iscrizione anagrafica ha efficacia immediata coincidente con la data di presentazione della relativa richiesta attraverso uno dei mezzi previsti dal codice dell'amministrazione digitale.
Dalla data di presentazione decorreranno i termini (due giorni lavorativi) entro cui il comune destinatario di tale comunicazione è obbligato alla registrazione della dichiarazione. Entro i successivi 45 giorni l'ufficio registrante dovrà provvedere all'accertamento della sussistenza dei requisiti previsti per l'iscrizione. Per illustrare concretamente le procedure introdotte con il nuovo istituto, in vigore dal 9 maggio 2012, il Viminale ha diramato le prime indicazioni il 27 aprile scorso con la circolare n. 9 (si veda ItaliaOggi dell'01/05/2012).
Con le istruzioni dell'8 maggio sono state fornite ulteriori precisazioni di carattere tecnico. Innanzitutto sul portale ministeriale è stata pubblicata tutta la modulistica necessaria ad effettuare le dichiarazioni anagrafiche in conformità all'art. 13 del dpr 223/1989, specifica la nota centrale, nonché l'elenco dei documenti che devono predisporre i cittadini.
Per assecondare lo spirito di semplificazione delle procedure anagrafiche sarà però necessario che i comuni mettano immediatamente a disposizioni degli utenti «sul proprio sito istituzionale, gli indirizzi esatti ai quali inoltrare le dichiarazioni sopracitate con particolare riferimento all'indirizzo postale, di posta elettronica nonché al numero di fax».
Sul medesimo portale servizidemografici.interno.it, conclude la nota, è anche disponibile il manuale operativo dedicato agli addetti ai lavori (articolo ItaliaOggi del 10.05.2012).

ENTI LOCALI - VARILa tua IMU. Le istruzioni per l’uso dei contribuenti. Le indicazioni Ifel-Anci per sindaci e amministratori (articolo Il Sole 24 Ore del 07.05.2012 - tratto da www.anci.lombardia.it).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATALe richieste di integrazione documentale sono idonee per arrestare l'iter del procedimento e quindi assumono, per questi aspetti, natura provvedimentale. Nel caso in esame la fattispecie risulta espressamente disciplinata dall’art. 25, comma 5, del DPR n. 380/2001 per cui, a fronte della legale interruzione del termine di conclusione del procedimento, non può certo parlarsi di illegittima inerzia dell’amministrazione.
Di conseguenza, qualora l'interessato le consideri illegittime e lesive dei propri interessi, dovrà contestarle con autonoma impugnazione, chiedendone l’annullamento attraverso le forme del rito ordinario, senza possibilità di attivare il rito speciale di cui all’art. 21-bis della Legge n. 1034/1971 applicabile solo di fronte al silenzio ingiustificato dell'amministrazione.
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L’art. 24, comma 1, del DPR n. 380/2001, stabilisce che il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente. Di conseguenza le verifiche demandate alla pubblica amministrazione non si esauriscono con la sola ispezione dell'edificio (tra l'altro meramente eventuale) ai sensi dell’art. 25, comma 3, del predetto DPR n. 380/2001, ma comprendono accertamenti e valutazioni ben più ampie che non possono essere svolte senza la necessaria documentazione.

I ricorrenti denunciano un preteso silenzio-inadempimento del Comune di Montelupone nel rilascio del certificato di agibilità richiesto con istanza in data 02.07.2009 relativamente all'edificio di proprietà degli stessi.
In punto di fatto il Collegio osserva che l’Amministrazione comunale ha sempre risposto alle istanze dei ricorrente, seppure reiterando le richieste di integrazione documentale considerate indispensabili per la conclusione del procedimento.
Non si può quindi sostenere che l’Ente sia rimasto inerte. Pare invece emergere una situazione di stallo, poiché entrambe le parti si sono arroccate sulle loro posizioni dando luogo a circostanze ben diverse da quelle del silenzio (nell'arco di quattro mesi si contano, infatti, ben otto missive scambiate tra le stesse parti).
In punto di diritto va osservato che le richieste di integrazione documentale sono idonee per arrestare l'iter del procedimento e quindi assumono, per questi aspetti, natura provvedimentale. Nel caso in esame la fattispecie risulta espressamente disciplinata dall’art. 25, comma 5, del DPR n. 380/2001 per cui, a fronte della legale interruzione del termine di conclusione del procedimento, non può certo parlarsi di illegittima inerzia dell’amministrazione.
Di conseguenza, qualora l'interessato le consideri illegittime e lesive dei propri interessi, dovrà contestarle con autonoma impugnazione, chiedendone l’annullamento attraverso le forme del rito ordinario, senza possibilità di attivare il rito speciale di cui all’art. 21-bis della Legge n. 1034/1971 applicabile solo di fronte al silenzio ingiustificato dell'amministrazione.
Del resto va osservato che le richieste istruttorie dell'Amministrazione si fondano su specifiche disposizioni che disciplinano la documentazione da allegare all’istanza (cfr. art. 24, comma 4, e art. 25, commi 1 e 3, del DPR n. 380/2001), comprese quelle del Regolamento edilizio comunale; prescrizioni che non risultano essere contestate, per cui non possono rilevarsi eventuali intenti elusivi dell'obbligo, in capo al Comune, di pronunciarsi sull'istanza.
L’art. 24, comma 1, del DPR n. 380/2001, stabilisce che il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente. Di conseguenza le verifiche demandate alla pubblica amministrazione non si esauriscono con la sola ispezione dell'edificio (tra l'altro meramente eventuale) ai sensi dell’art. 25, comma 3, del predetto DPR n. 380/2001, come pretendono i ricorrenti, ma comprendo, come si è visto, accertamenti e valutazioni ben più ampie che non possono essere svolte senza la necessaria documentazione.
L’onere di allegare la prescritta documentazione grava, ovviamente, sui soggetti legittimati alla richiesta del certificato in questione, tra cui, a norma dell'art. 24, comma 3, del DPR n. 380/2001, gli “aventi causa” del titolare del permesso di costruire (come i ricorrenti). Di conseguenza, se i Sigg. Baldoni e Santone sono certamente legittimati a chiedere il rilascio del certificato di agibilità, in qualità di soggetti “aventi causa”, sono anche onerati dal produrre tutta la necessaria documentazione che non è stata prodotta dal loro “dante causa” a questo fine (TAR Marche, sentenza 11.05.2012 n. 334 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANonostante alcune oscillazioni giurisprudenziali riscontratesi sul punto in vigenza dell’art. 13 della legge 47/1985, l’art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, ha recepito “in toto” la precedente formulazione, pienamente ribadendo il principio della “doppia conformità”, secondo il quale il presupposto inderogabile per la sanatoria ordinaria è la conformità dell’abuso sia alla disciplina vigente al momento della realizzazione, che a quella vigente al momento della domanda.
In sintesi, gli abusi sostanziali sono sanabili solo attraverso il diverso istituto giuridico del condono, e nei limiti temporali legislativamente previsti, ad evitare che ogni abuso possa essere sanato dalla sopravvenienze normative, con effetti sostanzialmente premianti per le difformità sostanziali.
Quanto alla dedotta antieconomicità della imposizione di una doppia attività (prima demolitiva e poi ricostruttiva) per realizzare uno stesso risultato edilizio attualmente assentibile, va rimarcato che, per insindacabile valutazione legislativa, il punto di equilibrio tra legalità ed economicità è stato individuato nella ordinaria sanabilità dei soli abusi formali, cioè sottraendo alla demolizione le sole opere che, ancorché realizzate senza titolo, siano “ab origine” e attualmente conformi; e che, comunque, il procedimento sanzionatorio e quello autorizzativo sono reciprocamente autonomi e non dipendenti.

Con il primo motivo la ricorrente invoca la conformità delle opere abusive alla disciplina vigente al momento della domanda e l’istituto della “sanatoria giurisprudenziale”.
La sezione ritiene che, nonostante alcune oscillazioni giurisprudenziali riscontratesi sul punto in vigenza dell’art. 13 della legge 47/1985, l’art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, ha recepito “in toto” la precedente formulazione, pienamente ribadendo il principio della “doppia conformità”, secondo il quale il presupposto inderogabile per la sanatoria ordinaria è la conformità dell’abuso sia alla disciplina vigente al momento della realizzazione, che a quella vigente al momento della domanda (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 23.06.2003, n. 873; Tar Emilia Romagna, sez. II, 15.01.2004, n. 16; TAR Lombardia, Milano, n. 1352/2006; Tar Piemonte, sez. I, 20.04.2005 n. 1094; TAR Toscana, sez. III, 15.06.2006, n. 2792; Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2007, n. 4838).
In sintesi, gli abusi sostanziali sono sanabili solo attraverso il diverso istituto giuridico del condono, e nei limiti temporali legislativamente previsti, ad evitare che ogni abuso possa essere sanato dalla sopravvenienze normative, con effetti sostanzialmente premianti per le difformità sostanziali.
Quanto alla dedotta antieconomicità della imposizione di una doppia attività (prima demolitiva e poi ricostruttiva) per realizzare uno stesso risultato edilizio attualmente assentibile, va rimarcato che, per insindacabile valutazione legislativa, il punto di equilibrio tra legalità ed economicità è stato individuato nella ordinaria sanabilità dei soli abusi formali, cioè sottraendo alla demolizione le sole opere che, ancorché realizzate senza titolo, siano “ab origine” e attualmente conformi; e che, comunque, il procedimento sanzionatorio e quello autorizzativo sono reciprocamente autonomi e non dipendenti (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 11.05.2012 n. 204 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’istituto dell’avvalimento, disciplinato dagli articoli 49 e 50 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, consiste nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti, indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.
La spendita dei requisiti di imprese terze nell’ambito della gara presuppone un legame contrattuale fra la società partecipante e quelle ausiliarie con il quale queste ultime assumono l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione di uno specifico requisito di qualificazione (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).
Il contratto di avvalimento, benché atipico nella causa, deve, pertanto, essere specifico quanto all’oggetto, non potendo risolversi nel “prestito” del requisito richiesto, quale mero valore astratto, perché solo in tal modo è possibile garantire una effettiva corrispondenza tra fase della qualificazione e fase dell’esecuzione, evitando una mera circolazione di certificati e documenti cui non corrisponda la messa a disposizione di risorse reali.
Ciò è tanto più vero nei casi, come quello di specie, in cui ad essere oggetto di avvalimento sono certificazioni di qualità che attestano l’efficienza dei processi produttivi propri di una determinata organizzazione aziendale. Ove il contratto di avvalimento non specifichi quali risorse vengano messe a disposizione dell’impresa ausiliata per assicurare che essa sia in grado di eseguire il servizio affidatole con il medesimo grado di qualità, tutta l’operazione rischia di esaurirsi in una mera apparenza documentale elusiva dei prescritti requisiti.
Il contratto di avvalimento obbliga l’impresa ausiliaria anche nei confronti della stazione appaltante (art. 49, comma 2, lett. d), del D.Lgs. 163/2006) la quale deve, quindi, conoscere in partenza quali saranno le specifiche risorse aziendali messe a disposizione della aggiudicataria in modo da poterne esigere l’effettivo impiego anche nella fase di esecuzione dell’appalto.

L’istituto dell’avvalimento, disciplinato dagli articoli 49 e 50 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163, consiste nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti, indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.
La spendita dei requisiti di imprese terze nell’ambito della gara presuppone un legame contrattuale fra la società partecipante e quelle ausiliarie con il quale queste ultime assumono l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione di uno specifico requisito di qualificazione (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).
Il contratto di avvalimento, benché atipico nella causa, deve, pertanto, essere specifico quanto all’oggetto, non potendo risolversi nel “prestito” del requisito richiesto, quale mero valore astratto, perché solo in tal modo è possibile garantire una effettiva corrispondenza tra fase della qualificazione e fase dell’esecuzione, evitando una mera circolazione di certificati e documenti cui non corrisponda la messa a disposizione di risorse reali.
Ciò è tanto più vero nei casi, come quello di specie, in cui ad essere oggetto di avvalimento sono certificazioni di qualità che attestano l’efficienza dei processi produttivi propri di una determinata organizzazione aziendale. Ove il contratto di avvalimento non specifichi quali risorse vengano messe a disposizione dell’impresa ausiliata per assicurare che essa sia in grado di eseguire il servizio affidatole con il medesimo grado di qualità, tutta l’operazione rischia di esaurirsi in una mera apparenza documentale elusiva dei prescritti requisiti.
A ciò si aggiunga che il contratto di avvalimento obbliga l’impresa ausiliaria anche nei confronti della stazione appaltante (art. 49, comma 2, lett. d), del D.Lgs. 163/2006) la quale deve, quindi, conoscere in partenza quali saranno le specifiche risorse aziendali messe a disposizione della aggiudicataria in modo da poterne esigere l’effettivo impiego anche nella fase di esecuzione dell’appalto (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 10.05.2012 n. 1322 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: I principi del favor partecipationis e della tutela dell'affidamento vietano l'esclusione di un’impresa che abbia fatto affidamento sul bando di gara e sui relativi allegati, compilando l’offerta in conformità al facsimile all’uopo approntato dalla stazione appaltante.
Nessuna esclusione può essere disposta sulla scorta di una lacuna formale indotta dall’amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora fosse accompagnata da un’applicazione formalistica della normativa, avrebbe l'unico risultato, contrario alla ratio prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale.
A fronte di una dichiarazione come quella resa dalla controinteressata, perfettamente ricalcante l’indicazione dello schema di domanda, non risulta applicabile l’esclusione potendo l’amministrazione –in presenza di dubbi sulla reale portata di quanto dichiarato– considerare necessaria una regolarizzazione, sul piano formale, della dichiarazione stessa, ai sensi di quanto disposto dall’art. 46 del Codice Appalti, volto a dare rilevanza, anche nel testo anteriore al cd. Decreto Sviluppo (D.L. 70/2011), alle mancanze sostanziali, piuttosto che alle mancanze formali.
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Con l’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del D.L. 13/05/2011 conv. in L. 12/07/2011 n. 106– è stato introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare d’appalto.
In base alla novella legislativa, deve ritenersi illegittima la mancata ammissione di una ditta da una procedura selettiva per una circostanza che non costituisce motivo di esclusione in virtù di una precisa disposizione di legge.
Sul medesimo presupposto, anche il Consiglio di Stato ha dichiarato l’illegittimità dell’esclusione dalla gara di un’impresa che aveva presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto per poter concorrere all’assegnazione di più lotti.
L’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la dichiarazione risulti carente ovvero priva degli allegati di cui all’art. 2 lett. a-g del medesimo articolo, a differenza di quanto prevedono espressamente invece i commi 3 (dichiarazioni mendaci) e 8 (pluralità di concorrenti che si avvalgono della stessa impresa ausiliaria).
Nel caso di lacune individuate nella dichiarazione di avvalimento, in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, del Codice dei contratti l’amministrazione deve consentire la regolarizzazione/integrazione degli atti tempestivamente depositati (dai quali comunque l’intenzione di ricorrere all’istituto sia, come nella fattispecie, chiaramente desumibile).

 Atteso:
- che la recente giurisprudenza (cfr. TAR Abruzzo Pescara – 24/02/2012 n. 86) è dell’avviso che i principi del favor partecipationis e della tutela dell'affidamento vietano l'esclusione di un’impresa che abbia fatto affidamento sul bando di gara e sui relativi allegati, compilando l’offerta in conformità al facsimile all’uopo approntato dalla stazione appaltante;
- che è stato precisato che nessuna esclusione può essere disposta sulla scorta di una lacuna formale indotta dall’amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora fosse accompagnata da un’applicazione formalistica della normativa, avrebbe l'unico risultato, contrario alla ratio prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale (cfr. TAR Piemonte, sez. I – 09/01/2012 n. 5);
- che, a fronte di una dichiarazione come quella resa dalla controinteressata, perfettamente ricalcante l’indicazione dello schema di domanda, non risulta applicabile l’esclusione potendo l’amministrazione –in presenza di dubbi sulla reale portata di quanto dichiarato– considerare necessaria una regolarizzazione, sul piano formale, della dichiarazione stessa, ai sensi di quanto disposto dall’art. 46 del Codice Appalti, volto a dare rilevanza, anche nel testo anteriore al cd. Decreto Sviluppo (D.L. 70/2011), alle mancanze sostanziali, piuttosto che alle mancanze formali (Consiglio di Stato, sez. V – 10/01/2012 n. 31);
Tenuto conto:
- che, inoltre, con l’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del D.L. 13/05/2011 conv. in L. 12/07/2011 n. 106– è stato introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare d’appalto;
- che, in base alla novella legislativa, deve ritenersi illegittima la mancata ammissione di una ditta da una procedura selettiva per una circostanza che non costituisce motivo di esclusione in virtù di una precisa disposizione di legge (cfr. TAR Lazio Roma, sez. I – 08/03/2012 n. 2308, che ha censurato l’esclusione di una ditta che aveva prestato la cauzione provvisoria mediante polizza fideiussoria avente come beneficiario un soggetto diverso dalla stazione appaltante);
- che, sul medesimo presupposto, anche il Consiglio di Stato (sez. III – 01/02/2012 n. 493) ha dichiarato l’illegittimità dell’esclusione dalla gara di un’impresa che aveva presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto per poter concorrere all’assegnazione di più lotti;
- che l’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la dichiarazione risulti carente ovvero priva degli allegati di cui all’art. 2 lett. a-g del medesimo articolo, a differenza di quanto prevedono espressamente invece i commi 3 (dichiarazioni mendaci) e 8 (pluralità di concorrenti che si avvalgono della stessa impresa ausiliaria);
- che pertanto, nel caso di lacune individuate nella dichiarazione di avvalimento, in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, del Codice dei contratti l’amministrazione deve consentire la regolarizzazione/integrazione degli atti tempestivamente depositati (dai quali comunque l’intenzione di ricorrere all’istituto sia, come nella fattispecie, chiaramente desumibile) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 10.05.2012 n. 814 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’omessa indicazione di un termine di efficacia non costituisce profilo di illegittimità del provvedimento impugnato, poiché, in tal caso, trova automatica applicazione il richiamato termine massimo di 45 giorni legislativamente fissato, decorso il quale l’ordine cessa di produrre effetti.
Al riguardo va ricordato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che ritiene addirittura inammissibile il ricorso, avverso l'ordinanza di sospensione dei lavori, proposto dopo lo spirare del citato termine, qualora non sussista uno specifico interesse al relativo annullamento anche dopo che l’atto abbia esaurito la propria efficacia.

Con il secondo motivo viene dedotta violazione dell’art. 27, comma 3, del DPR n. 380/2001 sotto il profilo della omessa indicazione del termine di efficacia del provvedimento cautelare, da individuarsi nel limite massimo di 45 giorni.
Anche tale censura va disattesa.
L’omessa indicazione di un termine di efficacia non costituisce profilo di illegittimità del provvedimento impugnato, poiché, in tal caso, trova automatica applicazione il richiamato termine massimo di 45 giorni legislativamente fissato, decorso il quale l’ordine cessa di produrre effetti.
Al riguardo va ricordato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che ritiene addirittura inammissibile il ricorso, avverso l'ordinanza di sospensione dei lavori, proposto dopo lo spirare del citato termine, qualora non sussista uno specifico interesse al relativo annullamento anche dopo che l’atto abbia esaurito la propria efficacia (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 08.06.2011 n. 5121; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 07.04.2011 n. 620; TAR Liguria, Sez. I, 15.01.2009 n. 66) (TAR Marche, sentenza 10.05.2012 n. 307 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAL'art. 39 del DPR n. 327/2001, avente natura ricognitiva del preesistente quadro normativo, non impone l'indicazione di un indennizzo nel caso di reiterazione del vincolo preordinato all'esproprio (e, dunque, la relativa copertura finanziaria), poiché la sua spettanza o meno è del tutto eventuale e va accertata (solo quando il vincolo sia stato effettivamente reiterato) sulla base della istanza dell'interessato, che può attivare un procedimento nel corso del quale ha l'onere di dare prova del pregiudizio concretamente ricevuto dagli atti amministrativi.
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V'è ampia discrezionalità che connota le scelte dell'amministrazione in ordine alla destinazione dei suoli in sede di pianificazione generale del territorio, tali da non richiedere una particolare motivazione al di là di quella ricavabile dai criteri e principi generali che ispirano il PRG, derogandosi a tale regola solo in presenza di specifiche situazioni di affidamento qualificato del privato a una specifica destinazione del suolo.

Riguardo alla denunciata carenza di copertura finanziaria, va osservato che l'art. 39 del DPR n. 327/2001, avente natura ricognitiva del preesistente quadro normativo, non impone l'indicazione di un indennizzo nel caso di reiterazione del vincolo preordinato all'esproprio (e, dunque, la relativa copertura finanziaria), poiché la sua spettanza o meno è del tutto eventuale e va accertata (solo quando il vincolo sia stato effettivamente reiterato) sulla base della istanza dell'interessato, che può attivare un procedimento nel corso del quale ha l'onere di dare prova del pregiudizio concretamente ricevuto dagli atti amministrativi (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 24.05.2007 n. 7; id. Sez. IV, 06.11.2009 n. 6936).
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Al riguardo va richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale circa l'ampia discrezionalità che connota le scelte dell'amministrazione in ordine alla destinazione dei suoli in sede di pianificazione generale del territorio, tali da non richiedere una particolare motivazione al di là di quella ricavabile dai criteri e principi generali che ispirano il PRG (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 24.02.2011 n. 1222; id. 18.10.2010 n. 7554; id. 04.05.2010 n. 2545; id. 03.07.2009 n. 4847), derogandosi a tale regola solo in presenza di specifiche situazioni di affidamento qualificato del privato a una specifica destinazione del suolo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 18.01.2011 n. 352; id. 12.01.2011 n. 133; id. 09.12.2010 n. 8682; id. 13.10.2010 n. 7492; id. 24.04.2009 n. 2630; id. 07.04.2008 n. 1476) (TAR Marche, sentenza 10.05.2012 n. 306 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Danni derivati ai cittadini a causa delle insidie stradali.
La Corte di Cassazione, Sez. III civile, con la sentenza 09.05.2012 n. 7035, ribadisce la responsabilità del Comune per i danni derivati ai cittadini a causa delle insidie, non segnalate, del manto stradale.
Il caso riguarda l'incidente occorso ad un bambino, caduto dalla bicicletta a causa di un dislivello del manto stradale dovuto ad un'escavazione posta intorno ad un tombino. Secondo la Corte di Cassazione, la responsabilità di quanto accaduto è da attribuirsi sia all'azienda idrica appaltatrice, sia al Comune, per aver disatteso, entrambi, l'obbligo di vigilanza, controllo e manutenzione della strada.
Contrariamente a quanto lamentato dal Comune, e cioè che l'uso generale e diretto della strada comporta l'impossibilità della custodia di essa, la Cassazione ha infatti affermato che "l'impossibilità della custodia non sussiste quando l'evento dannoso si è verificato su un tratto di strada che, posto all'interno della perimetrazione del centro abitato, era adibito al pubblico transito di persone e veicoli e che incombe sul Comune, che pertanto ne conserva la custodia, apporre o controllare che l'appaltatore apponga, se in tal senso è il relativo contratto, adeguata segnalazione a tutela degli utenti, (…) diversamente dovendo rispondere, ancorché unitamente all'appaltatore, dei danni derivanti a terzi".

EDILIZIA PRIVATA: L’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di un titolo edilizio deve rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell’art. 21-nonies della legge 07.08.1990 n. 241 ss.mm.ii., consistenti nell’illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità, comparato con i contrapposti interessi dei privati.
Va ricordato che, com’è noto, anche l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio di un titolo edilizio deve rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell’art. 21-nonies della legge 07.08.1990 n. 241 ss.mm.ii., consistenti nell’illegittimità originaria del titolo e nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità, comparato con i contrapposti interessi dei privati (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 09.05.2012 n. 2683 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va escluso che possa essere applicato il procedimento di sanatoria ex art. 36 citato –destinato a sanare i soli abusi c.d. formali– allorché siano necessari ulteriori interventi per garantire il rispetto della normativa urbanistica ed edilizia.
Nella domanda di sanatoria ex art. 36 del DPR 380/2001, infatti, l’Associazione non si limita a chiedere l’accertamento della c.d. doppia conformità dell’attività edilizia posta in essere –secondo lo schema del citato art. 36, comma 1°, del Testo Unico dell’edilizia– ma chiede altresì di effettuare nuove opere, qualificate di manutenzione straordinaria (cfr. il doc. 2 della ricorrente, pag. 3 e soprattutto il doc. 6 del resistente, vale a dire la relazione tecnica allegata alla domanda di sanatoria, dove si ammette espressamente la necessità di effettuare nuovi lavori per la messa a norma dell’immobile, lavori del resto descritti da apposito computo metrico).
La giurisprudenza amministrativa, anche della scrivente Sezione, esclude però che possa essere applicato il procedimento di sanatoria ex art. 36 citato –destinato a sanare i soli abusi c.d. formali– allorché siano necessari ulteriori interventi per garantire il rispetto della normativa urbanistica ed edilizia (cfr. sul punto, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 22.11.2010, n. 7311) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.05.2012 n. 1279 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il fatto che i ricorrenti vivano abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione dell'intervento di che trattasi appare sufficiente a legittimare il ricorso, in ragione dell'interesse rappresentato dalla "emplice possibilità di ricavare dalla invocata decisione di accoglimento una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale.
Più in particolare, nel caso di ricorso proposto da persone fisiche, la vicinitas vale a fondare la legittimazione, perché chi la invoca allega, implicitamente, un pregiudizio, effettivo o temuto, alla propria salute, che è diritto fondamentale ai sensi dell'art. 32 della Costituzione e quindi sicuramente abilita il titolare leso a richiedere la tutela giurisdizionale.

La giurisprudenza (cfr. tra le tante C.d.S. sez. V 18.08.2010 n. 5819) ha chiarito che "il fatto che i ricorrenti vivano abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione" dell'intervento di che trattasi appare sufficiente a legittimare il ricorso, in ragione dell'interesse rappresentato dalla "semplice possibilità di ricavare dalla invocata decisione di accoglimento una qualche utilità pratica, indiretta ed eventuale".
Più in particolare, nel caso di ricorso proposto da persone fisiche, la vicinitas vale a fondare la legittimazione, perché chi la invoca allega, implicitamente, un pregiudizio, effettivo o temuto, alla propria salute, che è diritto fondamentale ai sensi dell'art. 32 della Costituzione e quindi sicuramente abilita il titolare leso a richiedere la tutela giurisdizionale
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 08.05.2012 n. 795 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le scelte operate in sede di pianificazione urbanistica sono espressione di una discrezionalità molto ampia, di cui l'ente territoriale dispone in materia, e pertanto non sono sindacabili in sede giurisdizionale di legittimità al di fuori dei casi di illogicità ovvero incoerenza manifeste.
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L'Amministrazione non è tenuta a fornire apposita motivazione in ordine alle scelte operate in sede di pianificazione del territorio comunale, se non richiamando le ragioni di carattere generale che giustificano l'impostazione del piano.
La destinazione di singole aree non necessitano di una specifica motivazione, se non nel caso in cui esse vadano ad incidere negativamente su posizioni giuridicamente differenziate, rispetto alle quali il principio della tutela dell'affidamento impone che lo strumento urbanistico dia conto del modo in cui sia stata effettuata la ponderazione degli interessi pubblici e siano state operate le scelte di pianificazione, rendendole, così, sindacabili davanti al giudice amministrativo; posizioni giuridiche differenziate la cui sussistenza non è stata comprovata nel caso di specie.

Il Collegio ritiene di poter condividere il costante insegnamento giurisprudenziale secondo il quale le scelte operate in sede di pianificazione urbanistica sono espressione di una discrezionalità molto ampia, di cui l'ente territoriale dispone in materia, e pertanto non sono sindacabili in sede giurisdizionale di legittimità al di fuori dei casi di illogicità ovvero incoerenza manifeste (per tutte, in tal senso, da ultimo C.d.S. sez. IV 24.02.2011 n. 1222, richiamata nella sentenza TAR Lombardia, Brescia Sez. I, 16.01.2012, n. 56).
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In conclusione, considerato il principio generale secondo cui l'Amministrazione non è tenuta a fornire apposita motivazione in ordine alle scelte operate in sede di pianificazione del territorio comunale, se non richiamando le ragioni di carattere generale che giustificano l'impostazione del piano (cfr. sul punto Consiglio di Stato, Sez. IV, 16.02.2011, n. 1015), anche nel caso di specie le scelte adottate risultano adeguatamente supportate dal richiamo alle scelte generali del Piano.
Sul punto il Collegio ritiene di poter condividere quanto affermato dal TAR Lombardia Milano Sez. II, nella sentenza 27.01.2012, n. 297, nella quale si legge che “la destinazione di singole aree non necessitano di una specifica motivazione, se non nel caso in cui esse vadano ad incidere negativamente su posizioni giuridicamente differenziate, rispetto alle quali il principio della tutela dell'affidamento impone che lo strumento urbanistico dia conto del modo in cui sia stata effettuata la ponderazione degli interessi pubblici e siano state operate le scelte di pianificazione, rendendole, così, sindacabili davanti al giudice amministrativo”; posizioni giuridiche differenziate la cui sussistenza non è stata comprovata nel caso di specie
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 08.05.2012 n. 795 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa piena conoscenza dell’atto amministrativo si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali, identificabili nell’autorità emanante, nell’oggetto, nel contenuto dispositivo del provvedimento e del suo effetto lesivo, essendo detti elementi sufficienti a rendere consapevole l’interessato dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica, senza per un verso che sia invece necessaria anche la compiuta conoscenza della motivazione e degli ulteriori atti del procedimenti, che può giustificare la proposizione di motivi aggiunti e, per altro verso, che possa rilevare la consapevolezza/convinzione soggettiva dell’illegittimità che inficerebbe l’atto e quindi la data della scoperta di un suo possibile vizio.
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, la piena conoscenza dell’atto amministrativo si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali, identificabili nell’autorità emanante, nell’oggetto, nel contenuto dispositivo del provvedimento e del suo effetto lesivo, essendo detti elementi sufficienti a rendere consapevole l’interessato dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica, senza per un verso che sia invece necessaria anche la compiuta conoscenza della motivazione e degli ulteriori atti del procedimenti, che può giustificare la proposizione di motivi aggiunti e, per altro verso, che possa rilevare la consapevolezza/convinzione soggettiva dell’illegittimità che inficerebbe l’atto e quindi la data della scoperta di un suo possibile vizio (ex pluriuso e tra le più recenti, C.d.S., sez. V, 14.12.2011, n. 6543; 01.09.2011, n. 4895; 28.02.2011, n. 1250; 26.01.2010, n. 291) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 07.05.2012 n. 2609 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIL'aggiotaggio espelle dall'appalto. Il reato innesca l'esclusione immediata dell'impresa dalla gara. Lo dice il Consiglio di stato. L'abuso di mercato è una turbativa rilevante anche nei contratti pubblici.
Il reato di aggiotaggio determina l'esclusione del concorrente da una gara di appalto pubblico in quanto incide gravemente sulla moralità professionale; trattandosi di reato di «market abuse» costituisce elemento di turbativa delle regole di mercato rilevante ai fini dei contratti pubblici.
È quanto afferma il Consiglio di Stato con la sentenza 07.05.2012 n. 2607 della III Sezione rispetto ad una gara di appalto triennale per l'affidamento del servizio di pulizia della sede di un Comando Provinciale dei Vigili del fuoco in riforma della sentenza di primo grado del Tar Toscana n. 1351 del 2011.
In primo grado il Tar toscano aveva annullato il provvedimento di diniego dell'aggiudicazione a favore di un soggetto il cui legale rappresentante era stato condannato per il reato di aggiotaggio. La questione che aveva dovuto affrontare il giudice amministrativo di primo grado consisteva nell'accertamento della effettiva configurabilità di una delle cause di esclusione previste dall'articolo 38 del Codice dei contratti pubblici a carico della società inizialmente aggiudicataria, che aveva subito il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione.
La normativa (art. 38 del dlgs n. 163 del 2006) dispone l'esclusione dalla gara per l'affidamento di appalti pubblici del soggetto, nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello stato o della Comunità, che incidono sulla moralità professionale.
A tale riguardo il Tar aveva ritenuto insussistente la configurabilità dell'esclusione partendo dalla considerazione che il patteggiamento della condanna penale per aggiotaggio, regolarmente dichiarato in sede di gara, non presentasse alcuna attinenza, neppure indiretta, con l'attività oggetto dell'affidamento. Inoltre, secondo i giudici, l'esclusione non poteva scattare in quanto la condotta di reato era stata posta in essere a titolo personale dal legale rappresentante.
Il Consiglio di stato ribalta la decisione assumendo invece la rilevanza della condanna patteggiata per aggiotaggio rispetto all'articolo 38 del Codice dei contratti; per fare ciò il Consiglio di Stato richiama in particolare un parere dell'Avvocatura generale nel quale si precisa che la previsione del reato di aggiotaggio «tende alla tutela della concorrenza che è valore ovviamente decisivo con riguardo al settore dei pubblici appalti, con conseguente rilevanza del reato per cui è intervenuta condanna in relazione alle dinamiche fiduciarie del contratto».
Nel caso del reato di aggiotaggio vengono puniti tutti quei comportamenti che per ragioni di modo, tempo e luogo, sono tali da alterare le dinamiche della domanda e dell'offerta nel mercato. Il fatto quindi di perturbare il libero gioco del mercato inserendovi un elemento fraudolento e così alterando i comportamenti degli operatori fa sì che si configuri un illecito di «market abuse» (in quanto lesione della tutela del «market egalitarism» o della «parità informativa», premessa essenziale per la regolare formazione dei prezzi). Ancorché il reato sia stato posto in essere «a titolo personale», i giudici ritengono comunque che ciò sia comunque sufficiente ad incidere sull'attività professionale di imprenditore e legale rappresentante di una società che opera nel mercato e per il mercato dei contratti pubblici.
In altre parole il fatto di non avere rispettato delle regole poste a tutela del mercato incide e deve essere apprezzato anche rispetto alla partecipazione a gare di appalto pubblico. Nel caso specifico sono state rilevate gravi dalla stazione appaltante sia le poste oggetto della confisca conseguente al reato, sia il tempo relativamente breve trascorso dalla commissione del fatto-reato, sia ancora la mancanza di atti di dissociazione della società a fronte della condotta penalmente rilevante del suo rappresentante (articolo ItaliaOggi del 10.05.2012).

EDILIZIA PRIVATA: Il termine di prescrizione (decennale) per la riscossione del contributo di concessione dovuto decorre dall'emanazione della concessione edilizia.
Tali arresti giurisprudenziali costituiscono, peraltro, puntuale applicazione del principio di cui all’art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. L'obbligazione di pagamento degli oneri concessori sorge, infatti, con il rilascio della concessione edilizia e la giurisprudenza è concorde nel ritenere che la determinazione del contributo dovuto per gli oneri in questione debba essere riferita al momento in cui sorge l'obbligazione.
Il collegio ritiene che il ricorso sia fondato per l’assorbente censura relativa all’insussistenza, conseguente al decorso del termine decennale di prescrizione, del potere esercitato dal comune nel disporre la rideterminazione del contributo e nel richiedere il conguaglio.
Per giurisprudenza costante, infatti, il termine di prescrizione (decennale) per la riscossione del contributo di concessione dovuto decorre dall'emanazione della concessione edilizia (Cons. Stato, sez. IV, 16.01.2009, n. 216; 06.06.2008, n. 2686; sez. V, 13.06.2003, n. 3332).
Tali arresti giurisprudenziali costituiscono, peraltro, puntuale applicazione del principio di cui all’art. 2935 c.c., secondo cui la prescrizione decorre dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. L'obbligazione di pagamento degli oneri concessori sorge, infatti, con il rilascio della concessione edilizia e la giurisprudenza è concorde nel ritenere che la determinazione del contributo dovuto per gli oneri in questione debba essere riferita al momento in cui sorge l'obbligazione.
Essendo, dunque, trascorsi oltre tredici anni dal rilascio della concessione edilizia (avvenuto il 07.08.1986) ed oltre dodici anni dalla notificazione della stessa (dell’11.05.1987), alla data dell’emanazione del provvedimento impugnato (26.10.1999) il credito doveva in ogni caso ritenersi estinto per prescrizione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2934, 2935 e 2946 c.c., non essendo intervenuto alcun atto interruttivo della prescrizione decennale e non potendo, quindi, il comune intimato richiederne il pagamento (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 07.05.2012 n. 1274 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl rilascio di una variante non essenziale non è idonea a riaprire i termini per l’impugnazione del titolo edilizio originariamente assentito.
Ed il criterio discretivo tra una mera variante ed un nuovo titolo edilizio è stato individuato nell’entità delle modificazioni quantitative e qualitative apportate all’originario progetto, per cui nelle ipotesi di complessiva compatibilità del nuovo elaborato con il disegno ispiratore di quello inizialmente approvato la variante è stata qualificata come non essenziale.
Cioè, in definitiva, si sono distinte al riguardo le varianti in senso proprio (o “leggere”) dalla varianti c.d. “improprie” o “essenziali”: le prime sono quelle che si riferiscono a modifiche quantitative e qualitative di limitata consistenza e di scarso rilievo rispetto al progetto originario e si distinguono da quelle che, pur chiamate varianti nel linguaggio usuale del termine, tali non possono essere considerate perché richiedono la realizzazione di un quid novi (da valutarsi con riferimento alle evidenze progettuali quali la superficie coperta, il perimetro, il numero dei piani, la volumetria, le distanze dalle proprietà vicine, nonché le caratteristiche funzionali e strutturali del fabbricato complessivamente inteso); in questa seconda categoria vanno ricondotte le varianti cc.dd. improprie o essenziali, che si configurano come un nuovo titolo edilizio e quindi comportano la necessità, laddove ritenute lesive, di un’autonoma e specifica impugnativa giurisdizionale.
Tale rapporto che lega un titolo edilizio alla successiva variante è stato, in particolare, analizzato ai fini della necessità di impugnativa del nuovo titolo edilizio nelle ipotesi in cui sia stato impugnato il titolo originariamente assentito e si è al riguardo affermato che nel mentre l’annullamento del titolo originario ha effetto caducante nei confronti delle varianti c.d. leggere (ossia quelle relative ad aspetti non essenziali), è necessaria, per contro, un’autonoma impugnativa delle restanti varianti a carattere essenziale.
Con la conseguenza che in caso di inoppugnabilità del titolo edilizio originario, non residua alcun interesse all’autonoma impugnazione del permesso di costruire in variante, con il quale si siano autorizzate variazioni non essenziali del progetto che, in quanto tali, non determinano modificazioni idonee a considerare il manufatto sostanzialmente diverso da quello già assentito.
In estrema sintesi deve ritenersi che:
- sono varianti essenziali solo quelle che contengono consistenti modificazioni quantitative e qualitative dell’originario progetto e che non siano complessivamente compatibili con il disegno ispiratore di quello inizialmente approvato;
- solo in tali ipotesi il nuovo titolo edilizio deve essere necessariamente impugnato;
- il rilascio di una variante non essenziale non è idonea a riaprire i termini per l’impugnazione del titolo edilizio originariamente assentito;
- anche le varianti non essenziali, peraltro, possono essere autonomamente impugnate, ove vengano dedotti specifici vizi che attengono a tali titoli edilizi e non al titolo edilizio originariamente assentito.

Va, invero, al riguardo ricordato che -come è stato pacificamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. V, 27.04.2006, n. 2363, TAR Liguria, sez. I, 12.03.2009, n. 303, e TAR Puglia, sez. Lecce, sez. III, 06.06.2007, n. 2226)- il rilascio di una variante non essenziale non è idonea a riaprire i termini per l’impugnazione del titolo edilizio originariamente assentito.
Ed il criterio discretivo tra una mera variante ed un nuovo titolo edilizio è stato individuato nell’entità delle modificazioni quantitative e qualitative apportate all’originario progetto, per cui nelle ipotesi di complessiva compatibilità del nuovo elaborato con il disegno ispiratore di quello inizialmente approvato la variante è stata qualificata come non essenziale (Cons. St., sez. IV, 10.12.2010, n. 8730, e 20.11.2008, n. 5743).
Cioè, in definitiva, si sono distinte al riguardo le varianti in senso proprio (o “leggere”) dalla varianti c.d. “improprie” o “essenziali”: le prime sono quelle che si riferiscono a modifiche quantitative e qualitative di limitata consistenza e di scarso rilievo rispetto al progetto originario e si distinguono da quelle che, pur chiamate varianti nel linguaggio usuale del termine, tali non possono essere considerate perché richiedono la realizzazione di un quid novi (da valutarsi con riferimento alle evidenze progettuali quali la superficie coperta, il perimetro, il numero dei piani, la volumetria, le distanze dalle proprietà vicine, nonché le caratteristiche funzionali e strutturali del fabbricato complessivamente inteso); in questa seconda categoria vanno ricondotte le varianti cc.dd. improprie o essenziali, che si configurano come un nuovo titolo edilizio e quindi comportano la necessità, laddove ritenute lesive, di un’autonoma e specifica impugnativa giurisdizionale (TAR Lombardia, sede Milano, sez. II, 02.09.2011, n. 2149).
Tale rapporto che lega un titolo edilizio alla successiva variante è stato, in particolare, analizzato ai fini della necessità di impugnativa del nuovo titolo edilizio nelle ipotesi in cui sia stato impugnato il titolo originariamente assentito e si è al riguardo affermato che nel mentre l’annullamento del titolo originario ha effetto caducante nei confronti delle varianti c.d. leggere (ossia quelle relative ad aspetti non essenziali), è necessaria, per contro, un’autonoma impugnativa delle restanti varianti a carattere essenziale.
Con la conseguenza che in caso di inoppugnabilità del titolo edilizio originario, non residua alcun interesse all’autonoma impugnazione del permesso di costruire in variante, con il quale si siano autorizzate variazioni non essenziali del progetto che, in quanto tali, non determinano modificazioni idonee a considerare il manufatto sostanzialmente diverso da quello già assentito.
In aggiunta, ai fini della determinazione della qualificazione come essenziale o meno di una variante, va anche osservato che nella Regione Abruzzo la L.R. 13.07.1989, n. 52, recante “norme per l’esercizio dei poteri di controllo dell'attività urbanistica ed edilizia, sanzioni amministrative e delega alle Province delle relative funzioni”, all’art. 7 ha, tra l’altro, testualmente precisato che “non realizzano le fattispecie di parziale difformità le variazioni ai parametri edilizi che non superino, per ciascuno di essi, la tolleranza di cantiere del 3%”.
In estrema sintesi deve ritenersi che:
- sono varianti essenziali solo quelle che contengono consistenti modificazioni quantitative e qualitative dell’originario progetto e che non siano complessivamente compatibili con il disegno ispiratore di quello inizialmente approvato;
- solo in tali ipotesi il nuovo titolo edilizio deve essere necessariamente impugnato;
- il rilascio di una variante non essenziale non è idonea a riaprire i termini per l’impugnazione del titolo edilizio originariamente assentito;
- anche le varianti non essenziali, peraltro, possono essere autonomamente impugnate, ove vengano dedotti specifici vizi che attengono a tali titoli edilizi e non al titolo edilizio originariamente assentito (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.05.2012 n. 200 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASugli atti di imposizione di un vincolo storico-artistico, in via generale, è precluso al giudice amministrativo sindacare le scelte di merito effettuate dall’Amministrazione, per cui la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce una ipotesi di sconfinamento vietato nelle ipotesi di giurisdizione di legittimità, come quella che ricorre nel caso di specie.
Di conseguenza, il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto ab estrinseco e non può essere mai sostitutivo; tale sindacato deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non erroneità della valutazione degli elementi di fatto e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa, nei soli limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti.
Quanto al sindacato di questo Giudice sugli atti di imposizione di un vincolo da parte di organi del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha costantemente precisato che tale potere di vincolo -sia pure sorretto da quel particolare criterio di giudizio che è proprio di una discrezionalità ampia (data sia da una valutazione storico-scientifica e sia da un apprezzamento di interesse pubblico delle stesse)- è soggetto al giudizio del giudice amministrativo nei limiti del c.d. “sindacato debole”, ossia entro i canoni della ragionevolezza, della assenza di evidenti e di palesi contraddittorietà logiche o abnormità di fatto, non potendo il giudice amministrativo sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica Amministrazione, dal momento che in presenza di interessi, la cui cura è dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amministrativo, ammettere che il giudice possa auto attribuirseli rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato.
In definitiva, tale valutazione del particolare interesse culturale di un immobile è sindacabile in sede di legittimità nei limiti del corretto esercizio dei poteri affidati all’Amministrazione sotto il profilo della completezza dell’istruttoria, della sussistenza dei presupposti del provvedere, dell’osservanza di criteri di proporzionalità e ragionevolezza, ovvero quando risulti che il risultato raggiunto dall’Amministrazione, a prescindere dalla sua fisiologica opinabilità, si colloca comunque al di fuori dei quei limiti di naturale elasticità sottesi al concetto giuridico indeterminato che l’Amministrazione è chiamata ad applicare, risultando così, in tutto o in parte inattendibile.

Deve al riguardo ricordarsi che questa stessa Sezione ha recentemente già avuto modo di puntualizzare con sentenza 08.03.2012, n. 121, i limiti del sindacato del Giudice amministrativo sugli atti di imposizione di un vincolo storico-artistico.
In particolare, in tale occasione si è già ricordato che la giurisprudenza (anche del giudice della giurisdizione, Cass. Civ. SS.UU., 17.02.2012, nn. 2312 e 2313) ha costantemente chiarito che, in via generale, è precluso al giudice amministrativo sindacare le scelte di merito effettuate dall’Amministrazione, per cui la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce una ipotesi di sconfinamento vietato nelle ipotesi di giurisdizione di legittimità, come quella che ricorre nel caso di specie. Di conseguenza, il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto ab estrinseco e non può essere mai sostitutivo; tale sindacato deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non erroneità della valutazione degli elementi di fatto e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa, nei soli limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti (così, da ultimo, anche Cons. St, sez. V, 22.03.2012, n. 1640, e sez. III, 13.03.2012, n. 1409).
Quanto, poi, al sindacato di questo Giudice sugli atti di imposizione di un vincolo da parte di organi del Ministero per i Beni e le Attività Culturali, va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha costantemente precisato che tale potere di vincolo -sia pure sorretto da quel particolare criterio di giudizio che è proprio di una discrezionalità ampia (data sia da una valutazione storico-scientifica e sia da un apprezzamento di interesse pubblico delle stesse)- è soggetto al giudizio del giudice amministrativo nei limiti del c.d. “sindacato debole”, ossia entro i canoni della ragionevolezza, della assenza di evidenti e di palesi contraddittorietà logiche o abnormità di fatto, non potendo il giudice amministrativo sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica Amministrazione, dal momento che in presenza di interessi, la cui cura è dalla legge espressamente delegata ad un certo organo amministrativo, ammettere che il giudice possa auto attribuirseli rappresenterebbe quanto meno una violazione delle competenze, se non addirittura del principio di separazione tra i poteri dello Stato.
In definitiva, tale valutazione del particolare interesse culturale di un immobile è sindacabile in sede di legittimità nei limiti del corretto esercizio dei poteri affidati all’Amministrazione sotto il profilo della completezza dell’istruttoria, della sussistenza dei presupposti del provvedere, dell’osservanza di criteri di proporzionalità e ragionevolezza, ovvero quando risulti che il risultato raggiunto dall’Amministrazione, a prescindere dalla sua fisiologica opinabilità, si colloca comunque al di fuori dei quei limiti di naturale elasticità sottesi al concetto giuridico indeterminato che l’Amministrazione è chiamata ad applicare, risultando così, in tutto o in parte inattendibile (Cons. giust. amm. Reg. Sic., 10.06.2011, n. 418) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.05.2012 n. 193 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl termine di 45 giorni, previsto dall’art. 4 della L. n. 47 del 1985, entro cui il Comune, dopo l’emissione dell’ordinanza di sospensione dei lavori abusivi, deve emanare i provvedimenti definitivi diretti a reprimere l’abuso edilizio accertato, designa solo il termine della legale durata del provvedimento di sospensione dei lavori, trascorso il quale lo stesso perde la sua efficacia, e che la scadenza di detto termine, tuttavia, non priva il Comune del potere di adottare i provvedimenti definitivamente repressivi della violazione edilizia perpetrata; con la conseguenza che l’avvenuto decorso di tale termine senza l’adozione dei provvedimenti definitivi non rende illegittimo né l’ordine di sospensione dei lavori già emesso, né il successivo definitivo provvedimento repressivo dell’abuso che sia stato emanato dopo la scadenza di tale termine.
Le impugnazioni di tali ordinanze di sospensione dei lavori divenute inefficaci a seguito del decorso del termine massimo di efficacia previsto dalla legge sono inammissibili, ove la perdita degli effetti si verifichi prima della proposizione dell'impugnazione, o improcedibili, ove, al contrario, la perdita di efficacia sopraggiunga nel corso del processo.

Ora va al riguardo ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che il termine di quarantacinque giorni, previsto dall’art. 4 della L. n. 47 del 1985, entro cui il Comune, dopo l’emissione dell’ordinanza di sospensione dei lavori abusivi, deve emanare i provvedimenti definitivi diretti a reprimere l’abuso edilizio accertato, designa solo il termine della legale durata del provvedimento di sospensione dei lavori, trascorso il quale lo stesso perde la sua efficacia, e che la scadenza di detto termine, tuttavia, non priva il Comune del potere di adottare i provvedimenti definitivamente repressivi della violazione edilizia perpetrata; con la conseguenza che l’avvenuto decorso di tale termine senza l’adozione dei provvedimenti definitivi non rende illegittimo né l’ordine di sospensione dei lavori già emesso, né il successivo definitivo provvedimento repressivo dell’abuso che sia stato emanato dopo la scadenza di tale termine.
La stessa giurisprudenza ha, in definitiva, al riguardo precisato che le impugnazioni di tali ordinanze di sospensione dei lavori divenute inefficaci a seguito del decorso del termine massimo di efficacia previsto dalla legge sono inammissibili, ove la perdita degli effetti si verifichi prima della proposizione dell'impugnazione, o improcedibili, ove, al contrario, la perdita di efficacia sopraggiunga nel corso del processo (cfr. per tutti e da ultimo, TAR Lazio, sede Roma, sez. II, 02.01.2012, n. 1, sez. II, 14.11.2011, n. 8825, 09.05.2011, n. 3989, 22.12.2010, n. 38234, e sez. I, 08.11.2011, n. 8579, e 04.06.2010, n. 15297, nonché, TAR Valle d’Aosta 16.05.2011, n. 35, TAR Puglia, sez. Lecce, sez. III, 07.04.2011, n. 620, e 17.11.2010, n. 2662, e sede Bari, sez. III, 30.09.2010, n. 3524, e TAR Campania, sede Napoli, sez. VII, 27.05.2009, n. 2948, e 24.07.2008, n. 9321).
Tale orientamento della giurisprudenza trova evidentemente la sua giustificazione nella circostanza che, una volta decorso il termine di efficacia della sospensione dei lavori, il destinatario dell’atto non ha generalmente più alcun interesse a contestarne la legittimità.
Tale considerazione è stata oggi recepita dal codice del processo amministrativo, che all’art. 34 ha in merito testualmente previsto che non può disporsi l’annullamento dell’atto impugnato, “quando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente”, con l’esclusione, peraltro, dei soli casi in cui “sussiste l’interesse ai fini risarcitori” (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.05.2012 n. 191 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALIAi sensi dell’art. 43, comma 2, del D.lgs. 18.08.2000, n. 267, i consiglieri comunali hanno diritto di ottenere dagli uffici del comune tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato.
Il diritto di accesso del consigliere comunale agli atti del Comune assume un connotato particolare, in quanto finalizzato al pieno ed effettivo svolgimento delle funzioni assegnate al Consiglio comunale, con la conseguenza che sul consigliere comunale non grava alcun onere di motivare le proprie richieste d’informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiederle ed conoscerle.
Tra l’accesso ai documenti dei soggetti interessati di cui agli art. 22 ss. della L. 07.08.1990, n. 241, e quello del consigliere comunale di cui al predetto art. 43, sussiste una profonda differenza, poiché il primo è un istituto che consente ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti al fine di poter predisporre la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmente lese, mentre il secondo è un istituto giuridico posto al fine di consentire al consigliere comunale di poter esercitare il proprio mandato, verificando e controllando il comportamento degli organi istituzionali decisionali del comune.
Per cui, in definitiva, in base al predetto art. 43 i consiglieri comunali, ivi inclusi ovviamente quelli di minoranza, hanno un diritto di accesso incondizionato a tutti gli atti che possano essere “utili” all’espletamento del loro mandato, anche al fine di permettere di valutare con piena cognizione la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.
Pertanto, al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego (salvo casi eccezionali e contingenti, da motivare puntualmente e adeguatamente, e salvo il caso -da dimostrare- che lo stesso agisca per interesse personale), determinandosi altrimenti un illegittimo ostacolo al concreto esercizio della sua funzione, che è quella di verificare che il sindaco e la giunta municipale esercitino correttamente la loro funzione.
Nessuna limitazione può derivare al diritto d’accesso del consigliere comunale agli atti del Comune, qualunque sia il loro destinatario, dall’eventuale natura riservata delle informazioni richieste, essendo il consigliere vincolato al segreto d’ufficio; fermo restando che anche tali richieste sono soggette al rispetto di alcune forme e modalità, quali l’allegazione della qualità di consigliere comunale e la formulazione dell’istanza in maniera specifica e dettagliata, recando l’esatta indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti o, qualora siano ignoti tali estremi, almeno degli elementi che consentano l’individuazione dell’oggetto dell’accesso.
Il consigliere comunale non può abusare del diritto all’informazione riconosciutogli dall’ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro gli immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa, incidendo in termini rilevanti sulle spese generali dell’Ente.

Va al riguardo premesso che, come è noto, ai sensi dell’art. 43, comma 2, del D.lgs. 18.08.2000, n. 267, i consiglieri comunali hanno diritto di ottenere dagli uffici del comune tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato.
Ora, interpretando tale normativa, il giudice amministrativo ha costantemente chiarito che il diritto di accesso del consigliere comunale agli atti del Comune assume un connotato particolare, in quanto finalizzato al pieno ed effettivo svolgimento delle funzioni assegnate al Consiglio comunale, con la conseguenza che sul consigliere comunale non grava alcun onere di motivare le proprie richieste d’informazione, né gli uffici comunali hanno titolo a richiederle ed conoscerle (Cons. St., sez. V, 29.08.2011, n. 4829).
In definitiva -come la giurisprudenza amministrativa ha costantemente avuto modo di precisare- tra l’accesso ai documenti dei soggetti interessati di cui agli art. 22 ss. della L. 07.08.1990, n. 241, e quello del consigliere comunale di cui al predetto art. 43, sussiste una profonda differenza, poiché il primo è un istituto che consente ai singoli soggetti di conoscere atti e documenti al fine di poter predisporre la tutela delle proprie posizioni soggettive eventualmente lese, mentre il secondo è un istituto giuridico posto al fine di consentire al consigliere comunale di poter esercitare il proprio mandato, verificando e controllando il comportamento degli organi istituzionali decisionali del comune.
Per cui, in definitiva, in base al predetto art. 43 i consiglieri comunali, ivi inclusi ovviamente quelli di minoranza, hanno un diritto di accesso incondizionato a tutti gli atti che possano essere “utili” all’espletamento del loro mandato, anche al fine di permettere di valutare con piena cognizione la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.
Pertanto, al consigliere comunale non può essere opposto alcun diniego (salvo casi eccezionali e contingenti, da motivare puntualmente e adeguatamente, e salvo il caso -da dimostrare- che lo stesso agisca per interesse personale), determinandosi altrimenti un illegittimo ostacolo al concreto esercizio della sua funzione, che è quella di verificare che il sindaco e la giunta municipale esercitino correttamente la loro funzione.
In particolare, è stato precisato che nessuna limitazione può derivare al diritto d’accesso del consigliere comunale agli atti del Comune, qualunque sia il loro destinatario, dall’eventuale natura riservata delle informazioni richieste, essendo il consigliere vincolato al segreto d’ufficio (Cons. St., sez. V, 08.09.2011, n. 5053); fermo restando che anche tali richieste sono soggette al rispetto di alcune forme e modalità, quali l’allegazione della qualità di consigliere comunale e la formulazione dell’istanza in maniera specifica e dettagliata, recando l’esatta indicazione degli estremi identificativi degli atti e dei documenti o, qualora siano ignoti tali estremi, almeno degli elementi che consentano l’individuazione dell’oggetto dell’accesso.
Peraltro, la stessa giurisprudenza ha anche precisato che il consigliere comunale non può abusare del diritto all’informazione riconosciutogli dall’ordinamento, piegandone le alte finalità a scopi meramente emulativi od aggravando eccessivamente, con richieste non contenute entro gli immanenti limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, la corretta funzionalità amministrativa, incidendo in termini rilevanti sulle spese generali dell’Ente.
Con riferimento a tali principi costantemente affermati in giurisprudenza e dai quali non sussistono ragioni per discostarsi, sembra evidente al Collegio che l’istante abbia di certo diritto ad accedere a tutti gli atti richiesti con la predetta istanza del 14.11.2011. Sembra infatti evidente che tale richiesta, da un lato, sia funzionale allo svolgimento dell’attività di verifica e di controllo propria del consigliere comunale e, dall’altro, non comporti alcun aggravio alle spese ed alla funzionalità dell’Ente; mentre la ipotizzata natura “strettamente personale” degli atti richiesti non avrebbe potuta essere opposta al richiedente, in quanto il consigliere è vincolato al segreto d’ufficio (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.05.2012 n. 190 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONEInterpretando la previgente normativa contenuta nell’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni, la giurisprudenza amministrativa ha già costantemente precisato che il Consiglio comunale è competente a deliberare tale acquisizione, in quanto tale atto è emesso ab externo al procedimento espropriativo, quindi non è disciplinato dalle relative norme; inoltre, i provvedimenti di acquisizione rientrano a pieno titolo nelle competenze consiliari di cui alla lett. l) dell’art. 42, comma 2, D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, la quale elenca “acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del Consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della Giunta, del segretario o di altri funzionari”, così ricomprendendo anche l’ipotesi di acquisto di immobili mediante lo strumento di diritto pubblico in parola.
Tale principio è applicabile anche alla acquisizioni disposte ai sensi dell’art. 42-bis, che ha nella sostanza reintrodotto un meccanismo di acquisizione sanante delle occupazioni illegittime parzialmente analogo a quello disciplinato dal predetto art. 43.

... per l'annullamento del decreto 05.03.2012, n. 1, con il quale il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Moscufo ha disposto, ai sensi dell’art. 42-bis del D.P.R. 08.06.2001, n. 327, l’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune di un fondo di proprietà del ricorrente utilizzato per scopi di pubblico interesse; nonché degli atti presupposti e connessi.
Va, invero, al riguardo, ricordato che, interpretando la previgente normativa contenuta nell’art. 43 del T.U. sulle espropriazioni, la giurisprudenza amministrativa ha già costantemente precisato che il Consiglio comunale è competente a deliberare tale acquisizione, in quanto tale atto è emesso ab externo al procedimento espropriativo, quindi non è disciplinato dalle relative norme; inoltre, i provvedimenti di acquisizione rientrano a pieno titolo nelle competenze consiliari di cui alla lett. l) dell’art. 42, comma 2, D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, la quale elenca “acquisti e alienazioni immobiliari, relative permute, appalti e concessioni che non siano previsti espressamente in atti fondamentali del Consiglio o che non ne costituiscano mera esecuzione e che, comunque, non rientrino nella ordinaria amministrazione di funzioni e servizi di competenza della Giunta, del segretario o di altri funzionari”, così ricomprendendo anche l’ipotesi di acquisto di immobili mediante lo strumento di diritto pubblico in parola (così, da ultimo, Cons. St., sez. V, 13.10.2010, n. 7472, e sez. III, 31.08.2010, n. 775). Nello stesso senso si è, inoltre, già pronunciato anche questo stesso Tribunale con sentenza 12.01.2010, n. 15, in conformità, peraltro, ad un costante orientamento seguito dagli organi di giustizia amministrativa di primo grado (cfr. TAR Toscana, sez. I, 12.05.2009, n. 817, TAR Emilia Romagna, sez. Parma, 11.06.2008, n. 307, TAR Campania, sede Napoli, 09.01.2008, n. 74, e TAR Calabria, sez. Reggio Calabria, 22.02.2006, n. 322).
Ritiene il Collegio che tale principio sia applicabile anche alla acquisizioni disposte ai sensi dell’art. 42-bis, che ha nella sostanza reintrodotto un meccanismo di acquisizione sanante delle occupazioni illegittime parzialmente analogo a quello disciplinato dal predetto art. 43 (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.05.2012 n. 189 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIIl partecipante ad una gara non risultato vincitore ha la facoltà (ma non l’onere) di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, anche se tale impugnativa non esime il soggetto leso dall’impugnare anche il provvedimento conclusivo della procedura, cioè l’atto di aggiudicazione definitiva.
L'’onere di immediata impugnazione di un bando di gara è limitato alle sole cause escludenti che stabiliscono, con prescrizioni inequivoche, requisiti di partecipazione alla procedura selettiva non posseduti dalla ricorrente o quelle clausole che incidono direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, per cui la loro lesività può e deve essere immediatamente contestata senza attendere l’esito della gara; mentre va escluso un immediato onere di impugnazione nei riguardi di ogni altra clausola dotata solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre una concreta ed attuale lesione può essere valutata unicamente all’esito, non scontato, della medesima procedura e solo nel caso in cui tale esito sia negativo per l’interessato.
Negli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il principio della pubblicità delle operazioni trova applicazione con specifico riferimento anche all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica atteso che la pubblicità delle sedute di gara risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato; con la conseguenza che è illegittima la clausola del bando che prevede, per la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, una seduta riservata, atteso che all’apertura delle buste delle offerte tecniche, come per quelle contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, deve procedersi in seduta pubblica, trattandosi di un passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale che deve essere presidiata dalle medesime garanzie previste per l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.
Tale principio di pubblicità dei procedimenti di gara, che trova fondamento nel dettato costituzionale (art. 97) e nei principi comunitari, è applicabile in qualunque tipo di gara ed anche agli appalti concernenti i cc. dd. settori esclusi, a nulla rilevando sul punto il silenzio della legge.

Va, invero, ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha al riguardo, affermato i seguenti principi dai quali il Collegio non ritiene di potersi discostare:
- che il partecipante ad una gara non risultato vincitore ha la facoltà (ma non l’onere) di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, anche se tale impugnativa non esime il soggetto leso dall’impugnare anche il provvedimento conclusivo della procedura, cioè l’atto di aggiudicazione definitiva (Cons. St., sez. V, 31.01.2012, n. 467, e sez. VI, 26.09.2011, n. 5367, e TAR Lazio sede Roma, sez. III, 07.10.2011, n. 7808);
- che l’onere di immediata impugnazione di un bando di gara è limitato alle sole cause escludenti che stabiliscono, con prescrizioni inequivoche, requisiti di partecipazione alla procedura selettiva non posseduti dalla ricorrente (Cons. St., sez. III, 07.12.2011, n. 6466) o quelle clausole che incidono direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione (Cons. St., sez. III, 03.10.2011, n. 5421), per cui la loro lesività può e deve essere immediatamente contestata senza attendere l’esito della gara; mentre va escluso un immediato onere di impugnazione nei riguardi di ogni altra clausola dotata solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre una concreta ed attuale lesione può essere valutata unicamente all’esito, non scontato, della medesima procedura e solo nel caso in cui tale esito sia negativo per l’interessato (Cons. St, sez. V, 05.10.2011, n. 5454);
- che negli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il principio della pubblicità delle operazioni trova applicazione con specifico riferimento anche all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica atteso che la pubblicità delle sedute di gara risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. St. Ad. Pl., 28.07.2011, n. 13); con la conseguenza che è illegittima la clausola del bando che prevede, per la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, una seduta riservata, atteso che all’apertura delle buste delle offerte tecniche, come per quelle contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, deve procedersi in seduta pubblica, trattandosi di un passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale che deve essere presidiata dalle medesime garanzie previste per l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento (Cons. Stato, sez. III, 04.11.2011, n. 5866).
- che tale principio di pubblicità dei procedimenti di gara, che trova fondamento nel dettato costituzionale (art. 97) e nei principi comunitari, è applicabile in qualunque tipo di gara (Cons. St. sez. V, 25.08.2011, n. 4806) ed anche agli appalti concernenti i cc. dd. settori esclusi, a nulla rilevando sul punto il silenzio della legge (Cons. Stato, sez. V, 05.10.2011, n. 5454) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.05.2012 n. 188 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIL’impugnazione di un atto presupposto, di per sé lesivo dell’interesse del privato, consente di soprassedere dalla impugnativa dell’atto consequenziale tutte le volte in cui l’eventuale annullamento del primo sia in grado provocare una automatica caducazione del secondo, vale a dire se il provvedimento successivo abbia carattere meramente esecutivo dell’atto presupposto e si ponga in rapporto di immediata derivazione dall’atto precedente.
Secondo un consolidato orientamento degli organi di giustizia amministrativa- l’impugnazione di un atto presupposto, di per sé lesivo dell’interesse del privato, consente di soprassedere dalla impugnativa dell’atto consequenziale tutte le volte in cui l’eventuale annullamento del primo sia in grado provocare una automatica caducazione del secondo, vale a dire se il provvedimento successivo abbia carattere meramente esecutivo dell’atto presupposto e si ponga in rapporto di immediata derivazione dall’atto precedente (TAR Sicilia, sez. Catania, sez. I, 13.02.2012, n. 383, e TAR Puglia, sez. Lecce, sez. I, 12.05.2011, n. 840) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 07.05.2012 n. 185 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’amministrazione in ipotesi di segnalazioni sottoscritte, circostanziate e documentate, ha comunque l’obbligo di attivare un procedimento di controllo e verifica dell’abuso della cui conclusione deve restare traccia, sia essa nel senso dell’esercizio dei poteri sanzionatori, che in quella della motivata archiviazione, e ciò in forza dei principi di cui all’art. 2 della legge sul procedimento, dovendosi in particolare escludere che la ritenuta mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sanzionatori possa giustificare un comportamento meramente silente.
Non v’è dubbio che la tutelabilità dell’affidamento ingeneratosi in capo al privato circa la legittimità dell’azione amministrativa della quale egli è destinatario sia principio che ha ormai trovato, sulla spinta della giurisprudenza comunitaria, piena cittadinanza pur a fronte di un’attività autoritativa e discrezionale. Fonda le sue ragioni sull’imputabilità all’amministrazione, del comportamento illegittimo che ha prodotto o concorso a produrre un ampliamento della sfera giuridica dell’incolpevole destinatario, giungendo a riconoscere protezione o comunque rilievo alla ragionevole aspettativa nella bontà e stabilità degli effetti che ne derivano in suo favore.
Ciò può predicarsi per i casi di titoli abilitativi in materia edilizia, poi annullati in autotutela dalla stessa amministrazione ed a ben vedere non mancano espresse e specifiche previsioni normative che positivizzano il principio (v. art. 38 dPR 380/2001).
Nel caso dell’abuso edilizio, tuttavia, la situazione è affatto diversa. V’è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, che confida nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza. Il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse, ma opera in antagonismo con l’azione amministrativa sanzionatoria, secondo una logica che al passare del tempo riduce o limita, sino ad annullare, il potere dell’amministrazione di reagire all’illecito, molto simile a quella che presidia i meccanismi decadenziali o quelli prescrizionali nel diritto penale.
Una logica siffatta non può trovare fondamento nei principi generali dell’affidamento né in quelli di efficacia e buon andamento dell’amministrazione, necessitando invece di un’apposita previsione normativa che, agendo sulla patologia dell’inerzia, la sanzioni con l’estinzione o con il mutamento del potere amministrativo esercitabile. In assenza, vale il principio dell’inesauribilità del potere amministrativo di vigilanza e controllo e della sanzionabilità del comportamento illecito dei privati, qualunque sia l’entità dell’infrazione e il lasso temporale trascorso, salve le ipotesi di dolosa preordinazione o di abuso.
E’ quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha sempre posto l’accento sulla non configurabilità di un affidamento alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, in forza di una legittimazione fondata sul tempo (Cfr. da ultimo, Consiglio Stato, sez. IV, 31/08/2010, n. 3955; sez. V, 27/04/2011, n. 2497; sez. VI, 11/05/2011, n. 2781; sez. I, 30/06/2011, n. 4160).
Giova altresì evidenziare, in linea con quanto dedotto dall’appellante, che anche a prescindere dalla condivisione dell’impostazione di cui sopra, l’amministrazione in ipotesi di segnalazioni sottoscritte, circostanziate e documentate, ha comunque l’obbligo di attivare un procedimento di controllo e verifica dell’abuso della cui conclusione deve restare traccia, sia essa nel senso dell’esercizio dei poteri sanzionatori, che in quella della motivata archiviazione, e ciò in forza dei principi di cui all’art. 2 della legge sul procedimento, dovendosi in particolare escludere che la ritenuta mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sanzionatori possa giustificare un comportamento meramente silente (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.05.2012 n. 2592 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Per i soggetti non destinatari di notifica individuale, la decorrenza del termine per impugnare un atto decorre dalla scadenza del termine di pubblicazione all'Albo Pretorio del comune di riferimento.
Le persone direttamente contemplate nell'atto amministrativo a cui, a norma dell'art. 2 r.d. n. 17.08.1907 n. 642, deve essere notificato o comunicato l'atto stesso, non sono soltanto i soggetti menzionati nell'atto, ma anche chi, pur non essendo menzionato, sia in qualche modo da ritenersi destinatario del medesimo. Pertanto, nei confronti di tali soggetti, la pubblicazione dell'atto nelle forme di rito non fa decorrere il termine per l'impugnazione occorrendo, a tal fine, la notificazione o comunicazione individuale, ovvero la prova dell'effettiva conoscenza. Posto che l’ordinanza si dirigeva ad una platea non indeterminata di destinatari, in carenza di prova della notifica della stessa ovvero di piena conoscenza antecedente a quest’ultima, il termine di impugnazione non può farsi decorrere dalla data della (mera) pubblicazione nell’albo pretorio.

E' noto che per pacifica giurisprudenza per i soggetti non destinatari di notifica individuale, la decorrenza del termine per impugnare un atto decorre dalla scadenza del termine di pubblicazione all'Albo Pretorio del comune di riferimento.
E’ altresì pacifico, però (ex multis si veda Consiglio Stato, sez. VI, 14.01.2002, n. 151) che le persone direttamente contemplate nell'atto amministrativo a cui, a norma dell'art. 2 r.d. n. 17.08.1907 n. 642, deve essere notificato o comunicato l'atto stesso, non sono soltanto i soggetti menzionati nell'atto, ma anche chi, pur non essendo menzionato, sia in qualche modo da ritenersi destinatario del medesimo. Pertanto, nei confronti di tali soggetti, la pubblicazione dell'atto nelle forme di rito non fa decorrere il termine per l'impugnazione occorrendo, a tal fine, la notificazione o comunicazione individuale, ovvero la prova dell'effettiva conoscenza.
Posto che l’ordinanza si dirigeva ad una platea non indeterminata di destinatari, in carenza di prova della notifica della stessa ovvero di piena conoscenza antecedente a quest’ultima, il termine di impugnazione non può farsi decorrere dalla data della (mera) pubblicazione nell’albo pretorio (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.05.2012 n. 2591 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: La comunicazione dell'avvio del procedimento prevista dall'art. 7, L. 07.08.1990 n. 241, non è necessaria nel caso di approvazione del progetto preliminare di un'opera pubblica, atteso che tale comunicazione occorre solo nel caso in cui sia stato approvato il progetto definitivo dell’opera, al quale è riconnessa per implicito anche
Non sussiste alcun obbligo dell'Amministrazione di comunicare l'avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/1990 relativamente all'approvazione del progetto preliminare, il quale non è nemmeno di per sé un atto autonomamente impugnabile, in quanto solo endoprocedimentale, diversamente dai progetti definitivo ed esecutivo, impugnabili poiché in grado di ledere la posizione giuridica soggettiva del singolo.
Osserva la Sezione che la problematica così sollevata è stata da tempo risolta dalla giurisprudenza, che con orientamento consolidato –dal quale non si rinvengono ragioni per discostarsi- ha chiarito che la comunicazione dell'avvio del procedimento prevista dall'art. 7, L. 07.08.1990 n. 241, non è necessaria nel caso di approvazione del progetto preliminare di un'opera pubblica, atteso che tale comunicazione occorre solo nel caso in cui sia stato approvato il progetto definitivo dell’opera, al quale è riconnessa per implicito anche la dichiarazione di pubblica utilità, come previsto dall'art. 14, comma 13, L. 11.02.1994 n. 109 (C.d.S., IV, 29.05.2009, n. 3364; 11.04.2007, n. 1668; 14.12.2002, n. 6917; 26.09.2001, n. 5070).
Non sussiste, quindi, alcun obbligo dell'Amministrazione di comunicare l'avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/1990 relativamente all'approvazione del progetto preliminare (IV, 03.08.2010, n. 5155), il quale non è nemmeno di per sé un atto autonomamente impugnabile, in quanto solo endoprocedimentale, diversamente dai progetti definitivo ed esecutivo, impugnabili poiché in grado di ledere la posizione giuridica soggettiva del singolo (IV, 22.06.2006, n. 3949) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2535 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della p.a., potendo invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione semplice della colpa e anche allegare circostanze ulteriori idonee a dimostrare che non si è trattato di errore scusabile. Spetterà all’amministrazione di provare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, secondo il suddetto orientamento giurisprudenziale, nel caso di contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione di una norma o di comportamenti di altri soggetti o di applicazione di una norma successivamente dichiarata incostituzionale.
Secondo l’orientamento prevalente, al privato non è chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della p.a., potendo invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione semplice della colpa e anche allegare circostanze ulteriori idonee a dimostrare che non si è trattato di errore scusabile. Spetterà all’amministrazione di provare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile, secondo il suddetto orientamento giurisprudenziale, nel caso di contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione di una norma o di comportamenti di altri soggetti o di applicazione di una norma successivamente dichiarata incostituzionale (Cons. Stato, sez. V. 12.02.2008, n. 491; sez. VI, 03.06.2006, n. 3981; 09.03.2007, n. 1114).
L’accertata illegittimità dell’atto ritenuto lesivo dall’interessata rappresenta, quindi, indice grave preciso e concordante della colpa dell’amministrazione, in quanto la decisione del giudice indica la violazione del parametro che specifica la colpa dell’amministrazione (Cons. stato, V. n. 4239 del 2001).
Ciò posto in via di principio, nel caso in esame, l’accertamento contenuto nella sentenza del TAR Campania n. 2308 del 1997 confermata in appello con decisione del Consiglio di Stato, sezione IV, n. 5734 del 2000 che affermava “alla data del bando, 24.09.1995, la Allianz Subalpina poteva vantare quale proprio fatturato del 1994 non solo quello dell’Unione subalpina d’Assicurazioni s.p.a. ma anche quello della Allainz Pace assicurazioni e riassicurazioni s.p.a., in quanto di queste ultime società l’Unione Subalpina –era divenuta per effetto della fusione per incorporazione– l’avente causa a titolo universale”) costituisce indizio grave e preciso della colpa dell’amministrazione.
Quanto alle difficoltà interpretative delle norme sul diritto societario ed in particolare sulla fusione per incorporazione, addotte dall’amministrazione regionale ad errore scusabile e, quindi, ad errore non rimproverabile, non costituiscono esimente per l’amministrazione che ben poteva acquisire pareri legali nell’incertezza interpretativa delle norme in materia.
Invero, nemmeno appaiono ipotizzabili tali difficoltà interpretative in presenza della chiara dizione della norma codicistica che stabilisce che “una volta avvenuta la fusione, questa produce tutti i suoi effetti, compresa l’imputazione al nuovo soggetto dei rapporti facenti capo ai soggetti che danno luogo alla fusione” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2534 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti di una gara pubblica ed alla loro incidenza sulla moralità professionale, spetta alla Stazione Appaltante e non al concorrente medesimo che non può operare a monte alcun "filtro" sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali ed è obbligato ad indicare tutte le condanne riportate.
Lo ha affermato la Sez. VI del Consiglio di Stato con la sentenza 02.05.2012 n. 2507 che ha confermato una sentenza di primo grado del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia che aveva respinto il ricorso presentato contro l'esclusione da una gara per la mancata dichiarazione della condanna riportata dall'amministratore unico dell'impresa ausiliaria per la violazione di una norma relativa alla prevenzione degli infortuni sul lavoro, dichiarazione resa obbligatoria dal disciplinare di gara.
In particolare, la parte appellante ha sostenuto che l'obbligo di dichiarazione delle condanne deve essere riferito alle clausole di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (Codice degli Appalti), tra le quali non può essere ricondotta la condanna in esame, riportata nel 1996 e relativa ad ammenda di 250.000 lire, per la quale è stata concessa la riabilitazione.
I giudici del Consiglio di Stato, confermando quanto sostenuto dal primo giudice, non ha condiviso la tesi dell'appellante in quanto ha precisato che l'esclusione in questione non deriva dall'applicazione del Codice degli Appalti, bensì da quanto espressamente previsto dal disciplinare di gara che, all'art. 2.1, pretendeva la dichiarazione di "tutti i reati commessi, anche se ritenuti non rilevanti o non incidenti sulla moralità professionale: la dichiarazione deve comprendere anche….gli eventuali provvedimenti di riabilitazione …Ogni difformità tra quanto risultante dal predetto certificato del casellario giudiziale e la dichiarazione resa, a prescindere dalla natura del reato, comporterà l'esclusione del concorrente dalla gara e la sua segnalazione alle competenti Autorità".
Dunque, la mancata dichiarazione della condanna di cui è causa è, di per sé, indipendentemente dalla qualificazione del reato e della sua gravità, causa di esclusione dalla gara, non, quindi, in forza della riconducibilità della condanna alle fattispecie individuate dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, ma in quanto omissione di un adempimento specificamente richiesto dalla legge della gara, che rileva in quanto indice di una non completa aderenza alla disciplina precontrattuale delineata dall'Amministrazione.
Le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo: questi è comunque tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun "filtro" sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali. Ciò è tanto più evidente nel caso di specie nel quale, come si è detto, lo stesso disciplinare di gara specificava l'estensione dell'obbligo.
L'omissione, o la non veridicità, della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, specificamente richiesta dal disciplinare nella fattispecie in esame, rileva, quindi, non solo in quanto non consente alla stazione appaltante una completa valutazione dell'affidabilità del concorrente, ma anche, e soprattutto, in quanto interrompe il nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere ai rapporti tra pubblica Amministrazione e soggetto aggiudicatario del contratto posto in gara (commento tratto da www.lavoripubblici.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Conferenza di servizi: ricorso va notificato agli atti impugnabili autonomamente.
Come infatti segnalato dalla giurisprudenza, l’utilizzo del modulo procedimentale della conferenza di servizi -che come tale non configura un ufficio speciale della p.a., autonomo rispetto ai soggetti che vi partecipano- non altera le regole che presiedono, in via ordinaria e generale, all’individuazione delle autorità emananti, con la conseguenza che il ricorso va notificato a tutte le amministrazioni che, nell’ambito della conferenza, hanno espresso pareri o determinazioni che la parte ricorrente avrebbe avuto l’onere di impugnare autonomamente, se fossero stati emanati al di fuori del peculiare modulo procedimentale in esame (Cons. St., sez. VI, 03.03.2010, n. 1248) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.05.2012 n. 2488 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La giunta ed il consiglio comunale non possono effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore. Infatti, se un’area è stata da questo destinata all’edificazione, nel corso del procedimento di approvazione del piano attuativo non è giuridicamente possibile che la medesima area non vada considerata in concreto edificabile ‘per ragioni ambientali e paesaggistiche’, e cioè sulla base di valutazioni diametralmente opposte a quelle già poste a base dello strumento primario che ha previsto l’edificabilità sul piano urbanistico. Ove emergano le relative ragioni, può essere attivato il procedimento per la modifica del piano regolatore, ma –sul piano urbanistico- non può essere respinto il progetto di lottizzazione conforme allo strumento primario.
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Stante lo stretto collegamento tra la pianificazione generale comunale e l’individuazione della rete viaria necessaria all’attuazione delle scelte di piano, è “evidente come la valutazione dei temi della viabilità, e quindi della sufficienza dei collegamenti esterni all’area oggetto di lottizzazione, non sia un elemento da sviluppare in occasione dell’approvazione del piano di lottizzazione, che ha natura attuativa, ma debba essere contenuto, a monte, nello strumento urbanistico generale il quale, sulla base di una previsione complessiva dei temi della gestione del territorio, è il mezzo giuridico funzionalmente idoneo a dare ingresso alle tematiche della circolazione nell’ambito del territorio comunale”.
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L’azione del Comune che, intervenendo su una propria precedente determinazione nell’ambito del governo del territorio, incide sulle situazioni giuridiche dei terzi, non è di per sé illegittima, essendo certamente esplicazione di una potestà generale di ordine per la fruizione del bene comune, ma in quanto tale rimane soggetta alle regole generali dell’azione amministrativa, prima tra tutte quella di rendere conto delle ragioni del proprio agire. Ed in questo senso, la motivazione non è un mero elemento accessorio, ma si presenta conformato dalle vicende antecedenti, tant’è che, se il Comune decide di modificare il proprio avviso, deve dare contezza non solo delle ragioni inerenti alla scelta concretamente attuata, ma anche specificare i presupposti per l’intervenuto mutamento.
Tanto si è affermato, ad esempio, nelle decisioni sopra citate, in relazione al tema della viabilità di accesso ad un’area lottizzata, precedentemente ritenuta sufficiente in sede di adozione del piano regolatore generale e poi invece considerata inadeguata, senza altri mutamenti della situazione di fatto, al momento dell’approvazione del progetto di lottizzazione.

Questa Sezione ha già avuto modo di soffermarsi in più occasioni sulla questione della riconsiderazione successiva, da parte dell’ente territoriale competente, di elementi cognitivi già precedentemente valutati in ordine all’adozione di uno strumento urbanistico, anche eventualmente susseguente alla concorde volontà della parte privata interessata, evidenziando come, a fronte di una generale potestà di intervento a tutela dell’ordinato governo del territorio, debbano essere comunque fatti salvi gli strumenti di controllo dell’azione amministrativa, anche penetrando nei percorsi motivazionali che vengano utilizzati per giustificare il mutato atteggiamento.
In questo senso, ad esempio, si è affermato che, con la decisione n. 4368 del 16.09.2008, che “la giunta ed il consiglio comunale non possono effettuare valutazioni che contrastino con quelle già formalizzate con il piano regolatore. Infatti, se un’area è stata da questo destinata all’edificazione, nel corso del procedimento di approvazione del piano attuativo non è giuridicamente possibile che la medesima area non vada considerata in concreto edificabile ‘per ragioni ambientali e paesaggistiche’, e cioè sulla base di valutazioni diametralmente opposte a quelle già poste a base dello strumento primario che ha previsto l’edificabilità sul piano urbanistico. Ove emergano le relative ragioni, può essere attivato il procedimento per la modifica del piano regolatore, ma –sul piano urbanistico- non può essere respinto il progetto di lottizzazione conforme allo strumento primario”.
Secondo lo stesso ordine argomentativo, si è successivamente affermato, con sentenza n. 5485 del 06.10.2011, che, stante lo stretto collegamento tra la pianificazione generale comunale e l’individuazione della rete viaria necessaria all’attuazione delle scelte di piano, è “evidente come la valutazione dei temi della viabilità, e quindi della sufficienza dei collegamenti esterni all’area oggetto di lottizzazione, non sia un elemento da sviluppare in occasione dell’approvazione del piano di lottizzazione, che ha natura attuativa, ma debba essere contenuto, a monte, nello strumento urbanistico generale il quale, sulla base di una previsione complessiva dei temi della gestione del territorio, è il mezzo giuridico funzionalmente idoneo a dare ingresso alle tematiche della circolazione nell’ambito del territorio comunale”.
Come appare palmare, l’azione del Comune che, intervenendo su una propria precedente determinazione nell’ambito del governo del territorio, incide sulle situazioni giuridiche dei terzi, non è di per sé illegittima, essendo certamente esplicazione di una potestà generale di ordine per la fruizione del bene comune, ma in quanto tale rimane soggetta alle regole generali dell’azione amministrativa, prima tra tutte quella di rendere conto delle ragioni del proprio agire. Ed in questo senso, la motivazione non è un mero elemento accessorio, ma si presenta conformato dalle vicende antecedenti, tant’è che, se il Comune decide di modificare il proprio avviso, deve dare contezza non solo delle ragioni inerenti alla scelta concretamente attuata, ma anche specificare i presupposti per l’intervenuto mutamento.
Tanto si è affermato, ad esempio, nelle decisioni sopra citate, in relazione al tema della viabilità di accesso ad un’area lottizzata, precedentemente ritenuta sufficiente in sede di adozione del piano regolatore generale e poi invece considerata inadeguata, senza altri mutamenti della situazione di fatto, al momento dell’approvazione del progetto di lottizzazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2466 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - COMPETENZE GESTIONALI: Ai sensi dell’art. 107 D.Lgs. n. 267/2000, tra le attribuzioni dirigenziali, figura espressamente anche quella di assumere la presidenza delle commissioni di gara.
L’ampliamento della sfera di responsabilità, facenti capo al dirigente, delineatosi a seguito della privatizzazione del pubblico impiego, infatti, ha rafforzato l’esigenza che il medesimo dirigente sia posto in grado di seguire, in prima persona, le procedure dei cui esiti è responsabile.
Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso di un dirigente dell’ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento al quale sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara.
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Il potere di nominare una commissione con funzioni di carattere istruttorio, trattandosi di gara aggiudicata secondo il criterio del massimo ribasso, rientra nei poteri del dirigente responsabile del settore e che la decisione di chiedere giustificazioni in merito alla propria offerta anormalmente bassa da parte del Presidente deriva proprio dal fatto che tale Commissione ha compiti soltanto istruttori e non deliberativi.

In primo luogo l’impresa ricorrente in primo grado lamenta la sussistenza di un ulteriore conflitto d’interessi per il fatto che l’ing. Nicola Anaclerio, quale Dirigente del Settore Viabilità (settore preposto alla gara di appalto in esame) abbia svolto anche le funzioni di Presidente della commissione di gara, oltre a quelle di RUP.
Tuttavia, la giurisprudenza della Sezione (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 22.06.2010, n. 3890 e 12.06.2009 n. 3716) ha già messo in evidenza che, ai sensi dell’art. 107 D.Lgs. n. 267/2000, tra le attribuzioni dirigenziali, figura espressamente anche quella di assumere la presidenza delle commissioni di gara.
L’ampliamento della sfera di responsabilità, facenti capo al dirigente, delineatosi a seguito della privatizzazione del pubblico impiego, infatti, ha rafforzato l’esigenza che il medesimo dirigente sia posto in grado di seguire, in prima persona, le procedure dei cui esiti è responsabile.
Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, analogamente deve ritenersi nel caso di un dirigente dell’ente locale che ha svolto le funzioni di presidente del seggio e di responsabile del procedimento al quale sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara.
Con un ulteriore motivo di ricorso in primo grado si contesta che il bando non prevedesse la nomina di una commissione e che, comunque, il dirigente (presidente del seggio di gara) avrebbe preso, senza un deliberato della commissione, l’iniziativa di chiedere alla soc. ricorrente in primo grado giustificazioni sull’offerta anomala da essa presentata, nonché di chiedere ulteriori precisazioni sulle giustificazioni presentate ed infine di convocarla successivamente in audizione dinanzi alta commissione.
Il Collegio osserva che il potere di nominare una commissione con funzioni di carattere istruttorio, trattandosi di gara aggiudicata secondo il criterio del massimo ribasso, rientra nei poteri del dirigente responsabile del settore e che la decisione di chiedere giustificazioni in merito alla propria offerta anormalmente bassa da parte del Presidente deriva proprio dal fatto che tale Commissione ha compiti soltanto istruttori e non deliberativi; peraltro, la stessa Commissione aveva evidenziato tale necessità nel corpo del verbale della seduta n. 1 dell’11.12.2009 (cfr. doc. n. 3 appellante, recante copia di tutti i verbali di gara).
Identicamente, la decisione di convocare l’impresa in audizione dinanzi alla commissione è stata prefigurata dalla stessa commissione nella seduta n. 14 dell’08.03.2010, in cui la commissione, collegialmente, ha predisposto e riportato a verbale anche il testo della nota da inviare all’impresa.
Anche la censura circa la violazione dell’art. 84, comma 10, D.Lgs. n. 163/2006, è infondata; la situazione per cui la commissione in oggetto sarebbe stata nominata e si sarebbe costituita lo stesso giorno nel quale scadeva il termine per la presentazione delle offerte è assolutamente inconferente rispetto a quanto disposto dalla surrichiamata norma, non riguardando essa il collegio tecnico di supporto nominato per valutare l’anomalia dell’offerta.
Tale disposizione, infatti, concernendo gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non può trovare alcuna applicazione nella procedura de qua che è regolata interamente secondo il criterio dell’offerta più bassa.
Le ulteriori doglianze, volte a contestare il giudizio della commissione in ordine alla non congruità delle giustificazioni e delle successive precisazioni addotte dall’impresa a fronte dell’offerta anormalmente bassa da essa presentata, sono da ritenersi inammissibili.
Nel caso di specie, infatti, le valutazioni si sottraggono a tutte le censure proposte a mezzo del ricorso per motivi aggiunti di primo grado e in sede di appello riproposto, non ravvisandosi profili tali di macroscopica erroneità e di evidente incongruenza, in presenza della correttezza metodologica seguita dalla stazione appaltante e delle conclusioni, formulate, circa l’analisi sia dei singoli prezzi e del loro valore ponderale, in rapporto alle lavorazioni previste in progetto, sia del prezzo complessivamente offerto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2445 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTILa violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione dalla lex specialis esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della par condicio che, in assenza di clausole equivoche o di significato oscuro, non può essere superato dall’opposto principio del favor partecipationis.
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Il provvedimento di espulsione da una gara d’appalto costituisce atto vincolato rispetto alla clausola del bando che indica le modalità di presentazione dei documenti a pena di esclusione, in quanto in sede di aggiudicazione di contratti con la p.a. la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione ovvero alle cause di esclusione. Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i ricorrenti.
Dunque, i formalismi richiesti espressamente e tassativamente dalle prescrizioni di gara costituiscono lo strumento tipico con il quale si rende trasparente la discrezionalità amministrativa e si pongono tutti i concorrenti sullo stesso piano partecipativo, richiedendo loro un eguale impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso le clausole dei bandi e dei capitolati.
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Deve ritenersi applicabile a qualunque procedura selettiva il principio, predicato con riferimento a procedure ad evidenza pubblica, per cui qualora il bando commini l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, essendole preclusa qualunque valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento e l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva o ancora sulla congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando.

In applicazione del principio “secondo il quale la violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione dalla lex specialis esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della par condicio che, in assenza di clausole equivoche o di significato oscuro, non può essere superato dall’opposto principio del favor partecipationis” (Tar Sicilia Catania, III, 07.04.2011, n. 854; v. anche Tar Molise, 07.10.2009, n. 669; Tar Campania Napoli, I, 23.04.2009, n. 2147; Consiglio Stato, 05.09.2007, n. 4644), correttamente la p.a. escludeva dalla gara l’odierna ricorrente principale (la giurisprudenza, in definitiva, pone in rilievo come il provvedimento di espulsione da una gara d’appalto costituisca “atto vincolato rispetto alla clausola del bando che indica le modalità di presentazione dei documenti a pena di esclusione, in quanto in sede di aggiudicazione di contratti con la p.a. la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione ovvero alle cause di esclusione. Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i ricorrenti.
Dunque, i formalismi richiesti espressamente e tassativamente dalle prescrizioni di gara costituiscono lo strumento tipico con il quale si rende trasparente la discrezionalità amministrativa e si pongono tutti i concorrenti sullo stesso piano partecipativo, richiedendo loro un eguale impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso le clausole dei bandi e dei capitolati
”; Tar Lazio Roma, III, 01.06.2011, n. 4984.
E ancora: “deve ritenersi applicabile a qualunque procedura selettiva il principio, predicato con riferimento a procedure ad evidenza pubblica, per cui qualora il bando commini l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, essendole preclusa qualunque valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’inadempimento e l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva o ancora sulla congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando”; Tar Lombardia Milano, I, 14.12.2011, n. 3158; Tar Trentino Alto Adige Trento, 10.02.2011, n. 38; Cons. Stato, V, 16.03.2010, n. 1513) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 27.04.2012 n. 731 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROFESSIONALIProve su terre e rocce, la direzione è del geologo.
Vittoria per i geologi. Va annullata la circolare ministeriale in cui si prevede che anche un architetto o ingegnere possano diventare direttori dei laboratori autorizzati per l'esecuzione e la certificazione di prove su terre e rocce di cui all'articolo 59 del testo unico sull'edilizia.

È quanto emerge dalla
sentenza 26.04.2012 n. 3757, pubblicata dalla III Sez. del TAR Lazio-Roma.
Sanatoria esclusa - Veniamo al merito: in mancanza di indicazioni più precise, è necessario rifarsi alle leggi professionali. E il prelievo e l'esame di campioni dal terreno rientra nell'ambito delle competenze dei geologi, anche se nelle opere geotecniche hanno voce in capitolo anche gli ingegneri civili. Deve allora essere bocciato l'atto esplicativo pubblicato nel 2010 dal ministero delle Infrastrutture laddove prevede indifferentemente la laurea in architettura e in ingegneria, oltre che in geologia, come titolo per sedere al vertice dei laboratori autorizzati: il direttore, infatti, non ha soltanto compiti gestionali ma è l'autorità che certifica i risultati delle analisi svolte.
Il ricorso proposto dal Consiglio nazionale dei geometri, tuttavia, è solo parzialmente fondato: rientra nell'ampia discrezionalità dell'amministrazione disciplinare le autorizzazioni già rilasciate, comunque valide ed efficaci. E la prescrizione non appare irragionevole: non prevede una generale sanatoria, ma richiede l'adeguamento al nuovo regime.
Forma e sostanza - Inutile, per l'avvocatura dello stato, contestare l'impugnazione della circolare: l'interesse immediato ad agire sussiste senza necessità di attendere l'atto applicativo, a patto che il provvedimento amministrativo incida direttamente su posizioni giuridiche soggettive o contenga disposizioni integrative dell'ordinamento e non solo interpretative. L'atto impugnato porta sì la denominazione di «circolare», ma è in realtà ha contenuto normativo, perché introduce prescrizioni sull'autorizzazione ai laboratori con rilevanza esterna e non risulta soltanto indirizzata agli uffici.
Ciò che viene dedotto innanzi al giudice amministrativo è l'illegittimità dei criteri dettati dall'amministrazione nell'ambito del potere di disciplinare l'autorizzazione di cui al testo unico dell'edilizia. E la disciplina si deve ritenere immediatamente impugnabile di fronte al Tar perché può determinare di per sé un «vulnus» immediato nell'interesse dei destinatari delle norme. Vale a dire i geologi (articolo ItaliaOggi del 12.05.2012).

EDILIZIA PRIVATANon comporta piena conoscenza, tale da far decorrere il termine di impugnazione di un diniego di titolo edilizio, la conoscenza del provvedimento da parte dei professionisti incaricati della progettazione.
Invero, l'incarico professionale, in difetto di prova contraria, non comprende la rappresentanza nella totalità della gestione degli affari del soggetto, ivi compresi i rapporti con la p.a. e ciò anche in presenza di autorizzazione a trasmettere comunicazioni inerenti la pratica edilizia presso lo studio del professionista incaricato della progettazione, nel caso di specie rilasciata dai ricorrenti all’atto della richiesta del permesso di costruire.
Conseguentemente il termine decadenziale per la proposizione del ricorso non può decorrere dal giorno della notifica del provvedimento presso il progettista, ma ragionevolmente dal momento in cui le parti hanno avuto piena conoscenza dell’atto

Il Collegio deve rilevare che secondo un condiviso orientamento giurisprudenziale non comporta piena conoscenza, tale da far decorrere il termine di impugnazione di un diniego di titolo edilizio, la conoscenza del provvedimento da parte dei professionisti incaricati della progettazione (cfr. TAR Liguria Genova, I, 06.02.2010, n. 303).
Invero, l'incarico professionale, in difetto di prova contraria, non comprende la rappresentanza nella totalità della gestione degli affari del soggetto, ivi compresi i rapporti con la p.a. e ciò anche in presenza di autorizzazione a trasmettere comunicazioni inerenti la pratica edilizia presso lo studio del professionista incaricato della progettazione, nel caso di specie rilasciata dai ricorrenti all’atto della richiesta del permesso di costruire.
Conseguentemente il termine decadenziale per la proposizione del ricorso non può decorrere dal giorno della notifica del provvedimento presso il progettista, ma ragionevolmente dal momento in cui le parti hanno avuto piena conoscenza dell’atto (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 23.04.2012 n. 712 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Aria. Installazione impianto di verniciatura industriale.
La installazione di un impianto di verniciatura industriale con due camini di aspirazione per le emissioni in atmosfera, in una azienda per attività di carrozzeria che non prevedeva tale tipo di lavorazione, costituisce indubbiamente una modificazione sostanziale dello stabilimento soggetta anche essa a preventiva autorizzazione, la cui carenza è punita con la stessa pena di quella prevista per la totale mancanza di autorizzazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.04.2012 n. 15500 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Omessa denuncia di opere in conglomerato cementizio armato.
Il reato di omessa denuncia delle opere in conglomerato cementizio armato (artt. 65 e 72, d.P,R. 06.06.2001, n. 380), in quanto reato omissivo proprio, è configurabile in capo al costruttore, essendo imposto dalla legge, in via esclusiva a carico di quest'ultimo, l'obbligo di denuncia, sicché, non essendo destinatario del suddetto obbligo, nessun altro soggetto è tenuto a rispondere del reato de quo.
In particolare, il reato omissivo non si estende al direttore dei lavori, in capo al quale non sussiste l'obbligo di impedire l'omissione della denuncia in questione. Altri soggetti, come il committente o il direttore dei lavori, potranno rispondere del reato in esame soltanto quando abbiano in concreto compiuto atti tali da configurare un concorso materiale o morale con il costruttore, come, ai esempio, quando la denuncia sia stata omessa proprio su istigazione di chi ha ordinato i lavori (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 19.04.2012 n. 15184 - tratto da www.lexambiente.it).

URBANISTICA: Convenzione di lottizzazione.
La lottizzazione di un'area si completa e diviene perfetta con la stipula della convenzione con la quale -unitamente al piano di riferimento- vengono definiti il progetto lottizzatorio e la volumetria dell'intero comparto (indice territoriale), con corrispondente assunzione da parte del soggetto attuatore di tutti gli obblighi di urbanizzazione necessari alla realizzazione del comparto edificatorio stesso; la stipula rappresenta pertanto la condizione di efficacia del provvedimento di autorizzazione alla lottizzazione. Soggetto attuatore del piano di lottizzazione è quindi, chi stipula la convenzione di lottizzazione e poi costruisce o vende i singoli lotti, dopo avere eseguito le opere di urbanizzazione o ceduto le aree ai Comune per l'esecuzione di esse, attuando cosi direttamente, ovvero per mezzo degli acquirenti dei lotti, la convenzione.
Seppure il piano di lottizzazione abbia fissato la volumetria massima edificabile su ciascun lotto, nulla toglie che possa essere realizzata volumetria inferiore (od al limite nessuna volumetria) ed è perciò possibile che alcuni lotti non vengano affatto edificati, oppure è anche possibile concentrare le quantità edificabili su lotti contigui, sempre che vengano rispettate la volumetria consentita, le distanze e la destinazione d'uso dei fabbricati e previa approvazione di un nuovo piano di lottizzazione, ove quello precedente venga significativamente variato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 18.04.2012 n. 14849 - tratto da www.lexambiente.it).

APPALTI: Il mancato ricorso alle procedure di evidenza pubblica può comportare una perdita di chance risarcibile.
Con la decisione in commento la quinta sezione del Consiglio di Stato ha fatto il punto della risarcibilità della perdita di chance nella materia degli appalti pubblici. Il caso è offerto dalla vicenda dell’affidamento in house alla Fondazione Petruzzelli della gestione del teatro Piccinni del comune di Bari. Il consorzio di cooperative che fino a quel momento aveva gestito il Teatro comunale di Bari ha impugnato la decisione del Comune di affidare il medesimo patrimonio con trattativa privata alla Fondazione e per questo ha chiesto anche il risarcimento danni.
La difesa del Comune ha sostenuto l’insussistenza dell’elemento soggettivo della colpa e comunque la mancanza di chance da parte del consorzio in ordine all’affidamento, secondo il comune non vi sarebbe dimostrazione della possibilità di aggiudicare la gestione all’esito di un ipotetico confronto competitivo svolto secondo un metodo selettivo. L’assunto del comune non ha trovato l’assenso del Consiglio di Stato il quale anzi ha proceduto alla confutazione delle presunzioni della difesa comunale.
Nello specifico i magistrati amministrativi hanno chiarito che “la risarcibilità della chance, la quale consiste nella ragionevole probabilità, già presente nel patrimonio del danneggiato, di conseguire un risultato economico utile, non è evidentemente subordinata all’offerta in giudizio di una prova in termini di certezza, perché ciò è logicamente incompatibile con la natura di tale voce di danno, appalesandosi invece sufficiente che gli elementi addotti, in virtù dell’inderogabile principio contenuto nell’art. 2697 c.c., consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri, invece impediti a causa della condotta illecita altrui. La chance costituisce infatti lo strumento concettuale grazie al quale sono ammessi alla tutela risarcitoria aspettative di incremento patrimoniale, vantaggi proiettati nel futuro, attraverso una attualizzazione della relativa possibilità di conseguirli (segnalandosi per configurare, simultaneamente, una posizione sostanziale “derivata” dall’utilità finale che la prefigura e una “tecnica” di liquidazione del danno, connessa al tipo di elemento patrimoniale indeterminato a priori, ma comunque determinabile, sotteso alla peculiare situazione sostanziale vulnerata).
Tipica ipotesi nelle quali è invocata la perdita di chance è quella di conseguire l’aggiudicazione di un appalto, come dimostra l’ampia casistica registratasi presso la giurisprudenza amministrativa già all’indomani del superamento del dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo, essendosi al riguardo affermato che essa ha natura di bene giuridico autonomo, dotata di rilevanza giuridica ed economica, e caratterizzata dall’elemento prognostico-probabilistico, in quanto legato agli esiti non conoscibili di una ipotetica procedura di affidamento. (C.d.S., Sez. VI, 07/02/2002, n. 686; da ultimo Sez. III, 30/05/2011, n. 3243; sez. V, 07/07/2011, n. 4052)
.”
Peraltro -sostiene il Consiglio di Stato- il fatto che l’affidamento diretto sia stato preceduto da una procedura negoziata con esito negativo, non esclude che ci sia perdita di chance, in quanto la medesima è perorata in ragione del mancato ricorso a procedure ad evidenza pubblica. D’altro canto la posizione del consorzio di cooperative era tale da far qualificare la sua posizione certamente differenziata e qualificata alla luce dei principi di matrice comunitaria di pubblicità, massima concorrenzialità e trasparenza considerato il fatto che lo stesso consorzio è stato precedente affidatario del servizio per un quinquennio (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.04.2012 n. 2276 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICIFuori dall'appalto chi non fa il tagliando alla Soa.
Fuori dalla gara d'appalto chi non fa il tagliando alla Soa. L'attestazione, infatti, vale cinque anni a patto che l'azienda chieda tempestivamente e superi la verifica triennale e risulta sempre necessaria in ogni fase che riguarda l'affidamento dell'opera pubblica.

La
sentenza 18.04.2012 n. 2247 del Consiglio di Stato, Sez. V, conferma il cambio di orientamento giurisprudenziale.
Richiesta intempestiva - Legittima l'esclusione dell'impresa dalla gara bandita dal Comune per la gestione e la manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica. Non si scherza con l'attestazione rilasciata dalle Società organismo di attestazione (donde la sigla) che certifica «l'esistenza dei requisiti di capacità tecnica, finanziaria e gestionale» in capo all'impresa che partecipa alle gare e punta all'affidamento di lavori o appalti pubblici.
Durante l'istruttoria del giudizio di primo grado si accerta che l'azienda «incriminata» non chiede tempestivamente la revisione triennale della Soa posseduta: rilasciata il 24.11.2006, l'attestazione ha validità quinquennale, con obbligo di verifica triennale entro il 23.11.2009; la ditta invece presenta l'istanza per il rinnovo della certificazione solo il 09.10.2009 e l'ottiene il 14 dicembre.
Insomma: nel periodo della richiesta di rinnovo la società è priva di una valida attestazione: non ha infatti rispettato il termine di sessanta giorni prima della scadenza del termine per sottoporsi a verifica triennale, stabilito dagli articoli 15 e 15-bis dpr 34/2000.
Giurisprudenza in termini - Ai fini dell'efficacia della certificazione senza soluzione di continuità per tutto il quinquennio non risulta sufficiente il mero esito positivo della verifica triennale, è invece necessario che il procedimento di revisione si concluda entro la scadenza triennale di iniziale validità (cfr. sentenza 4477/2010). In precedenza Palazzo Spada ha stabilito che l'impresa può sottoporsi a verifica anche dopo la scadenza, ma comunque non può partecipare alle gare nel periodo compreso fra la scadenza del triennio e l'effettuazione della verifica con esito positivo. (cfr. sentenza 3878/2009).
I requisiti di qualificazione devono sussistere al momento della presentazione dell'offerta e in ogni successiva fase del procedimento: bisogna tutelare l'affidamento della stazione appaltante e la par condicio fra i partecipanti (articolo ItaliaOggi del 09.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTIUna concreta lesione del principio dell’unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo che tale scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre.
Infatti, è palese che solo in queste ipotesi il concorrente munito di un’offerta plurima è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante, a differenza dei rimanenti concorrenti che non possono fare altro che “scommettere” sull’unica proposta avanzata.
Il suddetto pericolo non si coglie nel caso di offerta contenente alcune imprecisioni giacché in tale evenienza il candidato formula un’offerta unica dal punto di vista sostanziale, in grado di non creare squilibri all’interno del meccanismo concorrenziale.

Una concreta lesione del principio dell’unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo che tale scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre.
Infatti, è palese che solo in queste ipotesi il concorrente munito di un’offerta plurima è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante, a differenza dei rimanenti concorrenti che non possono fare altro che “scommettere” sull’unica proposta avanzata (TAR Campania, Napoli, sez. I, 26.09.2011, n. 4488).
Il suddetto pericolo non si coglie nel caso di offerta contenente alcune imprecisioni giacché in tale evenienza il candidato formula un’offerta unica dal punto di vista sostanziale, in grado di non creare squilibri all’interno del meccanismo concorrenziale.
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Secondo giurisprudenza costante, “in sede di valutazione comparativa delle offerte tecniche presentate nelle gare d’appalto le valutazioni tecniche, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfuggono al sindacato intrinseco del giudice amministrativo, se non vengono in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione” (Consiglio di Stato, sez. III, 19.01.2012, n. 249).
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Il punto III.2.3 del bando di gara, relativo alla capacità tecnica, alla lett. c), consente il ricorso all’avvalimento di cui all’art. 49 d.lgs. 163/2006, al fine di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo.
L’art. 49, comma 2, lett. c) del decreto citato, in particolare, espressamente richiede, ai fini di quanto sopra previsto, l’allegazione da parte del concorrente di: … “una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento”.
Ne consegue che “qualora l’impresa partecipante ad una gara d’appalto intenda avvalersi, ai fini del possesso del requisito della SOA in una determinata categoria, della corrispondente certificazione SOA posseduta da altra società, è obbligata al rispetto della prescrizione dell’art. 49, comma 2, lettera c) del D. Lgs. n. 163 del 12.04.2006 … in base al quale, in tali ipotesi”, si dispone, “sul piano dell’accertamento dei requisiti di ordine generale, una totale equiparazione fra gli operatori economici offerenti e gli operatori economici in rapporto di avvalimento" (TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 17.03.2010, n. 337).
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In termini generali, i soggetti esecutori di lavori pubblici devono essere “qualificati” e l’attestazione SOA è il documento obbligatorio unico, necessario e sufficiente a comprovare la capacità dell’impresa di eseguire opere pubbliche con importo a base d’asta superiore a €. 150.000,00; tale documento qualifica le aziende suddividendole in otto classi, espresse in valori crescenti di euro, abilitandole così a partecipare agli appalti con importi pari alla relativa classe, incrementata di un quinto (cfr., art. 40 del Codice dei contratti pubblici e artt. 60 e ss. del D.P.R. 5.10.2010, n. 207).
Detto sistema, di conseguenza, richiede che il requisito di partecipazione stabilito da un bando di gara attinente alla capacità tecnica minima -quindi, il possesso di una precisa classifica per la categoria dei lavori realizzandi- debba essere posseduto per l’intero da almeno un partecipante.
Diversamente opinando, si consentirebbe a chi non ha i requisiti minimi di partecipazione di presentare offerte e di impegnarsi ad eseguire lavori per i quali non ha i presupposti o, quanto meno, non ne è stata verificata la sussistenza da parte di un organismo di attestazione appositamente autorizzato, così eludendo il sistema di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici.
In questo senso, il Collegio condivide la lettura del comma 6 dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici effettuata dalla VI Sezione del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 3565, del 13.06.2011, la quale ha precisato che il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), sancito al comma 6 dell’invocato art. 49, è riferito anche al caso in cui il concorrente si avvalga di una sola impresa ausiliaria. Tale interpretazione è confermata dalla intervenuta abrogazione del comma 7 del medesimo art. 49, ai sensi del d.lgs. n. 152 del 2008, in cui era anche previsto “che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso”, nonché dall’osservazione che la somma delle classifiche risulta espressamente prevista soltanto per i consorzi stabili (art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006).
Va, pertanto, in conclusione escluso dalla gara il concorrente che, al fine di colmare la parziale carenza della qualificazione SOA si sia avvalso di impresa ausiliaria a sua volta priva dell’intero requisito richiesto dal bando. Infatti, la finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti, in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici che è volta in ogni sua parte a far sì che la massima concorrenza sia anche condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti (TAR Trentino Alto Adige, Trento, sez. I, 21.03.2012, n. 90; Consiglio Stato, sez. VI, 13.06.2011, n. 3565)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 708 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALIE' vietato agli architetti la progettazione di opere di urbanizzazione primaria o di ingegneria idraulica quali una rete di distribuzione idrica o fognaria; può, invece, essere legittimamente progettata da un architetto una costruzione civile con sistema idrico-fognario pertinenziale, quale quella in esame, opera di edilizia civile con annessa parte tecnica, non coinvolgente conoscenze specifiche degli ingegneri.
In particolare, “la nozione di opere di edilizia civile, che ai sensi dell’art. 52, r.d. 23.10.1925 n. 2537 formano oggetto della professione sia dell’ingegnere che dell’architetto, si estende oltre gli ambiti più specificamente strutturali, fino a ricomprendere l’intero complesso degli impianti tecnologici a corredo del fabbricato, e quindi non solo gli impianti idraulici ma anche quelli di riscaldamento compresi nell’edificazione” .

Le previsioni contenute negli art. 51-54 r.d. 23.10.1925 n. 2537, individuanti le rispettive competenze degli ingegneri e degli architetti vietano a quest’ultimi la progettazione di opere di urbanizzazione primaria o di ingegneria idraulica quali una rete di distribuzione idrica o fognaria; può, invece, essere legittimamente progettata da un architetto una costruzione civile con sistema idrico-fognario pertinenziale, quale quella in esame, opera di edilizia civile con annessa parte tecnica, non coinvolgente conoscenze specifiche degli ingegneri (TAR Veneto, Venezia, sez. I, 08.07.2011, n. 1153; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 09.04.2008).
In particolare, “la nozione di opere di edilizia civile, che ai sensi dell’art. 52, r.d. 23.10.1925 n. 2537 formano oggetto della professione sia dell’ingegnere che dell’architetto, si estende oltre gli ambiti più specificamente strutturali, fino a ricomprendere l’intero complesso degli impianti tecnologici a corredo del fabbricato, e quindi non solo gli impianti idraulici ma anche quelli di riscaldamento compresi nell’edificazione” (Consiglio Stato, sez. IV, 31.07.2009, n. 4866)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 708 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIIl procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad assicurare che gli appalti vengano affidati a un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, visto che le acquisizioni in perdita porterebbero gli affidatari a una negligente esecuzione, oltre che a un probabile contenzioso.
In sede di giustificazioni delle offerte anomale:
   a) l’impresa concorrente deve giustificare la riduzione dell’utile di impresa solo mediante l’indicazione di specifiche e comprovate economie di scala realizzate, dato che grava sull’impresa offerente l’onere di fornire la congruità della propria offerta e cioè la dimostrazione che, nonostante il ridotto margine di utile, sia in grado di fornire una prestazione adeguata a soddisfare l’interesse pubblico alla regolare esecuzione dell’opera, essendo insufficiente il semplice richiamo generico all’abbattimento delle spese generali. Nella specie, una quota di costo indicata nell’offerta a titolo di spese generali non può essere invocata, nel corso del subprocedimento di giustificazione, per coprire costi diversi.
   b) non è possibile aggiustare le voci di costo cambiandole “ad libitum”. Il sub—procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta “in itinere” ma mira, al contrario, a verificare la serietà di un’offerta consapevolmente già formulata e immutabile, come confermato dall’art. 86 comma 5, codice dei contratti pubblici il quale richiede che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione.
Quello che non si può consentire è che, in sede di giustificazioni, vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcuni voci di costo.
Da ciò discende, in generale, l’inaccettabilità delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta, che viceversa non è stata adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata;
   c) se l’amministrazione è tenuta a prendere in esame le giustificazioni rese dall’impresa la cui offerta sia sottoposta a verifica, e a esporre con chiarezza le ragioni della propria eventuale determinazione sfavorevole, ai fini del successivo scrutinio di legittimità su quest’ultima non possono tuttavia essere prese in considerazione eventuali integrazioni o modifiche postume delle stesse giustificazioni rese in sede giudiziale da parte dell’impresa.

Il Collegio, in accoglimento alle censure avanzate con i ricorsi incidentali, ritiene di non doversi discostare dall’orientamento prevalente, secondo il quale:
- il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad assicurare che gli appalti vengano affidati a un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, visto che le acquisizioni in perdita porterebbero gli affidatari a una negligente esecuzione, oltre che a un probabile contenzioso (TAR Lombardia Milano, sez. I, 28.07.2008, n. 3049).
- in sede di giustificazioni delle offerte anomale:
   a) l’impresa concorrente deve giustificare la riduzione dell’utile di impresa solo mediante l’indicazione di specifiche e comprovate economie di scala realizzate, dato che grava sull’impresa offerente l’onere di fornire la congruità della propria offerta e cioè la dimostrazione che, nonostante il ridotto margine di utile, sia in grado di fornire una prestazione adeguata a soddisfare l’interesse pubblico alla regolare esecuzione dell’opera, essendo insufficiente il semplice richiamo generico all’abbattimento delle spese generali. Nella specie, una quota di costo indicata nell’offerta a titolo di spese generali non può essere invocata, nel corso del subprocedimento di giustificazione, per coprire costi diversi (TAR Campania Napoli, sez. I, 27.10.2006, n. 9178).
   b) non è possibile aggiustare le voci di costo cambiandole “ad libitum”. Il sub—procedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta “in itinere” ma mira, al contrario, a verificare la serietà di un’offerta consapevolmente già formulata e immutabile, come confermato dall’art. 86 comma 5, codice dei contratti pubblici il quale richiede che le offerte siano corredate dalle relative giustificazioni sin dalla loro presentazione.
Quello che non si può consentire è che, in sede di giustificazioni, vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo senza alcuna motivazione, con un’operazione di finanza creativa, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcuni voci di costo.
Da ciò discende, in generale, l’inaccettabilità delle giustificazioni che, nel tentativo di far apparire seria un’offerta, che viceversa non è stata adeguatamente meditata, risultino tardivamente dirette ad un’allocazione dei costi diversa rispetto a quella originariamente enunciata (TAR Campania Napoli, sez. I, 18.03.2011, n. 1498; Consiglio Stato, sez. V, 12.07.2010, n. 4483).
   c) se l’amministrazione è tenuta a prendere in esame le giustificazioni rese dall’impresa la cui offerta sia sottoposta a verifica, e a esporre con chiarezza le ragioni della propria eventuale determinazione sfavorevole, ai fini del successivo scrutinio di legittimità su quest’ultima non possono tuttavia essere prese in considerazione eventuali integrazioni o modifiche postume delle stesse giustificazioni rese in sede giudiziale da parte dell’impresa (TAR Lazio, sez. I, 01.09.2004, n. 8228)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 707 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIL’obbligo previsto dall’art 79, comma 5, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, di comunicare al partecipante a gara pubblica l’avvenuta sua esclusione dalla procedura selettiva entro un termine non superiore a cinque giorni, non contiene alcuna espressa sanzione; di conseguenza non può dedursi da un’omissione, che non ha arrecato alcun nocumento alla parte interessata, l’esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento recante l’esclusione stessa.
La tardività di tale comunicazione, pertanto, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma solamente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione, anche in ragione della natura ordinatoria del termine previsto dall’art. 79, comma 5, del d.lgs. 12.04.2006 n. 163.
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Nella materia dei contratti pubblici, le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione e la parità di condizioni tra i concorrenti; dette formalità, pertanto, ove poste a pena di esclusione dalla gara, devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati principi. Ne deriva che l’inserimento di clausole che prevedono la sanzione dell’esclusione deve essere giustificata da un particolare interesse pubblico, evitando il mero formalismo non legato a finalità d’interesse pubblico e oneri procedimentali inutili ed eccessivi.
Trattasi, tuttavia, d’ipotesi che non ricorrono nel caso di specie, ove, come detto, la “lex specialis” di gara richiede, a pena di esclusione, la formalità della controfirma sui lembi di chiusura del plico, compresi quelli preincollati dal fabbricante. Tale modalità di autenticazione della chiusura della busta è, infatti, ragionevolmente finalizzata -ai fini della regolarità della procedura, interesse essenziale della Stazione Appaltante-, non solo a evitare il rischio della manomissione del plico e dell’alterazione del suo contenuto, e, quindi, ad assicurare la necessaria segretezza di tale offerta, a tutela della “par condicio”, funzione propria della sigillatura, ma anche a garantire che il contenuto della stessa sia quello approvato dal concorrente che lo ha presentato e, quindi, l’effettiva provenienza del plico e dell’offerta nel rispetto del principio dell’integrità e imputabilità dell’offerta che governa la materia delle gare pubbliche, senza con ciò imporre ai partecipanti alla gara di appalto oneri particolarmente gravosi.
Tale funzione non può essere assicurata, ad esempio, dalla mera apposizione del timbro sociale, che in teoria potrebbe essere stato apposto da un qualsiasi impiegato dell’impresa concorrente.
È conseguentemente legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che ometta la controfirma del plico contenente l’offerta sui lembi preincollati in sede di fabbricazione delle buste ove prevista a pena di irricevibilità dell’offerta (rectius, di esclusione del partecipante) dal bando di gara, indipendentemente dalla prova dell’effettiva manomissione.
Una volta esclusi i profili di illegittimità di esclusione di un concorrente da una gara d’appalto, non ricorrono gli estremi di un danno “iniuria datum”, che possa dare ingresso alla pretesa risarcitoria per perdita di chance.
L’obbligo previsto dall’art 79, comma 5, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, di comunicare al partecipante a gara pubblica l’avvenuta sua esclusione dalla procedura selettiva entro un termine non superiore a cinque giorni, non contiene alcuna espressa sanzione; di conseguenza non può dedursi da un’omissione, che non ha arrecato alcun nocumento alla parte interessata, l’esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento recante l’esclusione stessa (Consiglio di Stato, sez. IV, 06.10.2011, n. 5491).
La tardività di tale comunicazione, pertanto, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma solamente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione, anche in ragione della natura ordinatoria del termine previsto dall’art. 79, comma 5, del d.lgs. 12.04.2006 n. 163 (TAR Campania Napoli, sez. I, 11.03.2011, n. 1441; TAR Sicilia Palermo, sez. I, 18.12.2008, n. 1761).
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Vero è che nella materia dei contratti pubblici, le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione e la parità di condizioni tra i concorrenti; dette formalità, pertanto, ove poste a pena di esclusione dalla gara, devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati principi. Ne deriva che l’inserimento di clausole che prevedono la sanzione dell’esclusione deve essere giustificata da un particolare interesse pubblico, evitando il mero formalismo non legato a finalità d’interesse pubblico e oneri procedimentali inutili ed eccessivi (TAR Lecce Puglia, sez. III, 13.01.2011, n. 15).
Trattasi, tuttavia, d’ipotesi che non ricorrono nel caso di specie, ove, come detto, la “lex specialis” di gara richiede, a pena di esclusione, la formalità della controfirma sui lembi di chiusura del plico, compresi quelli preincollati dal fabbricante. Tale modalità di autenticazione della chiusura della busta è, infatti, ragionevolmente finalizzata -ai fini della regolarità della procedura, interesse essenziale della Stazione Appaltante-, non solo a evitare il rischio della manomissione del plico e dell’alterazione del suo contenuto, e, quindi, ad assicurare la necessaria segretezza di tale offerta, a tutela della “par condicio”, funzione propria della sigillatura, ma anche a garantire che il contenuto della stessa sia quello approvato dal concorrente che lo ha presentato e, quindi, l’effettiva provenienza del plico e dell’offerta nel rispetto del principio dell’integrità e imputabilità dell’offerta che governa la materia delle gare pubbliche, senza con ciò imporre ai partecipanti alla gara di appalto oneri particolarmente gravosi.
Tale funzione non può essere assicurata, ad esempio, dalla mera apposizione del timbro sociale, che in teoria potrebbe essere stato apposto da un qualsiasi impiegato dell’impresa concorrente (TAR Valle d’Aosta, Aosta, sez. I, 17.02.2012, n. 15; Consiglio di Stato, sez. V, 23.05.2011, n. 3067; TAR Lazio, Roma, sez. II, 02.04.2008, n. 2818).
È conseguentemente legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che ometta la controfirma del plico contenente l’offerta sui lembi preincollati in sede di fabbricazione delle buste ove prevista a pena di irricevibilità dell’offerta (rectius, di esclusione del partecipante) dal bando di gara, indipendentemente dalla prova dell’effettiva manomissione.
Una volta esclusi i profili di illegittimità di esclusione di un concorrente da una gara d’appalto, non ricorrono gli estremi di un danno “iniuria datum”, che possa dare ingresso alla pretesa risarcitoria per perdita di chance (Consiglio Stato, sez. VI, 02.03.2011, n. 1288)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 706 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAConsiderata la natura di atto dovuto dell'ordine di demolizione di opere edilizie abusive -il cui presupposto è rappresentato solamente dalla constatata esecuzione di opere edilizie in assenza o in difformità dal titolo abilitativo- il procedimento non è inficiato dall'omissione della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7, l. n. 241 del 1990, poiché nella fattispecie trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge che statuisce la non annullabilità del provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento qualora, come nel caso di specie, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.
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L'ingiunzione a demolire le opere edilizie abusive non deve essere preceduta dal parere della Commissione edilizia comunale, anche qualora questa non sia stata cancellata dall’organigramma comunale ai sensi dell’art. 96 del D.Lgs. n. 267 del 2000, dal momento che l'ordine di ripristino, quale atto vincolato, discende direttamente dalla violazione della disciplina edilizia vigente e non è inficiato, ai sensi dell’art. 21-octies L. 241/1990, da supposte violazioni procedimentali.
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Il provvedimento che ordina la demolizione di una costruzione abusiva costituisce atto dovuto e rigorosamente vincolato, affrancato dalla ponderazione discrezionale dell’opposto interesse privato al mantenimento dell’opera abusiva, in quanto la repressione dell'abuso corrisponde ipso facto all'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato.
Pertanto, l’ordinanza è da ritenersi sorretta da adeguata e autosufficiente motivazione, già solo rinvenibile nella compiuta descrizione delle strutture abusive e nella constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio.
Inoltre anche nel caso di abuso risalente nel tempo l’ordine di demolizione di opere edilizie abusive costituisce atto dovuto non potendo il semplice trascorrere del tempo giustificare il legittimo affidamento del contravventore.
Il potere di ripristino dello status quo non è infatti soggetto a termine di prescrizione né è tacitamente rinunciabile, poiché il semplice trascorrere del tempo non può legittimare una situazione di illegalità, né imporre all’Amministrazione la necessità di una comparazione dell’interesse del privato alla conservazione dell’abuso con l’interesse pubblico alla repressione dell’illecito.

Secondo l’indirizzo consolidato della giurisprudenza anche di questa Sezione, considerata la natura di atto dovuto dell'ordine di demolizione di opere edilizie abusive -il cui presupposto è rappresentato solamente dalla constatata esecuzione di opere edilizie in assenza o in difformità dal titolo abilitativo- il procedimento non è inficiato dall'omissione della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7, l. n. 241 del 1990, poiché nella fattispecie trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge che statuisce la non annullabilità del provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento qualora, come nel caso di specie, sia palese che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato.
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L'ingiunzione a demolire le opere edilizie abusive non doveva essere preceduta dal parere della Commissione edilizia comunale, anche qualora questa non sia stata cancellata dall’organigramma comunale ai sensi dell’art. 96 del D.Lgs. n. 267 del 2000, dal momento che l'ordine di ripristino, quale atto vincolato, discende direttamente dalla violazione della disciplina edilizia vigente e non è inficiato, ai sensi dell’art. 21-octies L. 241/1990, da supposte violazioni procedimentali.
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Il provvedimento che ordina la demolizione di una costruzione abusiva costituisce atto dovuto e rigorosamente vincolato, affrancato dalla ponderazione discrezionale dell’opposto interesse privato al mantenimento dell’opera abusiva, in quanto la repressione dell'abuso corrisponde ipso facto all'interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi illecitamente alterato.
Pertanto, l’ordinanza è da ritenersi sorretta da adeguata e autosufficiente motivazione, già solo rinvenibile nella compiuta descrizione delle strutture abusive e nella constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio.
Inoltre anche nel caso di abuso risalente nel tempo l’ordine di demolizione di opere edilizie abusive costituisce atto dovuto non potendo il semplice trascorrere del tempo giustificare il legittimo affidamento del contravventore.
Il potere di ripristino dello status quo non è infatti soggetto a termine di prescrizione né è tacitamente rinunciabile, poiché il semplice trascorrere del tempo non può legittimare una situazione di illegalità, né imporre all’Amministrazione la necessità di una comparazione dell’interesse del privato alla conservazione dell’abuso con l’interesse pubblico alla repressione dell’illecito
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 702 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn materia di repressione degli abusi edilizi, l’ordinanza di sospensione dei lavori surroga utilmente la comunicazione di avvio del procedimento.
La realizzazione di interventi edilizi in assenza dei prescritti titoli abilitativi costituisce presupposto necessario e sufficiente per l’esercizio del potere sanzionatorio, trattandosi di attività doverosa e vincolata, idoneamente motivata con l’indicazione delle norme violate e il richiamo ai contenuti del verbale di accertamento dell’abuso formato dalla polizia locale e alla relazione del tecnico comunale.
Nel sistema delineato dagli artt. 27 ss. del d.p.r. n. 380 del 2001 è l’esecuzione di interventi privi del titolo amministrativo necessario (rectius: già il loro inizio) a giustificare l’esercizio dei poteri sanzionatori della p.a., eventualmente preceduti da quelli per così dire cautelari (e cioè dall’ordine di sospensione dei lavori): i termini ex art. 15 t.u. edilizia, d’altronde, riguardano l’efficacia temporale del p.d.c., fermo restando che anche medio tempore il titolare non può che attenersi ai contenuti dello stesso, risultando evidentemente irragionevole immaginare che, in presenza di lavori abusivi, l’amministrazione debba attendere il termine di decadenza del titolo e così consentire che gli stessi vengano portati alle ultime conseguenze.
L’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale, non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto.

Deve osservarsi, in specie, che:
a) non può essere condivisa la censura formulata con riguardo all’art. 7 l. n. 241 del 1990, avendo i ricorrenti ricevuto, circa tre mesi prima dell’ingiunzione impugnata, l’ordinanza di sospensione dei lavori n. 189 del 03.06.2010, la quale, secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, surrogava utilmente la comunicazione di avvio del procedimento (fra le ultime, Tar Molise, I, 23.12.2011, n. 1000; Tar Campania Napoli, VIII, 01.09.2011, n. 4272; Tar Puglia Lecce, III, 10.09.2010, n. 1962).
b) la realizzazione di interventi edilizi in assenza dei prescritti titoli abilitativi costituiva presupposto necessario e sufficiente per l’esercizio del potere sanzionatorio, trattandosi di attività doverosa e vincolata, idoneamente motivata con l’indicazione delle norme violate e il richiamo ai contenuti del verbale di accertamento dell’abuso formato dalla polizia locale e alla relazione del tecnico comunale (cfr. Tar Campania Napoli, VII, 22.02.2012, n. 885; Consiglio di Stato, IV, 14.02.2012, n. 703).
c) nel sistema delineato dagli artt. 27 ss. del d.p.r. n. 380 del 2001 è l’esecuzione di interventi privi del titolo amministrativo necessario (rectius: già il loro inizio) a giustificare l’esercizio dei poteri sanzionatori della p.a., eventualmente preceduti da quelli per così dire cautelari (e cioè dall’ordine di sospensione dei lavori): i termini ex art. 15 t.u. edilizia, d’altronde, riguardano l’efficacia temporale del p.d.c., fermo restando che anche medio tempore il titolare non può che attenersi ai contenuti dello stesso, risultando evidentemente irragionevole immaginare che, in presenza di lavori abusivi, l’amministrazione debba attendere il termine di decadenza del titolo e così consentire che gli stessi vengano portati alle ultime conseguenze.
d) con riguardo, infine, alla dedotta violazione dell’art. 31, commi 2 ss., d.p.r. n. 380 citato, va sottolineato come secondo il prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa (da ultimo Tar Campania Napoli, VII, 13.01.2012, n. 143) <<l’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale, non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto>> (Tar Puglia Lecce, III, 27.03.2012, n. 558; III, 15.12.2011, n. 2172; III, 28.07.2011, n. 1461).
Né in questo caso mancava la prescritta analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate, poiché il riferimento alla “costruzione realizzata abusivamente a primo piano in luogo dei volumi tecnici, con esclusione dell’area di sedime trattandosi di sopraelevazione”, non determinava a ben vedere alcuna incertezza sulle opere da acquisire (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 701 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa sanatoria giurisprudenziale non trova ormai alcuno spazio, trattandosi di istituto elaborato dalla giurisprudenza nel vigore della l. n. 10 del 1977 e in mancanza di una specifica regolamentazione legislativa ma che non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia.
Secondo il costante orientamento interpretativo, la sanatoria giurisprudenziale (alla quale, in definitiva, dovrebbe assimilarsi l’ipotesi di cui si controverte, con un titolo edilizio rilasciato illegittimamente ma conforme, secondo la prospettazione della p.a., alla normativa vigente al momento dell’esame successivo) non trova ormai alcuno spazio, trattandosi di istituto elaborato dalla giurisprudenza nel vigore della l. n. 10 del 1977 e in mancanza di una specifica regolamentazione legislativa ma che non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia (fra le ultime, Tar Toscana, III, 11.02.2011, n. 263) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 699 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTILa previsione dei requisiti di ammissione alle procedure di evidenza pubblica rientra nella sfera di discrezionalità dell'amministrazione, purché sia adeguata e pertinente alla tipologia ed oggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara.
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L’art. 38 D.lgs 163/2006 impone che anche in relazione agli amministratori cessati dalla carica siano assenti le cause ostative di cui alla lett. c) del medesimo articolo, relative essenzialmente all’assenza di condanne per determinate tipologie di reati; lo stesso art. 38 non richiede testualmente, che in relazione all’amministratore cessato non siano sussistenti altre cause ostative, applicabili invece agli amministratori in carica e richiamate alle lett. b) e m-ter) dello stesso articolo.
Nessun operazione interpretativa di tipo estensivo o analogico della norma di cui all’art. 38 può consentire l’allargamento delle ipotesi di esclusione e del relativo obbligo dichiarativo; la norma deve essere infatti oggetto di stretta interpretazione, dovendosi dare prevalenza alle espressioni letterali in essa contenuta e restando preclusa ogni lettura estensiva che contrasterebbe con i principi di affidamento dei partecipanti, di trasparenza della procedura e di massima partecipazione.
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Le clausole del bando che devono essere rispettate a pena di esclusione -posto che incidono sulla "par condicio" dei partecipanti- vincolano l’Amministrazione alla loro applicazione dovendosi in tal caso ritenere prevalente l’applicazione del principio di imperatività della "lex specialis" rispetto all'assicurazione del "favor partecipationis".

La previsione dei requisiti di ammissione alle procedure di evidenza pubblica rientra nella sfera di discrezionalità dell'amministrazione, purché sia adeguata e pertinente alla tipologia ed oggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara (cfr. da ultimo Con. Stato, sez. V, 09.04.2010 n. 1999).
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L’art. 38 D.lgs 163/2006 impone che anche in relazione agli amministratori cessati dalla carica siano assenti le cause ostative di cui alla lett. c) del medesimo articolo, relative essenzialmente all’assenza di condanne per determinate tipologie di reati; lo stesso art. 38 non richiede testualmente, che in relazione all’amministratore cessato non siano sussistenti altre cause ostative, applicabili invece agli amministratori in carica e richiamate alle lett. b) e m-ter) dello stesso articolo.
Nessun operazione interpretativa di tipo estensivo o analogico della norma di cui all’art. 38 può, come invece sostiene la difesa del controinteressato, consentire l’allargamento delle ipotesi di esclusione e del relativo obbligo dichiarativo; la norma deve essere infatti oggetto di stretta interpretazione, dovendosi dare prevalenza alle espressioni letterali in essa contenuta e restando preclusa ogni lettura estensiva che contrasterebbe con i principi di affidamento dei partecipanti, di trasparenza della procedura e di massima partecipazione.
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Non sussistono pertanto ragioni perché il Collegio si discosti dal saldo orientamento giurisprudenziale secondo cui le clausole del bando che devono essere rispettate a pena di esclusione -posto che incidono sulla "par condicio" dei partecipanti- vincolano l’Amministrazione alla loro applicazione dovendosi in tal caso ritenere prevalente l’applicazione del principio di imperatività della "lex specialis" rispetto all'assicurazione del "favor partecipationis" (ex multis TAR Puglia Lecce n. 1632/2010)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 696 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZIE' illegittima l'aggiudicazione di una gara d'appalto in considerazione della mancata indicazione nell’offerta dell’importo relativo agli oneri di sicurezza.
Invero, l’art. 87, comma 4, del d.lgs 163/2006 impone, anche per gli appalti di servizi e forniture, la specifica indicazione nell’offerta economica di costi relativi alla sicurezza. In particolare, gli oneri di sicurezza –sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture– devono essere indicati dai soggetti partecipanti nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità rispetto all’entità ed alle caratteristiche del servizio appaltato.
La mancanza di una specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non toglie che la disciplina legale contenuta nel citato art. 87 sia immediatamente precettiva e idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponendo agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza sul lavoro.
Né può venire in considerazione la circostanza di natura fattuale, e comunque opinabile, in base alla quale nello svolgimento dello specifico servizio l’esigenze di sicurezza sarebbero minime; la norma ha infatti carattere imperativo e impone alle imprese partecipanti l’enucleazione degli oneri preventivati per la sicurezza a prescindere dall’ammontare, esiguo o meno, degli stessi in quanto la predetta omissione rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti.

L’aggiudicazione allo Studio Bonacchi risulta, altresì illegittima in considerazione della mancata indicazione nell’offerta dell’importo relativo agli oneri di sicurezza (quarto motivo del ricorso principale).
Invero, l’art. 87, comma 4, del d.lgs 163/2006 impone, anche per gli appalti di servizi e forniture, la specifica indicazione nell’offerta economica di costi relativi alla sicurezza. In particolare, gli oneri di sicurezza –sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture– devono essere indicati dai soggetti partecipanti nelle rispettive offerte, con il conseguente onere per la stazione appaltante di valutarne la congruità rispetto all’entità ed alle caratteristiche del servizio appaltato (cfr. da ultimo Cons. Stato 212/2002).
La mancanza di una specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non toglie che la disciplina legale contenuta nel citato art. 87 sia immediatamente precettiva e idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponendo agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza sul lavoro (cfr. in termini Cons. Stato 4849/2010).
Né può venire in considerazione la circostanza di natura fattuale, e comunque opinabile, in base alla quale nello svolgimento dello specifico servizio l’esigenze di sicurezza sarebbero minime; la norma ha infatti carattere imperativo e impone alle imprese partecipanti l’enucleazione degli oneri preventivati per la sicurezza a prescindere dall’ammontare, esiguo o meno, degli stessi in quanto la predetta omissione rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 696 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAi fini dell’ammissibilità o meno del condono edilizio, i vincoli paesistico-ambientali non implicano di per sé, almeno in termini generali, l’inedificabilità assoluta, e la p.a. preposta alla tutela degli stessi deve compiere una concreta valutazione sulla ravvisabilità o meno di ragioni ostative al rilascio del nulla osta.
Il provvedimento con cui il Comune, invece, ‘automaticamente’ ricollega alla presenza di vincoli anteriori alle opere abusive la non condonabilità delle stesse è dunque illegittimo e dev’essere annullato.

... per l’annullamento:
- della nota in data 02.05.2011, prot. n. 3923, a firma del Funzionario Responsabile dell’Ufficio Condono Edilizio del Comune di Castrignano del Capo;
- di ogni altro atto comunque connesso, presupposto e/o consequenziale;
- e per l’accertamento del condono edilizio ex lege 724/1994 relativo alle opere di cui si controverte e, in via consequenziale, del diritto dei ricorrenti a ottenere il richiesto provvedimento di sanatoria-condono edilizio con riferimento a tali opere, come da istanza acclarata al protocollo comunale in data 28.02.1995 al n. 1236.
...
Deve osservarsi, anzitutto, che l’Amministrazione giustificava il rigetto dell’istanza evidenziando che il lotto interessato dall’intervento abusivo era interessato da una pluralità di vincoli paesaggistici, in gran parte precedenti alle opere in parola.
Ciò scritto, non può tuttavia non evidenziarsi come siffatto iter motivazionale, adeguato e sufficiente ove si discutesse di un condono ex lege n. 326 del 2003, non lo è nel caso in esame, posto che l’art. 32 della legge n. 47 del 1985, richiamato nel sistema della legge n. 724 del 1994, ammetteva anche la condonabilità degli abusi commessi su immobili sottoposti a vincoli di inedificabilità relativa, pur subordinandola a una valutazione di compatibilità paesaggistica (e, ciò, a prescindere dalla anteriorità o posteriorità del vincolo rispetto alla realizzazione dell’abuso, sicché ciò che era compatibile con la tutela del paesaggio poteva essere condonato; cfr. Tar Lecce, III, 03.09.2009, n. 2058; 10.01.2009, n. 17; 06.03.2009, n. 385).
Ai fini dell’ammissibilità o meno del condono edilizio, dunque, i vincoli paesistico-ambientali non implicavano di per sé, almeno in termini generali, l’inedificabilità assoluta, e la p.a. preposta alla tutela degli stessi doveva (e tuttora deve, nei casi in cui venga in rilievo un procedimento ex lege n. 724/1994) compiere una concreta valutazione sulla ravvisabilità o meno di ragioni ostative al rilascio del nulla osta (Tar Lazio Roma, II, 03.11.2010, n. 33123): il provvedimento con cui il Comune di Castrignano del Capo, invece, ‘automaticamente’ ricollegava alla presenza di vincoli anteriori alle opere abusive la non condonabilità delle stesse era dunque illegittimo e dev’essere annullato (fermo restando, tuttavia, che la suddetta concreta valutazione dovrà essere comunque compiuta, sicché non v’è allo stato lo spazio per ‘accertare’ la sanabilità delle opere, come pure richiesto dai ricorrenti) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 18.04.2012 n. 695 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa presentazione di un’istanza di sanatoria -sia essa di accertamento di conformità sia essa di condono- produce l’effetto di rendere inefficace l’ordine di demolizione delle opere abusive oggetto di quest’ultima.
Invero il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (o di accoglimento o di rigetto della richiesta sanatoria) che varrà comunque a superare quello sanzionatorio oggetto della presente impugnativa.
In caso di rigetto dell’istanza, l’Amministrazione sarà perciò tenuta a riprovvedere emanando le conseguenti sanzioni.
Conseguentemente il ricorso proposto avverso l’ingiunzione che ha dato adito al procedimento di sanatoria deve essere ritenuto improcedibile per carenza di interesse.

Il ricorso in oggetto è rivolto avverso il provvedimento del Comune di Melendugno 06.10.2006 n. 22/2006 con cui si è ingiunto alla ricorrente, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, di demolire le opere eseguite abusivamente in località S. Andrea, su area sottoposta a vincolo paesaggistico e a vincolo idrogeologico, consistenti nella “ristrutturazione di un vecchio trullo di pietrame a secco suddiviso in vani della superficie di mq. 80 ca. e altezza di ml. 2,75 ca. con copertura in pannelli coibentati”, nonché nella realizzazione “di una tettoia in legno antistante il trullo, della superficie di mq. 40 e altezza di ml. 2,75.
A sostegno del gravame deduce con l’unico articolato motivo la violazione e falsa applicazione della legge n. 47 del 1985 e del D.P.R. n. 380 del 2001, l’eccesso di potere sotto i diversi profili dell’illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa, del travisamento dei fatti e della carenza di motivazione.
Nessuno si è costituito in giudizio per il Comune di Melendugno e all’udienza del 14.03.2012, fissata per la discussione, la ricorrente dopo aver manifestato il proprio interesse alla decisione ai sensi e per gli effetti dell’articolo 85, comma 2 del c.p.a, ha chiesto che il ricorso fosse trattenuto in decisione.
Il Collegio rileva che il ricorso dev’essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, avendo la ricorrente avanzato, in data 17.12.2006, una domanda di sanatoria ex art. 36 d.p.r. n. 380 del 2001 per i lavori di cui all’impugnata ordinanza di demolizione.
Va infatti osservato che secondo il preferibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, la presentazione di un’istanza di sanatoria -sia essa di accertamento di conformità sia essa di condono- produce l’effetto di rendere inefficace l’ordine di demolizione delle opere abusive oggetto di quest’ultima.
Invero il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (o di accoglimento o di rigetto della richiesta sanatoria) che varrà comunque a superare quello sanzionatorio oggetto della presente impugnativa.
In caso di rigetto dell’istanza, l’Amministrazione sarà perciò tenuta a riprovvedere emanando le conseguenti sanzioni (cfr., fra le molte, Tar Puglia Lecce, III, 16.12.2011, n. 2214).
Conseguentemente il ricorso proposto avverso l’ingiunzione che ha dato adito al procedimento di sanatoria deve essere ritenuto improcedibile per carenza di interesse (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 16.04.2012 n. 672 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANel caso di titoli edilizi, il dies a quo assume una particolare conformazione, essendo pacifico che, al fine della decorrenza del termine per l'impugnazione da parte di terzi, l'effettiva conoscenza dell'atto si verifica quando la costruzione realizzata rivela in modo certo e univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistico-edilizia, onde, in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori il termine decorre non con il mero inizio dei lavori, bensì con il loro completamento.
Al riguardo va richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, nel caso di titoli edilizi, il dies a quo assume una particolare conformazione, essendo pacifico che, al fine della decorrenza del termine per l'impugnazione da parte di terzi, l'effettiva conoscenza dell'atto si verifica quando la costruzione realizzata rivela in modo certo e univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistico-edilizia, onde, in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori il termine decorre non con il mero inizio dei lavori, bensì con il loro completamento (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12.02.2007 n. 599) (TAR Marche, sentenza 14.04.2012 n. 274 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl silenzio-assenso previsto in tema di condono edilizio non si forma per il solo fatto dell'inutile decorso del termine indicato da tale norma (ventiquattro mesi dalla presentazione dell'istanza) e del pagamento dell'oblazione, senza alcuna risposta del Comune, ma occorre altresì la prova della ricorrenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi stabiliti dall’art. 32 comma 37 del d.l. 269/2003 convertito nella l. 326/2003 cui è subordinata l'ammissibilità del condono, che la domanda sia stata correlata dalla prescritta documentazione, non sia infedele, sia stata interamente pagata l'oblazione e, soprattutto, che l'opera sia stata ultimata nel termine di legge e non sia in contrasto con i vincoli di inedificabilità di cui all'art. 33, l. 28.02.1985 n. 47.
Il semplice decorso del termine per provvedere costituisce, pertanto, solo uno degli elementi necessari, ma di per sé non sufficiente, per il perfezionamento della fattispecie.
Il termine di ventiquattro mesi, fissato dall'amministrazione comunale per determinarsi sull'istanza di condono edilizio decorre, in caso di incompletezza della domanda o della documentazione inoltrata a suo corredo, soltanto dal momento in cui dette carenze sono state eliminate.
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L'art. 29, l. 28.02.1985 n. 47, nella parte in cui comprende l'adozione e l'approvazione di varianti agli strumenti urbanistici finalizzate al recupero urbanistico degli abusi, si riferisce agli insediamenti abusivi, con ciò intendendosi i nuclei di espansione di edilizia abitativa di una certa consistenza, cui si correla la difficoltà sociale di un ripristino generalizzato, e non alle situazioni di diffusione sul territorio rurale di piccoli abusi.
Invero, la ratio della norma non è quella di imporre alle Regioni e alle amministrazioni comunali, in sede di adozione e approvazione delle varianti generali agli strumenti urbanistici, l'obbligo di considerare gli insediamenti abusivi a fini del recupero; bensì quella di affiancare una speciale tipologia di variante a quelle già contemplate dall'ordinamento urbanistico, demandando alle regioni la disciplina di dettaglio.
Del resto, il terzo comma dell'art. 29 cit., laddove sancisce, in via transitoria, che fino all'emanazione delle leggi regionali, gli insediamenti in tutto o in parte abusivi possono formare oggetto di varianti urbanistiche ordinarie (fermi restando gli effetti della mancata presentazione della domanda di condono per gli immobili abusivi), ai fini del loro recupero dal punto di vista urbanistico, nel rispetto comunque degli obblighi relativi alla indicazione di criteri per la formazione di consorzi tra proprietari, del programma finanziario e alla definizione degli oneri di urbanizzazione, prevede una mera facoltà e non l'obbligo di contemplare all'interno delle varianti generali gli insediamenti abusivi.

Secondo pacifici orientamenti giurisprudenziali, dai quali non vi è motivo per discostarsi, il silenzio-assenso previsto in tema di condono edilizio non si forma per il solo fatto dell'inutile decorso del termine indicato da tale norma (ventiquattro mesi dalla presentazione dell'istanza) e del pagamento dell'oblazione, senza alcuna risposta del Comune, ma occorre altresì la prova della ricorrenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi stabiliti dall’art. 32 comma 37 del d.l. 269/2003 convertito nella l. 326/2003 cui è subordinata l'ammissibilità del condono (ex multis TAR Campania Napoli, sez. VI, 10.04.2009, n. 1944), che la domanda sia stata correlata dalla prescritta documentazione, non sia infedele, sia stata interamente pagata l'oblazione e, soprattutto, che l'opera sia stata ultimata nel termine di legge e non sia in contrasto con i vincoli di inedificabilità di cui all'art. 33, l. 28.02.1985 n. 47.
Il semplice decorso del termine per provvedere costituisce, pertanto, solo uno degli elementi necessari, ma di per sé non sufficiente, per il perfezionamento della fattispecie (TAR Campania Napoli, sez. III, 25.10.2010, n. 21436 Consiglio Stato, sez. IV, 22.07.2010, n. 4823).
In particolare, l’art. 32, c. 37, della citata l. 326/2003 prevede che “Il pagamento degli oneri di concessione, la presentazione della documentazione di cui al comma 35, della denuncia in catasto, della denuncia ai fini dell'imposta comunale degli immobili di cui al decreto legislativo 30.12.1992, n. 504, nonché, ove dovute, delle denunce ai fini della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani e per l'occupazione del suolo pubblico, entro il 31 ottobre 2005, nonché il decorso del termine di ventiquattro mesi da tale data senza l'adozione di un provvedimento negativo del comune, equivalgono a titolo abilitativo edilizio in sanatoria”.
Nella specie, come risulta dal provvedimento di diniego del 17.02.2011, la domanda del ricorrente è priva della documentazione prevista dalla normativa richiamata “in quanto mancante della prova dell’avvenuta iscrizione in catasto, delle denunce ai fini dell’imposta comunale sugli immobili e ai fini dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani”, oltre a ricadere nel regime vincolistico di cui alla variante al P.d.F. costituita dal Piano di recupero degli insediamenti abusivi e nel nucleo n. 2 ove è prevista una infrastruttura viaria con un’area a parcheggio.
Le circostanze suindicate escludono quindi la formazione del c.d. silenzio assenso in quanto parte ricorrente non ha fornito prova della ricorrenza di tutti i requisiti per la condonabilità delle opere oggetto dell'istanza di condono, né della completezza della documentazione, dato che il termine di ventiquattro mesi, fissato dall'amministrazione comunale per determinarsi sull'istanza stessa decorre, in caso di incompletezza della domanda o della documentazione inoltrata a suo corredo, soltanto dal momento in cui dette carenze sono state eliminate (TAR Basilicata Potenza, 03.05.2004, n. 305; TAR Sicilia Palermo, sez. II, 23.04.2004, n. 741).
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Può difatti farsi applicazione dei pacifici orientamenti giurisprudenziali che ritengono che “l'art. 29, l. 28.02.1985 n. 47, nella parte in cui comprende l'adozione e l'approvazione di varianti agli strumenti urbanistici finalizzate al recupero urbanistico degli abusi, si riferisce agli insediamenti abusivi, con ciò intendendosi i nuclei di espansione di edilizia abitativa di una certa consistenza, cui si correla la difficoltà sociale di un ripristino generalizzato, e non alle situazioni di diffusione sul territorio rurale di piccoli abusi” (TAR Umbria Perugia, sez. I, 29.07.2008, n. 453).
Invero, la ratio della norma non è quella di imporre alle Regioni e alle amministrazioni comunali, in sede di adozione e approvazione delle varianti generali agli strumenti urbanistici, l'obbligo di considerare gli insediamenti abusivi a fini del recupero; bensì quella di affiancare una speciale tipologia di variante a quelle già contemplate dall'ordinamento urbanistico, demandando alle regioni la disciplina di dettaglio.
Del resto, il terzo comma dell'art. 29 cit., laddove sancisce, in via transitoria, che fino all'emanazione delle leggi regionali, gli insediamenti in tutto o in parte abusivi possono formare oggetto di varianti urbanistiche ordinarie (fermi restando gli effetti della mancata presentazione della domanda di condono per gli immobili abusivi), ai fini del loro recupero dal punto di vista urbanistico, nel rispetto comunque degli obblighi relativi alla indicazione di criteri per la formazione di consorzi tra proprietari, del programma finanziario e alla definizione degli oneri di urbanizzazione, prevede una mera facoltà e non l'obbligo di contemplare all'interno delle varianti generali gli insediamenti abusivi (Consiglio Stato, sez. IV, 25.07.2001, n. 4078).
Non sussiste, dunque, alcun "diritto" della parte a ottenere la ricognizione del proprio abuso tanto più se lo tesso si presenti (come nella fattispecie) di lieve entità e tale da non stravolgere l’assetto urbanistico-edilizio della zona
(TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 12.04.2012 n. 625 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa piena conoscenza dell'attività amministrativa e della sua lesività, al fine del decorso del termine di impugnazione, non può essere affermata in via meramente presuntiva, ma deve formare oggetto di prova rigorosa da parte di chi eccepisce la tardività del gravame. Inoltre la conoscenza dell'atto deve essere, oltre che piena (con riferimento alla sua esistenza e lesività), anche personale (e quindi formarsi in capo al diretto interessato).
Al riguardo va richiamato l’ormai costante orientamento giurisprudenziale secondo cui la piena conoscenza dell'attività amministrativa e della sua lesività, al fine del decorso del termine di impugnazione, non può essere affermata in via meramente presuntiva, ma deve formare oggetto di prova rigorosa da parte di chi eccepisce la tardività del gravame. Inoltre la conoscenza dell'atto deve essere, oltre che piena (con riferimento alla sua esistenza e lesività), anche personale (e quindi formarsi in capo al diretto interessato) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 08.06.2011 n. 3458; Sez. IV, 15.05.2008 n. 2236; 18.12.2008 n. 6365) (TAR Marche, sentenza 12.04.2012 n. 273 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAIl Piano attuativo conserva efficacia in applicazione del principio di ultrattività disciplinato dall’art. 17 della stessa Legge n. 1150/1942, secondo cui resta comunque “fermo a tempo indeterminato l’obbligo di osservare nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso”.
La giurisprudenza ha chiarito il significato da attribuire agli artt. 16, 17 e 28 della Legge n. 1150/1942, affermando che l’imposizione del termine decennale va inteso nel senso che le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico attuativo, sia convenzionali che autoritative, non possono essere attuate oltre un certo termine, scaduto il quale l’autorità competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, fermo restando che, fino a quando tale potere non verrà esercitato, l’assetto urbanistico dell’area rimane definito dal piano particolareggiato o di lottizzazione.

Come hanno giustamente osservato le parti resistenti, il citato Piano attuativo conserva efficacia in applicazione del principio di ultrattività disciplinato dall’art. 17 della stessa Legge n. 1150/1942, secondo cui resta comunque “fermo a tempo indeterminato l’obbligo di osservare nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti [come nel caso in esame] gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso”.
È pur vero che la L.r. n. 31/1979 aveva natura straordinaria, poiché riguardava gli edifici con impianto edilizio preesistente e compresi nelle zone residenziali di completamento, per consentire gli ampliamenti di quelli con un piano fuori terra e di quelli che, avuto riguardo alla struttura edilizia esistente e agli edifici circostanti, presentavano evidenti caratteristiche di non completezza.
Va tuttavia osservato che, fino a quando detto obiettivo di recupero urbanistico non viene realizzato (o non intervengono discipline urbanistiche difformi e incompatibili), non si intravedono ragioni affinché non possa essere raggiunto anche dopo la scadenza decennale del Piano attuativo, proprio in forza del principio di cui al sopra ricordato art. 17 volto a dare tendenziale stabilità alle previsioni pianificatorie particolareggiate.
Al riguardo la giurisprudenza ha chiarito il significato da attribuire agli artt. 16, 17 e 28 della Legge n. 1150/1942, affermando che l’imposizione del termine decennale va inteso nel senso che le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico attuativo, sia convenzionali che autoritative, non possono essere attuate oltre un certo termine, scaduto il quale l’autorità competente riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, fermo restando che, fino a quando tale potere non verrà esercitato, l’assetto urbanistico dell’area rimane definito dal piano particolareggiato o di lottizzazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 30.04.2009 n. 2768; Sez. IV, 19.02.2007 n. 851)
(TAR Marche, sentenza 12.04.2012 n. 273 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIA fronte di un’ambiguità delle previsioni del bando di gara deve operare il principio di massima partecipazione alle gare.
Inoltre, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici (aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge 13.05.2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, legge 12.07.2011, n. 106), che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, deve ritenersi illegittima l’esclusione di una ditta da una gara solo per irregolarità di carattere formale nelle presentazione della domanda di partecipazione.
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La verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto. Pertanto, sono stati affermati i seguenti principi:
- che il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante ed offerente;
- che il contraddittorio deve essere effettivo;
- che non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte;
- che mentre l’offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni e sono ammesse quelle sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto.
Per cui, la Commissione giudicatrice, una volta che ritenga non soddisfacenti le giustificazioni rese dall’impresa la cui offerta è risultata sospetta di anomalia, può legittimamente procedere ad una nuova richiesta volta ad acquisire ulteriori chiarimenti integrativi rispetto a quelli già presentati in risposta al primo sollecito e può legittimamente esaminare anche le giustificazioni rese con ritardo, in quanto il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante ed offerente e le relative valutazioni sono rimesse alla discrezionalità della Commissione di gara.
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L’esame delle giustificazioni volte a dimostrare la non anomalia dell’offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità.
E' precluso al giudice amministrativo sindacare le scelte di merito effettuate dall’Amministrazione, per cui la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce, in via generale, una ipotesi di sconfinamento vietato nelle ipotesi di giurisdizione di legittimità. Di conseguenza il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto ab estrinseco e non può essere mai sostitutivo; il sindacato sulla motivazione deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non erroneità della valutazione degli elementi di fatto e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa.
Il giudizio di verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali “singole” voci di scostamento, e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile; inoltre, nell’ambito di tale giudizio il margine di utile richiesto è irrilevante ai fini della relativa affidabilità, con l’unico limite che lo stesso non venga del tutto azzerato.
Essendo tale indagine di natura sintetica e globale, in sede di verifica dell’anomalia delle offerte è possibile sia una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni già fornite), lasciando le voci di costo invariate, oppure un aggiustamento di singole voci di costo.
Le tabelle sui costi del lavoro predisposte dal Ministero del Lavoro, in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma sono suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche e ad analisi aziendali svolte dall’offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale; cosicché è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell’affidabilità dell’offerta, in caso di sensibile scostamento, mediante il procedimento di verifica delle anomalie

Secondo un costante e consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa a fronte di un’ambiguità delle previsioni del bando di gara deve operare il principio di massima partecipazione alle gare.
Inoltre, va anche ricordato che a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici (aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge 13.05.2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, legge 12.07.2011, n. 106), che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, deve ritenersi illegittima l’esclusione di una ditta da una gara solo per irregolarità di carattere formale nelle presentazione della domanda di partecipazione (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. III, 01.02.2012, n. 493, e TAR Calabria, sez. Reggio Calabria, sez. I, 22.03.2012, n. 245, TAR Valle d’Aosta 15.03.2012 n. 38, e TAR Lazio, Roma, sez. I, 08.03.2012, n. 2308).
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Va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha già chiarito che la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto. Pertanto, sono stati affermati i seguenti principi:
- che il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante ed offerente;
- che il contraddittorio deve essere effettivo;
- che non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte;
- che mentre l’offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni e sono ammesse quelle sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto (Cons. St., sez. V 20.02.2012 n. 875, e sez. VI, 24.08.2011, n. 4801).
Per cui, la Commissione giudicatrice, una volta che ritenga non soddisfacenti le giustificazioni rese dall’impresa la cui offerta è risultata sospetta di anomalia, può legittimamente procedere ad una nuova richiesta volta ad acquisire ulteriori chiarimenti integrativi rispetto a quelli già presentati in risposta al primo sollecito e può legittimamente esaminare anche le giustificazioni rese con ritardo, in quanto il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante ed offerente e le relative valutazioni sono rimesse alla discrezionalità della Commissione di gara.
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L’esame delle giustificazioni volte a dimostrare la non anomalia dell’offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità (Cons. St., sez. V, 29.02.2012, n. 1183, e sez. III, 14.02.2012, n. 710).
Deve, invero, al riguardo ricordarsi che, come è noto, è precluso al giudice amministrativo sindacare le scelte di merito effettuate dall’Amministrazione, per cui la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce, in via generale, una ipotesi di sconfinamento vietato nelle ipotesi di giurisdizione di legittimità, che ricorre nel caso di specie. Di conseguenza -come è stato di recente anche chiarito dal Giudice della giurisdizione, chiamato a meglio definire il c.d. “eccesso di potere giurisdizionale” (cfr., da ultimo, Cass. Civ. SS.UU., 17.02.2012, nn. 2312 e 2313)- il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto ab estrinseco e non può essere mai sostitutivo; il sindacato sulla motivazione deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non erroneità della valutazione degli elementi di fatto e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa.
Ciò premesso, va anche ricordato che il giudizio di verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali “singole” voci di scostamento, e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile (Cons. St., sez. III, 26.01.2012, n. 343); inoltre, nell’ambito di tale giudizio il margine di utile richiesto è irrilevante ai fini della relativa affidabilità, con l’unico limite che lo stesso non venga del tutto azzerato.
Essendo tale indagine di natura sintetica e globale, in sede di verifica dell’anomalia delle offerte è possibile sia una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni già fornite), lasciando le voci di costo invariate, oppure un aggiustamento di singole voci di costo (Cons. St., sez. VI, 07.02.2012, n. 636).
Relativamente, infine al costo del lavoro la stessa giurisprudenza ha anche precisato che le tabelle sui costi del lavoro predisposte dal Ministero del Lavoro, in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma sono suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche e ad analisi aziendali svolte dall’offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale; cosicché è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell’affidabilità dell’offerta, in caso di sensibile scostamento, mediante il procedimento di verifica delle anomalie (Cons. St., sez. III, 26.01.2012, n. 343)
(TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 10.04.2012 n. 162 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOL’art. 37 del D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, recante norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, dispone testualmente che a decorrere dall'01.01.2000 i bandi di concorso per l’accesso alle pubbliche amministrazioni debbono prevedere l’accertamento della conoscenza dell’uso delle apparecchiature e delle applicazioni informatiche più diffuse e di almeno una lingua straniera.
La giurisprudenza amministrativa ha precisato che tale articolo impone a decorrere dall'01.01.2000 a tutte le amministrazioni pubbliche (statali, autonome, regionali, locali ecc.) di prevedere, in sede di redazione dei bandi di concorso, la conoscenza di almeno una lingua straniera e delle applicazioni ed apparecchiature informatiche e che la mancata emanazione delle previste disposizioni regolamentari non pregiudica la possibilità che i bandi dispongano direttamente le modalità di accertamento e i livelli delle conoscenze in questione; per cui tali bandi possono alternativamente prevedere o che l’accertamento di tali conoscenze costituisca parte integrante delle prove di esame ovvero che venga in rilievo quale requisito di ammissione al concorso.

Ai fini del decidere deve partirsi dal rilievo che l’art. 37 del D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, recante norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, dispone testualmente che a decorrere dall'01.01.2000 i bandi di concorso per l’accesso alle pubbliche amministrazioni debbono prevedere l’accertamento della conoscenza dell’uso delle apparecchiature e delle applicazioni informatiche più diffuse e di almeno una lingua straniera.
Ora, interpretando tale normativa, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che tale articolo impone a decorrere dall'01.01.2000 a tutte le amministrazioni pubbliche (statali, autonome, regionali, locali ecc.) di prevedere, in sede di redazione dei bandi di concorso, la conoscenza di almeno una lingua straniera e delle applicazioni ed apparecchiature informatiche e che la mancata emanazione delle previste disposizioni regolamentari non pregiudica la possibilità che i bandi dispongano direttamente le modalità di accertamento e i livelli delle conoscenze in questione; per cui tali bandi possono alternativamente prevedere o che l’accertamento di tali conoscenze costituisca parte integrante delle prove di esame ovvero che venga in rilievo quale requisito di ammissione al concorso (Cons. St., sez. V, 25.08.2008, n. 408, e TAR Veneto, sez. II, 07.10.2010, n. 5285) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 10.04.2012 n. 158 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Provvedimenti repressivi di abusi edilizi: competenza del dirigente e non del Sindaco.
Lottizzazione abusiva: disciplina prevista dall’art. 18 della L. n. 47 del 1985.
Lottizzazione abusiva: provvedimento di sospensione dei lavori per pretesa lottizzazione.

Rientra nella competenza del dirigente di un Comune -e non già del Sindaco- l’adozione di provvedimenti repressivi di abusi edilizi, a nulla rilevando che le norme di cui alla l. n. 142/1990 in materia di competenze, rispettivamente, dei vertici politici e dei dirigenti non abbiano ricevuto ancora la necessaria attuazione nell’ambito del Comune (nella specie si trattava del Comune di Napoli), nel caso in cui risulti che lo statuto comunale preveda la competenza dei dirigenti comunali all’emanazione dei provvedimenti di autorizzazione, licenze, concessioni e di tutti gli atti che impegnano l’Amministrazione verso l’esterno e risulti comunque che i provvedimenti in questione sono stati emanati dopo la entrata in vigore della l. n. 191/1998, il cui art. 2, al comma 12, ha trasferito ai dirigenti la competenza ad adottare i provvedimenti repressivi in materia di abusivismo edilizio di competenza del Sindaco.
Il bene giuridico protetto dall’art. 18 della l. n. 47/1985, descrivente le caratteristiche della lottizzazione abusiva, non è tanto o solo la tutela dell’interesse al rispetto della pianificazione urbanistica, quanto, invece, la tutela dell’interesse all’effettività del controllo del territorio da parte del soggetto pianificatore (cioè gli organi comunali) tenuto a reprimere qualsiasi intervento lottizzatorio che non sia stato previamente assentito.
E’ ravvisabile l’ipotesi di lottizzazione abusiva cartolare o negoziale, ai sensi dell’art. 18 della l. n. 47/1985, solamente quando sussistono elementi precisi ed univoci da cui possa ricavarsi oggettivamente l’intento di asservire all'edificazione un’area non urbanizzata (1). Pertanto, ai fini dell’accertamento della sussistenza dei presupposti di cui all’art. 18 della l. n. 47/1985, non è sufficiente il mero riscontro del frazionamento di un terreno collegato a plurime vendite, ma sussiste anche la necessità di acquisire un sufficiente quadro indiziario dal quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti (2), giustificandosi l’adozione del provvedimento repressivo anche a fronte della dimostrazione della sussistenza di almeno uno degli elementi precisi e univoci a tal fine occorrenti (3).
La cosiddetta lottizzazione cartolare o negoziale, ossia il tipo di lottizzazione che si realizza sulla base non tanto della realizzazione di alcune opere, quanto del frazionamento contrattuale di un vasto terreno con la creazione di lotti sufficienti per la costruzione di un singolo edificio, può concretizzare in astratto già di per sé il fenomeno della lottizzazione abusiva, purché si possa desumere in modo non equivoco dalle dimensioni e dal numero dei lotti, dalla natura del terreno, dall’eventuale revisione di opere di urbanizzazione e dalla loro destinazione a scopo edificatorio (4).
E’ illegittimo un provvedimento che ha ingiunto ai proprietari la sospensione di opere ritenute preordinate alla lottizzazione abusiva di terreni nel caso in cui, nel relativo provvedimento, non sia contenuta alcuna precisazione circa la consistenza dei lotti e lo stato dei terreni, né si faccia riferimento alla creazione di opere di urbanizzazione e ci si riferisca invece genericamente all’esistenza di strade, recinzioni dei lotti ed edificazioni, elementi questi oggettivamente del tutto insufficienti.
L’individuazione della lottizzazione abusiva presuppone l’accertamento di una serie di elementi, accertamento che implica indagini complesse che impongono la necessaria partecipazione dei soggetti interessati al relativo procedimento, per cui deve essere consentita ad essi la proposizione delle rispettive osservazioni e deduzioni (5); è pertanto illegittimo un provvedimento di sospensione dei lavori per asserita lottizzazione abusiva non preceduto da comunicazione di avvio del procedimento ai proprietari interessati, ove non sussistano esigenze di indifferibilità ed urgenza che avrebbero potuto giustificare l’omissione di detta comunicazione.
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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11.10.2006 n. 6060 e Sez. V, 13.09.1991 n. 1157
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20.10.2004, n. 6810
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.05.2004, n. 3136
(4) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 11.09.2006, n. 6060
(5) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11.05.2004 n. 2953, 29.01.2004 n. 296 e 23.02.2000 n. 948
(
massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.03.2012 n. 1374 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn presenza del chiaro disposto legislativo, non trova spazio la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell’opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l’opera è stata realizzata; quest’ultimo istituto, infatti, elaborato dalla giurisprudenza quando era in vigore la legge n. 10/1977, in mancanza di una regolamentazione legislativa della sanatoria degli interventi abusivi, non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia.
L’art. 13 della legge n. 47/1985, l’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 e l’art. 140 della L.R. n. 1/2005 abilitano al rilascio della concessione edilizia in sanatoria quando l’intervento è conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
Secondo l’ormai costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, in presenza del chiaro disposto legislativo non trova spazio la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale, che ricorrerebbe allorquando la conformità dell’opera abusiva sussista rispetto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento del rilascio del titolo sanante, ma non anche rispetto a quella del tempo in cui l’opera è stata realizzata; quest’ultimo istituto, infatti, elaborato dalla giurisprudenza quando era in vigore la legge n. 10/1977, in mancanza di una regolamentazione legislativa della sanatoria degli interventi abusivi, non ha più ragione di esistere nel vigente ordinamento, caratterizzato da una disciplina puntuale ed esaustiva delle ipotesi di condono e sanatoria edilizia (Cons. Stato, IV, 26/04/2006, n. 2306; TAR Lombardia, Milano, II, 02/05/1989, n. 193; TAR Lombardia, Brescia, 23/06/2003, n. 873; TAR Toscana, III, 15/04/2002, n. 724; si veda anche Cons. Stato, IV, ordinanza cautelare, 06/11/2010, n.5046).
Nel caso di specie, tuttavia, il Comune di Firenze, con l’art. 9-bis del regolamento edilizio, ha aderito all’orientamento minoritario che riconosce l’istituto in questione sulla base dell’art. 97 della Costituzione (sull’assunto che sarebbe contrario al buon andamento demolire un’opera che può essere nuovamente assentita sulla base della differente disciplina urbanistica attualmente in vigore: Cass. pen., III, 26/11/2003, n. 291).
Tuttavia, concedere la sanatoria in questione senza applicare alcuna sanzione amministrativa significherebbe creare una disparità di trattamento rispetto a chi ottiene la sanatoria, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47/1985, e a chi, in caso di difformità parziale dalla concessione edilizia, conserva l’opera abusiva per impossibilità della demolizione ex art. 139, comma 2, della L.R. n. 1/2005.
Invero le opere abusive conformi sia alla disciplina urbanistica vigente al momento della realizzazione dell’intervento, sia a quella vigente al momento del rilascio del titolo sanante, e quindi rientranti nella sanatoria ordinaria, sono connotate da un minor disvalore rispetto a quelle assentibili con la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 11.02.2011 n. 263 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 07.05.2012

SINDACATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Spending review - Secondo il Viceministro Grilli è solo una questione di personale (CGIL-FP di Bergamo, nota 26.04.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La contrattazione integrativa nel pubblico impiego - EE.LL.: la contrattazione integrativa nei CCNL e i limiti previsti dalle disposizioni finanziarie (CGIL-FP di Bergamo, nota aprile 2012).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Limiti alle assunzioni a tempo indeterminato applicabili agli enti non sottoposti al patto di stabilità (ANCI, nota 27.04.2012).

UTILITA'

APPALTI SERVIZIServizi pubblici: il timing dei vecchi affidamenti. Le scadenze per gli enti locali dopo la conversione del c.d. Dl liberalizzazioni (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 4/2012).

LAVORI PUBBLICI: C. A. Crosato, La verifica va effettuata su ogni livello di progetto e progressivamente - La verifica del progetto proposta per una lista di controllo (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 2/2012).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 18 del 04.05.2012, "Attuazione criteri per l’esercizio dei controlli in materia di certificazione energetica degli edifici: modifica della tabella 4 di cui al punto c) dell’allegato al decreto regionale n. 33 del 09.01.2012" (decreto D.U.O. 27.04.2012 n. 3673).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 18 del 02.05.2012, "Aggiornamento dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche loro attribuite dall’art. 80 della legge regionale 11.03.2005, n. 12" (decreto D.G. 18.04.2012 n. 3410).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 18 del 02.05.2012, "Comunicato regionale 14.02.2012, n. 9 “Direzione generale Agricoltura – Pubblicazione dei testi coordinati del regolamento regionale n. 4/2008 e del titolo X della l.r. 31/2008”, pubblicato sul BURL n. 8, Serie ordinaria di martedì 21.02.2012" (avviso di rettifica).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, L.r. 7/2012: la Regione Lombardia introduce la categoria della sostituzione edilizia (link a http://studiospallino.blogspot.it).

LAVORI PUBBLICI: L. Bellagamba, Project financing: la funzione della subprocedura di selezione dei competitors del promotore - La non condivisibile tesi di TAR Toscana, Sez. I, 15.03.2012 n. 541, secondo cui l’unica offerta presentata andrebbe ammessa direttamente alla procedura negoziata finale, senza nessuna valutazione di merito (04.05.2012 - link a www.linobellagamba.it).

PUBBLICO IMPIEGO: F. Federici, Abuso d’ufficio, peculato d’uso e rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio - nota a Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 16.01.2012 n. 1208 (link a www.filodiritto.com).

ENTI LOCALI  - PUBBLICO IMPIEGO: G. Bertagna, Enti locali e part-time: soluzione o fonte di problemi? - Numerosi gli interventi restrittivi all’uso del tempo parziale, con molti dubbi di interpretazione (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 4/2012).

EDILIZIA PRIVATA: G. G.A. Dato, Anche il locatore ha titolo al rilascio del permesso di costruire - Due recenti pronunce riaffrontano il tema della legittimazione al rilascio del permesso di costruire (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 3/2012).

INCARICHI PROFESSIONALI: M. Gargano, Incarichi legali esterni solo in assenza di una struttura interna competente - Tutta la disciplina per il conferimento di incarichi esterni da parte delle PA (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 3/2012).

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Baldanza, Inerzia della PA: arrivano sostituti e nuove responsabilità - Con il Dl semplificazioni ancora modifiche alla legge sul procedimento amministrativo (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 3/2012).

INCARICHI PROFESSIONALI: G. G.A. Dato, Incarichi professionali: obbligatoria l’evidenza pubblica? Rimane divisa la giurisprudenza sulle modalità di “affidamento” degli incarichi professionali.
La sentenza del
TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 31.12.2011 n. 1680 racchiude una decisa presa di posizione sulla vexata quaestio della necessità (o meno) per il soggetto pubblico tenuto all’osservanza della c.d. evidenza pubblica di stimolare il confronto concorrenziale prima di conferire un incarico professionale.
Sulla questione la giurisprudenza appare divisa, probabilmente in conseguenza delle dissensiones che caratterizzano a monte la stessa qualificazione (in termini di appalto o meno) del rapporto negoziale fra soggetto pubblico e libero professionista.
Sono tre le tesi avanzate in giurisprudenza sulla questione che ci occupa:
a) secondo un primo orientamento, gli incarichi ai liberi professionisti vanno qualificati come contratti di lavoro autonomo, e non appalti; la disciplina che li governa è, quella dell’art. 7, comma 6 e ss., Dlgs n. 165/2001, il quale rinvia alla normativa degli artt. 2222 e ss. c.c., in tema di prestazione d’opera (Cons. Stato, sez. IV, n. 263/2008);
b) secondo altra ricostruzione (Tar Napoli, sez. II, n. 4855/2008; Corte dei conti, sez. reg. contr. Lombardia, delib. n. 29/pareri/2008; Corte dei conti, sez. reg. contr. Calabria, delib. n. 144/2008; Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, delib. n. 7/2009) l’affidamento diretto di un incarico professionale viola i principi costituzionali di buon andamento e trasparenza e quelli comunitari di non discriminazione, parità di trattamento, pubblicità e proporzionalità, recepiti dal citato art. 7 del Dlgs n. 165/2001, nel testo novellato dall’art. 32 del Dl n. 223/2006 (c.d. decreto Bersani), conv. con legge n. 248/2006, che impone alle PA l’obbligo di concorrenza per il conferimento degli incarichi (cfr. circolare del ministero della Funzione pubblica n. 2 dell’11.03.2008), anche ove l’importo del compenso sia inferiore alle soglie comunitarie.
È stato osservato, altresì, che elementari e indefettibili canoni di legalità impongono alla PA che si determini a ricercare sul libero mercato le forniture (di servizi, beni, lavori, mano d’opera e collaborazione professionale) di cui ha bisogno per il suo funzionamento, di agire in modo imparziale e trasparente, predefinendo criteri di selezione e assicurando un minimo di pubblicità e un minimo di concorso dei soggetti interessati e titolati a stipulare il contratto (Tar Napoli, sez. V, n. 382/2008);
c) secondo una tesi intermedia (Corte dei conti, sez. reg. contr. Basilicata, parere n. 19/2009, con riferimento al caso degli incarichi ai legali), la disciplina riguardante gli appalti di servizi si applica nella sola ipotesi in cui, insieme all’esercizio della difesa, siano richieste ulteriori prestazioni; dunque, la sola prestazione del patrocinio è oggetto di un contratto di prestazione d’opera intellettuale che rientra nella disciplina dell’art. 19, comma 1, lett. e), del Dlgs n. 163/2001, a mente del quale i contratti di lavoro sono da considerare interamente esclusi dal campo di applicazione del c.d. codice dei contratti (cfr. anche Tar Lecce, sez. II, n. 5053/2006, e Tar Reggio Calabria, sez. I, n. 330/2007, che hanno ritenuto applicabile la disciplina codicistica in materia di appalti in caso di affidamento di un’articolata attività legale, che comprende l’assistenza e la consulenza, oltre l’eventualità del patrocinio legale).
La decisione in commento rafforza l’orientamento proconcorrenziale: non sussiste ragione alcuna che giustifichi un affidamento diretto dell’incarico professionale, dovendo l’ente rispettare le regole procedurali dell’evidenza pubblica (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 2/2012).

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIAI soggetti che effettuano a titolo professionale attività di raccolta e trasporto dei rifiuti sono tenuti alla presentazione del “mudino”? Chi deve essere indicato come destinatario dei rifiuti? (02.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIAÈ confermata l’Autorizzazione Unica Ambientale prevista dal D.L. n. 5/2012? (02.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIALe imprese che svolgono trasporti transfrontalieri dei rifiuti in Italia devono iscriversi all’Albo? Con quale modello? (02.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIAQuali sono gli adempimenti del produttore e destinatario nel caso di carico parzialmente accettato o respinto? (02.05.2012 - link a www.ambientelegale.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Una “colazione di lavoro” può rientrare fra le spese di rappresentanza sostenute dagli organi di governo degli enti locali?
Al riguardo, appare preferibile attenersi ad un’interpretazione il più possibile restrittiva, alla luce del consolidato orientamento della Corte dei conti (fra le ultime, si vedano Sezione Friuli Venezia Giulia, sentenza 31.12.2010 n. 216 e sezione II centrale d’appello, sentenza 25.08.2010 n. 338).
Secondo la magistratura contabile, anzitutto, la mancata, rigorosa giustificazione e documentazione delle spese di rappresentanza sostenute comportano l’illiceità delle stesse sotto il profilo amministrativo contabile, in quanto non viene esplicitato caso per caso l’interesse istituzionale dell’ente, e configura il danno erariale.
La spesa, inoltre, deve essere in ogni caso sorretta dalla necessità dell’ente di una proiezione esterna o di intrattenere pubbliche relazioni con soggetti estranei, al fine di mantenere o accrescere il prestigio dell’amministrazione e richiamare l’attenzione di soggetti qualificati.
Deve viceversa escludersi che l’attività di rappresentanza possa configurarsi nell’ambito dei normali rapporti istituzionali o di servizio o nei confronti di soggetti i quali, ancorché esterni all’ente stesso, non siano tuttavia rappresentativi degli organismi di appartenenza. Va quindi riconosciuto carattere dirimente al ruolo e alle caratteristiche dell’ospite.
Questa impostazione trova conferma anche nel recente decreto ministeriale del 23.01.2012, di adozione dello schema di prospetto nel quale vanno elencate le spese di rappresentanza sostenute dagli organi di governo degli enti locali (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 3/2012).

APPALTI SERVIZI: In che limiti è ancora oggi ammissibile la gestione diretta di servizi pubblici locali?
Entro ristretti limiti, anche temporali, appare per vero ancora consentita. Occorre tuttavia distinguere, al riguardo, fra i servizi pubblici locali diversi da quello idrico, da un lato, e quest’ultimo, dall’altro lato.
Con riferimento ai primi, l’articolo 25 del decreto legge n. 1/2012 ha fra l’altro modificato il comma 32 all’articolo 4 del decreto legge n. 138/2011 (convertito con modificazioni dalla legge n. 148/2011), il quale ora oltre a prevedere che gli affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla somma di cui al comma 13, ovvero non conformi a quanto previsto al medesimo comma, nonché gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle successive lettere da b) a d) cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31.12.2012 contempla anche un’eccezione.
In deroga alla regola della scadenza automatica del 31.12.2012, l’affidamento per la gestione in house può infatti avvenire a favore di azienda risultante dalla integrazione operativa, purché perfezionata entro il termine del 31.12.2012, di preesistenti gestioni dirette o in house tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale ai sensi dell’art. 3-bis.
In tal caso, la valutazione dell’efficacia e dell’efficienza della gestione e il rispetto delle condizioni previste nel contratto di servizio sono peraltro sottoposti a verifica annuale.
La durata dell’affidamento in house all’azienda risultante dalla predetta integrazione non può essere in ogni caso superiore a tre anni.
Fermo restando che la norma in questione potrebbe subire cambiamenti in sede di conversione del decreto legge, essa allo stato delle cose, parla di azienda risultante dall’integrazione operativa, purché perfezionata entro il termine del 31.12.2012, “di preesistenti gestioni dirette o in house” (nel presupposto, corretto, che la gestione diretta è altro rispetto all’in house).
Ciò avrebbe evidentemente poco senso se alla data di entrata in vigore del decreto legge le gestioni dirette dovessero ritenersi definitivamente venute meno, in particolare ai sensi dell’art. 23-bis, comma 8, lett. e), decreto legge n. 112/2008, convertito dalla legge n. 133/2008.
Se, dunque, la nuova norma sembrerebbe produrre una sorta di sanatoria implicita per le gestioni dirette che, per effetto dell’univoca previsione di cui alla disposizione da ultimo citata, dovrebbero oggi risultare cessate, per altro verso essa individua una nuova data limite per le (in questo modo rilegittimate) gestioni dirette, ovvero il 31.12.2012, subordinatamente al ricorrere delle condizioni anzidette.
Del resto, l’impressione che già l’art. 4, comma 32, del decreto legge n. 138/2011 avesse realizzato una sorta di sanatoria implicita per le gestioni dirette sembra trarre conferma dal combinato disposto dell’ultima parte della lett. a) di quest’ultima norma e del nuovo comma 32-ter del medesimo articolo4, nella parte in cui specifica che per non pregiudicare la necessaria continuità nell'erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i soggetti pubblici e privati esercenti “a qualsiasi titolo” attività di gestione dei servizi pubblici locali assicurano l'integrale e regolare prosecuzione delle attività medesime anche oltre le scadenze previste nel comma 32, fino al subentro del nuovo gestore e comunque, in caso di liberalizzazione del settore, fino all'apertura del mercato alla concorrenza.
Diverso è invece il caso del servizio idrico integrato, poiché la gestione diretta resta possibile, ex articolo 148, comma 5, del decreto legislativo n. 152/2006, per i comuni con popolazione fino a 1.000 abitanti inclusi nel territorio delle comunità montane, sempreché gestiscano l’intero servizio idrico integrato, e previo consenso della Autorità d'ambito competente (Sez. reg. controllo della Corte dei conti per la regione Abruzzo, parere 29/03/2011 n. 16, e parere, ministero dell’Ambiente del 26.01.2012).
Al di sopra di questa soglia e al di fuori di questo ambito, tale forma di gestione è da ritenere non più consentita, in quanto confluita nella categoria residuale di cui all’articolo 23-bis, comma 8, lett. e), per la quale, come noto, la cessazione dell’affidamento si è irreversibilmente verificata il 31.12.2010 (si veda anche il parere Conviri del 06.12.2011).
Resta fermo che per le gestioni in regime Cipe la definitiva cessazione dovrebbe ritenersi verificata ancor prima.
Più precisamente ai sensi dell’articolo 10, comma 28, del decreto legge n. 70 del 2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 106 del 2011 con l’entrata in vigore del decreto legge n. 135 del 25.09.2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 166 del 20.11.2009, (in tema, si veda peraltro il parere Conviri n. 8338 dell’11.11.2011) (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 3/2012).

APPALTI: In caso di omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione in una gara, a quali condizioni ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma?
Si tratta di un’operazione non consentita. Per consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di c.d. dovere di soccorso (codificato dall’art. 46 Dlgs n. 163/2006), l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può considerarsi alla stregua di un’irregolarità sanabile, e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, specie quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara.
In presenza di una prescrizione chiara un’ammissione alla regolarizzazione costituirebbe una violazione della par condicio fra i concorrenti, che può esporre a responsabilità la stazione appaltante e il funzionario che vi procedesse. Ove pervenuta, pertanto, la richiesta di regolarizzazione va considerata inammissibile (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 2/2012).

ATTI AMMINISTRATIVI: È di immediata applicazione l’art. 1 del Dl n. 5/2012, che prevede misure per sanzionare il ritardo nella conclusione dei procedimenti amministrativi?
Sì tale articolo è di immediata applicazione e ha sostituito i commi 8 e 9 dell’art. 2, l. n. 241/1990 con i seguenti:
8. La tutela in materia di silenzio dell’amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo. Le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell’amministrazione sono trasmesse, in via telematica, alla Corte dei conti.
9. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.
9-bis. L’organo di governo individua, nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell’ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell’amministrazione.
9-ter. Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il privato può rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario.
9-quater. Il responsabile individuato ai sensi del comma 9-bis, entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica all’organo di governo i procedimenti, suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsti dalla legge o dai regolamenti. Le Amministrazioni provvedono all’attuazione del presente comma, con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
9-quinquies. Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte è espressamente indicato il termine previsto dalla legge o dai regolamenti di cui all’articolo 2 e quello effettivamente impiegato
”.
È necessario che le amministrazioni provvedano senza indugio a individuare il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia, anche perché, in caso di omissione, detto potere sostitutivo si considera ex lege attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell’amministrazione.
Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore ex comma 7, il privato può  rivolgersi al soggetto cui è attribuito il potere sostitutivo in caso di inerzia, affinché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento. La necessità dell’istanza di parte per attivare il potere sostitutivo non appare in grado di escludere le forme di responsabilità di cui al comma 9.
Dal combinato disposto dei commi si ricava l’impressione che, ove dall’inutile decorso del termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7 derivi un comprovato danno certo e attuale, la relativa pretesa risarcitoria sarà avanzabile nei confronti del responsabile (in via principale) del ritardo, mentre la responsabilità del soggetto cui è attribuito il potere sostitutivo esercitabile in caso di inerzia potrà concorrere specie nei casi in cui, attivato a istanza di parte il subprocedimento d’urgenza di cui al comma 9-ter, esso si concluda in un termine superiore alla metà di quello originariamente previsto, e parimenti da ciò derivi un comprovato danno certo e attuale.
Nell’ambito dei danni imputabili al responsabile (in via principale) del ritardo potrà risultare computabile anche quello (propriamente “erariale”) pari al compenso erogato all’eventuale commissario ad acta che venisse nominato ai sensi del comma 9-ter (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 2/2012).

EDILIZIA PRIVATA: Si chiede un chiarimento in relazione al rispetto, per le richieste di nuove costruzioni, degli adempimenti di cui all’art. 11, Dlgs n. 28/2011: in particolare sebbene il decreto di che trattasi sia entrato in vigore il 29.03.2011, dalla lettura del citato art. 11 comma 1, sembrerebbe che per tali obblighi debbano osservarsi le ”decorrenze di cui all’allegato 3” (rif all. 3, art. 1 ovvero a partire dal 31.05.2012). In ultimo, tale condizione risulterebbe contrastare con quanto definito all’art. 2 lett. n) ovvero che è da intendersi quale ”nuovo fabbricato” l’edificio la cui richiesta di titolo edilizio sia stata presentata dopo il 29.03.2011.
Il Dlgs n. 28/2011 ha dato attuazione alla direttiva 2009/28/ CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili e recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE. L’art. 2 comma 1 lett. n) definisce edifici di nuova costruzione ”edificio per il quale la richiesta del pertinente titolo edilizio, comunque denominato, sia stata presentata successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto”.
Il successivo art. 11 (Obbligo di integrazione delle fonti rinnovabili negli edifici di nuova costruzione e negli edifici esistenti sottoposti a ristrutturazioni rilevanti) prevede che ”i progetti di edifici di nuova costruzione ed i progetti di ristrutturazioni rilevanti degli edifici esistenti prevedono l’utilizzo di fonti rinnovabili per la copertura dei consumi di calore, di elettricità e per il raffrescamento secondo i principi minimi di integrazione e le decorrenze di cui all’allegato 3.”.
La decorrenza degli obblighi del presente decreto viene indicata, in base all’esplicito rinvio contenuto nell’art. 11, nell’allegato 3 il quale prevede che ”nel caso di edifici nuovi o edifici sottoposti a ristrutturazioni rilevanti, gli impianti di produzione di energia termica devono essere progettati e realizzati in modo da garantire il contemporaneo rispetto della copertura, tramite il ricorso ad energia prodotta da impianti alimentati da fonti rinnovabili, del 50% dei consumi previsti per l’acqua calda sanitaria e delle seguenti percentuali della somma dei consumi previsti per l’acqua calda sanitaria, il riscaldamento e il raffrescamento:
a) il 20% quando la richiesta del pertinente titolo edilizio è presentata dal 31.05.2012 al 31.12.2013;
b) il 35% quando la richiesta del pertinente titolo edilizio è presentata dall'01.01.2014 al 31.12.2016;
c) il 50% quando la richiesta del pertinente titolo edilizio è rilasciato dall'01.01.2017 ]...]
”.
Quindi, gli obblighi in materia di efficienza energetica dovranno essere rispettati a partire dal 31.05.2012, con percentuali variabili secondo il momento di presentazione della domanda per ottenere il titolo edilizio. Il presunto contrasto nella definizione di ”nuova costruzione” non sussiste considerato che l’art. 2 viene dedicato alle definizioni, e si inserisce all’interno del titolo I dedicato a Finalità e obiettivi, mentre il successivo art. 11 specifica, attraverso un preciso rinvio all’allegato 3, il momento in cui gli edifici dovranno rispettare i nuovi indici di risparmio energetico.
In conclusione, i termini di decorrenza degli obblighi di cui al Dlgs n. 28/2011 sono quelli fissati dall’allegato 3 (tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 1/2012).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI: La Corte dei Conti cambia indirizzo: il limite alle assunzioni vale anche per gli Enti non sottoposti al Patto di stabilità interno.
L'art. 14, comma 9, D.L. n. 78 del 2010, convertito in L. n. 122 del 2010, ha introdotto per tutti gli enti, sia quelli sottoposti al patto che quelli esclusi, una restrizione alle assunzioni di personale che possono essere effettuate nel limite del 20 per cento della spesa corrispondente alle cessazioni dell'anno precedente.
Resta fermo, inoltre, per gli enti non sottoposti al patto di stabilità l'obbligo di contenere la spesa entro il limite del 2004 (Corte dei conti, Sez. riunite di controllo, delibera 17.04.2012 n. 11).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Circa l’incarico di provvedere alla redazione dell’aggiornamento degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria:
1) è doveroso che sia affidato a risorse umane interne dell’ente;
2) sussiste l’impossibilità di attribuzione i compensi incentivanti di cui al codice dei contratti, essendo ricomprese le prestazioni in questione nell’ordinaria attività lavorativa già retribuita a norma di legge.

Il sindaco del comune di Cernusco sul Naviglio (MI) ha formulato alla Sezione una richiesta di parere concernente il regime giuridico degli incentivi alla realizzazione interna degli atti di pianificazione.
Il sindaco, nella richiesta di parere, riferiva in particolare della necessità di provvedere a uno studio relativo all’aggiornamento degli oneri di urbanizzazione, in adempimento della legge regionale 11.03.2005, n. 3, che prevede la determinazione degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria sulla base del piano dei servizi e del programma triennale delle opere pubbliche, emanato dai comuni interessati.
Era di presso sottolineato nella richiesta il rilievo normativo che riveste il piano dei servizi, il quale si pone sostanzialmente in rapporto di consequenzialità rispetto al programma triennale dei lavori pubblici, e di presupposizione rispetto alla successiva determinazione degli oneri di urbanizzazione, in quanto integra ai fini della determinazione del detto costo le statuizioni effettuate in sede di pianificazione urbanistica.
Tanto premesso, il comune richiedeva alla Sezione la possibilità di affidare a risorse già appartenenti all’Amministrazione l’incarico di provvedere alla redazione dell’aggiornamento degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, e la ricomprensione di detta attività nell’alveo degli atti di pianificazione di cui all’art. 92, comma 6, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163.
Il comune precisava, altresì, di essersi già dotato di atto regolamentare determinante la costituzione e la ripartizione del fondo incentivante. 
...
Il quesito promanante dal comune di Cernusco sul Naviglio concerne l’esatto perimetro applicativo dell’art. 92, comma 6, del d.lgs 163/2006 (codice dei contratti pubblici).
La disposizione prevede che “Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato é ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto”.
Il codice dei contratti ha inteso in tal modo favorire l’affidamento di incarichi concretanti prestazioni d’opera professionale a dipendenti di ruolo dell’ente interessato, disponendo al contempo misure atte a remunerare le specifiche professionalità coinvolte.
La norma deve infatti essere letta in correlazione con la disposizione generale di cui all’art. 90, che consente, in relazione alle “prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente” che tali attività siano espletate da risorse interne alla stazione appaltante, purché in possesso dei requisiti di abilitazione professionale. In effetti, l’affidamento a soggetti comunque interni al plesso pubblicistico viene considerato dal codice dei contratti preferenziale, tanto che il comma 6 dello stesso articolo 90 stabilisce i casi in cui l’incarico di progettazione preliminare può essere legittimamente affidato a professionalità esterne all’Amministrazione.
Ciò posto, nella richiesta è evidenziato che ai predetti fini della determinazione degli oneri di urbanizzazione l’ente comunale dovrà provvedere:
i) alla costituzione di apposito gruppo di lavoro;
ii) alla determinazione dei costi reali sostenuti per la realizzazione delle opere di urbanizzazione;
iii) alla rielaborazione degli stessi anche in relazione alle scelte pianificatorie operate dal Piano dei servizi.
Il punto decisivo ai fini della resa del parere discende, sostanzialmente, dalla possibilità di ricondurre la prestazione espletanda ai fini della determinazione del costo di urbanizzazione alle attività di pianificazione, in relazione a cui il dettato del codice dei contratti prevede l’erogazione di un compenso incentivante; o alle ordinarie attività di carattere autoritativo e provvedimentale, il cui espletamento è ricompreso nei doveri di ufficio, e che pertanto sono già remunerati dalla retribuzione erogata ai dipendenti coinvolti in base al rapporto di impiego.
Sopperiscono in modo univoco, al riguardo, il criterio logico-sistematico e quello letterale.
Sotto il primo profilo, occorre evidenziare che la ragione fondante i compensi incentivanti disciplinati dall’art. 92 del codice dei contratti è quello di privilegiare l’opzione dell’affidamento a dipendenti di ruolo dell’Amministrazione di incarichi richiedenti specifiche competenze tecnico–professionali; al contempo, una volta raggiunto l’obiettivo dell’economia di spesa, una quota di detto risparmio è ritenuta dal legislatore legittimamente utilizzabile quale corrispettivo di una prestazione che ha coinvolto professionalità eccedenti quelle normalmente necessarie per l’espletamento dei doveri di ufficio.
La Sezione, con il
parere 27.01.2009 n. 9, ha infatti già avuto modo di precisare che gli atti di pianificazione richiamati dall'art. 92, comma 6, del codice dei contratti devono presentare un’attinenza con lo svolgimento di attività di governo del territorio, nonché un contenuto tecnico-documentale rientrante in specifiche competenze professionali.
Analoga impostazione era desumibile, tra l’altro, dall’orientamento dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nella deliberazione n. 296, resa nell’adunanza del 25.10.2007. L’Autorità ha al riguardo sottolineato che “anche le prestazioni professionali relative alla redazione degli strumenti urbanistici rientrano, letteralmente, nella sfera degli appalti pubblici di servizi: essi infatti sono inclusi nei servizi di cui all’allegato II A del Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 163/2006 e s.m., ed in particolare nella categoria 12 (CPV n. 74250000-6, n. 74251000-3), dove sono enumerati i servizi assoggettati integralmente alla disciplina del Codice stesso (cfr. art. 20, comma 2, del Codice)”.
In altre parole, la disciplina incentivante risulta giustificata, come sopra premesso, nei limiti in cui l’incarico interno esoneri l’ente dal dispendio di risorse derivante dal ricorso ad appalto per il conseguimento della medesima professionalità.
Del resto, la norma riveste carattere eccezionale e non è quindi suscettibile di applicazione analogica (in tal senso Sez. Controllo Campania, 22.04.2008, n. 7), verificandosi infatti per le ipotesi eccettuate la riespansione del principio di onnicomprensività della retribuzione, e di sua definizione tramite i contratti collettivi, secondo quanto previsto dall’art. 45 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165.
Sotto il profilo letterale, invece, deve essere evidenziato come la qualificazione di funzione pianificatoria possa essere riferita alla sola attività di governo del territorio realizzato tramite l’emanazione di disposizioni generali, e non alla puntuale determinazione di oneri o contributi che discendono, in modo pressoché vincolato (ancorché a seguito di complessa attività di studio e ricerca) da scelte già operate a monte dall’amministrazione procedente.
Di conseguenza, l’incentivo di cui in premessa non può essere esteso alle ordinarie attività istituzionali, quali quelle regolatorie (così anche Sez. Controllo Toscana,
parere 18.10.2011 n. 213).
Dalla ricostruzione sopra operata sorgono quali corollari, da un lato:
i) non già la mera legittimità, ma addirittura la doverosità dell’affidamento a risorse interne dell’ente; e, dall’altro,
ii) l’impossibilità di attribuzione dei compensi incentivanti di cui al codice dei contratti, essendo ricomprese le prestazioni in questione nell’ordinaria attività lavorativa già retribuita a norma di legge (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 06.03.2012 n. 57).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Reati contro l’amministrazione. Danno all’immagine pubblica.
...
Il Procuratore regionale della Corte dei Conti per la Regione Lombardia ha promosso azione di responsabilità nei confronti del sig. C.M.P., all’epoca dei fatti Presidente della Commissione Sviluppo e Territorio del Comune di Milano, per un danno recato all’immagine del Comune medesimo.
In sintesi, l’attore espone che il convenuto è stato arrestato in flagranza di reato, in data 11.02.2010, per avere indotto un imprenditore, il sig. M.B., a consegnargli la complessiva somma di € 10.000/00 (suddivisa in due tranches da €. 5.000/00 ciascuna) per favorirlo nell’ambito di una concessione edilizia da costui a suo tempo richiesta.
...
e la Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia, definitivamente pronunciando, condanna C.M.P. al pagamento, in favore in favore del Comune di Milano, della somma di euro 45.000,00 (diconsi euro quarantacinquemila e zero centesimi), oltre interessi legali, da calcolare secondo le modalità indicate in parte motiva.
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La giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa si esercita nei confronti di soggetti legati alla pubblica amministrazione da una relazione funzionale, il cd. rapporto di servizio; pertanto, per rapporto di servizio si intende la relazione con la pubblica amministrazione, caratterizzata per il tratto di investire un soggetto, altrimenti estraneo all'amministrazione, del compito di porre in essere in sua vece un'attività, senza che rilevi né la natura giuridica dell'atto di investitura, provvedimento, convenzione o contratto.
Nell’alveo della giurisdizione contabile è irragionevole ritenere che il danno all’immagine sia perseguibile nei confronti dei soli dipendenti pubblici, perché non sussiste alcuna valida motivazione che giustifichi tale discrimine, con particolare riferimento alla circostanza che il danno all’immagine dell’amministrazione è maggiore quando segue al comportamento illecito di un suo amministratore, perché in tal caso nell’opinione pubblica tende a essere più intensa l’identificazione tra soggetto agente e amministrazione da esso rappresentata.
Ai fini del ristoro del danno all’immagine pubblica il reato di concussione è uno dei reati contro la P.A. più gravi che un pubblico ufficiale possa commettere, perché oltre a sfruttare illecitamente le funzioni pubbliche svolte, il reo esercita una costrizione, più o meno intensa, sul soggetto passivo, che finisce per essere posto in una condizione di sudditanza, alterando in modo profondo il rapporto che, in un paese civile, deve intercorrere tra la pubblica amministrazione e il cittadino.
Sussiste il pregiudizio all’immagine della pubblica amministrazione quando un reato contro la stessa è commesso da chi svolge un ruolo apicale nell’ambito dell’apparato amministrativo, poiché è più facile che si diffonda all’esterno la convinzione che le pratiche illecite siano ampiamente estese nell’amministrazione con la conseguente preoccupante lesione del prestigio dell’amministrazione medesima che vede compromessi interessi di assoluto rilievo costituzionale, compendiati nell’imparzialità e nel buon andamento dell’azione amministrativa (massima tratta da www.regione.piemonte.it - Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 20.02.2012 n. 96 - link a www.corteconti.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Compenso Merloni: va riconosciuto solo per le attività inerenti alle opere pubbliche.
Secondo un'interpretazione di natura sistematica, che tiene conto della collocazione della norma nel capo e nella sezione dedicata alla progettazione di opere pubbliche, deve ritenersi che l'art. 92, comma 6, D.Lgs. n. 163 del 2006, secondo cui il 30% della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento, tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto, trova applicazione esclusivamente in materia di lavori pubblici e non è quindi consentita alcuna interpretazione analogica atta ad includere nel sopracitato disposto normativo attività di pianificazione non attinenti alla progettazione di opere pubbliche.

Il Presidente della Provincia di Lecce, con la nota riportata in epigrafe, richiede il parere della Sezione in materia di interpretazione dell’art. 92, comma 6, del D.Lgs. 12/04/2006 n. 163 che prevede che il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato e' ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento, tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto.
In particolare, il Presidente della Provincia di Lecce specifica che i dubbi interpretativi si concentrano sull’espressione “atto di pianificazione comunque denominato” al fine di accertare se debba intendersi per tale solo un atto di pianificazione urbanistica come il Piano territoriale di coordinamento provinciale (P.T.C.P.) o anche qualsiasi altro atto che sia chiamato piano come ad esempio i cosiddetti piani strategici, i piani per l’ambiente, per il servizio rifiuti, per il turismo, per i trasporti, per la comunicazione, per la caccia, per le politiche comunitarie o per l’innovazione tecnologica.
Ad avviso del Presidente della Provincia di Lecce, sulla base di una lettura sistematica della norma che è inserita nella sezione dedicata a “progettazione interna ed esterna, livelli della progettazione” avente esclusivo riferimento ai lavori pubblici, si potrebbe dedurre che gli atti di pianificazione in parola siano quelli rientranti nelle competenze di architetti ed ingegneri per potenziali progetti di lavori pubblici e pertanto l’art. 92, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 non dovrebbe riferirsi a piani di servizi pubblici.
Il Presidente della Provincia di Lecce chiede, quindi, se può essere oggetto di incentivazione, oltre al Piano territoriale di coordinamento provinciale, il piano triennale delle opere pubbliche ed, ai fini di una corretta interpretazione del sesto comma dell’art. 92 del D.Lgs. 163/2006, chiede il parere della Sezione in merito all’accezione “atti di pianificazione comunque denominati”.
...
L’art. 92, comma 6, del D.Lgs. 12/04/2006 n. 163 prevede che il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto.
La disposizione normativa su richiamata è dettata in materia di corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti ed è collocata nella sezione I dedicata alla “progettazione interna ed esterna, livelli della progettazione” del capo IV del codice dei contratti pubblici denominato “servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria” e la prima norma del predetto capo, l’art. 90, è rubricata “progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici”.
Inoltre, nello stesso testo del comma 6 dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006 è presente il riferimento ai dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice.
Pertanto il Collegio osserva che, secondo un’interpretazione di natura sistematica, che tiene conto della collocazione della norma nel capo e nella sezione dedicata alla progettazione di opere pubbliche, deve ritenersi che tale disposizione trova applicazione esclusivamente in materia di lavori pubblici e non è quindi consentita alcuna interpretazione analogica atta ad includere nel disposto del comma sesto dell’art. 92 attività di pianificazione non attinenti alla progettazione di opere pubbliche.
La Sezione Regionale di Controllo per la Campania, con parere 10.07.2008 n. 14 ha, infatti, chiarito che: “le disposizioni di cui all’art. 92 del D.Lgs. n.163/2006 (che per la loro puntualità descrittiva non sono suscettibili di interpretazione analogica) trovano applicazione unicamente in materia di lavori pubblici, per i casi in cui il Comune agisca in veste di Amministrazione aggiudicatrice di un’opera o di un lavoro rientrante in una delle ipotesi richiamate all’art. 3 del medesimo decreto”.
Anche la Sezione Regionale di Controllo per la Toscana, con il parere 18.10.2011 n. 213, ha specificato che lo stesso comma 6 dell’art. 92 prevede che l’incentivo alla progettazione venga ripartito “tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto” e, dunque, è di palmare evidenza come il riferimento normativo e la conseguente voluntas legis sia ascrivibile solo alla materia dei lavori pubblici, presupponendosi una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla realizzazione di un’opera di pubblico interesse
(Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 16.01.2012 n. 1).

NEWS

PUBBLICO IMPIEGO: Licenziamenti disciplinari, per gli statali c’è solo il reintegro. In caso di illegittimità non c’è l’alternativa indennizzo.
Licenziamenti: per i dipendenti pubblici non cambierà nulla. Se il provvedimento viene giudicato illegittimo ci sarà sempre e comunque il reintegro.

Si chiude così la partita sulle tutele dell’articolo 18 per gli statali. Ovvero, senza modifiche. Nessuna convergenza quindi con le nuove norme previste dalla riforma del mercato del lavoro elaborata dal ministro Fornero per il settore privato. Dopo circa tre mesi di trattativa è stato raggiunto un protocollo di intesa tra il ministro della funzione Pubblica, Filippo Patroni Griffi, le amministrazioni locali e le organizzazioni sindacali tutte, compresa la Cgil.
Otto paginette che, dopo un passaggio formale nella riunione del 10 maggio della Conferenza unificata degli enti locali, verranno definitivamente siglate e portate in Consiglio dei ministri per il varo del relativo provvedimento: un disegno di legge delega, ma non è escluso che il premier possa optare per un emendamento al pacchetto lavoro all’esame del Senato.
La parte sui licenziamenti, naturalmente, è solo un pezzo dell’accordo. Che prevede un nuovo modello di relazioni industriali con un ruolo più significativo delle organizzazioni sindacali nei processi di mobilità e di riorganizzazione; la razionalizzazione e la semplificazione dei sistemi di valutazione e premialità; la valorizzazione del salario di produttività attraverso la contrattazione di secondo livello; una spinta alla formazione; un rafforzamento delle responsabilità dei dirigenti.
Non manca -e qui c’è il percorso di convergenza con la riforma Fornero- una nuova architettura della flessibilità in entrata. Basta con quella cattiva, basta con i co.co.co, basta con l’esercito dei duecentomila precari a vita: anche il datore di lavoro pubblico dovrà adeguarsi all’idea che «la forma ordinaria» di assunzione è «il lavoro subordinato a tempo indeterminato». Tipologie di lavoro flessibile saranno ancora utilizzabili, ma solo «per esigenze temporanee o eccezionali» e quindi per durate limitate.
Per gestire la fase di transizione entro il 30 maggio si apriranno una serie di tavoli ad hoc al ministero con i sindacati, in modo da superare gradualmente la selva di contratti di collaborazione, ma anche per consentire «la proroga e il rinnovo dei contratti esistenti nell’ambito delle risorse disponibili». Tra le idee dei sindacati c’è quella di introdurre anche nella pubblica amministrazione una sorta di concorso per gli apprendisti con contratti di 36 mesi e relativa certificazione valida ai fini di successive tornate concorsuali.
L’unica forma di licenziamento individuale prevista resta quella per motivi disciplinari. A questo proposito l’intesa, «fermo restando le competenze attribuite alla contrattazione collettiva nazionale» prevede «un rafforzamento dei doveri disciplinari dei dipendenti» e «al contempo garanzie di stabilità in caso di licenziamento illegittimo». Ovvero il reintegro.
Per quanto riguarda i processi di riorganizzazione e razionalizzazione che comportano esuberi o trasferimenti, anche in vista della spending review, i sindacati hanno chiesto la definizione di criteri trasparenti e hanno ottenuto il loro coinvolgimento nelle relative procedure.
«L’intesa sarà una buona base in vista della delega legislativa che a breve presenterò al Consiglio dei Ministri» dice Patroni Griffi. Per la Cgil «è un primo segnale di discontinuità che riapre, dopo le macerie prodotte dalla legge Brunetta, un percorso sindacale che riguarda il mondo del lavoro pubblico». Gianni Baratta, segretario confederale Cisl, parla di «importante traguardo, per la prima volta l’intesa è condivisa da tutti i pezzi della pubblica amministrazione».
Soddisfazione anche in casa Uil. Osserva il segretario confederale Paolo Pirani: «L’intesa rappresenta una positiva e importante risposta sia ai temi posti dalla Uil con lo sciopero generale delle categorie del pubblico impiego, svoltosi nei mesi scorsi, sia alla piattaforma presentata per il rilancio del valore e della qualità del lavoro pubblico» (articolo Il Messaggero del 05.05.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Licenziamenti disciplinari, l'accordo è più vicino.
Si profila un accordo sindacale articolato sul documento presentato ieri dal ministro della Pa e la Semplificazione, Filippo Patroni Griffi, per la traduzione in norme valide per il pubblico impiego  dei principi e criteri generali contenuti nel ddl di riforma del mercato del lavoro. ... (articolo Il Sole 24 Ore del 04.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Censimento, compensi fuori dal tetto della contrattazione.
I compensi che i comuni hanno corrisposto o corrisponderanno ai propri dipendenti per l'effettuazione del censimento della popolazione e che sono finanziati dall'Istat vanno al di fuori del tetto al fondo per la contrattazione decentrata.

E' questa la indicazione fornita dalla Ragioneria Generale dello Stato nel conto annuale del personale ... (articolo Il Sole 24 Ore del 04.05.2012 - tratto da www.corteconti.it).).

APPALTI SERVIZIAcquisti online, niente più diritti di segreteria. La novità è contenuta nel decreto legge sulla spending review.
I comuni e le province non potranno più chiedere il pagamento dei diritti di segreteria (comunemente conosciuti come diritti di rogito) per i contratti che regolino gli acquisti di beni e servizi scaturenti da modalità elettroniche.
Lo schema di decreto-legge pensato per determinare i poteri e le funzioni di Enrico Bondi ai fini della spending review sottrae alle amministrazioni locali il potere impositivo di acquisire i diritti di segreteria, previsti per la stipulazione dei contratti, nei quali intervenga il segretario comunale e provinciale, disapplicando le disposizioni dell'articolo 40 della legge 604/1962 ai casi di acquisti effettuati mediante sistemi informatici.
L'ipotesi è riferita alle forme di individuazione del contraente definite dal dlgs 163/2006 e riferibili al mercato elettronico della Consip (sia mediante confronto concorrenziale tra i beni e servizi presenti nel catalogo, sia mediante la procedura concorrenziale denominata “richiesta d'offerta"), alle aste elettroniche ed infine ai sistemi dinamici di acquisizione, e ad ogni altro sistema di selezione del contraente realizzato da centrali di committenza o da stazioni appaltanti con modalità informatiche.
La disapplicazione dell'esigibilità dei diritti di segreteria riguarda esclusivamente lo strumento selettivo, cioè la modalità di gara su basi informatiche e non è connessa al valore del contratto.
Dunque, qualunque sia l'importo del contratto, i diritti di segreteria non saranno esigibili, anche laddove la stipulazione avvenga mediante atto pubblico in forma amministrativa, redatto dal segretario comunale e provinciale.
Nel caso degli acquisti da mercato elettronico Consip, in effetti, i diritti di segreteria non potrebbero comunque essere esatti, perché la stipulazione del contratto avviene attraverso la sottoscrizione con firma digitale dell'ordine di acquisto informatico, prodotto al sistema. Da notare che il decreto estende agli acquisti da mercato elettronico il beneficio della possibilità di non attendere il termine dilatorio di 35 giorni appunto per la stipulazione del contratto. Il che consentirà di abbreviare i tempi di approvvigionamento e di pagamento.
Si tratta indubbiamente di disposizioni miranti alla semplificazione, che probabilmente avrebbero dovuto trovare il loro posto nel d.l. 5/2012, più che nella disciplina della spending review.
A ben guardare, infatti, la previsione non comporta alcun taglio della spesa per le amministrazioni locali, ma anzi implica una mancata entrata, dal momento che i diritti di segreteria costituiscono una fonte di acquisizione di risorse per comuni e province. Un po' un controsenso, controbilanciato da una maggiore speditezza delle procedure e, soprattutto, dalla riduzione degli oneri a carico delle imprese appaltatrici (articolo ItaliaOggi del 04.05.2012).

ENTI LOCALI - VARIAree edificabili, caos Imu. Il pagamento non esclude l'accertamento dell'ente. Se il comune ravvisa che il valore venale è superiore scatta l'azione di recupero.
Altra tegola sui contribuenti: anche se pagheranno l'Imu sui valori delle aree edificabili indicati dall'amministrazione comunale, non saranno comunque al riparo da possibili accertamenti. È l'effetto dell'abrogazione, disposta dalla legge di conversione del decreto fiscale, dell'art. 59 del dlgs 446/1997.
Che consentiva ai comuni di individuare i valori delle aree fabbricabili «al fine della limitazione del potere di accertamento» qualora l'imposta fosse stata versata sulla base di un valore non inferiore a quello predeterminato dal comune. Ciò non significa che ai municipi sia ora preclusa la possibilità di fornire dei parametri di riferimento utili a indirizzare i contribuenti nella quantificazione della base imponibile, ma qualora l'ufficio tributi reperisse elementi atti a dimostrare che il valore venale è superiore a quello a suo tempo indicato dallo stesso comune, l'azione accertatrice diventerebbe necessaria, stante il principio di irrinunciabilità del prelievo tributario di cui una parte (pari al 3,8 per mille del valore) è dovuta allo stato.
La norma abrogata. L'art. 59, c. 1 lett. g), del dlgs 446/1997, con l'intento di ridurre l'insorgenza del contenzioso in materia di Ici, riconosceva ai comuni la possibilità di predeterminare i valori presunti dei terreni edificabili. Con la conseguenza che, laddove tale potere veniva esercitato, il contribuente che versava l'imposta sulla base degli elementi forniti dall'ente non poteva essere accertato: neppure nell'ipotesi in cui l'ufficio tributi fosse entrato in possesso di riscontri oggettivi (per esempio perizie di stima o atti di compravendita) idonei confutare l'inattendibilità del parametro di riferimento.
Lo scenario attuale. Dall'art. 14, c. 6, del dlgs n. 23/2011, che in materia di Imu riconosceva ai comuni la stessa potestà regolamentare Ici di cui agli art. 52 e 59 del dlgs 446/1997, la legge (n. 44/2012) di conversione del dl 16/2012 ha espunto il richiamo all'art. 59. Cosicché l'unico riferimento normativo resta ora l'art. 52, il quale, riconoscendo ai comuni la possibilità di disciplinare le proprie entrate tributarie (salvo per quanto attiene all'individuazione e alla definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi e dell'aliquota massima), potrebbe indurre a ritenere che quanto prima previsto dall'art. 59, c. 1, lett. g) sia, comunque, ricompreso nella più ampia portata dell'art. 52.
In realtà, oltre al rispetto del principio di riserva di legge di cui all'art. 23 della Costituzione, occorre evidenziare che la potestà regolamentare dei comuni non può neppure travalicare i principi generali dell'ordinamento tributario, tra cui, ai fini che qui interessano, vanno ricordati quello di indisponibilità dell'obbligazione tributaria e quello di irrinunciabilità del prelievo tributario.
Il che sta a significare che i comuni potranno ancora fissare i valori presunti delle aree edificabili ai fini Imu, ma, in assenza di una specifica norma di legge, sarà precluso ai regolamenti limitare l'attività di accertamento dell'ufficio nei casi in cui la base imponibile dichiarata dal contribuente, ancorché in linea con i parametri comunali, risulti inferiore a quella effettiva di mercato determinata in ossequio all'art. 5, c. 5, del dlgs n. 504/1992.
Circolare esplicativa del Mef. Intanto, l'attesa circolare esplicativa del Mef sulla disciplina Imu prende tempo. Attesa per oggi, la nota molto probabilmente arriverà la prossima settimana (articolo ItaliaOggi del 04.05.2012).

CONSIGLIERI COMUNALIOsservatorio Viminale/ Trasferimento non di diritto.
È applicabile a un consigliere comunale il beneficio di cui all'art. 78, comma 6, del Tuel, in ordine alla richiesta di trasferimento temporaneo, fino al termine del mandato, in una località prossima a quella nella quale svolge il mandato stesso?

La disposizione normativa richiamata prevede che la richiesta degli amministratori lavoratori dipendenti pubblici e privati, «di avvicinamento al luogo in cui viene svolto il mandato amministrativo deve essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità». Priorità che tuttavia non si identifica con un dovere assoluto di provvedere in senso favorevole.
Infatti, l'articolo 78, comma 6, del citato decreto legislativo, che è norma di garanzia a favore di tutti i lavoratori dipendenti per evitare loro restrizioni o limitazioni all'esercizio delle funzioni connesse all'espletamento del proprio mandato, se garantisce agli amministratori lavoratori dipendenti l'inamovibilità dal posto di lavoro già coperto, non assicura, tuttavia, agli stessi il diritto ad essere trasferiti, su domanda, presso la sede nella quale espletano il mandato elettorale, dovendo la richiesta di avvicinamento soltanto «essere esaminata dal datore di lavoro con criteri di priorità».
In occasione della richiesta di avvicinamento, proposta ai sensi del riferito art. 78, l'amministrazione/datore di lavoro deve, pertanto, effettuare una valutazione comparativa tra le esigenze dell'amministratore/dipendente e quelle organizzative dell'azienda/l'amministrazione, quanto meno riconoscendo al lavoratore investito del mandato amministrativo il godimento di un titolo preferenziale.
Il testo della norma conferma, quindi, che si tratta di una disposizione di stretta interpretazione che non autorizza a concludere che al lavoratore, che ricopre una carica politica, sia riconosciuto il diritto al trasferimento, bensì attribuisce allo stesso il solo diritto ad un esame prioritario della sua istanza, nel rispetto della specifica disciplina recata dall''ordinamento speciale dell'amministrazione di appartenenza (articolo ItaliaOggi del 04.05.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGONiente incentivi agli uffici tributi. L'Anutel non condivide la scelta del governo.
Tra gli effetti prodotti dall'abrogazione dell'art. 59 rientra l'inapplicabilità della disposizione che consentiva ai comuni di riconoscere compensi incentivanti nell'ambito della lotta all'evasione Ici, applicabile in ambito Imu grazie al richiamo dell'art. 59 a opera del dlgs 23/2011.
È una scelta che non mancherà di produrre conseguenze negative tra gli addetti agli uffici tributi e che contraddice lo spirito iniziale che aveva portato all'istituzione di quell'incentivo, in un paese ove il fenomeno dell'evasione fiscale sembra aver raggiunto livelli altissimi.
Secondo il legislatore, il contributo che i comuni possono dare nella gestione della fiscalità locale è di fondamentale importanza. Anche la stessa Agenzia delle entrate, al fine di una maggiore lotta all'evasione, riconosce un incentivo ai comuni per le segnalazioni qualificate, quindi implicitamente viene riconosciuto un maggiore ruolo degli enti locali che sono conoscitori dei territori, ma che non hanno gli strumenti propri dell'Agenzia. Allora perché sminuire il ruolo di funzionari e operatori che s'ingegnano a costruire sistemi di controllo e incrocio di banche dati per il solo fine di conseguire l'equità fiscale?
Rincorrere un contribuente che si diletta nell'evasione o elusione fiscale non è uno sport così gratificante. La gratifica economica serviva per dare anche un briciolo di dignità professionale. Sarebbe stato più saggio regolare l'incentivo piuttosto che falciarlo. Ma, caso molto strano, l'incentivo a determinate figure operanti nella p.a. viene salvaguardato, operando così una evidente discriminazione tra i diversi settori. Se oggi, attraverso l'eliminazione degli incentivi al personale, il governo ritiene di ridurre i costi deve farlo per tutti gli appartenenti alla p.a. iniziando proprio dai ministeri, dalle Agenzie, e da tutte le figure che oggi possono usufruire di norme specifiche di tutela, in poche parole i sacrifici li fanno tutti. Non bastavano alcuni provvedimenti dell'ex ministro Brunetta, relativamente all'uso dei mezzi propri da parte dei dipendenti della p.a. per partecipare alle attività formative?
L'Anutel non può tacere davanti alla dispersione di un patrimonio accumulato dai dipendenti negli anni e dimostrerà come moltissimi comuni saranno costretti a esternalizzare le attività accertative, con rimunerazioni che a oggi raggiungono anche cifre del 40% sulle somme riscosse, con evidente danno economico (articolo ItaliaOggi del 04.05.2012).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATAIl Durc dalla cassa edile. Il rilascio solo se l'ente ha valenza nazionale. Il ministero chiarisce i requisiti richiesti: reciprocità e rappresentatività.
Il Durc è un'esclusiva delle casse edili. Infatti, non può essere emesso da organismi operativi al solo livello territoriale, non costituiti sulla base di ccnl comparativamente più rappresentativi e non in possesso di collegamento con la Cnce (che garantisce l'osservanza del principio di reciprocità tra le diverse casse edili provinciali).
A precisarlo è il Ministero del Lavoro nella nota 02.05.2012 n. 8367 di prot., in risposta alle richieste di chiarimenti in merito ai criteri di individuazione delle casse edili ai fini della verifica della legittimazione al rilascio del documento unico di regolarità contributiva.
Enti bilaterali. Il ministero ribadisce, prima di tutto, che ai fini della costituzione di un ente bilaterale (qual è una cassa edile) legittimato allo svolgimento dell'attività certificativa, la fonte normativa di riferimento è l'articolo 2, lettera h, del dlgs n. 276/2003 (riforma Biagi), il quale individua tali organismi come quelli «costituiti a iniziativa di una o più associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative»; nonché il dm 24.10.2007, attuativo della legge n. 296/2006, il quale specifica che il requisito della maggiore rappresentatività comparata deve essere posseduto da ciascuna organizzazione, sia datoriale sia sindacale, che concorre alla costituzione della cassa edile (articolo 2, comma 2).
Principio di reciprocità. In secondo luogo, aggiunge il ministero, le casse abilitate sono quelle che osservano il cosiddetto principio di reciprocità in base al quale, al fine di armonizzare le dichiarazioni di regolarità contributiva rilasciate dalle diverse casse edili operanti sul territorio nazionale, si ha un reciproco riconoscimento dei versamenti operati presso ciascuna di esse.
Si tratta, precisa il ministero, di un requisito imprescindibile poiché il dlgs n. 163/2006 stabilisce che «le casse edili che non applicano la reciprocità con altre case edili regolarmente costituite non possono rilasciare dichiarazioni liberatorie di regolarità contributiva» (articolo 252, comma 5). Tale principio, spiega il ministero, è oggi assicurato attraverso la cooperazione telematica con la commissione nazionale paritetica per le casse edili (Cnce).
L'esclusiva delle casse edili. In conclusione, il ministero spiega che il possesso dei predetti requisiti è «elemento di carattere costitutivo ai fini della possibilità per le casse di svolgere gli adempimenti certificativi» legati alla regolarità contributiva (Durc).
Ne deriva che gli organismi che non ne sono in possesso, perché operanti al solo livello territoriale, non costituiti da contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative e non in possesso del requisito della reciprocità assicurato dal collegamento con la Cnce, «non possono definirsi casse edili ai sensi del dlgs n. 276/2003 e, conseguentemente, non possono rilasciare il Durc». Pertanto, eventuali attestazioni di regolarità rilasciate da tali casse devono considerarsi giuridicamente inefficaci a tutti gli effetti di legge (articolo ItaliaOggi del 03.05.2012).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVILa disposizione di cui all'art. 10, lett. b), della L. 241/1990 impone all'amministrazione procedente di "valutare" le osservazioni, ovvero di tenerne conto e di non ignorarle.
Peraltro, l'obbligo per l'amministrazione di tenere conto delle osservazioni presentate a seguito della comunicazione di avvio del procedimento non impone la puntuale e analitica confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente, ai fini della giustificazione del provvedimento adottato, la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso.

La disposizione di cui all'art. 10, lett. b), della L. 241/1990 impone all'amministrazione procedente di "valutare" le osservazioni, ovvero di tenerne conto e di non ignorarle.
Peraltro, l'obbligo per l'amministrazione di tenere conto delle osservazioni presentate a seguito della comunicazione di avvio del procedimento non impone la puntuale e analitica confutazione delle argomentazioni svolte dalla parte privata, essendo sufficiente, ai fini della giustificazione del provvedimento adottato, la motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell'atto stesso (Cfr. TAR Sardegna Sez. II, 23.02.2012 n. 181; TAR Liguria, Sez. I, 21.03.2011 n. 432; TAR Campania, Sez. VII, 07.05.2010 n. 3072; TAR Lazio, Sez. I, 04.08.2006 n. 6950)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 04.05.2012 n. 772 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALaddove intercorra un breve lasso temporale intercorso tra il rilascio del premesso di costruire, e la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento, e non sia ancora iniziata la realizzazione dell’opera, è da ritenersi sufficiente, quale presupposto per l'esercizio del potere di autotutela, l'esigenza di ripristino della legalità ed una motivazione che faccia unicamente riferimento alla disposizione violata.
In tale contesto, infatti, non si è ingenerato alcun legittimo affidamento nel destinatario del provvedimento, posto che l'annullamento d'ufficio interviene a breve distanza di tempo dall'adozione del provvedimento illegittimo, sicché la giurisprudenza è concorde nel non ritenere necessaria una penetrante motivazione sull'interesse pubblico all'annullamento, né una comparazione di tale interesse con l'interesse privato sacrificato.

Laddove, come nel caso all’esame, intercorra un breve lasso temporale intercorso tra il rilascio del premesso di costruire (che è avvenuto in data 25.03.2011), e la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento (effettuata in data 21.04.2011), e non sia ancora iniziata la realizzazione dell’opera, è da ritenersi sufficiente, quale presupposto per l'esercizio del potere di autotutela, l'esigenza di ripristino della legalità ed una motivazione che faccia unicamente riferimento alla disposizione violata.
In tale contesto, infatti, non si è ingenerato alcun legittimo affidamento nel destinatario del provvedimento, posto che l'annullamento d'ufficio interviene a breve distanza di tempo dall'adozione del provvedimento illegittimo, sicché la giurisprudenza è concorde nel non ritenere necessaria una penetrante motivazione sull'interesse pubblico all'annullamento, né una comparazione di tale interesse con l'interesse privato sacrificato (cfr. TAR Milano, Sez. IV, 13.04.2011 , n. 971; TAR Lecce Sez. III 06.06.2008 n. 1680; TAR Campania, Sez. VII, 04.07.2007, n. 6461; TRGA, Bolzano, 07.10.2006, n. 379; TAR Brescia, 04.06.2004, n. 609)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 04.05.2012 n. 772 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Secondo i consolidati principi forgiati dalla giurisprudenza in relazione all’individuazione dei presupposti per la proposizione dell’azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio–inadempimento:
a) i provvedimenti di autotutela sono manifestazione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale dell’amministrazione che non ha alcun obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile; pertanto, una volta che il privato, o per aver esaurito i mezzi di impugnazione che l’ordinamento gli garantisce, o per aver lasciato trascorrere senza attivarsi il termine previsto a pena di decadenza, si trovi di fronte ad un provvedimento inoppugnabile a fronte del quale può solo sollecitare l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione, quest’ultima, a fronte della domanda di riesame non ha alcun obbligo di rispondere;
b) è esclusa la possibilità di fare ricorso alla procedura del silenzio rifiuto allo scopo di provocare il ricorso dell’amministrazione all’autotutela; tale divieto trova il proprio fondamento nell’esigenza di evitare il superamento della regola della necessaria impugnazione dell’atto amministrativo nel termine di decadenza; siffatto escamotage presuppone in definitiva una sequenza procedimentale in cui sussista un provvedimento non impugnato, e l’intrapresa della procedura del silenzio rifiuto allo scopo di provocare l’adozione di un secondo provvedimento, volto a mettere nel nulla quello non tempestivamente impugnato;
c) la richiesta dei privati, rivolta all’amministrazione, di esercizio dell’autotutela, è una mera denuncia, con funzione sollecitatoria, ma non fa sorgere in capo all’amministrazione alcun obbligo di provvedere.
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Per quanto concerne la violazione dell’obbligo di preavviso di rigetto sancito dall’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, è sufficiente evidenziare che:
a) non ha carattere tassativo l’elenco delle ipotesi, di cui all’ultimo periodo dell’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, per le quali non è necessaria la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda;
b) la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall’art. 10-bis cit., và interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, co. 2, l. n. 241 del 1990, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;
c) la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda non è necessaria in relazione alle decisioni di ricorsi gerarchici per le seguenti ragioni:
   I) il preavviso di rigetto si applica ai procedimenti ad «istanza di parte»; invece il ricorso amministrativo non è assimilabile a un’istanza di provvedimento perché costituisce la contestazione di un provvedimento già emanato;
   II) la previsione del preavviso di rigetto è diretta a promuovere il contraddittorio prima dell’adozione di un provvedimento di amministrazione attiva; invece nel caso del ricorso amministrativo il provvedimento di amministrazione attiva è già stato emanato e impugnato;
   III) prima del provvedimento impugnato il privato, di regola, ha già potuto interloquire con l’amministrazione; pertanto un ulteriore preavviso di rigetto introdurrebbe una ulteriore fase di contraddittorio, sostanzialmente inutile e in contrasto con le esigenze di buon andamento, economicità e celerità dell’azione amministrativa;
   IV) la comunicazione del preavviso di rigetto interrompe i termini per l’emanazione del provvedimento finale; questo effetto è però incompatibile con la disciplina del ricorso amministrativo perché comporterebbe il raddoppio dei termini di decisione del ricorso;
   V) il procedimento avviato col ricorso gerarchico può concludersi col «silenzio», con l’effetto di consentire al ricorrente di impugnare in sede giurisdizionale il provvedimento già impugnato in sede amministrativa; tale disciplina è incompatibile con la necessità del preavviso di rigetto;
   VI) la decisione dell’amministrazione sul ricorso gerarchico ha carattere di segretezza fino alla sua emanazione, e pertanto non ammette un preavviso di rigetto.

Il diniego opposto dal comune, da qualificarsi come rifiuto espresso di autotutela, si è limitato, nella sostanza, ad esplicitare quanto stabilito, in modo vincolante per l’ente, dai presupposti provvedimenti rimasti inoppugnati; esso, come tale, risulta privo di autonoma lesività in considerazione della sua oggettiva natura non provvedimentale e del suo contenuto interamente vincolato.
Il potere di autotutela amministrativa mediante annullamento è un potere di merito dell’amministrazione, incoercibile da parte del giudice amministrativo.
L’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 ha disciplinato i presupposti e le forme dell’annullamento d’ufficio, ma non ha modificato la natura del potere, e non lo ha trasformato da discrezionale in obbligatorio, né ha previsto un interesse legittimo dei privati all’autotutela amministrativa.
Il potere di autotutela resta un potere di merito, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse, valutazione riservata alla p.a. e insindacabile da parte del giudice.
Si deve anzitutto osservare che, di regola, il diniego di autotutela è privo di autonoma portata lesiva, e pertanto difetta, in relazione ad esso, un interesse concreto e attuale a contestarlo.
Infatti la lesione discende già dal provvedimento originario, in relazione al quale viene invocata l’autotutela, ed è tale atto che deve (avrebbe dovuto) essere tempestivamente impugnato.
Ordinariamente, il diniego espresso di autotutela è un atto meramente confermativo dell’originario provvedimento, che non compie una nuova valutazione degli interessi in gioco, e che pertanto non può essere un mezzo per una sostanziale rimessione in termini quanto alla contestazione dell’originario provvedimento.
In secondo luogo il diniego di autotutela si fonda su ragioni di merito amministrativo, che esulano dalla giurisdizione di qualsivoglia giudice.
Il giudice non può valutare se il diniego di autotutela è stato bene o male esercitato, perché se ciò facesse la conseguenza sarebbe un ordine, rivolto all’amministrazione, di riesercizio del potere di autotutela secondo parametri fissati dal giudice, ma è evidente che questo sarebbe uno sconfinamento in un potere di merito riservato esclusivamente all’amministrazione e incoercibile; il diniego espresso di autotutela non è impugnabile per l’assorbente ragione che si tratta di atto espressione di un potere di merito, su cui il giudice amministrativo non ha giurisdizione.
Solo nel caso –che nella specie non ricorre– in cui l’amministrazione, sollecitata ad esercitare l’autotutela –riesamina l’originario provvedimento e a seguito di appropriato procedimento amministrativo conferma –con una nuova valutazione degli interessi in gioco e con una motivazione nuova– l’originario provvedimento, si ha un atto di conferma in senso proprio, autonomamente lesivo e pertanto impugnabile.
Sul piano sistematico tali conclusioni sono coerenti con i consolidati principi forgiati dalla giurisprudenza in relazione all’individuazione dei presupposti per la proposizione dell’azione di accertamento dell’illegittimità del silenzio–inadempimento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.03.2010, n. 1469; sez. IV, 16.09.2008 n. 4362; sez. IV, 09.08.2005, n. 4227; sez. VI, 04.02.2002, n. 4453; sez. VI, 01.04.1992, n. 201, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), in forza dei quali:
a) i provvedimenti di autotutela sono manifestazione dell’esercizio di un potere tipicamente discrezionale dell’amministrazione che non ha alcun obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussistenza o meno di un interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile; pertanto, una volta che il privato, o per aver esaurito i mezzi di impugnazione che l’ordinamento gli garantisce, o per aver lasciato trascorrere senza attivarsi il termine previsto a pena di decadenza, si trovi di fronte ad un provvedimento inoppugnabile a fronte del quale può solo sollecitare l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione, quest’ultima, a fronte della domanda di riesame non ha alcun obbligo di rispondere;
b) è esclusa la possibilità di fare ricorso alla procedura del silenzio rifiuto allo scopo di provocare il ricorso dell’amministrazione all’autotutela; tale divieto trova il proprio fondamento nell’esigenza di evitare il superamento della regola della necessaria impugnazione dell’atto amministrativo nel termine di decadenza; siffatto escamotage presuppone in definitiva una sequenza procedimentale in cui sussista un provvedimento non impugnato, e l’intrapresa della procedura del silenzio rifiuto allo scopo di provocare l’adozione di un secondo provvedimento, volto a mettere nel nulla quello non tempestivamente impugnato;
c) la richiesta dei privati, rivolta all’amministrazione, di esercizio dell’autotutela, è una mera denuncia, con funzione sollecitatoria, ma non fa sorgere in capo all’amministrazione alcun obbligo di provvedere.
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Per quanto concerne, infine, la violazione dell’obbligo di preavviso di rigetto sancito dall’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, è sufficiente evidenziare, in una con la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., ex plurimis, Cons. giust. amm., 04.07.2011, n. 472; 03.03.2011, n. 161; Cons. Stato, sez. III, 11.01.2011, n. 1638/2010; com. spec., 26.02.2008, n. 2518/2007, cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), che:
a) non ha carattere tassativo l’elenco delle ipotesi, di cui all’ultimo periodo dell’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, per le quali non è necessaria la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda;
b) la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall’art. 10-bis cit., và interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, co. 2, l. n. 241 del 1990, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;
c) la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda non è necessaria in relazione alle decisioni di ricorsi gerarchici per le seguenti ragioni:
   I) il preavviso di rigetto si applica ai procedimenti ad «istanza di parte»; invece il ricorso amministrativo non è assimilabile a un’istanza di provvedimento perché costituisce la contestazione di un provvedimento già emanato;
   II) la previsione del preavviso di rigetto è diretta a promuovere il contraddittorio prima dell’adozione di un provvedimento di amministrazione attiva; invece nel caso del ricorso amministrativo il provvedimento di amministrazione attiva è già stato emanato e impugnato;
   III) prima del provvedimento impugnato il privato, di regola, ha già potuto interloquire con l’amministrazione; pertanto un ulteriore preavviso di rigetto introdurrebbe una ulteriore fase di contraddittorio, sostanzialmente inutile e in contrasto con le esigenze di buon andamento, economicità e celerità dell’azione amministrativa;
   IV) la comunicazione del preavviso di rigetto interrompe i termini per l’emanazione del provvedimento finale; questo effetto è però incompatibile con la disciplina del ricorso amministrativo perché comporterebbe il raddoppio dei termini di decisione del ricorso;
   V) il procedimento avviato col ricorso gerarchico può concludersi col «silenzio», con l’effetto di consentire al ricorrente di impugnare in sede giurisdizionale il provvedimento già impugnato in sede amministrativa; tale disciplina è incompatibile con la necessità del preavviso di rigetto;
   VI) la decisione dell’amministrazione sul ricorso gerarchico ha carattere di segretezza fino alla sua emanazione, e pertanto non ammette un preavviso di rigetto.
Le conclusioni cui è pervenuto questo Consiglio, circa l’inapplicabilità dell’art. 10-bis cit. ai ricorsi amministrativi nonché ai procedimenti di carattere vincolato, si attagliano al caso di specie, caratterizzato dalla presenza di un procedimento attivato in sede di autotutela (che presenta, nella sostanza, alcune delle sopra evidenziate caratteristiche del procedimento giustiziale), il quale interviene su un assetto di interessi pubblici e privati interamente definito da un contesto provvedimentale ormai intangibile
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2550 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’annullamento d’ufficio (ndr: della concessione edilizia) presuppone una congrua motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto a sostegno dell’esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con un’adeguata ponderazione comparativa la quale tenga anche conto dell’interesse dei destinatari dell’atto al mantenimento delle posizioni che su di esso si sono consolidate, e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito dall’amministrazione.
Per costante giurisprudenza, l’annullamento d’ufficio (ndr: della concessione edilizia) presuppone una congrua motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto a sostegno dell’esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, con un’adeguata ponderazione comparativa la quale tenga anche conto dell’interesse dei destinatari dell’atto al mantenimento delle posizioni che su di esso si sono consolidate, e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito dall’amministrazione (cfr. ex plurimis, TAR Campania Salerno, sez. I – 03/01/2012 n. 3; Consiglio di Stato, sez. IV – 16/04/2010 n. 2178) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 03.05.2012 n. 740 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa giurisprudenza scinde gli effetti caducatori derivanti dall’annullamento dell’atto a contenuto generale –i quali espandono la propria efficacia erga omnes– dagli effetti conformativi del giudicato che statuiscono vincoli e limiti alla successiva azione amministrativa, producendo effetti preclusivi (e vietando pertanto di assumere nuovi provvedimenti di contenuto analogo a quelli annullati) solo nei confronti di coloro che sono stati parti in quel giudizio.
E’ stato puntualmente osservato che “la sfera di efficacia soggettiva di una pronuncia giurisdizionale amministrativa di annullamento va differenziatamente individuata a seconda che si abbia riguardo alla sua parte dispositiva-cassatoria dell’atto, ovvero a quella ordinatoria-prescrittiva, statuente limiti e vincoli per la successiva azione dell’Amministrazione. Infatti, in ordine alla prima parte, in quanto comportante l’eliminazione dal mondo giuridico di una entità obiettiva quale il provvedimento impugnato, la pronuncia non può che operare, necessariamente, erga omnes, essendo l'istituto dell'annullamento ontologicamente insuscettibile di produrre la caducazione di un atto per taluni e non per altri.
Al contrario, relativamente alla parte ordinatoria-prescrittiva, la pronuncia si atteggia come tipicamente inerente al rapporto giuridico dedotto in giudizio …., che viene esaminato ed in ordine al quale prescrizioni e vincoli sono posti negli stretti limiti degli interessi sostanziali fatti valere dall'istante, delle censure dedotte e delle contrapposte eccezioni sollevate. Donde l'applicabilità in parte qua … del principio proprio delle pronunce giurisdizionali civili -pur esse, di norma, tipicamente inerenti a rapporti- secondo cui il giudicato fa stato unicamente fra le parti, i loro eredi ed aventi causa (art. 2909 del c.c.)
”.
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A seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento, quello precedente non rivive in quanto definitivamente abrogato e sostituito dal successivo. In altri termini l’atto soppresso da un successivo provvedimento (poi annullato dal giudice) è definitivamente venuto meno (e non semplicemente posto in stato di quiescenza) e non può “riaffiorare” nel mondo giuridico a seguito della caducazione dell’effetto abrogante.
Più in generale questo Tribunale, nell’affrontare una questione di successione di leggi in materia urbanistica, ha affermato che l’abrogazione di disposizioni abrogative non fa rivivere le disposizioni da queste ultime soppresse: se il legislatore intende far rivivere una disposizione abrogata, infatti, non deve soltanto espungere dall’ordinamento la disposizione abrogativa, ma è necessario che disponga altresì la reviviscenza della prima in modo espresso ed univoco, derogando alla regola generale per cui, in linea di principio, l’abrogazione degli atti normativi ha carattere di definitività.

La giurisprudenza scinde gli effetti caducatori derivanti dall’annullamento dell’atto a contenuto generale –i quali espandono la propria efficacia erga omnes– dagli effetti conformativi del giudicato che statuiscono vincoli e limiti alla successiva azione amministrativa, producendo effetti preclusivi (e vietando pertanto di assumere nuovi provvedimenti di contenuto analogo a quelli annullati) solo nei confronti di coloro che sono stati parti in quel giudizio (cfr. TAR Veneto, sez. III – 04/08/2011 n. 1346; 21/04/2010 n. 1494; TAR Campania Salerno, sez. II – 18/2/2010 n. 1510).
E’ stato puntualmente osservato (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV – 15/06/2004 n. 3939) che “la sfera di efficacia soggettiva di una pronuncia giurisdizionale amministrativa di annullamento va differenziatamente individuata a seconda che si abbia riguardo alla sua parte dispositiva-cassatoria dell’atto, ovvero a quella ordinatoria-prescrittiva, statuente limiti e vincoli per la successiva azione dell’Amministrazione. Infatti, in ordine alla prima parte, in quanto comportante l’eliminazione dal mondo giuridico di una entità obiettiva quale il provvedimento impugnato, la pronuncia non può che operare, necessariamente, erga omnes, essendo l'istituto dell'annullamento ontologicamente insuscettibile di produrre la caducazione di un atto per taluni e non per altri.
Al contrario, relativamente alla parte ordinatoria-prescrittiva, la pronuncia si atteggia come tipicamente inerente al rapporto giuridico dedotto in giudizio …., che viene esaminato ed in ordine al quale prescrizioni e vincoli sono posti negli stretti limiti degli interessi sostanziali fatti valere dall'istante, delle censure dedotte e delle contrapposte eccezioni sollevate. Donde l'applicabilità in parte qua … del principio proprio delle pronunce giurisdizionali civili -pur esse, di norma, tipicamente inerenti a rapporti- secondo cui il giudicato fa stato unicamente fra le parti, i loro eredi ed aventi causa (art. 2909 del c.c.)
”.
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In linea generale, a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento, quello precedente non rivive in quanto definitivamente abrogato e sostituito dal successivo. In altri termini l’atto soppresso da un successivo provvedimento (poi annullato dal giudice) è definitivamente venuto meno (e non semplicemente posto in stato di quiescenza) e non può “riaffiorare” nel mondo giuridico a seguito della caducazione dell’effetto abrogante (cfr. TAR Sicilia Palermo, sez. III – 15/02/2011 n. 277).
Più in generale questo Tribunale, nell’affrontare una questione di successione di leggi in materia urbanistica, ha affermato che l’abrogazione di disposizioni abrogative non fa rivivere le disposizioni da queste ultime soppresse: se il legislatore intende far rivivere una disposizione abrogata, infatti, non deve soltanto espungere dall’ordinamento la disposizione abrogativa, ma è necessario che disponga altresì la reviviscenza della prima in modo espresso ed univoco, derogando alla regola generale per cui, in linea di principio, l’abrogazione degli atti normativi ha carattere di definitività (cfr. sentenze TAR Brescia, sez. I – 24/06/2009 n. 1321; 12/02/2010 n. 732; 05/04/2007 n. 349, che richiama ampia giurisprudenza ossia Consiglio di Stato, sez. VI – 15/04/1987 n. 254; Consiglio di Stato, sez. VI – 31/03/1981 n. 133; Corte di cassazione, sez. lavoro – 08/06/1979 n. 3284)
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 03.05.2012 n. 739 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTINelle gare pubbliche il giudizio di verifica delle congruità di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà dell'offerta stessa nel suo insieme e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salvo che nelle ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto.
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In sede di presentazione delle giustificazioni sulle offerte anomale, l’impresa partecipante può operare modulazioni dell’offerta a suo tempo presentata con la conseguenza che, mentre l’offerta economica in quanto tale resta immodificabile, possono invece essere modificate e integrate le giustificazioni, sino a consentire (ad esempio) compensazioni fra sovrastime e sottostime, purché l’offerta risulti nel suo complesso coerente ed affidabile al momento dell’aggiudicazione.
Tuttavia, se ciò è vero, è anche vero che l’impresa la cui offerta è assoggettata a verifica di anomalia è tenuta a fornire dati concreti ed attendibili, idonei a descrivere in modo univoco il contenuto dell’offerta e a confermarne la complessiva attendibilità e sostenibilità sotto il profilo economico-finanziario.
In caso contrario (ossia, laddove si ammettesse la possibilità di giustificare in vari modi fra loro alternativi una determinata struttura di costi), verrebbe meno la ratio stessa dell’istituto della verifica dell’anomalia, il quale consiste nel consentire all’amministrazione di verificare sulla base di elementi concreti ed attendibili la sostenibilità dell’offerta.

Giova premettere al riguardo che, secondo un consolidato (e qui condiviso) orientamento giurisprudenziale, nelle gare pubbliche il giudizio di verifica delle congruità di un'offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà dell'offerta stessa nel suo insieme e costituisce espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salvo che nelle ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o affette da errori di fatto (fra le molte: Cons. Stato, III, 15.07.2011, n. 4322).
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Secondo un condiviso orientamento, in sede di presentazione delle giustificazioni sulle offerte anomale, l’impresa partecipante può operare modulazioni dell’offerta a suo tempo presentata con la conseguenza che, mentre l’offerta economica in quanto tale resta immodificabile, possono invece essere modificate e integrate le giustificazioni, sino a consentire (ad esempio) compensazioni fra sovrastime e sottostime, purché l’offerta risulti nel suo complesso coerente ed affidabile al momento dell’aggiudicazione (Cons. Stato, V, 20.02.2012, n. 875; id., VI, 24.08.2011, n. 4801).
Tuttavia, se ciò è vero, è anche vero che l’impresa la cui offerta è assoggettata a verifica di anomalia è tenuta a fornire dati concreti ed attendibili, idonei a descrivere in modo univoco il contenuto dell’offerta e a confermarne la complessiva attendibilità e sostenibilità sotto il profilo economico-finanziario.
In caso contrario (ossia, laddove si ammettesse la possibilità di giustificare in vari modi fra loro alternativi una determinata struttura di costi), verrebbe meno la ratio stessa dell’istituto della verifica dell’anomalia, il quale consiste nel consentire all’amministrazione di verificare sulla base di elementi concreti ed attendibili la sostenibilità dell’offerta
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.05.2012 n. 2506 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Di per sé, la mera pendenza di un procedimento sanzionatorio non è ostativa al rilascio dell’agibilità, a meno che, come prevede la legge, non si ravvisino differenze tra l’autorizzato (o il dichiarato) ed il realizzato.
Per quanto concerne il diniego di agibilità, si osserva che le norme di riferimento sono gli artt. 24 e 25 del D.Lgs. 380/2001; il primo stabilisce che “il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente”, quindi pare renderlo del tutto indipendente dal rapporto che il manufatto ha con la disciplina urbanistica; tuttavia il successivo art. 26 impone che tra la documentazione presentata vi sia anche una “dichiarazione, sottoscritta dallo stesso richiedente il certificato di agibilità, di conformità dell’opera rispetto al progetto approvato, nonché in ordine alla avvenuta prosciugatura dei muri e della salubrità degli ambienti”, il che può far, invece, ritenere che la mancata conformità di quanto edificato al relativo progetto (e, quindi, anche alle norme che disciplinano l’edificabilità nella zona) sia, di per sé, ostativa al rilascio dell’abitabilità.
La non perfetta coerenza delle due norme ha portato la giurisprudenza a differenti soluzioni, quanto alla legittimità del diniego di certificato di agibilità per ragioni esclusivamente o prevalentemente urbanistico/edilizie ovvero per pendenza di procedimenti sanzionatori; infatti, accanto a decisioni che negano la rilevanza di tali motivazioni (si veda, per tutti: TAR Liguria n. 1754/2011, secondo cui, “essendo finalizzato -il certificato di agibilità- al controllo di tipo igienico-sanitario ed escludendo qualsiasi riferimento alla conformità dell’edificio al progetto approvato, non assume alcun rilievo sotto il profilo urbanistico-edilizio, onde la pendenza di un procedimento repressivo edilizio di per sé non costituisce idonea motivazione di diniego del certificato”), ve ne sono altre che ritengono corretto il diniego motivato (prevalentemente o esclusivamente) con riferimento a violazioni urbanistiche.
Ad esempio, TAR Lombardia-Milano n. 332/2010, ritiene che “l’agibilità possa essere negata non solo in caso di mancanza di condizioni igieniche ma anche in caso di contrasto con gli strumenti urbanistici o con il titolo edilizio (DIA o permesso di costruire)”, precisando che “a tale conclusione perviene gran parte della giurisprudenza (TAR Lazio, n. 4129/2005, Consiglio di Stato, n. 6174/2008 e n. 1542/2005; TAR Lombardia-Milano, n. 4672/2009), senza contare che questa interpretazione ha anche un supporto normativo nell’art. 25, comma 1, del Testo Unico dell'Edilizia”; dovendo, per l’appunto, la domanda di agibilità deve essere corredata anche da una dichiarazione del richiedente di conformità dell'opera rispetto al progetto approvato, il che “significa che in caso di difformità dell’opera dal progetto edilizio, ma anche evidentemente in caso di assenza di idoneo progetto, l’agibilità dovrà essere negata”.
Soggiunge poi la decisione che “appare assurdo che il Comune rilasci l’agibilità a fronte di un’opera magari palesemente abusiva e destinata quindi con certezza alla demolizione, apparendo tale comportamento dell'Amministrazione contraddittorio rispetto al perseguimento del pubblico interesse”, con la conseguenza che “il diniego di agibilità non può essere reputato illegittimo per la sola circostanza che è motivato con riferimento a presunte violazioni della normativa urbanistica o edilizia”.
Il Collegio (che condivide questo orientamento) è dell’avviso che, di per sé, la mera pendenza di un procedimento sanzionatorio non sia ostativa al rilascio dell’agibilità, a meno che, come prevede la legge, non si ravvisino differenze tra l’autorizzato (o il dichiarato) ed il realizzato, come è nel presente caso, ove la DIA rappresentava cose diverse rispetto a quanto poi (in pretesa applicazione delle norme sull’edilizia libera) di fatto è stato posto in essere.
Il diniego di agibilità, a tenore del citato art. 25, appare pertanto correttamente emesso, anche trascurando di considerare che la ricorrente non pare avere un apprezzabile interesse a lamentare il mancato rilascio del certificato di agibilità di un manufatto di cui è stata ordinata la demolizione per violazione delle norme urbanistiche. Infatti, se otterrà il titolo a sanatoria, l’istante potrà riproporre la domanda, alla quale il Comune risponderà previa valutazione dei soli requisiti igienico-sanitari dell’edificio (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 30.04.2012 n. 146 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa determinazione degli oneri di urbanizzazione si correla a una precisa disciplina normativa, di modo che i provvedimenti applicativi di essa non richiedono di per sé alcuna puntuale motivazione allorché le scelte dell’Amministrazione si conformino a detti criteri.
Per ciascun titolo concessorio gli oneri dovuti sono calcolati applicando la normativa e i parametri vigenti al momento in cui esso è rilasciato, esclusa quindi ogni ultrattività della disciplina in vigore all’epoca del rilascio del titolo originario.
La tesi del Comune, che ha operato un ricalcolo degli oneri già corrisposti per la prima concessione applicando anche ad essi la nuova disciplina (fermo restando, come è ovvio, lo scomputo delle somme già corrisposte), trova un aggancio nella pregressa giurisprudenza in materia, secondo cui un tale ricalcolo è legittimo nella sola ipotesi in cui le opere assentite col secondo permesso comportino un mutamento di destinazione d’uso ovvero una variazione essenziale del manufatto con passaggio da una categoria urbanistica ad altra funzionalmente autonoma, in tale caso giustificandosi col maggior carico urbanistico conseguente il ricalcolo degli oneri dovuto.

Innanzi tutto, è opportuno sottolineare come la questione dell’adeguatezza o meno della motivazione con cui il Comune ha esplicitato i criteri di calcolo applicati è destinata a restare recessiva rispetto a quella della correttezza o meno di tali criteri: al riguardo, infatti, va richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la determinazione degli oneri di urbanizzazione si correla a una precisa disciplina normativa, di modo che i provvedimenti applicativi di essa non richiedono di per sé alcuna puntuale motivazione allorché le scelte dell’Amministrazione si conformino a detti criteri (cfr. Cons. Stato, sez. V, 09.02.2001, nr. 584).
Nel caso che qui occupa, non è dubbio che il Comune odierno appellante abbia fin dal primo grado depositato documentazione illustrativa dei criteri applicati per la commisurazione degli oneri richiesti per la concessione edilizia rilasciata nel 2003; di modo che, a prescindere da ogni approfondimento circa la conoscenza o conoscibilità di tali criteri da parte della società destinataria, l’eventuale correttezza degli stessi rileverebbe nel senso dell’irrilevanza del vizio ex art. 21-octies della legge 07.08.1990, nr. 241, in considerazione della natura vincolata dell’atto.
Di conseguenza, la questione centrale del presente giudizio attiene alle modalità con cui deve avvenire il calcolo degli oneri di urbanizzazione in sede di rilascio di un nuovo permesso di costruire dopo che quello originario è decaduto ai sensi dell’art. 15, comma 3, del d.P.R. 06.06.2001, nr. 380 (e, prima, dell’art. 4 della legge 28.01.1977, nr. 10).
Più specificamente, l’ipotesi che qui interessa è quella in cui una parte del manufatto assentito col primo titolo concessorio sia stato effettivamente realizzato, e gli oneri relativi siano stati integralmente pagati, di modo che il nuovo provvedimento abilitativo ha a oggetto solo il completamento dell’opera.
In un caso del genere, sembra pacifico (e sul punto le parti convengono) che non possa addivenirsi ad alcuna duplicazione, non essendo possibile accollare all’istante per due volte gli oneri relativi alle medesime opere.
Al di là di ciò, alla Sezione non paiono altrettanto scontati gli ulteriori due assunti su cui si regge la prospettazione del ricorso introduttivo (condivisa dal primo giudice): e cioè che, in occasione del rilascio del secondo permesso, non sia possibile calcolare gli oneri dovuti in base alla disciplina eventualmente innovativa che sia sopravvenuta dopo il rilascio del primo titolo ad aedificandum, e che in ogni caso detti oneri debbano sempre essere limitati a quelli inerenti la parte di opere non realizzata nei termini e oggetto del secondo permesso, escluso ogni “ricalcolo” degli oneri già corrisposti.
Quanto al primo profilo, il Collegio reputa del tutto ragionevole –anche in applicazione del principio tempus regit actum– che per ciascun titolo concessorio gli oneri dovuti siano calcolati applicando la normativa e i parametri vigenti al momento in cui esso è rilasciato, esclusa quindi ogni ultrattività della disciplina in vigore all’epoca del rilascio del titolo originario (poi decaduto).
Per quanto concerne il secondo aspetto, una rigorosa accettazione della tesi dell’odierna appellata porterebbe, nella specie, a un sostanziale azzeramento degli oneri dovuti, dal momento che –come già accennato– la nuova concessione edilizia rilasciata nel 2003 concerne unicamente opere interne e di finitura, essendo stato già illo tempore l’immobile interamente realizzato nella sua struttura.
La tesi del Comune, che invece ha operato un ricalcolo degli oneri già corrisposti per la prima concessione applicando anche ad essi la nuova disciplina (fermo restando, come è ovvio, lo scomputo delle somme già corrisposte), trova un aggancio nella pregressa giurisprudenza in materia, secondo cui un tale ricalcolo è legittimo nella sola ipotesi in cui le opere assentite col secondo permesso comportino un mutamento di destinazione d’uso ovvero una variazione essenziale del manufatto con passaggio da una categoria urbanistica ad altra funzionalmente autonoma, in tale caso giustificandosi col maggior carico urbanistico conseguente il ricalcolo degli oneri dovuto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29.04.2004, nr. 2611; Cons. Stato, sez. V, 25.05.2004, nr. 6289; id., 23.01.2004, nr. 174; id., 29.01.2004, nr. 295; id., 24.09.2001, nr. 1427).
Orbene, non risulta specificamente contestato dalla parte privata l’assunto dell’Amministrazione appellante secondo cui la nuova richiesta di permesso di costruire comportava, oltre che la realizzazione di opere interne, anche un rilevante mutamento di destinazione d’uso dell’immobile rispetto al progetto originario (tale essendo, nella prospettazione del Comune, la ragione del ricalcolo degli oneri dovuti); e, anzi, la circostanza trova conferma nella stessa documentazione depositata in primo grado, dalla quale è dato evincere che effettivamente la diversa distribuzione degli spazi interni comportava anche una diversa ripartizione tra i locali a destinazione residenziale e quelli a destinazione direzionale, con conseguente variazione del carico urbanistico rispetto a quello originario.
Dal che consegue l’infondatezza delle censure articolate nel ricorso introduttivo, con riguardo sia all’indebita duplicazione degli oneri percepiti sia all’assenza di ogni giustificazione a sostegno del ricalcolo delle somme già corrisposte (fermo restando che esula dalla presente sede la verifica della correttezza del calcolo in concreto compiuto dall’Amministrazione, non risultando formulata alcuna specifica censura sul punto) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27.04.2012 n. 2471 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIUna distanza superiore al chilometro è tale da far seriamente dubitare, specialmente in assenza di puntuali allegazioni ad opera della stessa parte, dell’esistenza del presupposto della vicinitas: e questo pur tenendo nel debito conto il principio per cui la vicinitas che legittima la proposizione di un’impugnativa non va necessariamente intesa come stretta contiguità, bensì nel senso di uno stabile e significativo collegamento del ricorrente, da verificare caso per caso, con la zona il cui ambiente s'intende proteggere.
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L'azione innanzi al Giudice amministrativo non rappresenta un'azione popolare che possa essere esercitata dal quisque de populo. Essa, al contrario, richiede l'esistenza sia della legittimazione al ricorso (da intendersi come titolarità di una posizione giuridica differenziata rispetto alla collettività indifferenziata, quale quella che può radicarsi in una particolare vicinitas), sia di un interesse al ricorso (da intendersi come utilità, anche strumentale, che possa derivare dal suo accoglimento).
Il ricorso giurisdizionale è dunque proponibile solo da chi abbia la titolarità di un interesse legittimo e dimostri, inoltre, che tale interesse possa subire una lesione per la illegittimità dell'atto impugnato.
La mera vicinanza di un fondo ad una discarica non legittima per ciò solo ed automaticamente il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento autorizzativo dell'opera, essendo necessaria, al riguardo, anche la prova del danno che egli da questa possa ricevere, per quanto non sia permesso addossare su chi agisca il gravoso onere della prova dell'effettività del danno subendo allorché la stessa prova non possa prescindere, in concreto, dall'effettiva realizzazione dell'impianto, il che finirebbe per svuotare il principio costituzionale del diritto di difesa.
La mera vicinanza di un'abitazione ad una discarica non legittima, pertanto, il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento di approvazione dell'opera, essendo al riguardo necessaria la prova del danno che da questa egli riceva nella sua sfera giuridica, o per il fatto che la localizzazione dell'impianto riduce il valore economico del fondo situato nelle sue vicinanze, o perché le prescrizioni dettate dall'autorità competente in ordine alle modalità di gestione dell'impianto sono inidonee a salvaguardare la salute di chi vive nelle sue vicinanze, o, infine, per il significativo incremento del traffico veicolare, potenzialmente idoneo ad incidere in senso pregiudizievole sui terreni limitrofi. Da ciò la conferma che il mero collegamento di un fondo con il territorio sul quale è localizzata una discarica non è da solo sufficiente a legittimare il suo proprietario a provocare uti singulus il sindacato di legittimità su qualsiasi provvedimento amministrativo preordinato alla tutela di interessi generali che nel territorio trovano la loro esplicazione.

Osserva la Sezione che queste deduzioni non possono essere condivise.
Le stesse lasciano infatti integro il nucleo fondamentale della pronuncia appellata, quale si trova compendiato nella notazione che “nessuno dei ricorrenti è stato in grado di precisare il concreto pregiudizio che deriverebbe alla propria sfera giuridica dalla realizzazione dell’impianto in relazione al quale va, peraltro, sottolineato che tutti gli accertamenti tecnici svolti dall’ARPA e dall’ASL hanno consentito di individuare valori di emissioni inquinanti ampiamente inferiori ai limiti prescritti dalla legge.”
Una distanza superiore al chilometro è tale da far seriamente dubitare, specialmente in assenza di puntuali allegazioni ad opera della stessa parte, dell’esistenza del presupposto della vicinitas: e questo pur tenendo nel debito conto il principio per cui la vicinitas che legittima la proposizione di un’impugnativa non va necessariamente intesa come stretta contiguità, bensì nel senso di uno stabile e significativo collegamento del ricorrente, da verificare caso per caso, con la zona il cui ambiente s'intende proteggere (v. tra le più recenti C.d.S., V, 26.02.2010, n. 1134).
Ancor più evidente, peraltro, è l’assorbente carenza, nella fattispecie, dell’estremo dell’interesse a ricorrere.
E’ appena il caso di ricordare che l'azione innanzi al Giudice amministrativo non rappresenta un'azione popolare che possa essere esercitata dal quisque de populo. Essa, al contrario, richiede l'esistenza sia della legittimazione al ricorso (da intendersi come titolarità di una posizione giuridica differenziata rispetto alla collettività indifferenziata, quale quella che può radicarsi in una particolare vicinitas), sia di un interesse al ricorso (da intendersi come utilità, anche strumentale, che possa derivare dal suo accoglimento) (C.d.S, VI, 01.02.2010, n. 413).
Il ricorso giurisdizionale è dunque proponibile solo da chi abbia la titolarità di un interesse legittimo e dimostri, inoltre, che tale interesse possa subire una lesione per la illegittimità dell'atto impugnato.
Sulla base di tale principio, la mera vicinanza di un fondo ad una discarica non legittima per ciò solo ed automaticamente il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento autorizzativo dell'opera, essendo necessaria, al riguardo, anche la prova del danno che egli da questa possa ricevere (C.d.S., V, 20.05.2002, n. 2714), per quanto non sia permesso addossare su chi agisca il gravoso onere della prova dell'effettività del danno subendo allorché la stessa prova non possa prescindere, in concreto, dall'effettiva realizzazione dell'impianto, il che finirebbe per svuotare il principio costituzionale del diritto di difesa (cfr. V, 18.08.2010, n. 5819).
La mera vicinanza di un'abitazione ad una discarica non legittima, pertanto, il proprietario frontista ad insorgere avverso il provvedimento di approvazione dell'opera (cfr. V, 16.04.2003, n. 1948), essendo al riguardo necessaria la prova del danno che da questa egli riceva nella sua sfera giuridica, o per il fatto che la localizzazione dell'impianto riduce il valore economico del fondo situato nelle sue vicinanze, o perché le prescrizioni dettate dall'autorità competente in ordine alle modalità di gestione dell'impianto sono inidonee a salvaguardare la salute di chi vive nelle sue vicinanze, o, infine, per il significativo incremento del traffico veicolare, potenzialmente idoneo ad incidere in senso pregiudizievole sui terreni limitrofi (su quest’ultimo profilo cfr. V, 16.06.2009 n. 3849). Da ciò la conferma che il mero collegamento di un fondo con il territorio sul quale è localizzata una discarica non è da solo sufficiente a legittimare il suo proprietario a provocare uti singulus il sindacato di legittimità su qualsiasi provvedimento amministrativo preordinato alla tutela di interessi generali che nel territorio trovano la loro esplicazione (cfr. C.d.S., IV, 13.07.1998, n. 1088; V, 23.04.2007, n. 1830) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2460 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZISe nella nozione di “affidamento diretto” di cui all'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 rientri, o meno, la proroga che segue un primo affidamento con gara.
La previsione preclude l'acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell'evidenza pubblica che si condensano nei principi comunitari di tutela della concorrenza, e, segnatamente, nei principi di "economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità", elencati nel co. 2, richiamato espressamente dal co. 9 del citato art. 23-bis.”.
All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario. Infatti le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara.

Il divieto previsto dall’art. 23-bis, comma 9, del d.l. 25.06.2008, n. 112, convertito con la legge n. 133 del 2008, colpisce, per quanto qui interessa, le società che gestiscano “di fatto o per disposizione di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto”, o comunque “di una procedura non ad evidenza pubblica”, e comporta che le medesime società “non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare". Divieto che opera per tutta la durata della loro gestione.
Ora, questo Consiglio ha già avuto modo di prendere posizione sulla questione se nella nozione di “affidamento diretto” di cui all'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 rientri, o meno, la proroga che segue un primo affidamento con gara (VI, 16.02.2010, n. 850).
Nell’occasione, questo Consesso ha rammentato introduttivamente che “la previsione preclude l'acquisizione della gestione di servizi ulteriori, con o senza gara, ai soggetti che gestiscono servizi pubblici locali ad essi affidati senza il rispetto dei principi dell'evidenza pubblica che si condensano nei principi comunitari di tutela della concorrenza, e, segnatamente, nei principi di "economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità", elencati nel co. 2, richiamato espressamente dal co. 9 del citato art. 23-bis.”
Posta questa premessa, sulla problematica il Consiglio ha assunto la seguente, univoca posizione.
All'affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui ad un affidamento con gara segua, dopo la sua scadenza, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel diritto comunitario. Infatti le proroghe dei contratti affidati con gara sono consentite se già previste ab origine, e comunque entro termini determinati. Una volta che il contratto scada e si proceda ad una sua proroga senza che essa sia prevista ab origine, o oltre i limiti temporali consentiti, la proroga è da equiparare ad un affidamento senza gara” (VI, n. 850/2010 cit.) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2459 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVILa domanda di risarcimento del danno non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione deve essere disattesa: grava infatti sul danneggiato l’onere di provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno e dunque in materia di appalti, almeno successivamente alle recenti pronunce della Corte di Giustizia UE in materia di elemento soggettivo, l’entità del danno e il nesso causale.
Se colui che agisce può eventualmente offrire al giudice elementi anche solo indiziari in ordine alla gravità della violazione o all’univocità della normativa di riferimento, il medesimo deve almeno indicare la prova dell’esistenza di un danno, ovverosia di una diminuzione patrimoniale o di perdita di chance, ma la totale assenza di queste ultime indicazioni priva il giudice anche della possibilità di una valutazione equitativa.

Pacifica giurisprudenza afferma il principio che la domanda di risarcimento del danno non sostenuta dalle allegazioni necessarie all’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione deve essere disattesa: grava infatti sul danneggiato l’onere di provare gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno e dunque in materia di appalti, almeno successivamente alle recenti pronunce della Corte di Giustizia UE in materia di elemento soggettivo, l’entità del danno e il nesso causale (Cons. Stato, V, 04.03.2011 n. 1408; id., 06.04.2009 n. 2143; id., 13.06.2008 n. 2967).
Se colui che agisce può eventualmente offrire al giudice elementi anche solo indiziari in ordine alla gravità della violazione o all’univocità della normativa di riferimento, il medesimo deve almeno indicare la prova dell’esistenza di un danno, ovverosia di una diminuzione patrimoniale o di perdita di chance, ma la totale assenza di queste ultime indicazioni priva il giudice anche della possibilità di una valutazione equitativa (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2449 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASe l’espressione “intervento urbanistico”, di cui al quinto comma del R.D. 338/1934 (ndr: area di vincolo cimiteriale), debba intendersi in senso letterale oppure –estensivamente- come riferita a qualsiasi attività di trasformazione del territorio, comprensiva di opere private di nuova edificazione.
Orbene, è
chiara, nell’ordinamento, la distinzione tra l’attività urbanistica e quella edilizia.
La prima concerne la pianificazione dell’uso del territorio a mezzo dei vari strumenti urbanistici generali ed attuativi, ed implica scelte altamente discrezionali in ordine –per esempio- all’indicazione delle vie di comunicazione, alla divisione in zone del territorio comunale, alla fissazione dei relativi indici di edificabilità, etc.; la seconda riguarda più propriamente i singoli interventi costruttivi e, dovendo svolgersi nel rispetto della prima, ha carattere sostanzialmente vincolato.
La natura discrezionale o vincolata delle relative scelte si riflette anche nelle rispettive competenze, posto che l’approvazione dei piani territoriali ed urbanistici, che costituiscono atti generali di pianificazione e di indirizzo, è demandata ai consigli comunali (art. 42, comma 2, lett. b, D.Lgs. 18.08.2000, n. 267), mentre i titoli abilitativi sono rilasciati dal dirigente competente (art. 13, comma 1, D.P.R. 06.06.2001, n. 380), proprio sul presupposto che trattasi di attività vincolata, comportando il mero accertamento della sua conformità alla disciplina urbanistica in vigore.

Giova preliminarmente riportare il testo dell’art. 338 R.D. 27.07.1934 n. 1265, a mente del quale “1. I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge.
2. Le disposizioni di cui al comma precedente non si applicano ai cimiteri militari di guerra quando siano trascorsi 10 anni dal seppellimento dell'ultima salma.
3. Il contravventore è punito con l'ammenda fino a lire 1000 e deve inoltre, a sue spese, demolire l'edificio o la parte di nuova costruzione, salvi i provvedimenti di ufficio in caso di inadempienza.
4. Il consiglio comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l'ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:
   a) risulti accertato dal medesimo consiglio comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
   b) l'impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari.
5. Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre.
6. Al fine dell'acquisizione del parere della competente azienda sanitaria locale, previsto dal presente articolo, decorsi inutilmente due mesi dalla richiesta, il parere si ritiene espresso favorevolmente.
7. All'interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all'utilizzo dell'edificio stesso, tra cui l'ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d'uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell'articolo 31 della legge 05.08.1978, n. 457
”.
La questione sottoposta al collegio consiste nello stabilire se l’espressione “intervento urbanistico”, di cui al quinto comma, debba intendersi in senso letterale oppure –estensivamente- come riferita a qualsiasi attività di trasformazione del territorio, comprensiva di opere private di nuova edificazione, come quella oggetto dell’istanza di permesso di costruire avanzata dal ricorrente.
Orbene, ritiene il collegio che sia chiara, nell’ordinamento, la distinzione tra l’attività urbanistica e quella edilizia.
La prima concerne la pianificazione dell’uso del territorio a mezzo dei vari strumenti urbanistici generali ed attuativi, ed implica scelte altamente discrezionali in ordine –per esempio- all’indicazione delle vie di comunicazione, alla divisione in zone del territorio comunale, alla fissazione dei relativi indici di edificabilità, etc.; la seconda riguarda più propriamente i singoli interventi costruttivi e, dovendo svolgersi nel rispetto della prima, ha carattere sostanzialmente vincolato.
La natura discrezionale o vincolata delle relative scelte si riflette anche nelle rispettive competenze, posto che l’approvazione dei piani territoriali ed urbanistici, che costituiscono atti generali di pianificazione e di indirizzo, è demandata ai consigli comunali (art. 42, comma 2, lett. b, D.Lgs. 18.08.2000, n. 267), mentre i titoli abilitativi sono rilasciati dal dirigente competente (art. 13, comma 1, D.P.R. 06.06.2001, n. 380), proprio sul presupposto che trattasi di attività vincolata, comportando il mero accertamento della sua conformità alla disciplina urbanistica in vigore (Cons. di St., V, 24.08.2007, n. 4507) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 27.04.2012 n. 594 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl rilascio del certificato di abitabilità di un fabbricato, conseguente al condono edilizio, può legittimamente avvenire in deroga solo a norme regolamentari e non anche quando siano carenti condizioni di salubrità richieste invece da fonti normative di livello primario, in quanto la disciplina del condono edilizio, per il suo carattere di eccezionalità e derogatorio, non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, tali da incidere sul fondamentale principio della tutela della salute, con evidenti riflessi sul piano della legittimità costituzionale.
La deroga introdotta dall’art. 35, comma 20, L. 47/1985 "non riguarda i requisiti richiesti da disposizioni legislative e deve, pertanto, escludersi una automaticità assoluta nel rilascio del certificato di abitabilità ... a seguito di concessione in sanatoria, dovendo invece il Comune verificare che al momento del rilascio del certificato di abitabilità siano osservate non solo le disposizioni di cui all'art. 221 T.U. delle leggi sanitarie (rectius, di cui all'art. 4 del D.p.r. 425/1994), ma, altresì quelle previste da altre disposizioni di legge in materia di abitabilità e servizi essenziali relativi e rispettiva normativa tecnica .... Permangono, infatti, in capo ai Comuni tutti gli obblighi inerenti alla verifica delle condizioni igienico-sanitarie per l'abitabilità degli edifici, con l'unica possibile deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari".
Deve ritenersi che le disposizioni di cui al D.M. 05.07.1975 integrino una normativa di rango primario in virtù del rinvio disposto dall’art. 218 del R.D. 27.07.1934, n. 1265, e pertanto, diversamente dalle disposizioni integrative e supplementari portate dai regolamenti comunali di igiene (espressione di esigenze locali e comunque non attuative di norme di legge gerarchicamente sovraordinate), anch’esse –al pari delle disposizioni in materia di sicurezza statica e di prevenzione degli incendi e degli infortuni- siano inderogabili in sede di rilascio del certificato di abitabilità a seguito del condono.

Ai sensi della disposizione di cui all’art. 35, comma 20, L. n. 47/1985 (1° condono), richiamata dall’art. 32, comma 25, del D.L. 30.9.2003, n. 269 (3° condono), “a seguito della concessione o autorizzazione in sanatoria viene altresì rilasciato il certificato di abitabilità o agibilità anche in deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari, qualora le opere sanate non contrastino con le disposizioni vigenti in materia di sicurezza statica, attestata dal certificato di idoneità di cui alla lettera b) del terzo comma e di prevenzione degli incendi e degli infortuni”.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, in merito all’interpretazione di detta norma, ha già avuto modo di affermare che il rilascio del certificato di abitabilità di un fabbricato, conseguente al condono edilizio, può legittimamente avvenire in deroga solo a norme regolamentari e non anche quando siano carenti condizioni di salubrità richieste invece da fonti normative di livello primario, in quanto la disciplina del condono edilizio, per il suo carattere di eccezionalità e derogatorio, non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, tali da incidere sul fondamentale principio della tutela della salute, con evidenti riflessi sul piano della legittimità costituzionale (Cons. Stato, IV, 30.05.2011, n. 2620, di cui di seguito è riportato ampio stralcio; id., V, 15.04.2004 n. 2140).
Tale orientamento –è stato chiarito- risulta peraltro coerente con quello espresso dalla Corte Costituzionale, che, con sentenza 18.07.1996 n. 256, ha affermato che la deroga introdotta dall’art. 35, comma 20, "non riguarda i requisiti richiesti da disposizioni legislative e deve, pertanto, escludersi una automaticità assoluta nel rilascio del certificato di abitabilità ... a seguito di concessione in sanatoria, dovendo invece il Comune verificare che al momento del rilascio del certificato di abitabilità siano osservate non solo le disposizioni di cui all'art. 221 T.U. delle leggi sanitarie (rectius, di cui all'art. 4 del D.p.r. 425/1994), ma, altresì quelle previste da altre disposizioni di legge in materia di abitabilità e servizi essenziali relativi e rispettiva normativa tecnica .... Permangono, infatti, in capo ai Comuni tutti gli obblighi inerenti alla verifica delle condizioni igienico-sanitarie per l'abitabilità degli edifici, con l'unica possibile deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari".
Orbene, alla luce della giurisprudenza riportata e della lettura costituzionalmente orientata della norma, resa dalla Corte Costituzionale, appare evidente che non è possibile ritenere che l’art. 35, comma 20, L. n. 47/1985 contenga una deroga generale ed indiscriminata alle norme che presidiano i requisiti di abitabilità degli edifici, e ciò proprio perché –come chiarito sempre dalla Corte Costituzionale con la sentenza citata (e già prima con sentenza n. 427/1995)– detta legge intende contemperare valori tutti costituzionalmente garantiti, quali, tra gli altri, da un lato il diritto alla salute e dall’altro il diritto all’abitazione e al lavoro.
Una interpretazione che validi una deroga “generale” alla normativa a tutela della salute, con particolare riguardo al luogo di abitazione, si porrebbe, dunque, in contrasto non solo con l’art. 32 Cost., ma anche con quelle stesse esigenze di contemperamento tra diversi valori costituzionali, proprie della legge n. 47/1995.
Pertanto, mentre possono essere derogate norme regolamentari, non possono esserlo norme di legge, in quanto rispetto ad esse la deroga non è evocata nell’art. 35, comma 20.
Tanto precisato, appare evidente come –nel definire l’ambito della deroga– non può assumere esclusiva rilevanza il mero dato formale dell’appartenenza della disposizione (e della norma da essa espressa) ad una fonte primaria (come tale non derogabile) ovvero ad una fonte secondaria (quindi derogabile), ma occorre verificare se le specifiche condizioni igienico-sanitarie violino norme regolamentari imposte, ad esempio, dai regolamenti comunali, quale ulteriore e specifica esigenza da essi rappresentata con riferimento a specificità di quel singolo territorio, ovvero si tratti di norme regolamentari che attuano precedenti disposizioni primarie.
L’art. 35, comma 20, l. n. 47/1985 ha inteso evitare che singole, specifiche disposizioni regolamentari –espressione di esigenze locali e comunque non attuative di norme di legge gerarchicamente sovraordinate– possano costituire, ex post, mediante il diniego del certificato di abitabilità, ostacolo al condono, e quindi alla regolarizzazione, delle costruzioni abusive, frustrando l’esigenza di “rientro nella legalità”, che, per il tramite della detta legge, si è inteso attuare.
Ma, allo stesso tempo, la citata disposizione non ha inteso porre nel nulla la tutela igienico-sanitaria degli edifici e, quindi, il diritto alla salute dei cittadini.
In altre parole, deve ritenersi che le disposizioni di cui al D.M. 05.07.1975 integrino una normativa di rango primario in virtù del rinvio disposto dall’art. 218 del R.D. 27.07.1934, n. 1265, e pertanto, diversamente dalle disposizioni integrative e supplementari portate dai regolamenti comunali di igiene (espressione di esigenze locali e comunque non attuative di norme di legge gerarchicamente sovraordinate), anch’esse –al pari delle disposizioni in materia di sicurezza statica e di prevenzione degli incendi e degli infortuni- siano inderogabili in sede di rilascio del certificato di abitabilità a seguito del condono.
In tal senso si è –ancora recentemente– espressa la giurisprudenza della Sezione (cfr. TAR Liguria, I, 23.03.2012, n. 422).
Nel caso di specie, è pacifico e non contestato che l’alloggio in questione, della superficie complessiva utile di mq. 13,00 (cfr. la perizia giurata 14.03.2012, produzione 19.03.2012 di parte ricorrente), non raggiunge la dimensione minima di 28 mq. stabilita dall’art. 3 del D.M. 05.07.1975 per l’abitabilità degli alloggi monostanza (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 27.04.2012 n. 593 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICALa destinazione di zona F a servizi (attrezzature ed impianti di interesse generale, tra le quali rientrano quelle religiose) corrisponde a destinazione di zona di p.r.g. di natura conformativa.
Con ricorso notificato in data 30.11.2005 la Parrocchia di N.S. del Rosario ha impugnato la deliberazione del consiglio comunale di Genova 20.09.2005, n. 89, di controdeduzione alla osservazione presentata alla variante di P.U.C. adottata con deliberazione C.C. 11.05.2004, n. 60 e di definitiva approvazione della variante stessa, che ha destinato la porzione di area di proprietà della società controinteressata Park Tennis Club s.c.r.l., compresa tra via Zara e via Rosselli, a zona AV (edifici, giardini o parchi di pertinenza di pregio storico contraddistinti da valore paesistico e ambientale costituenti un sistema unitario da conservare), con conseguente eliminazione del vincolo a servizi di quartiere derivante dalla precedente disciplina urbanistica.
...
Il ricorso è inammissibile per difetto di interesse a ricorrere, sotto un duplice profilo.
Innanzitutto, come eccepito da entrambe le difese del comune e della controinteressata, con deliberazione C.C. 10.09.2010, n. 73 doc. 6 delle produzioni 09.03.2012 di parte comunale), il comune di Genova ha approvato la variante generale al P.U.C., con la quale è stata confermata la disciplina urbanistica dell’area in questione.
Orbene, se è vero che la disciplina dell’area ivi contenuta è meramente confermativa della variante impugnata, nondimeno essa ha comportato una novazione della fonte procedimentale del rapporto.
Ne consegue che non trova applicazione al caso di specie la giurisprudenza formatasi circa gli effetti automaticamente caducanti dell’annullamento della delibera comunale di adozione del piano regolatore sul successivo provvedimento di approvazione.
L’effetto di caducazione automatica opera infatti pur sempre nell’ambito di distinte fasi di un unico procedimento urbanistico, mentre nel caso di specie ci si trova in presenza di due distinti procedimenti urbanistici.
Secondariamente, non risulta provato che la previgente disciplina urbanistica contemplasse sull’area in questione un vero e proprio vincolo preordinato all’esproprio.
Un vincolo di tal fatta sorge infatti soltanto con la specifica indicazione di una determinata opera pubblica o di interesse collettivo o sociale (ex art. 7, comma 1, n. 4 L. 17.08.1942, n. 1150), non già per effetto della semplice operazione di zonizzazione (ex art. 7, comma 1, n. 2 L. 17.08.1942, n. 1150), cioè della suddivisione del territorio comunale in zone con destinazione urbanistica omogenea, la quale ha la precipua finalità di indicare la tipologia di interventi edificatori assentibili e, conseguentemente, di conformare l'attività edilizia (TAR Lazio, II, 24.04.2008, n. 3535).
E ciò, ovviamente, anche con riguardo alla destinazione a zona F ex art. 2 D.M. 02.04.1968 (sottozona FF per servizi di quartiere di livello urbano o territoriale destinati a istruzione, interesse comune, verde, gioco e sport e attrezzature pubbliche di interesse generale, secondo la terminologia adottata dal P.U.C. di Genova), che, in mancanza della specifica previsione e localizzazione di un determinato intervento di interesse generale realizzabile soltanto ad iniziativa pubblica, costituisce nient’altro che un vincolo di carattere conformativo.
La giurisprudenza –anche della Sezione- si è più volte espressa in tal senso, affermando che la destinazione di zona F a servizi (attrezzature ed impianti di interesse generale, tra le quali rientrano quelle religiose) corrisponde a destinazione di zona di p.r.g. di natura conformativa (Cons. di St., IV, 03.08.2010, n. 5155; TAR Liguria, I, 22.02.2010, n. 663; TAR Puglia-Lecce, I, 06.12.2006, n. 5720).
Né –in senso contrario- risulta decisivo il tenore delle controdeduzioni all’osservazione n. 180 al P.R.G. adottato con deliberazione C.C. 16.07.1997 presentata dalla controinteressata Park Tennis Club s.c.r.l. (doc. 12 delle produzioni 05.03.2012 di parte ricorrente), giacché, al di là dell’improprio riferimento alla reiterazione del vincolo, la finalità di dotare la chiesa di un accesso consono attiene, propriamente, ai motivi della scelta pianificatoria a sottozona FF.
Stando così le cose, è evidente la carenza di interesse a ricorrere, in quanto da un lato la precedente disciplina non conteneva un vincolo preordinato all’esproprio, dall’altro anche la nuova disciplina urbanistica consente a sua volta la realizzazione dell’intervento auspicato dalla ricorrente, soltanto che questa esperisca il procedimento specificamente previsto dall’art. 10, comma 1, del D.P.R. n. 327/2001 e dall’art. 59 della L.U.R., per l’approvazione di un’opera di pubblica utilità non specificamente e direttamente prevista dal piano urbanistico generale.
Non è provato -in conclusione- che la nuova destinazione di zona concernente un’area non appartenente alla ricorrente incida direttamente su suoi interessi propri e specifici (Cons. di St., IV, 24.12.2007, n. 6619), nel senso di precluderle oggettivamente –come lamentato- la realizzazione dell’intervento auspicato (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 27.04.2012 n. 592 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAE' necessario il rilascio di una concessione edilizia in caso di apertura di un dehor destinato all'esercizio dell'attività di ristorazione o di somministrazione di alimenti e bevande, perché le caratteristiche tecniche della struttura, realizzata su suolo pubblico, nonché il perdurante previsto utilizzo della stessa nel tempo per il ricevimento della clientela, costituiscono elementi sufficienti ad escludere il carattere della c.d. precarietà strutturale.
Inoltre, trattandosi a tutti gli effetti di nuova costruzione, trova senz’altro applicazione l’art. 907 c.c..

Con il secondo ed il terzo motivo la società ricorrente deduce che l’intervento in oggetto, concretandosi in opere di manutenzione di un preesistente manufatto di natura pertinenziale, non sarebbe subordinato al previo rilascio di permesso di costruire, ma unicamente a denuncia di inizio attività.
Orbene, la ricorrente non ha provato affatto la regolarità edilizia del preesistente manufatto, onde la realizzazione del dehor sanzionato non può in alcun modo qualificarsi come opera di manutenzione.
Inoltre, anche a voler considerare (il che non è, come si vedrà infra) l’opera in questione come una pertinenza, essa, ricadendo in zona sottoposta a vincolo, era soggetta a concessione edilizia già nel vigore dell’art. 7, comma 2, D.L. 23.01.1982, n. 9 (convertito in legge 25.03.1982, n. 94).
In ogni caso, in relazione a casi analoghi, la giurisprudenza amministrativa ha ripetutamente affermato che é necessario il rilascio di una concessione edilizia in caso di apertura di un dehor destinato all'esercizio dell'attività di ristorazione o di somministrazione di alimenti e bevande, perché le caratteristiche tecniche della struttura, realizzata su suolo pubblico, nonché il perdurante previsto utilizzo della stessa nel tempo per il ricevimento della clientela, costituiscono elementi sufficienti ad escludere il carattere della c.d. precarietà strutturale (TAR Sicilia-Palermo, III, 06.07.2010, n. 8269; nello stesso senso cfr. TAR Campania-Napoli, IV, 12.01.2009, n. 68; id., 15.09.2008, n. 10138; sempre con specifico riferimento a gezebo destinati alla ristorazione, cfr. Cons. di St., V. 01.12.2003, n. 7822; id., VI, 27.01.2003, n. 419).
Trattandosi a tutti gli effetti di nuova costruzione, trova senz’altro applicazione l’art. 907 c.c.
(TAR Liguria, Sez. I, sentenza 27.04.2012 n. 591 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPresupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso, che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato.
E ciò –a maggior ragione– nel caso in cui vi sia stato a monte il rigetto dell'istanza di sanatoria, ciò che esclude in radice che, all'atto dell'adozione dell'ingiunzione di demolizione, possa reputarsi sussistente un qualsiasi affidamento circa la assentibilità del manufatto.

Con l’ultimo motivo è censurata la mancanza di motivazione circa l’interesse pubblico alla demolizione dell’opera.
Anch’esso è infondato.
Per costante giurisprudenza, anche della Sezione, presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso, che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato (TAR Campania-Napoli, VII, 08.04.2011, n. 1999).
E ciò –a maggior ragione– nel caso in cui vi sia stato a monte il rigetto dell'istanza di sanatoria, ciò che esclude in radice che, all'atto dell'adozione dell'ingiunzione di demolizione, possa reputarsi sussistente un qualsiasi affidamento circa la assentibilità del manufatto (TAR Liguria, I, 21.03.2011, n. 432)
(TAR Liguria, Sez. I, sentenza 27.04.2012 n. 591 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa giurisprudenza sulle piscine è molto variegata e questo stesso tribunale ha affermato che le piscine in generale hanno la natura di opere pertinenziali che non implicano consumo dei suoli per le loro caratteristiche; vi è comunque una giurisprudenza maggioritaria che afferma l’illegittimità degli atti di diniego assunti dall’amministrazione motivati con espressioni stereotipate, generiche che non facciano riferimento ad elementi concreti della fattispecie considerata quali la visibilità o l’impatto del manufatto le dimensioni della piscina in relazione alla estensione del terreno circostante in cui la stessa è collocata.
Invero, l'Amministrazione, nell'adottare un provvedimento di diniego del richiesto nulla-osta per la costruzione in area soggetta a vincolo paesaggistico, non può limitare la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe o formule stereotipate, ma tale motivazione deve contenere una sufficiente esternazione delle specifiche ragioni per le quali si ritiene che un'opera non sia idonea ad inserirsi nell'ambiente, attraverso l'individuazione degli elementi di contrasto; pertanto, occorre un concreto ed analitico accertamento del disvalore delle valenze paesaggistiche (nel caso di specie, la motivazione del diniego era del tutto generica e stereotipata, non essendovi nel provvedimento alcun riferimento puntuale al progetto presentato o alla situazione dei luoghi in cui si sarebbe dovuta realizzare la piscina).

Premesso che la giurisprudenza sulle piscine è molto variegata e questo stesso tribunale ha affermato che le piscine in generale hanno la natura di opere pertinenziali che non implicano consumo dei suoli per le loro caratteristiche (TAR Liguria Genova, sez. I, 16.02.2008, n. 299); vi è comunque una giurisprudenza maggioritaria che afferma l’illegittimità degli atti di diniego assunti dall’amministrazione motivati con espressioni stereotipate, generiche che non facciano riferimento ad elementi concreti della fattispecie considerata quali la visibilità o l’impatto del manufatto le dimensioni della piscina in relazione alla estensione del terreno circostante in cui la stessa è collocata.
Si è infatti affermato che “L'Amministrazione, nell'adottare un provvedimento di diniego del richiesto nulla osta per la costruzione in area soggetta a vincolo paesaggistico, non può limitare la sua valutazione al mero riferimento ad un pregiudizio ambientale, utilizzando espressioni vaghe o formule stereotipate, ma tale motivazione deve contenere una sufficiente esternazione delle specifiche ragioni per le quali si ritiene che un'opera non sia idonea ad inserirsi nell'ambiente, attraverso l'individuazione degli elementi di contrasto; pertanto, occorre un concreto ed analitico accertamento del disvalore delle valenze paesaggistiche (nel caso di specie, la motivazione del diniego era del tutto generica e stereotipata, non essendovi nel provvedimento alcun riferimento puntuale al progetto presentato o alla situazione dei luoghi in cui si sarebbe dovuta realizzare la piscina)" (TAR Lazio Roma, sez. II, 08.10.2008, n. 8829).
Ora senza giungere a quelle affermazioni perentorie che pure si trovano in giurisprudenza secondo le quali “L'introduzione dell'elemento «piscina» in uno scenario naturalistico bello come quello dell'Isola di Capri non comporta, di regola, l'eliminazione di essenze arboree (o comunque ne comporta un'eliminazione assai limitata) e migliora significativamente l'impatto ambientale” (TAR Campania Napoli, sez. VI, 06.11.2008, n. 19288), tuttavia va riconosciuto come afferma il ricorso che nel caso di specie, non vi è alcun elemento di specificità nel provvedimento impugnato che consenta al lettore neppure di immaginare le dimensioni del manufatto ed il suo rapporto con l’ambiente circostante.
Ciò denuncia l’esistenza dei numerosi profili di eccesso di potere lamentati con il primo motivo di ricorso in relazione alle notevoli dimensioni del terreno (17.000 mq.) mantenuto a giardino e parco alberato, all’interno del quale la piscina di modeste dimensioni (m. 10,25 per m. 5,30) è collocata.
La documentazione fotografica mostra poi come il muro di sostegno regolarmente autorizzato mascheri l’impatto della piscina risultando pertanto apodittiche e smentite dai documenti sia “le notevoli dimensioni del manufatto” apprezzabili solo in relazione all’estensione ed alla destinazione dell’ambiente circostante, sia con riferimento all’affermazione senza ulteriori specificazioni secondo la quale la piscina “non si inserirebbe in maniera appropriata” nel contesto naturalistico sottoposto a tutela (TAR Liguria. Sez. I, sentenza 27.04.2012 n. 582 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa natura di locale tecnico presuppone in materia edilizia un’oggettiva relazione di funzionalità tra il locale e l'edificio, desumibile dalla dislocazione in esso d’impianti di servizio.
Quanto al secondo e più delicato aspetto in cui si afferma che il locale tecnico ove sono collocate le pompe sarebbe stato realizzato attraverso un movimento di terra e la costruzione di un locale interrato in violazione degli artt. 7 e 13 delle NdA del PRG del monte di Portofino, va anzitutto evidenziato che in assenza di costituzione dell’amministrazione intimata, la documentazione depositata propone una ricostruzione dei fatti differenti.
Il locale pompe risulta infatti dal progetto oltre che totalmente interrato, realizzato all’interno di un muro di contenimento di una piccola terrazza esistente.
Pertanto nessuna costruzione né movimento di terra appare posto in essere sulla base del progetto presentato.
Inoltre la funzione e le dimensioni del locale (m. 2,55 lunghezza per m. 1,35 largh. Per m.1,20 di h.) ne testimoniano la natura puramente tecnica, a servizio della piscina.
La giurisprudenza recente di questa sezione ha in proposito avuto modo di affermare che “la natura di locale tecnico presuppone in materia edilizia un’oggettiva relazione di funzionalità tra il locale e l'edificio, desumibile dalla dislocazione in esso d’impianti di servizio" (TAR Liguria Genova, sez. I, 18.11.2010, n. 10389).
Ciò premesso va ricordato che l’art. 64, del codice del processo amministrativo (D.lgs. 02.07.2010 n. 104) dopo aver affermato che spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che sono nella loro disponibilità, impone al giudice di porre a fondamento della lite, secondo il suo prudente apprezzamento, le prove proposte dalle parti, nonché desumere argomenti di prova dal comportamento processuale tenuto dalle parti nel corso del processo.
Nel caso di specie, a fronte del progetto presentato dalla parte e dalla documentazione versata in atti vi è l’assenza di costituzione dell’amministrazione che pure lamenta la compromissione di un bene tutelato, ma che in oltre dieci anni non si è costituita né ha depositato documentazione integrativa a sostegno del provvedimento impugnato (TAR Liguria. Sez. I, sentenza 27.04.2012 n. 582 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - LAVORI PUBBLICI: Ai sensi dell'art. 48, d.lgs. 18.08.2000 n. 267 rientra nella competenza della giunta municipale l'approvazione dello schema del programma triennale e del suo aggiornamento annuale, quale atto di proposta e di impulso, mentre per l'approvazione definitiva del programma e dell'elenco annuale delle opere da realizzare è competente solo il consiglio comunale, ai sensi del precedente art. 42, trattandosi di atto di programmazione e di indirizzo.
Come si afferma in giurisprudenza, “ai sensi dell'art. 48, d.lgs. 18.08.2000 n. 267 rientra nella competenza della giunta municipale l'approvazione dello schema del programma triennale e del suo aggiornamento annuale, quale atto di proposta e di impulso, mentre per l'approvazione definitiva del programma e dell'elenco annuale delle opere da realizzare è competente solo il consiglio comunale, ai sensi del precedente art. 42, trattandosi di atto di programmazione e di indirizzo” (cfr. C. Stato, sez. IV, 12.05.2009, n. 2910)
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: E' il progetto definitivo ad assumere la valenza di dichiarazione di pubblica utilità ed urgenza e pertanto la sua approvazione richiede la contestuale variazione della disciplina urbanistica affinché vi sia sempre perfetta simmetria tra l’opera pubblica approvata e le previsioni dello strumento urbanistico generale.
L’infondatezza del sesto motivo di ricorso, con il quale si lamenta la pretermissione del momento dialogico scolpito dall’art. 7 della legge n. 241/1990, si deve alla circostanza, più volte peraltro evidenziata in ricorso, della nuova comunicazione di avviso procedimentale del 23.01.2006 a seguito della riapprovazione del progetto preliminare; non assume l’auspicato rilievo viziante la circostanza della successione cronologica tra approvazione del progetto preliminare e la successiva variante allo strumento urbanistico, in quanto è il progetto definitivo ad assumere la valenza di dichiarazione di pubblica utilità ed urgenza (TAR Campania Salerno, sez. I, 09.11.2007, n. 2482) e pertanto la sua approvazione richiede la contestuale variazione della disciplina urbanistica affinché vi sia sempre perfetta simmetria tra l’opera pubblica approvata e le previsioni dello strumento urbanistico generale (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell'istanza di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, produce l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione dell'ordine di demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva per sopravvenuta carenza di interesse; tanto perché l'esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato impedisce l'esercizio del potere repressivo dell'amministrazione, almeno fino a quando la stessa non si pronunci in senso negativo sull'istanza medesima, ed, inoltre, in quanto l'applicazione di detto principio, determina, sotto l'aspetto processuale, la sopravvenuta carenza di interesse all'annullamento dell'atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda di sanatoria e la traslazione e differimento dell'interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, respinga la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva.
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La circostanza che l'immobile abusivamente realizzato sia sottoposto a sequestro penale non osta all'adozione dell'ordine di demolizione, dal momento che è possibile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile proprio al fine di ottemperare al predetto ordine. Pertanto è legittima l'ingiunzione a demolire emessa in pendenza di sequestro penale sul manufatto abusivo, dal momento che è onere del responsabile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile e, pertanto, qualora il soggetto obbligato neppure dimostri di aver richiesto il dissequestro del bene allo scopo di demolirlo, non può successivamente far valere il fatto del sequestro quale causa di forza maggiore impeditiva della demolizione.

Il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse dopo la presentazione di istanza di accertamento di conformità prot. n. 938 del 12.01.2010.
E’ noto, infatti, che “La presentazione dell'istanza di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, produce l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione dell'ordine di demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva per sopravvenuta carenza di interesse; tanto perché l'esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato impedisce l'esercizio del potere repressivo dell'amministrazione, almeno fino a quando la stessa non si pronunci in senso negativo sull'istanza medesima, ed, inoltre, in quanto l'applicazione di detto principio, determina, sotto l'aspetto processuale, la sopravvenuta carenza di interesse all'annullamento dell'atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda di sanatoria e la traslazione e differimento dell'interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, respinga la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell'opera edilizia ritenuta abusiva” (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, 22.02.2011, n. 350).
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Va osservato, secondo costante giurisprudenza, che “La circostanza che l'immobile abusivamente realizzato sia sottoposto a sequestro penale non osta all'adozione dell'ordine di demolizione, dal momento che è possibile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile proprio al fine di ottemperare al predetto ordine. Pertanto è legittima l'ingiunzione a demolire emessa in pendenza di sequestro penale sul manufatto abusivo, dal momento che è onere del responsabile motivatamente domandare all'autorità giudiziaria il dissequestro dell'immobile e, pertanto, qualora il soggetto obbligato neppure dimostri di aver richiesto il dissequestro del bene allo scopo di demolirlo, non può successivamente far valere il fatto del sequestro quale causa di forza maggiore impeditiva della demolizione” (cfr TAR Campania Napoli, sez. IV, 13.01.2011, n. 84)
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 802 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per accertare se sussistono o meno i presupposti per la decadenza di un permesso di costruire o di una concessione edilizia l'effettivo inizio dei lavori deve essere valutato non in via generale ed astratta, ma con specifico riferimento all'entità ed alle dimensioni dell'intervento edificatorio programmato ed autorizzato, all'evidente scopo di evitare che il termine prescritto possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e simbolici e non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione di procedere alla realizzazione dell'opera assentita.
Si afferma condivisibilmente in giurisprudenza che “Per accertare se sussistono o meno i presupposti per la decadenza di un permesso di costruire o di una concessione edilizia l'effettivo inizio dei lavori deve essere valutato non in via generale ed astratta, ma con specifico riferimento all'entità ed alle dimensioni dell'intervento edificatorio programmato ed autorizzato, all'evidente scopo di evitare che il termine prescritto possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e simbolici e non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione di procedere alla realizzazione dell'opera assentita” (cfr. T.A.R Abruzzo Pescara, sez. I, 29.03.2011, n. 193).
Proprio l’assai ridotta consistenza dello scavo realizzato (mq. 6 per una profondità di cm. 90), peraltro unico intervento riscontrato nell’area di cantiere, rispetto a quello programmato (mq. 250 per una profondità di mt. 9,00) non consente di configurare un effettivo inizio dei lavori secondo i criteri enucleati in giurisprudenza.
Né può assumere l’auspicato rilievo la circostanza del ridotto lasso temporale intercorrente tra la data di rilascio del permesso di costruire (11.03.2010) e l’entrata in vigore delle nuove disposizioni del P.U.C. (13.03.2010) in quanto essa può al più rilevare nell’ambito di un giudizio di colpevolezza che non ha diritto di cittadinanza rispetto al dato obiettivo -il solo preso in considerazione dalla norma di cui all’art. 15, comma 4, del D.P.R. n. 380/2001,- del mancato inizio dei lavori quale causa ex se giustificativa ai fini della decadenza del permesso di costruire in caso di sopravvenienza di contrastanti disposizioni urbanistiche (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 799 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presenza sull’area interessata dai lavori abusivi del vincolo archeologico non assume carattere ineluttabilmente ostativo al rilascio del titolo edilizio in sanatoria, come evidenziato in giurisprudenza.
Invero, l’art. 32, co. 27, lett. d), d.l. 269/2003, convertito dalla l. 326/2003, “fermo restando quanto previsto dagli artt. 32 e 33 della l. 47/1985, prescrive l'insuscettibilità della sanatoria di opere edilizie non autorizzate, realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali istituiti prima della esecuzione di dette opere, ove le stesse non siano conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici; quest'ultima condizione, che costituisce una novità rispetto alle precedenti leggi sul condono edilizio, ha dato vita ad un meccanismo di sanatoria che si avvicina fortemente all'istituto dell'accertamento di conformità, previsto dall'art. 36 T.U. 380 /2001”.
Il complessivo tenore della disciplina di riferimento, segnatamente l’art. 32 comma 27, lett. d), d.l. n. 269 del 2003 convertito dalla l. n. 326 del 2003, consente quindi di affermare che “il condono delle opere realizzate su aree vincolate è ammissibile solo in due ipotesi, previste disgiuntamente, costituite dalla realizzazione delle opere abusive prima dell'imposizione dei vincoli (e in questo caso trattasi della mera riproposizione di una caratteristica propria della disciplina posta dalle due precedenti leggi sul condono con riferimento ai vincoli di inedificabilità assoluta di cui all'art. 33, comma 1, l. n. 47 del 1985); dal fatto che le opere oggetto di sanatoria, benché non assentite o difformi dal titolo abilitativo, risultino comunque conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.

Invero, la presenza sull’area interessata dai lavori abusivi del vincolo archeologico non assume carattere ineluttabilmente ostativo al rilascio del titolo edilizio in sanatoria, come evidenziato in giurisprudenza.
Invero, l’art. 32, co. 27, lett. d), d.l. 269/2003, convertito dalla l. 326/2003, espressamente citato nel provvedimento impugnato, “fermo restando quanto previsto dagli artt. 32 e 33 della l. 47/1985, prescrive l'insuscettibilità della sanatoria di opere edilizie non autorizzate, realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali istituiti prima della esecuzione di dette opere, ove le stesse non siano conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici; quest'ultima condizione, che costituisce una novità rispetto alle precedenti leggi sul condono edilizio, ha dato vita ad un meccanismo di sanatoria che si avvicina fortemente all'istituto dell'accertamento di conformità, previsto dall'art. 36 T.U. 380 /2001”.
Il complessivo tenore della disciplina di riferimento, segnatamente l’art. 32 comma 27, lett. d), d.l. n. 269 del 2003 convertito dalla l. n. 326 del 2003, consente quindi di affermare che “il condono delle opere realizzate su aree vincolate è ammissibile solo in due ipotesi, previste disgiuntamente, costituite dalla realizzazione delle opere abusive prima dell'imposizione dei vincoli (e in questo caso trattasi della mera riproposizione di una caratteristica propria della disciplina posta dalle due precedenti leggi sul condono con riferimento ai vincoli di inedificabilità assoluta di cui all'art. 33, comma 1, l. n. 47 del 1985); dal fatto che le opere oggetto di sanatoria, benché non assentite o difformi dal titolo abilitativo, risultino comunque conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”. E’ proprio questo profilo che l’Amministrazione ha omesso di considerare in sede di diniego del condono edilizio, per tal via consolidandosi il difetto di motivazione, come denunciato dal ricorrente.
Il provvedimento impugnato è quindi illegittimo, risultando assorbita ogni altra censura, ivi compresa quella di cui al terzo motivo di gravame, relativa all’ordinanza di demolizione, avendo tale atto carattere conseguenziale al precedente diniego (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 786 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Secondo quanto stabilito dal comma 13 dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006, “i concorrenti riuniti in raggruppamenti temporanei devono eseguire le prestazioni nella percentuali corrispondente alla quota di partecipazione”. Tale norma pone la regola del parallelismo tra quote di partecipazione e quote di esecuzione e quindi tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'A.T.I. affinché la stazione appaltante possa concretamente verificare la serietà ed affidabilità dell’offerta.
La indicazione delle rispettive quote percentuali di partecipazione ai lavori in seno all’offerta del concorrente raggruppato, ha la specifica finalità di consentire alla stazione appaltante di verificare che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale, ancorché la fase dell’esecuzione non sia connotata da una rigida e meccanica applicazione di tale regola della corrispondenza, in quanto, qualora dopo la stipulazione del contratto si verifichino eventi sopravvenuti idonei ad incidere sul contenuto del contratto, è possibile, nei limiti consentiti dal Codice degli appalti, adeguare il contenuto stesso, anche eventualmente in ordine alla distribuzione delle quote di esecuzione, alla nuova situazione fattuale.
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Deve ritenersi sussistente lo specifico obbligo delle imprese associate in ATI orizzontale di dichiarare espressamente le quote di partecipazione, di svolgere la corrispondente percentuale del lavoro ed altresì di essere qualificata, ciascuna, per un importo non inferiore alla quota assunta: ciò in quanto l'associazione orizzontale serve bensì a consentire a più imprese associate di potersi aggiudicare gare per cui non sarebbero state singolarmente idonee sotto il profilo tecnico o finanziario, ma senza che ciò consenta loro di aggirare le norme sulla qualificazione che, appunto, deve sussistere in capo a ciascuna in misura almeno pari all'entità di lavoro che essa dovrà svolgere.
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Va escluso dalla gara, in applicazione dell'art. 3 del D.P.R. n. 34/2000, il Raggruppamento nel quale una delle imprese mandanti non possiede qualificazione sufficiente ad effettuare la quota pari al cinquanta per cento dei lavori relativi alla categoria prevalente che il programma dell'associazione l'aveva designata a svolgere. Infatti, l'attuale sistema si propone di perseguire la finalità di evitare le distorsioni del precedente, in cui non vi era necessaria correlazione tra quota di lavori svolta da ciascuna associata e quota di partecipazione della stessa nell'ambito dell'associazione, e privilegia il principio di effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione all'ATI e quota di esecuzione dei lavori.
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La disposizione dell'art. 13 della legge n. 109/1994 impone a tutte le imprese di una costituenda ATI partecipante alle procedure ad evidenza pubblica che la mandataria e le altre imprese associate siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, essendo necessaria la previa indicazione delle quote di partecipazione di tutte e di ciascuna impresa fin dall'ammissione alla gara.
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Ai sensi dell'art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994 e dell'art. 93, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, deve ritenersi che sussista l'obbligo per le imprese di un Raggruppamento temporaneo di imprese, orizzontale o verticale, di indicare l'importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti, anche in assenza di previsione in seno alla lex specialis, in modo da permettere subito la verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, atteso che la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'A.T.I. (art. 13, comma 1, della legge n. 109/1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93, comma 4, del D.P.R. 554/1999).
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Ai sensi dell'art. 37, d.lgs. 12.04.2006 n. 163, nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, ai fini dell'ammissione alla gara di un raggruppamento consortile o di un'A.T.I. occorre che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonché tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie).

La ricorrente principale osserva di non aver costituito un’ATI verticale, ma orizzontale, sicché sarebbe rilevante ai fini della partecipazione unicamente la qualificazione complessiva dell’ATI costituenda, stante il regime di responsabilità solidale che avvince le rispettive posizioni delle singole imprese.
Un tale ragionamento non può essere condiviso, trovando applicazione anche nel caso di specie quanto stabilito dal comma 13 dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006, il quale prevede che “i concorrenti riuniti in raggruppamenti temporanei devono eseguire le prestazioni nella percentuali corrispondente alla quota di partecipazione”. Tale norma pone la regola del parallelismo tra quote di partecipazione e quote di esecuzione e quindi tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'A.T.I. affinché la stazione appaltante possa concretamente verificare la serietà ed affidabilità dell’offerta.
La indicazione delle rispettive quote percentuali di partecipazione ai lavori in seno all’offerta del concorrente raggruppato, ha la specifica finalità di consentire alla stazione appaltante di verificare che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale, ancorché la fase dell’esecuzione non sia connotata da una rigida e meccanica applicazione di tale regola della corrispondenza, in quanto, qualora dopo la stipulazione del contratto si verifichino eventi sopravvenuti idonei ad incidere sul contenuto del contratto, è possibile, nei limiti consentiti dal Codice degli appalti, adeguare il contenuto stesso, anche eventualmente in ordine alla distribuzione delle quote di esecuzione, alla nuova situazione fattuale (TAR Calabria Catanzaro, sez. II, 28.07.2008, n. 1101).
È invero assolutamente consolidata la giurisprudenza che afferma che “...deve ritenersi sussistente lo specifico obbligo delle imprese associate in ATI orizzontale di dichiarare espressamente le quote di partecipazione, di svolgere la corrispondente percentuale del lavoro ed altresì di essere qualificata, ciascuna, per un importo non inferiore alla quota assunta: ciò in quanto l'associazione orizzontale serve bensì a consentire a più imprese associate di potersi aggiudicare gare per cui non sarebbero state singolarmente idonee sotto il profilo tecnico o finanziario, ma senza che ciò consenta loro di aggirare le norme sulla qualificazione che, appunto, deve sussistere in capo a ciascuna in misura almeno pari all'entità di lavoro che essa dovrà svolgere” (cfr., C.G.A., nn. 88 dell'08.03.2005 e 221 del 21.03.2007).
Della questione si è occupato spesso il TAR Palermo, che ha costantemente affermato che "va escluso dalla gara, in applicazione dell'art. 3 del D.P.R. n. 34/2000, il Raggruppamento nel quale una delle imprese mandanti non possiede qualificazione sufficiente ad effettuare la quota pari al cinquanta per cento dei lavori relativi alla categoria prevalente che il programma dell'associazione l'aveva designata a svolgere. Infatti, l'attuale sistema si propone di perseguire la finalità di evitare le distorsioni del precedente, in cui non vi era necessaria correlazione tra quota di lavori svolta da ciascuna associata e quota di partecipazione della stessa nell'ambito dell'associazione, e privilegia il principio di effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione all'ATI e quota di esecuzione dei lavori" (Sez. 3^, n. 2368 del 25.10.2006).
Con altra sentenza (la n. 1001 dell'01.03.2007), la VI Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che "...la disposizione dell'art. 13 della legge n. 109/1994 impone a tutte le imprese di una costituenda ATI partecipante alle procedure ad evidenza pubblica che la mandataria e le altre imprese associate siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, essendo necessaria la previa indicazione delle quote di partecipazione di tutte e di ciascuna impresa fin dall'ammissione alla gara".
Ed ancora: il Consiglio di Stato ha statuito che "ai sensi dell'art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994 e dell'art. 93, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, deve ritenersi che sussista l'obbligo per le imprese di un Raggruppamento temporaneo di imprese, orizzontale o verticale, di indicare l'importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti, anche in assenza di previsione in seno alla lex specialis, in modo da permettere subito la verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, atteso che la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'A.T.I. (art. 13, comma 1, della legge n. 109/1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93, comma 4, del D.P.R. 554/1999") (Consiglio di Stato-Sezione 6^, n. 2310 dell'11.05.2007; C.G.A., n. 116 del 31.03.2006).
Tale orientamento è stato di recente confermato dal Supremo Consesso di Giustizia Amministrativa, laddove ha affermato che “Ai sensi dell'art. 37, d.lgs. 12.04.2006 n. 163, nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti di lavori pubblici, ai fini dell'ammissione alla gara di un raggruppamento consortile o di un'A.T.I. occorre che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione, nonché tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, trattandosi di obbligo costituente espressione di un principio generale che prescinde dall'assoggettamento o meno della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie)” (cfr. C. Stato sez. IV, 27.01.2011, n. 606)
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 785 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'interesse strumentale del partecipante ad una gara pubblica di appalto ad ottenerne la riedizione non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso, dato che esso, per effetto dell'esclusione è privo non solo del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle distinte scansioni procedimentali; ed invero il suo interesse, da qualificare di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo ad impugnarne gli atti, pur essendo titolare di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta nel caso di riedizione della medesima gara.
Invero, “L'interesse strumentale del partecipante ad una gara pubblica di appalto ad ottenerne la riedizione non sussiste in capo al soggetto legittimamente escluso, dato che esso, per effetto dell'esclusione è privo non solo del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle distinte scansioni procedimentali; ed invero il suo interesse, da qualificare di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo ad impugnarne gli atti, pur essendo titolare di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta nel caso di riedizione della medesima gara” (cfr. C. Stato. sez. IV, 12.01.2011, n. 127).
La domanda risarcitoria non può che essere disattesa, fondandosi sulla pretesa illegittimità degli atti impugnati
(TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 785 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione della domanda di condono o di accertamento di conformità in data successiva all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza sopravvenuta di interesse, in quanto l’istanza di sanatoria comporta il riesame dell’abusività dell’opera mediante l’emanazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Rileva il Tribunale che –stante l’ottenuta sanatoria per gli abusi, contestati sub-3) dell’impugnata ordinanza, e la presentazione di domanda di accertamento di conformità, ex art. 37 d.P.R. 380/2011, relativamente alle altre opere abusive, sanzionate con la medesima– il ricorso è divenuto improcedibile, per sopravvenuta carenza d’interesse, conformemente al fermissimo orientamento della giurisprudenza, espresso, ex multis, nella massima che segue: “La presentazione della domanda di condono o di accertamento di conformità in data successiva all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per carenza sopravvenuta di interesse, in quanto l’istanza di sanatoria comporta il riesame dell’abusività dell’opera mediante l’emanazione di un nuovo provvedimento, di accoglimento o di rigetto, che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa” (TAR Lazio Roma, sez. II, 13.12.2010, n. 36294) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 770 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La denunzia di inizio attività non ha valore di provvedimento amministrativo né lo acquista in virtù del decorso del termine previsto per l’attività di riscontro della p. a., sicché la sua impugnativa è inammissibile.
La d.i.a. in materia di edilizia costituisce un atto soggettivamente ed oggettivamente privato che in presenza delle condizioni richieste attribuisce al privato una legittimazione ex lege allo svolgimento di una determinata attività, che viene quindi liberalizzata. Da quanto detto deriva che, decorso il termine senza l’esercizio, da parte della p. a., del potere inibitorio, il terzo controinteressato potrà avvalersi solo dei provvedimenti sanzionatori previsti, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio–rifiuto, che avrà quindi come riferimento solo il generale potere sanzionatorio e non quello inibitorio, dato che il giudice non potrebbe comunque costringere l’amministrazione ad esercitare un potere da cui è decaduta; pertanto, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso con cui il controinteressato impugna il c. d. atto abilitativo tacito formatosi sulla d.i.a. anziché chiedere al Comune direttamente la rimozione dell’atto, una volta scaduto il termine di esercizio del potere inibitorio dell’amministrazione.

Secondo la giurisprudenza prevalente, infatti: “La denunzia di inizio attività non ha valore di provvedimento amministrativo né lo acquista in virtù del decorso del termine previsto per l’attività di riscontro della p. a., sicché la sua impugnativa è inammissibile” (TAR Campania Napoli, sez. III, 01.12.2008, n. 20723).
Né, del resto, potrebbe giungersi a diverse conclusioni, ove si ritenesse che la ricorrente (che afferma, a fol. 5 del ricorso, d’aver interesse ad impugnare “il provvedimento emesso dal Comune di Pollica”), abbia inteso gravare l’atto abilitativo tacito, formatosi a cagione del mancato esercizio da parte del Comune, nel termine di legge, del proprio potere inibitorio.
Tanto, in conformità all’ulteriore massima che segue: “La d.i.a. in materia di edilizia costituisce un atto soggettivamente ed oggettivamente privato che in presenza delle condizioni richieste attribuisce al privato una legittimazione ex lege allo svolgimento di una determinata attività, che viene quindi liberalizzata.
Da quanto detto deriva che, decorso il termine senza l’esercizio, da parte della p. a., del potere inibitorio, il terzo controinteressato potrà avvalersi solo dei provvedimenti sanzionatori previsti, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio–rifiuto, che avrà quindi come riferimento solo il generale potere sanzionatorio e non quello inibitorio, dato che il giudice non potrebbe comunque costringere l’amministrazione ad esercitare un potere da cui è decaduta; pertanto, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso con cui il controinteressato impugna il c. d. atto abilitativo tacito formatosi sulla d.i.a. anziché chiedere al Comune direttamente la rimozione dell’atto, una volta scaduto il termine di esercizio del potere inibitorio dell’amministrazione
” (TAR Calabria Catanzaro, sez. II, 10.05.2007, n. 404; conforme: TAR Puglia Lecce, sez. I, 10.11.2006, n. 5284) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 769 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 146, comma 12 –nella versione modificata dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 157 del 2006– prevede che non possano più essere rilasciate autorizzazioni paesaggistiche “in sanatoria”, ossia successive alla realizzazione, anche parziale, degli interventi, salvo le ipotesi tassative volte a sanare “ex post” gli interventi abusivi di cui all’art. 167; in tali casi deve essere instaurata un’apposita procedura ad istanza della parte interessata che contempla –a differenza dell’ordinario procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica (in vigore in via transitoria)– l’accertamento della compatibilità paesaggistica, demandato all’amministrazione preposta alla gestione del vincolo, previa acquisizione del parere della Soprintendenza che nella particolare fattispecie in esame assume carattere non solo obbligatorio, ma vincolante.
Il Collegio osserva come l’art. 167 del d. l.vo 42/04, ai commi 4 e 5, stabilisca:
L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:
a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380.
Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L’importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1. La domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai sensi dell'articolo 181, comma 1-quater, si intende presentata anche ai sensi e per gli effetti di cui al presente comma
”.
Rileva poi il Collegio che l’art. 181, commi 1-ter e quater, dello stesso d. l.vo, prevede, poi, quanto segue:
Ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie di cui all’articolo 167, qualora l’autorità amministrativa competente accerti la compatibilità paesaggistica secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la disposizione di cui al comma 1 non si applica:
a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380.
Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi di cui al comma 1-ter presenta apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni
”.
Dall’esposizione che precede risulta evidente come la richiesta del ricorrente di compatibilità paesaggistico-ambientale, avanzata ai sensi dell’art. 181 comma 1-quater d. l.vo 42/2004, andasse necessariamente istruita mercé l’acquisizione di parere vincolante da parte della Soprintendenza di Salerno, competente per territorio; ma detto adempimento procedurale, come dedotto in ricorso e come si ricava altresì dallo stesso tenore letterale del provvedimento gravato, è stato nella specie completamente pretermesso (né alcunché in contrario è stato osservato da parte dell’Amministrazione intimata, rimasta estranea al giudizio).
Si cfr. quanto statuito, in giurisprudenza, con riferimento al procedimento in oggetto: “L’art. 146, comma 12 –nella versione modificata dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 157 del 2006– prevede che non possano più essere rilasciate autorizzazioni paesaggistiche “in sanatoria”, ossia successive alla realizzazione, anche parziale, degli interventi, salvo le ipotesi tassative volte a sanare “ex post” gli interventi abusivi di cui all’art. 167; in tali casi deve essere instaurata un’apposita procedura ad istanza della parte interessata che contempla –a differenza dell’ordinario procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica (in vigore in via transitoria)– l’accertamento della compatibilità paesaggistica, demandato all’amministrazione preposta alla gestione del vincolo, previa acquisizione del parere della Soprintendenza che nella particolare fattispecie in esame assume carattere non solo obbligatorio, ma vincolante” (TAR Veneto Venezia, sez. II, 23.04.2010, n. 1550) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 759 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: In una società mista al socio privato deve essere affidata ogni attività necessaria all'esecuzione dell'appalto che sia suscettibile di rendere una utilità economica.
Il criterio guida nella utilizzazione della società mista è quello della salvaguardia della libera concorrenza, che risulta garantita solo se il capitale pubblico interviene senza sottrarre all'imprenditoria privata le utilità che questa potrebbe trarre da un affidamento del medesimo appalto al di fuori dello schema societario, in esito al semplice esperimento della gara per la scelta del contraente.
Ne consegue che, la conformità allo schema delineato impone che al socio privato sia affidata -non un qualunque compito operativo, purché precisamente determinato- bensì ogni attività necessaria all'esecuzione dell'appalto che sia suscettibile di rendere una utilità economica.
Appare evidente, nel caso di specie, -in base agli atti di gara- che Idra Patrimonio (società ad integrale capitale pubblico locale, proprietaria delle reti, impianti e dotazioni per lo svolgimento del servizio idrico integrato), nell'ambito della società mista, e quindi ai fini dell'esecuzione dell'appalto, ha riservato a sé stessa rilevanti compiti operativi, quali l'amministrazione della società con locazione dei locali, la provvista del personale e i relativi beni strumentali; la direzione dei lavori; la redazione dei progetti esecutivi.
Tale modalità, non corrisponde al modello di affidamento legittimo di opere pubbliche a società mista come sopra delineato, posto che la società appaltatrice a capitale pubblico non ha la facoltà di affidare direttamente alla propria controllata quote di attività nell'ambito dell'esecuzione di opere pubbliche, in violazione del principio di libera concorrenza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.04.2012 n. 2348 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Non sussiste alcun vincolo normativo che limiti la ponderazione da attribuire ai fattori nel sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, purché non ne venga azzerato il peso ponderale.
In materia di appalti, non sussiste alcun tipo di preclusione in capo all'amministrazione, in ordine alla valutazione dei fattori inerenti l'attendibilità dell'offerente e la qualità del servizio oggetto dell'offerta. Trattasi, invero, di elementi rimessi all'ampio potere discrezionale dell'amministrazione, pertanto ne è preclusa la sindacabilità ove corrispondano e siano coerenti a precise scelte dell'amministrazione, non esistendo alcun vincolo normativo che limiti la ponderazione da attribuire ai fattori nel sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa, purché non ne venga azzerato il peso ponderale.
Pertanto, nel caso di specie, poiché l'amministrazione ha specificato nel bando di gara i singoli elementi di valutazione sì da rendere possibile un'offerta del servizio conforme ai criteri che l'amministrazione riteneva maggiormente apprezzabili, deve riconoscersi che il bando e il comportamento dell'amministrazione non sono censurabili, perché risultano correttamente individuati gli elementi qualificanti del progetto ed i punteggi da assegnare per ciascuno dei tre aspetti principali componenti l'offerta tecnica ed i punteggi per l'offerta economica, nonché l'ambito entro cui si sarebbe esplicata la discrezionalità dell'amministrazione.
Ne consegue che la lex di gara è tutt'altro che generica e tanto meno può ritenersi che abbia impedito la valutazione di convenienza dell'offerta da parte dei potenziali partecipanti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.04.2012 n. 2339 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Non appare conforme alla piena esplicazione del diritto alla difesa e del diritto di libertà di iniziativa economica privata, nonché del principio di libera concorrenza, subordinare la legittimazione di un soggetto sostanzialmente leso in via immediata da una clausola del bando che gli preclude la partecipazione alla gara, al mero formalismo della presentazione di una domanda che ne comporterebbe la sua esclusione.
La questione sulla necessità della presentazione della domanda di partecipazione alla gara da parte dell'impresa che lamenti l'illegittimità di clausole del bando di gara, è stata più volte affrontata dalla giurisprudenza, con decisioni non sempre univoche.
E' comunque indubbio che ove le clausole del bando siano ex se immediatamente lesive e tali da precludere la partecipazione alla gara, la presentazione della domanda di partecipazione finisce con l'essere un adempimento inutile meramente formale cui seguirebbe l'estromissione dalla gara con appesantimento della tutela dell'interessato obbligato ad aspettare l'esclusione dalla gara, onde impugnare anche tale provvedimento (Cons. Stato, sez. II, parere n. 149 del 07.03.2011; sez. IV, 30.05.2005, n. 2804; sez. V, 11.11.2004, n. 7341) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.04.2012 n. 2339 - link a http://www.mediagraphic.it).

APPALTI: Non sussiste un'equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso ("in testa").
"La sottoscrizione dell'offerta di gara, che si configura come lo strumento mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a rendere nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta.
Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. St. Sez. V, 07.11.2008, n. 5547)
" (C.d.S., V, 25.01.2011 n. 528).
Tanto premesso, osserva la Sezione che una "sottoscrizione" deve per definizione essere apposta in calce al documento al quale si riferisce (nel senso che per "sottoscrizione" debba intendersi la firma in calce, e che questa nemmeno "può essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa" v. C.d.S., IV, 31.03.2010, n. 1832).
Non si può pertanto condividere l'idea che esista un'equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso ("in testa"), o tanto meno sul mero frontespizio di un testo di più pagine, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime il senso della consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.04.2012 n. 2317 - link a www.mediagraphic.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi il ricorso è proposto entro 30 giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione e ad almeno un controinteressato.
Non è consentito superare il regime decadenziale previsto dall'art. 25, l. n. 241 del 1990, reiterando l'istanza di accesso a fronte della mancata impugnazione del silenzio serbato dall'Amministrazione sulla prima istanza di accesso, in specie allorché la nuova domanda non sia giustificata da circostanze nuove.
Dalla natura impugnatoria del processo in materia di accesso ai documenti amministrativi, nonostante la qualificazione dell'accesso come diritto, deriva l'inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione del diniego o del silenzio e l'impossibilità di reiterare la medesima istanza se non è stata contestata giudizialmente la precedente risposta negativa; sicché una nuova istanza di accesso può ritenersi ammissibile solo per fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell'originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell'interesse giuridicamente rilevante.
Non può eludersi, mediante la riproposizione della stessa domanda e la tempestiva impugnazione del secondo diniego, meramente confermativo, la perentorietà del termine per impugnare un diniego di accesso ai documenti amministrativi. Infatti, il termine per la presentazione del ricorso, previsto dall'art. 25, comma 5, legge 07.08.1990, n. 241, non può riprendere a decorrere per effetto della presentazione di un'ulteriore domanda di accesso avente a oggetto i medesimi documenti: si consentirebbe, altrimenti, l'elusione di un termine perentorio previsto dalla legge ai fini della presentazione di un ricorso giurisdizionale, a prescindere dalla qualificazione della situazione giuridica soggettiva lesa (diritto soggettivo o interesse legittimo), di per sé ininfluente sul carattere perentorio del termine, previsto dalla legge a pena di decadenza.

- Rilevato che il ricorso in esame attiene alla materia dell’accesso ai documenti detenuti dalla P.A., sebbene l’oggetto della domanda sia prospettato come rivolto a contestare il silenzio dell’amministrazione intimata (a fronte dell’istanza di accesso presentata in data 25.03.2011 dai ricorrenti e reiterata in data 23.12.2011);
- Evidenziato che, ai sensi dell’art. 116, comma 1, cod. proc. amm., “contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso ai documenti amministrativi il ricorso è proposto entro 30 giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione e ad almeno un controinteressato”;
- Richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui (cfr. TAR Lazio, Sez. I, 04.01.2012, n. 63) “non è consentito superare il regime decadenziale previsto dall'art. 25, l. n. 241 del 1990, reiterando l'istanza di accesso a fronte della mancata impugnazione del silenzio serbato dall'Amministrazione sulla prima istanza di accesso, in specie allorché la nuova domanda non sia giustificata da circostanze nuove (Consiglio Stato, sez. VI, 30.07.2009, n. 4810).
Dalla natura impugnatoria del processo in materia di accesso ai documenti amministrativi, nonostante la qualificazione dell'accesso come diritto, deriva l'inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione del diniego o del silenzio e l'impossibilità di reiterare la medesima istanza se non è stata contestata giudizialmente la precedente risposta negativa; sicché una nuova istanza di accesso può ritenersi ammissibile solo per fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell'originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell'interesse giuridicamente rilevante (TAR Marche Ancona, sez. I, 30.09.2009, n. 913). (…)
Va dunque ribadito il costante orientamento giurisprudenziale richiamati secondo cui non può eludersi, mediante la riproposizione della stessa domanda e la tempestiva impugnazione del secondo diniego, meramente confermativo, la perentorietà del termine per impugnare un diniego di accesso ai documenti amministrativi (TAR Lazio Roma Sez. III, 2003, n. 223). Infatti, il termine per la presentazione del ricorso, previsto dall'art. 25, comma 5, legge 07.08.1990, n. 241, non può riprendere a decorrere per effetto della presentazione di un'ulteriore domanda di accesso avente a oggetto i medesimi documenti: si consentirebbe, altrimenti, l'elusione di un termine perentorio previsto dalla legge ai fini della presentazione di un ricorso giurisdizionale, a prescindere dalla qualificazione della situazione giuridica soggettiva lesa (diritto soggettivo o interesse legittimo), di per sé ininfluente sul carattere perentorio del termine, previsto dalla legge a pena di decadenza (Cons. di Stato, sez. VI, sent. del 07.06.2006 n. 3431)
”;
- Rilevato che in data 23.12.2011, dopo il decorso del termine di trenta giorni concesso agli interessati per impugnare il silenzio serbato dal Comune intimato a fronte dell’istanza di accesso del 25.3.20110, i ricorrenti hanno reiterato quest’ultima, mediante la sua mera rinotificazione;
- Rilevato che, in applicazione dei citati principi interpretativi, il ricorso deve quindi essere dichiarato inammissibile ... (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 20.04.2012 n. 750 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' legittima l'aggiudicazione di un appalto a favore di un concorrente che ha conseguito il decreto di omologazione del concordato da parte del Tribunale fallimentare prima della presentazione della domanda di partecipazione.
L'art. 38 del D.Lgs. 163/2006 prevede che: "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di….concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni."
L'art. 181 L.F., pur dopo talune modifiche intervenute nel tempo, prevede, che "la procedura di concordato preventivo si chiude...con l'omologazione". Il dato testuale delle norme summenzionate fa esplicito riferimento, allo stato di concordato preventivo "in corso" e alla "chiusura" della procedura con il decreto di omologazione del concordato. Non è dato quindi procedere a una lettura estensiva di tali previsioni pervenendo a conclusioni ermeneutiche che non si rinvengono nelle stesse se non con inammissibili forzature, essendo pacifico che ogni restrizione della capacità giuridica in generale e di quella a contrarre in particolare deve trovare espressa copertura normativa ovvero in esplicite prescrizioni della lex specialis.
Ne consegue che, la dizione "in corso" non può che riferirsi alla fase precedente alla "omologazione" del concordato, la quale "chiude" pertanto la procedura dell'ammissione al concordato stesso, posto che il decreto di autorizzazione alla chiusura emesso dal Tribunale nelle funzioni di sorveglianza e controllo attribuite agli organi fallimentari costituisce atto conseguenziale ed esecutivo del concordato riguardo al complesso di obbligazioni assunte dal debitore con il concordato.
Nel caso di specie, pertanto, l'aggiudicazione dell'appalto a favore della società era da ritenersi legittima, in quanto lo "stato" del concordato era definito e il procedimento era "chiuso" all'atto della domanda per cui la fattispecie non era da ricomprendersi nell'esclusione prevista dalla citata norma (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 19.04.2012 n. 2305 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: In caso di annullamento in sede giurisdizionale di una concessione edilizia, considerata illegittima per vizio sostanziale, l’amministrazione non può ricorrere all’art. 38 d.p.r. 380/2001, norma che consente di rimediare ai soli vizi formali o procedurali.
La regola posta dal richiamato art. 38, comma 1, è rappresentata dall'operatività della sanzione reale che, in quanto effetto primario e naturale derivante dall'annullamento del permesso di costruire, non richiede all'amministrazione un particolare onere della motivazione, ma rinviene la sua giustificazione, in re ipsa, nella legalità violata. Ne consegue che la sanzione alternativa pecuniaria deve intendersi riferita alle sole costruzioni assentite mediante titoli abilitativi annullati per vizi formali.

In caso di annullamento in sede giurisdizionale di una concessione edilizia, considerata illegittima per vizio sostanziale, l’amministrazione non può ricorrere all’art. 38 d.p.r. 380/2001, norma che consente di rimediare ai soli vizi formali o procedurali.
Come chiarito da questo Tar (sez. I, 31.05.2011, n. 1029 ), la regola posta dal richiamato art. 38, comma 1, è rappresentata dall'operatività della sanzione reale che, in quanto effetto primario e naturale derivante dall'annullamento del permesso di costruire, non richiede all'amministrazione un particolare onere della motivazione, ma rinviene la sua giustificazione, in re ipsa, nella legalità violata. Ne consegue che la sanzione alternativa pecuniaria deve intendersi riferita alle sole costruzioni assentite mediante titoli abilitativi annullati per vizi formali (cfr. anche TAR Genova, Liguria, sez. I, 05.02.2011, n. 235) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 19.04.2012 n. 738 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È inammissibile il ricorso proposto avverso l’ingiunzione di demolizione di edificio abusivamente realizzato ove sia passato in giudicato il diniego di sanatoria dello stesso.
È inammissibile l’impugnazione giurisdizionale del provvedimento di demolizione di opere edilizie abusivamente realizzate, che surrettiziamente tenti di rimettere in discussione la legittimità del presupposto diniego di concessione edilizia in sanatoria non impugnato ed ormai divenuto inoppugnabile
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... Tanto, in conformità all’orientamento giurisprudenziale dominante, espresso, ex multis, nelle seguenti massime: “È inammissibile il ricorso proposto avverso l’ingiunzione di demolizione di edificio abusivamente realizzato ove sia passato in giudicato il diniego di sanatoria dello stesso” (TAR Piemonte Torino, sez. I, 25.03.2011, n. 289); “È inammissibile l’impugnazione giurisdizionale del provvedimento di demolizione di opere edilizie abusivamente realizzate, che surrettiziamente tenti di rimettere in discussione la legittimità del presupposto diniego di concessione edilizia in sanatoria non impugnato ed ormai divenuto inoppugnabile” (TAR Emilia Romagna Parma, sez. I, 01.07.2008, n. 342) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 19.04.2012 n. 737 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Legittimazione ad agire del progettista e del direttore dei lavori avverso l'atto che ha denegato il titolo abilitativo.
E' inammissibile il ricorso proposto dal progettista dell'opera non assentita avverso l’atto che ha denegato la relativa abilitazione, difettando questi di legittimazione attiva.
Si è, infatti, ritenuto che detta legittimazione spetti soltanto a coloro che sono titolari di un interesse legittimo differenziato, ma "…tra costoro non rientra il progettista che è, invece, titolare di un mero interesse semplice o di fatto alla realizzazione dell'opera secondo il progetto, per cui non può impugnare in via autonoma il diniego di concessione edilizia...".
Quanto alla legittimazione del direttore dei lavori, se essa in astratto è ammissibile le quante volte si colleghi ad atti e comportamenti che la legge direttamente riconnette alla responsabilità del direttore dei lavori (e dunque non in via generale per tutti gli atti connessi all’attività edilizia, come affermato dall’appellante), nella fattispecie non può ritenersi sussistente una posizione differenziata dalla generalità del geom. G., quale direttore dei lavori, così come anche per l’interesse a ricorrere, perché difetta il necessario collegamento tra l’atto che si censura di illegittimità e la posizione giuridica di detto direttore dei lavori, sia nel contesto della generale procedura di abilitazione all’edificazione, sia nel segmento più limitato dell’autorizzazione sismica.
In entrambi tali procedimenti, infatti, il direttore dei lavori non è portatore di alcun interesse diretto, attuale e concreto al conseguimento delle abilitazioni, permessi ed autorizzazioni richieste dalla legge per la legittima edificazione di manufatti edilizi, siccome tutte riconducibili, invece, esclusivamente alla posizione giuridica del proprietario dell’area o del committente (se diverso dal primo) che ha richiesto alle competenti Autorità i relativi provvedimenti.
E’ appellata la sentenza del TAR Toscana con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto dal Geom. M.G., nella sua dichiarata qualità di progettista e direttore dei lavori per la costruzione di un fabbricato per civili abitazioni assentito dal Comune di Poggibonsi alla Due Erre s.r.l., avverso il diniego di autorizzazione sismica opposto dalla competente Regione Toscana, siccome carente del necessario interesse a ricorrere.
...
La non titolarità del progettista ad impugnare gli atti che non abilitano la parte interessata alla edificazione è affermata da giurisprudenza ormai consolidata che è condivisa dal Collegio e ben può essere applicata al caso in esame.
In particolare, detta giurisprudenza è ferma nel ritenere inammissibile il ricorso proposto dal progettista dell'opera non assentita avverso l’atto che ha denegato la relativa abilitazione, difettando questi di legittimazione attiva (cfr. ex multis, TAR Puglia, sede di Lecce, sez. III, n. 225 del 02.02.2011; TAR Liguria Genova, sez. II, 12.04.2007, n. 629 e sez. I, 17.03.2006, n. 251; TAR Sicilia Catania, sez. I, 06.03.2001, n. 523, TAR Piemonte, sez. I, 18.06.2003, n. 924 e Consiglio Stato, sez. V, 05.03.2001, n. 1250).
Si è, infatti, ritenuto che detta legittimazione spetti soltanto a coloro che sono titolari di un interesse legittimo differenziato, ma "…tra costoro non rientra il progettista che è, invece, titolare di un mero interesse semplice o di fatto alla realizzazione dell'opera secondo il progetto, per cui non può impugnare in via autonoma il diniego di concessione edilizia...".
Quanto alla legittimazione del direttore dei lavori, se essa in astratto è ammissibile le quante volte si colleghi ad atti e comportamenti che la legge direttamente riconnette alla responsabilità del direttore dei lavori (e dunque non in via generale per tutti gli atti connessi all’attività edilizia, come affermato dall’appellante), nella fattispecie non può ritenersi sussistente una posizione differenziata dalla generalità del geom. G., quale direttore dei lavori, così come anche per l’interesse a ricorrere, perché difetta il necessario collegamento tra l’atto che si censura di illegittimità e la posizione giuridica di detto direttore dei lavori, sia nel contesto della generale procedura di abilitazione all’edificazione, sia nel segmento più limitato dell’autorizzazione sismica.
In entrambi tali procedimenti, infatti, il direttore dei lavori non è portatore di alcun interesse diretto, attuale e concreto al conseguimento delle abilitazioni, permessi ed autorizzazioni richieste dalla legge per la legittima edificazione di manufatti edilizi, siccome tutte riconducibili, invece, esclusivamente alla posizione giuridica del proprietario dell’area o del committente (se diverso dal primo) che ha richiesto alle competenti Autorità i relativi provvedimenti.
Né può valere l’eventuale posizione di responsabilità sotto il profilo sanzionatorio, anche penale, del direttore dei lavori poiché essa rileva su un distinto ed autonomo piano ed in ragione di altrettanta distinta ed autonoma responsabilità personale per gli atti ed i comportamenti posti in essere in violazione di norme vigenti.
Così pure, non può farsi riferimento all’interesse collegato all’eventuale ipotesi di sanatoria di abusi edilizi poiché ogni questione su tale tipo di interesse è, comunque, inconferente nella specie, in disparte il rilievo che anche in tale eventuali ipotesi occorre pur sempre verificare che si sia in presenza di una posizione giuridica differenziata del soggetto che assume di essere legittimato.
Inoltre, ritiene il Collegio che il ricorrente sia, in ogni caso, anche carente di interesse ad impugnare il diniego in esame tenuto conto che esso non ha valenza provvedimentale, bensì di atto di mera comunicazione, avuto presente che il Comune di Poggibonsi è classificato di “bassa sismicità” e che, dunque, ex art. 94 del d.P.R. n. 380 del 2001 e della speculare norma regionale, le opere edilizie in questione non avevano bisogno di una preventiva autorizzazione sismica, come ha spiegato la Regione nell’atto di diniego impugnato che, giova ribadirlo, ha solo carattere di informazione della disciplina applicabile
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.04.2012 n. 2275 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: L'ininterrotta efficacia della certificazione SOA per tutto il periodo quinquennale di validità, previsto dal c. 5 dell'art. 15 d.p.r. n. 34/2000, postula la tempestiva richiesta di verifica triennale.
L'ininterrotta efficacia della certificazione SOA per tutto il periodo quinquennale di validità, previsto dal c. 5 dell'art. 15 d.p.r. n. 34/2000, postula la tempestiva richiesta di verifica triennale, secondo quanto prescritto dal c. 1 dell'art. 15-bis del citato d.p.r. n. 34/2000. Inoltre, ai fini della suddetta efficacia della certificazione senza soluzione di continuità non è sufficiente il mero esito positivo della verifica triennale, occorrendo che il procedimento di revisione si concluda entro la scadenza triennale di iniziale validità.
Oltre a ciò, secondo l'incontrastata interpretazione dell'art. 40 d.lgs. n 163/2006 i requisiti di qualificazione SOA devono sussistere non solo al momento della presentazione dell'offerta, ma permanere anche in ogni successiva fase del procedimento ad evidenza pubblica, a tutela dell'affidamento della stazione appaltante sulla capacità tecnico-organizzativa dei partecipanti alle procedure di affidamento di contratti e di parità di trattamento tra questi ultimi.
Pertanto, nel caso di specie, è l'illegittima l'ammissione in gara della concorrente priva dei requisiti di qualificazione SOA, in quanto all'atto della presentazione della domanda, non ha adempiuto all'onere di richiesta della verifica triennale di validità della certificazione SOA, ma ha solo richiesto il rinnovo, il quale, peraltro, interveniva in data successiva alla presentazione della domanda di partecipazione, risultando quindi l'impresa priva di corrente attestazione nel periodo intercorrente tra la scadenza del termine triennale e il successivo rinnovo.
La richiesta di rinnovo è cosa diversa dalla verifica triennale e non è idonea ad assicurare il periodo di validità quinquennale della SOA, che invece è subordinato alla tempestiva richiesta della verifica triennale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.04.2012 n. 2247 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una tettoia, soggetta a concessione edilizia ai sensi dell’art. 1, l. 28.01.1977 n. 10 (oggi permesso di costruire), incide sull’assetto edilizio preesistente, incisione particolarmente significativa ove, come nel caso di specie, insista su un territorio vincolato.
Si è, infatti, chiarito che la realizzazione di una tettoia, indipendentemente dalla sua eventuale natura pertinenziale, è configurabile come intervento di ristrutturazione edilizia ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, nella misura in cui realizza impianti ed elementi nuovi ed è quindi subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell’articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R., laddove comporti una modifica della sagoma o del prospetto del fabbricato cui inerisce. E ciò viepiù nei casi in cui le dimensioni della tettoia siano di entità tale da non poter più ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione dell’accessorietà, dell’edificio principale o della parte dello stesso cui accedono, al quale, viceversa, arrecano un’apprezzabile alterazione.

Il diniego di autorizzazione paesaggistica “postuma”, richiesto dalla ricorrente ai sensi dell’art. 181, comma 1-ter, dlgs 42/2004, risulta motivato sulla base della circostanza che gli interventi edilizi per i quali si richiede l’autorizzazione non rientrano tra quegli abusi minori per i quali il legislatore ha previsto la deroga alla regola della insanabilità delle violazioni alla disciplina paesaggistica.
Gli interventi per i quali, in forza dell’art. 181, comma 1-ter, dlgs 42/2004, è possibile presentare domanda ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica sono solo i seguenti:
a) i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
b) l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica;
c) i lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380
.”
L’intervento per il quale la sig.ra B. chiede l’accertamento di conformità è una tettoia, costruita ex novo, di rilevanti dimensioni (pianta m. 72,30 x 25,00, con altezza alla gronda di m. 9,20 ed al colmo di m. 10,20), da destinarsi a ricovero mezzi agricoli.
L’opera, quindi, non rientra tra quelle di cui alla lettera a) atteso che la stessa crea comunque una superficie utile di dimensioni almeno pari alla sua pianta, né è configurabile come intervento di manutenzione straordinaria atteso che si può parlare di manutenzione di un manufatto preesistente, legittimamente realizzato, ma non certo di un manufatto costruito ex novo.
La giurisprudenza ha, poi, reiteratamente evidenziato come il legislatore, partito da una posizione di rigore che escludeva l'estensione nell'ambito della materia della tutela del paesaggio della norma sull'accertamento di conformità propria della materia edilizia, stante la rilevanza costituzionale del bene paesaggio, ha successivamente introdotto un temperamento alla assolutezza, prevedendo la sanatoria tassativamente per i c.d. "abusi minori".
In considerazione del bene da tutelare, la scelta di una previsione tassativa dei casi suscettibili di sanatoria è stata, anche, ritenuta scevra da profili di illegittimità (Così TAR Lombardia Milano, sez. II, 09.12.2008, n. 5737).
Con riguardo al tipo di costruzione, la giurisprudenza ha ripetutamente evidenziato che la realizzazione di una tettoia, soggetta a concessione edilizia ai sensi dell’art. 1, l. 28.01.1977 n. 10 (oggi permesso di costruire), incide sull’assetto edilizio preesistente, incisione particolarmente significativa ove, come nel caso di specie, insista su un territorio vincolato (cfr. ex multis TAR Campania Napoli, sez. VI, 16.12.2009, n. 8781).
Si è, infatti, chiarito che la realizzazione di una tettoia, indipendentemente dalla sua eventuale natura pertinenziale, è configurabile come intervento di ristrutturazione edilizia ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, nella misura in cui realizza impianti ed elementi nuovi ed è quindi subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell’articolo 10, comma primo, lettera c), dello stesso D.P.R., laddove comporti una modifica della sagoma o del prospetto del fabbricato cui inerisce (TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 21.12.2007, n. 16493; 17.02.2010, n. 968). E ciò viepiù nei casi –com’è quello di specie– in cui le dimensioni della tettoia siano di entità tale da non poter più ritenersi assorbite, ovvero ricomprese in ragione dell’accessorietà, dell’edificio principale o della parte dello stesso cui accedono, al quale, viceversa, arrecano un’apprezzabile alterazione (così, Tar Napoli 3510/2011).
Tutto ciò premesso, è evidente che il provvedimento adottato dal Comune riguarda un profilo assolutamente pregiudiziale dell’accertamento di compatibilità, ovvero l’ammissibilità della domanda.
Ne consegue che il Comune non era tenuto ad inoltrarla alla Soprintendenza per il parere, con conseguente infondatezza della censura di cui al primo motivo di ricorso.
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E’, infatti, insuperabile la esclusione dell’opera da quelle per le quali può chiedersi la sanatoria postuma.
Non può parlarsi di riqualificazione di ciò che non esisteva prima della commissione dell’abuso. Si finirebbe per aggirare la disposizione di cui all’art. 181 dlgs 42/2004 che vieta, in assenza della prescritta autorizzazione, ogni modificazione dell'assetto del territorio, attuata attraverso qualsiasi opera non soltanto edilizia, ma di qualunque genere, ad eccezione degli interventi espressamente e tassativamente elencati nel comma 1-ter del predetto articolo (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 12.04.2012 n. 728 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento.
Il terzo ed ultimo motivo è invece inammissibile per carenza di interesse, atteso che il provvedimento risulta fondato su più motivi, e quello sopra menzionato è idoneo e sufficiente ad integrare l’onere motivazionale.
Soccorre, al riguardo, il condiviso principio secondo il quale, laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. VI, 05.07.2010 n. 4243; Consiglio di Stato, Sez. V, 27.09.2004 n. 6301) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 12.04.2012 n. 728 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una tettoia (di non irrilevante consistenza dimensionale) ancorata al suolo costituisce opera idonea ad alterare lo stato dei luoghi e a trasformare il territorio permanentemente ed è tale da richiedere il rilascio del permesso di costruire.
La nozione di costruzione, ai fini del rilascio del permesso di costruire, si configura in presenza di opere che attuino una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi, a prescindere dal fatto che essa avvenga mediante realizzazione di opere murarie, essendo irrilevante che le opere siano state realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno o altro materiale, ove si sia in presenza di un'evidente trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio e le opere siano preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale. In altri termini, rilevano non soltanto gli elementi strutturali (composizione dei materiali, smontabilità o meno del manufatto) ma anche i profili funzionali dell'opera.
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La nozione di pertinenza in materia edilizia è più ristretta di quella civilistica ed è riferibile ai soli manufatti di dimensioni tanto modeste e ridotte rispetto alla cosa cui ineriscono da potersi considerare sostanzialmente irrilevanti sotto il profilo edilizio, non potendosi, conseguentemente, attribuire carattere pertinenziale ai fini edilizi ad opere di rilevante consistenza, anche se destinate al servizio od ornamento del bene principale.

● Considerato, in punto di diritto, che le disposizioni della legge n. 326 del 2003 subordinano il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria –tra l’altro- alla:
   - riconducibilità delle opere realizzate alle tipologie d’illecito descritte nell’allegato 1, con la precisazione, contenuta nell’art. 32, comma 26, lett. a), della legge n. 326 del 2003, che, nell'ambito degli immobili soggetti a vincolo di cui all'articolo 32 della legge 28.02.1985, n. 47, sono ammesse (unicamente) le tipologie descritte ai numeri 4, 5 e 6 ovvero:
a) opere di restauro e risanamento conservativo come definite dall'articolo 3, comma 1, lettera c) del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, realizzate in assenza o in difformità dal titolo abilitativo edilizio, nelle zone omogenee A di cui all'articolo 2 del decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444;
b) opere di restauro e risanamento conservativo come definite dall'articolo 3, comma 1, lettera c) del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, realizzate in assenza o in difformità dal titolo abilitativo edilizio;
c) opere di manutenzione straordinaria, come definite all'articolo 3, comma 1, lettera b) del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, realizzate in assenza o in difformità dal titolo abilitativo edilizio; opere o modalità di esecuzione non valutabili in termini di superficie o di volume;
   - insussistenza di preclusioni alla sanatoria ai sensi dell’art. 32, comma 27, della legge medesima e degli artt. 32 e 33 della L. 28.02.1985, n. 47;
● Considerato che il punto nodale della vicenda oggetto di contenzioso consiste, ad avviso del Collegio, nello stabilire se le opere per le quali il ricorrente ha invocato il condono siano da considerarsi “nuova costruzione”, dato che la riconducibilità o meno a tale categoria appare dirimente ai fini della valutazione in ordine alla loro condonabilità, anche avuto riguardo a quanto stabilito dall’art. 2 della L.R. 10.11.2004, n. 33, recante disposizioni regionali per l’attuazione della sanatoria edilizia degli abusi edilizi prevista dall'articolo 32 del decreto-legge 30.09.2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24.11.2003, n. 326, che precisa, per l’appunto, che “ai fini della presente legge si intende per nuova costruzione il manufatto che risulti realizzato in forma autonoma non connesso o pertinente ad altro manufatto esistente”, lasciando, conseguentemente, intendere che la sola “nuova costruzione” incontra i limiti imposti dalla normativa sul condono;
● Considerato che la realizzazione di una tettoia (di non irrilevante consistenza dimensionale) ancorata al suolo costituisce opera idonea ad alterare lo stato dei luoghi e a trasformare il territorio permanentemente ed è tale da richiedere il rilascio del permesso di costruire (TAR Piemonte, sez. I, 16.03.2009, n. 752);
● Considerato che è noto, del resto, che la nozione di costruzione, ai fini del rilascio del permesso di costruire, si configura in presenza di opere che attuino una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi, a prescindere dal fatto che essa avvenga mediante realizzazione di opere murarie, essendo irrilevante che le opere siano state realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno o altro materiale, ove si sia in presenza di un'evidente trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio e le opere siano preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale (TAR Campania Napoli, sez. II, 26.09.2008, n. 11309; C.d.S., sez. IV, n. 2705 del 2008). In altri termini, rilevano non soltanto gli elementi strutturali (composizione dei materiali, smontabilità o meno del manufatto) ma anche i profili funzionali dell'opera (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, n. 11679 del 23.11.2007);
● Considerato che, applicando le coordinate su indicate al caso di specie, si può affermare che il manufatto realizzato, ancorché collocato all’interno della proprietà del ricorrente e deputato a servizio dell’edificio principale, per i materiali utilizzati, le caratteristiche strutturali e le dimensioni (copre una superficie di mq. 50,40), sia tale da configurare una nuova costruzione, integrando un organismo edilizio suscettibile di autonomo utilizzo, preordinato a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale, in quanto tale idoneo ad alterare lo stato dei luoghi ed a comportare una significativa trasformazione del territorio (cfr., ex multis, C.d.S., sez. V, 13.06.2006, n. 3490; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18.06.2008, n. 5965; id., sez. I-quater, 23.11.2007, n. 11679), dato –tra l’altro- che non appare condivisibile la riduttiva definizione dell’intervento sopra descritto come mera pertinenza, atteso che, per principio pacifico, la nozione di pertinenza in materia edilizia è più ristretta di quella civilistica ed è riferibile ai soli manufatti di dimensioni tanto modeste e ridotte rispetto alla cosa cui ineriscono da potersi considerare sostanzialmente irrilevanti sotto il profilo edilizio, non potendosi, conseguentemente, attribuire carattere pertinenziale ai fini edilizi ad opere di rilevante consistenza, anche se destinate al servizio od ornamento del bene principale (fra le tante, TAR Lombardia Milano, sez. II, 17.06.2008, n. 2045);
● Considerato, in ogni caso, che non sono stati offerti in questa sede elementi per poter verificare la sussumibilità della tettoia realizzata tra gli interventi pertinenziali non costituenti nuova costruzione, secondo la definizione ritraibile dalla lettura “a contrario” dell’art. 3, comma 1, lett. e.6), del d.P.R. n. 380 del 2001, dato che il ricorrente non ha ritenuto di portare a conoscenza di questo giudice il volume dell’edificio principale, sì da consentire di accertare che quello dell’opera abusiva realizzata è effettivamente inferiore al 20% del primo, come dallo stesso, invero, solo ripetutamente affermato;
● Considerato, inoltre, che, nella zona ove è stata realizzata l’opera, il PRGC non consente la realizzazione di parcheggi, se non nel sottosuolo o al piano terra degli edifici, derivandone, anche per tale motivo, che le opere deputate a tale funzione realizzate isolatamente, come la tettoia in questione, costituiscono nuova costruzione;
● Considerato, altresì, che, ai fini della qualificazione di una costruzione, rilevano le caratteristiche oggettive della stessa, prescindendosi dall’intento dichiarato dal privato di voler destinare l’opera ad utilizzazioni più ristrette di quelle alle quali il manufatto potenzialmente si presta (fra le tante TAR Campania-Napoli, sez. II, sentenza 31.10.2011 n. 5093);
● Ritenuto, conseguentemente, che, alla luce delle considerazioni innanzi svolte, debba ritenersi corretta la qualificazione dell’illecito quale nuova costruzione, riconducibile alla tipologia n. 1 (“opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”) dell’allegato 1 alla legge n. 326 del 2003, in quanto tale non suscettibile di sanatoria edilizia ai sensi dell’art. 32, comma 26, lett. a), della legge medesima, data la sottoposizione della zona nell’ambito della quale è ubicato il manufatto abusivo a vincolo ambientale e paesaggistico ai sensi del D.Lgs. n. 42/2004, ove sono ammesse a sanatoria solo le tipologie di illecito 4, 5 e 6 descritte nel medesimo allegato 1;
● Ritenuto, invero, che le censure svolte dal ricorrente (“Violazione e/o falsa applicazione di legge con rifermento agli artt. 3 e 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241 e s.m.i.; all’art. 4 della L.R. Piemontese 08.07.1999, n. 19; all’art. 4 della L.R. Piemontese 10.11.2004, n. 33; nonché all’art. 1, commi 37 e 39, della legge 15.12.2004, n. 308 e s.m.i.; violazione del principio del giusto procedimento e del legittimo affidamento. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e dei presupposti; difetto e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione; irragionevolezza, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta; illogicità, perplessità, sviamento”) non siano in grado di inficiare la legittimità del diniego opposto (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 11.04.2012 n. 438 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La specialità del procedimento di condono edilizio rispetto all'ordinario procedimento di rilascio della concessione ad edificare e l'assenza di una specifica previsione in ordine alla sua necessità rendono, per il rilascio della concessione in sanatoria c.d. straordinaria (o condono), il parere della Commissione edilizia non obbligatorio, ma, tutt'al più, facoltativo, in quelle specifiche ipotesi in cui l'amministrazione ritenga discrezionalmente di acquisire eventuali informazioni e valutazioni con riguardo a particolari e sporadici casi incerti e complessi. In assenza dei predetti casi di acquisizione facoltativa del parere dell'organo collegiale, il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato alla semplice verifica dei (pur numerosi) presupposti e condizioni espressamente e chiaramente fissati dal legislatore.
● Ritenuto, in particolare, che:
   - l’omessa espressa considerazione del contributo partecipativo offerto dal ricorrente dopo il ricevimento del preavviso di diniego, peraltro volto unicamente ad evidenziare l’avvenuta presentazione della “domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica” e, dunque, in ogni caso non idoneo ad incidere sulla qualificazione data all’intervento dal Comune, è da ritenersi vizio non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 e s.m.i., dato che l’acclarata non sussumibilità dell’illecito commesso tra le tipologie ammesse a sanatoria nell’ambito degli immobili soggetti a vincolo ambientale e paesistico rende palese che, data la natura necessariamente vincolata del provvedimento, il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato;
   - l’eventuale ottenimento dell’accertamento della compatibilità ambientale dell’intervento non fa venire meno il vincolo esistente, ma attesta, unicamente, la compatibilità del primo con il secondo. Non incide, dunque, né sulla qualificazione dell’intervento medesimo, posto che sempre di nuova opera abusiva realizzata in area soggetta a vincolo si tratta, né sulle tipologie di interventi che la legge ammette a sanatoria in tale aree;
   - la verifica della sussumibilità dell’opera realizzata tra le tipologie ammesse a sanatoria deve, necessariamente, precedere ogni ulteriore valutazione, inclusa quella della sua compatibilità con gli eventuali vincoli da cui è gravata l’area, dato che la sua riconducibilità all’astratta previsione normativa costituisce pre-requisito fondamentale del condono;
   - risultano, conseguentemente, del tutto condivisibili le ragioni, rappresentate dalla difesa del Comune, che hanno indotto il competente dirigente ad omettere di svolgere le valutazioni in ordine alla compatibilità dell’opera con il vincolo ambientale e paesistico insistente sull’area, dato che le stesse si sarebbero tradotte in un inutile aggravio istruttorio-procedimentale;
   - correttamente, dunque, il Comune ha omesso di avviare il procedimento di cui all’art. 4 della L.R. 33/2004 e di sentire la commissione edilizia integrata, ai fini del rilascio del parere di cui all'articolo 32 della legge 28.02.1985, n. 47;
   - per costante indirizzo giurisprudenziale, espresso dal Consiglio di Stato (ex multis sez. IV, 30.06.2010, n. 4178) e da una cospicua giurisprudenza del Giudice di primo grado, è stato sempre ed univocamente ritenuto che la specialità del procedimento di condono edilizio rispetto all'ordinario procedimento di rilascio della concessione ad edificare e l'assenza di una specifica previsione in ordine alla sua necessità rendono, per il rilascio della concessione in sanatoria c.d. straordinaria (o condono), il parere della Commissione edilizia non obbligatorio, ma, tutt'al più, facoltativo, in quelle specifiche ipotesi in cui l'amministrazione ritenga discrezionalmente di acquisire eventuali informazioni e valutazioni con riguardo a particolari e sporadici casi incerti e complessi. In assenza dei predetti casi di acquisizione facoltativa del parere dell'organo collegiale, il rilascio della concessione in sanatoria è subordinato alla semplice verifica dei (pur numerosi) presupposti e condizioni espressamente e chiaramente fissati dal legislatore (cfr. C.d.S.,. IV, 12.02.2010, n. 772 ; id., IV, 15.05.2009, n. 3010; id., VI, 27.06.2008, n. 3282; id., V, 04.10.2007, n. 5153);
   - non va sottaciuto, inoltre, che l'art. 4 d.P.R. n. 380/2001, nel rendere per i comuni facoltativa l'istituzione della commissione edilizia, ha introdotto un principio fondamentale in materia di governo del territorio, al quale deve sottostare la normativa regionale, ai sensi dell'art. 117 Cost. (cfr. C.d.S., IV, 02.10.2008, n. 4793), conseguendone che le norme regionali in materia devono essere interpretate in senso costituzionalmente coerente con i principi generali introdotti in materia dal predetto Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia n. 380 (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 02.10.2008, n. 4793) e, dunque, devono ritenersi implicitamente abrogate ai sensi dell’art. 10 della L.n. 62/1953, laddove, eventualmente, prevedano ancora l’obbligatorietà del parere della CEC (cfr. C.d.S., IV, 23.02.2012, n. 974) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 11.04.2012 n. 438 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICIa. 1) il fenomeno della cd. occupazione appropriativa, che ha il carattere dell'illiceità, si consuma alla scadenza del periodo di occupazione legittima o, se più breve, alla scadenza del termine stabilito dalla dichiarazione di pubblica utilità, sempre che, però, nel frattempo, l'opera pubblica sia stata realizzata, con la corrispondente irreversibile trasformazione del suolo;
a. 2) si consuma, invece, al momento di detta trasformazione qualora l'ingerenza nella proprietà privata abbia già carattere abusivo o se essa acquisti tale carattere perché la trasformazione medesima avviene dopo la scadenza del periodo di occupazione legittima o, se più breve, del termine stabilito dalla dichiarazione di pubblica utilità;
b. 1) il termine di prescrizione quinquennale del relativo diritto al risarcimento del danno, ex art. 2947 c.c., decorrendo dal momento in cui si perfeziona la vicenda ablatoria, è ancorato alla data di scadenza dell'occupazione legittima o, se anteriore, a quello di scadenza del termine stabilito nella dichiarazione di pubblica utilità, qualora l'opera pubblica venga realizzata nel corso di tale occupazione o di tale termine;
b. 2) il termine di prescrizione decorre, invece, dal momento dell'irreversibile trasformazione del fondo qualora quest'ultima risulti avvenuta dopo quelle scadenze.

... per la dichiarazione e l’accertamento:
- dell’illegittima occupazione appropriativa, operata dal comune di Policoro, delle aree di proprietà dell’istante occorrenti per la realizzazione dei lavori di ampliamento e completamento per la costruzione di cappelle gentilizie e loculi a colombaio ubicate nel medesimo comune;
- del diritto della ricorrente all’indennità di occupazione legittima ed al risarcimento dei danni quantificati nella misura pari ad euro 27.981,74 o nella diversa somma che risulterà in corso di causa a seguito dell’espletanda C.T.U. oltre agli interessi legali e alla rivalutazione monetaria dal dì del dovuto al dì del soddisfo.
...
Il Collegio ritiene che la domanda risarcitoria proposta sia infondata per effetto dell’intervenuta prescrizione, eccepita della difesa del Comune.
Poiché si tratta di opere assistite da dichiarazione di pubblica utilità, vanno applicati i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di occupazione appropriativa o acquisitiva e tuttora condivisi da questo TAR.
In particolare, viene affermato (cfr. TAR Campania Salerno, sez. I, 08.11.2006, n. 1968) che:
a. 1) il fenomeno della cd. occupazione appropriativa, che ha il carattere dell'illiceità, si consuma alla scadenza del periodo di occupazione legittima o, se più breve, alla scadenza del termine stabilito dalla dichiarazione di pubblica utilità, sempre che, però, nel frattempo, l'opera pubblica sia stata realizzata, con la corrispondente irreversibile trasformazione del suolo;
a. 2) si consuma, invece, al momento di detta trasformazione qualora l'ingerenza nella proprietà privata abbia già carattere abusivo o se essa acquisti tale carattere perché la trasformazione medesima avviene dopo la scadenza del periodo di occupazione legittima o, se più breve, del termine stabilito dalla dichiarazione di pubblica utilità;
b. 1) il termine di prescrizione quinquennale del relativo diritto al risarcimento del danno, ex art. 2947 c.c., decorrendo dal momento in cui si perfeziona la vicenda ablatoria, è ancorato alla data di scadenza dell'occupazione legittima o, se anteriore, a quello di scadenza del termine stabilito nella dichiarazione di pubblica utilità, qualora l'opera pubblica venga realizzata nel corso di tale occupazione o di tale termine;
b. 2) il termine di prescrizione decorre, invece, dal momento dell'irreversibile trasformazione del fondo qualora quest'ultima risulti avvenuta dopo quelle scadenze (cfr. Cass., SS.UU., 06.05.2003, n. 6853; Cass., 29.05.2003, n. 8593; Cass., 08.02.2006, n. 2824) (TAR Basilicata, sentenza 06.04.2012 n. 144 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nulla-osta paesaggistico. Illegittimo annullamento in sede statale da parte della Soprintendenza.
E’ illegittimo il provvedimento con il quale la Soprintendenza per i beni ambientali e architettonici ha annullato un nulla osta paesaggistico emesso in sede locale ai sensi dell’art. 39 l. n. 724/1994, nel caso in cui risulti che non sia stato dato specifico avviso agli interessati dell’avvio del procedimento di controllo (1). Né tale vizio è superabile con il richiamo all’art. 21-octies l. n. 241/1990, non trattandosi di atto vincolato.
Anche se l’avviso di inizio del procedimento di controllo in sede statale del nulla osta paesaggistico può surrogato da atti equipollenti, tuttavia non può costituire di regola equipollente la dizione, nel nulla osta paesaggistico, che l’atto sarà trasmesso alla Soprintendenza per il controllo (2).
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(1) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20.01.2003 n. 203; Cons. Stato, sez. VI, 29.03.2002 n. 1790; Cons. Stato, sez. VI, 17.09.2002 n. 4709, secondo le quali sussiste dell’obbligo dell’autorità statale di dare notizia all’interessato, anche nell’ipotesi in cui il nulla osta rechi l’avviso che l’atto sarà trasmesso alla Soprintendenza, dell’avvio del procedimento preordinato all’eventuale annullamento del nulla-osta paesaggistico.
(2) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 1790/2002, cit.
Ha osservato la sentenza in rassegna che la impossibilità di ritenere equipollente la dizione, nel nulla osta paesaggistico, che l’atto sarà trasmesso alla Soprintendenza per il controllo, deriva dal fatto che l’atto comunale costituisce l’oggetto della nuova fase procedimentale destinata ad aprirsi di fronte all’autorità statale, sicché la stessa non può, strutturalmente, essere considerata equivalente all’avviso dell’inizio di tale nuova fase, dal momento che esso non contiene alcuna generica informazione circa l’oggetto, il responsabile del procedimento, le modalità di partecipazione, ed in genere lo svolgimento della predetta nuova fase.
E’ stato quindi ribadito che l’onere di cui all’art. 7, comma 1, della l. n. 241/1990, viene soddisfatto soltanto dalla formale comunicazione ad opera dell’autorità statale competente a pronunciare l’eventuale annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, così come, del resto, esplicitamente previsto dalla normativa regolamentare attuativa della l. n. 241/1990 appositamente dettata dal Ministero dei beni culturali ed ambientali, con d.m. n. 495 del 13.06.1994 (art. 4 e tabella A punto 4)
(massima tratta da www.regione.piemonte.it -
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 08.03.2012 n. 1318 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Diritto di accesso delle organizzazioni sindacali - Condizioni - Limiti - Diniego - Ricorso avverso il diniego - Individuazione dei controinteressati titolari del diritto alla riservatezza.
Le organizzazioni sindacali sono legittimate ad agire a tutela sia degli interessi di cui sono dirette titolari, sia degli interessi giuridicamente rilevanti di loro appartenenza, sicché sono titolari del diritto ad accedere agli atti adottati dal datore di lavoro, ove coinvolgano tanto le prerogative sovraindividuali di cui sono portatrici, quanto le posizioni dei singoli iscritti nel cui interesse operano.
In caso di ricorso avverso il diniego opposto all’ostensione in parola, dopo la novella introdotta all’art. 116, primo comma, c.p.a. con il Dlgs n. 195 del 15.11.2011 l’atto introduttivo, a pena di inammissibilità, deve essere notificato ad almeno un controinteressato, che, in ipotesi, alla stregua del Dlgs n. 196 del 30.06.2003 recante il Codice di protezione dei dati personali, è agevolmente individuabile nel titolare dei dati personali, afferenti la propria vita lavorativa, contenuti nei documenti oggetto dell’istanza di accesso interdetta (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.02.2012 n. 1034 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Precedenti
Sulla legittimazione all’accesso Consiglio di Stato, sezione V, dec. n. 3000 del 30.05.2003; id. sezione VI, dec. n. 2938 del 27.05.2003; Consiglio di Stato, sezione VI, dec. n. 24 dell’11.01.2010. Sull’accesso a dati sensibili, in particolare in materia di accesso alle offerte tecniche, Consiglio di Stato, sezione VI, dec. n. 5062 del 30.07.2010 e in punto di ostensione delle cartelle cliniche id. sezione V, dec. n. 7166 del 28.09.2010.

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Il sindacato può fare l’accesso, purché non sia un preventivo e generalizzato controllo dell’attività della PA
Sindacati: sì al diritto di accesso per la tutela di posizioni individuali.

Con la pronuncia in commento i Giudici di Palazzo Spada delineano i contorni del diritto di accesso delle organizzazioni sindacali, ormai ampliato fino a ricomprendere tutti gli atti strumentali a garantire la tutela sia degli interessi collettivi di cui sono esponenti, sia delle posizioni lavorative dei loro iscritti, non senza un’interessante digressione sulle modalità dell’azione esperibile avverso il diniego opposto dal datore di lavoro. Il caso trae origine dalla richiesta avanzata da un sindacato indipendente nei confronti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato di accedere a tutti gli atti di assunzione a tempo determinato, anche mediante comando di personale proveniente da altre pubbliche amministrazioni, nonché ai relativi atti di assegnazione ai diversi uffici e alle mansioni espletate, al trattamento economico loro riservato e ai titoli professionali dagli stessi posseduti, allo scopo di verificarne la conformità agli accordi collettivi e alla normativa vigente in materia.
Ostensione denegata dal datore di lavoro in ragione della presunta carenza di legittimazione del sindacato istante, esulando gli atti dall’interesse collettivo di sua spettanza, ma accordata dal Tribunale amministrativo di prossimità in sede di ricorso, con pronuncia(1) integralmente confermata in secondo grado con la sentenza in epigrafe.
Legittimazione all’accesso In disparte l’annosa e mai sopita questione intorno alla natura dell’istituto dell’accesso, di diritto soggettivo(2) o interesse legittimo(3), peraltro ritenuta pragmaticamente irrilevante anche dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria(4), nelle due occasioni di intervento, ciò che risulta di maggiore interesse in sede applicativa è l’esatta individuazione del novero dei soggetti legittimati a esercitarlo, avuto riguardo all’interesse di cui sono portatori, di non agevole demarcazione soprattutto quante volte essi non siano persone fisiche e si rivolgano ad atti recanti dati personali alieni, più o meno sensibili, spesso artata trincea del diniego opposto dall’ente detentore, smodatamente affezionato alla più comoda gestione segretata della propria attività, ancorché di interesse pubblico, presidiata dal Dpr n. 3 del 10.01.1957, prima dell’entrata in vigore della legge n. 241/1990, fatti salvi specifici obblighi di trasparenza introdotti da leggi settoriali. Obblighi di trasparenza, ritenuti viceversa coerenti con i canoni democratici di imparzialità e buon andamento introdotti dalla Carta Costituzionale, che hanno ricevuto ulteriore impulso dapprima con la legge n. 15 dell’11.02.2005 e, da ultimo, con quello più radicale della legge n. 69 del 18.06.2009 che ne ha modificato l’art. 29, definendo la prerogativa in disamina come prestazione di livello essenziale, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost., come tale non comprimibile dalle leggi regionali e da regolamenti locali, potendo questi soltanto innovarne la disciplina in senso ampliativo.
Probabilmente è da ricondursi al citato rafforzamento lo sforzo mostrato dalla dottrina e dalla giurisprudenza, ferma la legittimazione attiva delle persone giuridiche e delle associazioni, di rendere più elastici i caratteri di attualità, personalità e concretezza del relativo interesse all’ostensione, di cui al regolamento approvato con Dpr n. 184 del 12.04.2006 (in parte qua confermativo del precedente di cui al Dpr n. 352 del 27.06.1992) così da ampliarne le ipotesi di assenso.
Se, infatti, risulta confermato l’orientamento che esclude che il legislatore abbia voluto riconoscere alle associazioni di categoria la legittimazione a scrutinare, in via generale, l’intero operato della pubblica amministrazione per tramite di un accesso indiscriminato, solo in ragione del loro essere portatori di interessi collettivi, non essendo il diritto de quo un’azione popolare(5), non di meno, la giurisprudenza amministrativa si è mostrata sempre più incline ad ampliare le maglie dell’interesse sindacale riconducendovi non solo quello sovraindividuale in senso stretto, ma anche quello individuale dei suoi iscritti(6).
Segnatamente per le associazioni sindacali, il diritto pretorio, in fase di prima applicazione, nel mentre ne ha riconosciuto il diritto ad accedere, ad esempio agli atti di distribuzione degli incrementi salariali e dei premi di produzione corrisposti ai dipendenti dell’amministrazione, in quanto rientranti nelle materie oggetto di concertazione, lo ha viceversa escluso con riferimento ai provvedimenti di avanzamento di carriera in considerazione del fatto che “nella materia in questione non si versa in una ipotesi di tutela dell’interesse indifferenziato della categoria, che, nel corso di una situazione rilevante e tutelabile secondo l’ordinamento giuridico, legittimerebbe l’accesso alla documentazione amministrativa ai fini della tutela dell’interesse stesso, ma di interessi propri, diretti e personali dei singoli associati”.
Gli approdi del Consiglio di Stato Si inserisce nel predetto solco, ampliativo, la decisione dei Giudici di Palazzo Spada di accordare al sindacato l’accesso non solo a tutti quei documenti che possano coinvolgere le sue prerogative, quale istituzione esponenziale di una determinata categoria di lavoratori, ma anche a tutti quelli che afferiscano alle posizioni di lavoro di singoli iscritti nel cui interesse e rappresentanza opera, purché “l’accesso non finisca per costituire un preventivo e generalizzato controllo dell’intera attività dell’amministrazione datrice di lavoro, sovrapponendosi e duplicando compiti e funzioni demandati ai soggetti istituzionalmente e ordinariamente preposti nel settore di impiego alla gestione del rapporto di lavoro”.
Rispondendo, peraltro, tale assunto ai principi fissati dall’Adunanza Plenaria in punto di interesse ad agire degli enti esponenziali di interessi collettivi, esistente ogniqualvolta sia riconducibile al c.d. interesse istituzionalizzato, ovverossia a quello che ha determinato la creazione dell’associazione medesima. Né a ciò osta la presenza negli atti richiesti di dati personali di terzi, lavoratori, dovendo gli opposti interessi dell’ostensione e della riservatezza ricomporsi alla stregua dei principi e dei limiti dettati dal Dlgs n. 196 del 30.06.2003, recante il c.d. Codice della privacy.
La riservatezza, che esprime l’esigenza, avvertita in tempi più recenti, di tutelare l’interesse privatistico a che sia mantenuto il riserbo in ordine a vicende o atti che coinvolgano la sfera personale o economicopatrimoniale di singoli soggetti, sia persone fisiche, che giuridiche, può, infatti, essere potenzialmente collidente con quello alla partecipazione e trasparenza che connota l’agere publicum, quante volte esso si intersechi con attività o atti riconducibili a privati di cui dà contezza l’art. 24 della legge n. 241/1990, che infatti al da contemplare con regolamento governativo, ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge n. 400/1988, quello dei documenti concernenti “la vita privata o la riservatezza di persone fisiche … con particolare riferimento agli interessi … sanitario, professionale … di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”, mentre, al successivo comma 7, prescrive che “deve essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’art. 60, Dlgs n. 196 del 30.06.2003, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”.
Con ciò significando che non soffrono i citati limiti gli atti che pur contenendo dati personali, non rivelino lo stato di salute o la vita sessuale, ossia dati sensibili o sensibilissimi, che, se del caso, potrebbero essere debitamente oscurati dall’ente detentore in sede di ostensione, comunque assentibile per la restante parte del documento, onde evitare che costituiscano surrettizio velo all’esibizione della restante documentazione richiesta.
Tanto, anche considerando che la posizione del titolare dei dati riceve adeguata tutela, in sede procedimentale, con l’art. 25 della legge n. 241/1990, che contempla il parere del Garante della privacy e, in sede processuale, con l’art. 116 c.p.a., come novellato dal Dlgs n. 195 del 15.11.2011, a tenore del quale, a pena di inammissibilità il ricorso avverso il diniego di accesso va notificato ad almeno un controinteressato, nella specie, evidentemente, del lavoratore i cui dati personali siano riportati nell’atto da esibirsi.
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(1) Tar Lazio, Roma, sezione I, dec. n. 8014 del 12.10.2011.
(2) Consiglio di Stato, sezione VI, dec. n. 2938 del 27.05.2003, id. dec. n. 14 del 03.01.2004; Tar Roma, sez. II, dec. n. 2206 dell’08.03.2004; Tar Valle d’Aosta, dec. n. 102 del 23.05.2003.
(3) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, dec. n. 16 del 24.06.1999.
(4) Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, dec. n. 16 del 18.04.2006.
(5) Sul punto deve segnalarsi che la Commissione Nigro nello schema di legge originario della legge n. 214/1990 prevedeva il diritto d’accesso a “tutti i cittadini”, con ciò intendendo istituire una vera e propria “azione popolare”, successivamente stralciata nel testo definitivamente approvato.
(6) Infatti nel primo decennio di applicazione della normativa in materia, la giurisprudenza era tesa a escludere la legittimazione dei soggetti portatori di interessi diffusi ad accedere agli atti a tutela degli interessi dei propri iscritti. Per tutte: Consiglio di Stato, sezione VI, dec. n. 1683 del 16.12.1998, id. sezione IV, dec. n. 32 del 14.01.1999
(commento tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 4/2012 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Decadenza del permesso di costruire per mancata osservanza del termine annuale per l’inizio dei lavori e di quello triennale per il loro completamento. Termini di efficacia del Permesso di costruire. Istituzione della commissione edilizia comunale e sue competenze.
La decadenza del permesso di costruire, per mancata osservanza del termine annuale per l’inizio dei lavori e di quello triennale per il loro completamento, disciplinata dall’art. 15 del t.u. 06.06.2001 n. 380: a) è espressione di un potere strettamente vincolato; b) ha una natura ricognitiva, perché accerta il venir meno degli effetti del titolo edilizio in conseguenza dell'inerzia del titolare ovvero della sopravvenienza di un nuovo piano regolatore; c) pertanto ha decorrenza ex tunc (1).
Il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo, al contrario, sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa amministrazione che ha rilasciato il titolo ablativo, che accerti l’impossibilità del rispetto del termine; e solamente nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un "factum principis" ovvero l’insorgenza di una causa di forza maggiore (2).
Una istanza con la quale il titolare di un permesso di costruire ha dichiarato di aver iniziato le opere, è meramente formale ed è comunque ininfluente ai fini del rispetto del termine di decadenza per l’inizio dei lavori, nel caso in cui sia stata effettuata in totale assenza di una qualsiasi attività edilizia per la realizzazione dell'edificio, non testimoniando affatto un effettivo e significativo inizio dei lavori edilizi nel termine stabilito (3).
Nel caso in cui sia stata presentata una istanza di proroga del termine annuale per l’inizio dei lavori previsti dal permesso di costruire, il Comune deve comunque valutare l'idoneità delle opere realizzande a costituire un inizio effettivo dei lavori edilizi in rapporto al contesto complessivo del progetto stesso (4).
L'art. 4 del d.P.R. n. 380/2001 (T.U. edilizia), nel rendere per i Comuni facoltativa l'istituzione della Commissione edilizia, ha introdotto un principio fondamentale in materia di governo del territorio, al quale deve sottostare la normativa regionale, ai sensi dell'art. 117 Cost. (5). A seguito dell’entrata in vigore di tale disposizione, le norme regionali in materia devono essere interpretate in senso costituzionalmente coerente con i principi generali introdotti in materia dal predetto T.U. (6) e deve quindi ritenersi che le eventuali norme legislative regionali che prevedano l’obbligatorietà del parere della C.E.C. sono state implicitamente abrogate ai sensi dell’art. 10 della L. n. 62/1953.
La Commissione edilizia comunale ha competenza in materia di specifiche valutazioni sul merito tecnico, urbanistico, costruttivo ed architettonico dei progetti, ma non è titolare di alcun potere in ordine alla verifica dell'inesistenza o al venir meno dei presupposti legali dell’edificazione effettuata (7); ne discende che la dichiarazione di decadenza della concessione di costruzione non richiede l'acquisizione del parere della Commissione edilizia comunale (8).
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(1) Cfr. infra multa: Cons. Stato, sez. IV, 10.08.2007, n. 4423; Cons. Stato, sez. IV, 18.06.2008, n. 3030
(2) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 luglio 2008, n. 3527; Cons. Stato, sez. IV, 08.02.2008, n. 434.
(3) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 29.11.2004, n. 7748
(4) Cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 18.06.2008, n. 3030; Cons. Stato, sez. IV, 15.07.2008, n. 3527.
(5) Cfr, Cons. Stato, sez. IV, 02.10.2008, n. 4793
(6) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 02.10.2008, n. 4793
(7) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 01.10.2007, n. 5049.
(8) V. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 31.08.2010, n. 3955 e Cons. Stato, sez. V, 11.01.2011, n. 79
(massima tratta da www.regione.piemonte.it -
Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 23.02.2012 n. 974 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La Cassazione chiarisce i significati di volume tecnico e pertinenza urbanistica. Il titolo edilizio non può essere eluso parcellizzando l’attività.
Il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell’attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla. L’opera deve essere considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti.
Volumi tecnici sono quelli non utilizzabili né adattabili a uso abitativo strettamente necessari a consentire l’eccesso di quelle parti degli impianti tecnici che non possono, per esigenze tecniche di funzionalità degli stessi non altrimenti soddisfabili, trovare allocazione all’interno della parte abitativa dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche. I volumi tecnici, dovendosi porre rispetto alla costruzione come elementi tecnicamente essenziali per l’utilizzazione della stessa, non possono ricomprendere gli spazi destinati ad assolvere a funzioni complementari.
La pertinenza urbanistica ha peculiarità sue proprie che la distinguono da quella civilistica: trattasi di un’opera avente propria individualità fisica e conformazione strutturale, che non è parte integrante di altro fabbricato e che è preordinata a un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente e oggettivamente inserita al servizio dello stesso allo scopo di renderne più agevole e funzionale l’uso (nesso di strumentalità funzionale), come tale sfornita di un autonomo valore di mercato e non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo, tale da non consentire una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede.
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Con la
sentenza 14.02.2012 n. 5618 la Corte di Cassazione, Sez. III penale, fa nuovamente il punto su alcune importanti questioni in materia di titoli abilitativi edilizi e di inerenti fattispecie criminose, con particolare riguardo a quelle realizzate mediante pratiche elusive.
Le questioni rilevanti.
Vengono in rilevo, segnatamente, le seguenti questioni:
- l’individuazione dell’ambito di riferimento del permesso di costruire, se come intervento complessivo ovvero come singole opere in cui esso si estrinseca, con quanto ne consegue in ordine al fenomeno della parcellizzazione dell’attività edificatoria;
- la nozione di “volume tecnico” e la sua riferibilità o meno alle parti di edificio destinate all’assolvimento di funzioni complementari;
- la puntualizzazione del concetto di “pertinenza urbanistica”, con particolare riferimento ai profili della strumentalità funzionale e della individualità strutturale rispetto all’edificio principale.
Le soluzioni.
La pronuncia in commento riafferma, ponendosi in linea di continuità con una consolidata giurisprudenza sia di legittimità che amministrativa, la rilevanza penale degli interventi edilizi che non trovino abilitazione in un corrispondente permesso di costruire, nonché l’approccio sostanziale che deve guidare tali riscontri.
La suddivisione dell’attività edificatoria.
 Viene ribadito, segnatamente, che la realizzazione di opere riguardanti un preesistente fabbricato necessita sempre di un permesso di costruire, la cui valenza abilitativa va riferita all’intervento complessivo, al fine di evitare che i vincoli urbanistici possano essere aggirati per il tramite di pratiche elusive consistenti nella artificiosa parcellizzazione dell’attività edificatoria.
Invero, il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell’attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, facendo leva sul fatto che le stesse sono astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate, in ragione della loro più modesta incisività sull’assetto territoriale. Per contro, l’opera deve essere sempre “considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti” (Cass., sez. III, sent. 29.01.2003; sent. 11.10.2005).
Al citato fine antielusivo, la Cassazione puntualizza inoltre i contenuti di alcune nozioni urbanistiche che sovente sono invocate al fine, per l’appunto stigmatizzato dal Giudice della legittimità, di reperirvi una pretesa giustificazione in ordine a interventi edilizi sostanzialmente ampliativi dei fabbricati preesistenti.
Il volume tecnico.
Un primo concetto in tal senso esaminato è quello di volume tecnico. La Cassazione ne ribadisce una interpretazione restrittiva, rigorosamente ancorata al dato funzionale e perimetrata in termini di effettiva indispensabilità tecnica. In questa prospettiva, richiamandosi la risalente e consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V, sent. n. 6038 del 16.09.2004), vengono individuati come tali esclusivamente i volumi che siano “strettamente necessari a consentire l’eccesso di quelle parti degli impianti tecnici che non possono, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare allocazione all’interno della parte abitativa dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche”.
Trattasi, in altri termini, di volumi “che, per funzione e dimensione, si pongono rispetto alla costruzione come elementi tecnici essenziali per l’utilizzazione della stessa” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 239/1982; sez. V, sent. n. 44/1991) e ai quali, soltanto e nella misura delineata dalla necessità tecnica ineludibile, è consentito eccedere rispetto ai limiti urbanistici posti alla parte abitativa, la quale, diversamente, si vedrebbe pregiudicata con riferimento a profili funzionali essenziali.
Dalle esposte premesse discende una serie di più articolate conseguenze. In primis, quella per cui i volumi tecnici, quali “parti di edificio destinate a comprendere gli impianti tecnici che, per la loro funzionalità, non possono essere contenuti entro i limiti volumetrici previsti dalla legge” (Cass., sez. III, sent. 28.10.1981), non possono mai fare riferimento all’intero edificio, legittimandone indifferenziati e generalizzati aumenti di volume, bensì soltanto a porzioni ben individuate dell’edificio stesso, la cui eccedenza rispetto ai limiti urbanistici non può che essere commisurata e perimetrata in ragione di quanto necessario e sufficiente ad assicurare la funzionalità degli impianti.
Ne discende, ancora, che possono qualificarsi come volumi tecnici soltanto quelli destinati a ospitare “le parti degli impianti tecnici che non possono, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare allocazione all’interno della parte abitativa dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche”, con esclusione dunque di ogni ampliamento volumetrico che fosse invece finalizzato a contenere parti di impianti
che ben potrebbero, senza alcun pregiudizio funzionale, essere localizzate e contenute all’interno della parte abitativa.
Ulteriore corollario attiene al fatto che i volumi tecnici “non sono utilizzabili né adattabili a uso abitativo” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 638/2004, richiamata da Cass., sez. III, sent. n. 5618/2012 in commento), non potendosi, in buona sostanza, approfittare della copertura offerta dal regime abilitativo di favore consentito, in via di stretta eccezione, per fronteggiare le necessità tecniche essenziali ineludibili degli impianti al fine distorto ed elusivo dei vincoli urbanistici e, come tale, illecito di espandere il volume della parte abitativa oltre quanto obiettivamente indispensabile in relazione alle necessità tecniche suddette.
Un’altra importante conseguenza è quella per cui i volumi tecnici “non ricomprendono quelli suscettibili di assolvere a funzioni complementari” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 239 del 19.03.1982; sez. V, sent. n. 44 del 14.01.1991). Ciò è connesso al carattere di “funzionalità essenziale” che il volume tecnico deve rivestire, dovendo trattarsi, ai fini dell’esclusione del calcolo della volumetria ammissibile, di spazi destinati e “strettamente necessari a contenere o a consentire l’accesso a quelle parti degli impianti (es. idrico, termico, elevatoio, televisivo, di parafulmine, di ventilazione ecc.)” che pur non potendo “per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare luogo entro il corpo dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche” “si pongono rispetto alla costruzione come elementi tecnici essenziali per l’utilizzazione della stessa”, il cui difetto ne pregiudicherebbe pertanto l’obiettiva attitudine all’uso essenziale (abitativo) cui essa è destinata (Cons. Stato, sent. n. 6038/2004). Non può quindi invocarsi il regime di favore in relazione ad ampliamenti volumetrici connessi alla realizzazione di finalità complementari, stante la non essenzialità ad assicurare la funzionalità del fabbricato, attenendo piuttosto gli stessi a una maggiore valorizzazione del costrutto che non trova giustificazione in termini di ineludibile necessità e che, come tale, è soggetta all’ordinario regime abilitativo.
La suddetta caratteristica di strumentalità necessaria è inoltre presidiata per il tramite della remissione dell’individuazione della tipologia e della volumetria delle parti di impianti qualificabili come volumi tecnici, cui consegue l’ammissione al regime derogatorio di favore, alle specifiche elencazioni e ai relativi indici come definiti, per ciascuna zona, a opera dei competenti strumenti urbanistici. Elencazioni e prescrizioni alle quali la giurisprudenza riconosce “natura tassativa” (Cons. Stato, sent. n. 6038/2004), con conseguente esclusione della invocabilità del favorevole regime derogatorio di non computo del volume tecnico con riferimento sia a tipologie di impianti che esulino da quelle tassativamente elencate e sia a volumi eccedenti rispetto agli indici altrettanto tassativamente prescritti.
In tale prospettiva, è stato escluso dalla sentenza penale in commento che l’insediamento di tipologia di impianto esulante dalla tassativa elencazione contenuta nello strumento urbanistico potesse giustificare la maggiore altezza di tutto l’edificio in termini di destinazione al volume tecnico, ritenendosi piuttosto che si trattasse di una vera e propria sopraelevazione, assolvente a funzioni complementari all’abitazione e non invece “alla necessaria funzionalità degli impianti del fabbricato preesistente”.
A tale ultimo riguardo va sottolineata l’importanza del riferimento della funzionalità necessaria al fabbricato preesistente, che sottende l’esclusione del beneficio della scomputabilità del volume tecnico con riferimento alla sopraelevazione o ultraedificazione a beneficio di parte del fabbricato che non sia sorretta da un corrispondente titolo abilitante. In altri termini, il volume tecnico può riferirsi soltanto agli spazi eccedentari che sono necessari ad assicurare la funzionalità degli impianti a servizio essenziale del preesistente fabbricato, sul presupposto e nella misura in cui lo stesso sia conforme alle abilitazioni edilizie, dovendo invece escludersi che lo scomputo volumetrico possa invocarsi anche con riferimento agli spazi destinati a servire la sopraelevazione o ultraedificazione illegittima.
Ciò in quanto l’illiceità della stessa, conseguente al difetto ab origine di un idoneo titolo abilitante, si estende automaticamente e conseguenzialmente anche a ogni opera che sia servente rispetto a quella abusiva. In tal senso la giurisprudenza ha precisato che “Il regime delle pertinenze urbanistiche … non è applicabile allorché l’accessorio acceda a un manufatto principale abusivo non sanato ex art. 13 della legge n. 47/1985 e non condonato. […] Infatti: il regime pertinenziale è un regime eccezionale di favore che non può essere esteso a situazioni non corrispondenti alla sua ratio; l’accessorio è intimamente connesso al principale, per cui se quest’ultimo è abusivo non vi è alcuna ragione per agevolare la costruzione di altra opera destinata a produrre una compromissione del territorio ulteriore rispetto a quella causata dal manufatto principale; la non conformità, o comunque la mancata verifica di conformità allo strumento urbanistico dell’opera principale, realizzata in assenza di concessione edilizia, priva il comune del parametro di legalità in relazione al quale può essere esercitato il potere di autorizzare opere pertinenziali che costituiscono completamento di quanto conserva caratteristiche di contrarietà all’assetto urbanistico del territorio” (Cass. pen., sez. VI, sent. n. 4164 del 19.07.1995, richiamata da Cass. pen., sez. III, sent. n. 4087 del 28.01.2008).
La pertinenza urbanistica.
L’ulteriore nozione disaminata dalla sentenza penale in commento, con il fine di puntualizzarne i contenuti in senso antielusivo, è quella di pertinenza urbanistica, anch’essa sovente invocata nella prassi quale possibile escamotage, per l’appunto stigmatizzato dal giudice della legittimità, per la pretesa giustificazione di abusi edilizi. Anche per le pertinenze urbanistiche nonché per le costruzioni di natura accessoria è previsto un regime di favore, potendo le stesse essere sottratte alle disposizioni degli strumenti urbanistici relative ai fabbricati e alle norme sulle distanze integrative del codice civile sulla base e nei limiti delle espresse previsioni derogatoria che siano in tal senso eventualmente sancite dagli strumenti urbanistici (Cass. civ., sez. II, sent. n. 4208 del 06.05.1987).
La giurisprudenza ha meglio delineato i tratti distintivi della pertinenza urbanistica rispetto alla nozione civilistica.
Quest’ultima è fornita dall’art. 817 c.c., che definisce tali “le cose destinate in modo durevole a servizio od ornamento di un’altra cosa”; il nesso funzionale stabile che contrassegna ontologicamente il rapporto pertinenziale si traduce nella regola generale, salvo diversa disposizione legislativa o contrattuale, dell’assoggettamento della pertinenza al medesimo regime e destino giuridico del bene principale (artt. 818, 819 c.c.).
Più articolato è il concetto di pertinenza urbanistica,  che riflette “il preminente rilievo che nel settore urbanistico hanno le esigenze di tutela del territorio”. In tale prospettiva, “mentre nella pertinenza civilistica rilevano sia l’elemento obiettivo che quello soggettivo, nella pertinenza urbanistica acquista rilevanza solo l’elemento oggettivo”.
Proprio con riferimento all’elemento oggettivo il Legislatore, “con il Testo unico dell’edilizia approvato con Dpr n. 380/2001, per superare le incertezze derivanti dal criterio quantitativo indicato dalla giurisprudenza per le pertinenze, ha fissato due criteri per precisare quando l’intervento perde le caratteristiche della pertinenza per assumere i caratteri della nuova costruzione: il primo rinvia alla determinazione delle norme tecniche degli strumenti urbanistici, che dovranno tenere conto della zonizzazione e del pregio ambientale e paesistico delle aree; il secondo, alternativo al primo, qualifica come nuova opera gli interventi che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% di quello dell’edificio principale” (Cass. pen., sez. III, sent. n. 28504 del 18.07.2007).
A ogni modo, va precisato che “una trasformazione urbanistica e/o edilizia per essere assoggettata all’intervento
autorizzatorio in senso ampio dell’autorità amministrativa non deve essere ‘precaria’: un’opera oggettivamente finalizzata a soddisfare esigenze improvvise o transeunti non è destinata a produrre, infatti, quegli effetti sul territorio che la normativa urbanistica è rivolta a regolare.
Restano esclusi, pertanto, dal regime del permesso di costruire i manufatti di assoluta ed evidente precarietà, destinati cioè a soddisfare esigenze di carattere contingente e a essere presto eliminati
” (Cass. pen., sez. III, sent. n. 24241 del 24.06.2010).
Anche con riferimento al profilo della precarietà, l’approccio valutativo, trattandosi di “tutela del territorio”, deve essere sempre “oggettivo e non soggettivo”. Segnatamente, detta caratteristica “non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all’opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi alla intrinseca destinazione materiale dell’opera a un uso realmente precario e temporaneo per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, con conseguente possibilità di successiva e sollecita eliminazione” (Cass., sez. III, sentenze n. 26573 del 26.06.2009; n. 25965 del 22.06.2009; n. 22054 del 25.02.2009; tutte richiamate da sent. n. 24241 del 24.06.2010).
Inoltre “la natura precaria di una costruzione non dipende dalla natura dei materiali adottati e quindi dalla facilità
della rimozione, ma dalle esigenze che il manufatto è destinato a soddisfare e cioè dalla stabilità dell’insediamento indicativa dell’impegno effettivo e durevole del territorio
”. La precarietà va esclusa “quando trattasi di struttura destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo, indipendentemente dalla facilità della sua rimozione, a nulla rilevando la temporaneità della destinazione data all’opera del proprietario, in quanto occorre valutare la stessa alla luce della sua obiettiva e intrinseca destinazione naturale” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3321 del 15.06.2000; sent. n. 97 del 23.01.1995).
Anche a tale fine, l’approccio valutativo deve essere globale e non parcellizzato: invero, “l’opera deve essere considerata unitariamente e non nelle sue singole componenti” (Cass., sez. III, sent. del 27.05.2004). “La stabilità non va confusa con l’irremovibilità della struttura o con la perpetuità della funzione a essa assegnata, ma si estrinseca nell’oggettiva destinazione dell’opera a soddisfare bisogni non provvisori, ossia nell’attitudine a una utilizzazione che non sia temporanea e contingente” (Cass., sez. III, sent. del 07.06.2006).
È stato anche precisato che “la precarietà non va confusa con la stagionalità, vale a dire con l’utilizzo annualmente ricorrente della struttura, poiché un utilizzo siffatto non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo” (Cass., sez. III, sent. n. 24241 del 24.06.2010).
Proseguendo nel solco tracciato dagli esposti orientamenti giurisprudenziali, la pronuncia n. 5618/2012 in commento, individua la pertinenza urbanistica nella “opera che abbia comunque una propria individualità fisica e una propria conformazione strutturale e non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato preordinata a un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente e oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell’edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede” (artt. 22, 100 e 101 del Dpr n. 380/2001; Cass. pen., sez. III, sent. n. 32939/2010, sent. n. 4134/1998). Due, in sostanza, i requisiti, uno di carattere strutturale e l’altro di carattere funzionale.
Sotto il profilo strutturale, l’opera deve essere dotata di una individualità sua propria, che sia distinta, autonoma e separata dall’edificio principale, così come da ogni altro fabbricato; in relazione al detto requisito strutturale, la pronuncia in commento esclude la qualificabilità in termini pertinenziali di ogni opera che sia fisicamente parte integrante o costitutiva di altro fabbricato nonché dell’“ampliamento di un edificio che per la relazione di connessione fisica costituisce parte di esso quale elemento che attiene all’essenza dell’immobile e lo completa affinché soddisfi i bisogni cui è destinato” (in tal senso anche Cass. pen., sez. III, sent. n. 36941/2007, e 40843/2005 e Cass. pen., sez. III, n. 24241/2010, che ha escluso la natura pertinenziale della edificazione di una tettoia-portico, che, per la relazione di connessione fisica con l’edificio, ne costituisce parte integrante, attenendo all’essenza dell’immobile e completandola affinché lo stesso soddisfi i bisogni cui è destinato, dovendo pertanto qualificarsi in termini di ampliamento).
Invero, è incompatibile con la nozione di pertinenza che la stessa possa essere parte integrante della cosa principale ovvero rappresentare un elemento indispensabile per la sua esistenza. In tal senso, “L’elemento distintivo tra la parte e la pertinenza non consiste solo in una relazione di congiunzione fisica, normalmente presente nella prima e assente nella seconda, ma anche e soprattutto in un diverso atteggiamento del collegamento funzionale della parte al tutto e della pertinenza alla cosa principale: tale collegamento si esprime per la parte come necessità di questa per completare la cosa affinché essa soddisfi ai bisogni cui è destinata: la parte quindi è elemento della cosa. Nella pertinenza, invece, il collegamento funzionale consiste in un servizio od ornamento che viene realizzato in una cosa già completa e utile di per sé: la funzione pertinenziale attiene non all’essenza della cosa ma alla sua gestione economica e alla sua forma estetica. Inoltre […] la pertinenza si riferisce a un’opera autonoma dotata di propria individualità mentre la parte di un edificio è compresa nella struttura di esso ed è quindi priva di autonomia” (Cass. pen., sez. III, sent. n. 28504/2007).
Per quanto concerne il profilo funzionale, l’unità pertinenziale, strutturalmente separata da quella principale, deve essere caratterizzata da una destinazione servente alle obiettive esigenze dell’edificio principale, “allo scopo di renderne più agevole e funzionale l’uso (carattere di strumentalità funzionale)”. Tale destinazione funzionale servente deve essere ineludibile e trovare rispondenza, da un lato, nella congruità della struttura della pertinenza rispetto alle obiettive esigenze della struttura principale e, dall’altro lato, nella altrettanto oggettiva impossibilità di destinare la pertinenza stessa, proprio in relazione alla sua conformazione strutturale inevitabilmente servente, ad alcuna destinazione autonoma o diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede.
L’esposta configurazione funzionale ineludibilmente servente della pertinenza urbanistica si riflette nella sua non negoziabilità in via autonoma e nella conseguente assenza di un autonomo valore di mercato, che sola può giustificare, unitamente alla modestia dimensionale del volume rispetto all’edificio principale “in modo da evitare il cosiddetto carico urbanistico”, la non valutabilità della stessa in termini di cubatura e la diversità di regime abilitativo (Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 1174/2000; sez. V, sent. n. 2325/2001; sez. V, sent. n. 7822/2003). In assenza invece degli esposti stringenti requisiti strutturali e funzionali, la nozione di pertinenza urbanistica, nonché il corrispondente regime derogatorio di non computo volumetrico, non sono invocabili e torna quindi a riespandersi la regola generale della necessità del permesso di costruire.
Resta a ogni modo fermo che il regime agevolato delle pertinenze non può mai trovare applicazione in caso di contrasto con gli strumenti urbanistici (Cass. pen., sez. III, sent. n. 32939/2010).
Una chiara concretizzazione dei principi suesposti la si ha, ad esempio, in relazione alla diversa disciplina che la giurisprudenza ha individuato con riferimento al muro di contenimento ovvero al muro di cinta, che costituisce specifico oggetto della pronuncia n. 5618/2012 in commento.
In proposito, costituisce orientamento consolidato che, “mentre il muro di cinta può essere ricondotto alla categoria delle pertinenze, non così il muro di contenimento  che viene assimilato alla categoria delle costruzioni”.
Infatti “Nel caso in cui lo scopo della realizzazione sia la delimitazione della proprietà si ricade nell’ipotesi della pertinenza, per cui non è necessario il rilascio della concessione (Tar Emilia Romagna, Parma, n. 106/2001; Tar Liguria, sez. I, sent. n. 492/1996; Tar Liguria, sent. n. 345/1994). Diversa è la situazione, allorché il muro è destinato non solo a recingere un fondo, ma contiene o sostiene esso stesso dei volumi ulteriori (Tar Emilia Romagna, Parma, sent. n. 246/2001; Tar Lazio, sez. II, sent. n. 8923/2000); in tal caso il manufatto ha una funzione autonoma, dal punto di vista edilizio e da quello economico” (Tar Piemonte, sent. n. 657/2003)”, “si eleva al di sopra del suolo ed è destinato a trasformare durevolmente l’area impegnata, come tale qualificabile intervento di nuova costruzione”, con conseguente necessità del permesso di costruire (Tar Liguria, sez. I, sent. n. 4131/2009; Cass., sez. III, sent. n. 35898/2008) (commento tratto da Diritto e Pratica Amministrativa n. 4/2012 -
Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.02.2012 n. 5618 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Accertamento della natura di strada pubblica o privata. Autorizzazione edilizia per l’installazione di una barra di accesso ad una strada.
L’accertamento giurisdizionale dell’effettiva esistenza della servitù di pubblico passaggio compete all’autorità giudiziaria ordinaria, trattandosi di materia di diritto soggettivo e non di interesse legittimo. Il Giudice amministrativo può invece esercitare, al riguardo, esclusivamente una cognizione incidentale sulla questione (ex art. 8, comma 1, c.p.a.), senza poter fare stato sulla medesima con la propria decisione, e al solo fine di pronunciarsi sulla legittimità di un provvedimento che riguarda la strada (nella specie è stata ritenuta sussistente la giurisdizione amministrativa, atteso che la controversia riguardava il diniego di autorizzazione per l’installazione di una sbarra automatizzata destinata a regolare il traffico di una strada, rispetto al quale la determinazione della natura -privata o pubblica- della strada costituiva accertamento incidentale).
Costituisce una strada pubblica quel tratto viario che non è cieco, ma assume una esplicita finalità di collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di persone (1). Il connotato di interclusione dell'area servita, infatti, esclude che vi possa sorgere un uso stradale in favore di una collettività indeterminata, e fa invece concludere per un'utilità limitata ai soli proprietari frontisti (2).
Un'area privata può ritenersi assoggettata ad uso pubblico di passaggio quando l'uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di soggetti considerati uti cives, ossia quali titolari di un pubblico interesse di carattere generale, e non uti singuli, ossia quali soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato; oppure quando vi sia stato, con la cosiddetta dicatio ad patriam, l'asservimento del bene da parte del proprietario all'uso pubblico, analogamente, di una comunità indeterminata di soggetti considerati sempre uti cives, di talché il bene stesso viene ad assumere caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale (3).
E’ illegittimo un provvedimento con cui un dirigente comunale ha negato l’assenso all’installazione di una sbarra automatizzata destinata a regolare il traffico in entrata e in uscita da una strada privata appartenente a un condominio, limitandosi ad affermare che si tratta di una strada pubblica, senza argomentare ulteriormente dagli indici che la giurisprudenza ha da tempo individuato per dedurre la natura pubblica di una via, atteso peraltro che nella specie il terreno destinato a via consente l’accesso ed il recesso da alcuni condomini alla via pubblica, e non risulta provato che sia stato destinato all’uso pubblico indifferenziato da tempo immemore.
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(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 07.12.2010, n. 8624
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18.12.2006, n. 7601
(3) Cfr. Cass. civile, sez. II, 21.05.2001, n. 6924; v. anche Cass. civ., II, 13.02.2006, n. 3075 secondo cui, ai fini della dicatio ad patriam, occorre pur sempre il requisito dell’idoneità intrinseca del bene a soddisfare un’esigenza comune della collettività dei consociati uti cives.
V. inoltre Cass. civ., II, 23.05.1995, n. 5637, secondo cui, perché un'area privata possa ritenersi sottoposta ad una servitù pubblica di passaggio, è necessario, oltre all'intrinseca idoneità del bene, che l'uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse. Ne consegue che deve escludersi l'uso pubblico quando il passaggio venga esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della particolare ubicazione degli stessi, o da coloro che abbiano occasione di accedere ad essi per esigenze connesse alla loro privata utilizzazione, oppure, infine, rispetto a strade destinate al servizio di un determinato edificio o complesso di edifici (Cass. civ., I, 22.06.1985, n. 3761).
In applicazione del principio nella specie è stato escluso l’uso pubblico della strada, trattandosi di strada per la quale l’unico uso possibile era quello funzionale alla mera utilità dei residenti dei condomini interessati; tale strada, infatti, non era mai proseguita oltre tali edifici, nel collegamento dei quali alla strada pubblica ha dunque sempre visto esaurita la propria concreta funzione.
Mancavano quindi i presupposti perché sulla strada potesse effettivamente svolgersi un uso generale, facendo difetto, in particolare, il requisito dell’idoneità intrinseca del bene a soddisfare un’esigenza comune della collettività dei consociati.
In senso contrario, secondo la sentenza in rassegna, non valeva opporre l’inclusione della previsione della strada nell’ambito dell’antica lottizzazione, in quanto i relativi piani possono prevedere anche strade private non soggette a transito pubblico, quali sono, appunto, tutte quelle che abbiano il mero scopo di dare accesso solo a singoli edifici privati
(massima tratta da www.regione.piemonte.it -
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.02.2012 n. 728 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICADirettiva 2001/42/CE – Art. 6 – Designazione, a fini di consultazione, delle autorità che possono essere interessate dagli effetti sull’ambiente dovuti all’applicazione di piani e programmi – Possibilità per un’autorità consultiva di concepire piani o programmi – Obbligo di designazione di un’autorità distinta – Modalità relative all’informazione e alla consultazione delle autorità e del pubblico.
1) In circostanze come quelle della causa principale, l’art. 6, n. 3, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 27.06.2001, 2001/42/CE, concernente la valutazione degli effetti di determinati piani e programmi sull’ambiente, non impone che sia creata o designata un’altra autorità consultiva ai sensi di tale disposizione, purché, in seno all’autorità normalmente incaricata di procedere alla consultazione in materia ambientale e designata a tal fine, sia organizzata una separazione funzionale in modo tale che un’entità amministrativa, interna a tale autorità, disponga di un’autonomia reale, la quale implichi, segnatamente, che essa abbia a disposizione mezzi amministrativi e risorse umane propri, e sia in tal modo in grado di svolgere i compiti attribuiti alle autorità consultive ai sensi di tale art. 6, n. 3, e, in particolare, di fornire in modo oggettivo il proprio parere sul piano o programma previsto dall’autorità dalla quale essa promana.
2) L’art. 6, n. 2, della direttiva 2001/42 dev’essere interpretato nel senso che esso non impone che siano fissati in modo preciso nella normativa nazionale di recepimento di tale direttiva i termini entro i quali le autorità designate e il pubblico che ne è o probabilmente ne verrà toccato, ai sensi dei nn. 3 e 4 di tale articolo, devono poter esprimere il proprio parere su una determinata proposta di piano o di programma nonché sul rapporto ambientale e, di conseguenza, il citato n. 2 non osta a che siffatti termini siano stabiliti di volta in volta dall’autorità che elabora un piano o un programma.
Tuttavia, in quest’ultimo caso, tale medesimo n. 2 prescrive che, ai fini della consultazione di tali autorità e di tale pubblico su un progetto di piano o di programma determinato, il termine effettivamente stabilito sia congruo e consenta quindi di dare loro un’effettiva opportunità di esprimere, tempestivamente, il loro parere su tale proposta di piano o di programma nonché sul rapporto ambientale che lo accompagna (Corte di Giustizia, Sez. IV, sentenza 20.10.2011 n. C-474/10 - link a http://curia.europa.eu).

AGGIORNAMENTO AL 02.05.2012

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: A. Barbiero, Come gestire i limiti alla spesa per la formazione delle risorse umane nelle amministrazioni pubbliche (art. 6, comma 13, della legge n. 122/2010) (24.04.2012 - tratto da www.albertobarbiero.net).

APPALTI: L. Bellagamba, LA CAUSA DI ESCLUSIONE INERENTE AL «CONCORDATO PREVENTIVO» (link a www.linobellagamba.it).

APPALTI: P. Leozappa, I RITARDATI PAGAMENTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE ED I RIMEDI OFFERTI DALL’ORDINAMENTO GIURIDICO NAZIONALE (Intervento al Convegno - I ritardati pagamenti tra allarmismi e realtà: i rimedi offerti dall'ordinamento - organizzato da IGI in Roma il 17.04.2012) (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

APPALTI: I. Sala e A. Borroni, LA PARTECIPAZIONE AGLI APPALTI PUBBLICI: PROFILI CIVILISTICI E FISCALI DEL CONTRATTO DI RETE (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

APPALTI: C. Contaldi La Grotteria, LA DICHIARAZIONE SUI REQUISITI DI MORALITÀ PROFESSIONALE PER LA PARTECIPAZIONE ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO DEGLI APPALTI PUBBLICI (intervento al Seminario - Requisiti generali di partecipazione e cause di esclusione: problematiche applicative - organizzato presso l'Università degli Studi di Trento, 16.03.2012) (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

ENTI LOCALI: A. Santuari, LE AZIENDE SPECIALI: UN MODELLO ANCORA VIVO? (link a www.osservatorioappalti.unitn.it).

EDILIZIA PRIVATA: M. Grisanti, SCIA in edilizia e tutela del terzo (esegesi dell’art. 19 della legge n. 241/1990 e ss.mm.ii., con invito alla chiarezza normativa rivolto al Presidente del Consiglio dei Ministri) (link a www.lexambiente.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI: G.U. 30.04.2012 n. 100 "Patto di stabilità interno per il triennio 2012-2014 per le province e i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti, e, a decorrere dal 2013, per i comuni con popolazione compresa tra 1.001 e 5.000 abitanti (articoli 30, 31 e 32 della legge 12.11.2011, n. 183)" (Ragioneria Generale dello Stato, circolare 14.02.2012 n. 5).

APPALTI - ENTI LOCALI - VARI: G.U. 28.04.2012 n. 99, suppl. ord. n. 85/L, "Testo del decreto-legge 02.03.2012, n. 16 coordinato con la legge di conversione 26.04.2012, n. 44 recante: «Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento»."

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 17 del 27.04.2012, "Linee guida regionali per l’autorizzazione degli impianti per la produzione di energia elettrica da fonti energetiche rinnovabili (FER) mediante recepimento della normativa nazionale in materia" (deliberazione G.R. 18.04.2012 n. 3298).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il conferimento di incarichi dirigenziali a termine negli Enti Locali (ANCI e UPI, nota 21.12.2010).

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Emissioni nocive.
Domanda.
La semplice inerzia degli amministratori locali di fronte al superamento delle concentrazioni massime di inquinanti ammessi dalla legislazione comunitaria può configurare un rifiuto di atti d'ufficio di cui all'articolo 328 del codice penale?
Risposta.
La Corte di cassazione, sezione VI, con la sentenza del 20.02.1998, numero 5482, ha affermato: «Se, invero, non c'è dubbio che la nozione di rifiuto di cui al comma 1, dell'articolo 328 del codice penale, come novellato dalla legge numero 86, del 1990, implica, di per sé, un atteggiamento di diniego (esplicito od implicito) a fronte di una qualche sollecitazione “esterna”, dall'altro il pregnante rilievo dato dalla norma alla oggettiva impellenza di determinati interventi induce a ritenere che la sollecitazione stessa, ove non sia espressamente prevista la necessità di una richiesta o di un ordine, possa anche essere costituita dalla evidente sopravvenienza in sé dei presupposti oggettivi che richiedono l'intervento. A fronte di una urgenza sostanziale impositiva dell'atto, resa evidente dai fatti oggettivi posti all'attenzione del soggetto obbligato ad intervenire, non c'è dubbio che l'inerzia omissiva del medesimo assuma intrinsecamente valenza di rifiuto ed integri quindi la condotta punita dalla norma scaturente dalla novella».
Il Tribunale di Firenze, sezione II penale, con la sentenza del 23.11.2010, numero 3217, in tema di emissioni nocive e di responsabilità degli amministratori locali, ha affermato che, alla luce della normativa sulle polveri sottili, che ha per scopo ultimo la protezione della salute umana, ha affermato che, alla luce della normativa sulle polveri sottili, che ha per scopo ultimo la protezione della salute umana, non è possibile «stabilire quanta inerzia segnalino i (_) superamenti, e a quale conseguente livello di debba fissare la soglia medesima, se non facendo scelte del tutto arbitrarie e soggettive, cioè violando sostanzialmente il principio di legalità» con la conseguenza di dar luogo ad «una norma penale a contenuto variabile, da completarsi secondo la più assoluta discrezionalità della pubblica accusa».
Il Gup di Palermo, in tema di sindacato sull'esercizio della discrezionalità amministrativa, con la pronuncia del 10.03.2009, ha affermato, per un caso simile, «ovviamente la natura discrezionale tecnica della maggior parte dei contenuti dei provvedimenti (ordinanze d'urgenza, delibere consiliari), espressione di poteri degli enti territoriali del genere enunciato, non toglie nulla alla obbligatorietà del loro esercizio, ed alle responsabilità civili e penali che ne possono derivare, proprio in considerazione della preminenza sociale e dell'essenzialità costituzionale dei diritti soggettivi implicati nelle vicende del loro esercizio e delle finalità strettamente connesse, per i quali la legge li attribuisce».
Pertanto, per il predetto giudice, «potrà sempre sindacarsi da parte del giudice, sotto profili penali civili e amministrativi, come palesemente inadeguata, ed equivalente al nulla e lesiva degli interessi e dei diritti soggettivi implicati, l'azione amministrativa assolutamente illogica rispetto ad un intervento conforme ai dettami delle elaborazioni del settore ed alle esperienze di tecnici competenti» (articolo ItaliaOggi Sette del 30.04.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Abbandono di rifiuti.
Domanda.
In caso di abbandono di rifiuti su una area di proprietà, che rapporto sussiste tra funzionalità dell'area e soggetto che la gestisce?
Risposta.
Il Tribunale regionale amministrativo (Tar), Sicilia, sezione I, con la sentenza del 14.02.2011, numero 262, ha affermato che l'articolo articolo 192, comma 3, del decreto legislativo numero 152, del 03.04.2006, presuppone il parametro soggettivo del dolo o della colpa, ivi compresa la colposa inosservanza del dovere di vigilanza e custodia, per l'imputabilità a carico del proprietario dell'area dell'obbligo di rimozione dei rifiuti abbandonati da terzi.
Detto parametro, per i giudici siciliani, va applicato in concreto, distinguendo la situazione del proprietario che ha adottato le normali cautele per impedire l'altrui illecito, da quella di un ente che ha per oggetto sociale e per dovere istituzionale la custodia e la cura di una rete viaria. Pertanto, sempre secondo i predetti giudici, va ravvisato un dovere di prevenzione attiva e di vigilanza sull'utilizzazione del bene quando al mero diritto dominicale si affianchi una specifica destinazione funzionale del bene ed un connesso dovere istituzionale.
Con detta sentenza, il Tribunale regionale amministrativo (Tar), Sicilia, richiede un criterio di diligenza legato alla funzionalità dell'area all'attività del proprietario stesso. Per i giudici, quando sussiste, in capo al proprietario, un obbligo civilistico specifico di custodia o di vigilanza discendente da un obbligo contrattuale o da un ruolo istituzionale, esso viene rispondere per l'abbandono dei rifiuti da parte dei terzi. L'obbligo non sussiste se il proprietario dimostri di avere posto in essere specifiche misure preventive di vigilanza e di custodia.
È da puntualizzare che l'obbligo di vigilanza e di custodia, scaturente da contratto, eleva il normale livello di diligenza richiesto dalla normativa vigente al proprietario del bene. Infatti, assumendo tale obbligo, il proprietario del bene viene a trovarsi in una particolare posizione di garanzia, derivante dalla funzione, che esso ha assunto, di vigilanza. La fattispecie afferisce il caso in cui il bene di proprietà sia in uso anche a terzi (luoghi aperti al pubblico, rispetto ai quali il proprietario/gestore ha l'obbligo, per contratto o istituzionalmente, di esercitare un ruolo di controllo e manutenzione).
In questi casi, il legislatore richiede, nella custodia del bene, un maggiore livello di vigilanza in relazione a possibili comportamenti nocivi che potrebbero essere posti in essere da terzi.
Il lettore può consultare, pure, la sentenza del 04.05.2011, numero 2677, del consiglio di stato, sezione IV (articolo ItaliaOggi Sette del 30.04.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Polveri sottili.
Domanda.
Agli amministratori locali, quali soggetti garanti, è da imputare, ai sensi dell'articolo 40 del codice penale, il superamento delle concentrazioni massime di inquinanti ammessi dalla legislazione comunitaria?
Risposta.
L'articolo 40 del codice penale dispone, in tema di rapporto di causalità, che: «Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione».
Il Tribunale di Firenze, sezione II penale, con la sentenza del 23.11.2010, numero 3217, in tema di emissioni nocive e di responsabilità degli amministratori locali, ha affermato che, alla luce della normativa sulle polveri sottili, che ha per scopo ultimo la protezione della salute umana, «agli amministratori imputati non può essere addebitata la totale omissione di misure volte a impedire la concentrazione di inquinanti in atmosfera superiore ai limiti, perché di misure dirette a tali fini ne sono state emesse moltissime; peraltro la eventuale, presunta omissione di ulteriori misure intese a quello scopo non è equiparabile in alcun modo, né concettualmente né praticamente, al mancato impedimento dell'evento perché, sotto il primo profilo, la mera omissione di atti e l'impedimento di un evento criminoso non sono teoricamente corrispondenti né sono la inevitabile conseguenza l'uno dell'altra, ed inoltre perché, sotto il secondo profilo, non vi è prova alcuna nel processo che l'adozione di misure ulteriori volte a limitare le emissioni potenzialmente inquinanti avrebbe sicuramente impedito l'evento, cioè il superamento dei limiti delle concentrazioni».
Aggiungono, poi, i Giudici fiorentini, «in realtà, per potere configurare il reato contestato sotto il profilo dell'articolo 40 codice penale, la condotta tenuta o l'evento verificatosi, entrambi da impedire da parte di chi avesse avuto il dovere di farlo, devono necessariamente essere di per sé condotte o eventi criminosi, e non potrà essere la contestazione dell'articolo 40 a produrre “il miracolo” di trasformare in reato condotte o eventi che tali di per sé non sono sin dall'origine».
Nella fattispecie è da provare, sempre secondo il tribunale di Firenze, la indispensabile correlazione (il nesso di causa) tra la presunta condotta omissiva degli amministratori locali e l'evento, cioè: il superamento dei limiti delle concentrazioni (articolo ItaliaOggi Sette del 30.04.2012).

NEWS

ENTI LOCALI - VARIPratiche anagrafiche da casa. Basta una mail al comune. Allegando la carta d'identità. Circolare del ministero dell'interno attua il decreto semplificazioni. Si parte il 9 maggio.
Dal prossimo 9 maggio, i cittadini potranno presentare le istanze di variazione anagrafica stando comodamente seduti davanti al proprio personal computer. Sarà infatti possibile trasmetterle attraverso il proprio indirizzo di posta elettronica certificata, ovvero, in mancanza della Pec, attraverso la mail personale allegando la fotocopia del documento di identità. Senza dimenticare che sarà altresì possibile, a tali fini, l'utilizzo del fax o della raccomandata.
È quanto mette nero su bianco il dipartimento dei servizi demografici del Ministero dell'Interno, nel testo della circolare 27.04.2012 n. 9 che fornisce i necessari chiarimenti attuativi delle disposizioni contenute all'articolo 5 del decreto legge semplificazioni (il decreto legge del 09.02.2012, numero 5) in materia di cambio di residenza in tempo reale.
In attesa dell'imminente regolamento attuativo, pertanto, la circolare del Viminale ricorda che le disposizioni ivi contenute acquistano efficacia a decorrere da 90 giorni dalla data di pubblicazione del decreto stesso, ovvero dal 9 maggio. Ne consegue che alle dichiarazioni anagrafiche presentate da tale data, dovranno applicarsi le disposizioni semplificative che, nel caso in esame, eviteranno ai cittadini il disturbo di presentarsi agli sportelli degli uffici anagrafe del comune di residenza.
In pratica, tra otto giorni, oltre alla consueta presentazione diretta allo sportello, i cittadini avranno la possibilità di presentare le variazioni anagrafiche anche per il tramite della raccomandata, del fax e per via telematica. Quest'ultima rappresenta una vera e propria rivoluzione nel rapporto tra utente e amministrazione comunale, facendo risparmiare tempo e garantendo al tempo stesso la veridicità e la certezza dei dati che si intendono variare.
Infatti, sarà possibile variare i propri dati anagrafici per via telematica al realizzarsi di una delle seguenti condizioni. Ovvero che la dichiarazione sia sottoscritta dall'utente con firma digitale, oppure che il sottoscrittore sia identificato tramite carta d'identità elettronica, con carta nazionale dei servizi o con strumenti che consentano l'individuazione del soggetto che effettua la dichiarazione. In alternativa, sarà considerata valida anche la dichiarazione trasmessa attraverso la casella di posta elettronica certificata o, in assenza, attraverso una casella di posta elettronica semplice. In quest'ultimo caso, è necessario che la copia della dichiarazione con firma autografa e la copia della carta d'identità del soggetto dichiarante siano allegati all'istanza con l'ausilio di uno scanner.
È quindi ovvio che in questi giorni alle amministrazioni comunali verrà chiesto uno sforzo non indifferente in quanto dovranno implementare le funzioni e i contenuti dei propri siti internet istituzionali. A tal fine, la circolare in oggetto ricorda che gli enti locali dovranno obbligatoriamente indicare nei propri siti web, tutti gli indirizzi esatti ai quali inoltrare le dichiarazioni, con particolare riferimento all'indirizzo di posta, di posta elettronica, nonché al numero di fax. Adempimenti che sono considerati essenziali per i comuni, in quanto, come previsto dal dpr in corso di adozione, questi dovranno registrare le dichiarazioni entro due giorni lavorativi dal ricevimento delle stesse.
In particolare, sia a coloro che si presentano allo sportello che nei confronti di chi utilizza le altre modalità, l'ufficiale di anagrafe dovrà rilasciare all'interessato un'apposita comunicazione di avvio del procedimento con l'apposita formula «si comunica che a seguito della variazione anagrafica, quest'ufficio provvederà ad accertare la sussistenza dei requisiti previsti e che, trascorsi 45 giorni dalla dichiarazione resa in assenza di comunicazione in merito alla mancanza dei requisiti, la variazione (ovvero l'iscrizione o la registrazione) si intende confermata» (articolo ItaliaOggi del'01.05.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPersonale. Deroga ampia su scuola e polizia. Dal 2013 i vincoli sui rapporti flessibili si possono evitare per tutto il settore. In nessun caso però i Comuni possono superare la spesa sostenuta per le stesse finalità nel 2009.
APPLICAZIONE GENERALE/ Anche negli enti «minori» il via libera offerto dalla Corte dei conti non può oltrepassare i tetti relativi alle uscite.

Si ampliano le possibilità per gli enti locali di effettuare assunzioni flessibili, ma rimangono i limiti di spesa che determinano una contrazione nel ricorso a questo istituto: possono essere così sintetizzati gli effetti del delle novità contenute nell'articolo 4-ter della legge di conversione del Dl 16/2012 e nel parere delle sezioni riunite di controllo della Corte dei Conti n. 11/2012.
Le nuove regole prevedono che dal 2013 il tetto del 50% della spesa sostenuta nel 2009 non si applichi alle assunzioni con contratti flessibili del personale «strettamente necessario a garantire l'esercizio delle funzioni di polizia locale, di istruzione pubblica e del settore sociale». Si amplia quindi la deroga prevista dal Milleproroghe per il 2012, che riguarda solo il personale educativo e docente, la polizia municipale (non provinciale) e le stabilizzazioni di Lsu in corso.
La deroga tocca ora negli enti locali tutti i dipendenti impegnati nelle funzioni istruzione (quindi non solo i docenti), della vigilanza (e non solo la polizia municipale) e dei servizi sociali. L'applicazione è rimessa all'autonomia delle amministrazioni. A fronte dell'ampliamento delle deroghe, il legislatore ha previsto -a differenza del 2012- il divieto di superamento della spesa per le assunzioni flessibili del 2009.
Le deroghe previste dalla Sezioni unite di controllo della magistratura contabile sono limitate: si consente agli enti locali di derogare ai vincoli dettati dall'articolo 9, comma 28, del Dl 78/2010, ma questo non può evitare la riduzione del tetto alla spesa. La deroga riguarda, in particolare, gli «enti di minore dimensione per salvaguardare particolari esigenze operative». Essa può essere prevista per imporre un limite cumulativo al complesso delle assunzioni flessibili, senza la suddivisione indicata dalla norma. Il carattere limitato è dato dalla precisazione che «resta comunque ferma l'esigenza che vengano raggiunti gli obiettivi di fondo della disciplina e che venga assicurata la riduzione di spesa nell'esercizio finanziario per le forme di assunzione temporanea elencate».
Le interpretazioni fornite dalle sezioni regionali di controllo includono infine nel tetto le assunzioni di dirigenti e responsabili ex articolo 110 e del personale dell'ufficio di staff degli organi politici ex articolo, 90 sempre del Dlgs 267/2000. In modo prevalente, viene detto che la spesa necessaria per garantire l'esercizio associato tramite convenzioni ex articolo 30 del Tuel non va inclusa nel tetto. Vanno invece inclusi gli oneri per l'utilizzo di personale in modo associato tra più enti, sia che ciò avvenga attraverso l'articolo 14 del contratto del 22.01.2004, sia che si realizzi attraverso il comma 557 della Finanziaria 2005 (utilizzazione extra orario da parte dei piccoli comuni di dipendenti di altri enti locali).
Rimane da chiarire se gli oneri derivanti dalla utilizzazione di personale di altra Pa in comando debba essere compresa nel tetto alla spesa per le assunzioni flessibili. E se quelle che sono interamente finanziate da altri soggetti, pubblici o privati (ad esempio i vigili stagionali i cui oneri sono sostenuti attraverso una quota dei proventi derivanti dalle sanzioni per le inosservanze al codice della strada), siano da includere nel tetto o se si debba applicare in modo estensivo la esclusione prevista in questi casi dal tetto alla spesa del personale.
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I passaggi
01 | GLI AMBITI
La normativa particolare riguarda i settori della Polizia locale, dell'istruzione
e il settore sociale
02 | IL PROBLEMA
In questi settori, soprattutto nell'istruzione e nei servizi sociali, l'incidenza dei contratti a termine è molto alta. Per questa ragione l'estensione ai contratti a termine dei vincoli del turn over previsti per le assunzioni stabili avrebbe determinato grossi problemi di operatività
03 | IL PRIMO INTERVENTO
Il decreto «Milleproroghe» (articolo 1, comma 6-bis, del Dl 216/2011) aveva rimandato al 2013 l'applicazione dei vincoli di turn over al personale educativo, scolastico e di vigilanza
04 | IL DECRETO FISCALE
Il nuovo intervento amplia le deroghe, permettendo agli enti locali di superare dal 2013 i tetti in relazione ai contratti «strettamente necessari a garantire l'esercizio delle funzioni di polizia locale, di istruzione pubblica e del settore sociale». In questo modo, la deroga può riguardare tutte le tipologie di personale nei settori indicati
05 | LA SPESA
Mentre amplia i confini della deroga, la norma introduce però un nuovo limite, in virtù del quale in nessun caso, gli enti locali possono però superare la spesa registrata per le stesse finalità nel 2009 (articolo Il Sole 24 Ore del 30.04.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Niente assunzioni solo con il Patto. Nota Anci sui limiti per gli enti locali.
I limiti nell'assunzione di personale a tempo indeterminato, previsti dal decreto legge 78/2010, non riguardano gli enti non sottoposti al Patto di stabilità.
È quanto sostiene la nota 27.04.2012 dell'Anci, in cui si spiega che sebbene le sezioni riunite della Corte dei conti abbiano di recente sostenuto che i limiti alle assunzioni riguardino tutti gli enti, «a oggi la normativa vigente per gli enti non sottoposti al Patto è quella di cui alla legge 27.12.2006, n. 296», che stabilisce altre modalità di contenimento delle spese per il personale.
In particolare, all'articolo 1, comma 562, si prevede che: «Per gli enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità interno, le spese di personale, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell'Irap, con esclusione degli oneri relativi ai rinnovi contrattuali, non devono superare il corrispondente ammontare dell'anno 2004. Gli enti di cui al primo periodo possono procedere all'assunzione di personale nel limite delle cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato complessivamente intervenute nel precedente anno, ivi compreso il personale di cui al comma 558».
Insomma, regole ad hoc, che secondo l'Anci la Corte dei conti non tiene in considerazione, contraddicendo peraltro, nel parere n. 11/2012 reso dalle sezioni riunite, e senza fornire alcuna motivazione, quanto precedentemente affermato in diverse pronunce in relazione al rapporto fra il comma 562 della Finanziaria 2007 ed il comma 7 dell'art. 76 del dl n. 78 del 31.05.2010. Norme che, relativamente alla parti che dispongono limitazioni alle assunzioni, non sono state modificate da alcun intervento successivo.
A tal proposito, l'Anci cita le delibere n. 3, 4 e 20 del 2011. Per giungere infine alla conclusione che ad oggi, non essendo stato modificato il quadro normativo di riferimento, relativamente alle assunzioni a tempo indeterminato negli enti non sottoposti al patto di stabilità trova appunto applicazione il comma 562 dell'articolo unico alla legge 27.12.2006, 296 (articolo ItaliaOggi del 28.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALIOsservatorio Viminale/ Decadenze nell'unione in scioglimento.
Quesito.
Nel caso di un'Unione di Comuni che si scioglierà a decorrere dal 1° gennaio, e per la quale le attività di liquidazione si concluderanno oltre il 31 dicembre dell'anno precedente, gli organi di gestione dell'ente decadono alla data di cessazione dell'ente stesso o rimangono in carica fino alla conclusione delle operazioni di liquidazione?

Risposta.
L'Unione di comuni, disciplinata dall'articolo 32 del Testo unico n. 267/2000, si configura come una forma di associazione volontaria tra comuni, la quale attraverso l'adozione dell'atto costitutivo e dello statuto, dà vita ad un ente locale a tutti gli effetti, distinto dagli enti che la compongono, che gode di un'ampia potestà organizzativa e funzionale, posto che il legislatore ha delineato solo gli elementi essenziali, inderogabili dell'istituto, demandando all'autonomia statutaria e regolamentare la disciplina degli organi e della propria organizzazione (art. 32 citato, comma 4).
Se lo statuto dell'ente, in merito alle procedure di scioglimento prevede un termine entro il quale il consiglio di amministrazione deve nominare un commissario liquidatore, da tale data gli organi dell'Unione non hanno più alcuna competenza e decadono, trovandosi l'ente in fase di gestione liquidatoria, affidata al commissario appositamente nominato.
Si reputa, pertanto, che l'organo che dovrebbe essere mantenuto in vita è il consiglio di amministrazione, al quale il commissario liquidatore presenterà la proposta di bilancio e il piano di riparto delle risorse strumentali, patrimoniali e del personale, indicante la parte spettante a ciascun comune, per l'approvazione.
Nel caso in cui il termine assegnato convenzionalmente al liquidatore dalla norma statutaria per la predisposizione degli atti consenta che le operazioni si protraggano oltre la data prevista, e pertanto proseguano per tutto il tempo necessario alla loro conclusione, decorso infruttuosamente detto termine, il Prefetto valuterà, ove la normativa regionale non disponga diversamente, la sussistenza dei presupposti per avviare le procedure di cui alle disposizioni dell'articolo 141, comma 8, del Testo unico n. 267/2000 (articolo ItaliaOggi del 27.04.2012).

APPALTIDl fiscale. Si ampliano i vincoli di solidarietà per le somme che sono dovute all'amministrazione finanziaria
Appalti, responsabilità estesa. Il committente paga Irpef e Iva se non versano appaltatore e subappaltatori.
IL PUNTO CRITICO/ Difficile dimostrare che l'irregolarità è avvenuta pur avendo preso tutte le precauzioni necessarie per evitarla.

La responsabilità solidale nei contratti di appalto fra appaltatore e subappaltatori ora si estende anche al committente per quanto riguarda i versamenti all'Erario delle ritenute Irpef sul lavoro dipendente e dell'Iva dovuta sulle prestazioni oggetto dell'appalto.
Lo prevede l'articolo 2, comma 5-bis, del decreto fiscale 16/2012 convertito in legge che sostituisce il comma 28, dell'articolo 35 del Dl 223/2006. In confronto alla norma preesistente viene estesa la solidarietà a carico del committente o datore di lavoro anche in relazione al versamento dell'Iva da parte del prestatore. La solidarietà permane anche per l'appaltatore che è committente per i contratti di subappalto. La responsabilità del committente opera per tutta la durata del contratto e ha effetto fino al secondo anno successivo alla cessazione dell'appalto.
La nuova norma è fortemente penalizzante per il committente di opere o di servizi il quale, di fatto, assume la responsabilità in ordine al versamento delle ritenute fiscali e dell'Iva sia da parte dell'appaltatore che degli eventuali subappaltatori. Però viene anche disposto che se il committente ha messo in atto tutte le cautele possibili per evitare l'inadempimento è liberato dalle responsabilità.
Il vero problema a carico del committente, quindi, rimane la dimostrabilità del fatto che il mancato versamento dell'Iva e delle ritenute si è verificato pur avendo adottando gli opportuni accorgimenti: a noi pare una prova diabolica.
Ci si chiede, infatti, quale sia il mezzo che dovrà essere adottato dal committente per non cadere nella responsabilità solidale, alla luce del dato letterale del comma 5-bis: «che dimostri di aver messo in pratica tutte le cautele possibili per evitare l'inadempimento». In pratica, in un contratto di appalto, il committente dovrebbe richiedere ai propri appaltatori e ai subappaltori un documento equipollente al Documento unico di regolarità contributiva previsto per gli obblighi previdenziali. Diversamente il committente può essere chiamato al versamento all'Erario dell'Iva, peraltro già pagata al fornitore e delle ritenute Irpef sul reddito da lavoro dei dipendenti altrui.
Relativamente alle ritenute fiscali, la prova più semplice può essere l'inoltro da parte degli appaltatori e subappaltatori dei modelli F24 relativi ai suddetti versamenti. Invece la prova del versamento dell'Iva è pressoché impossibile, in quanto il versamento è il risultato della liquidazione Iva che comprende molte altre operazioni. Anche il ricorso al cassetto fiscale dell'appaltatore e del subappaltatore non è possibile essendo vietato l'accesso a soggetti non autorizzati.
Si ricorda che in materia di Iva (e non per le ritenute) il Dpr 633/1972 prevede già per alcune fattispecie la solidarietà nel pagamento dell'imposta. L'articolo 60-bis stabilisce che il cessionario è solidamente obbligato al pagamento dell'imposta non versata dal cedente. Tale regola opera solo con riferimento alle operazioni di cessione individuate dal Dm 22/12/2005 ( auto, moto e rimorchi; prodotti di telefonia e accessori; pc, componenti ed accessori; bovini, ovini e suini vivi e loro carni fresche) ma solo nel caso in cui la cessione sia avvenuta a un prezzo inferiore al valore normale.
La modifica introdotta dal decreto fiscale è molto più forte e sostituisce il committente a un obbligo dell'appaltatore o subappaltatore che potrebbe aver omesso il versamento anche per gravi difficoltà finanziarie. La nuova disposizione ricalca le regole previste per il versamento dei contributi previdenziali e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dei dipendenti a cui sono tenuti in prima linea l'appaltatore e l'eventuale subappaltatore.
Questi adempimenti sono stati più volte oggetto di chiarimenti da parte del ministero del Lavoro e dell'Inps. La certificazione del corretto adempimento previdenziale avviene mediante la presentazione da parte del subappaltatore all'appaltante del modello Durc.
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Il nuovo regime
01 | LA NORMA
L'articolo 2 del Dl 16/2012 prevede l'estensione al committente della responsabilità solidale nei contratti di appalto fra appaltatore e subappaltatori per quanto concerne i versamenti all'Erario delle ritenute Irpef sul lavoro dipendente e dell'Iva prevista sulle prestazioni oggetto di appalto
02 | AMBITO DI APPLICAZIONE
La responsabilità si applica ad appalti di opere e servizi per tutta la durata del contratto e fino al secondo anno successivo alla cessazione dell'appalto. L'Iva dovuta in base alla dichiarazione e le ritenute fiscali sono accertabili entro il quarto anno successivo a quello in cui è stata presentata la dichiarazione dell'appaltatore e del subappaltatore
03 | ONERE DELLA PROVA
Il committente evita la solidarietà se dimostra di aver messo in atto tutte le cautele possibili per evitare l'inadempimento. Tuttavia tale prova appare di difficile attuazione, in particolare per quanto riguarda il versamento dell'Iva
04 | L'ANALOGIA
La nuova norma ricalca gli obblighi in tema di versamento dei contributi previdenziali e assicurativi obbligatori per gli infortuni (articolo Il Sole 24 Ore del 27.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPa, licenziamenti disciplinari più semplici.
In arrivo la delega sull'articolo 18 per gli statali: tipizzazione dei casi che fanno scattare la sanzione
ADDIO AI CO.CO.CO/ Più autonomia per i dirigenti, taglio delle consulenze, riordino del reclutamento e cambio di politica sui contratti a termine.

Un disegno di legge con una delega per la regolazione dei licenziamenti disciplinari nelle pubbliche amministrazioni, per i quali dovrà essere razionalizzata la struttura attuale delle sanzioni e introdotta una tipizzazione delle ipotesi che possono giustificare il licenziamento per motivi soggettivi.
Parte da qui la proposta operativa che il ministro della Pa e della Semplificazione, Filippo Patroni Griffi, sta mettendo a punto per la traduzione in norme dei «principi e criteri generali» contenuti nella riforma Fornero. La ri-regolazione del pubblico impiego si muoverà su un indice articolato e complesso, che i tecnici di palazzo Vidoni stanno ancora limando in vista del prossimo incontro con i sindacati (la data è da confermare ma dovrebbe essere il 4 maggio) sapendo che tutto dovrà essere pronto entro la metà di maggio.
Oltre all'armonizzazione delle norme sul mercato del lavoro, vale a dire i contratti flessibili in entrata e le regole sui licenziamenti, si punta a un nuovo insieme di misure per rafforzare la responsabilità e l'autonomia dei dirigenti; un taglio delle consulenze esterne; una nuova impostazione delle politiche di reclutamento che passa anche per il rilancio del vecchio progetto di riordino delle scuole superiori della Pa; una rivisitazione del ciclo della performance, che prevede una condivisione con i sindacati nella gestione delle scelte organizzative delle amministrazioni.
Licenziamenti disciplinari.
Se per i licenziamenti discriminatori (o nulli) non serviranno norme di equiparazione tra pubblico e privato e se per i licenziamenti per giustificati motivi oggettivi (quelli economici) la cornice regolatoria già esiste ed è l'articolo 33 del Dlgs 165/2001 con la prevista mobilità del personale in disponibilità (dichiarato in eccedenza a conclusione della relativa procedura), un intervento ad hoc servirà per i disciplinari.
Tenendo conto dei vincoli costituzionali, della diversa natura della funzione pubblica che prevede maggiori doveri e pretende diverse garanzie ai dipendenti di un'amministrazione pubblica rispetto a quelli di un'azienda privata, con la delega si punta a introdurre una serie di ipotesi di giustificato motivo soggettivo e a ricalibrare il sistema delle sanzioni conservative o espulsive che, tra l'altro, sono differenziate a seconda che si tratti di funzionari o di dirigenti.
Una delega, insomma, per rendere più certe le situazioni che fanno scattare il licenziamento in casi disciplinari. Con la prospettiva, in caso di sentenza che boccia il licenziamento, del reintegro del dipendente piuttosto che del suo indennizzo; ipotesi peraltro già bollata da incostituzionalità dal Giudice delle leggi.
Dirigenza con più autonomia.
Nel quadro della privatizzazione del contratto dei dirigenti con il Ddl Patroni Griffi si punterebbe a rafforzare l'autonomia dei dirigenti dall'indirizzo politico e la responsabilità nella gestione dell'organizzazione e delle risorse dell'amministrazione.
Probabilmente verrà proposto un meccanismo di conferma automatica a fine incarico (fatti salvi casi oggettivi di inadempienza) per mettere a riparo i direttori generali da logiche non regolate di spoil system. Misure che verrebbero affiancate da un forte giro di vite sugli incarichi esterni, da limitare esclusivamente a casi di assoluta eccellenza e per posizioni particolari.
Sempre sulla dirigenza, il ministro vuole proporre una riforma dell'attuale sistema di reclutamento che passa anche per un riordino delle cinque scuole di alta formazione: ai nuovi dirigenti dello Stato dovrebbe essere assicurata una formazione comune, come nelle esperienze di Francia e Regno Unito, in maniera da poter garantire reali possibilità di trasferimento da un'amministrazione a un'altra superando canali impropri come il reclutamento esterno o il «comando» di dirigenti fuori dai ruoli.
Contratti a termine.
L'idea è di abbandonare il contratto coordinato e continuativo con un'equiparazione stretta con il settore privato. I contratti a termine, che comunque non potranno essere trasformati in contratti a tempo indeterminato perché resta il vincolo dell'accesso per concorso nella Pa, verranno molto ricalibrati: per quelli molto brevi verrà recepita la riforma Fornero mentre per quelli fino a 36 mesi si penseranno formule tipo il corso-concorso, mirate per qualificare il più possibile questi rapporti temporanei d'impiego.
Ciclo della performance.
Per superare alcune difficoltà applicative del sistema di valutazione introdotto dalla riforma Brunetta si punta poi a un superamento delle analisi delle performance basate sulla logica dell'adempimento. L'idea è quella di favorire un maggior coinvolgimento delle organizzazioni sindacali nella definizione dei criteri di valutazione e delle scelte organizzative delle amministrazioni che, dopo l'ultima riforma, dovrebbero essere invece semplicemente comunicate ai sindacati (articolo Il Sole 24 Ore del 26.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOLa Cassazione blocca le assunzioni. I contratti ripetuti danno diritto solo all'indennizzo.
LE RAGIONI/ L'interpretazione confermata dalla Suprema corte serve a tutelare il principio dell'accesso unicamente per concorso.
In caso di utilizzo di contratti a termine senza soluzione di continuità, un Comune deve pagare i danni, ma non è obbligato all'assunzione. Deve infatti ritenersi conforme ai principi Ue e alla Costituzione il divieto di conversione in rapporti a tempo indeterminato dei contratti a tempo determinato sottoscritti dalla Pa in modo illecito.

Questo il principio ribadito dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 4417/2012, con cui ha respinto il ricorso presentato da alcuni soggetti che avevano avuto rapporti continuativi a tempo determinato con un Comune.
Nel caso, un ente aveva assunto alcuni lavoratori, quali assistenti bagnini, con contratto a tempo determinato per una stagione estiva e alla scadenza li aveva riassunti immediatamente, con lo stesso contratto e per le stesse mansioni. I dipendenti hanno impugnato gli atti dell'ente, sostenendo che il rapporto doveva considerarsi a tempo indeterminato sin dalla stipula del primo contratto e richiedendo il pagamento della differenza retributiva.
Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso, chiarendo che si trattava di due contratti a termine, e non di proroga di un unico contratto, e che la violazione di disposizioni imperative sulle assunzioni da parte della Pa non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, ma solo il risarcimento del danno, condannando il Comune a un indennizzo pari a tredici mensilità della retribuzione netta prevista nel contratto di lavoro, oltre alle differenze retributive spettanti per la durata dei contratti a termine. Anche la Corte di appello ha confermato l'interpretazione.
La Cassazione ha ribadito il principio che, in materia di pubblico impiego, un rapporto di lavoro a tempo determinato non è suscettibile di conversione in uno a tempo indeterminato, stante il divieto posto dall'articolo 36 del Dlgs 165/2001, il cui disposto è stato ritenuto legittimo dalla Corte costituzionale (sentenza 98/2003).
I giudici hanno precisato che, diversamente, non troverebbero ragione i processi di stabilizzazione previsti dall'articolo 1, commi 519, 557 e 558 della Finanziaria 2007, volti a eliminare il precariato creatosi per assunzioni in violazione dell'articolo 36.
Il principio dell'assunzione dei pubblici dipendenti mediante concorso, posto a tutela delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione, è compatibile con la direttiva n. 70/99/CEE, in quanto dispone, in caso di violazione, il diritto del lavoratore al risarcimento del danno, strumento ritenuto adeguato a prevenire e sanzionare l'utilizzo abusivo da parte della p.a. di una successione di rapporti di lavoro a tempo determinato.
La Corte ha così respinto il ricorso e ha confermato la condanna del comune al pagamento di un risarcimento economico ai lavoratori interessati (articolo Il Sole 24 Ore del 30.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer insegna di esercizio si intende quella che -con le modalità prescritte dall’art. 47, comma 1, del d.P.R. 16.12.1992, n. 495- serve esclusivamente a segnalare il luogo ove si esercita l’attività di impresa.
Invero, la scritta in oggetto che espone anche, e chiaramente, l’indirizzo web della società adempie a una funzione che va oltre quella di indicare di un luogo, in quanto intende pure rendere conoscibile al pubblico il sito aziendale e, come tale, è da intendersi quale insegna pubblicitaria.

... per la riforma della sentenza breve del TAR ABRUZZO - SEZ. STACCATA DI PESCARA: SEZIONE I n. 00472/2011, resa tra le parti, concernente RIMOZIONE DI UN CARTELLO PUBBLICITARIO ABUSIVO ...
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Con sentenza in forma semplificata 22.07.2011, n. 472, il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo – Pescara, Sezione I, respingeva il ricorso proposto dalla Dema Service s.r.l. nei riguardi dell’atto con cui Autostrade per l’Italia s.p.a. aveva ad essa ingiunto la rimozione di un manufatto considerato cartello pubblicitario abusivo, collocato lungo l’autostrada A/14, nel territorio del Comune di Silvi Marina.
La Dema Service interponeva appello contro la sentenza, chiedendone al tempo stesso la sospensione dell’efficacia.
...
Si controverte sulla natura del manufatto di cui è causa. Per la Dema Service si tratterebbe di una insegna di esercizio debitamente autorizzata dagli enti locali competenti; per Autostrade sarebbe invece un cartello pubblicitario. Tale tesi è sostanzialmente quella fatta propria dalla sentenza impugnata.
L’esame delle foto contenute del fascicolo fa ritenere che l’opera non costituisca una semplice insegna di esercizio, dovendosi intendere per tale quella che -con le modalità prescritte dall’art. 47, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 16.12.1992, n. 495- serve esclusivamente a segnalare il luogo ove si esercita l’attività di impresa. Infatti la scritta in oggetto espone anche, e chiaramente, l’indirizzo web della società: con ciò adempie a una funzione che va oltre quella di indicare di un luogo, in quanto intende pure rendere conoscibile al pubblico il sito aziendale. L’obiettiva destinazione pubblicitaria non può dunque essere negata.
Questo punto –vale a dire la valutazione delle caratteristiche intrinseche del manufatto– non è però dirimente ai fini della decisione della controversia.
A tale riguardo, occorre prendere in considerazione l’art. 23 del codice della strada (decreto legislativo 30.04.1982, n. 285), dedicato alla disciplina della “pubblicità sulle strade e sui veicoli”. Con particolare riferimento alla “pubblicità lungo e in vista degli itinerari internazionali, delle autostrade e delle strade extraurbane principali e relativi accessi”, il comma 7 stabilisce un divieto di principio, temperato da talune limitate deroghe. Nell’ambito di queste consente le insegne di esercizio “purché autorizzate dall’ente proprietario della strada”.
Ora, nel caso di specie, la società appellante aveva sì acquisito le autorizzazioni degli enti locali (comune e provincia) a diverso titolo competenti circa la strada dove lo stabilimento sorge. Non ha invece mai chiesto autorizzazione ad Autostrade, come invece avrebbe dovuto, essendo quest’ultima proprietaria della A/14, in vista della quale il cartello è posto. Circostanza, questa, confermata dalla stessa Dema Service, là dove essa dichiara che “l’insegna in questione … è soltanto una delle tante insegne visibili anche dall’autostrada” e prima ancora, nello svalutare il significato delle foto prodotte da controparte, rileva che sono state scattate “dalla parte più interna della stazione di servizio adiacente all’autostrada”.
In conclusione: comunque debba definirsi il manufatto, questo è stato installato senza la necessaria, preventiva autorizzazione di Autostrade, che pertanto legittimamente –ai sensi dell’art. 23, comma 13-bis, del citato decreto legislativo n. 285 del 1992– ne ha imposto la rimozione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27.04.2012 n. 2480 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAL'obbligo giuridico di provvedere -ai sensi dell'art. 2 della legge 07.08.1990, n. 241, come modificato dall’art. 7 della legge 18.06.2009, n. 69- sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l'adozione di un provvedimento e quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione.
In particolare, poi, il proprietario confinante con l’immobile, nel quale si assuma essere stato realizzato un abuso edilizio, ha comunque un interesse alla definizione dei procedimenti relativi all’immobile medesimo entro il termine previsto dalla legge, tenendo conto dell’interesse sostanziale che, in relazione alla vicinanza, egli può nutrire in ordine all’esercizio dei poteri repressivi e ripristinatori da parte dell’organo competente.

... per la riforma della sentenza breve del TAR PIEMONTE - TORINO: SEZIONE I n. 00848/2011, resa tra le parti, concernente SILENZIO DELL'AMMINISTRAZIONE RELATIVA A SEGNALAZIONE OCCUPAZIONE STRADA COMUNALE E IRREGOLARITA' EDILIZIE ...
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La sentenza impugnata collega l’interesse a ricorrere contro il silenzio dell’Amministrazione ad una lesione del diritto del privato. Nel caso di specie, non vi sarebbe la prova che l’area su cui si controverte presenti natura pubblica; neppure vi sarebbe la prova –e, ancor prima, nemmeno l’allegazione– dell’uso pubblico; al più l’area potrebbe essere oggetto di contestazioni di carattere privatistico (come in effetti è avvenuto, avendo il ricorrente proposto giudizio possessorio innanzi al Giudice civile); mancherebbe perciò la legittimazione ad agire in questa sede.
Alla luce della giurisprudenza del Consiglio di Stato, il Collegio non condivide tale impostazione restrittiva.
In linea di massima, infatti, l'obbligo giuridico di provvedere -ai sensi dell'art. 2 della legge 07.08.1990, n. 241, come modificato dall’art. 7 della legge 18.06.2009, n. 69- sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l'adozione di un provvedimento e quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 03.06.2010, n. 3487).
In particolare, poi, il proprietario confinante con l’immobile, nel quale si assuma essere stato realizzato un abuso edilizio, ha comunque un interesse alla definizione dei procedimenti relativi all’immobile medesimo entro il termine previsto dalla legge, tenendo conto dell’interesse sostanziale che, in relazione alla vicinanza, egli può nutrire in ordine all’esercizio dei poteri repressivi e ripristinatori da parte dell’organo competente (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20.07.2006, n. 4609; Id., IV Sez., 07.07.2008, n. 3384) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 27.04.2012 n. 2468 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La disciplina nazionale in materia di installazione degli impianti di carburante e, segnatamente, quella relativa agli obblighi di distanze minime (d.lgs. n. 32 del 1998 e legislazione regionale attuativa cui è rimessa, ai sensi dell’art. 1, co. 2, del medesimo decreto, l’adozione di norme di indirizzo programmatico attraverso le quali sono introdotti gli obblighi di rispetto delle distanze minime), deve essere ritenuta del tutto superata alla luce di recente pronuncia della Corte di giustizia UE in relazione alle norme ed ai principi posti a tutela della liberà di stabilimento.
Una normativa di diritto interno come quella italiana, che prevede distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento sancita dal trattato; una disciplina del genere, infatti, applicandosi unicamente ad impianti nuovi e non ad impianti già esistenti prima della sua entrata in vigore, pone condizioni all’accesso all’attività della distribuzione di carburanti e, favorendo gli operatori già presenti sul territorio italiano, è idonea a scoraggiare, se non ad impedire, l’accesso al mercato da parte di imprenditori comunitari.
Deve ritenersi superato quell’orientamento giurisprudenziale di questa Sezione antecedente la pronuncia della Corte UE 11.03.2010, n. 384/2008, secondo cui le autorizzazioni all’apertura degli impianti di distribuzione di carburanti vanno rilasciate alla luce dell’intero apparato distributivo locale esistente, nel quale la distanza minima tra i distributori costituisce un parametro da verificare e che la stessa distanza è un criterio utile per valutare sia la possibilità di sopravvivenza sul mercato del singolo esercizio, sia l’esigenza di assicurare agli utenti condizioni ottimali per la fruizione del servizio.

La disciplina nazionale in materia di installazione degli impianti di carburante e, segnatamente, quella relativa agli obblighi di distanze minime (d.lgs. n. 32 del 1998 e legislazione regionale attuativa cui è rimessa, ai sensi dell’art. 1, co. 2, del medesimo decreto, l’adozione di norme di indirizzo programmatico attraverso le quali sono introdotti gli obblighi di rispetto delle distanze minime), deve essere ritenuta del tutto superata alla luce di recente pronuncia della Corte di giustizia UE in relazione alle norme ed ai principi posti a tutela della liberà di stabilimento (cfr. Corte giustizia Unione europea, 11.03.2010, n. 384/2008).
L’art. 43 Ce (ora art. 49 TFUE), letto in combinato disposto con l’art. 48 Ce (ora art. 54 TFUE), è stato interpretato nel senso che una normativa di diritto interno come quella italiana, che prevede distanze minime obbligatorie fra gli impianti stradali di distribuzione di carburanti, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento sancita dal trattato; una disciplina del genere, infatti, applicandosi unicamente ad impianti nuovi e non ad impianti già esistenti prima della sua entrata in vigore, pone condizioni all’accesso all’attività della distribuzione di carburanti e, favorendo gli operatori già presenti sul territorio italiano, è idonea a scoraggiare, se non ad impedire, l’accesso al mercato da parte di imprenditori comunitari.
Né sono stati riconosciuti seriamente applicabili i motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare restrizioni alla concorrenza e ciò per diversi ordini di ragioni.
E’ stato infatti evidenziato che:
a) i limiti rinvenibili nella normativa italiana a tutela della salute, dell’ambiente, della sicurezza stradale non sono adeguati e proporzionati posto che si applicano solo ai nuovi impianti di distribuzione e non a quelli preesistenti;
b) i controlli per la tutela dei suindicati interessi pubblici possono essere efficacemente demandati al concreto riscontro dell’autorità competente, senza inadeguate limitazioni generali basate sul calcolo delle distanze;
c) la tutela dei consumatori, sub specie di “razionalizzazione del servizio reso agli utenti della rete distributiva”, costituisce un motivo economico e non un motivo imperativo di interesse generale;
d) in ogni caso tale “razionalizzazione” si rivela, sul piano pratico, un espediente per favorire gli operatori già presenti sul territorio (cfr. per tutto Cons. Stato, V, 23.05.2011 n. 3084).
Quindi, in base ai principi ora esposti, deve ritenersi superato quell’orientamento giurisprudenziale di questa Sezione antecedente la pronuncia della Corte UE, secondo cui le autorizzazioni all’apertura degli impianti di distribuzione di carburanti vanno rilasciate alla luce dell’intero apparato distributivo locale esistente, nel quale la distanza minima tra i distributori costituisce un parametro da verificare e che la stessa distanza è un criterio utile per valutare sia la possibilità di sopravvivenza sul mercato del singolo esercizio, sia l’esigenza di assicurare agli utenti condizioni ottimali per la fruizione del servizio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2456 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAnche l’attività di spargimento di ghiaia, su di un’area che ne era precedentemente priva, è soggetta a concessione edilizia, allorché appaia preordinata alla modifica della precedente destinazione d’uso (nel caso in esame, pacificamente agricola).
Tale indirizzo, peraltro, risulta corroborato dalla risalente interpretazione del Giudice penale, secondo cui deve ritenersi soggetto a concessione lo spianamento di un terreno agricolo ed il riporto di sabbia e ghiaia, al fine di ottenerne un piazzale per deposito e smistamento di autocarri e containers (Cass. pen., 09/06/1982; cfr. altresì <<è legittimo il provvedimento del sindaco che ordini la riduzione in pristino di un'area destinata, in base al piano regolatore, a verde pubblico, che sia stata coperta di ghiaia, per essere destinata a parcheggio>> Cons. Stato, sez. II, 15/02/1989, n. 18/1989), e, per altro verso, che esso “…sembra, oggi, avere un testuale riscontro nel nuovo Testo unico in materia edilizia -D.P.R. n. 380/2001- (che non ha certo potenzialità applicativa e di risoluzione del caso in esame, ma che può rappresentare un valido ausilio interpretativo, specie ove "codifica" un orientamento giurisprudenziale pregresso): l'art. 3, in materia di definizione degli interventi edilizi, assoggetta a permesso di costruire -ascrivendole al genus delle nuove costruzioni- <<la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato>> (lett. e. 3) e <<la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all'aperto ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato>> (e. 7); si tratta, come è facile rilevare, di interventi privi di connotazione strettamente edilizia e, nondimeno, assoggettati a titolo abilitativo (oggi permesso di costruire).
Significativa è, poi, la previsione dell'art. 10, comma 2, secondo cui <<Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività>>”.

Non vi è infatti motivo per discostarsi dal condivisibile indirizzo giurisprudenziale (C.d.S., sez. V, 22.12.2005, n. 7343; 11.11.2004, n. 7324) secondo cui anche l’attività di spargimento di ghiaia, su di un’area che ne era precedentemente priva, è soggetta a concessione edilizia, allorché appaia preordinata, come nel caso di specie, alla modifica della precedente destinazione d’uso (nel caso in esame, pacificamente agricola).
Nei citati precedenti giurisprudenziali è stato puntualmente sottolineato, per un verso, che “Tale indirizzo, peraltro, risulta corroborato dalla risalente interpretazione del Giudice penale, secondo cui deve ritenersi soggetto a concessione lo spianamento di un terreno agricolo ed il riporto di sabbia e ghiaia, al fine di ottenerne un piazzale per deposito e smistamento di autocarri e containers (Cass. pen., 09/06/1982; cfr. altresì <<è legittimo il provvedimento del sindaco che ordini la riduzione in pristino di un'area destinata, in base al piano regolatore, a verde pubblico, che sia stata coperta di ghiaia, per essere destinata a parcheggio>> Cons. Stato, sez. II, 15/02/1989, n. 18/1989), e, per altro verso, che esso “…sembra, oggi, avere un testuale riscontro nel nuovo Testo unico in materia edilizia -D.P.R. n. 380/2001- (che non ha certo potenzialità applicativa e di risoluzione del caso in esame, ma che può rappresentare un valido ausilio interpretativo, specie ove "codifica" un orientamento giurisprudenziale pregresso): l'art. 3, in materia di definizione degli interventi edilizi, assoggetta a permesso di costruire -ascrivendole al genus delle nuove costruzioni- <<la realizzazione di infrastrutture e di impianti, anche per pubblici servizi, che comporti la trasformazione in via permanente di suolo inedificato>> (lett. e. 3) e <<la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all'aperto ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato>> (e. 7); si tratta, come è facile rilevare, di interventi privi di connotazione strettamente edilizia e, nondimeno, assoggettati a titolo abilitativo (oggi permesso di costruire).
Significativa è, poi, la previsione dell'art. 10, comma 2, secondo cui <<Le regioni stabiliscono con legge quali mutamenti, connessi o non connessi a trasformazioni fisiche, dell'uso di immobili o di loro parti, sono subordinati a permesso di costruire o a denuncia di inizio attività>>
”.
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Correttamente pertanto i primi giudici hanno ritenuto legittimi i provvedimenti impugnati in primo grado, non potendo dubitarsi che attraverso lo spargimento di ghiaione sull’area in questione il proprietario intendeva effettivamente modificare la destinazione agricola dell’area utilizzandola quale piazzale di sosta e ricovero dell’auto e delle due roulottes di sua proprietà, determinando così una trasformazione urbanistica che necessitava di concessione edilizia (sulla necessità di concessione edilizia per ogni intervento che determini una perdurante modifica dello stato dei luoghi con materiale posto sul suolo, pur in assenza di opera in muratura, anche C.d.S., sez. V, 21.10.2003, n. 6519)
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2450 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un’opera abusiva si configura quale atto dovuto, privo di discrezionalità, subordinato al solo accertamento dell’inottemperanza di ingiunzione di demolizione ed al decorso del termine di legge (che ne costituiscono i presupposti), così che la censura è destituita di qualsiasi fondamento giuridico, non essendovi alcuna valutazione discrezionale da compiere (e di conseguenza da giustificare).
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E' legittima l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive effettuata nei confronti del responsabile dell’abuso e non anche del proprietario dell’immobile, in quanto l’articolo 7, comma 3, della legge 28.02.1985, n. 47, si riferisce esclusivamente all’uno e non all’altro, per l’evidente ragione di ancorare l’attività riparatoria del responsabile, quale autore dell’illecito, al rapido ripristino dello stato dei luoghi.

... Quanto al preteso vizio del provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale dell’abuso realizzato per la carenza di motivazione in ordine alla valutazione dell’interesse pubblico, è sufficiente osservare che l’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale di un’opera abusiva si configura quale atto dovuto, privo di discrezionalità, subordinato al solo accertamento dell’inottemperanza di ingiunzione di demolizione ed al decorso del termine di legge (che ne costituiscono i presupposti) (C.d.S., sez. V, 01.10.2001, n. 5179), così che la censura è destituita di qualsiasi fondamento giuridico, non essendovi alcuna valutazione discrezionale da compiere (e di conseguenza da giustificare).
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Quanto al primo aspetto è sufficiente rilevare che è stata ritenuta legittima l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive effettuata nei confronti del responsabile dell’abuso e non anche del proprietario dell’immobile, in quanto l’articolo 7, comma 3, della legge 28.02.1985, n. 47, si riferisce esclusivamente all’uno e non all’altro, per l’evidente ragione di ancorare l’attività riparatoria del responsabile, quale autore dell’illecito, al rapido ripristino dello stato dei luoghi (C.d.S., sez. V, 01.10.1999, n. 1228) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2450 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa precarietà (e mobilità) di un manufatto, che rende non necessaria la concessione edilizia, dipende non dal suo sistema di ancoraggio al terreno, ma dalla sua inidoneità a determinare una stabile trasformazione del territorio, con la conseguente necessità del titolo edilizio allorquando, come nel caso di specie, la struttura, ancorché prefabbricata, sia destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo, circostanza giammai contestata dagli appellanti, e non meramente occasionale.
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quanto al secondo profilo, poi, anche a voler prescindere dalle significative dimensioni della struttura prefabbricata realizzata (oltre 80 metri quadrati, per un volume di 257,78 metri quadrati, il che esclude in radice la sua stessa amovibilità (sul cui carattere insistono gli appellanti), deve ricordarsi che in ogni caso anche la precarietà (e mobilità) di un manufatto, che rende non necessaria la concessione edilizia, dipende non dal suo sistema di ancoraggio al terreno, ma dalla sua inidoneità a determinare una stabile trasformazione del territorio, con la conseguente necessità del titolo edilizio allorquando, come nel caso di specie, la struttura, ancorché prefabbricata, sia destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo, circostanza giammai contestata dagli appellanti, e non meramente occasionale (C.d.S., sez. V, 15.06.2000, n. 3321; 03.04.1990, n. 317) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2450 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPosto che la concessione in sanatoria rilasciata per effetto di un condono edilizio produce l’effetto della regolarizzazione della costruzione dal punto di vista urbanistico, attribuendo ad essa un regime giuridico che in nulla si differenzia da quello proprio di una normale concessione, presupposto fattuale indispensabile per l’accoglimento della domanda di condono (e per il rilascio della relativa concessione in sanatoria) è la stessa esistenza del manufatto abusivo, non solo al momento della domanda di condono, ma anche al momento del rilascio della concessione: è stata così ritenuta legittima l’archiviazione della domanda di condono (relativa ad un edificio demolito e non fedelmente ricostruito) per essere venuto meno la stessa opera cui si riferiva la richiesta.
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Legittimamente l’amministrazione denega il condono per la struttura prefabbricato ad uso abitativo realizzata abusivamente, essendo la stessa andata distrutta nell’incendio del 25.07.1995, dopo la presentazione della domanda di condono, ma prima dell’eventuale rilascio della concessione in sanatoria.

Anche il terzo motivo di gravame, con cui è stato contestato l’erroneo rigetto in parte del ricorso NRG. 491/1996 (concernente l’impugnativa del diniego di condono edilizio) per “Violazione di legge (art. 39 L. n. 724 del 23.12.1994 e successivi decreti di reiterazione, compreso il D.L. 25.11.1994 n. 649, artt. 31, 33, 35 capo IV L. 28.02.85, n. 47); eccesso di potere per difetto di motivazione, per travisamento dei fatti, per illogicità, per contraddittorietà, per sviamento, per difetto di istruttoria” è destituito di fondamento giuridico.
Occorre premettere che, come esposto in fatto, i primi giudici hanno ritenuto legittimo l’impugnato diniego per il fatto che il manufatto oggetto di condono era andato distrutto, laddove lo hanno invece annullato per quanto attiene il pozzo artesiano (non configurabile come opera edilizia) e quanto alle restanti opere per la asserita impossibilità di determinare la reale volumetria dell’abuso.
Ciò posto, deve rilevarsi che, diversamente da quanto opinato dagli appellanti, posto che la concessione in sanatoria rilasciata per effetto di un condono edilizio produce l’effetto della regolarizzazione della costruzione dal punto di vista urbanistico, attribuendo ad essa un regime giuridico che in nulla si differenzia da quello proprio di una normale concessione (C.d.S., sez. IV, 30.11.2009, n. 7491; sez. V, 07.05.2008, n. 2086), presupposto fattuale indispensabile per l’accoglimento della domanda di condono (e per il rilascio della relativa concessione in sanatoria) è la stessa esistenza del manufatto abusivo, non solo al momento della domanda di condono, ma anche al momento del rilascio della concessione (C.d.S., sez. V, 18.11.2004, n. 7538): è stata così ritenuta legittima l’archiviazione della domanda di condono (relativa ad un edificio demolito e non fedelmente ricostruito) per essere venuto meno la stessa opera cui si riferiva la richiesta (C.d.S., sez. IV, 28.12.2008, n. 6550).
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Del tutto legittimamente, come ritenuto anche dai primi giudici, l’amministrazione ha denegato il condono per la struttura prefabbricato ad uso abitativo realizzata abusivamente, essendo la stessa andata distrutta nell’incendio del 25.07.1995, dopo la presentazione della domanda di condono, ma prima dell’eventuale rilascio della concessione in sanatoria
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2450 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In base all’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, non lasciando tale disposizione alcun margine di discrezionalità alle Amministrazioni che si avvedano della non veridicità delle dichiarazioni.
Inoltre, l’art. 75, comma 1, del d.P.R. 28.12.2000, n. 445 prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi sul dato oggettivo della non veridicità, rispetto al quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante.
In altre parole, la disposizione in esame non richiede alcuna valutazione circa il dolo o la grave colpa del dichiarante, poiché, se così fosse, verrebbe meno la ratio della disciplina che è volta a semplificare l’azione amministrativa, facendo leva sul principio di autoresponsabilità del dichiarante: il corollario che deve trarsi da tale constatazione è che la non veridicità di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici ottenuti con l’autodichiarazione non veritiera, indipendentemente da ogni indagine dell’Amministrazione sull’elemento soggettivo del dichiarante, perché non vi sono particolari risvolti sanzionatori in giuoco, ma solo le necessità di spedita esecuzione della legge sottese al sistema della semplificazione.
L’accertamento dell’elemento soggettivo, peraltro, può essere rilevante sotto altri profili, ad es. per verificare la sussistenza di un eventuale reato di truffa (art. 640 del c.p.), ma non per applicare le conseguenze decadenziali legate alla non veridicità obiettiva della dichiarazione.
Pertanto, occorre ribadire che è irrilevante la disciplina di cui all’art. 48 del Codice appalti, in quanto la disposta esclusione è dipesa non dai fatti che all’epoca avevano dato luogo alla suddetta annotazione o dall’annotazione in sé, bensì dalla mancata dichiarazione ditale circostanza da parte del concorrente in gara.

La giurisprudenza amministrativa ha più volte rilevato che, in base all’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, non lasciando tale disposizione alcun margine di discrezionalità alle Amministrazioni che si avvedano della non veridicità delle dichiarazioni.
Inoltre, l’art. 75, comma 1, del d.P.R. 28.12.2000, n. 445 prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi sul dato oggettivo della non veridicità, rispetto al quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante.
In altre parole, la disposizione in esame non richiede alcuna valutazione circa il dolo o la grave colpa del dichiarante, poiché, se così fosse, verrebbe meno la ratio della disciplina che è volta a semplificare l’azione amministrativa, facendo leva sul principio di autoresponsabilità del dichiarante: il corollario che deve trarsi da tale constatazione è che la non veridicità di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici ottenuti con l’autodichiarazione non veritiera, indipendentemente da ogni indagine dell’Amministrazione sull’elemento soggettivo del dichiarante, perché non vi sono particolari risvolti sanzionatori in giuoco, ma solo le necessità di spedita esecuzione della legge sottese al sistema della semplificazione.
L’accertamento dell’elemento soggettivo, peraltro, può essere rilevante sotto altri profili, ad es. per verificare la sussistenza di un eventuale reato di truffa (art. 640 del c.p.), ma non per applicare le conseguenze decadenziali legate alla non veridicità obiettiva della dichiarazione.
Pertanto, occorre ribadire che è irrilevante la disciplina di cui all’art. 48 del Codice appalti, in quanto la disposta esclusione è dipesa non dai fatti che all’epoca avevano dato luogo alla suddetta annotazione o dall’annotazione in sé, bensì dalla mancata dichiarazione ditale circostanza da parte del concorrente in gara.
Nella specie, è pacifico e risulta documentalmente dall’annotazione iscritta presso l’Osservatorio in data 19.11.2009, che il Consiglio dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, con decisione dell'08.10.2009, n. 126, ha disposto che l’operatore economico Politecnica Ingegneria e Architettura Soc. Coop. è sospeso per un mese dalla partecipazione alle procedure di affidamento dalla data di iscrizione della presente annotazione nel Casellario informatico.
Pertanto, l’attuale appellante aveva l’onere e l’obbligo di dichiarare la sanzione irrogata che decorreva non dalla data di commissione dell’illecito, bensì da quella di annotazione nel casellario.
Infatti, la data da cui decorre il periodo di un anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara in cui è necessario che le imprese non abbiano reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, richiamato dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, coincide con quella di iscrizione nel casellario delle notizie riguardanti le false dichiarazioni, venendo sorretta la suddetta esigenza di certezza altresì dalla lettura della disposizione, che pur in apparenza facendo riferimento al mero fatto storico delle dichiarazioni mendaci, immediatamente precisa che deve trattarsi in ogni caso di dichiarazioni risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.04.2012 n. 2447 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: Geologi, competenze univoche.
I percorsi professionali di geologi, ingegneri e architetti non sono totalmente equiparabili. Così, per assegnare un incarico dirigenziale in un ambito specifico di una delle tre professioni non si può non tenere conto della differente preparazione e competenza.

Lo ha stabilito il TAR Lazio-Roma, Sez. III, con la sentenza 26.04.2012 n. 3757, annullando la circolare del ministero delle infrastrutture e dei trasporti (presidenza del Consiglio superiore dei lavori pubblici n. 7618/Stc dell'08.09.2010), recante i «Criteri per il rilascio dell'autorizzazione ai laboratori per l'esecuzione e certificazione di prove su terre e rocce di cui all'art. 59 del dpr n. 380/2001».
In particolare, il Tar ha accolto parzialmente il ricorso presentato, tra gli altri, dal Consiglio nazionale dei geologi, guidato da Gian Vito Graziano, contestando la circolare nella parte in cui prevedeva, per il direttore di tali laboratori, indifferentemente il possesso della laurea in geologia, ingegneria e architettura. Questo perché, secondo i giudici, sia la legge n. 112/1963 (Disposizioni per la tutela del titolo e della professione di geologo), sia il dpr n. 328/2001, indicano tali prove come specifiche dell'attività del geologo. «Invece», prosegue la sentenza, «tali attività, non figurano rispetto alla disciplina degli architetti (art. 16 dpr 328/2001) e solo in parte per gli ingeneri (art. 46 dpr 328/2001 che fa riferimento alle opere geotecniche solo per l'ingegneria civile)».
Lo stesso Tribunale, comunica il Cng in una nota, con la sentenza n. 3761/2012 ha annullato anche la circolare del ministero delle infrastrutture e dei trasporti, recante i Criteri per il rilascio dell'autorizzazione ai laboratori per l'esecuzione e certificazione di indagini geognostiche, prelievo di campioni e prove in sito di cui all'art. 59 del dpr n. 380/2001, «ritenendo che l'art. 59 del dpr 380/2001 e le norme tecniche per le costruzioni si riferiscono alle indagini e prove geotecniche, ma non alle indagini geognostiche, al prelievo di campioni e alle prove in sito» (articolo ItaliaOggi del 28.04.2012).

ATTI AMMINISTRATIVIIn presenza di una motivazione “per relationem” basta che l'interessato sia posto in condizione di conoscere gli atti dai quali emergono i presupposti di fatto e di diritto della determinazione assunta, mentre non occorre l'allegazione da parte dell'Amministrazione dei singoli documenti istruttori sottesi al provvedimento.
In presenza di una motivazione “per relationem”, come nel caso di specie, basta che l'interessato sia posto in condizione di conoscere gli atti dai quali emergono i presupposti di fatto e di diritto della determinazione assunta, mentre non occorre l'allegazione da parte dell'Amministrazione dei singoli documenti istruttori sottesi al provvedimento (TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 29.04.2009 n. 3595) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 26.04.2012 n. 1231 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIPer "Documento unico di regolarità contributiva" (d.u.r.c.) si intende il certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne i versamenti dovuti a INPS, INAIL, nonché Cassa Edile per i lavori dell’edilizia, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.
L’articolo 16-bis, comma 10, decreto legge n. 185/2008, così come modificato dalla legge di conversione n. 2/2009, stabilisce che le Stazioni appaltanti acquisiscono d’ufficio il DURC, anche attraverso gli strumenti informatici, dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge.
Muovendo da tale presupposto, la giurisprudenza ha chiarito che, ai sensi dell'art. 16-bis, comma 10, d.l. 29.11.2008 n. 185, conv. nella l. 28.01.2009 n. 2, il procedimento di rilascio del DURC è stato semplificato attraverso l'introduzione dell'obbligo in capo alle stazioni appaltanti pubbliche di acquisirlo d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge, sicché l'obbligo (illegittimo) fissato dal bando di gara di produrre il d.u.r.c. va ritenuto assorbito dalla generica dichiarazione di essere in regola con le norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, ferma restando la richiamata acquisizione d'ufficio che la stazione appaltante potrà disporre.
Ciò detto, i rilievi mossi da parte ricorrente si appalesano infondati:
- sotto il primo profilo, perché il d.m. 24.10.2007 ha finito per disciplinare il d.u.r.c. in termini generali, quale che sia lo scopo per cui il d.u.r.c. è richiesto, compreso il d.u.r.c. necessario per l'affidamento di appalti pubblici, indipendentemente dalla circostanza che l'art. 1 continui a distinguere le varie ipotesi, stabilendo che "il possesso del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) è richiesto ai datori di lavoro ai fini della fruizione dei benefici normativi e contributivi in materia di lavoro e legislazione sociale previsti dall'ordinamento nonché ai fini della fruizione dei benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria" ed invece "ai sensi della vigente normativa il DURC è inoltre richiesto ai datori di lavoro ed ai lavoratori autonomi nell'ambito delle procedure di appalto di opere, servizi e forniture pubblici e nei lavori privati dell'edilizia".

L’art. 16-bis, comma 10, del D.L. n. 185/2008 (Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale), inserito dalla legge di conversione n. 2/2009, così recita: “In attuazione dei principi stabiliti dall'articolo 18, comma 2, della legge 07.08.1990, n. 241 e successive modificazioni, e dall'articolo 43, comma 5, del testo unico delle disposizioni legislative e rego-lamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445, le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge”.
La disposizione in questione si applica anche in Sicilia, in quanto costituisce applicazione della Legge 241/1990, per come recepita nella Regione con legge reg. n. 10/1991 (cfr. Tar Palermo, Ord. n. 1036 del 2009).
Quindi, essendo comunque onere della Stazione appaltante acquisire d’ufficio il DURC, i rilievi di inidoneità non assumono valore nel senso evidenziato da parte ricorrente.
Sul punto cfr. Tar Catania n. 116 del 2012 che il Collegio condivide e fa propria e che così recita:
<<Quanto al primo motivo di ricorso (con il quale si sostiene che il DURC prodotto in gara dalla aggiudicataria, oltre ad essere incompleto per la dicitura che l’INPS “non si è pronunciato”, sarebbe irregolare sotto il profilo della tipologia per la quale è stato richiesto, cioè “ per agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni e agevolazioni”), il Collegio lo ritiene infondato.
Per "Documento unico di regolarità contributiva" (d.u.r.c.) si intende il certificato che attesta contestualmente la regolarità di un operatore economico per quanto concerne i versamenti dovuti a INPS, INAIL, nonché Cassa Edile per i lavori dell’edilizia, verificati sulla base della rispettiva normativa di riferimento.
L’articolo 16-bis, comma 10, decreto legge n. 185/2008, così come modificato dalla legge di conversione n. 2/2009, stabilisce che le Stazioni appaltanti acquisiscono d’ufficio il DURC, anche attraverso gli strumenti informatici, dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge.
Muovendo da tale presupposto, la giurisprudenza ha chiarito che, ai sensi dell'art. 16-bis, comma 10, d.l. 29.11.2008 n. 185, conv. nella l. 28.01.2009 n. 2, il procedimento di rilascio del DURC è stato semplificato attraverso l'introduzione dell'obbligo in capo alle stazioni appaltanti pubbliche di acquisirlo d'ufficio, anche attraverso strumenti informatici, dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge, sicché l'obbligo (illegittimo) fissato dal bando di gara di produrre il d.u.r.c. va ritenuto assorbito dalla generica dichiarazione di essere in regola con le norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali, ferma restando la richiamata acquisizione d'ufficio che la stazione appaltante potrà disporre (TAR Sicilia Palermo, sez. III, 26.10.2010 , n. 13564).
Ciò detto, i rilievi mossi da parte ricorrente si appalesano infondati:
- sotto il primo profilo, perché il d.m. 24.10.2007 ha finito per disciplinare il d.u.r.c. in termini generali, quale che sia lo scopo per cui il d.u.r.c. è richiesto, compreso il d.u.r.c. necessario per l'affidamento di appalti pubblici, indipendentemente dalla circostanza che l'art. 1 continui a distinguere le varie ipotesi, stabilendo che "il possesso del Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) è richiesto ai datori di lavoro ai fini della fruizione dei benefici normativi e contributivi in materia di lavoro e legislazione sociale previsti dall'ordinamento nonché ai fini della fruizione dei benefici e sovvenzioni previsti dalla disciplina comunitaria" ed invece "ai sensi della vigente normativa il DURC è inoltre richiesto ai datori di lavoro ed ai lavoratori autonomi nell'ambito delle procedure di appalto di opere, servizi e forniture pubblici e nei lavori privati dell'edilizia" (in termini, TAR Calabria Reggio Calabria, 23.03.2010, n. 291)
>> (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 26.04.2012 n. 1158 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAnche nei rapporti di lavoro "privatizzati" alle dipendenze di pubblica amministrazione, il recesso del datore di lavoro nel corso del periodo di prova ha natura discrezionale e dispensa dall'onere di provarne la giustificazione (altrimenti sarebbe equiparato ad un recesso assoggettato alla L. n. 604 del 1966), fermo restando che l'esercizio del potere di recesso deve essere coerente con la causa del patto di prova, che consiste nel consentire alle parti del rapporto di lavoro di verificarne la reciproca convenienza.
Non sarebbe, pertanto, configurabile un esito negativo della prova ed un valido recesso qualora le modalità dell'esperimento non risultassero adeguate ad accertare la capacità lavorativa del prestatore in prova, ovvero risultasse il perseguimento di finalità discriminatorie o altrimenti illecite, ma è sul lavoratore che incombe l'onere di dimostrare la contraddizione tra recesso e funzione dell'esperimento.
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In tema di obbligo di motivare il recesso in periodo di prova, contrattualmente previsto, con specifico riferimento al lavoro pubblico la giurisprudenza della Corte di Cassazione ammette la verificabilità giudiziale della coerenza delle ragioni del recesso rispetto, da un lato, alla finalità della prova e, dall'altro, all'effettivo andamento della prova stessa, ma senza che resti escluso il potere di valutazione discrezionale dell'amministrazione datrice di lavoro, non potendo omologarsi la giustificazione del recesso per mancato superamento della prova a quella della giustificazione del licenziamento per giusta causa o giustificato motivo, dovendosi, di conseguenza, escludere che l'obbligo di motivazione possa spostare l'onere della prova sul datore di lavoro.

... il ricorso è infondato e, pertanto, va rigettato.
Il ricorrente deduce l’illegittimità del recesso dell’Amministrazione durante il periodo di prova. In tema di periodo di prova nel settore del pubblico impiego la Corte Costituzionale ha precisato che l'art. 2096 c.c., ed i principi elaborati dalla giurisprudenza sulla base di detta norma, non sono applicabili allo "speciale" (vedi Corte Costituzionale, decisioni n. 313/1996; 309/1997, 89/2003, 199/2003) rapporto di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, risultando l'istituto della prova regolato da diverse, specifiche, disposizioni, secondo la salvezza formulata dal D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, art. 2, comma 2.
In tema di disciplina applicabile ratione temporis al rapporto di lavoro pubblico in argomento l'art. 17 del D.P.R. 09.05.1994, n. 487, peraltro richiamato dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 70, in tema di "assunzioni in servizio", prevede che i candidati dichiarati vincitori sono invitati, a mezzo assicurata convenzionale, ad assumere servizio in via provvisoria, sotto riserva di accertamento del possesso dei requisiti prescritti per la nomina e sono assunti in prova nel profilo professionale di qualifica o categoria per il quale risultano vincitori. La durata del periodo di prova è differenziata in ragione della complessità delle prestazioni professionali richieste e sarà definita in sede di contrattazione collettiva. I provvedimenti di nomina in prova sono immediatamente esecutivi.
La regola è poi ripetuta dall'art. 28, comma 1, con riguardo alle assunzioni degli avviati al lavoro dagli uffici di collocamento: le amministrazioni e gli enti interessati procedono a nominare in prova e ad immettere in servizio i lavoratori utilmente selezionati, anche singolarmente o per scaglioni, nel rispetto dell'ordine di avviamento e di graduatoria integrata. Come ha chiarito la giurisprudenza di legittimità (cfr., Cass., Sez. I, Sentenza n. 21586 del 2008) "il richiamato quadro normativo rende evidente che tutte le assunzioni alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche sono assoggettate all'esito positivo di un periodo di prova, e ciò avviene ex lege e non per effetto di patto inserito nel contratto di lavoro dall'autonomia contrattuale".
L'autonomia contrattuale è abilitata esclusivamente alla determinazione della durata del periodo di prova, ma tale abilitazione è data dalle norme esclusivamente alla contrattazione collettiva, restando escluso che il contratto individuale possa discostarsene (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 3). Ed anche questa regolamentazione conduce ad escludere che il contratto individuale possa validamente stabilire i contenuti del patto di prova. Coerentemente con tale quadro normativo l'art. 4 del contratto di lavoro stipulato tra le parti prevede che "la stabilità del rapporto di lavoro è subordinata al positivo superamento del periodo di prova della durata di sei mesi di lavoro effettivo dalla data di assunzione. Il periodo di prova è regolato dalla disciplina specifica contenuta nei Contratti Collettivi Nazionali vigenti". L'art. 14, co. 5, del CCNL prevede che decorso la metà del periodo di prova ciascuna delle parti può recedere in qualsiasi momento senza obbligo di preavviso né di indennità sostitutiva del preavviso.
Così delineata la cornice normativa applicabile al caso di specie, va condivisa l'impostazione ermeneutica seguita dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, secondo cui "anche nei rapporti di lavoro "privatizzati" alle dipendenze di pubblica amministrazione, il recesso del datore di lavoro nel corso del periodo di prova ha natura discrezionale e dispensa dall'onere di provarne la giustificazione (altrimenti sarebbe equiparato ad un recesso assoggettato alla L. n. 604 del 1966), fermo restando che l'esercizio del potere di recesso deve essere coerente con la causa del patto di prova, che consiste nel consentire alle parti del rapporto di lavoro di verificarne la reciproca convenienza.
Non sarebbe, pertanto, configurabile un esito negativo della prova ed un valido recesso qualora le modalità dell'esperimento non risultassero adeguate ad accertare la capacità lavorativa del prestatore in prova, ovvero risultasse il perseguimento di finalità discriminatorie o altrimenti illecite, ma è sul lavoratore che incombe l'onere di dimostrare la contraddizione tra recesso e funzione dell'esperimento
" (vedi Cass. 13.09.2006, n. 19558).
In tema, poi, di obbligo di motivare il recesso in periodo di prova, contrattualmente previsto (nella specie, dal contratto collettivo di comparto), con specifico riferimento al lavoro pubblico la giurisprudenza della Corte di Cassazione ammette la verificabilità giudiziale della coerenza delle ragioni del recesso rispetto, da un lato, alla finalità della prova e, dall'altro, all'effettivo andamento della prova stessa, ma senza che resti escluso il potere di valutazione discrezionale dell'amministrazione datrice di lavoro, non potendo omologarsi la giustificazione del recesso per mancato superamento della prova a quella della giustificazione del licenziamento per giusta causa o giustificato motivo, dovendosi, di conseguenza, escludere che l'obbligo di motivazione possa spostare l'onere della prova sul datore di lavoro (Cass. 05.11.2007, n. 23061; 08.01.2008, n. 143).
Alla luce di tale impostazione ermeneutica va esaminata la legittimità del recesso dell'Amministrazione.
L'Amministrazione in base al CCNL e al contratto di lavoro stipulato con il ricorrente poteva recedere decorso la metà del periodo di prova stabilito e, quindi, considerato che il periodo di prova era stato fissato in sei mesi, il recesso era consentito dal 22.06.1997. L'Amministrazione ha, invece, esercitato la facoltà di recesso tredici giorni prima la scadenza del periodo massimo di prova (il 09.09.1997). Il ricorrente ha contestato la legittimità del recesso, deducendo di aver lavorato proficuamente nell’amministrazione e che, in ogni caso, era stato adibito ad un settore diverso da quello per il quale era stato assunto.
Quanto a quest’ultimo profilo, il ricorrente è stato assegnato ad un settore diverso in base a sua richiesta e in linea con l’art. 3 del contratto individuale di lavoro, il quale prevede che il contratto individuale di lavoro è assoggettato ai criteri di massima mobilità e flessibilità. Il citato motivo di doglianza è, pertanto, infondato, anche perché il lavoratore è stato, comunque, assegnato ad un settore compatibile con il suo profilo professionale.
Riguardo, invece, alla dedotta illegittimità e mancata motivazione del recesso, lo stesso è stato determinato sulla base della relazione del coordinatore del Settore Gestione Territorio e Ambiente del 05.08.1997, che ha evidenziato la “carenza di esperienza e formazione non pienamente compatibile col ruolo ricoperto” e “carenza propositiva ed incapacità di partecipazione attiva alla gestione delle problematiche ordinarie e straordinarie”. Inoltre, “nel periodo trascorso non si è notato nessun miglioramento significativo nonostante gli indirizzi e gli stimoli, anche energici”, e si è riscontrata “un’incapacità di fornire soluzioni e indirizzi anche a problemi ordinari”.
Tali argomentazioni dimostrano che il recesso dell’Amministrazione è stato ampiamente motivato e, pertanto, lo stesso è stato legittimamente operato. Non può, del resto, essere sottaciuto che il periodo di prova concesso al ricorrente era adeguato per verificare l’idoneità dello stesso per le mansioni a lui attribuite; inoltre, è sintomatica in tal senso anche la diffida che l’amministrazione ha presentato in data 16.06.1997 nei confronti del lavoratore, da cui emerge che nonostante una dotazione di addetti più che sufficiente non corrisponde da parte del ricorrente un’adeguata risposta operativa.
Ne deriva che il recesso dell’Amministrazione è stato legittimamente effettuato, anche in considerazione dell’irrinunciabile discrezionalità che spetta in tale ambito all’Amministrazione e che non consente a questa A.G. un sindacato intrinseco sull’attività dell’Amministrazione. Il ricorso, pertanto, va rigettato (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 24.04.2012 n. 1210 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGOLe mansioni già qualificate come dirigenziali nell’ordinamento precedente non sono automaticamente equiparabili alle mansioni che caratterizzano lo status dirigenziale configurato dal decreto legislativo 29/1993 (e divenuto operativo con l’applicazione del contratto collettivo per la separata area dirigenziale); pertanto, il fatto in sé della prosecuzione delle attività svolte in precedenza non comprova automaticamente la natura dirigenziale delle mansioni stesse, nel nuovo contesto definito dal decreto legislativo 29/1993 e dal contratto collettivo.
Ed invero, lo status impiegatizio-funzionariale e quello dirigenziale assumono ora connotati di sensibile diversificazione (ulteriore rispetto al precedente discrimine di solo tipo funzionale), soprattutto con riguardo al nuovo regime delle responsabilità e della cessazione del rapporto di lavoro.
Particolare riguardo va dato all’accertamento del risultato della gestione dirigenziale di cui all’articolo 20, comma 9, del decreto legislativo 29/1993, atteso che l’eventuale esito negativo costituisce giusta causa di recesso, anche ai sensi dell’art. 27, comma 4, del contratto collettivo.
Si tratta di un sistema sanzionatorio del tutto estraneo all’area non dirigenziale dei funzionari, sottoposti invece alle ordinarie e consuete regole disciplinari.
Sono sufficienti questi elementi per comprendere che l’effettività della funzione dirigenziale non può (ora) prescindere dal possesso della relativa qualifica, poiché –diversamente opinando- mancherebbero nello svolgimento di tale funzione (quantomeno) gli essenziali connotati di responsabilità. Il funzionario incaricato verrebbe così a percepire una retribuzione di risultato, senza tuttavia rischiare in alcun modo –nei casi di insufficiente rendimento- la cessazione del rapporto di lavoro (ma al più, il solo rientro nella ordinaria mansione di provenienza).
Pertanto, anche nei casi in cui i dipendenti avessero mantenuto il mansionario “superiore” che era stato loro a suo tempo conferito, non si tratterebbe più di funzione dirigenziale, ma semmai di parziale esercizio di mansione superiore, fattispecie disciplinata dall’art. 55, comma 4, del decreto legislativo 29/1993, secondo cui “non costituisce esercizio di mansioni superiori l’attribuzione di alcuni soltanto dei compiti propri delle mansioni stesse disposta ai sensi dell’art. 56, comma 2 (il quale, a sua volta, prevede che “il dipendente può essere adibito a svolgere compiti specifici non prevalenti della qualifica superiore”).

Con il presente ricorso gli istanti (unitamente ad altri soggetti i cui ricorsi sono stati dichiarati perenti con decreto presidenziale n. 484/2011 del 13.04.2011), funzionari di VIII livello, assumendo di aver espletato mansioni dirigenziali, impugnano la deliberazione indicata in epigrafe, avente ad oggetto la prima fase applicativa del C.C.N.L. per il personale dirigente e la conseguente cessazione degli incarichi di svolgimento delle mansioni superiori, chiedendo il conseguente riconoscimento del diritto alla retribuzione di posizione e la condanna dell’Amministrazione al suo pagamento, deducendo la violazione degli artt. 36 della Costituzione, 2126 c.c., 57 d.lgs. n. 29/1993 e 36 e 40 C.C.N.L. per il personale dirigenziale del comparto Regioni-Autonomie locali, oltre all’eccesso di potere per assoluto difetto di motivazione e disparità di trattamento.
...
Il collegio ritiene di assorbire l’eccezione preliminare di irricevibilità del ricorso in considerazione dell’infondatezza nel merito del medesimo, come risulta dalla costante giurisprudenza, anche di questo Tribunale, alla quale il collegio si riporta.
In particolare, è stato affermato che: “le mansioni già qualificate come dirigenziali nell’ordinamento precedente non sono automaticamente equiparabili alle mansioni che caratterizzano lo status dirigenziale configurato dal decreto legislativo 29/1993 (e divenuto operativo con l’applicazione del contratto collettivo per la separata area dirigenziale); pertanto, il fatto in sé della prosecuzione delle attività svolte in precedenza non comprova automaticamente la natura dirigenziale delle mansioni stesse, nel nuovo contesto definito dal decreto legislativo 29/1993 e dal contratto collettivo.
Ed invero, lo status impiegatizio-funzionariale e quello dirigenziale assumono ora connotati di sensibile diversificazione (ulteriore rispetto al precedente discrimine di solo tipo funzionale), soprattutto con riguardo al nuovo regime delle responsabilità e della cessazione del rapporto di lavoro.
Particolare riguardo va dato all’accertamento del risultato della gestione dirigenziale di cui all’articolo 20, comma 9, del decreto legislativo 29/1993, atteso che l’eventuale esito negativo costituisce giusta causa di recesso, anche ai sensi dell’art. 27, comma 4, del contratto collettivo.
Si tratta di un sistema sanzionatorio del tutto estraneo all’area non dirigenziale dei funzionari, sottoposti invece alle ordinarie e consuete regole disciplinari.
Sono sufficienti questi elementi per comprendere che l’effettività della funzione dirigenziale non può (ora) prescindere dal possesso della relativa qualifica, poiché –diversamente opinando- mancherebbero nello svolgimento di tale funzione (quantomeno) gli essenziali connotati di responsabilità. Il funzionario incaricato verrebbe così a percepire una retribuzione di risultato, senza tuttavia rischiare in alcun modo –nei casi di insufficiente rendimento- la cessazione del rapporto di lavoro (ma al più, il solo rientro nella ordinaria mansione di provenienza).
Pertanto, anche nei casi in cui i dipendenti avessero mantenuto il mansionario “superiore” che era stato loro a suo tempo conferito, non si tratterebbe più di funzione dirigenziale, ma semmai di parziale esercizio di mansione superiore, fattispecie disciplinata dall’art. 55, comma 4, del decreto legislativo 29/1993, secondo cui “non costituisce esercizio di mansioni superiori l’attribuzione di alcuni soltanto dei compiti propri delle mansioni stesse disposta ai sensi dell’art. 56, comma 2 (il quale, a sua volta, prevede che “il dipendente può essere adibito a svolgere compiti specifici non prevalenti della qualifica superiore”) (TAR Lombardia, sez. II, n. 4326/1999)
” (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 24.04.2012 n. 1207 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIL’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. 163/2006 stabilisce che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”
Se ne desume che la stazione appaltante non può con gli atti di gara costituire nuove cause di esclusione, rispetto a quelle previste dalla vigente normativa.
La norma ha, poi, esteso il cosiddetto potere di soccorso, stabilendo che ogni vizio della documentazione è sanabile se non confligge con una norma specifica o con gli interessi espressamente considerati dalla norma, tra i quali non rientra la par condicio formale invocata dalla ricorrente incidentale.
L’art. 38, comma 1, inoltre, sanziona con l’esclusione l’effettivo difetto dei requisiti ivi indicati da parte dei concorrenti; al contrario il successivo comma 2, in punto di relative dichiarazioni, non prevede, in caso di inosservanza, il medesimo effetto, con la conseguenza che la mancanza delle dichiarazioni può essere sanata con la successiva richiesta da parte della stazione appaltante. Né in contrario può valere la distinzione tra integrazione e regolarizzazione delle dichiarazioni alla quale si ispirava la precedente giurisprudenza in materia di soccorso procedimentale, stante l’avvenuto ampliamento di tale compito dell’amministrazione ad opera della legge, sempre meno incline a valutazioni meramente formalistiche.
Infine, non possono diversamente provvedere gli atti di gara, escludendo la norma espressamente che i bandi e le lettere di invito possano contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, che in tal caso sono comunque nulle.

Occorre rilevare che l’Amministrazione si è autovincolata all’osservanza della normativa recata dal d.lgs. n. 163 del 2006, in punto di cause di esclusione, con ciò dovendosi applicare sia l’art. 38, sia l’art. 46 in materia di obbligo di soccorso.
L’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. 163/2006, applicabile ratione temporis alla fattispecie, stabilisce che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.”
Se ne desume che la stazione appaltante non può con gli atti di gara costituire nuove cause di esclusione, rispetto a quelle previste dalla vigente normativa.
La norma ha, poi, esteso il cosiddetto potere di soccorso, stabilendo che ogni vizio della documentazione è sanabile se non confligge con una norma specifica o con gli interessi espressamente considerati dalla norma, tra i quali non rientra la par condicio formale invocata dalla ricorrente incidentale.
L’art. 38, comma 1, inoltre, sanziona con l’esclusione l’effettivo difetto dei requisiti ivi indicati da parte dei concorrenti; al contrario il successivo comma 2, in punto di relative dichiarazioni, non prevede, in caso di inosservanza, il medesimo effetto, con la conseguenza che la mancanza delle dichiarazioni può essere sanata con la successiva richiesta da parte della stazione appaltante. Né in contrario può valere la distinzione tra integrazione e regolarizzazione delle dichiarazioni alla quale si ispirava la precedente giurisprudenza in materia di soccorso procedimentale (es. Cons. Stato, V, 06.03.2006, n. 1068), stante l’avvenuto ampliamento di tale compito dell’amministrazione ad opera della legge, sempre meno incline a valutazioni meramente formalistiche.
Infine, non possono diversamente provvedere gli atti di gara, escludendo la norma espressamente che i bandi e le lettere di invito possano contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione, che in tal caso sono comunque nulle (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 1204 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn tema di abuso edilizio vale il principio dell’ambulatorietà dell’obbligo di ripristino dello status quo ante, in caso di riscontro dell’esistenza di opere non assentite.
Infatti, l’ordine di demolizione e gli altri provvedimenti repressivi devono essere rivolti nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, considerato che l'abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l'ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l'accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione.

- rilevato che l’odierno ricorso nasce dall’impugnazione di un ordine di demolizione in seguito alla realizzazione di opere edilizie realizzate in difformità rispetto alla DIA n. 29/2005;
- rilevato che i motivi di doglianza proposti dal ricorrente non mettono in discussione la presenza degli abusi riscontrati dall’amministrazione;
- rilevato che tutte le censure mosse al provvedimento impugnato valorizzano, esclusivamente, il profilo dell’estraneità dell’esponente alla realizzazione degli abusi contestati con l’ordinanza di cui si discute;
- rilevato, infatti, che l’esponente ha dedotto di non essere proprietario, né locatore, né usufruttuario dell’unità immobiliare per cui è causa, né di averla detenuta ad alcun titolo al momento della realizzazione degli abusi in esame;
- rilevato che, l’attività sanzionatoria demandata in materia edilizia alla p.a. ha carattere vincolato;
- rilevato inoltre che, in tema di abuso edilizio, vale il principio dell’ambulatorietà dell’obbligo di ripristino dello status quo ante, in caso di riscontro dell’esistenza di opere non assentite;
- rilevato, infatti, che l’ordine di demolizione e gli altri provvedimenti repressivi devono essere rivolti nei confronti di chi abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, considerato che l'abuso edilizio costituisce illecito permanente e che l'ordinanza stessa ha carattere ripristinatorio e non prevede l'accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione (TAR Lazio– Roma, Sez. I-quater 26.03.2012 n. 2830);
- rilevato, sulla scorta delle considerazioni sopra esposte, che appaiono infondati i motivi su cui è basato il presente ricorso ... (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.04.2012 n. 1196 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’atto di asservimento dei suoli comporta la cessione di cubatura tra fondi contigui ed è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un’area per mezzo dell’utilizzo della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest’ultima, ai fini della verifica del rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria.
Dal punto di vista urbanistico, i caratteri e gli effetti dell'asservimento sono stati precisati dalla giurisprudenza nel senso che i fondi non debbono necessariamente essere adiacenti, potendo la computabilità di più particelle intendersi nel senso dell’effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata.
E’ stato, inoltre, ritenuto ammissibile l'asservimento, allo scopo di raggiungere una più consistente volumetria edificabile, di un'area ad un'altra, ancorché tra i due fondi si interpongano una strada o un fosso di scolo delle acque.
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Una questione molto dibattuta è quella della cd “sterilizzazione” delle potenzialità edificatorie dei terreni a seguito della modificazione della pianificazione urbanistica.
Da una parte si è ritenuto che l'asservimento di un terreno per realizzare una costruzione non rende lo stesso definitivamente inedificabile anche per il futuro, poiché la destinazione ed utilizzazione delle aree rappresenta, un dato dinamico ed evolutivo, potendo mutare nel tempo l'indice fondiario, nonché la stessa previsione di lotti minimi, per cui la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua della modificazione della pianificazione urbanistica e della normativa sopravvenuta; dall’altra parte, il Consiglio di Stato ha recentemente negato (sentenza n. 4134/2011) la possibilità, per le aree asservite, di esprimere ulteriore capacità edificatoria in caso di variante del P.R.G. migliorativa degli indici di fabbricabilità.
Va comunque evidenziato come il dato comune che caratterizza l’istituto dell’asservimento va rinvenuto nella sostanziale neutralità per il Comune, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia per come configurato negli atti pianificatori, della materiale collocazione dei fabbricati, giacché per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto indifferente, l’effettiva l'ubicazione degli edifici all'interno del comparto, fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti.
Ora proprio lo stretto e inscindibile legame tra atti di asservimento e rispetto delle prescrizioni della normativa urbanistica, quale espressione del governo e della pianificazione del territorio comunale induce a ritenere non ammissibili -ai fini del rilascio di provvedimenti autorizzativi in materia edilizia- atti di asservimento tra terreni ubicati in comuni diversi. Sul punto il Collegio condivide quanto espresso dal Dipartimento Regionale urbanistica nel parere del 15/04/2011 laddove ritiene non ammissibile l’asservimento tra aree ubicate in Comuni di versi poiché “il rilascio della concessione edilizia è consentito per l’esecuzione di qualsiasi attività comportante trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio comunale; ciò anche nel rispetto delle attribuzioni di responsabilità sulla gestione del territorio …”.

L’atto di asservimento dei suoli comporta la cessione di cubatura tra fondi contigui ed è funzionale ad accrescere la potenzialità edilizia di un’area per mezzo dell’utilizzo della cubatura realizzabile in una particella contigua e del conseguente computo anche della superficie di quest’ultima, ai fini della verifica del rispetto dell’indice di fabbricabilità fondiaria. Dal punto di vista urbanistico, i caratteri e gli effetti dell'asservimento sono stati precisati dalla giurisprudenza nel senso che i fondi non debbono necessariamente essere adiacenti, potendo la computabilità di più particelle intendersi nel senso dell’ effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti per raggiungere la cubatura desiderata (Cons. Stato, V, 30.10.2003 n. 6734 e 01.04.1998, n. 400). E’ stato, inoltre, ritenuto ammissibile l'asservimento, allo scopo di raggiungere una più consistente volumetria edificabile, di un'area ad un'altra, ancorché tra i due fondi si interpongano una strada o un fosso di scolo delle acque (Cons. Stato, Sezione V, 04.01.1993, n. 26).
Una questione molto dibattuta è quella della cd “sterilizzazione” delle potenzialità edificatorie dei terreni a seguito della modificazione della pianificazione urbanistica. Da una parte si è ritenuto che l'asservimento di un terreno per realizzare una costruzione non rende lo stesso definitivamente inedificabile anche per il futuro, poiché la destinazione ed utilizzazione delle aree rappresenta, un dato dinamico ed evolutivo, potendo mutare nel tempo l'indice fondiario, nonché la stessa previsione di lotti minimi, per cui la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua della modificazione della pianificazione urbanistica e della normativa sopravvenuta (TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis - 10.09.2010, n. 32217); dall’altra parte, il Consiglio di Stato ha recentemente negato (sentenza n. 4134/2011) la possibilità, per le aree asservite, di esprimere ulteriore capacità edificatoria in caso di variante del P.R.G. migliorativa degli indici di fabbricabilità.
Va comunque evidenziato come il dato comune che caratterizza l’istituto dell’asservimento va rinvenuto nella sostanziale neutralità per il Comune, ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia per come configurato negli atti pianificatori, della materiale collocazione dei fabbricati, giacché per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria, assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano, risultando del tutto indifferente, l’effettiva l'ubicazione degli edifici all'interno del comparto, fatti salvi, ovviamente, il rispetto delle distanze e di eventuali prescrizioni sulla superficie minima dei lotti.
Ora proprio lo stretto e inscindibile legame tra atti di asservimento e rispetto delle prescrizioni della normativa urbanistica, quale espressione del governo e della pianificazione del territorio comunale induce a ritenere non ammissibili -ai fini del rilascio di provvedimenti autorizzativi in materia edilizia- atti di asservimento tra terreni ubicati in comuni diversi. Sul punto il Collegio condivide quanto espresso dal Dipartimento Regionale urbanistica nel parere del 15/04/2011 (parere che contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente si riferisce espressamente alla fattispecie in esame), laddove ritiene non ammissibile l’asservimento tra aree ubicate in Comuni di versi poiché “il rilascio della concessione edilizia è consentito per l’esecuzione di qualsiasi attività comportante trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio comunale; ciò anche nel rispetto delle attribuzioni di responsabilità sulla gestione del territorio …” (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 1129 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASulla prescrizione -o meno- di ogni diritto dell’amministrazione a richiedere somme integrative a distanza di oltre vent’anni dall’inoltro della domanda di sanatoria e dal pagamento dell’oblazione autoliquidata.
Il Collegio ritiene fondato il ricorso in base all’assorbente censura con la quale si deduce l’intervenuta prescrizione di ogni diritto dell’amministrazione a richiedere somme integrative a distanza di oltre vent’anni dall’inoltro della domanda di sanatoria e dal pagamento dell’oblazione autoliquidata.
In proposito, vanno in questa sede richiamate sinteticamente le disposizioni di legge che disciplinano la prescrizione delle pretese creditorie dei Comuni in tema di sanatoria edilizia: da un lato, è stato stabilito dall’art. 35, co. 12, della L. 47/1985 in trentasei mesi il termine di prescrizione “breve” per richiedere integrazioni o conguagli dell’oblazione; mentre, dall’altra parte, soggiace all’ordinario termine di prescrizione decennale il diritto dell’ente pubblico a richiedere eventuali maggiorazioni degli oneri concessori. Si richiama, sul punto, la seguente giurisprudenza, anche di questa Sezione: Tar Catania, I, 1633/2007, 1987/2007, 4363/2010 e 557/2011; Tar Trentino Alto Adige 234/2010; Tar Latina 1043/2009 e 1249/2008.
Il Collegio non ignora la più recente giurisprudenza del giudice d’appello (sentenza C.G.A. n. 320/2011) in base alla quale il termine di prescrizione breve (trentasei mesi) del diritto al conguaglio previsto dall’art. 35, co. 12, per la sanatoria disciplinata dalla L. 47/1985, non inizia a decorrere prima che la documentazione da allegare alla domanda sia completa.
Tuttavia, non può esser sottaciuto il fatto che nel caso di specie –a fronte di una domanda di sanatoria presentata dalla ricorrente nell’anno 1986– il Comune si sia attivato per esaminare l’istanza e richiedere integrazione dei documenti solo in data 16.12.2009, cioè a distanza di oltre ventitre anni. Ciò consente di affermare che, da una parte, ogni diritto ai conguagli richiesti sia definitivamente estinto per l’avvenuta decorrenza del termine ordinario di prescrizione decennale; né dall’altra parte potrebbe predicarsi una diversa soluzione, perché sarebbe contrario ad ogni principio buon andamento, efficienza e trasparenza dell’azione amministrativa consentire in ogni tempo –anche a distanza di molti anni- all’ente pubblico di formulare una tardiva richiesta di integrazione documentale, all’evidente fine di scongiurare il decorso di una prescrizione di fatto già ampiamente maturata. Si ritiene, in altri termini, che la richiesta proveniente dal Comune, avente ad oggetto l’integrazione della documentazione necessaria al rilascio della sanatoria edilizia, utile al fine di impedire il perfezionarsi della prescrizione breve del diritto al conguaglio dell’oblazione, non possa intervenire a distanza di oltre vent’anni, quando già ogni pretesa risulta comunque “coperta” dal decorso della prescrizione ordinaria decennale.
In conclusione, allora, possono dirsi pacificamente decorsi sia il termine breve di trentasei mesi che condiziona il conguaglio dell’oblazione, sia quello ordinario decennale che determina l’impossibilità giuridica di ridefinire gli oneri concessori. Le pretese del Comune resistente vanno in conclusione dichiarate prescritte, non rinvenendosi peraltro negli scritti difensivi alcuna confutazione in ordine all’eccepita prescrizione (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 1118 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn merito al versamento rateizzato degli oo.uu. e del costo di costruzione, le espressioni “a dodici mesi dal rilascio della concessione edilizia” ovvero, per la terza rata, “a diciotto mesi”, contenute nel titolo edilizio, vanno interpretate, ad avviso del Collegio, come recanti un termine iniziale decorrente dalla consegna del documento al destinatario dello stesso.
Militano in tal senso le seguenti ragioni:
a) la valenza lessicale ed eziologica del termine “rilascio”, che esprime dinamicamente una azione di passaggio e di trasmissione;
b) ovvie esigenze di certezza rinvenibili nell’elemento oggettivo dell’attestazione, congiunta, della data di trasmissione del documento all’obbligato, ben potendo, per le più svariate ragioni, l’atto de quo essere portato nella sfera di conoscibilità del destinatario –obbligato al pagamento- ben oltre la data della sua adozione–sottoscrizione da parte del Dirigente competente (cfr., in tema di decadenza della C.E. per omesso tempestivo inizio dei lavori, TAR Salerno, II, 05.04.2006 n. 435 e l’orientamento giurisprudenziale ivi richiamato, secondo il quale il relativo termine inizia a decorrere soltanto dal momento in cui il titolo abilitativo edilizio viene comunicato al destinatario);
c) in ogni caso, la detta clausola di cui ai punti 19 e 20 della C.E., ove si potesse ritenere di dubbio significato, andrebbe, secondo i principi desumibili dagli artt. 1369, 1370 e 1371 c.c., interpretata nel senso suindicato, sia perché discrezionalmente, in tale formulazione sintetica, predisposta ed inserita unilateralmente dall’Amministrazione e sia perché la normativa di settore prevede già, concretando un contemperamento delle esigenze delle parti, un notevole ristoro economico sotto forma di “penale”, in caso di consistente ritardo nel pagamento dei contributi afferenti al rilascio della concessione edilizia.

... per l'accertamento della non debenza delle sanzioni di € 3.340,30 e di € 22.268,61, menzionate nella nota del Dirigente dell’UTC –Area IV- Comune di Giarre- del 18.04.2008 prot. 2591 per il ritardato pagamento, rispettivamente della seconda e terza rata, afferente agli oneri di urbanizzazione e al costo di costruzione relativi alla concessione edilizia n. 2435 del 04.08.2006, cointestata ai ricorrenti, e per l’annullamento dei relativi provvedimenti e degli atti presupposti tra cui la citata nota del 18.04.2008 e quella del 17.01.2008, prot. 7256 del medesimo Dirigente dell’UTC - Area IV°;
...
Eccesso di potere per travisamento di fatto in ordine al dies a quo per il computo del termine di pagamento, con conseguente insussistenza di ritardo del pagamento della seconda rata e di un ritardo di soli giorni venti nel pagamento della terza, che avrebbe comportato la minore sanzione del doppio degli interessi legali di cui alla lett. b) dell’art. 50 L.R. n. 71/1978.
...
Quarta censura –subordinatamente proposta-
Le espressioni “a dodici mesi dal rilascio della concessione edilizia” ovvero, per la terza rata, “a diciotto mesi”, contenute nel titolo edilizio, vanno interpretate, ad avviso del Collegio, come recanti un termine iniziale decorrente dalla consegna del documento al destinatario dello stesso.
Militano in tal senso le seguenti ragioni:
a) la valenza lessicale ed eziologica del termine “rilascio”, che esprime dinamicamente una azione di passaggio e di trasmissione;
b) ovvie esigenze di certezza rinvenibili nell’elemento oggettivo dell’attestazione, congiunta, della data di trasmissione del documento all’obbligato, ben potendo, per le più svariate ragioni, l’atto de quo essere portato nella sfera di conoscibilità del destinatario –obbligato al pagamento- ben oltre la data della sua adozione–sottoscrizione da parte del Dirigente competente (cfr., in tema di decadenza della C.E. per omesso tempestivo inizio dei lavori, TAR Salerno, II, 05.04.2006 n. 435 e l’orientamento giurisprudenziale ivi richiamato, secondo il quale il relativo termine inizia a decorrere soltanto dal momento in cui il titolo abilitativo edilizio viene comunicato al destinatario);
c) in ogni caso, la detta clausola di cui ai punti 19 e 20 della C.E., ove si potesse ritenere di dubbio significato, andrebbe, secondo i principi desumibili dagli artt. 1369, 1370 e 1371 c.c., interpretata nel senso suindicato, sia perché discrezionalmente, in tale formulazione sintetica, predisposta ed inserita unilateralmente dall’Amministrazione e sia perché la normativa di settore prevede già, concretando un contemperamento delle esigenze delle parti, un notevole ristoro economico sotto forma di “penale”, in caso di consistente ritardo nel pagamento dei contributi afferenti al rilascio della concessione edilizia.
Ne segue che la data di rilascio della concessione nella fattispecie deve individuarsi in quella del 24.08.2006, quando cioè il documento è stato consegnato al soggetto incaricato dal destinatario dello stesso. Ciò determina la conseguenza che il pagamento della seconda rata risulta, in ogni caso, tempestivo, mentre per la terza andrebbe applicata la sanzione di cui alla lettera b) dell’art. 50 L.R. n. 71/1978 e non quella prevista dalla successiva lettera c) del medesimo articolo 50
(TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 1115 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl potere di applicare misure repressive in materia urbanistica ed edilizia può essere esercitato in ogni tempo, senza necessità, per i relativi provvedimenti, di alcuna specifica motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico a disporre una demolizione.
Il Collegio non ignora l’esistenza di un orientamento difforme secondo il quale invece “il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso” e “il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza” potrebbero ingenerare un affidamento del privato, rispetto al quale sussisterebbe un “onere di congrua motivazione” circa il “pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”; ritiene però che tale orientamento non vada condiviso.
In proposito, si impone anzitutto il rilievo che di affidamento si può parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente e in modo compiuto reso nota la propria posizione alla p.a., venga indotto da un provvedimento della stessa a ritenere la legittimità del proprio operato, non già nel caso che rileva, in cui si commette un abuso a tutta insaputa della p.a. medesima.
Inoltre, come osservato dalla Sezione nella pure citata sentenza 860/2010, l’abuso edilizio integra un illecito permanente, rappresentato dalla violazione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi; di talché ogni provvedimento repressivo dell’amministrazione non è emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito, ma interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento.

Costante giurisprudenza della Sezione, fra le molte si cita TAR Brescia sez. I 22.02.2010 n. 860, afferma infatti che il potere di applicare misure repressive in materia urbanistica ed edilizia può essere esercitato in ogni tempo, senza necessità, per i relativi provvedimenti, di alcuna specifica motivazione in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico a disporre una demolizione; in senso poi conforme si sono espresse anche numerose decisioni del C.d.S., ad esempio sez. IV, 15.09.2009, n. 5509, che si cita per tutte.
Il Collegio non ignora l’esistenza di un orientamento difforme, espresso ad esempio da C.d.S. sez. V 04.03.2008 n. 883, secondo il quale invece “il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso” e “il protrarsi dell'inerzia dell'amministrazione preposta alla vigilanza” potrebbero ingenerare un affidamento del privato, rispetto al quale sussisterebbe un “onere di congrua motivazione” circa il “pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato”; ritiene però che tale orientamento non vada condiviso.
In proposito, si impone anzitutto il rilievo fatto proprio dalla citata decisione C.d.S. 5509/2009, ovvero che di affidamento si può parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente e in modo compiuto reso nota la propria posizione alla p.a., venga indotto da un provvedimento della stessa a ritenere la legittimità del proprio operato, non già nel caso che rileva, in cui si commette un abuso a tutta insaputa della p.a. medesima.
Inoltre, come osservato dalla Sezione nella pure citata sentenza 860/2010, l’abuso edilizio integra un illecito permanente, rappresentato dalla violazione dell’obbligo, perdurante nel tempo, di ripristinare in conformità a diritto lo stato dei luoghi; di talché ogni provvedimento repressivo dell’amministrazione non è emanato a distanza di tempo da un illecito ormai esaurito, ma interviene su una situazione antigiuridica che perdura sino a quel momento (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 703 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl certificato di destinazione urbanistica, di cui ai commi 2° e seguenti dell'art. 30 del D.Lgs. 380/2001, Testo Unico dell'Edilizia, si configura come una certificazione redatta da un pubblico ufficiale, avente natura ed effetti meramente dichiarativi e non costitutivi di posizioni giuridiche, le quali discendono invece da altri provvedimenti, che hanno a loro volta determinato la situazione giuridica acclarata dal certificato stesso.
Pertanto, il certificato, in quanto privo di efficacia provvedimentale, non ha alcuna concreta lesività, il che rende impossibile la sua autonoma impugnazione. Gli eventuali errori contenuti in esso potranno essere corretti dalla stessa Amministrazione, su istanza del privato, oppure quest'ultimo potrà impugnare davanti al giudice amministrativo gli eventuali successivi provvedimenti concretamente lesivi, adottati in base all'erroneo certificato di destinazione urbanistica.
---------------
Circa la domanda di risarcimento del danno derivante dall’erronea indicazione resa nel certificato di destinazione urbanistica, vale ricordare quanto statuito con l’ordinanza 23.09.2010 n. 20072 dalle SS.UU. della Cassazione civile.
In detta ordinanza si è rilevato che “Parte ricorrente si duole della (incontroversa) erroneità del certificato di destinazione urbanistica, erroneità che ne aveva indotto una falsa rappresentazione della realtà (la legittimità di un intervento edilizio relativo all'intera area in questione) cui era conseguita la decisione di acquistare il terreno - decisione che non sarebbe mai stata adottata se fossero stata fedelmente e correttamente riportate, nella certificazione de qua, le reali condizioni del terreno quoad inaedificationis.
La controversia esula, dunque, dal campo (impropriamente evocato dal comune resistente) riservato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non controvertendosi, nella specie, in ordine ad alcuna ipotesi di gestione del territorio, che del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, riserva alla competenza esclusiva del G.A. Diversamente da quanto opinato dal resistente (secondo il quale il certificato in parola era un semplice attestato rilasciato a richiesta del privato, tale, pertanto, da non esonerare quest'ultimo dallo svolgimento di ulteriori attività di verifica e controllo), il rilascio della certificazione in parola integra gli estremi non già dello svolgimento di una qualsivoglia attività provvedimentale della P.A., bensì del comportamento (sicuramente colposo) del funzionario, riconducibile all'ente di appartenenza, astrattamente idoneo a risolversi in un illecito civile, con la conseguenza che spetta al giudice ordinario la cognizione (e l'accertamento in concreto) della sussistenza e della tutelabilità, sul piano risarcitorio, delle posizioni di diritto soggettivo che si assumono lese nella specie.”

... per l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento del danno causato dall’emissione, da parte dell’Amministrazione convenuta, di un certificato di destinazione urbanistica dal contenuto non corrispondente alla realtà, che ha indotto la ricorrente ad acquistare un terreno qualificato erroneamente come edificabile e per la contestuale condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti a causa dell’illegittimo comportamento dell’Amministrazione convenuta, da quantificarsi in corso di causa.
...
La Sezione ha avuto recentemente modo di affermare (cfr. Sez. I , 21.12.2011 n. 1779) che il certificato di destinazione urbanistica, di cui ai commi 2° e seguenti dell'art. 30 del D.Lgs. 380/2001, Testo Unico dell'Edilizia, si configura -secondo l'indirizzo giurisprudenziale prevalente- come una certificazione redatta da un pubblico ufficiale, avente natura ed effetti meramente dichiarativi e non costitutivi di posizioni giuridiche, le quali discendono invece da altri provvedimenti, che hanno a loro volta determinato la situazione giuridica acclarata dal certificato stesso. Pertanto, il certificato, in quanto privo di efficacia provvedimentale, non ha alcuna concreta lesività, il che rende impossibile la sua autonoma impugnazione. Gli eventuali errori contenuti in esso potranno essere corretti dalla stessa Amministrazione, su istanza del privato, oppure quest'ultimo potrà impugnare davanti al giudice amministrativo gli eventuali successivi provvedimenti concretamente lesivi, adottati in base all'erroneo certificato di destinazione urbanistica.
Nel caso all’esame, si domanda il risarcimento del danno derivante dall’erronea indicazione resa nel certificato sicché la fattispecie è del tutto identica a quella sulla quale si sono pronunciate, con l’ordinanza 23.09.2010 n. 20072, le SS.UU. della Cassazione civile.
In detta ordinanza si è rilevato che “Parte ricorrente si duole della (incontroversa) erroneità del certificato di destinazione urbanistica, erroneità che ne aveva indotto una falsa rappresentazione della realtà (la legittimità di un intervento edilizio relativo all'intera area in questione) cui era conseguita la decisione di acquistare il terreno - decisione che non sarebbe mai stata adottata se fossero stata fedelmente e correttamente riportate, nella certificazione de qua, le reali condizioni del terreno quoad inaedificationis.
La controversia esula, dunque, dal campo (impropriamente evocato dal comune resistente) riservato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non controvertendosi, nella specie, in ordine ad alcuna ipotesi di gestione del territorio, che del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, riserva alla competenza esclusiva del G.A. Diversamente da quanto opinato dal resistente (secondo il quale il certificato in parola era un semplice attestato rilasciato a richiesta del privato, tale, pertanto, da non esonerare quest'ultimo dallo svolgimento di ulteriori attività di verifica e controllo), il rilascio della certificazione in parola integra gli estremi non già dello svolgimento di una qualsivoglia attività provvedimentale della P.A., bensì del comportamento (sicuramente colposo) del funzionario, riconducibile all'ente di appartenenza, astrattamente idoneo a risolversi in un illecito civile, con la conseguenza che spetta al giudice ordinario la cognizione (e l'accertamento in concreto) della sussistenza e della tutelabilità, sul piano risarcitorio, delle posizioni di diritto soggettivo che si assumono lese nella specie
.” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 687 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’art. 35 T.U. 380/2001 consente di irrogare la sanzione demolitoria “solo in presenza… di opere abusive che avrebbero richiesto permesso di costruire -nonché per opere eseguite in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto a tale permesso”, non già per opere minori, alle quali è applicabile la semplice sanzione pecuniaria.
... per l’annullamento, previa sospensione, dell’ordinanza 02.03.2006 n. 14, prot. n. 2439, notificata il 02.03.2006, con la quale il Responsabile del servizio urbanistica e sportello unico edilizia del Comune di Roverbella ha ingiunto al ricorrente la demolizione dei lavori abusivamente realizzati presso l’immobile sito in Castiglione Mantovano, via Machiavelli, identificato catastalmente al foglio 32 mappale ..., asseritamente consistenti nella realizzazione di porzione di recinzione realizzata senza titolo su area pubblica di proprietà comunale;
...
In termini invero non chiarissimi, l’ordinanza impugnata richiama a proprio fondamento in motivazione anzitutto l’art. 35 del T.U. 380/2001, che prevede il potere generale di ordinare la demolizione di “interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici”, che costituisce all’evidenza norma speciale rispetto al generale potere di autotutela amministrativa conferito alle pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 823 c.c.. La norma, peraltro, appare all’evidenza non pertinente alla fattispecie, in cui si ragiona, come detto, di opera che insiste su terreno di privati, il che esclude la possibilità che l’amministrazione solo perché tale vi intervenga: in tal senso, con riguardo a fattispecie regolata dall’art. 823 c.c., TAR Campania Napoli sez. VII 04.12.2008 n. 20998.
Per completezza, va comunque ricordato che secondo la giurisprudenza l’art. 35 T.U. 380/2001 consente di irrogare la sanzione demolitoria –nella specie come si è detto scelta dal Comune- “solo in presenza… di opere abusive che avrebbero richiesto permesso di costruire -nonché per opere eseguite in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto a tale permesso”, non già per opere minori, alle quali è applicabile la semplice sanzione pecuniaria: così in motivazione TAR Lazio-Roma sez. I 05.10.2005 n. 7851, proprio con riguardo al caso di una cancellata di recinzione insistente sul suolo pubblico.
Sempre l’ordinanza in motivazione richiama a proprio sostegno l’art. 27 T.U. 380/2001, ritenendo comunque integrata la fattispecie prevista dal comma 2 di tale norma, che consente all’autorità comunale di far demolire, fra l’altro, opere “eseguite senza titolo su aree destinate ad opere e spazi pubblici”, in quanto sarebbe interessata un’area a standard, in zona classificata come “zona F – attrezzature di interesse pubblico”, ancorché non soggetta ad alcun vincolo specifico (doc. 1 ricorrente, cit., p. 1 terzo capoverso; p. 2 settimo capoverso).
Il Comune, nella più volte citata relazione 22.05.2006 e nel certificato ad essa allegato sub-1 ha poi precisato in che sarebbe consistita tale destinazione ad uso pubblico, chiarendo che il mappale 453 nella variante generale al PRG approvata il 20.09.1996 era classificato in zona C di espansione con obbligo di piano esecutivo; era stato poi riclassificato come “servizi ad uso pubblico – verde di quartiere” nella successiva variante generale approvata il 24.11.2005.
Ciò posto, la citata norma dell’art. 27 T.U. 380/2001 risulta inapplicabile alla fattispecie concreta. In primo luogo, come appena spiegato, nel 1998, data non contestata di realizzazione dell’abuso come detto in narrativa, il mappale 453 ad esso interessato non risulta aver rivestito il carattere di area “destinata ad opere e spazi pubblici”. In secondo luogo, quand’anche ciò si volesse per ipotesi ammettere, la giurisprudenza esclude, analogamente a quanto detto a proposito dell’art. 35, che nel caso di opere come quella per cui è causa la sanzione demolitoria sia comunque applicabile: in tal senso C.d.S. sez. V 30.04.2009 n. 2768, in un caso analogo, in cui il privato proprietario aveva recintato abusivamente un’area a standard. E’ implicito ovviamente che il Comune ha comunque la possibilità di far cessare l’abuso espropriando l’area, o ottenendone la cessione eventualmente prevista, e tutelandosi come proprietario.
Solo per completezza, si precisa infine che l’ordinanza di demolizione per cui è causa nemmeno potrebbe legittimarsi in base alle norme generali, art. 31 T.U. 380/2001, che disciplinano la repressione per tale via degli abusi edilizi, dato che le stesse non si applicano ad opere come le recinzioni, soggette a d.i.a. e, in caso di abuso, alla sola sanzione pecuniaria di cui all’art. 37 del medesimo T.U., come del resto riconosce anche il Comune nell’ultima pagina della relazione 22.05.2006 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 24.04.2012 n. 683 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Opere, il progettista non coordina i lavori.
Il progettista di un'opera non può essere affidatario dell'incarico di coordinatore dei lavori.

È quanto affermato dal Consiglio di Stato che, con la sentenza 23.04.2012 n. 2402 della IV Sez., si è pronunciato sulla gara di Autovie venete per l'affidamento del servizio di coordinatore per l'esecuzione dei lavori di un tratto della terza corsia dell'A4, aggiudicata con il 52% di ribasso, per un totale di circa 2 milioni di euro.
Il raggruppamento aggiudicatario della commessa contava fra i propri partecipanti anche alcune società che avevano partecipato alla redazione di parti del progetto preliminare e definitivo. Gli articoli 5 e 12 del disciplinare di gara precludevano, richiamando l'articolo 90, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, la partecipazione a tutti coloro che avessero concorso alla redazione del progetto preliminare e/o definitivo dell'opera, ancorché non vi fosse una norma specifica nel Codice (che contempla espressamente soltanto l'incompatibilità fra progettista e appaltatore o concessionario).
In primo grado il Tar del Lazio (sentenza n. 3707/2011) aveva accolto il ricorso del secondo classificato. Il Consiglio di stato ha confermato la pronuncia affermando che la disciplina contenuta nell'art. 90, comma 8, del Codice dei contratti «va reputata quale espressione di un principio generale in forza del quale ai concorrenti deve essere riconosciuta un'omogenea posizione, implicante la più rigorosa parità di trattamento». In particolare occorre, valutare «se lo svolgimento di pregressi affidamenti presso la stessa stazione appaltante possa aver creato, per taluno dei concorrenti stessi, degli speciali vantaggi incompatibili con i principi, propri non soltanto dell'ordinamento italiano, ma anche di quello comunitario, di libera concorrenza e di parità di trattamento». Per i giudici, quindi, non rileva l'assenza di una espressa copertura normativa perché la verifica sulla posizione di vantaggio è comunque funzionale al rispetto dei principi comunitari in materia di libera prestazione di servizi, non discriminazione e trasparenza.
Nel caso di specie, si legge nella sentenza, da un lato il progetto, «ancorché formalmente intestato ad Autovie Venete, risulta elaborato per una parte consistente dalle società aggiudicatarie del contratto» e, dall'altro, «i giudizi dei commissari di gara dimostrano che la positiva valutazione delle offerte tecniche poggia proprio sull'approfondita conoscenza degli elaborati progettuali». Da ciò la dimostrazione del vantaggio competitivo e quindi la conferma della sentenza di primo grado (articolo ItaliaOggi del 28.04.2012).

APPALTIL’esclusione dalla gara di una determinata offerta, a causa della sua stessa gravità, non può essere disposta se non in presenza di un’apposita ed univoca clausola, non potendo invece dipendere genericamente da una qualsiasi prescrizione della lex specialis.
La circostanza che un concorrente in una gara di appalto abbia seguito le indicazioni della stazione appaltante nel predisporre la modulistica ai fini della partecipazione alla procedura non può ridondare in suo danno, dovendo in tal caso la stazione invitare il concorrente stesso all'integrazione della documentazione carente.
A fronte dell'incertezza interpretativa di una clausola della lex specialis di gara, giammai la stazione appaltante può sic et simpliciter disporre l'esclusione per la mancata o incompleta presentazione della richiamata documentazione, dovendo piuttosto esercitare i poteri di richiesta di integrazione e chiarimenti che non determinano alcuna violazione del principio della par condicio dei concorrenti nella sua effettiva e reale portata sostanziale, dal momento che operano in relazione a situazioni di mera e non imputabile irregolarità a carattere puramente formale, connesse all'imprecisa formulazione della lex specialis.
Con specifico riferimento alla omessa dichiarazione delle situazioni di collegamento societario ai sensi dell'art. 2359 c.c., da parte di un'impresa partecipante alla gara per l'affidamento di un appalto di lavori pubblici, la Giurisprudenza ha pure ritenuto illegittima, per violazione dell'art. 28 direttiva 93/37/Cee, che introduce un vero e proprio obbligo, per la stazione appaltante, di invitare l'imprenditore a completare i certificati e i documenti presentati o a chiarirli, l'esclusione di un'impresa da una gara per l'aggiudicazione di lavori, motivata con riferimento alla omessa dichiarazione di eventuali situazioni di controllo ex art. 2359 c.c..
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In tema di affidamento di un appalto pubblico, non va esclusa dalla gara l'impresa il cui legale rappresentante non abbia presentato, in uno all'offerta economica, copia del documento di identità, qualora il disciplinare di gara abbia operato una chiara diversificazione tra le due sottoscrizioni -quella relativa alla domanda di partecipazione e quella relativa all'offerta economica-, imponendo la produzione della copia del documento di identità del sottoscrittore solo per la domanda di partecipazione, senza richiederla anche per l'offerta economica.

Il Collegio ritiene la censura infondata, in quanto l’omessa dichiarazione di cui all’art. 2359 c.c. non avrebbe potuto essere sanzionata con l’esclusione dalla gara in carenza di espressa previsione contenuta nel bando di gara, costituente la lex specialis della gara, alla quale correttamente i concorrenti si sono attenuti; sicché, legittimamente l’Amm.ne ha ammesso a regolarizzazione.
Fin di recente la Giurisprudenza ha ribadito che l’esclusione dalla gara di una determinata offerta, a causa della sua stessa gravità, non può essere disposta se non in presenza di un’apposita ed univoca clausola, non potendo invece dipendere genericamente da una qualsiasi prescrizione della lex specialis (Consiglio di Stato - Sezione V - Sentenza 28.02.2012 n. 1150).
Inoltre, la Giurisprudenza ha, in materia, espresso principi che il Collegio condivide, e, in particolare, ha affermato che:
- la circostanza che un concorrente in una gara di appalto abbia seguito le indicazioni della stazione appaltante nel predisporre la modulistica ai fini della partecipazione alla procedura non può ridondare in suo danno, dovendo in tal caso la stazione invitare il concorrente stesso all'integrazione della documentazione carente (TAR Toscana Firenze, sez. I, 21.06.2010 , n. 2006);
- a fronte dell'incertezza interpretativa di una clausola della lex specialis di gara, giammai la stazione appaltante può sic et simpliciter disporre l'esclusione per la mancata o incompleta presentazione della richiamata documentazione, dovendo piuttosto esercitare i poteri di richiesta di integrazione e chiarimenti che non determinano alcuna violazione del principio della par condicio dei concorrenti nella sua effettiva e reale portata sostanziale, dal momento che operano in relazione a situazioni di mera e non imputabile irregolarità a carattere puramente formale, connesse all'imprecisa formulazione della lex specialis (TAR Lazio Roma, sez. II, 02.12.2010, n. 35031) ;
- con specifico riferimento alla omessa dichiarazione delle situazioni di collegamento societario ai sensi dell'art. 2359 c.c., da parte di un'impresa partecipante alla gara per l'affidamento di un appalto di lavori pubblici, la Giurisprudenza ha pure ritenuto illegittima, per violazione dell'art. 28 direttiva 93/37/Cee, che introduce un vero e proprio obbligo, per la stazione appaltante, di invitare l'imprenditore a completare i certificati e i documenti presentati o a chiarirli, l'esclusione di un'impresa da una gara per l'aggiudicazione di lavori, motivata con riferimento alla omessa dichiarazione di eventuali situazioni di controllo ex art. 2359 c.c. (TAR Veneto Venezia, sez. I, 12.11.2003, n. 5678).
Pertanto, correttamente l’Amm.ne, a fronte di una carenza nel bando, ha fatto uso del c.d. soccorso istruttorio, di cui all'art. 146, d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 6, l. n. 241 del 1990, il quale consente di richiedere all'impresa partecipante di procedere alla regolarizzazione della documentazione già presentata, in quanto, in assenza di previsioni univoche della lex specialis, i concorrenti non potevano essere tenuti alla presentazione di ulteriori documenti oltre quelli chiesti nel bando.
Peraltro, l’integrazione in questione non ha comportato alcuna lesione del principio di "par condicio", non potendosi alle concorrenti, nel caso in questione, contestare l’elusione di prescrizioni tassative, imposte a tutti i concorrenti a pena di esclusione.
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La Giurisprudenza ha avuto occasione di affermare che in tema di affidamento di un appalto pubblico, non va esclusa dalla gara l'impresa il cui legale rappresentante non abbia presentato, in uno all'offerta economica, copia del documento di identità, qualora il disciplinare di gara abbia operato una chiara diversificazione tra le due sottoscrizioni -quella relativa alla domanda di partecipazione e quella relativa all'offerta economica-, imponendo la produzione della copia del documento di identità del sottoscrittore solo per la domanda di partecipazione, senza richiederla anche per l'offerta economica (TAR Sicilia Palermo, sez. III, 10.03.2010, n. 2648) (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 23.04.2012 n. 1089 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI - PUBBLICO IMPIEGOIl RUP deve avvalersi, nello svolgimento dei propri compiti, del supporto dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici.
In caso di inadeguatezza dell’organico, per le attività di supporto si può ricorrere, ai sensi del comma 7 dell’art. 10 del D.lvo n. 163/2006, a soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico, finanziario, amministrativo, organizzativo e legale, che abbiano stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali .
Al riguardo, per “attività di supporto” devono intendersi un insieme di prestazioni tecniche ed amministrative relative al corretto svolgimento delle funzioni del medesimo R.U.P., quali analiticamente elencate all’art. 10 del D.Lgs. n. 163/2006 e agli artt. 7 e 8 del regolamento di esecuzione ed attuazione, e quindi tutte quelle attività strumentali –mediante l’esercizio di specifiche competenze (tecniche, economico-finanziarie, amministrative, organizzative e legali)- che costituiscano il presupposto per il corretto esercizio dei compiti funzionalmente attribuiti al RUP (quali supervisione, coordinamento e verifica alla progettazione, supervisione alla direzione dei lavori, supervisione alla sicurezza, funzioni amministrative, validazione progetto).

La legge 109/1994, al comma 1 dell’art. 7, disponeva che i soggetti di cui all’art. 2, comma 2, lett. a), della medesima legge, nominassero –ai sensi della legge 241/1990– un Responsabile Unico del Procedimento (di seguito RUP o Responsabile del Procedimento) di attuazione di ogni singolo intervento previsto dal programma triennale dei lavori pubblici, per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione.
La previsione è stata riformulata dal vigente Codice dei Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture di cui al D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 .
In particolare, l’art. 10 del Codice 163/2006 conferma che, per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le Amministrazioni aggiudicatrici devono nominare, ai sensi della legge 241/1990, un responsabile del procedimento unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione.
Ai sensi del comma 1, lett. a), dell’art. 90 del D.Lgs n. 163/2006, il RUP deve avvalersi, nello svolgimento dei propri compiti, del supporto dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici.
In caso di inadeguatezza dell’organico, per le attività di supporto si può ricorrere, ai sensi del comma 7 dell’art. 10 del D.lvo n. 163/2006, a soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico, finanziario, amministrativo, organizzativo e legale, che abbiano stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali .
Al riguardo, per “attività di supporto” devono intendersi un insieme di prestazioni tecniche ed amministrative relative al corretto svolgimento delle funzioni del medesimo R.U.P., quali analiticamente elencate all’art. 10 del D.Lgs. n. 163/2006 e agli artt. 7 e 8 del regolamento di esecuzione ed attuazione, e quindi tutte quelle attività strumentali –mediante l’esercizio di specifiche competenze (tecniche, economico-finanziarie, amministrative, organizzative e legali)- che costituiscano il presupposto per il corretto esercizio dei compiti funzionalmente attribuiti al RUP (quali supervisione, coordinamento e verifica alla progettazione, supervisione alla direzione dei lavori, supervisione alla sicurezza, funzioni amministrative, validazione progetto).
Ciò premesso, ad avviso del Collegio, al fine di accertare se un incarico conferito ad un professionista attenga ad un’unica prestazione (nel caso in esame, relazione geologica) ovvero ad “attività di supporto” del Rup, occorre aver riguardo alla consistenza dell’incarico conferito, ed in particolare alla presenza, o meno, di una molteplicità di attività, indicative delle funzioni di supporto, consistenti in una prestazione di assistenza e collaborazione con il Rup.
La legge, come visto, prevede che, nelle ipotesi dalla stessa contemplate, il responsabile del procedimento possa avvalersi di un supporto tecnico per lo svolgimento delle attività che allo stesso competono. Poiché si fa ricorso a professionalità esterne per sopperire a carenze di organico o per acquisire specializzazioni particolari di cui l'amministrazione non è dotata, l'incarico afferisce all'espletamento di compiti tipici dell'ufficio in questione, sicché può ritenersi connaturato all’incarico, tra l’altro, l’obbligo per il professionista prescelto di assicurare una certa presenza in ufficio e quindi di recarsi presso la sede dell’Ente per lo svolgimento, in tutto o in parte, delle attività in questione.
Le ragioni del contendere contenute negli atti difensivi delle parti impongono di verificare se l'attività di cui si controverte sia effettivamente una complessa consulenza di supporto all'operato del Rup o sia, invece, semplicemente, la Relazione Geologica.
Nel caso specifico, il Collegio non ritiene che dall’esame della documentazione prodotta -in particolare il disciplinare relativo all’unico incarico che risulta essere stato conferito al dr. D’Urso- possano ricavarsi elementi caratteristici di quella complessità e molteplicità di funzioni indicative di un’attività di supporto, in quanto la raccolta di dati, gli accertamenti, compilazioni, valutazioni e la sintesi finale delle indagini effettuate nella Relazione Geologica costituiscono (ed esauriscono) l'intero contenuto della prestazione commissionata al geologo.
In primo luogo, il dato testuale, ricavabile dall’esame sia dell’avviso del 19.10.2006 che del disciplinare dell’incarico conferito al dr. D’Urso, indica una prestazione professionale limitata allo studio geologico tecnico, senza che dal contesto dei vari articoli del disciplinare si evincano elementi che inducano a dubitare circa il complessivo contenuto dell’incarico affidato; anche l’avviso relativo al pagamento della fattura n. 3/2008 dell’importo di euro 7.588,80 indica una somma contenuta nei limiti dell’impegno di spesa di cui alla determina dirigenziale n. 131/2006, pari ad euro 7.688,00 per il conferimento dell’incarico per la relazione geologica (e senza che, al riguardo, rilevino le fatture prodotte dallo stesso dr. D’Urso il 29.02.2012, relative all’incarico conferito a seguito della gara oggetto di ricorso).
Del resto, anche la determina di incarico fa riferimento all’unica prestazione in questione (studio geologico tecnico).
Conseguentemente, in carenza di elementi dai quali possa desumersi che il dr. D’Urso avesse in precedenza espletato un incarico di supporto per il Rup, la censura risulta infondata
(TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 23.04.2012 n. 1089 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONEIn base ai principi generali, la mancata notifica al proprietario del decreto di esproprio non costituisce motivo di carenza del potere espropriativo che legittimi il proprietario stesso ad invocare l'illiceità dell'occupazione del fondo, ma comporta soltanto che quest'ultimo non sia soggetto al termine di decadenza per l'opposizione alla stima (impedendone il decorso).
Infatti, l'effetto traslativo della proprietà alla mano pubblica si verifica alla data della pronuncia del decreto anzidetto, indipendentemente dalla sua successiva notificazione. Il decreto medesimo ha natura di atto non recettizio, per cui la sua comunicazione non è né elemento integrativo, né requisito di validità, né condizione di efficacia, avendo solo la funzione di far appunto decorrere il termine di opposizione alla stima.

Condivisibile giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ravvisa motivo di discostarsi, ha affermato, in fattispecie analoga, che «...In base ai principi generali, la mancata notifica al proprietario del decreto di esproprio non costituisce motivo di carenza del potere espropriativo che legittimi il proprietario stesso ad invocare l'illiceità dell'occupazione del fondo, ma comporta soltanto che quest'ultimo non sia soggetto al termine di decadenza per l'opposizione alla stima (impedendone il decorso).
Infatti, l'effetto traslativo della proprietà alla mano pubblica si verifica alla data della pronuncia del decreto anzidetto, indipendentemente dalla sua successiva notificazione. Il decreto medesimo ha natura di atto non recettizio, per cui la sua comunicazione non è né elemento integrativo, né requisito di validità, né condizione di efficacia, avendo solo la funzione di far appunto decorrere il termine di opposizione alla stima (cfr. Cassazione civile, sez. I, 15.11.2004, n. 21622)…
» (Cons. Stato, Sez. IV, 14.02.2012, n. 702; analogamente, ex plurimis, CGARS, 04.11.2005, n. 730) (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 23.04.2012 n. 1076 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICIIn merito alla fattispecie secondo cui il comune si è immesso nel possesso degli immobili di proprietà dei ricorrenti trasformandoli in maniera irreversibile mediante la realizzazione di una strada, e ciò senza il supporto di legittima procedura espropriativa.
Fino a non molto tempo fa, la giurisprudenza riconduceva situazioni analoghe a quella oggetto del presente giudizio all'istituto della c.d. occupazione “appropriativa” o “acquisitiva”, che determinava l'acquisizione della proprietà del fondo a favore della Pubblica Amministrazione per “accessione invertita”, allorché si fosse verificata l'irreversibile trasformazione dell'area; come noto, tale istituto, di origine pretoria, è sorto con la sentenza della Corte di Cassazione del 26.02.1983, n. 1464.
Tale istituto, pur essendo stato ampiamente utilizzato per quasi un ventennio, è stato criticato; in particolare, in seguito alle pronunce della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo a partire dall'anno 2000, si è consolidato un orientamento giurisprudenziale secondo cui, in mancanza di un atto adottato nelle forme di legge, non si verifica l'acquisizione dell'area da parte della pubblica amministrazione; tanto che oggi si ritiene che l’attuale contesto ordinamentale «…non prevede più l’istituto dell’occupazione appropriativa...».
Pertanto, l'irreversibile trasformazione del fondo, per la giurisprudenza prevalente, non produce più l'effetto di trasferire la proprietà.
In particolare, questa Sezione ha, con alcune pronunce, accolto l’orientamento secondo cui il privato potesse chiedere il risarcimento per equivalente, in alternativa alla restituzione del bene, «…in presenza di una evidente volontà dell'amministrazione di acquisire l'area, concretizzatasi in atti concludenti quali l'avvio alla procedura espropriativa, l'occupazione del suolo alla realizzazione dell'opera pubblica, nonché in presenza di altrettante inequivoca volontà dei privati di non volere la restituzione dell'area ma l'equivalente in denaro…».
Tale orientamento è stato recentemente sottoposto a revisione critica, nel solco di un orientamento del Consiglio di Stato, che ha da ultimo condivisibilmente affermato che «…La realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni. Ne discende che, tranne che l’amministrazione intenda comunque acquisire il bene seguendo i sistemi che di seguito saranno evidenziati, è suo obbligo primario procedere alla restituzione della proprietà illegittimamente detenuta (…) l’amministrazione può legittimamente apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie…», e che «…Nonostante l'irreversibile modificazione delle aree illecitamente occupate, la proprietà delle stesse rimane, quindi, in capo agli originari titolari e non può esservi luogo per risarcimenti connessi alla "perdita" della proprietà, trattandosi di evento non realizzatosi e non realizzabile…».
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Nel caso di specie, i ricorrenti hanno chiesto, «…Attesa la irreversibilità della ablazione e la destinazione d’uso che è stata data al suolo in oggetto…», la corresponsione del valore venale dell’immobile e di una somma per l’occupazione del bene, a titolo di risarcimento dei danni per equivalente.
Al di là della formulazione letterale, è inequivoca la volontà dei ricorrenti di trovare tutela del loro diritto di proprietà, che questo Collegio, condividendo l’orientamento giurisprudenziale di cui si è dato conto nella presente motivazione, ritiene non essere stato trasferito nel patrimonio giuridico di altri dalla azione dell’Amministrazione, cui pertanto incombe l’obbligo di cessare il comportamento contra legem.
A tali fini, si rende quindi necessaria un’ulteriore attività della Amministrazione che dovrà esplicarsi, sussistendone i presupposti, nell’utilizzo dello strumento di cui all’art. 42-bis del DPR 08.06.2011, n. 327, o nella conclusione di un accordo fra le parti teso al trasferimento della proprietà, essendo comunque obbligo dell’Amministrazione porre fine all'occupazione senza titolo.
Conseguentemente, perché possa essere soddisfatto l’interesse primario della parte lesa, volto alla tutela del proprio diritto di proprietà, sempre salva la possibilità per le parti di concludere un accordo teso al trasferimento della proprietà, deve imporsi all’Amministrazione di rinnovare, nel termine di giorni novanta dalla notificazione, a cura di parte, della presente sentenza (ovvero, se anteriore, dalla sua comunicazione in via amministrativa), la valutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico all’eventuale acquisizione del fondo per cui è causa, adottando, all’esito, un provvedimento con cui lo stesso sia, alternativamente:
A) acquisito non retroattivamente al patrimonio indisponibile comunale, liquidando il risarcimento anche in relazione ai danni per il periodo di illegittima occupazione del bene;
B) restituito in tutto od in parte ai legittimi proprietari, previo ripristino dello stato di fatto, esistente al momento dell’apprensione,
tanto nel termine di giorni novanta, di cui sopra.
Nel caso in cui l’Amministrazione ritenga di dover restituire il terreno, dovrà comunque emettere un provvedimento per il risarcimento del danno derivante dalla illegittima occupazione del fondo.
... risulta provato che il Comune di Vittoria si è immesso nel possesso degli immobili di proprietà dei ricorrenti di cui si tratta trasformandoli in maniera irreversibile mediante la realizzazione di una strada, e ciò senza il supporto di legittima procedura espropriativa, secondo quanto descritto in fatto.
Fino a non molto tempo fa, la giurisprudenza riconduceva situazioni analoghe a quella oggetto del presente giudizio all'istituto della c.d. occupazione “appropriativa” o “acquisitiva”, che determinava l'acquisizione della proprietà del fondo a favore della Pubblica Amministrazione per “accessione invertita”, allorché si fosse verificata l'irreversibile trasformazione dell'area; come noto, tale istituto, di origine pretoria, è sorto con la sentenza della Corte di Cassazione del 26.02.1983, n. 1464.
Tale istituto, pur essendo stato ampiamente utilizzato per quasi un ventennio, è stato criticato (si vedano in proposito TAR Campania–Napoli, Sez. V, 29.04.2009, n. 2212 e TAR Puglia–Bari, Sez. III, 22.09.2008, n. 2176); in particolare, in seguito alle pronunce della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo a partire dall'anno 2000, si è consolidato un orientamento giurisprudenziale secondo cui, in mancanza di un atto adottato nelle forme di legge, non si verifica l'acquisizione dell'area da parte della pubblica amministrazione; tanto che oggi si ritiene che l’attuale contesto ordinamentale «…non prevede più l’istituto dell’occupazione appropriativa...» (CGARS, 18.02.2009, nn. 49, 51 e 52).
Pertanto, l'irreversibile trasformazione del fondo, per la giurisprudenza prevalente, non produce più l'effetto di trasferire la proprietà (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 16.03.2012, n. 1514).
In particolare, questa Sezione ha, con alcune pronunce, accolto l’orientamento secondo cui il privato potesse chiedere il risarcimento per equivalente, in alternativa alla restituzione del bene, «…in presenza di una evidente volontà dell'amministrazione di acquisire l'area, concretizzatasi in atti concludenti quali l'avvio alla procedura espropriativa, l'occupazione del suolo alla realizzazione dell'opera pubblica, nonché in presenza di altrettante inequivoca volontà dei privati di non volere la restituzione dell'area ma l'equivalente in denaro…» (ex plurimis, 02.02.2011, n. 231).
Tale orientamento è stato recentemente sottoposto a revisione critica (TAR Sicilia–Catania, Sez. II, sentenza 07.12.2011, n. 2911), nel solco di un orientamento del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. IV, sentenze 28.01.2011, n. 676, 29.08.2011, n. 4834, 02.09.2011, n. 4970, 16.03.2012, n. 1514), che ha da ultimo condivisibilmente affermato che «…La realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni. Ne discende che, tranne che l’amministrazione intenda comunque acquisire il bene seguendo i sistemi che di seguito saranno evidenziati, è suo obbligo primario procedere alla restituzione della proprietà illegittimamente detenuta (…) l’amministrazione può legittimamente apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie…» (sentenza 4970/2011), e che «…Nonostante l'irreversibile modificazione delle aree illecitamente occupate, la proprietà delle stesse rimane, quindi, in capo agli originari titolari e non può esservi luogo per risarcimenti connessi alla "perdita" della proprietà, trattandosi di evento non realizzatosi e non realizzabile…» (sentenza 1514/2012).
Nel caso di specie, i ricorrenti hanno chiesto, «…Attesa la irreversibilità della ablazione e la destinazione d’uso che è stata data al suolo in oggetto…» (ricorso, pag. 3), la corresponsione del valore venale dell’immobile e di una somma per l’occupazione del bene, a titolo di risarcimento dei danni per equivalente.
Al di là della formulazione letterale, è inequivoca la volontà dei ricorrenti di trovare tutela del loro diritto di proprietà, che questo Collegio, condividendo l’orientamento giurisprudenziale di cui si è dato conto nella presente motivazione, ritiene non essere stato trasferito nel patrimonio giuridico di altri dalla azione dell’Amministrazione, cui pertanto incombe l’obbligo di cessare il comportamento contra legem.
A tali fini, si rende quindi necessaria un’ulteriore attività della Amministrazione che dovrà esplicarsi, sussistendone i presupposti, nell’utilizzo dello strumento di cui all’art. 42-bis del DPR 08.06.2011, n. 327 (TAR Campania–Salerno, Sez. II, 07.11.2011, n. 1763; Cons. Stato, Sez. IV, 16.03.2012, n. 1514), o nella conclusione di un accordo fra le parti teso al trasferimento della proprietà, essendo comunque obbligo dell’Amministrazione porre fine all'occupazione senza titolo (TAR Sicilia–Catania, Sez. III, 10.02.2011, n. 290; TAR Sicilia–Catania, Sez. II, sentenze 07.12.2011, n. 2911, e 21.03.2012, n. 741).
Conseguentemente, perché possa essere soddisfatto l’interesse primario della parte lesa, volto alla tutela del proprio diritto di proprietà, sempre salva la possibilità per le parti di concludere un accordo teso al trasferimento della proprietà, deve imporsi all’Amministrazione di rinnovare, nel termine di giorni novanta dalla notificazione, a cura di parte, della presente sentenza (ovvero, se anteriore, dalla sua comunicazione in via amministrativa), la valutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico all’eventuale acquisizione del fondo per cui è causa, adottando, all’esito, un provvedimento con cui lo stesso sia, alternativamente:
A) acquisito non retroattivamente al patrimonio indisponibile comunale, liquidando il risarcimento anche in relazione ai danni per il periodo di illegittima occupazione del bene;
B) restituito in tutto od in parte ai legittimi proprietari, previo ripristino dello stato di fatto, esistente al momento dell’apprensione,
tanto nel termine di giorni novanta, di cui sopra.
Nel caso in cui l’Amministrazione ritenga di dover restituire il terreno, dovrà comunque emettere un provvedimento per il risarcimento del danno derivante dalla illegittima occupazione del fondo (sul punto, Cons. Stato, Sez. IV, 16.03.2012, n. 1514) (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 23.04.2012 n. 1075 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sistema informatico: è reato accedervi abusivamente con la password ed il computer del collega.
Così ha deciso la V Sez. penale della Suprema Corte di Cassazione, con sentenza n. 15016/2012, pronunciandosi su di un ricorso presentato da un impiegata, accusata di essersi abusivamente introdotta nel sistema informatico di una scuola dell’amministrazione penitenziaria, allo scopo di visionare la cartella personale dell’ispettore, utilizzando indebitamente la password rilasciata per l’assistenza tecnica alla ditta di manutenzione dei software.
A nulla è valsa la difesa della donna, la quale, pur ammettendo gli accessi al sistema informatico, ne sottolineava da un lato la brevità e dall’altro la compatibilità con le funzioni da lei svolte all’interno della scuola, ossia quelle di direttore amministrativo-contabile.
La Suprema Corte, infatti, rigettando il ricorso proposto, ha ritenuto che ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 615-ter del codice penale (accesso abusivo ad un sistema informatico e telematico), non rilevano le finalità specificamente perseguite dal soggetto agente, essendo viceversa determinante il profilo oggettivo dell’accesso o del trattenimento nel sistema informatico di un soggetto che a ciò non possa ritenersi sostanzialmente autorizzato o per la violazione delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema ovvero per il compimento di operazioni ontologicamente diverse da quelle per le quali l’accesso è consentito.
La motivazione della sentenza impugnata, nell’escludere la prova evidente dell’insussistenza dell’addebito, si muoveva coerentemente all’interno di questa prospettiva giuridica, osservando come l’imputata avesse effettuato gli accessi da un computer attribuito in uso esclusivo ad altri, mediante una password rilasciata unicamente alla ditta incaricata dall’assistenza tecnica per funzioni diverse da quelle amministrative svolte dall’impiegata. Irrilevanti, infine, risultano i rilievi dell’imputata sulla durata degli accessi e sulla mancanza di prova della duplicazione dei dati contenuti nelle cartelle visionate, posto che la visione stessa dei dati è in sé inquadrabile come fatto penalmente rilevante in presenza delle descritte connotazioni di abusività dell'accesso (tratto da www.diritto.it).

APPALTILa condanna riportata dal legale rappresentante (per il delitto di incendio colposo) appare certamente riconducibile ad un reato grave contro lo Stato che incide sulla moralità professionale dell’eventuale aggiudicatario, trattandosi di applicazione della pena senza sospensione condizionale per un reato (incendio colposo) che, a tutti gli effetti, deve essere anche considerato strettamente correlato all’oggetto della gara in questione (manutenzione straordinaria per la prevenzione incendi e sicurezza).
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Vanno considerati illegittimi e annullati gli atti con i quali l’amministrazione ha richiesto la corresponsione dell’importo vincolato a cauzione provvisoria e contestualmente segnalato all’Autorità di Vigilanza la comunicazione dell’esclusione ai fini della valutazione di cui all’art. 38 comma 1-ter del codice dei contratti pubblici.
Invero, da un lato, l’incameramento della cauzione, in quanto atto di natura sanzionatoria -come tale soggetto al principio di tassatività-, non può essere disposto per carenza dei requisiti di ordine generale, essendo esclusivamente legato, ai sensi dell’art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, alla mancata prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, né appare applicabile al caso di specie la norma di cui all’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto non si è trattato di “mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”, bensì di esclusione dovuta ad una valutazione operata dall’amministrazione ex post in relazione ai requisiti generali posseduti dall’aggiudicatario, cui non risulta addebitabile alcun specifico profilo di colpa causalmente connesso alla mancata stipulazione.
D’altra parte, la segnalazione all’Autorità di Vigilanza di cui all’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006 va effettuata in caso di falsa dichiarazione o falsa documentazione, con esclusione, pertanto, da tali ipotesi, della omissione di una dichiarazione non tassativamente richiesta nel bando di gara e legata, come nel caso di specie, ad una preminente valutazione di natura soggettiva sui suoi presupposti (gravità dei reati e incidenza di essi sulla moralità professionale).

Rilevato:
- che la ricorrente ha impugnato, chiedendone la sospensione in via incidentale, il provvedimento con il quale il comune di Milano ha disposto la sua esclusione dalla procedura concorsuale avente ad oggetto l’affidamento in appalto della progettazione ed esecuzione di interventi di manutenzione straordinaria per la prevenzione degli incendi e la sicurezza;
- che la ricorrente ha impugnato, altresì, la richiesta di pagamento dell’importo garantito a titolo di cauzione provvisoria formulata dall’amministrazione resistente, congiuntamente alla nota con cui ha inviato segnalazione dell’esclusione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici;
- che, in particolare, Adico S.r.l. ha dedotto l’illegittimità del provvedimento di esclusione per erronea applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 163/2006, oltre che per eccesso di potere caratterizzato da ingiustizia manifesta e da violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza;
- che, a tale riguardo, la ricorrente, il cui legale rappresentante era cessato dalla carica nelle more della gara e, in particolare, dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, ha contestato l’interpretazione adottata dalla commissione giudicatrice in ordine alla riconducibilità della sentenza di condanna emessa in data 30.09.2010 dal Tribunale di Bassano del Grappa a carico del predetto legale rappresentante, per il delitto di incendio colposo, nel novero di quei “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”, ai sensi dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici;
- che, altresì, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità della valutazione operata dall’amministrazione, laddove ha ritenuto “falsa” la omessa attestazione dell’esistenza di tale condanna nei documenti di gara da parte di Adico S.r.l., e l’erronea applicazione dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 con riferimento all’incameramento della cauzione e alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza;
Ritenuto:
- che l’esclusione disposta è da considerarsi legittima in quanto congruamente motivata e non affetta da illogicità o irragionevolezza di sorta;
- che, in effetti, la condanna riportata dal legale rappresentante della ricorrente –soggetto ancora in carica al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte-, appare certamente riconducibile ad un reato grave contro lo Stato che incide sulla moralità professionale dell’eventuale aggiudicatario, trattandosi di applicazione della pena senza sospensione condizionale per un reato (incendio colposo) che, a tutti gli effetti, deve essere anche considerato strettamente correlato all’oggetto della gara in questione (manutenzione straordinaria per la prevenzione incendi e sicurezza);
- che, peraltro, nella motivazione addotta dalla commissione di gara, sono stati adeguatamente esplicitati i parametri concreti (modalità ed effetti della condotta penalmente rilevante, oltre all’ambito di attività in cui tale condotta si è manifestata) in base ai quali sono stati valutati, da un lato, la gravità del reato oggetto di “patteggiamento”, dall’altro, l’incidenza di tale reato sulla cosiddetta “moralità professionale”;
- che la predetta valutazione., non appare né illogica né sproporzionata, ma per quanto suesposto congrua e coerente rispetto alle assunte premesse;
- che, ad ogni modo, non è applicabile al caso di specie la norma di favore sulla dissociazione dell’impresa dal reato commesso dal suo rappresentante legale, in quanto tale soggetto non è cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, bensì solo in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte;
- che, peraltro, vanno considerati illegittimi e annullati gli atti con i quali l’amministrazione resistente ha richiesto la corresponsione dell’importo vincolato a cauzione provvisoria e contestualmente segnalato all’Autorità di Vigilanza la comunicazione dell’esclusione ai fini della valutazione di cui all’art. 38 comma 1-ter del codice dei contratti pubblici;
- che, da un lato, l’incameramento della cauzione, in quanto atto di natura sanzionatoria -come tale soggetto al principio di tassatività-, non può essere disposto per carenza dei requisiti di ordine generale, essendo esclusivamente legato, ai sensi dell’art. 48, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, alla mancata prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (cfr. TAR Lombardia, sede di Milano, sezione III, sent. n. 22/2012), né appare applicabile al caso di specie la norma di cui all’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto non si è trattato di “mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”, bensì di esclusione dovuta ad una valutazione operata dall’amministrazione ex post in relazione ai requisiti generali posseduti dall’aggiudicatario, cui non risulta addebitabile alcun specifico profilo di colpa causalmente connesso alla mancata stipulazione;
- che, d’altra parte, la segnalazione all’Autorità di Vigilanza di cui all’art. 38, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006 va effettuata in caso di falsa dichiarazione o falsa documentazione, con esclusione, pertanto, da tali ipotesi, della omissione di una dichiarazione non tassativamente richiesta nel bando di gara e legata, come nel caso di specie, ad una preminente valutazione di natura soggettiva sui suoi presupposti (gravità dei reati e incidenza di essi sulla moralità professionale) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 20.04.2012 n. 1179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione, da parte di terzi, di provvedimenti di concessione in sanatoria di manufatti abusivi, deve aversi esclusivo riguardo alla data di scadenza della pubblicazione del provvedimento a sanatoria, essendo già compiutamente nota la lesione materiale subita.
Nel caso di concessione edilizia in sanatoria, infatti, si pone la necessità della individuazione del dies a quo dell'impugnativa al fine di assicurare stabilità e certezza agli atti amministrativi, non potendo gli stessi rimanere sine die soggetti ad una eventuale impugnativa contestazione giurisdizionale, né potendosi consentire che il privato confinante -attraverso l'utilizzo ad libitum dello strumento dell'accesso- possa decidere di impugnare i relativi atti in qualsiasi momento.

Ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione, da parte di terzi, di provvedimenti di concessione in sanatoria di manufatti abusivi, deve aversi esclusivo riguardo alla data di scadenza della pubblicazione del provvedimento a sanatoria, essendo già compiutamente nota la lesione materiale subita; nel caso di concessione edilizia in sanatoria, infatti, si pone la necessità della individuazione del dies a quo dell'impugnativa al fine di assicurare stabilità e certezza agli atti amministrativi, non potendo gli stessi rimanere sine die soggetti ad una eventuale impugnativa contestazione giurisdizionale, né potendosi consentire che il privato confinante -attraverso l'utilizzo ad libitum dello strumento dell'accesso- possa decidere di impugnare i relativi atti in qualsiasi momento (TAR Puglia-Lecce, sez. III, 21.05.2009, n. 1200) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 20.04.2012 n. 885 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il potere di applicare le sanzioni di cui all’art. 15 della legge n. 1497/1939, in cui è compresa quella pecuniaria, permane finché perdura l’illecito, che ha natura permanente e tale permanenza cessa soltanto con la rimessione in pristino o con il pagamento della sanzione, ipotesi nel caso non verificatesi.
Il potere di esigere l’indennità sussiste pertanto finché perdura l’illiceità della condotta: la permanenza dell’illecito paesaggistico comporta la permanenza di tale attributo anche oltre il momento di realizzazione dell’opera, e fintantoché condotta non siano posti nel nulla gli effetti di quella attività.
Tale permanenza cessa con il venir meno della situazione della illiceità, coincidente con il rilascio delle autorizzazioni ancorché postume; in particolare, la sanzione pecuniaria di tipo ambientale (c.d. indennità risarcitoria), ex art. 167 d.lgs. n. 42 del 2004, attesa la natura della medesima, sconta il regime prescrizionale quinquennale (sia pure con i temperamenti propri della materia) di cui all'art. 28 l. n. 689 del 1981.

In materia un recente arresto del giudice d’appello (C.G.A., decisione n. 554 del 13.09.2011), relativo alla previgente disciplina dell’indennità in parola, ha affermato che “il potere di applicare le sanzioni di cui all’art. 15 della citata legge n. 1497/1939, in cui è compresa quella pecuniaria, permane finché perdura l’illecito, che ha natura permanente e tale permanenza cessa soltanto con la rimessione in pristino o con il pagamento della sanzione, ipotesi nel caso non verificatesi (cfr. decisione C.G.A., sezione giurisdizionale, 02.03.2006, n. 79)”.
Il potere di esigere l’indennità sussiste pertanto finché perdura l’illiceità della condotta: la permanenza dell’illecito paesaggistico comporta la permanenza di tale attributo anche oltre il momento di realizzazione dell’opera, e fintantoché condotta non siano posti nel nulla gli effetti di quella attività.
Come però pure precisato in giurisprudenza, tale permanenza cessa con il venir meno della situazione della illiceità, coincidente con il rilascio delle autorizzazioni ancorché postume; in particolare, la sanzione pecuniaria di tipo ambientale (c.d. indennità risarcitoria), ex art. 167 d.lgs. n. 42 del 2004, attesa la natura della medesima, sconta il regime prescrizionale quinquennale (sia pure con i temperamenti propri della materia) di cui all'art. 28 l. n. 689 del 1981 (TAR Toscana, Firenze, sez. III, sentenza 18.12.2009, n. 3851) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 20.04.2012 n. 884 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI - COMPETENZE GESTIONALIE' legittima la delibera di Giunta Comunale con la quale è stato deciso di non procedere al rinnovo di una convenzione.
Invero, stabilisce l’art. 42, comma primo, del d.lgs. 18.08.2000 n. 267 che “Il consiglio è l'organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo”. Aggiunge il secondo comma della stessa disposizione che “Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: (…) e) organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione”.
Come si vede, in base alle norme illustrate, sono attribuite alla competenza del consiglio comunale le decisioni afferenti la materia degli affidamenti in convenzione dei pubblici servizi.

Va tuttavia osservato che, nel caso concreto, sebbene la questione sulla quale è intervenuta la Giunta Comunale riguardi proprio la materia degli affidamenti in convenzione dei pubblici servizi, non è possibile affermare l’incompetenza del predetto organo. Ciò in quanto il provvedimento impugnato non ha fatto altro che ribadire una volontà già manifestata dall’ente che, con la sottoscrizione della convenzione stipulata con la Fondazione Asilo Infantile Umberto I, aveva stabilito che tale convenzione dovesse avere scadenza in data 31.12.2012.
L’atto della Giunta non ha dunque introdotto disposizioni innovative riguardanti aspetti fondamentali delle modalità di erogazione del servizio (che avrebbero dovuto queste sì essere introdotte solo con atto adottato dal consiglio comunale); ma costituisce, a ben guardare, null’altro che una presa d’atto di quanto già precedentemente deliberato; per questo motivo, esso si pone quale atto meramente esecutivo
di decisioni già assunte, come tale sottratto alla competenza dell’organo consiliare.

... per l'annullamento della delibera della Giunta Comunale (GC) n. 193 del 19.12.2011, esposta all'albo comunale fino al 06/01//2012, con cui è stato deciso di non procedere al rinnovo della convenzione con la Fondazione Asilo Infantile Umberto I repertoriata al nr. 31/3, alla prossima scadenza prevista al 31.12.2012, nonché di tutti gli atti connessi.
...
Il ricorso è infondato.
Stabilisce l’art. 42, comma primo, del d.lgs. 18.08.2000 n. 267 che “Il consiglio è l'organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo”.
Aggiunge il secondo comma della stessa disposizione che “Il consiglio ha competenza limitatamente ai seguenti atti fondamentali: (…) e) organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione”.
Come si vede, in base alle norme illustrate, sono attribuite alla competenza del consiglio comunale le decisioni afferenti la materia degli affidamenti in convenzione dei pubblici servizi.
Va tuttavia osservato che, nel caso concreto, sebbene la questione sulla quale è intervenuta la Giunta Comunale riguardi proprio la materia degli affidamenti in convenzione dei pubblici servizi, non è possibile affermare l’incompetenza del predetto organo. Ciò in quanto il provvedimento impugnato non ha fatto altro che ribadire una volontà già manifestata dall’ente che, con la sottoscrizione della convenzione stipulata con la Fondazione Asilo Infantile Umberto I, aveva stabilito che tale convenzione dovesse avere scadenza in data 31.12.2012.
L’atto della Giunta non ha dunque introdotto disposizioni innovative riguardanti aspetti fondamentali delle modalità di erogazione del servizio (che avrebbero dovuto queste sì essere introdotte solo con atto adottato dal consiglio comunale); ma costituisce, a ben guardare, null’altro che una presa d’atto di quanto già precedentemente deliberato; per questo motivo, esso si pone quale atto meramente esecutivo di decisioni già assunte, come tale sottratto alla competenza dell’organo consiliare (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 19.04.2012 n. 1150 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZILa clausola della convenzione secondo cui v'è il rinnovo automatico del contratto operante in caso di mancata disdetta è da ritenersi nulla ai sensi dell’art. 6, comma 2, della legge 24.12.1993 n. 537 (oggi abrogata ma applicabile alla fattispecie di causa ratione temporis), in base alla quale “è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi.
I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli”; norma che, secondo la giurisprudenza, costituisce espressione di un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato e, come tale, valevole per tutti gli atti negoziali della pubblica amministrazione e non solo per quelli concernenti gli appalti di servizi, opere e forniture, come sembrerebbe evincersi dal suo tenore letterale.

In senso contrario non può invocarsi l’art. 1 della predetta convenzione, nella parte in cui prevede una clausola di rinnovo automatico del contratto operante in caso di mancata disdetta.
Tale clausola invero è da ritenersi nulla ai sensi dell’art. 6, comma 2, della legge 24.12.1993 n. 537 (oggi abrogata ma applicabile alla fattispecie di causa ratione temporis), in base alla quale “è vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli”; norma che, secondo la giurisprudenza, costituisce espressione di un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato e, come tale, valevole per tutti gli atti negoziali della pubblica amministrazione e non solo per quelli concernenti gli appalti di servizi, opere e forniture, come sembrerebbe evincersi dal suo tenore letterale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 07.04.2011 n. 2151) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 19.04.2012 n. 1150 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ai fini della determinazione del contenuto lesivo di un provvedimento, deve aversi riguardo alla sua capacità di determinare un arresto del procedimento, a prescindere dalla sua natura di atto endoprocedimentale non autonomamente impugnabile.
In tale caso, infatti, si verifica una eccezione alla regola della non impugnabilità degli atti endoprocedimentali, in particolar modo quando si chiede la tutela di interessi pretensivi, i quali non altrimenti potrebbe essere garantiti se non azionando l'interesse strumentale all'eliminazione dell'atto o del comportamento preclusivo del successivo sviluppo del procedimento amministrativo. Ciò che conta, infatti, è l'effetto preclusivo del successivo sviluppo del procedimento.
Sono atti autonomamente impugnabili quegli atti interlocutori idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l'aspirazione dell'istante ad un celere soddisfacimento dell'interesse pretensivo prospettato ovvero ancora gli atti soprassessori, che, rinviando ad un avvenimento futuro ed incerto nell'an e nel quando il soddisfacimento del suddetto interesse pretensivo, determinano un arresto del procedimento che lo stesso privato ha attivato con la sua istanza.

Ai fini della determinazione del contenuto lesivo di un provvedimento, deve aversi riguardo alla sua capacità di determinare un arresto del procedimento, a prescindere dalla sua natura di atto endoprocedimentale non autonomamente impugnabile.
In tale caso, infatti, si verifica una eccezione alla regola della non impugnabilità degli atti endoprocedimentali, in particolar modo quando si chiede la tutela di interessi pretensivi, i quali non altrimenti potrebbe essere garantiti se non azionando l'interesse strumentale all'eliminazione dell'atto o del comportamento preclusivo del successivo sviluppo del procedimento amministrativo. Ciò che conta, infatti, è l'effetto preclusivo del successivo sviluppo del procedimento (TAR Bari, sez. III, 26.01.2012 n. 246).
Ed infatti la giurisprudenza ha in più occasioni stabilito che sono atti autonomamente impugnabili quegli atti interlocutori idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l'aspirazione dell'istante ad un celere soddisfacimento dell'interesse pretensivo prospettato ovvero ancora gli atti soprassessori, che, rinviando ad un avvenimento futuro ed incerto nell'an e nel quando il soddisfacimento del suddetto interesse pretensivo, determinano un arresto del procedimento che lo stesso privato ha attivato con la sua istanza (così TAR Salerno, sez. II, 12.12.2011 n. 1983; Cons. St., sez. IV, 16.05.2011 n. 2961; TAR Campania, sez. VII, 05.05.2011 n. 2460) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 19.04.2012 n. 821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In linea generale, a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 259/2003 (Codice delle Comunicazioni) le valutazioni urbanistico-edilizie sono assorbite nel procedimento delineato dall'art. 87, che prevede un unico procedimento autorizzatorio per l'installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica.
Detto procedimento è finalizzato a garantire, tramite procedure tempestive e semplificate, la parità delle condizioni concorrenziali fra i diversi gestori nella realizzazione delle proprie reti di comunicazione sul territorio nazionale, nonché la osservanza di livelli uniformi di compatibilità ambientale delle emissioni radioelettriche, stante che l'intento perseguito dal legislatore comunitario e da quello nazionale è quello di consentire la installazione di “stazioni radio base” in forza di un unico provvedimento autorizzatorio, che deve essere rilasciato sulla base di un procedimento unitario, nel contesto del quale devono essere fatte confluire le valutazioni sia di tipo ambientale che di tipo urbanistico.
L'installazione di stazioni radio base per la telefonia mobile risulta compiutamente disciplinata dalla normativa summenzionata, che prevede che tutte le problematiche coinvolte vengano valutate nell'ambito di un unico procedimento attivato dall'interessato, che assorbe in sé le valutazioni a carattere edilizio.
Non fa eccezione a tale conclusione neanche la valutazione dell’impatto della stazione radio base sui limiti previsti dalla legge per limitare l’inquinamento elettromagnetico: da un lato, infatti, l’art. 87, nel disciplinare unitariamente il procedimento autorizzatorio, non ammette eccezioni; dall’altro, fa espresso riferimento all’A.R.P.A. ai fini della valutazione della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale dalla legge 36 del 2001.
Pertanto, è illegittimo il provvedimento di rigetto dell’autorizzazione alla installazione di un impianto di trasmissione presentata ai sensi dell'art. 87, d.lgs. 01.08.2003 n. 259, ove esso contrasti con le valutazioni favorevoli al progetto rassegnate dell’A.R.P.A., unica autorità competente a pronunciarsi per gli aspetti strettamente tecnici in ordine alla compatibilità dell'impianto, al rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità relativi alle emissioni elettromagnetiche.
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La valutazione di compatibilità edilizio-urbanistica dell'intervento per l’installazione di un impianto di telefonia costituisce un sub-procedimento del Comune da compiersi nell'ambito dei 90 giorni complessivi previsti dal comma 9 dell'art. 87 per la formazione del silenzio assenso, ed è subordinata soltanto all'autorizzazione prevista dall'art. 87, d.lgs. n. 259 del 2003, che pone una normativa speciale ed esaustiva che include anche la valutazione della compatibilità urbanistico-edilizia dell'intervento.
D’altra parte laddove il nuovo procedimento fosse destinato non a sostituire, ma ad abbinarsi a quello edilizio ordinario, verrebbero di fatto vanificati i principi ispiratori del Codice delle Comunicazioni Elettroniche, in particolare quelli della previsione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione e della riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti, nonché della regolazione uniforme dei medesimi.
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Il comma 9 dell’art. 87 del d.lgs. 259 del 2003 stabilisce che “le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo (…) si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22.02.2001, n. 36”.
Tale termine, ai sensi del comma 5, può essere interrotto solo per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, per consentire il rilascio di dichiarazioni e l'integrazione della documentazione prodotta.
Tale termine, per giurisprudenza pacifica, decorre, infatti, dalla presentazione della domanda.
Ne consegue che è illegittimo il provvedimento impugnato, laddove nega l’esistenza del titolo abilitativo e impone la demolizione delle opere realizzate, non essendo tale ordine preceduto da alcuna valutazione in ordine all’interesse pubblico esistente nonché da alcun provvedimento di annullamento dell’atto tacitamente formatosi, e non essendo neppure necessario il rispetto delle disposizioni di cui all'art. 20, comma 4, della legge n. 241/1990, stante il principio di specialità vigente nel nostro ordinamento giuridico.

Anche recentemente questa Sezione (sentenze 09.03.2011, n. 419; 11.01.2011 n. 22; 08.07.2009, n. 1213, confermata dal C.G.A. con decisione n.1448 del 02.12.2010) ha affermato che, in linea generale, a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 259/2003 (Codice delle Comunicazioni), recepito nella Regione Siciliana con l'art. 103 della l.r. 28.12.2004, n. 17, le valutazioni urbanistico-edilizie sono assorbite nel procedimento delineato dall'art. 87, che prevede un unico procedimento autorizzatorio per l'installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica.
Detto procedimento è finalizzato a garantire, tramite procedure tempestive e semplificate, la parità delle condizioni concorrenziali fra i diversi gestori nella realizzazione delle proprie reti di comunicazione sul territorio nazionale, nonché la osservanza di livelli uniformi di compatibilità ambientale delle emissioni radioelettriche, stante che l'intento perseguito dal legislatore comunitario e da quello nazionale è quello di consentire la installazione di “stazioni radio base” in forza di un unico provvedimento autorizzatorio, che deve essere rilasciato sulla base di un procedimento unitario, nel contesto del quale devono essere fatte confluire le valutazioni sia di tipo ambientale che di tipo urbanistico (cfr. Corte Costituzionale, 28.03.2006, n. 129; 06.07.2006, n. 265).
In particolare, il comma 1 dell’art. 87 del d.lgs. 259/2003 stabilisce espressamente che l’installazione di “(…) stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche mobili GSM/UMTS (…) , viene autorizzata dagli Enti locali, previo accertamento, da parte dell'Organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22.02.2001, n. 36, della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione al disposto della citata legge 22.02.2001, n. 36, e relativi provvedimenti di attuazione.”
Detto organismo altri non è che l’A.R.P.A. (Agenzia regionale per la protezione dell'ambiente), espressamente deputata, per legge, alla tutela dei cittadini dall’esposizione ai campi elettromagnetici.
Ai sensi del comma 3 “l'istanza, conforme al modello di cui al modello A dell'allegato n. 13, realizzato al fine della sua acquisizione su supporti informatici e destinato alla formazione del catasto nazionale delle sorgenti elettromagnetiche di origine industriale, deve essere corredata della documentazione atta a comprovare il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, relativi alle emissioni elettromagnetiche, di cui alla legge 22.02.2001, n. 36, e relativi provvedimenti di attuazione, attraverso l'utilizzo di modelli predittivi conformi alle prescrizioni della CEI, non appena emanate. (…) Nel caso di installazione di impianti, con tecnologia UMTS od altre, con potenza in singola antenna uguale od inferiore ai 20 Watt, fermo restando il rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità sopra indicati, è sufficiente la denuncia di inizio attività”.
Appare dunque evidente che l'installazione di stazioni radio base per la telefonia mobile risulta compiutamente disciplinata dalla normativa summenzionata, che prevede che tutte le problematiche coinvolte vengano valutate nell'ambito di un unico procedimento attivato dall'interessato, che assorbe in sé le valutazioni a carattere edilizio (ex multis Cons. St., sez. VI, 12.01.2011 n. 98; id., 08.06.2010 n. 3412; id., 03.06.2010 n. 3492; C.G.A., 17.08.2009 n. 678; Tar Campania, sez. VII, 28.10.2011 n. 5030; Tar Palermo, sez. II, 09.03.2011, n. 419; id., 14.02.2011 n. 267; id., 19.02.2009, n. 374; Tar Lazio, sez. II, 19.07.2006 n. 6056).
Non fa eccezione a tale conclusione neanche la valutazione dell’impatto della stazione radio base sui limiti previsti dalla legge per limitare l’inquinamento elettromagnetico: da un lato, infatti, l’art. 87, nel disciplinare unitariamente il procedimento autorizzatorio, non ammette eccezioni; dall’altro, fa espresso riferimento all’A.R.P.A. ai fini della valutazione della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale dalla legge 36 del 2001.
Pertanto, in fattispecie simili, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che sia illegittimo il provvedimento di rigetto dell’autorizzazione alla installazione di un impianto di trasmissione presentata ai sensi dell'art. 87, d.lgs. 01.08.2003 n. 259, ove esso contrasti con le valutazioni favorevoli al progetto rassegnate dell’A.R.P.A., unica autorità competente a pronunciarsi per gli aspetti strettamente tecnici in ordine alla compatibilità dell'impianto, al rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità relativi alle emissioni elettromagnetiche (TAR Latina, 02.07.2007, n. 468).
È quindi altamente probabile che il Comune abbia confuso la fase autorizzatoria dell’impianto con la successiva fase di controllo e di verifica del rispetto dei valori di campo elettromagnetico dell'impianto già attivato, per la quale occorre rinviare alla fase successiva di monitoraggio dei valori e controllo, quest’ultima legittimamente demandata alla competenza di autorità diverse dall’A.R.P.A., i cui pareri si inseriscono nel procedimento per l'installazione degli impianti di telefonia ope legis, alla stregua di pareri tecnici sulla base del riscontro del progetto e della documentazione presentata dalla società che intende installare e sono richiesti soltanto ed esclusivamente per la concreta attivazione dell'impianto, ciò al fine anche di stabilire se il volume complessivo delle emissioni prodotte da tutti gli impianti insistenti sullo stesso sito risulti superiore ai limiti fissati dal d.P.C.M. 08.07.2003 (Tar Napoli, sez. VII, 22.03.2007 n. 2702).
Sul punto, recentemente il Consiglio di Stato (sez. VI, 24.09.2010 n. 7128) ha ribadito che la circostanza che il parere dell'A.R.P.A. sia richiesto solo ed esclusivamente ai fini della concreta attivazione dell'impianto, rende insussistente l’onere per il richiedente di allegare il parere dell’amministrazione suddetta in sede di presentazione dell'istanza (ovvero della d.i.a.), né un puntuale obbligo di far pervenire il parere medesimo all'Ente procedente entro il termine di novanta giorni di cui al comma 9 dell'art. 87, d.lgs. n. 259/2003.
Parimenti, è anche possibile che il Comune abbia sovrapposto alla disciplina dell’art. 87 del d.lgs. 259/2003, quella del d.P.R. 380/2001 (testo Unico in materia Edilizia), che all’art. 5, comma 3, lett. a) prevede il rilascio del parere della ASL ai fini del rilascio del certificato di agibilità degli edifici, ossia di quel certificato che, ai sensi dell’art. 24 del T.U., attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente.
Tuttavia, come ormai pacificamente stabilito dalla giurisprudenza amministrativa consolidata, la valutazione di compatibilità edilizio-urbanistica dell'intervento per l’installazione di un impianto di telefonia costituisce un sub procedimento del Comune da compiersi nell'ambito dei 90 giorni complessivi previsti dal comma 9 dell'art. 87 per la formazione del silenzio assenso, ed è subordinata soltanto all'autorizzazione prevista dall'art. 87, d.lgs. n. 259 del 2003, che pone una normativa speciale ed esaustiva che include anche la valutazione della compatibilità urbanistico-edilizia dell'intervento (Tar Bari, sez. III, 06.10.2011 n. 1488)
D’altra parte laddove il nuovo procedimento fosse destinato non a sostituire, ma ad abbinarsi a quello edilizio ordinario, verrebbero di fatto vanificati i principi ispiratori del Codice delle Comunicazioni Elettroniche, in particolare quelli della previsione di procedure tempestive, non discriminatorie e trasparenti per la concessione del diritto di installazione e della riduzione dei termini per la conclusione dei procedimenti, nonché della regolazione uniforme dei medesimi (Cons. St., 98/2011, cit.).
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Deve essere accolta anche la prima censura dei motivi aggiunti, con la quale la Vodafone prospetta la avvenuta formazione del silenzio assenso.
Infatti, il comma 9 dell’art. 87 del d.lgs. 259 del 2003 stabilisce che “le istanze di autorizzazione e le denunce di attività di cui al presente articolo (…) si intendono accolte qualora, entro novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, fatta eccezione per il dissenso di cui al comma 8, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22.02.2001, n. 36”.
Tale termine, ai sensi del comma 5, può essere interrotto solo per una sola volta, entro quindici giorni dalla data di ricezione dell'istanza, per consentire il rilascio di dichiarazioni e l'integrazione della documentazione prodotta.
Nel caso concreto, la Vodafone ha presentato l’istanza in data 10.03.2009, ed ha integrato la documentazione l’11.12.2009.
Considerando che il provvedimento impugnato è stato adottato il 28.02.2011, è evidente che il termine di novanta giorni per la formazione del silenzio assenso è decorso, con conseguente formazione dell’atto.
Tale termine, per giurisprudenza pacifica, decorre, infatti, dalla presentazione della domanda (tra le più recenti Tar Bari, sez. III, 25.02.2012 n. 402; id., 06.10.2011 n. 1488; Tar Catania, sez. I, 24.02.2012 n. 485).
Ne consegue che è illegittimo il provvedimento impugnato, laddove nega l’esistenza del titolo abilitativo e impone la demolizione delle opere realizzate, non essendo tale ordine preceduto da alcuna valutazione in ordine all’interesse pubblico esistente nonché da alcun provvedimento di annullamento dell’atto tacitamente formatosi, e non essendo neppure necessario il rispetto delle disposizioni di cui all'art. 20, comma 4, della legge n. 241/1990, stante il principio di specialità vigente nel nostro ordinamento giuridico (Cons. St., sez. III, 30.09.2011 n. 4294)
(TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 19.04.2012 n. 821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Grava sul danneggiato l'onere di provare tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa); sicché il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale, richiedendo la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, della sussistenza della colpa o del dolo dell'Amministrazione e del nesso causale tra l'illecito e il danno subito.
La domanda di risarcimento dei danni deve invece essere rigettata in quanto formulata in modo labiale e generico in violazione del principio dell'onere della prova di cui all'art. 2697 c.c. dal quale essa è regolata, e in base al quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, per cui grava sul danneggiato l'onere di provare, ai sensi del citato articolo, tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa); sicché il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell'annullamento giurisdizionale, richiedendo la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, della sussistenza della colpa o del dolo dell'Amministrazione e del nesso causale tra l'illecito e il danno subito (cfr. ex plurimis, Consiglio Stato, sez. V, 15.09.2010, n. 6797; Tar Palermo, sez. II, 09.03.2011 n. 427) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 19.04.2012 n. 821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell'istanza di sanatoria successivamente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione -o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi- produce l'effetto di rendere inefficace tale provvedimento e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato da detta istanza, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Da ciò consegue:
- che il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio, proposto anteriormente all'istanza di concessione in sanatoria, deve ritenersi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, “spostandosi” l'interesse del responsabile dell'abuso edilizio dall'annullamento del provvedimento già adottato, all'eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto;
- che, applicando siffatti principi alla controversia in esame, nella quale la presentazione dell'istanza di sanatoria ex art. 36 T.U. n. 380/2001, in data 09.10.2008, segue la proposizione del presente ricorso, notificato in data 10.06.2008, deve dichiararsi l'improcedibilità di quest’ultimo, stante la sopravvenuta carenza di interesse, da parte del ricorrente, al conseguimento di una qualche decisione avverso l'atto impugnato, destinato comunque ad essere sostituito dalle determinazioni esplicite od implicite adottate sulla proposta istanza dovendo l’Amministrazione, nell’ipotesi di rigetto di detta istanza, emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, eventualmente di demolizione, con l’assegnazione, in tal caso, di un nuovo termine per adempiere.

In base alla giurisprudenza consolidata di questa Sezione la presentazione dell'istanza di sanatoria successivamente alla impugnazione dell'ordinanza di demolizione -o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi- produce l'effetto di rendere inefficace tale provvedimento e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa, per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato da detta istanza, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr. TAR Sicilia, sez. I, 22.12.2004, n. 2921; sez. II, 06.07.2011 n. 1290 e 1292; id., 01.07.2011 n. 1282; id., 31.03.2011, n. 620; id., 09.03.2011, n. 432; id., 26.01.2011 n. 140; Cons. Stato Sez. IV, Sent., 12.05. n. 2844; id., sez. V, 21.04.1997, n. 3563; sez. IV, 11.12.1997, n. 1377; sez. V, 14.06.2004, n. 3794; C.G.A. 27.05.1997, n. 187; TAR Liguria, sez. II, 14.12.2000, n. 1310; TAR Toscana, sez. III, 18.12.2001, n. 2024; TAR Puglia, Bari, sez. II, 11.01.2002, n. 154; TAR Campania, Sez. IV, 02.02.2004, n. 1239, 18.03.2005, n. 1835, TAR Sez. III, 02.03.2004, n. 257).
Da ciò consegue:
- che il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio, proposto anteriormente all'istanza di concessione in sanatoria, deve ritenersi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, “spostandosi” l'interesse del responsabile dell'abuso edilizio dall'annullamento del provvedimento già adottato, all'eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto (Cons. Stato, sez. V, 26.06.2007, n. 3659; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 16.03.1991, n. 67, Palermo, Sez. II, 16.03.2004, n. 499; TAR Campania, Sez. IV, 24.09.2002, n. 5559, 22.02.2003, n. 1310; Tar Lazio, sez. II-ter, 04.11.2005, n. 10412, 09.07.2008, n. 6476);
- che, applicando siffatti principi alla controversia in esame, nella quale la presentazione dell'istanza di sanatoria ex art. 36 T.U. n. 380/2001, in data 09.10.2008, segue la proposizione del presente ricorso, notificato in data 10.06.2008, deve dichiararsi l'improcedibilità di quest’ultimo, stante la sopravvenuta carenza di interesse, da parte del ricorrente, al conseguimento di una qualche decisione avverso l'atto impugnato, destinato comunque ad essere sostituito dalle determinazioni esplicite od implicite adottate sulla proposta istanza dovendo l’Amministrazione, nell’ipotesi di rigetto di detta istanza, emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, eventualmente di demolizione, con l’assegnazione, in tal caso, di un nuovo termine per adempiere (Cons. Stato, sez. V, 04.08.2000, n. 4305; TAR Lazio, Latina, 28.11.2000, n. 826; TAR Lazio, sez. II, 17.01.2001, n. 230; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 12.12.2001, n. 2424; TAR Puglia, Bari, sez. II, 11.01.2002, n. 154; TAR Emilia Romagna, sez. II, 11.06.2002, n. 857; TAR Campania, sez. IV, 26.07.2002, n. 4399; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 17.05.2005, n. 751) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 19.04.2012 n. 820 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl potere comunale di adottare norme regolamentari per il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, che trova la sua specifica fonte nell’art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001, non può tradursi in una sostanziale previsione di divieto generalizzato di installazione nell’intero territorio comunale ovvero nella previsione volta a relegare in limitate zone dello stesso la relativa installazione.
Al contrario la potestà regolamentare comunale deve essere esercitata in modo da farne derivare regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico e di stampo urbanistico, tenuto conto che la tutela della popolazione dalle immissioni radioelettriche è riservata, dall’art. 4 della legge n. 36 del 2001, allo Stato, attraverso l’individuazione di limiti di esposizione, di valori di attenzione e di obiettivi di qualità.

È noto che le stazioni radio base per la telefonia mobile, al fine di dar luogo alla c.d. “rete di telecomunicazione”, richiedono per definizione una capillare distribuzione sul territorio, in particolare laddove, com’è proprio nel caso della telefonia mobile, alla debolezza del segnale d’antenna si associa un rapporto di maggiore contiguità tra le varie s.r.b. (in termini Cons. Stato, sez. VI, 20.10.2010, n. 7588).
A ciò si correla il fatto che il potere comunale di adottare norme regolamentari per il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, che trova la sua specifica fonte nell’art. 8, comma 6, della legge n. 36 del 2001, non può tradursi in una sostanziale previsione di divieto generalizzato di installazione nell’intero territorio comunale ovvero nella previsione volta a relegare in limitate zone dello stesso la relativa installazione (TAR Toscana, sez. II; 17.02.2011, n. 335).
Al contrario la potestà regolamentare comunale deve essere esercitata in modo da farne derivare regole ragionevoli, motivate e certe, poste a presidio di interessi di rilievo pubblico e di stampo urbanistico, tenuto conto che la tutela della popolazione dalle immissioni radioelettriche è riservata, dall’art. 4 della legge n. 36 del 2001, allo Stato, attraverso l’individuazione di limiti di esposizione, di valori di attenzione e di obiettivi di qualità (in termini anche TAR Toscana, sez. II, 06.07.2011, n. 1156) (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 18.04.2012 n. 751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali. Violazioni paesaggistiche (art. 734 cod. pen. e 181 d.lgs. 42/2004).
La contravvenzione punita dall'articolo 734 C.P. e quella contemplata dall'articolo 181 D.Lv. 42/2004 possono pacificamente concorrere tra loro in quanto quella prevista dal Codice dei beni culturali e del paesaggio sanziona penalmente la violazione del divieto di intervento in determinate zone senza la preventiva autorizzazione, mentre la contravvenzione prevista dal codice penale presuppone l’effettivo danneggiamento delle zone protette.
L’articolo 181 D.Lv. 42/2004, il quale si pone in sostanziale continuità con la previgente Legge 431/1985 e la normativa introdotta con il D.Lv. 490/1999 ora abrogato, contempla un reato formale e di pericolo che si perfeziona, indipendentemente dal danno arrecato al paesaggio, con la semplice esecuzione di interventi non autorizzati idonei ad incidere negativamente sull’originario assetto dei luoghi sottoposti a protezione.
E’ di tutta evidenza, attesa la posizione di estremo rigore del legislatore in tema di tutela del paesaggio, che assume rilevo, ai fini delle configurabilità del reato contemplato dal menzionato articolo 181, ogni intervento astrattamente idoneo ad incidere, modificandolo, sull’originario assetto del territorio sottoposto a vincolo paesaggistico ed eseguito in assenza o in difformità della prescritta autorizzazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.04.2012 n. 14746 - massima e file tratti da www.lexambiente.it).

APPALTIIl risarcimento del danno non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, richiedendosi la positiva verifica di tutti i requisiti previsti, e cioè la lesione della situazione soggettiva tutelata, la colpa dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale e la sussistenza di un nesso causale tra l’illecito ed il danno subito.
Vale a dire che in caso di domanda di risarcimento dei danni proposta nei confronti di una pubblica Amministrazione, al fine di stabilire se la fattispecie concreta integri una ipotesi di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., si è sempre affermato che il giudice deve procedere, in ordine successivo, a svolgere le seguenti indagini:
a) accertare la sussistenza di un evento dannoso;
b) stabilire se il danno accertato sia qualificabile come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento, tale essendo l’interesse indifferentemente tutelato nelle forme del diritto soggettivo, dell’interesse legittimo e dell’interesse di altro tipo, pur se non immediato oggetto di tutela in quanto preso in considerazione dall’ordinamento a fini diversi da quelli risarcitori;
c) accertare sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri generali, se l’evento dannoso sia riferibile ad una condotta dell’Amministrazione;
d) stabilire se l’evento dannoso sia riferibile a dolo o colpa dell’Amministrazione.
Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, in particolare, in precedenza la giurisprudenza sosteneva che ai fini della risarcibilità del danno ingiusto causato dall’Amministrazione al privato –a seguito di un atto amministrativo dichiarato illegittimo– la presenza dell’elemento soggettivo della colpa, ai fini dell’imputabilità, fosse di per sé ravvisabile nell’accertata illegittimità del provvedimento; e anzi che il risarcimento del danno conseguente all’illegittimità dell’atto spettasse a prescindere dall’indagine sulla colpa dell’Amministrazione.
Oggi non è più invocabile il principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa nel caso di esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo, poiché tale principio, enunciato dalla giurisprudenza con riferimento all’ipotesi di attività illecita, per lesione di un diritto soggettivo, secondo la tradizionale interpretazione dell'art. 2043 c.c., non è conciliabile con la lettura di tale disposizione svincolata dalla lesione di un diritto soggettivo; e l’imputazione non può quindi avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità dell’azione amministrativa, ma il giudice deve svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato, che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi, e che il giudice può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità.
Una nozione oggettiva, cioè, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento, nonché, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità della violazione commessa dall’Amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali ad essa rimesse, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e dell’apporto dato dai privati nel procedimento.
Pertanto, si è precisato che la responsabilità vada affermata quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, e che viceversa vada negata quando l’indagine conduca al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto.
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Secondo la Corte di Giustizia l’accertamento, a fini risarcitori, della responsabilità di una pubblica Amministrazione per violazione del diritto comunitario deve prescindere da qualsiasi forma di colpevolezza, anche laddove tale accertamento sia, come era finora, di tipo oggettivo, in quanto legata alla gravità della violazione stessa.

Per quanto riguarda il risarcimento del danno, appunto, in giurisprudenza si specifica tradizionalmente che esso non è una conseguenza automatica dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, richiedendosi la positiva verifica di tutti i requisiti previsti, e cioè la lesione della situazione soggettiva tutelata, la colpa dell’Amministrazione, l’esistenza di un danno patrimoniale e la sussistenza di un nesso causale tra l’illecito ed il danno subito (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 28.05.2004 n. 3465).
Vale a dire che in caso di domanda di risarcimento dei danni proposta nei confronti di una pubblica Amministrazione, al fine di stabilire se la fattispecie concreta integri una ipotesi di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., si è sempre affermato che il giudice deve procedere, in ordine successivo, a svolgere le seguenti indagini:
a) accertare la sussistenza di un evento dannoso;
b) stabilire se il danno accertato sia qualificabile come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento, tale essendo l’interesse indifferentemente tutelato nelle forme del diritto soggettivo, dell’interesse legittimo e dell’interesse di altro tipo, pur se non immediato oggetto di tutela in quanto preso in considerazione dall’ordinamento a fini diversi da quelli risarcitori;
c) accertare sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti criteri generali, se l’evento dannoso sia riferibile ad una condotta dell’Amministrazione;
d) stabilire se l’evento dannoso sia riferibile a dolo o colpa dell’Amministrazione.
Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, in particolare, in precedenza la giurisprudenza sosteneva che ai fini della risarcibilità del danno ingiusto causato dall’Amministrazione al privato –a seguito di un atto amministrativo dichiarato illegittimo– la presenza dell’elemento soggettivo della colpa, ai fini dell’imputabilità, fosse di per sé ravvisabile nell’accertata illegittimità del provvedimento (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. III, 09.06.1995 n. 6542); e anzi che il risarcimento del danno conseguente all’illegittimità dell’atto spettasse a prescindere dall’indagine sulla colpa dell’Amministrazione (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. un., 22.10.1984 n. 5361).
Cass. Civ., Sez. Un., 22.07.1999 n. 500 ha modificato il precedente tradizionale orientamento, affermando che non è più invocabile il principio secondo il quale la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa nel caso di esecuzione volontaria di atto amministrativo illegittimo (cfr. anche Cass., sez. I civ., 22.02.2008 n. 4539), poiché tale principio, enunciato dalla giurisprudenza con riferimento all’ipotesi di attività illecita, per lesione di un diritto soggettivo, secondo la tradizionale interpretazione dell'art. 2043 c.c., non è conciliabile con la lettura di tale disposizione svincolata dalla lesione di un diritto soggettivo; e l’imputazione non può quindi avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimità dell’azione amministrativa, ma il giudice deve svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato, che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi, e che il giudice può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità.
Una nozione oggettiva, cioè, che tenga conto dei vizi che inficiano il provvedimento, nonché, in linea con le indicazioni della giurisprudenza comunitaria, della gravità della violazione commessa dall’Amministrazione, anche alla luce dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali ad essa rimesse, dei precedenti giurisprudenziali, delle condizioni concrete e dell’apporto dato dai privati nel procedimento.
Pertanto, si è precisato che la responsabilità vada affermata quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, e che viceversa vada negata quando l’indagine conduca al riconoscimento di un errore scusabile, per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 13.04.2010 n. 2029).
Tale nozione della colpa di tipo oggettivo, del resto, derivava dal recepimento di analogo orientamento della giurisprudenza comunitaria, secondo cui:
- gli Stati membri sono responsabili per i danni derivati ai singoli a causa di violazioni del diritto comunitario;
- tale principio trova applicazione anche nel caso in cui la violazione sia riferibile al legislatore nazionale;
- il risarcimento dei danni per la violazione di diritti riconosciuti ai singoli dalla normativa comunitaria non può essere subordinato a comportamenti dolosi o colposi dell’organo statale, essendo sufficiente che l’inadempimento sia grave e manifesto e in connessione diretta con i danni derivati (cfr., ex multis, Corte giustizia CE, 05.03.1996 n. 46).
In altri termini, secondo il diritto comunitario perché sussista responsabilità extracontrattuale dello Stato è necessario che sia stata compiuta una violazione grave e manifesta del diritto comunitario, e una violazione va considerata tale anche quando lo Stato membro interessato (e, se del caso, l’ente pubblico sub-statale) dispone di un margine di discrezionalità considerevolmente ridotto, se non addirittura inesistente, nel porre in essere l’atto all’origine del danno. L’esistenza e l’ampiezza di questo margine di discrezionalità devono essere determinate con riferimento esclusivo al diritto comunitario, e per stabilire se la violazione del diritto comunitario sia qualificabile come grave e manifesta il giudice nazionale deve tener conto di tutti gli elementi che la caratterizzano, tra cui figurano il carattere intenzionale o involontario della violazione e del conseguente danno, la scusabilità o inescusabilità di un eventuale errore di diritto, il fatto che i comportamenti di un’istituzione comunitaria abbiano concorso all’adozione o al mantenimento in vigore del provvedimento contrario al diritto comunitario (cfr. Corte giustizia CE, 04.07.2000 n. 424).
Tali criteri sono stati in tutti questi anni utilizzati sia nella materia degli appalti, nell’ambito della quale vengono più facilmente in rilievo disposizioni comunitarie da applicare che riconoscono diritti ai singoli, e sia in qualsiasi altra materia in cui fosse da accertare la responsabilità di una pubblica Amministrazione a fini risarcitori.
Tale orientamento ha visto modificare i suoi principi cardine ad opera della pronuncia della Corte Giustizia CE, sez. III, 30.09.2010 (causa C-314/2009), a seguito della quale il profilo dell’accertamento della sussistenza della colpa, sebbene nel senso oggettivo sopra chiarito, è destinato a perdere ogni importanza (in applicazione di tale pronuncia vedi TAR Lombardia–Brescia, sez. II 04.11.2010 n. 4552), essendosi affermato che “la direttiva del Consiglio 21.12.1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18.06.1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento, a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata”.
In sostanza, la Corte ha ritenuto che gli Stati membri non possono subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice.
In primo luogo la Corte, dopo aver premesso che la direttiva 89/665 impone agli Stati membri di adottare le misure necessarie per garantire l’esistenza di procedure di ricorso efficaci e, in particolare, quanto più rapide possibile contro le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici che abbiano «violato» il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o le norme nazionali di trasposizione di quest’ultimo, e che per quanto riguarda, in particolare, il mezzo di ricorso inteso ad ottenere il risarcimento dei danni, la direttiva 89/665 stabilisce che gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi prevedano i poteri che permettano di accordare tale risarcimento ai soggetti lesi da una violazione, ha chiarito che, tuttavia, la direttiva 89/665 stabilisce solamente i requisiti minimi che le procedure di ricorso istituite negli ordinamenti giuridici nazionali devono rispettare al fine di garantire l’osservanza delle prescrizioni del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici, e che in mancanza di una disposizione specifica in merito spetta all’ordinamento giuridico interno di ogni Stato membro determinare le misure necessarie per garantire che le procedure di ricorso consentano effettivamente di accordare un risarcimento ai soggetti lesi da una violazione della normativa sugli appalti pubblici.
Ora, per la Corte “il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto ‘considerando’ della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità”. E tale conclusione sarebbe suffragata, da un lato, dal fatto che gli Stati membri possono prevedere per questo tipo di ricorsi termini ragionevoli da osservarsi a pena di decadenza, e ciò per evitare che i candidati e gli offerenti possano in qualsiasi momento allegare violazioni della normativa suddetta, e dall’altro dalla circostanza che gli stessi hanno la facoltà di prevedere che, dopo la conclusione del contratto successiva all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso siano limitati alla concessione di un risarcimento.
In tale contesto, ha precisato la Corte, “il rimedio risarcitorio può costituire un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività, sotteso all’obiettivo di efficacia dei ricorsi perseguito dalla citata direttiva […], soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata –così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso…– alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Da questo punto di vista, la Corte ha rimarcato che, come rilevato dalla Commissione europea, poco importa al riguardo che la disciplina di riferimento “non faccia gravare sul soggetto leso l’onere della prova dell’esistenza di una colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, bensì imponga a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, limitando i motivi invocabili a tal fine”, perché “quest’ultima normativa genera anch’essa il rischio che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’amministrazione suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante”.
In definitiva, secondo la Corte di Giustizia l’accertamento, a fini risarcitori, della responsabilità di una pubblica Amministrazione per violazione del diritto comunitario deve prescindere da qualsiasi forma di colpevolezza, anche laddove tale accertamento sia, come era finora, di tipo oggettivo, in quanto legata alla gravità della violazione stessa (vedi le precisazioni di Cons. St., sez. VI, 09.03.2007 n. 1114, secondo cui dalla sentenza della Corte di Giustizia [14.10.2004, C-275/03] –che ha sanzionato lo Stato del Portogallo per aver subordinato la condanna al risarcimento dei soggetti lesi in seguito alle violazioni del diritto comunitario che regola la materia dei pubblici appalti all’allegazione della prova, da parte dei danneggiati, che gli atti illegittimi dello Stato o degli enti di diritto pubblico siano stati commessi colposamente o dolosamente– non può trarsi la conclusione che non sia più richiesto il requisito della colpa della P.A., dal momento che la decisione del giudice comunitario pare riferirsi all’onere della prova in relazione all’elemento soggettivo della responsabilità della P.A., e non all’esigenza di accertare la responsabilità, prescindendo dalla colpa dell’Amministrazione, perché nell’ordinamento italiano la possibilità per il privato danneggiato di utilizzare presunzioni pone sostanzialmente a carico della P.A. l’onere di dimostrare l’esistenza di un errore scusabile, senza alcuna lesione, quindi, dei principi comunitari)
(TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 17.04.2012 n. 1028 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIAnche se le procedure specifiche e rigorose previste dalle direttive comunitarie che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia espressamente prevista, e che pertanto le disposizioni di tali direttive non si applicano agli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime, ciò non significa che questi appalti siano del tutto esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario, in quanto le amministrazioni aggiudicatrici sono comunque tenute a rispettare le norme fondamentali del trattato Ce, con particolare riferimento al principio di parità di trattamento e non discriminazione.
Il principio espresso dalla sentenza della Corte di Giustizia 30.09.2010 –circa l’irrilevanza, al fine di riconoscere il risarcimento in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, della colpevolezza della riscontrata violazione di legge– non può che essere applicato anche in relazione agli appalti il cui importo si collochi al di sotto della c.d. soglia comunitaria; pena una ingiustificabile disparità di trattamento tra imprese che partecipano a gare sopra la soglia, che si vedrebbero riconoscere il risarcimento in base a tale nuovo principio, ed imprese che, partecipando a gare sotto quella soglia, se lo vedrebbero invece negare a causa di difficoltà interpretative della normativa, o della riscontrata esistenza di un qualsivoglia errore scusabile dell’Amministrazione.

Il Collegio osserva che in numerose occasioni la stessa giurisprudenza comunitaria ha affermato che anche se le procedure specifiche e rigorose previste dalle direttive comunitarie che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia espressamente prevista, e che pertanto le disposizioni di tali direttive non si applicano agli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime, ciò non significa che questi appalti siano del tutto esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario, in quanto le amministrazioni aggiudicatrici sono comunque tenute a rispettare le norme fondamentali del trattato Ce, con particolare riferimento al principio di parità di trattamento e non discriminazione (cfr. Tribunale I grado CE, sez. V, 20.05.2010 n. 258; vedi anche Corte giustizia CE, sez. I, 14.06.2007 n. 6; Id., sez. IV, 23.12.2009 n. 376).
In base a tali affermazioni, il Collegio ritiene che il principio espresso dalla citata sentenza della Corte di Giustizia 30.09.2010 –circa l’irrilevanza, al fine di riconoscere il risarcimento in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, della colpevolezza della riscontrata violazione di legge– non possa che essere applicato anche in relazione agli appalti il cui importo si collochi al di sotto della c.d. soglia comunitaria; pena una ingiustificabile disparità di trattamento tra imprese che partecipano a gare sopra la soglia, che si vedrebbero riconoscere il risarcimento in base a tale nuovo principio, ed imprese che, partecipando a gare sotto quella soglia, se lo vedrebbero invece negare a causa di difficoltà interpretative della normativa, o della riscontrata esistenza di un qualsivoglia errore scusabile dell’Amministrazione (in termini vedi già TAR Catania, Sez. IV, 07.12.2010 n. 4624).
D’altra parte, nell’ordinamento giuridico italiano un fenomeno interpretativo analogo si è già riscontrato, ad esempio con riferimento alla risarcibilità del danno da violazione di interessi legittimi, che, come è noto, è stata sempre tradizionalmente negata dalla giurisprudenza, per la quale non era configurabile un diritto al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, con conseguente improponibilità della relativa domanda per difetto assoluto di giurisdizione (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. un., 21.01.1988 n. 436).
La L. 19.02.92 n. 142, recante “disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità europee (legge comunitaria per il 1991)”, all’art. 13, relativo proprio alle “violazioni del diritto comunitario in materia di appalti e forniture”, aveva però previsto che i soggetti che avessero “subìto una lesione a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o di forniture o delle relative norme interne di recepimento” potessero “chiedere all’Amministrazione aggiudicatrice il risarcimento del danno”, e che la domanda di risarcimento fosse “proponibile dinanzi al giudice ordinario”, da chi avesse ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo con sentenza del giudice amministrativo.
Ma pur dopo tale disposizione, la giurisprudenza continuava a sostenere che il principio generale della irrisarcibilità della lesione dell’interesse legittimo non potesse ritenersi superato a seguito dell’entrata in vigore del citato art. 13 della L. n. 142/1992, “trattandosi di innovazione espressamente limitata al settore della aggiudicazione degli appalti, come confermato dalla successiva legislazione in materia ed in particolare dall’art. 32, comma 3, della l. 11.02.1994 n. 109 (legge quadro in materia di appalti pubblici) –che estende espressamente il principio innovativo alle lesioni derivanti da atti compiuti in violazione della nuova legge sui lavori pubblici e del relativo regolamento– e dall'art. 11, lett. i), della l. 22.02.1994 n. 146 (legge comunitaria per il 1993), che testualmente estende la disposizione anche agli appalti di servizio” (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. un., 16.12.1994 n. 10800; vedi anche Cons. St., sez. IV, 11.12.1998 n. 1627, secondo cui l’art. 13 L. 142/1992, introducendo nell’ordinamento la possibilità del risarcimento per la lesione dell’interesse legittimo in materia di appalti, avesse natura sostanziale, ed in quanto tale non potesse trovare applicazione relativamente a fattispecie realizzatesi prima della sua entrata in vigore, perché all’applicazione retroattiva della norma ostava “la mancanza di una disposizione in tal senso e la non sussistenza nell'ordinamento di un principio generale in ordine alla reintegrazione per equivalente pecuniario della lesione di interessi legittimi”).
Per la prima volta, e ben prima del suo riconoscimento normativo generalizzato, Cass. Civ., Sez. Un., 22.07.1999 n. 500, ha però affermato il principio per cui anche la lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse giuridicamente rilevante, può essere fonte di responsabilità aquiliana, e quindi dar luogo a risarcimento del danno ingiusto, a condizione che risulti danneggiato, per effetto dell’attività illegittima dell’Amministrazione, l’interesse al bene della vita al quale il primo si correla, e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla stregua del diritto positivo. E questo perché ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana non assume rilievo determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto, visto che la tutela risarcitoria è assicurata solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituisce fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante.
Tale principio, come è noto, è stato consacrato in via generale dal legislatore, dapprima con l’art. 7 della L. n. 205/2000, che, nel sostituire l’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998, ha previsto che “il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”, e, nel sostituire il primo periodo del terzo comma dell'art. 7 della L. n. 1034/1971 ha previsto che “il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.
E, da ultimo, con il D.Lgs. n. 104/2010, di approvazione del codice del processo amministrativo, che all’art. 7, commi 4 e 5, dispone che “sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall’articolo 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi”.
E il successivo art. 34, comma 1, lett. c), prevede che “in caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda,…condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile”.
Vale a dire che nel tempo la giurisprudenza, ma anche il legislatore, si sono sempre orientati nel senso di evitare le disparità di trattamento che potrebbero derivare dal differenziare, all’interno di un genere più ampio quale può essere quello degli appalti, quelle fattispecie alle quali alcune normative, come quelle comunitarie, trovano applicazione solo in ragione di presupposti quali l’importo dell’appalto; differenziazione che non può essere ritenuta giuridicamente ammissibile quando a venire in rilievo non sono le normative in senso stretto, ma i principi di cui quelle sono espressione, o che sono finanche esplicitati nello stesso Trattato istitutivo della Comunità Europea.
È proprio sulla base di considerazioni di questo tipo, ad esempio, che in giurisprudenza si afferma spesso che, introdotto il principio della risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi nel campo degli appalti pubblici disciplinati dal diritto comunitario, risulterebbe in insanabile contrasto con il principio di uguaglianza il mantenimento di un orientamento di segno negativo in merito alla tutelabilità aquiliana delle stesse posizioni soggettive coinvolte in procedure di gara regolate dalle norme di diritto interno, in quanto concernenti lavori o forniture di livello economico anche lievemente inferiore rispetto allo standard che rende operante la disciplina comunitaria; per cui le procedure di evidenza pubblica vanno applicate anche se l’importo è al di sotto della soglia comunitaria, in rispetto dei principi del trattato CE a tutela della concorrenza (cfr. Cons. St., sez. VI, 15.06.2009 n. 3829).
Sembra utile rilevare, in quest’ottica, che il D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), all’art. 27, relativo ai “principi relativi ai contratti esclusi”, dispone che (anche) “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto (…)
(TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 17.04.2012 n. 1028 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTISul pregiudizio risarcibile all'impresa che si è vista lesionata dal non corretto svolgimento della gara d'appalto.
L’operato dell’Amministrazione ha violato l’interesse legittimo della ricorrente ad un corretto svolgimento della gara, al quale era sotteso l’interesse pretensivo al c.d. “bene della vita”, rappresentato, in questo caso, dall’aggiudicazione della gara stessa.
Il nesso causale sussiste anch’esso, perché con una corretta applicazione delle disposizioni regolatrici della procedura, la ricorrente si sarebbe vista aggiudicare la gara. E tale violazione ha poi determinato un sicuro danno patrimoniale alla ricorrente, perché avrebbe lucrato il c.d utile d’impresa.
Si tratta allora di liquidare concretamente il danno, cioè determinare la misura dell’obbligazione pecuniaria dovuta in sostituzione del bene della vita perduto.
Appare utile, a tal riguardo, rammentare che, in generale, il pregiudizio risarcibile si compone, secondo la definizione dell’art. 1223 cod. civ., del danno emergente e del lucro cessante, e cioè della diminuzione reale del patrimonio del privato, per effetto di esborsi connessi alla (inutile) partecipazione al procedimento, e della perdita di un’occasione di guadagno o, comunque, di un’utilità economica connessa all’adozione o all’esecuzione del provvedimento illegittimo.
Se per la prima voce di danno non si pongono particolari problemi nell’assolvimento dell'onere della prova, perché è sufficiente documentare le spese sostenute, che in questo caso non sono state provate, e che comunque il Collegio non ritiene risarcibili (cfr. Cons. St., sez. IV, 07.09.2010 n. 6485), per la seconda si configurano, viceversa, rilevanti difficoltà.
Per avere accesso al risarcimento, infatti, il privato deve dimostrare non solo che la sua sfera giuridica ha subito una diminuzione per effetto dell’atto illegittimo, ma che non si è accresciuta nella misura che avrebbe raggiunto se il provvedimento viziato non fosse stato adottato o eseguito.
In precedenza, sia il legislatore che la giurisprudenza hanno sentito l’esigenza di ricorrere a criteri presuntivi ed astratti di determinazione del danno.
Il primo ha individuato un preciso canone per la determinazione del pregiudizio connesso alla perdita di un’occasione di successo in una procedura concorsuale, definendo, con l’art. 35 del D.Lgs. n. 80/1998 (ora abrogato dal n. 20 del comma 1 dell’art. 4 dell’allegato 4 al D.Lgs. 02.07.2010 n. 104), un peculiare metodo di liquidazione del danno fondato proprio sulla definizione giudiziale di parametri valutativi indeterminati.
La giurisprudenza amministrativa ha invece individuato in via equitativa, ex art. 1226 c.c., un riferimento positivo, applicato analogicamente in materia di appalti sia di servizi che di forniture, prima nell’art. 345 della L. 20.03.1865 n. 2248, allegato F, poi nell’art. 122 del D.P.R. 21.12.1999 n. 554, nell’art. 37-septies, comma 1, lett. c, della l. 11.02.1994 n. 109, e infine nell’art. 134 del D.Lgs. 163/2006; tutte disposizioni che quantificano nel 10% “dell’importo delle opere non eseguite” l’importo da corrispondere all’appaltatore in caso di recesso facoltativo dell’Amministrazione, nella determinazione forfettaria ed automatica del margine di guadagno presunto nell’esecuzione di appalti di lavori pubblici (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 06.07.2004 n. 5012; Id., sez. V, 30.07.2008 n. 3806).
Tale orientamento, peraltro molto diffuso, non era però seguito in maniera unanime, sostenendosi anche che ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il soggetto che avanza la domanda di risarcimento deve fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo, perché tale principio attiene allo svolgimento dell'istruttoria e non all'allegazione dei fatti. Inoltre, nel processo amministrativo non sarebbero ammissibili domande di condanna generica ex art. 278 c.p.c., e il ricorso alla c.d. "sentenza sui criteri" –ex art. 35, comma 2, d.lgs. n. 80/1998– di liquidazione del danno postula che sia stata accertata l’esistenza del danno stesso e che il giudice sia in grado di individuare i criteri generali che saranno di guida per la formulazione dell'offerta da parte della P.A. (cfr. Cons. St., sez. V, 13.06.2008 n. 2967).
Alla luce di quanto ora disposto dall’art. 124 del citato D.Lgs. 104/2010, relativo alla “tutela in forma specifica e per equivalente”, ai sensi del quale “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subìto e provato”, il Collegio ritiene che tale orientamento più rigoroso vada condiviso, ma che esso non sia incompatibile con il precedente indirizzo.
Vale a dire che secondo il Collegio la ricorrente ha assolto l’onere probatorio previsto dall’art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, poiché l’esistenza ("an") del danno è stata provata in modo univoco, dato che con la corretta applicazione delle regole di gara la ricorrente sarebbe stata l’aggiudicataria, e avrebbe quindi lucrato il c.d utile d’impresa, visto che deve darsi come dato acquisito quello per cui ogni impresa esercita la propria attività perché vi realizza un guadagno.
E gli elementi prodotti in giudizio sono quindi sufficienti ad emettere una pronuncia che statuisca sul "quantum" spettante a titolo di riparazione pecuniaria, tenendo conto del fatto che, in materia di illeciti civili in generale, la prova del danno può essere articolata con ogni mezzo, ivi comprese le allegazioni e le presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c. (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. III, 13.06.2008 n. 15986, con la precisazione che la relativa dimostrazione deve comunque risultare idonea a consentire al giudice, in applicazione della regula iuris di cui all'art. 116 c.p.c., una valutazione in concreto –e cioè caso per caso, anche a prescindere da mere regole statistiche– dell’assunto attoreo, rappresentato in termini consequenziali di verificazione dell’evento di danno/conseguenza ingiustamente dannosa, secondo la regola di inferenza probatoria del «più probabile che non»).
Pertanto, per quanto già precisato, il Collegio ritiene che sia stata accertata l’esistenza del danno stesso, e in particolare di quello derivante dal mancato guadagno inevitabilmente derivante dalla mancata esecuzione dei lavori, e anche del danno legato all’impossibilità di vantare in futuro quello specifico appalto nel proprio curriculum d’impresa, cioè la mancata acquisizione di requisiti di qualificazione e di valutazione, invocabili in successive gare.
C’è anche da dire che nel caso in cui le circostanze di fatto relative ad una fattispecie sottoposta a sindacato giurisdizionale siano state analiticamente ricostruite da una delle parti in causa, e non siano state espressamente contestate dall’altra nella loro veridicità, tali circostanze possono anche essere considerate argomenti di prova, alla luce del principio di necessaria valutazione del contegno globale delle parti e delle loro tesi difensive, ex art. 116, comma 2, c.p.c.: infatti, il comportamento processuale della parte può costituire unica e sufficiente fonte di prova e di convincimento del giudice, e non soltanto elemento di valutazione delle prove già acquisite al processo (cfr. Cons. St., sez. V, 13.06.2008 n. 2967).
Pertanto, per quanto riguarda il mancato utile d’impresa in relazione alla parte di lavori non eseguiti, il Collegio ritiene di dover riconoscere, ai sensi del citato art. 1226 c.c., un risarcimento del danno nella misura del 10% dell’importo delle stesse, come determinato a seguito del ribasso offerto dalla ricorrente.
C’è poi da dire che l’impresa ingiustamente privata dell’esecuzione di un appalto può rivendicare, a titolo di lucro cessante, anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 27.11.2010 n. 8253).
In particolare, il danno che l’impresa riceverà in futuro dal mancato inserimento di questo specifico appalto nel proprio curriculum d’impresa, cioè il risarcimento del danno futuro, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante, non può compiersi in base ai medesimi criteri di certezza che presiedono alla liquidazione del danno già completamente verificatosi nel momento del giudizio, e deve avvenire secondo un criterio di rilevante probabilità; a tal fine, il rischio concreto di pregiudizio è configurabile come danno futuro ogni volta che l’effettiva diminuzione patrimoniale appaia come il naturale sviluppo di fatti concretamente accertati ed inequivocamente sintomatici di quella probabilità, secondo un criterio di normalità fondato sulle circostanze del caso concreto (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. III, 27.04.2010 n. 10072).
Probabilità che, in fattispecie come quella in esame, è certamente elevata, essendo legata alla normale attività d’impresa, fondata su una necessaria costante partecipazione alle gare d’appalto.
Motivo per il quale il Collegio ritiene che la voce di danno in questione possa essere ragionevolmente quantificata in misura pari al 3% dell’offerta economica avanzata
(TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 17.04.2012 n. 1028 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIIn caso di annullamento dell’aggiudicazione, e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, il mancato utile spetta nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, e di qui la decurtazione del risarcimento. Si tratta di un’applicazione del principio dell’aliunde perceptum, in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovato in assenza dell’illecito, dall’importo dovuto a titolo risarcitorio va detratto quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione.
In sostanza, l’onere di provare (l’assenza del)l’aliunde perceptum viene fatto gravare non sull’Amministrazione, ma sull’impresa, e tale ripartizione muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative, dalla cui esecuzione trae utili.
Ma come già precisato da questa Sezione, in base all’art. 2697 c.c., “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”, e “chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda”.
Quindi, non è condivisibile che debba essere l’impresa a fornire tale dimostrazione, perché in generale l’attore-danneggiato deve provare i fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio, ma non anche dimostrare che non ricorrono, nel caso, fatti impeditivi, modificativi o estintivi; e questo sia perché l’onere di provare i fatti estintivi e modificativi del credito spetta alla parte debitrice, cioè nella fattispecie al Comune, nei cui confronti è stata indirizzata la domanda di risarcimento, sia perché la regola di giudizio seguita di solito dalla giurisprudenza conduce a manifeste aporie applicative.

Spesso la giurisprudenza afferma che in caso di annullamento dell’aggiudicazione, e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, il mancato utile spetta nella misura integrale solo se il ricorrente dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione; in difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi, e di qui la decurtazione del risarcimento (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 21.09.2010 n. 7004). Si tratta di un’applicazione del principio dell’aliunde perceptum, in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovato in assenza dell’illecito, dall’importo dovuto a titolo risarcitorio va detratto quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione.
In sostanza, l’onere di provare (l’assenza del)l’aliunde perceptum viene fatto gravare non sull’Amministrazione, ma sull’impresa, e tale ripartizione muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative, dalla cui esecuzione trae utili (cfr. Cons. St., sez. VI, 09.06.2008 n. 2751).
Ma come già precisato da questa Sezione (vedi sentenza 07.12.2010 n. 4624), in base all’art. 2697 c.c., “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”, e “chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda”.
Quindi, non è condivisibile che debba essere l’impresa a fornire tale dimostrazione, perché in generale l’attore-danneggiato deve provare i fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio, ma non anche dimostrare che non ricorrono, nel caso, fatti impeditivi, modificativi o estintivi (cfr. Cass. civ., sez. III, 25.09.1998 n. 9588); e questo sia perché l’onere di provare i fatti estintivi e modificativi del credito spetta alla parte debitrice, cioè nella fattispecie al Comune, nei cui confronti è stata indirizzata la domanda di risarcimento, sia perché la regola di giudizio seguita di solito dalla giurisprudenza conduce a manifeste aporie applicative.
Infatti, il principio messo a punto dalla giurisprudenza, qualora portato alle estreme conseguenze logiche, finirebbe per precludere in ogni caso il risarcimento del danno per mancato utile, e ciò perché, anche nell’ipotesi in cui l’impresa non avesse percepito alcunché per attività lucrative diverse da quelle derivanti dall’esecuzione del contratto non aggiudicato, la stessa non potrebbe mai sperare nell’attribuzione giurisdizionale di un qualunque ristoro in ragione dell’impossibilità, o quanto meno della eccessiva difficoltà, di provare un fatto negativo (consistente, per l’appunto, nel non aver beneficiato di alcun aliunde perceptum).
Inoltre, si perverrebbe al riconoscimento di una legittimazione sostanziale al risarcimento soltanto in capo a quelle imprese le quali, durante l’intero svolgimento della vicenda procedimentale e del processo, siano rimaste del tutto inattive, o, peggio, siano fallite, perché soltanto in questo caso sarebbe, forse, dimostrabile il mancato guadagno (cfr. in termini Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez giurisd., 21.09.2010 n. 1226).
E d’altra parte, anche in materia di determinazione dei danni conseguenti a licenziamento illegittimo, in cui frequentemente viene in rilievo il problema di eventuale guadagno aliunde perceptum, si afferma che è il datore di lavoro, che eccepisca l’"aliunde perceptum" in relazione a redditi del lavoratore maturati dopo la proposizione della domanda, ad avere l’onere della allegazione e della relativa prova (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. lav., 01.09.2000 n. 11487; Id., sez. lav., 19.01.2006 n. 945).
Ciò non toglie che nel valutare il danno il giudice ha il potere –in base a contrari elementi acquisiti al giudizio o eventualmente anche a dati di comune conoscenza– di negare il risarcimento, o di ridurlo, nella misura in cui ritenga dimostrato, rispettivamente, che con l’uso dell’ordinaria diligenza questa perdita avrebbe potuto essere in tutto o in parte evitata, o lo è stata effettivamente (cfr. Cass. civ., sez. III, 25.09.1998 n. 9588)
(TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 17.04.2012 n. 1028 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa tutela dell'istante, prima limitata alla visione degli atti, viene oggi estesa all'onnicomprensivo concetto di "accesso" che –secondo la definizione contenuta nell'art. 22, comma 1, lettera a), della L. 241/1990, come sostituito dall'art. 15 della L. 15/2005– include sia la visione degli atti che l'estrazione di copia.
E a dimostrazione del fatto che non vi è una sfera considerata di assoluta riservatezza lo stesso comma 7 aggiunge che l'accesso, sebbene solo “nei limiti in cui sia strettamente indispensabile”, è consentito anche “nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari”, e finanche “in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”, in quest’ultimo caso “nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196”, ai sensi del quale “quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell'interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile”.
Senza contare poi che l’art. 59 del medesimo D. Lgs.vo 196/2003, relativo proprio all’”accesso a documenti amministrativi”, dispone che “fatto salvo quanto previsto dall'articolo 60, i presupposti, le modalità, i limiti per l'esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso. Le attività finalizzate all'applicazione di tale disciplina si considerano di rilevante interesse pubblico”.

L’art. 22 della L. n. 241/1990, ai commi 2 e 3, precisa che “l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale…”, e che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6”.
In precedenza, e cioè prima delle recenti modifiche normative, l’art. 24 prevedeva in effetti, al comma 4, l’obbligo per le singole amministrazioni “di individuare, con uno o più regolamenti…, le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso per le esigenze di cui al comma 2”, tra le quali era compresa, alla lett. d), quella di salvaguardare “la riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese, garantendo peraltro agli interessati la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici”.
Ma il nuovo art. 24, come sostituito dall'art. 16 L. 11.02.2005 n. 15, al comma 1 esclude il diritto di accesso (solo):
a) per i documenti coperti da segreto di Stato, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2;
b) nei procedimenti tributari;
c) nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione;
d) nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi.
Per il comma 2, “le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso ai sensi del comma 1”, e quindi solo per quei documenti che rientrino nelle categorie espressamente previste dal legislatore, fermo restando, come chiarito dal comma 3, che “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni”.
Oltretutto, il comma 5 precisa che gli stessi “documenti contenenti informazioni connesse agli interessi di cui al comma 1 sono considerati segreti solo nell'ambito e nei limiti di tale connessione”.
Infine, il comma 6 disciplina i casi in cui il Governo può, con proprio regolamento, prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi, e anche per tutelare la vita privata o la riservatezza di persone fisiche e giuridiche.
In definitiva, con specifico riferimento ai rapporti tra accesso e riservatezza, la nuova disciplina contenuta nell'art. 24 della L. 241/1990, come sostituito dall'art. 16 della L. 15/2005, appresta al primo una tutela più ampia che in passato, sotto due distinti profili.
Innanzitutto, l'individuazione dei casi in cui l'accesso può essere escluso per ragioni, tra l'altro, di riservatezza, può aver luogo solo con il regolamento governativo (comma 6, lett. d), mentre alle singole amministrazioni viene sottratta ogni potestà d'intervento in materia. Tale conclusione si trae inequivocabilmente dalla scomparsa, nel nuovo testo normativo, della disposizione in precedenza contenuta nel comma 4 (obbligo per le singole amministrazioni "di individuare con uno o più regolamenti da emanarsi entro i sei mesi successivi le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso per le esigenze di cui al comma 2"), mentre la nuova similare disposizione ora introdotta nel comma 2 ("Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso ai sensi del comma 1") è tuttavia riferita alle sole ipotesi di cui al primo comma, tra le quali non rientra la tutela della riservatezza (cfr. TAR Piemonte, sez. II, 25.02.2006 n. 1127).
In secondo luogo, mentre nell'originaria versione dell'art. 24, secondo quanto prevedeva il comma 2, lettera d), l'accesso a documenti riservati era limitato alla sola “visione” degli atti amministrativi necessari alla cura dei propri interessi, nell'attuale versione dell'art. 24, come sostituito dall'art. 16 della legge 15/2005, tale previsione è stata sostituita dal nuovo comma 7, ai sensi del quale "deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici".
In sostanza, la tutela dell'istante, prima limitata alla visione degli atti, viene quindi estesa all'onnicomprensivo concetto di "accesso" che –secondo la definizione contenuta nell'art. 22, comma 1, lettera a), della L. 241/1990, come sostituito dall'art. 15 della L. 15/2005– include sia la visione degli atti che l'estrazione di copia.
E a dimostrazione del fatto che non vi è una sfera considerata di assoluta riservatezza lo stesso comma 7 aggiunge che l'accesso, sebbene solo “nei limiti in cui sia strettamente indispensabile”, è consentito anche “nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari”, e finanche “in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”, in quest’ultimo caso “nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196”, ai sensi del quale “quando il trattamento concerne dati idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale, il trattamento è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell'interessato, ovvero consiste in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile”.
Senza contare poi che l’art. 59 del medesimo D. Lgs.vo 196/2003, relativo proprio all’”accesso a documenti amministrativi”, dispone che “fatto salvo quanto previsto dall'articolo 60, i presupposti, le modalità, i limiti per l'esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla legge 07.08.1990, n. 241, e successive modificazioni e dalle altre disposizioni di legge in materia, nonché dai relativi regolamenti di attuazione, anche per ciò che concerne i tipi di dati sensibili e giudiziari e le operazioni di trattamento eseguibili in esecuzione di una richiesta di accesso. Le attività finalizzate all'applicazione di tale disciplina si considerano di rilevante interesse pubblico” (per considerazioni identiche a quelle finora espresse, cfr. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 04.07.2007 n. 558, che ha confermato la sentenza di questa Sezione n. 1194 del 20.07.2006).
Oltretutto, la ricorrente ha dimostrato di essere titolare di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali è chiesto l'accesso, in quanto ha la necessità di conoscere gli atti relativi al procedimento di realizzazione del Primo bacino in Riposto, al fine di avere contezza della reale possibilità che sia data corso alla sua istanza di concessione del suddetto "Primo Bacino" (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 17.04.2012 n. 1025 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittima l'ordinanza di demolizione la quale dispone l’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune oltre che delle opere abusive (sopraelevazione del piano terra, con una superficie di mq. 60,44), anche dell’“area su cui le medesime insistono”.
Invero, la predetta acquisizione, disposta come conseguenza della mancata ottemperanza all'ingiunzione di demolizione, non comporta affatto l'ablazione anche dell'area di sedime del preesistente fabbricato posto al piano, in quanto l'art. 7 della legge 28.02.1985, n. 47, se rende necessaria anche l'acquisizione gratuita della sopraelevazione abusiva di un fabbricato che per la restante parte risulta legittimamente realizzato, la estende esclusivamente alla parte del lastrico solare che rappresenta l'effettiva area di sedime dell'abuso, senza incidere sull'area materialmente e giuridicamente impegnata urbanisticamente dalle altre parti dell'edificio che possono essere viceversa conservate.
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L’atto di acquisizione gratuita delle opere abusive deve considerarsi consequenziale e connesso all'ordine di demolizione delle opere e ripristino dello stato primitivo dei luoghi, per cui la mancata impugnativa nei termini dell’ingiunzione a demolire determina l’inammissibilità del ricorso proposto avverso l’acquisizione al patrimonio indisponibile comunale.

Il presente ricorso merita accoglimento limitatamente al secondo motivo di gravame, con il quale si censura per vizi propri l’impugnata ordinanza, nella parte in cui dispone l’acquisizione al patrimonio indisponibile del Comune, oltre che delle opere abusive (sopraelevazione del piano terra, con una superficie di mq. 60,44), anche dell’“area su cui le medesime insistono”.
Ed invero, la predetta acquisizione, disposta come conseguenza della mancata ottemperanza all'ingiunzione di demolizione, non comporta affatto l'ablazione anche dell'area di sedime del preesistente fabbricato posto al piano, in quanto l'art. 7 della legge 28.02.1985, n. 47, se rende necessaria anche l'acquisizione gratuita della sopraelevazione abusiva di un fabbricato che per la restante parte risulta legittimamente realizzato, la estende esclusivamente alla parte del lastrico solare che rappresenta l'effettiva area di sedime dell'abuso, senza incidere sull'area materialmente e giuridicamente impegnata urbanisticamente dalle altre parti dell'edificio che possono essere viceversa conservate (in tal senso, TAR Lazio Latina, 26.03.1997, n. 236; TAR Campania Napoli, sez. VII, 19.02.2009, n. 970).
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L’atto di acquisizione gratuita delle opere abusive deve considerarsi consequenziale e connesso all'ordine di demolizione delle opere e ripristino dello stato primitivo dei luoghi, per cui la mancata impugnativa nei termini dell’ingiunzione a demolire determina l’inammissibilità del ricorso proposto avverso l’acquisizione al patrimonio indisponibile comunale (cfr., da ultimo, TAR Sicilia, sez. II, 09.09.2008; n. 1155, 29.04.2009, n. 806; 10.06.2011, n. 1099) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 17.04.2012 n. 789 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAver nascosto le proprie intenzioni al cedente non configura una violazione dei doveri di buona fede. Niente danno per l'area edificabile. Il venditore non va risarcito se il compratore trasferisce la volumetria realizzabile.
Il venditore di un terreno non può chiedere i danni al compratore che, dopo la stipula, trasferisce su quell'area l'edificabilità di un altro suolo di sua proprietà, facendo così lievitare notevolmente il valore dell'immobile.
L'incremento derivante dal rilascio della concessione edilizia, infatti, deriva solo dalle capacità manageriali dell'acquirente e non danneggia in alcun modo il venditore che ha trasferito il bene al prezzo di mercato in base alla diversa qualificazione giuridica dell'area. Né, ai fini del risarcimento del danno, si possono considerare violate le regole della buona fede e della lealtà nel corso della trattativa, dal momento che l'obbligo informativo non arriva a comprendere l'esternazione dei motivi in base ai quali si intende concludere una transazione immobiliare.

Sono queste le importanti conclusioni raggiunte dalla Corte di Cassazione con la sentenza 16.04.2012 n. 5965, che ha respinto il ricorso per risarcimento del danno in conseguenza della vendita di un terreno per vizio del consenso.
I giudizi di merito
Il tribunale ravvisava la violazione dell'obbligo di buona fede e tutela dell'affidamento da parte dell'acquirente per avere taciuto che sul terreno oggetto della vendita, prima del rogito, era stata trasferita una potenzialità edificatoria. Il terreno, in sostanza, era stato ceduto al prezzo di un'area non edificabile e non a quello maggiore che sarebbe stato richiesto se il venditore ne avesse conosciuto la nuova natura.
I giudici di appello, però, nel riformare la decisione hanno rilevato che la società acquirente aveva presentato al Comune un progetto per la riqualificazione di un capannone industriale. Il progetto, su richiesta dell'ente locale, era stato modificato e la società aveva assunto l'impegno di trovare una nuova area sulla quale trasferire l'edificabilità di un altro terreno, sempre di sua proprietà. Per questo motivo aveva stipulato il preliminare con il venditore per l'acquisto dell'area che, in base al certificato di destinazione urbanistica, risultava a verde pubblico.
La stessa classificazione sussisteva anche al momento della stipula del definitivo, mentre solo dopo due anni era stata concessa l'edificabilità. Pertanto, la concessione edilizia era il frutto di un'attività nell'ambito di un progetto imprenditoriale che, pertanto, non valeva nessun risarcimento al ricorrente.
Il giudizio di legittimità
Anche la Cassazione ha respinto il ricorso del venditore e stabilito stabilito che non è ravvisabile né la violazione di un obbligo di informazione, né la volontà di ottenere migliori condizioni di prezzo. Infatti, il programmato utilizzo del bene da parte dell'acquirente è divenuto possibile solo grazie al fatto che era proprietario di altri terreni con un'edificabilità suscettibile di essere trasferita. In sostanza, il maggior valore del suolo è «conseguenza del minor valore di altri terreni dell'acquirente che hanno definitivamente perso l'attitudine edificatoria», con la conseguenza che «non solo il venditore non può dirsi danneggiato, ma addirittura l'accoglimento della sua pretesa si risolverebbe in un suo ingiustificato arricchimento con danno della controparte».
Durante la trattativa il contraente non ha diritto di occultare i fatti la cui conoscenza è indispensabile alla controparte per una corretta formazione della volontà, ma l'obbligo informativo non può essere esteso fino al punto di dover manifestare anche i motivi per i quali si stipula il contratto consentendo all'altra parte di trarne vantaggio.
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Il caso
01|IL FATTO
Dopo la stipula, l'acquirente di un'area non edificabile ne aumenta di molto il valore trasferendovi l'edificabilità di un'altra area di sua proprietà. Il venditore chiede i danni per violazione della buona fede
02|LA SENTENZA
La Cassazione nega i danni in quanto non si configura la violazione dell'obbligo di informazione (che non si può spingere fino a dover manifestare i motivi per cui si intende acquistare) e il maggior valore del terreno in questione è stato ottenuto diminuendo il valore di un altro terreno dell'acquirente di cui è stata trasferita l'edificabilità (articolo Il Sole 24 Ore del 30.04.2012).

EDILIZIA PRIVATALa presentazione della domanda di rilascio di concessione in sanatoria per abusi edilizi impone al Comune la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti, repressivi dell'abuso, in precedenza adottati perdono efficacia, restando ferma la necessità di riproposizione di motivi aggiunti in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria.
E’ dunque improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, e ciò in quanto il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, ha comportato ex se la formazione di un nuovo provvedimento di rigetto che supera il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa iniziale.

Per giurisprudenza costante la presentazione della domanda di rilascio di concessione in sanatoria per abusi edilizi impone al Comune la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti, repressivi dell'abuso, in precedenza adottati perdono efficacia, restando ferma la necessità di riproposizione di motivi aggiunti in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria.
E’ dunque improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse, e ciò in quanto il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, ha comportato ex se la formazione di un nuovo provvedimento di rigetto che supera il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa iniziale (cfr. infra multa: Consiglio di Stato, Sez. IV 16.09.2011 n. 5228; Consiglio Stato, Sez. VI 26.03.2010 n. 1750)
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.04.2012 n. 2185 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa norma dell'art. 9, l. 24.03.1989 n. 122, consente di realizzare gratuitamente parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari solo se realizzati “nel sottosuolo per l’intera altezza”. La predetta norma, ponendosi in deroga “…agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti…”, è di stretta interpretazione e di rigorosa applicazione. In altre parole, la deroga per la realizzazione di autorimesse e parcheggi prevista dall'art. 9, l. 24.03.1989 n. 122, opera solo ed esclusivamente nel caso in cui i detti garage (oltre ad essere formalmente vincolati a pertinenza di singole unità immobiliari) siano totalmente realizzati al di sotto dell’originario piano naturale di campagna, senza alcuna tolleranza di sorta.
La deroga alla disciplina urbanistica prevista dall'art. 9, L. 24.03.1989 n. 122, opera solo per i parcheggi da destinare a pertinenza di singole unità immobiliari che siano realizzati integralmente nel sottosuolo degli immobili (ovvero nei locali siti a piano terra degli stessi) mentre la realizzazione di autorimesse e parcheggi, non totalmente al di sotto del piano naturale di campagna, è soggetta alla disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra.
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L'art. 9 l. 24.03.1989 n. 122, nel consentire la costruzione di parcheggi, da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, nel sottosuolo degli immobili o nei locali siti al piano terreno anche in deroga alla vigente disciplina urbanistica, necessariamente fa implicito riferimento ai soli fabbricati già esistenti e non anche le concessioni edilizie rilasciate per realizzare edifici nuovi, per i quali invece provvede l'art. 2, comma 2, della stessa L. n. 122 che, nel novellare l'art. 41-sexies, l. 17.08.1942 n. 1150, stabilisce l'obbligo di riservare appositi spazi per parcheggi di misura non inferiore a 1 mq. per ogni 10 mc. di costruzione.
In tal senso l'art. 9 della cit. L. n. 122, è norma di carattere straordinario finalizzata alla diminuzione dell’ingombro dei veicoli parcheggiati nelle pubbliche vie ed è diretta a rimediare agli inconvenienti conseguenti alla conformazione dei nostri centri storici, risalenti ad epoca antecedenti l’avvento delle automobili. Tale finalità, allo stato, non è assolutamente venuta meno, ed è per questo che la legge è stata mantenuta in vigore con l’art. 137 del T.U. n. 380/2001, ma la sua attuale applicazione resta pur sempre comunque limitata agli edifici già esistenti.

Come la Sezione ha avuto modo di recente di ricordare (cfr. Sez. IV, 13.07.2011 n. 4234), la norma dell'art. 9, l. 24.03.1989 n. 122, consente di realizzare gratuitamente parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari solo se realizzati “nel sottosuolo per l’intera altezza”. La predetta norma, ponendosi in deroga “…agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti…”, è di stretta interpretazione e di rigorosa applicazione. In altre parole, la deroga per la realizzazione di autorimesse e parcheggi prevista dall'art. 9, l. 24.03.1989 n. 122, opera solo ed esclusivamente nel caso in cui i detti garage (oltre ad essere formalmente vincolati a pertinenza di singole unità immobiliari) siano totalmente realizzati al di sotto dell’originario piano naturale di campagna, senza alcuna tolleranza di sorta.
La deroga alla disciplina urbanistica prevista dall'art. 9, L. 24.03.1989 n. 122, opera solo per i parcheggi da destinare a pertinenza di singole unità immobiliari che siano realizzati integralmente nel sottosuolo degli immobili (ovvero nei locali siti a piano terra degli stessi) mentre la realizzazione di autorimesse e parcheggi, non totalmente al di sotto del piano naturale di campagna, è soggetta alla disciplina urbanistica dettata per le ordinarie nuove costruzioni fuori terra (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 27.11.2010, n. 8260; Consiglio Stato, sez. IV, 23.02.2009, n. 1070).
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L'art. 9 l. 24.03.1989 n. 122, nel consentire la costruzione di parcheggi, da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, nel sottosuolo degli immobili o nei locali siti al piano terreno anche in deroga alla vigente disciplina urbanistica, necessariamente fa implicito riferimento ai soli fabbricati già esistenti e non anche le concessioni edilizie rilasciate per realizzare edifici nuovi, per i quali invece provvede l'art. 2, comma 2, della stessa L. n. 122 che, nel novellare l'art. 41-sexies, l. 17.08.1942 n. 1150, stabilisce l'obbligo di riservare appositi spazi per parcheggi di misura non inferiore a 1 mq. per ogni 10 mc. di costruzione (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 10.03.2011 n. 1565; Consiglio Stato, sez. V, 24.10.2000, n. 5676; Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 26.06.2000, n. 299; Consiglio Stato, sez. V, 03.06.1996, n. 621).
In tal senso l'art. 9 della cit. L. n. 122, è norma di carattere straordinario finalizzata alla diminuzione dell’ingombro dei veicoli parcheggiati nelle pubbliche vie ed è diretta a rimediare agli inconvenienti conseguenti alla conformazione dei nostri centri storici, risalenti ad epoca antecedenti l’avvento delle automobili. Tale finalità, allo stato, non è assolutamente venuta meno, ed è per questo che la legge è stata mantenuta in vigore con l’art. 137 del T.U. n. 380/2001, ma la sua attuale applicazione resta pur sempre comunque limitata agli edifici già esistenti
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.04.2012 n. 2185 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa realizzazione di strutture in muratura, anche parzialmente fuori terra con copertura, per il suo carattere di stabilità e permanenza costituisce una vera e propria "costruzione" in senso tecnico del termine e deve essere ricondotto alla categoria degli "interventi di nuova costruzione", ai sensi della lett. e) dell'art. 3 t.u. 21.06.2001 n. 380 (ed a maggior ragione quanto è staccato dall'edificio di cui costituisce "pertinenza").
Implicando una trasformazione edilizia del territorio ed un’alterazione del regime delle acque pluviali, tali edificazioni restano totalmente soggette alle regole sulle distanze che tutelano i reciproci diritti dei confinanti.

E' del tutto inesatta, in linea di principio, l’affermazione per cui una edificazione fuori terra non debba essere considerata edificio.
Come la Sezione ha avuto modo di precisare (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV 25.05.2011 n. 3134) la realizzazione di strutture in muratura, anche parzialmente fuori terra con copertura, per il suo carattere di stabilità e permanenza costituisce una vera e propria "costruzione" in senso tecnico del termine e deve essere ricondotto alla categoria degli "interventi di nuova costruzione", ai sensi della lett. e) dell'art. 3 t.u. 21.06.2001 n. 380 (ed a maggior ragione quanto è staccato dall'edificio di cui costituisce "pertinenza").
Implicando una trasformazione edilizia del territorio ed un’alterazione del regime delle acque pluviali, tali edificazioni restano totalmente soggette alle regole sulle distanze che tutelano i reciproci diritti dei confinanti
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.04.2012 n. 2185 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività, il quale non richiede né alcuna specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico; né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; e né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto.
Per costante giurisprudenza, l'ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività, il quale non richiede né alcuna specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico; né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; e né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 13.07.2011 n. 4254 Consiglio di Stato sez. V 27.04.2011 n. 2497; Consiglio Stato sez. V 11.01.2011 n. 79) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.04.2012 n. 2185 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALIIl consigliere comunale, o di altro ente locale, esercita il potere di autentica delle sottoscrizioni esclusivamente in relazione alle operazioni elettorali dell’ente.
Di conseguenza, il consigliere di un ente locale non è legittimato ad autenticare le firme degli elettori e dei candidati di una competizione elettorale al quale l’ente in cui sono incardinate le sue funzioni sia estraneo, come un quelle per il rinnovo del consiglio di altro comune per il consigliere comunale o di altra provincia per il consigliere provinciale

Con l’odierno appello viene censurata la gravata sentenza del TAR per la Lombardia, laddove ha ritenuto che l’autenticazione delle firme dei delegati di lista non possa essere effettuata da un pubblico ufficiale che esercita la propria funzione in ambito territoriale differente (nella specie Consigliere comunale di Rovato) rispetto a quello in cui detta consultazione elettorale si svolge (Comune di Desenzano del Garda).
L’argomento principale a sostegno della tesi degli appellanti è costituito dalla mancanza di un’espressa previsione di legge che escluda la legittimazione dei consiglieri di enti locali ad autenticare le firme degli elettori per competizioni diverse da quelle relative allo svolgimento di elezioni per lo stesso ente del cui consiglio fanno parte.
Tale limitazione non è infatti contenuta espressamente nell’art. 14, novellato della legge 21.03.1990, n. 53, della cui applicazione ora si discute, che ha attribuito ai consiglieri comunali e provinciali il potere di autentica delle sottoscrizioni relative al procedimento elettorale, e nemmeno in altre norme.
Al riguardo, osserva il Collegio come la giurisprudenza della Sezione abbia già avuto modo di chiarire che la legittimazione ad autenticare le sottoscrizioni è limitata ad un determinato territorio di riferimento (cfr. Sez. V 20.03.2012, n. 1889).
Il principio vale anche per i consiglieri di comuni e province.
Deve infatti essere sottolineato come, sul piano normativo-ordinamentale, il territorio costituisce elemento costitutivo di ogni ente territoriale, per cui necessariamente i suoi organi esercitano le proprie funzioni nei limiti di questo.
Sulla base di tale osservazione afferma il Collegio che il consigliere comunale, o di altro ente locale, esercita il potere di autentica delle sottoscrizioni esclusivamente in relazione alle operazioni elettorali dell’ente (cfr. anche C.S. V, 31.05.2007, n. 2817).
Di conseguenza, il consigliere di un ente locale non è legittimato ad autenticare le firme degli elettori e dei candidati di una competizione elettorale al quale l’ente in cui sono incardinate le sue funzioni sia estraneo, come un quelle per il rinnovo del consiglio di altro comune per il consigliere comunale o di altra provincia per il consigliere provinciale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.04.2012 n. 2180 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIDalla previsione della partecipazione di un ente ad un procedimento amministrativo si deve evincere la sua legittimazione ad impugnare il provvedimento conclusivo ritenuto lesivo. Non invece il contrario.
Posto che è incontestabile che la Provincia venne invitata ai lavori della conferenza di servizi convocata, pare al Collegio indubitabile la legitimatio ad causam della stessa ed il proprio interesse ad avversarne le determinazioni.

Parimenti infondata è l’eccezione di inammissibilità del gravame proposto dalla Provincia per carenza di interesse e di legittimazione.
Nel rammentare che la Provincia manifestò comunque il proprio orientamento contrario alla realizzazione del progetto (e nell’evidenziare che la problematica della eventuale –o meno- qualificazione dell’assenza di questa ai lavori quale forma di assenso integra al più questione di merito), rimarca il Collegio il condivisibile –troncante- orientamento giurisprudenziale secondo il quale dalla previsione della partecipazione di un ente ad un procedimento amministrativo si deve evincere la sua legittimazione ad impugnare il provvedimento conclusivo ritenuto lesivo. Non invece il contrario (Cons. Stato, sez. V, 02.03.1999, n. 217; sez. IV, 03.12.1992, n. 1001 Consiglio di stato, sez. IV, 06.10.2001, n. 5296).
Posto che è incontestabile che la Provincia venne invitata ai lavori della conferenza di servizi convocata, pare al Collegio indubitabile la legitimatio ad causam della stessa ed il proprio interesse ad avversarne le determinazioni (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.04.2012 n. 2170 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa proposta di variante dello strumento urbanistico, formulata ai sensi dell'art. 5, d.P.R. 20.10.1998 n. 447 dalla conferenza dei servizi al fine di favorire e semplificare la realizzazione di una struttura commerciale in zona tipizzata come agricola, non è vincolante per il Consiglio comunale, il quale deve autonomamente valutare se aderire o meno alla stessa.
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Per risalente quanto condiviso convincimento della giurisprudenza in punto di potestà discrezionale che “assiste” l’ente locale allorché questo si determina all’adozione di una variante, “i provvedimenti con i quali i comuni ripartiscono in zone il territorio in sede di pianificazione urbanistica hanno natura ampiamente discrezionale e possono pertanto incidere anche su precedenti difformi destinazioni delle zone stesse, sempre che la nuova suddivisione non sia affetta da errori di fatto o da gravi vizi di illogicità, irrazionalità o contraddittorietà. È legittima, pertanto, la variante dell'originario programma di fabbricazione con la quale si muta la classificazione di un'area, da industriale in agricola, motivata con riferimento all'appesantimento che la destinazione industriale avrebbe indotto sulla precaria viabilità esistente -nella specie il comune, avendo verificato l'esistenza di gravi inconvenienti su una strada statale nei pressi della quale era localizzata l'area in questione, aveva mutato l'originaria destinazione industriale tenuto anche conto che l'area stessa non era stata utilizzata nel corso di un decennio per ampliamenti dell'insediamento produttivo-".
Secondo avveduta giurisprudenza il procedimento disegnato in materia di SUAP non fa eccezione ai detti principi, essendosi condivisibilmente rilevato che “il d.P.R. 20.10.1998 n. 447 esprime un favor verso la realizzazione, la ristrutturazione ovvero l'ampliamento degli impianti industriali ed a tale scopo delinea un procedimento semplificato -che si risolve in un procedimento che, attraverso la conferenza di servizi indetta dal responsabile del procedimento, porta alla formazione di una proposta di variante sulla quale il Consiglio comunale si pronuncia "definitivamente"- per giungere, con una variante urbanistica adottata nell'ambito della conferenza di servizi, alla rapida realizzazione di tali iniziative, anche quando esse siano in contrasto con gli strumenti urbanistici in vigore, purché il relativo progetto sia conforme alle norme in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro e lo strumento urbanistico non individui aree destinate all'insediamento di impianti produttivi ovvero queste siano insufficienti in relazione al progetto presentato.”
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A fronte della richiesta del privato di realizzare ovvero ampliare, ristrutturare o riconvertire un impianto industriale, l'art. 5, d.P.R. n. 447/1998 non consente di ipotizzare alcuna abdicazione del Comune alla sua istituzionale potestà pianificatoria, sì da rendere l'approvazione della variante pressoché obbligatoria, restando al contrario integra per l'organo consiliare la possibilità di discostarsi motivatamente dalla determinazione finale assunta dalla conferenza di servizi. Al consiglio comunale compete infatti una valutazione ulteriore, necessaria a giustificare sul piano urbanistico la deroga, per il caso singolo, alle regole poste dallo strumento vigente.

Tutti gli ulteriori argomenti contenuti nel primo motivo di appello non incidono su tale considerazione.
Ed invero, non è pertinente il richiamo (già confutato dalla sentenza impugnata, per il vero, alle cui argomentazioni l’appellante non ha opposto alcun decisivo profilo di critica) al termine di 60 giorni contenuto nell’art. 5, comma 2, del d.P.R. 20.10.1998 n. 447 (“Qualora il progetto presentato sia in contrasto con lo strumento urbanistico, o comunque richieda una sua variazione, il responsabile del procedimento rigetta l'istanza. Tuttavia, allorché il progetto sia conforme alle norme vigenti in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro ma lo strumento urbanistico non individui aree destinate all'insediamento di impianti produttivi ovvero queste siano insufficienti in relazione al progetto presentato, il responsabile del procedimento può, motivatamente convocare una conferenza di servizi, disciplinata dall'articolo 14 della legge 07.08.1990, n. 241, come modificato dall'articolo 17 della legge 15.05.1997, n. 127, per le conseguenti decisioni, dandone contestualmente pubblico avviso. Alla conferenza può intervenire qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, individuali o collettivi nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dalla realizzazione del progetto dell'impianto industriale. Qualora l'esito della conferenza di servizi comporti la variazione dello strumento urbanistico, la determinazione costituisce proposta di variante sulla quale, tenuto conto delle osservazioni, proposte e opposizioni formulate dagli aventi titolo ai sensi della legge 17.08.1942, n. 1150, si pronuncia definitivamente entro sessanta giorni il consiglio comunale. Non è richiesta l'approvazione della regione, le cui attribuzioni sono fatte salve dall'articolo 14, comma 3-bis della legge 07.08.1990, n. 241”).
Posto che la disciplina applicabile ratione temporis ai fatti di causa fa riferimento alla conferenza di servizi, infatti, ogni interrogativo in ordine alla perentorietà –o meno- dei termini previsti nel detto procedimento di cui al d.P.R. 20.10.1998 n. 447 non assume carattere dirimente, al più potendosi sostenere che rientrava nelle valutazioni latamente discrezionali (e come tali sostanzialmente insindacabili) del Comune eventualmente tenere conto del detto parere negativo, sebbene tardivamente pervenuto (anche in considerazione del fatto che lo scostamento temporale tra il momento di chiusura dei lavori della conferenza e quello in cui pervenne il detto parere era veramente minimo).
Ma ciò non potrebbe certo connotare di illegittimità le successive deliberazioni comunali (delle quali, incidenter tantum, si rammenta la lata discrezionalità: “la proposta di variante dello strumento urbanistico, formulata ai sensi dell'art. 5, d.P.R. 20.10.1998 n. 447 dalla conferenza dei servizi al fine di favorire e semplificare la realizzazione di una struttura commerciale in zona tipizzata come agricola, non è vincolante per il Consiglio comunale, il quale deve autonomamente valutare se aderire o meno alla stessa.” (Consiglio Stato, sez. IV, 27.06.2007, n. 3772).
Ne discende che la complessiva censura (le cui ulteriori articolazioni, soffermandosi sulla natura del procedimento SUAP alla luce della disciplina vigente nella Regione, non forniscono elementi per affermare che del parere della Provincia, seppur tardivamente espresso, dovesse necessariamente tenersi conto) deve essere disattesa.
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Neppure persuasive, ad avviso del Collegio, appaiono le argomentazioni raggruppate nella terza censura (nel cui ambito sono stati riproposti gli originari motivi n. 4 e 5 del ricorso di primo grado), laddove la Provincia ribadisce la tesi secondo cui non v’erano le condizioni ed i presupposti per l’avvio dello speciale procedimento di cui al d.P.R. 20.10.1998 n. 447 ed in ogni caso l’amministrazione avrebbe dovuto vagliare sotto il profilo dell’opportunità la possibilità di adottare la variante urbanistica.
La doglianza (come anche, per il vero, i corrispondenti motivi contenuti nel mezzo di primo grado) appare formulata in termini generici e non tiene conto –seppure in chiave critica- del convincimento del primo giudice.
Invero si rammenta che per risalente quanto condiviso convincimento della giurisprudenza in punto di potestà discrezionale che “assiste” l’ente locale allorché questo si determina all’adozione di una variante, “i provvedimenti con i quali i comuni ripartiscono in zone il territorio in sede di pianificazione urbanistica hanno natura ampiamente discrezionale e possono pertanto incidere anche su precedenti difformi destinazioni delle zone stesse, sempre che la nuova suddivisione non sia affetta da errori di fatto o da gravi vizi di illogicità, irrazionalità o contraddittorietà. È legittima, pertanto, la variante dell'originario programma di fabbricazione con la quale si muta la classificazione di un'area, da industriale in agricola, motivata con riferimento all'appesantimento che la destinazione industriale avrebbe indotto sulla precaria viabilità esistente -nella specie il comune, avendo verificato l'esistenza di gravi inconvenienti su una strada statale nei pressi della quale era localizzata l'area in questione, aveva mutato l'originaria destinazione industriale tenuto anche conto che l'area stessa non era stata utilizzata nel corso di un decennio per ampliamenti dell'insediamento produttivo-.” (Consiglio Stato, sez. V, 10.06.1989, n. 375).
Secondo avveduta giurisprudenza il procedimento disegnato in materia di SUAP non fa eccezione ai detti principi, essendosi condivisibilmente rilevato che “il d.P.R. 20.10.1998 n. 447 esprime un favor verso la realizzazione, la ristrutturazione ovvero l'ampliamento degli impianti industriali ed a tale scopo delinea un procedimento semplificato -che si risolve in un procedimento che, attraverso la conferenza di servizi indetta dal responsabile del procedimento, porta alla formazione di una proposta di variante sulla quale il Consiglio comunale si pronuncia "definitivamente"- per giungere, con una variante urbanistica adottata nell'ambito della conferenza di servizi, alla rapida realizzazione di tali iniziative, anche quando esse siano in contrasto con gli strumenti urbanistici in vigore, purché il relativo progetto sia conforme alle norme in materia ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro e lo strumento urbanistico non individui aree destinate all'insediamento di impianti produttivi ovvero queste siano insufficienti in relazione al progetto presentato.” (Consiglio Stato, sez. IV, 11.01.2007, n. 1644).
Nel caso di specie il vaglio circa l’inesistenza di aree alternative è stato svolto, e non appare carente sotto il profilo del vizio del difetto di istruzione; parimenti la deliberazione sottesa alla variante non appare connotata da profili di arbitrarietà ovvero abnormità (fatto salvo quanto si dirà esaminando il secondo motivo d’appello): non pare, conclusivamente, che ci si sia discostati dal procedimento di deliberazione ordinaria, né che l’adozione della variante sia stata percepita come “obbligatoria”, come pare adombrarsi a pag. 22 del ricorso in appello, essendosi invece il Comune conformato al principio espresso dalla giurisprudenza di merito, secondo cui “a fronte della richiesta del privato di realizzare ovvero ampliare, ristrutturare o riconvertire un impianto industriale, l'art. 5, d.P.R. n. 447/1998 non consente di ipotizzare alcuna abdicazione del Comune alla sua istituzionale potestà pianificatoria, sì da rendere l'approvazione della variante pressoché obbligatoria, restando al contrario integra per l'organo consiliare la possibilità di discostarsi motivatamente dalla determinazione finale assunta dalla conferenza di servizi. Al consiglio comunale compete infatti una valutazione ulteriore, necessaria a giustificare sul piano urbanistico la deroga, per il caso singolo, alle regole poste dallo strumento vigente.” (TAR Lombardia Milano, sez. II, 11.11.2010, n. 7244).
Lo strumento prescelto, quindi, non poteva essere che quello di cui al sopracitato d.P.R. n. 447/1998 e non ritiene il Collegio che, sotto il generico profilo del vizio deliberativo evidenziato nel motivo di ricorso in appello le censure siano fondate
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.04.2012 n. 2170 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 9, lett. a), della legge n. 10/1977, ai fini del rilascio della concessione gratuita, presuppone il concomitante concorso di due requisiti:
a) sul piano soggettivo, la qualitas di imprenditore agricolo secondo la definizione di cui alla art. 12 L. 09.05.1975, n. 153;
b) sul piano oggettivo, il nesso di preordinazione funzionale delle opere alla conduzione del fondo.
La sussistenza di tale duplice condizione deve ricorrere al momento in cui l'interessato produce la relativa istanza, che deve essere corredata da una sufficiente prova documentale circa il possesso di tali presupposti; ne consegue che la sussistenza di una soltanto di essi non può ritenersi requisito sufficiente per la gratuità nell'intervento edilizio.

L'art. 9, lett. a), della legge n. 10/1977, ai fini del rilascio della concessione gratuita, presuppone il concomitante concorso di due requisiti:
a) sul piano soggettivo, la qualitas di imprenditore agricolo secondo la definizione di cui alla art. 12 L. 09.05.1975, n. 153;
b) sul piano oggettivo, il nesso di preordinazione funzionale delle opere alla conduzione del fondo.
La sussistenza di tale duplice condizione deve ricorrere al momento in cui l'interessato produce la relativa istanza, che deve essere corredata da una sufficiente prova documentale circa il possesso di tali presupposti; ne consegue che la sussistenza di una soltanto di essi non può ritenersi requisito sufficiente per la gratuità nell'intervento edilizio (cfr. TAR Lazio Latina, 12.07.2002, n. 774) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 13.04.2012 n. 770 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della classificazione di un’opera prefabbricata posta su ruote, occorre stabilire se il manufatto in questione possa ritenersi costruzione o edificazione a fini urbanistici. Al riguardo si rientra nella fattispecie delle modificazioni durevoli dello stato dei luoghi, che, come chiarito dalla giurisprudenza, sono prodotte anche da strutture meramente appoggiate sul suolo, anche con ruote, qualora dette strutture siano destinate ad uso prolungato nel tempo e non quindi realmente precario, cioè temporaneo o occasionale.
In altri termini, a prescindere da un sistema di ancoraggio al suolo, i prefabbricati vanno considerati vere e proprie costruzioni, ove, comunque, siano destinati a durare nel tempo; tale considerazione, del resto, discende dall’alterazione dello stato dei luoghi e dalla destinazione in genere di tale tipo di struttura alla soddisfazione di esigenze di carattere durevole, a prescindere dalla tecnica e dai materiali impiegati per la realizzazione della struttura stessa.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale dal quale questo Tribunale non ravvisa ragioni di discostarsi, ai fini della classificazione di un’opera prefabbricata posta su ruote, occorre stabilire se il manufatto in questione possa ritenersi costruzione o edificazione a fini urbanistici. Al riguardo si rientra nella fattispecie delle modificazioni durevoli dello stato dei luoghi, che, come chiarito dalla giurisprudenza, sono prodotte anche da strutture meramente appoggiate sul suolo, anche con ruote, qualora dette strutture siano destinate ad uso prolungato nel tempo e non quindi realmente precario, cioè temporaneo o occasionale (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 20.12.1999, n. 2125; Tar Catania I, 29.11.2007, n. 1921).
In altri termini, a prescindere da un sistema di ancoraggio al suolo, i prefabbricati vanno considerati vere e proprie costruzioni, ove, comunque, siano destinati a durare nel tempo; tale considerazione, del resto, discende dall’alterazione dello stato dei luoghi e dalla destinazione in genere di tale tipo di struttura alla soddisfazione di esigenze di carattere durevole, a prescindere dalla tecnica e dai materiali impiegati per la realizzazione della struttura stessa (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 03.04.1990, n. 317).
Nel caso di specie, dall’esame del verbale redatto dalla Polizia Municipale e recepito nell’ordinanza impugnata si evince -contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente e senza che essa abbia fornito un principio di prova al riguardo- che la struttura mobile è utilizzata ad “uso abitativo” tanto che risulta suddivisa in più vani completamente arredati, nonché munita di w.c. chimico. Ne consegue, ai fini urbanistici, che la casa mobile oggetto dell’ordinanza di demolizione impugnata deve essere qualificata alla stregua di una costruzione necessitante di titolo edilizio
(TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 13.04.2012 n. 769 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I provvedimenti che ordinano la demolizione di manufatti abusivi non abbisognano di congrua motivazione in ordine all’attualità dell'interesse pubblico alla rimozione dell’abuso che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato.
Pertanto, l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all'oggettivo riscontro dell'abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime concessorio. Tali provvedimenti, infatti, prescindono da qualsiasi valutazione discrezionale dei fatti e sono subordinati al solo verificarsi dei presupposti stabiliti dalla legge, così che, una volta accertata la consistenza dell'abuso, non vi è alcun margine di ponderazione per l'interesse pubblico eventualmente collegato.

Il Collegio, in adesione ad un consolidato indirizzo giurisprudenziale, rileva che i provvedimenti che ordinano la demolizione di manufatti abusivi non abbisognano di congrua motivazione in ordine all’attualità dell'interesse pubblico alla rimozione dell’abuso che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato (C.G.A. 05.12.2002, n. 651; TAR Sicilia, sez. III, 26.10.2005, n. 4105; sez. II, 27.03.2007, n. 979).
Pertanto, l'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è sufficientemente motivata con riferimento all'oggettivo riscontro dell'abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime concessorio. Tali provvedimenti, infatti, prescindono da qualsiasi valutazione discrezionale dei fatti e sono subordinati al solo verificarsi dei presupposti stabiliti dalla legge, così che, una volta accertata la consistenza dell'abuso, non vi è alcun margine di ponderazione per l'interesse pubblico eventualmente collegato (Consiglio Stato, sez. IV, 27.04.2004, n. 2529; TAR Sicilia, sez. II, 08.06.2007, n. 1653; sez. III, n. 504/2008)
(TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 13.04.2012 n. 769 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Comune non può, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure le quali nella sostanza costituiscono una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato.
In particolare è stato ribadito che non può essere consentito al Comune prevedere, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radio-base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, ovvero stabilire criteri con i quali introdurre distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino.
Tali disposizioni sono, infatti, funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell'elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute.
Per altro è stato ribadito che le stazioni radio base, attesa la loro natura di opere di urbanizzazione, possono essere installate sull’intero territorio comunale, non assumendo carattere ostativo le specifiche destinazioni di zona rispetto ad impianti di carattere generale che, quali quello di telefonia mobile, presuppongono la realizzazione di una rete che dia uniforme copertura al territorio.

La questione attiene al diniego di autorizzazione in sanatoria ex art. 13 L. 47/1985 di un impianto di telefonia mobile istallato dalla OMNITEL su un terreno di proprietà dell’interveniente ad adiuvandum (giusto contratto di affitto stipulato tra le parti) in assenza di titolo idoneo. Il diniego, nonché gli ulteriori atti connessi presupposti e conseguenti, sono motivati in ragione della modifica apportata al regolamento edilizio comunale ai sensi del quale non possono essere autorizzati impianti di tal fatta ad una distanza inferiore ai mt.1000 dalle abitazioni.
Occorre quindi sindacare preliminarmente tale aspetto della questione qui dibattuta, sia in ordine al ricorso R.G.4991/2001 che al ricorso R.G. 1499/2002.
...
Questa Sezione, in fattispecie analoghe alla presente (fra le tante, 02.07.2011, n. 194; 21.07.2006, n. 1743; 12.03.2008, n. 340; 06.04.2009, n. 661, 27.10.2010, n. 13720), ha già infatti evidenziato come il Comune non possa, mediante il formale utilizzo degli strumenti di natura edilizia-urbanistica, adottare misure le quali nella sostanza costituiscano una deroga ai limiti di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato. In particolare è stato ribadito che non può essere consentito al Comune prevedere, esemplificativamente, il divieto generalizzato di installare stazioni radio-base per telefonia cellulare in tutte le zone territoriali omogenee, ovvero stabilire criteri con i quali introdurre distanze fisse da osservare rispetto alle abitazioni e ai luoghi destinati alla permanenza prolungata delle persone o al centro cittadino.
Tali disposizioni sono, infatti, funzionali non al governo del territorio, ma alla tutela della salute dai rischi dell'elettromagnetismo e si trasformano in una misura surrettizia di tutela della popolazione da immissioni radioelettriche, che l’art. 4 della legge n. 36/2000 riserva allo Stato attraverso l’individuazione di puntuali limiti di esposizione, valori di attenzione ed obiettivi di qualità, da introdursi con D.P.C.M., su proposta del Ministro dell’Ambiente di concerto con il Ministro della Salute (in tal senso, tra le tante, Consiglio di Stato, sez. VI, 15.06.2006, n. 3534, C.G.A. 12.11.2009, n. 929; TAR Sicilia, sez. II, 06.04.2009, n. 661).
Per altro è stato ribadito che le stazioni radio base, attesa la loro natura di opere di urbanizzazione, possono essere installate sull’intero territorio comunale, non assumendo carattere ostativo le specifiche destinazioni di zona rispetto ad impianti di carattere generale che, quali quello di telefonia mobile, presuppongono la realizzazione di una rete che dia uniforme copertura al territorio (C.G.A. 14.04.2010, n. 514).
Alla stregua delle considerazioni che precedono, le modifiche apportate al regolamento edilizio comunale, approvato con provvedimento regionale, non resistono alle censure articolate nei ricorsi qui riuniti risultando quindi illegittime. Per l’effetto detta modifica va annullata in accoglimento di entrambi i ricorsi. L’annullamento della suddetta modifica al regolamento edilizio travolge altresì il diniego opposto dal Comune di Valederice all’istanza di accertamento di conformità ex art. 13 l. 47/1985 (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 13.04.2012 n. 767 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATABeni Ambientali. Prefabbricato in legno e violazioni paesaggistiche.
Il reato ambientale di cui all'art. 181 d.lgs. 22.01.2004, n. 42 è pacificamente un reato di pericolo, integrato dalla sola mancata richiesta di autorizzazione alla autorità competente, senza che occorra anche il verificarsi di un danno ambientale.
E' evidente che un manufatto prefabbricato in legno di circa 150 mq., non possa sicuramente ritenersi anche in astratto potenzialmente non idoneo ad arrecare danno al bene protetto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.04.2012 n. 13978 - massima e file tratti da www.lexambiente.it).

ATTI AMMINISTRATIVILe categorie della nullità ed annullabilità, quali vizi che inficiano un atto giuridico costituente manifestazione di volontà, si presentano nel diritto amministrativo in relazione invertita rispetto alle omologhe figure valevoli per i negozi giuridici di diritto privato, costituendo la prima l'eccezione rispetto alla seconda; ciò in ragione delle note esigenze di certezza dell'azione amministrativa, che mal si conciliano con la possibilità che questa possa restare esposta ad impugnative non assoggettate a termini di decadenza o prescrizione quale quella di nullità disciplinata dal codice civile, tanto è vero che il codice del processo amministrativo assoggetta la medesima azione ad un preciso termine decadenziale, sebbene più ampio di quello valevole per l'azione di annullamento.
Sulla base di queste premesse, oltre alla nullità testuale ed a quella derivante da difetto di attribuzione, l'art. 21-septies L. n. 241 del 1990 ha previsto la nullità dell'atto amministrativo nel caso in cui questo sia carente di un elemento essenziale: si tratta, sulla falsariga di quanto previsto dall'art. 1418 c.c. per il contratto, in combinato con l'art. 1325 c.c., della c.d. nullità strutturale, ravvisabile nel caso in cui l'atto amministrativo sia privo di uno degli elementi necessari perché lo stesso possa essere giuridicamente qualificato come tale.
L'essenza della nullità, infatti, risiede proprio nell'inconfigurabilità della fattispecie concreta rispetto a quella astratta, accertabile con pronuncia giudiziale meramente dichiarativa, donde i noti corollari della radicale inefficacia (da intendersi in senso ampio, quale inidoneità dell'atto a produrre gli effetti da esso tipicamente discendenti), della generale legittimazione all'impugnativa e della insuscettibilità di sanatoria attraverso convalida.
Trattandosi di patologia più grave rispetto all'annullabilità, appare evidente come la stessa richieda una sua agevole riconoscibilità in concreto, attraverso un mero riscontro estrinseco del deficit dell'atto rispetto al suo paradigma legale (ad es.: mancata indicazione dell'autorità emanante, assenza del dispositivo o della motivazione; mancanza assoluta, in senso strutturale, dell'oggetto), ragione per cui la nullità strutturale di cui all'art. 21-septies per mancanza di elementi essenziali è tutt'ora nel diritto amministrativo una forma speciale di invalidità, potendosi configurare solo nei limitatissimi casi in cui il difetto strutturale dell’atto sia immediatamente percepibile ed accertabile all’esterno.
Per contro, laddove il vizio attenga al concreto svolgimento della funzione amministrativa sfociata nella determinazione provvedimentale, si configura un'ipotesi di cattivo esercizio del potere, contro il quale è data la tradizionale azione di annullamento: il vizio in questione è evidentemente meno riconoscibile rispetto al difetto strutturale dell'atto, atteso che il suo accertamento non si riduce ad un mero riscontro esterno nei termini sopra accennati, ma si indirizza alle concrete modalità con le quali la funzione amministrativa si è manifestata e, dunque, al contenuto intrinseco dell'atto in cui essa si compendia.

Deve sottolinearsi, in linea generale, che le categorie della nullità ed annullabilità, quali vizi che inficiano un atto giuridico costituente manifestazione di volontà, si presentano nel diritto amministrativo in relazione invertita rispetto alle omologhe figure valevoli per i negozi giuridici di diritto privato, costituendo la prima l'eccezione rispetto alla seconda; ciò in ragione delle note esigenze di certezza dell'azione amministrativa, che mal si conciliano con la possibilità che questa possa restare esposta ad impugnative non assoggettate a termini di decadenza o prescrizione quale quella di nullità disciplinata dal codice civile, tanto è vero che il codice del processo amministrativo assoggetta la medesima azione ad un preciso termine decadenziale, sebbene più ampio di quello valevole per l'azione di annullamento.
Sulla base di queste premesse, oltre alla nullità testuale ed a quella derivante da difetto di attribuzione, l'art. 21-septies L. n. 241 del 1990 ha previsto la nullità dell'atto amministrativo nel caso in cui questo sia carente di un elemento essenziale: si tratta, sulla falsariga di quanto previsto dall'art. 1418 c.c. per il contratto, in combinato con l'art. 1325 c.c., della c.d. nullità strutturale, ravvisabile nel caso in cui l'atto amministrativo sia privo di uno degli elementi necessari perché lo stesso possa essere giuridicamente qualificato come tale.
L'essenza della nullità, infatti, risiede proprio nell'inconfigurabilità della fattispecie concreta rispetto a quella astratta, accertabile con pronuncia giudiziale meramente dichiarativa, donde i noti corollari della radicale inefficacia (da intendersi in senso ampio, quale inidoneità dell'atto a produrre gli effetti da esso tipicamente discendenti), della generale legittimazione all'impugnativa e della insuscettibilità di sanatoria attraverso convalida.
Trattandosi di patologia più grave rispetto all'annullabilità, appare evidente come la stessa richieda una sua agevole riconoscibilità in concreto, attraverso un mero riscontro estrinseco del deficit dell'atto rispetto al suo paradigma legale (ad es.: mancata indicazione dell'autorità emanante, assenza del dispositivo o della motivazione; mancanza assoluta, in senso strutturale, dell'oggetto) (Cons. Stato Sez. V, 16-02-2012, n. 792), ragione per cui la nullità strutturale di cui all'art. 21-septies per mancanza di elementi essenziali è tutt'ora nel diritto amministrativo una forma speciale di invalidità (Consiglio di Stato, sez VI, 13.06.2007 n. 3173, TAR Campania Napoli sez III, 01.03.2011, n. 1248), potendosi configurare solo nei limitatissimi casi in cui il difetto strutturale dell’atto sia immediatamente percepibile ed accertabile all’esterno.
Per contro, laddove il vizio attenga al concreto svolgimento della funzione amministrativa sfociata nella determinazione provvedimentale, si configura un'ipotesi di cattivo esercizio del potere, contro il quale è data la tradizionale azione di annullamento: il vizio in questione è evidentemente meno riconoscibile rispetto al difetto strutturale dell'atto, atteso che il suo accertamento non si riduce ad un mero riscontro esterno nei termini sopra accennati, ma si indirizza alle concrete modalità con le quali la funzione amministrativa si è manifestata e, dunque, al contenuto intrinseco dell'atto in cui essa si compendia (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 12.04.2012 n. 1006 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIL’annullamento di un provvedimento amministrativo per vizi formali o, comunque, per difetto d'istruttoria o di motivazione che non escludono, ma, anzi, prevedono il riesercizio del potere, comporta che la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata che all'esito della nuova manifestazione di detto potere, poiché la facoltà di rideterminazione che residua in capo al soggetto pubblico esclude il carattere di definitività del rapporto, quale necessario presupposto dell'azione risarcitoria.
L’annullamento di un provvedimento amministrativo per vizi formali o, comunque, per difetto d'istruttoria o di motivazione che non escludono, ma, anzi, prevedono il riesercizio del potere, comporta che la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata che all'esito della nuova manifestazione di detto potere, poiché la facoltà di rideterminazione che residua in capo al soggetto pubblico esclude il carattere di definitività del rapporto, quale necessario presupposto dell'azione risarcitoria (cfr. sentenza n. 36/2010 citata; TAR Bologna, II, 27.04.2005, n. 668) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 12.04.2012 n. 1005 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’obbligo gravante sui Comuni di procedere alla revisione periodica dei contributi urbanistici va coniugato col rispetto del divieto di applicazione retroattiva nei confronti delle concessioni edilizie già in precedenza rilasciate.
Ma il principio di irretroattività riguarda le concessioni già rilasciate, per le quali il regime degli oneri economici è già definito in base alla regolamentazione vigente al momento della loro emissione, e fa sì che non si possano applicare retroattivamente criteri di determinazione dei contributi introdotti in epoca successiva al rilascio del titolo.

Va premesso che l’istituto dell’adeguamento periodico dei contributi urbanistici (per opere di urbanizzazione e per costo di costruzione) della cui applicazione si discute oggi ha subìto diversi rimaneggiamenti nel corso degli anni ad opera del legislatore regionale (l’art. 34 della L.R. 37/1985 è stato infatti modificato prima dall’art. 14 della L.R. 19/1994, poi dall’art. 24 della L.R. 25/1997, ed infine dall’art. 17, co. 12, della L.R. 4/2003); il testo attualmente vigente così recita: “L'adeguamento degli oneri di urbanizzazione di cui all'articolo 5 della legge 28.01.1977, n. 10 e del costo di costruzione di cui all'articolo 6 della medesima legge sostituito dall'articolo 7 della legge 24.12.1993, n. 537, è determinato dai comuni entro il 30 ottobre di ogni anno.
I comuni sono tenuti ad applicare gli oneri di concessione aggiornati dal 1° gennaio dell'anno successivo. Nelle more della determinazione dell'adeguamento degli oneri di cui al presente articolo, le concessioni edilizie sono rilasciate con salvezza del conguaglio degli oneri stessi
”.
In relazione a tale norma, la giurisprudenza ha costantemente affermato che l’obbligo gravante sui Comuni di procedere alla revisione periodica dei contributi urbanistici va coniugato col rispetto del divieto di applicazione retroattiva nei confronti delle concessioni edilizie già in precedenza rilasciate (in tal senso, CGA parere a sezioni riunite 392/1995; CGA sentenza 67/2007; CGA sentenza 364/2007; Tar Palermo 559/2008; Tar Catania 305/1993 e 787/1996).
Ma, come attentamente evidenzia la difesa del Comune resistente, il principio di irretroattività riguarda le concessioni già rilasciate, per le quali il regime degli oneri economici è già definito in base alla regolamentazione vigente al momento della loro emissione, e fa sì che non si possano applicare retroattivamente criteri di determinazione dei contributi introdotti in epoca successiva al rilascio del titolo.
Nella fattispecie in esame –è importante sottolinearlo- la questione invece è diversa, in quanto la concessione non era stata ancora rilasciata quando è stata approvata ed è entrata in vigore la recentissima deliberazione consiliare 86/2010 che ha aggiornato l’entità dei contributi.
La peculiare vicenda, allora, potrebbe trovare soluzione con l’ausilio dei principi interpretativi contenuti nella citata sentenza del CGA n. 462/2008. Va premesso che la sentenza in questione ha definito un contenzioso sorto perché il Comune aveva, in origine, determinato gli oneri dovuti dal concessionario sulla base dei criteri vigenti alla data di deposito della domanda e di svolgimento dell’attività istruttoria, ed aveva poi in un secondo momento richiesto al concessionario una integrazione, facendo applicazione delle tariffe aggiornate vigenti nell’anno in cui la concessione era stata effettivamente rilasciata.
In tale contesto il giudice d’appello ha precisato che il principio tempus regit actum applicato alle questioni del tipo oggi in esame implica l’applicazione del regime tariffario vigente al momento del rilascio della concessione ed il conseguente divieto di applicazione retroattiva di disposizioni sopravvenute (anche se di poco) rispetto a tale evento. Tale divieto discenderebbe dal principio generale di irretroattività degli atti amministrativi sancito nell’art. 15 delle “preleggi”, e sarebbe stato confermato con specifico riguardo alla materia in esame dall’art. 14 della L.R. 19/1994 che ha modificato il testo dell’art. 34 della L.R. 37/1985.
Più in particolare, posto che la legge regionale pospone l’efficacia delle delibere di adeguamento degli oneri urbanistici al primo gennaio dell’anno successivo a quello di deliberazione, secondo la sentenza in esame le tariffe aggiornate possono essere applicate solo alle concessioni rilasciate a far data dal primo gennaio, e non a quelle rilasciate in precedenza.
Riguardo al momento di determinazione degli oneri urbanistici, la decisione in esame precisa che la individuazione del quantum dovuto debba essere fatta dall’amministrazione prima (ed in funzione) del rilascio del titolo (cfr. art. 11 della L. 10/1977).
Con riguardo poi alla possibilità per i Comuni di rilasciare le concessioni con la clausola di “riserva di conguaglio” prevista dall’ultimo periodo della norma in esame (nel testo risultante dalla L.R. 4/2003), la sentenza ha ulteriormente precisato che si tratta di un conguaglio da applicare nelle sole ipotesi in cui la rideterminazione degli oneri sia effettuata dal Consiglio comunale al di là del termine del 30 ottobre (o, in ipotesi, anche ad anno solare già iniziato), trattandosi di termine non perentorio ma ordinatorio. La funzione del conguaglio sarebbe, quindi, solo quella di rendere applicabili all’anno di competenza le tariffe aggiornate; non già quella di renderle applicabili in via retroattiva.
Schematizzando e riassumendo i principi appena esposti, emerge il seguente sistema:
a) le tariffe aggiornate in un determinato anno, riguardanti gli oneri urbanistici, non possono essere applicate alle concessioni precedentemente rilasciate;
b) le stesse deliberazioni consiliari di aggiornamento hanno efficacia ex lege dal primo gennaio dell’anno successivo a quello di deliberazione, e si applicano quindi alle concessioni rilasciate successivamente alla suddetta data;
c) le deliberazioni di aggiornamento possono essere eventualmente approvate anche dopo il termine (che ha carattere ordinatorio) del 30 ottobre di ogni anno stabilito dalla legge, ed anche il tal caso avranno efficacia dal successivo primo gennaio;
d) nella ipotesi sub c, se la delibera interviene dopo il 30 ottobre e ad anno successivo già iniziato, il Comune rilascia la concessione in base alle tariffe previgenti, ma gode del diritto a richiedere il conguaglio per applicare gli oneri tardivamente aggiornati; in tal caso si deroga (in via eccezionale) al principio di irretroattività (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 12.04.2012 n. 989 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALISindaci inerti alla Corte dei conti. Rischia l'amministratore che non dà esecuzione a sentenze. Dal Tar Sicilia prima applicazione del decreto semplificazioni, in vigore dal 7 aprile scorso.
Gli amministratori, i dirigenti e i funzionari del Comune rischiano di finire davanti alla Corte dei conti se l'ente non dà esecuzione alle sentenze dei giudici.
È la novità introdotta dal dl semplificazioni convertito dalla legge 35/2012, entrata in vigore il 7 aprile scorso, che subito trova applicazione nella sentenza 12.04.2012 n. 983 del TAR Sicilia-Catania, Sez. I.
L'amministrazione di un paese dell'Isola latita: è divenuto esecutivo, perché non opposto, il decreto ingiuntivo emesso a carico del Comune dalla sezione lavoro del Tribunale etneo. Ma dalle casse del municipio continua a non uscire un euro. Allora chi ha conseguito il provvedimento monitorio si rivolge al Tar per ottenere che la controparte adempia una volta per tutte alla sentenza del giudice attraverso il giudizio di ottemperanza.
Il Tar ordina al Comune di eseguire il giudicato entro 60 giorni e indica un commissario ad acta che dovrà provvedere, entro altri 60 giorni, nell'ipotesi di persistente inerzia dell'amministrazione condannata: il dirigente pubblico tenuto a provvedere è individuato nel segretario generale di un Comune più grande, limitrofo a quello «incriminato». Alla fine del suo lavoro, il commissario invierà una relazione dettagliata alla procura regionale della Corte dei conti, per l'accertamento di eventuali responsabilità a carico di amministratori e funzionari, derivanti dall'inottemperanza al giudicato.
Dipendenti e politici locali, dunque, cominciano a fare i conti con le nuove responsabilità del dl «Semplifica Italia» che ha riscritto i commi 8 e 9 dell'articolo 2 della 241/1990: le sentenze passate contro il silenzio-inadempimento dell'amministrazione sono trasmesse alla Corte dei conti. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento è elemento di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente (articolo ItaliaOggi del 27.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

EDILIZIA PRIVATALa repressione dell’abuso edilizio si qualifica quale atto vincolato, che non necessita di alcun preavviso ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990. Tuttavia, parte della giurisprudenza ha evidenziato come la suddetta comunicazione sia necessaria tutte le volte in cui il confronto procedimentale col destinatario del provvedimento possa rivelarsi utile o necessario ai fini della esatta determinazione della consistenza dell’abuso di cui viene intimata la demolizione.
L’interesse pubblico alla repressione degli abusi edilizi ed al ripristino della legalità è in re ipsa, non sussistendo alcun affidamento del privato meritevole di tutela, e non potendosi certamente consentire l’utilizzo libero ed indiscriminato delle facoltà edificatorie sul territorio, sol perché le autorità preposte al controllo siano intervenute a reprimerle con ritardo.
E' illegittima l'ordinanza di demolizione che sia priva di un'adeguata motivazione, non specificando né rendendo in alcun modo comprensibile, sotto quale profilo o per quali caratteri l'opera si sia discostata dagli atti progettuali.

Si premette che l’impugnata ordinanza/ingiunzione di demolizione n. 1 del 02.04.2009 –come rilevano le ricorrenti– si limita ad indicare le misure del fabbricato in concreto realizzato evidenziando, in maniera invero un po’ criptica, le differenze con quelle indicate nel progetto assentito con la concessione edilizia n. 26/1984, ed ordinando quindi in modo altrettanto poco determinato la “demolizione dell’opera abusiva sopradescritta”. In particolare, non risulta chiaro se l’ampliamento misurato riguardi tutti e tre i piani; se l’abusivismo si riscontri, in tutto od in parte, anche nella realizzazione del secondo piano; se l’ampliamento verso il lato sud riguardi o meno l’intero fabbricato.
A fronte di un provvedimento repressivo così poco esplicativo in ordine alla consistenza materiale dell’abuso edilizio, risultano fondate le censure proposte dalle ricorrenti che di seguito si analizzano:
  
1.- In relazione al mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento.
Il Collegio conosce e condivide la giurisprudenza che qualifica la repressione dell’abuso edilizio quale atto vincolato, che non necessita di alcun preavviso ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990. Tuttavia, parte della giurisprudenza ha evidenziato come la suddetta comunicazione sia necessaria tutte le volte in cui il confronto procedimentale col destinatario del provvedimento possa rivelarsi utile o necessario ai fini della esatta determinazione della consistenza dell’abuso di cui viene intimata la demolizione.
E’ l’esigenza che connota il caso oggi in esame, nel quale una preventiva comunicazione di avvio del procedimento avrebbe consentito alle parti di confrontarsi sulla determinazione delle parti realmente illegittime della costruzione, ed avrebbe quindi contribuito alla redazione di una ordinanza di demolizione analitica e definita nei suoi esatti contenuti.
  
2.- In relazione al denunciato travisamento dei fatti concernente l’esistenza dei presunti lavori in corso.
Anche il secondo motivo di ricorso appare fondato laddove mette in evidenza il fatto che l’impugnata ordinanza, da una parte, muove dal presupposto che siano stati realizzati lavori edilizi, definiti come fatto ormai compiuto, ma dall’altra parte e contraddittoriamente, dispone la sospensione dei lavori, come se questi fossero ancora in itinere.
Il provvedimento impugnato è, quindi, illegittimo nella parte in cui ordina la sospensione di una attività edificatoria che non risulta essere attuale.
  
3.- In ordine alla denunciata carenza di motivazione del provvedimento.
Risulta infondata la censura che postula la necessaria indicazione dell’interesse pubblico perseguito col provvedimento repressivo nei casi in cui la demolizione dell’abuso sia stata ordinata a distanza di molti anni dalla realizzazione del manufatto.
Pacifica giurisprudenza evidenzia che l’interesse pubblico alla repressione degli abusi edilizi ed al ripristino della legalità è in re ipsa, non sussistendo alcun affidamento del privato meritevole di tutela, e non potendosi certamente consentire l’utilizzo libero ed indiscriminato delle facoltà edificatorie sul territorio, sol perché le autorità preposte al controllo siano intervenute a reprimerle con ritardo (tra le più recenti si veda Tar Lecce 240/2011; Tar Brescia 69/2011; Tar Napoli 26797/2010; Tar Bari 3902/2010; Tar Bologna 7898/2010).
  
4.- In relazione alla dedotta violazione degli artt. 12 L. 47/1985 e 7 L.R. 37/1985, a causa della mancata irrogazione della sanzione alternativa di carattere pecuniario in vece di quella ripristinatoria.
La censura risulta infondata per difetto di prova.
Infatti, l’art. 12, co. 2, della L. 47/1985 stabilisce che –nei casi di parziale difformità dal titolo edilizio– se la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il Sindaco applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione. Tuttavia, parte ricorrente omette di fornire la prova che le componenti abusive dell’immobile non possano essere soppresse e scorporate senza pregiudizio per l’intero fabbricato. Ne consegue l’infondatezza del rilievo, in relazione al quale -eventualmente- l’amministrazione potrà svolgere specifica istruttoria nella successiva attività provvedimentale che eserciterà sulla vicenda.
  
5.- con riguardo alla censura di genericità del provvedimento impugnato, che non consentirebbe di distinguere le parti legittime del fabbricato rispetto ai lavori abusivi.
Si è già detto in premessa che l’impugnata ordinanza appare illegittima sotto il profilo considerato. Senza la analitica ed esatta determinazione del rilevato abuso edilizio (nelle sue componenti orizzontali e verticali) la parte obbligata non è posta in condizione di procedere alla demolizione; ma analoga difficoltà incontrerebbe successivamente lo stesso ente pubblico che intervenisse ai sensi dell’art. 7 della L. 47/1985 per acquisire al proprio patrimonio la res abusiva e per disporne in proprio la demolizione a spese del responsabile.
In proposito si richiama la giurisprudenza che ha ritenuto “(…) illegittima l'ordinanza di demolizione che sia priva di un'adeguata motivazione, non specificando né rendendo in alcun modo comprensibile, sotto quale profilo o per quali caratteri l'opera si sia discostata dagli atti progettuali.” (Tar Catanzaro, 2835/2010).
  
6.- In ordine al censurato perseguimento di un interesse privato, in luogo di quello pubblico.
La censura è infondata. Si fa rinvio a quanto chiarito al precedente punto 3 dove si è evidenziata l’insussistenza di un obbligo di specifica individuazione dell’interesse pubblico perseguito con l’ordinanza di demolizione. Per quanto concerne le asserite motivazioni collaterali, od “occulte”, che avrebbero spinto i funzionari comunali ad emettere l’ordinanza, si rileva che si tratta appunto di ragioni non esternate nell’atto, né percepibili in modo diretto ed inequivocabile. Pertanto, non si rileva sotto tale profilo un vizio sindacabile in sede di processo amministrativo.
Sulla base di quanto esposto, l’ingiunzione di demolizione appare illegittima per i vizi sopra enumerati. Anche il successivo provvedimento di immissione in possesso, censurato coi motivi aggiunti, risulta affetto da invalidità derivata, trattandosi di atto consequenziale a quello annullato. Ne consegue che il ricorso ed i motivi aggiunti possono essere accolti nella parte in cui postulano l‘annullamento degli atti impugnati; fermo restando naturalmente il potere/dovere degli organi comunali di adottare ulteriori e nuovi provvedimenti, rispettosi delle norme di cui si è censurata la violazione.
Non può essere invece accolta la domanda risarcitoria avanzata dalle ricorrenti: sia perché, la vicenda non è ancora conclusa, sussistendo i presupposti per l’adozione di nuovi provvedimenti repressivi; sia perché il pregiudizio potenzialmente generato è stato eliminato immediatamente ed in radice, attraverso l’intervento cautelare di questo giudice.
Inammissibile risulta, infine, la subordinata domanda di condanna alla corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 21-quinquies della L. 241/1990: come è noto, la citata norma prevede l’obbligo di corrispondere un indennizzo ai soggetti che hanno subito pregiudizio per effetto della revoca in autotutela di un provvedimento amministrativo, determinata da sopravvenuti motivi di pubblico interesse. Nel caso oggi in esame, difettano tutti i presupposti predetti dato che non si è in presenza di alcun procedimento di secondo grado avviato in funzione di autotutela (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 12.04.2012 n. 982 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L’approvazione del piano di lottizzazione costituisce espressa prerogativa dell’organo assembleare al quale, comunque, il responsabile del procedimento (ovvero il competente organo dirigenziale) è tenuto ad inoltrare la proposta di deliberazione, sia essa di accoglimento dell’istanza o di rigetto. Solo a seguito di approvazione del piano è possibile rilasciare, in conformità, la concessione edilizia da parte del competente dirigente ex art. 107 d.lgs. n. 267 del 2000.
Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale (cfr., tra le diverse, C.d.S. Sez. VI Sent. n. 2862 del 17.05.2006; C.d.S. Sez. V Sent. n. 888 del 05.06.1991; TAR Piemonte Sez. I Sent. n. 2253 del 04.09.2009; TAR Bolzano Sent. n. 200 del 25.07.2000; TAR Basilicata Sent. n. 695 del 05.12.2007), che al contrario ritiene l'atto di comunicazione del parere negativo della commissione edilizia equivalga all'emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento, poiché -secondo tale tesi- deve ritenersi che da tale atto di comunicazione si evincerebbe che l'organo titolare del potere di emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento condivida pienamente il parere negativo dell'organo consultivo. Da ciò deriverebbe che l’atto di comunicazione conterrebbe, per implicito, il provvedimento di rigetto dell'istanza e perciò costituirebbe, in tesi, un provvedimento immediatamente lesivo, che deve essere impugnato entro il termine decadenziale di impugnazione.
Sul punto questa Sezione ha, recentemente, preso una diversa posizione che ritiene di dover confermare:
«9. L'ordinamento degli enti locali della Regione Siciliana, con una disposizione inserita nell'ambito della disciplina urbanistica (art. 14, l.r. 27.12.1978, n. 71), ha previsto tra le competenze del consiglio comunale, notoriamente limitate all'adozione dei cd. atti fondamentali (art. 1 l.r. 11.12.1991, n. 48), quella relativa al provvedimento approvativo del piano di lottizzazione.
In tutte le materie di sua competenza il consiglio comunale delibera -di regola- sulla base delle proposte formulate dai competenti responsabili dei procedimenti una volta esaurita la fase dell'istruttoria ed una volta acquisiti i pareri di regolarità tecnica e di regolarità contabile ove previsti. Le proposte vengono quindi inoltrate all'organo consiliare per l'iscrizione all'ordine del giorno della competente commissione consiliare permanente ovvero del plenum del medesimo consiglio comunale, secondo le prescrizioni dettate dallo specifico regolamento di funzionamento dell'organo assembleare, di cui peraltro ogni comune deve essere dotato (l.r. n. 30/2000).
La fase di trasmissione della proposta è financo regolata dalla legge regionale sul procedimento amministrativo, la quale stabilisce che "Qualora l'adozione del provvedimento finale rientri nella competenza del responsabile del procedimento, questi è tenuto ad adottare il provvedimento stesso subito dopo la definizione del procedimento. Se l'adozione medesima rientra, invece, nella competenza di altro organo, il responsabile del procedimento, entro tre giorni lavorativi dalla definizione dell'istruttoria, trasmette la proposta, corredata degli atti necessari, [...] al funzionario con qualifica apicale, il quale, ove lo stesso rientri nella propria competenza, adotta il provvedimento entro dieci giorni, oppure lo sottopone immediatamente all'organo competente per l'adozione, che provvede anch'esso entro il termine di dieci giorni" (art. 6, comma 2, l.r. 30.04.1991, n. 10, come modificato dall'art. 9, comma 7, della l.r. 05.04.2011, n. 5). Ciò precisato, è indubbio che il parere della commissione edilizia comunale non coincida con il provvedimento conclusivo del procedimento di approvazione del piano di lottizzazione (cfr. Tar Sicilia, Palermo, 31.05.2010, n. 7051), la cui adozione era in ogni caso riservata alla competenza (esclusiva) del consiglio comunale.
Il dirigente tecnico sarebbe stato, infatti, tenuto a trasmettere una proposta di deliberazione, congiuntamente al parere della commissione edilizia , al Consiglio comunale per le successive valutazioni di competenza, le quali avrebbero dovuto concretizzarsi in una specifica deliberazione (di accoglimento o di reiezione, stante la non vincolatività del parere di che trattasi), di guisa che nessun effetto lesivo esterno può essere imputato all'atto impugnato.
È ben noto al Collegio che la regola dell'inammissibilità dell'impugnativa di atti endoprocedimentali incontra un'eccezione nell'ipotesi in cui gli stessi siano suscettibili di incidere immediatamente sulla posizione giuridica dell'interessato, come nel caso di atti di natura vincolata, idonei come tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva, di atti interlocutori, idonei a determinare un arresto procedimentale capace di frustrare l'aspirazione dell'istante ad un celere soddisfacimento dell'interesse pretensivo prospettato. Nel caso di specie proprio l'assenza di vincolatività del parere della Commissione edilizia imponeva la prosecuzione del procedimento con una tutela rispetto all'inerzia del Consiglio comunale [...]
» (TAR Sicilia, Palermo, III, 27.10.2011, n. 1876).
L’approvazione del piano di lottizzazione, come visto, costituisce espressa prerogativa dell’organo assembleare al quale, comunque, il responsabile del procedimento (ovvero il competente organo dirigenziale) è tenuto ad inoltrare la proposta di deliberazione, sia essa di accoglimento dell’istanza o di rigetto. Solo a seguito di approvazione del piano è possibile rilasciare, in conformità, la concessione edilizia da parte del competente dirigente ex art. 107 d.lgs. n. 267 del 2000 (art. 6, comma 2, l. n. 127 del 1997, nel testo richiamato dall’art. 2, comma 3, l.r. n. 23 del 1998).
Va detto per completezza che tale competenza consiliare è venuta meno, per espressa scelta legislativa (art. 22, c. 12, della legge regionale 22.12.2005 n. 19), per poi essere reintrodotta per volere dello stesso legislatore regionale (cfr. art. 12, comma 20, L.R. 30.01.2006, n. 1).
La separazione di competenze tra l’organo preposto all’istruttoria e di quello chiamato a svolgere una funzione consultiva -quale la commissione edilizia comunale, peraltro ormai soppressa dall’ordinamento regionale- e tra questi e l’organo consiliare, non può dar luogo all’attribuzione di significati impliciti alle determinazioni del primo, di guisa che le stesse decisioni rimangono relegate al rango di atti infraprocedimentali non suscettivi di autonoma lesività (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 12.04.2012 n. 751 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOCorte costituzionale. Meccanismo impossibile nelle strutture più piccole. Progressioni, riserva del 50% da assicurare in ogni profilo.
Il 50% dei posti riservati all'esterno nella copertura dei posti vacanti deve essere garantito a livello di singolo profilo professionale e non di programmazione complessiva.

È quanto afferma la Corte Costituzionale, con la sentenza 12.04.2012 n. 90.
La questione viene sollevata dalla presidenza del Consiglio dei ministri, che ha sottoposto al giudizio di legittimità costituzionale una legge della Regione Trentino Alto Adige. In questa legge era previsto che il rispetto della quota dei posti vacanti da destinare all'accesso all'esterno, in sede di copertura degli stessi, poteva avvenire per compensazione fra i vari profili professionali.
In pratica, alcuni concorsi erano riservati totalmente al personale interno, ovvero alla progressione di carriera in quanto attinenti a professionalità che si sviluppavano su più livelli giuridico-economici. Altre procedure selettive erano, invece, aperte solo ai soggetti non già appartenenti all'amministrazione. La compensazione fra i concorsi pubblici e le progressioni di carriera non eccedeva il limite del 50% previsto dalla giurisprudenza consolidata prima e dall'articolo 24 del Dlgs 150/2009 poi. La Corte interviene su questo impianto e abbraccia la tesi proposta da Palazzo Chigi.
Riconosce così l'illegittimità costituzionale della disposizione in questione in quanto contraria ai principi di uguaglianza e di buon andamento della Pubblica amministrazione: la norma poteva essere utilizzata per aggirare il principio del pubblico concorso, previsto dagli articoli 3 e 97 della Costituzione. Mentre rigetta la tesi della Regione, la quale aveva sottolineato come la stessa Corte Costituzionale avesse ammesso, con la sentenza 213/2000, che per «peculiari situazioni giustificatrici» si potesse derogare dal concorso pubblico. Quindi, concorsi con riserva massima del 50% agli interni, ma calcolata per singolo profilo professionale.
Aggiunge la Corte che il rispetto del 50% dei posti da destinare all'esterno per compensazione porterebbe ad avvantaggiare il personale interno nelle categorie superiori e riservare agli esterni solo i posti che richiedono mansioni inferiori. Inoltre, evidenzia come il calcolo della riserva non possa prendere in considerazione i posti coperti con concorsi in anni passati, ma deve far riferimento al momento «genetico».
Si può affermare, quindi, che le progressioni di carriera, negli enti medio-piccoli, sono praticamente morte. Considerati i vincoli in materia di assunzioni, oggi per poter procedere ad una progressione di carriera si devono verificare cinque cessazioni per assumere dall'esterno ed un'altra per la
differenza di stipendio tabellare per la progressione; tutte del medesimo profilo professionale. Situazione del tutto irrealizzabile, viste anche le strette in materia di pensioni, se non in enti dove il numero di dipendenti arriva alle quattro cifre. Anche qualora venga approvata definitivamente la proposta di elevare dal 20 al 40% il limite delle assunzioni rispetto alla spesa dei cessati dell'anno precedente, modifica in discussione in Parlamento, il quadro migliora, ma resta sempre molto critico (articolo Il Sole 24 Ore del 30.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' soggetta a concessione edilizia l'edificazione del muro di contenimento.
Nel caso in cui la funzione del muro sia quella di sostenere, il muro stesso deve essere autorizzato mediante il rilascio di una concessione edilizia.
I muri di contenimento, invero, hanno una consistenza diversa dalle recinzioni, dalle quali si differenziano per funzione (che non è quella di delimitare, proteggere ed eventualmente abbellire la proprietà, ma, essenzialmente, di sostenere il terreno al fine di evitare movimenti franosi dello stesso) e struttura (che deve, appunto, essere idonea per consistenza e modalità costruttive ad assolvere alla funzione di contenimento).
Ne consegue che mentre il muro di cinta può essere ricondotto alla categoria delle pertinenze, il muro di contenimento, destinato a contenere o sostenere esso stesso dei volumi ulteriori, invece, viene assimilato alla categoria delle costruzioni: in tal caso, infatti, il manufatto ha una funzione autonoma, dal punto di vista edilizio e da quello economico.

Contrariamente a quanto dedotto da parte ricorrente, la giurisprudenza è, da tempo, attestata nel ritenere soggetta a concessione edilizia l'edificazione del muro di contenimento.
In proposito è sufficiente richiamare, ex multis, la sentenza del C.G.A. 05.05.1993, n. 165, secondo la quale, nel caso in cui la funzione del muro sia quella di sostenere, il muro stesso deve essere autorizzato mediante il rilascio di una concessione edilizia.
I muri di contenimento, invero, hanno una consistenza diversa dalle recinzioni, dalle quali si differenziano per funzione (che non è quella di delimitare, proteggere ed eventualmente abbellire la proprietà, ma, essenzialmente, di sostenere il terreno al fine di evitare movimenti franosi dello stesso) e struttura (che deve, appunto, essere idonea per consistenza e modalità costruttive ad assolvere alla funzione di contenimento).
Ne consegue che mentre il muro di cinta può essere ricondotto alla categoria delle pertinenze, il muro di contenimento, destinato a contenere o sostenere esso stesso dei volumi ulteriori, invece, viene assimilato alla categoria delle costruzioni: in tal caso, infatti, il manufatto ha una funzione autonoma, dal punto di vista edilizio e da quello economico (cfr. TAR Emilia Romagna, Parma, 12.03.2001, n. 106; 27.04.2001, n. 246; TAR Piemonte 07.05.2003, n. 657; TAR Liguria, sez. I, 14.11.1996, n. 492; 19.10.1994, n. 345) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 06.04.2012 n. 742 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Acque. Disciplina delle acque pubbliche.
La disciplina delle acque pubbliche, quale risulta prima dalla L. 05.01.1994 n. 36 e nel DPR 238/2999 (regolamento recante norme per l'attuazione di alcune disposizioni della predetta legge 36/1994) e poi dal D.Lgs. 152/2006, è indubbiamente innovativa poiché le "definizioni" riportate, indiscutibilmente, non fanno più riferimento alle "caratteristiche" delle acque pubbliche di cui all'art. 1 R.D. 1775/1933, non richiedendosi più che esse, per la loro portata o per l'ampiezza del loro bacino imbrifero, abbiano od acquistino attitudine ad usi di pubblico generale interesse.
Bisogna, però, considerare che la nuova normativa prevede anche che le acque costituiscono una risorsa che va tutelata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà: qualsiasi loro uso è effettuato salvaguardando le aspettative ed i diritti delle generazioni future a fruire di un integro patrimonio ambientale (art. 144, comma 2, D.L.vo 152/2006 e, negli stessi termini, art. 1 commi 1 e 2 L. 36/1994).
E proprio sotto il profilo di tale tutela ambientale gli artt. 76 e 77 del medesimo D.L.vo 152/2006 introducono dei limiti in relazione alla capacità dei corpi idrici e quindi alla significatività degli stessi (vale a dire l'attitudine ad usi di pubblico generale interesse) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.04.2012 n. 12998 - massima e file tratti da www.lexambiente.it).
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La Cassazione penale e la nozione di "acque pubbliche", ai sensi dell'art. 144 del Codice dell'ambiente (D.Lgs 152/2006).
La Cassazione è stata adita dal PM presso il Tribunale di Firenze, al fine di ottenere l’annullamento dell’ordinanza con cui il medesimo Tribunale aveva accolto la richiesta di riesame proposta dagli imputati (tra cui il Dirigente del servizio impianti sportivi del Comune di Firenze) avverso il provvedimento di sequestro disposto dal G.I.P.
Il Giudice penale è stato chiamato a valutare se sussistesse nel caso concreto la fattispecie di reato di cui all’art. 96 del R.D. 25/07/1904, n. 523 (“Testo unico delle disposizioni di legge intorno alle opere idrauliche delle diverse categorie”), che punisce la violazione del divieto di inedificabilità assoluta all’interno della fascia di rispetto di 10 metri dal piede dell’argine dei corsi di’acqua pubblici.
Il Tribunale di Firenze aveva ritenuto inesistente il fumus del reato, in considerazione della circostanza che il corso d’acqua in questione risulta completamente intubato ed interrato per più di 2 kilometri e, quindi, avrebbe perso le caratteristiche di corso d’acqua pubblico.
Il P.M. ricorrente sosteneva che, a seguito dell’entrata in vigore della legge 05.01.1994, n. 36 e del relativo regolamento di attuazione (D.P.R. 238/1999), tutte le acque sotterranee e le acque superficiali, anche raccolte in invasi o cisterne, sono acque pubbliche soggette all’art. 96 citato, comprese, dunque, anche il corso d’acqua in questione (ancorché tombinato). Ciò troverebbe conferma nell’art. 144 del D.Lgs. n. 152/2006 (Codice dell’Ambiente) che contiene analoga definizione di acque pubbliche.
La Suprema Corte ha accolto il ricorso, ma sulla scorta delle seguenti argomentazioni, che sono diverse da quelle del P.M. ricorrente:
- L’art. 1 del R.D. 11/12/1933 n. 1775 definiva pubbliche tutte le acque che, considerate sia isolatamente o per la portata o per l’ampiezza del rispettivo bacino imbrifero, sia in relazione al sistema idrografico al quale appartengono, abbiano od acquistino attitudine ad usi di pubblico generale interesse (Cassazione civile, I, 15/03/1975, n. 1014; Cassazione penale, III, 15/02/1974, n. 1508);
- con l’entrata in vigore del D.P.R. n. 238/1999 e del D.Lgs. n. 152/2006, è cambiata la definizione di acqua pubblica: non si fa più riferimento alle caratteristiche del corso d’acqua (ad esempio l’ampiezza);
- tuttavia, dalla lettera dell’art. 1 della L. 346/1994 da quella dell’art. 144 del D.Lgs. 152/2006 non può ricavarsi un generalizzato assoggettamento al regime pubblicistico demaniale di ogni superficie su cui cadono o defluiscono acque meteoriche (Cassazione S.U. 27/07/1999, n. 507); infatti, le nuove norme sulle acque pubbliche hanno comunque mantenuto fermo il requisito dell’interesse pubblico, come è fatto palese dal concetto di “utilizzazione secondo criteri si solidarietà” di cui all’art. 144, comma 2, del D.Lgs. 152/2006, che presuppone comunque l’idoneità delle acque a soddisfare usi di pubblico generale interesse.
Ritorna, dunque, la nozione di cui all’art. 1 del R.D. 1775/1933. Viene citata, in proposito, la sentenza della Corte Costituzionale n. 259/1996, che ha precisato come la dichiarazione di pubblicità di tutte le acque non debba indurre in equivoco, poiché l’interesse generale è alla base della qualificazione di pubblicità di un’acqua, intesa come risorsa suscettibile di uso previsto e consentito. Viene anche citata la sentenza della Cassazione Penale, sez. I, 26/2011 n. 9331, secondo cui una considerazione letterale degli artt. 1 e 34 L. 36/1994 potrebbe indurre ad una conclusione drastica (secondo cui tutte le acque hanno natura pubblica), mentre la lettura dell’intero testo normativo consente di rilevare come non sia stato modificato il dettato del R.D. 11.12.1933 n. 1775, art. 1, mantenendo in realtà fermo il concetto secondo cui l’attitudine ad usi di pubblico generale interesse è elemento indefettibile a conferire la natura di acque pubbliche ad ogni specie di acqua.
Conclude la Corte che, poiché il corso d’acqua del caso di specie presenta attitudine a soddisfare interessi pubblici, esso costituisce acqua pubblica, a cui va applicato l’art. 96 del R.D. 523/1904 (commento tratto da e link a http://venetoius.myblog.it).

EDILIZIA PRIVATA: Presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo. Ne consegue che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso, che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato.
Ai sensi dell’art. 7 l.r. n. 47/1985 l’ingiunzione di demolizione va notificata al “responsabile dell’abuso”; d’altra parte, spetta solo al comproprietario eventualmente pretermesso far valere con autonoma impugnativa le proprie doglianze entro il termine decorrente dalla piena conoscenza del provvedimento di demolizione.
L'ordine di demolizione può essere adottato senza la previa acquisizione del parere della Commissione Edilizia nel caso in cui non debba procedersi a valutazioni tecniche del progetto per acclarare la conformità dell'opera alle prescrizioni normative, ma devono farsi esclusivamente valutazioni di natura giuridica.

Invero:
- presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo. Ne consegue che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso, che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato (cfr., ex multis, Tar Campania-Napoli, sez. VII, 08.04.2011, n. 1999; Tar Campania-Napoli, sez. VIII, 06.04.2011, n. 1941).
- ai sensi dell’art. 7 l.r. n. 47/1985, per come recepita in Sicilia con l.r. n. 37/1985, l’ingiunzione di demolizione va notificata al “responsabile dell’abuso”; d’altra parte, spetta solo al comproprietario eventualmente pretermesso far valere con autonoma impugnativa le proprie doglianze entro il termine decorrente dalla piena conoscenza del provvedimento di demolizione (cfr., ex multis, TAR Liguria-Genova, sez. I, 22.01.2011, n. 150; Tar Puglia-Bari, sez. II, 15.12.2010, n. 4196);
- l’ordine di demolizione può essere adottato senza la previa acquisizione del parere della Commissione Edilizia nel caso in cui non debba procedersi, come nel caso di specie, a valutazioni tecniche del progetto per acclarare la conformità dell'opera alle prescrizioni normative, ma devono farsi esclusivamente valutazioni di natura giuridica (nel caso di specie, la totale assenza della concessione edilizia) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 04.04.2012 n. 735 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non può essere condivisa la tesi secondo cui il diniego di sanatoria sarebbe illegittimo in quanto intervenuto dopo la scadenza del termine di 24 mesi fissato dall’art. 35 della legge n. 47/1985 per la pronuncia dell’autorità amministrativa.
Invero, è costante e consolidata ormai la giurisprudenza, secondo la quale non solo tale termine non può essere considerato perentorio (con conseguente “consumazione” del potere della pubblica amministrazione), bensì acceleratorio e quindi ordinatorio, ma soprattutto il prodursi del silenzio-accoglimento, in ipotesi di richiesta di sanatoria non evasa entro detto termine, è escluso in radice nei casi in cui non sussistano i presupposti che dovrebbero invece ricorrere per legittimare l’adozione del provvedimento positivo.
Ciò in quanto “L’eventuale inerzia dell'amministrazione nel provvedere sulle domande di condono edilizio, non può far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di provvedimento espresso”.

Non può essere condivisa, infine, la tesi secondo cui il diniego di sanatoria sarebbe illegittimo in quanto intervenuto dopo la scadenza del termine di 24 mesi fissato dall’art. 35 della legge n. 47/1985 (art. 26, comma 15, della L.r. 10.08.1985, n. 37) per la pronuncia dell’autorità amministrativa.
Come ha avuto occasione di osservare questa Sezione Sezione in fattispecie analoghe alla presente (fra le tante, 31.01.2006, n. 280; 06.06.2066, n. 1406), è costante e consolidata ormai la giurisprudenza, secondo la quale non solo tale termine non può essere considerato perentorio (con conseguente “consumazione” del potere della pubblica amministrazione), bensì acceleratorio e quindi ordinatorio, ma soprattutto il prodursi del silenzio-accoglimento, in ipotesi di richiesta di sanatoria non evasa entro detto termine, è escluso in radice nei casi in cui non sussistano i presupposti che dovrebbero invece ricorrere per legittimare l’adozione del provvedimento positivo.
Ciò in quanto “L’eventuale inerzia dell'amministrazione nel provvedere sulle domande di condono edilizio, non può far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di provvedimento espresso” (cfr. altresì, Cons. Stato, sez. VI, 26.01.2001, n. 249, TAR Sicilia Catania, sez. I, 29.06.2004, n. 1750; TAR Campania Napoli, sez. IV, 19.06.2003, n. 7596) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 04.04.2012 n. 730 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 7, comma 3, della legge 28.02.1985, n. 47, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’immobile abusivo, del sedime e della relativa area di pertinenza costituisce effetto automatico della mancata ottemperanza all’ordinanza di ingiunzione della demolizione, ha natura meramente dichiarativa e non implica scelte di tipo discrezionale.
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Il provvedimento di acquisizione al patrimonio del comune di un'opera abusivamente realizzata ha come unico presupposto l'accertata inottemperanza ad un ordine di demolizione del manufatto abusivo, di cui è meramente dichiarativo, con la conseguenza che, essendo atto dovuto, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata inottemperanza, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua adozione.
Inoltre, non richiede alcuna preliminare determinazione inerente l'esercizio di una scelta da parte del Comune sull'applicabilità della stessa più grave misura acquisitiva, rispetto alla semplice demolizione del manufatto abusivo.

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- ai sensi dell’art. 7, comma 3, della legge 28.02.1985, n. 47, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’immobile abusivo, del sedime e della relativa area di pertinenza costituisce effetto automatico della mancata ottemperanza all’ordinanza di ingiunzione della demolizione, ha natura meramente dichiarativa e non implica scelte di tipo discrezionale. Peraltro, nell’impugnato provvedimento di acquisizione (10.03.1998) si prende atto della circostanza che “l’ulteriore area di mq. 490,08” è “inferiore a dieci volte la superficie utile complessiva dell’opera;
- secondo costante orientamento giurisprudenziale (seguito anche da questo Tribunale) il provvedimento di acquisizione al patrimonio del comune di un'opera abusivamente realizzata ha come unico presupposto l'accertata inottemperanza ad un ordine di demolizione del manufatto abusivo, di cui è meramente dichiarativo, con la conseguenza che, essendo atto dovuto, è sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata inottemperanza, essendo "in re ipsa" l'interesse pubblico alla sua adozione.
Inoltre, non richiede alcuna preliminare determinazione inerente l'esercizio di una scelta da parte del Comune sull'applicabilità della stessa più grave misura acquisitiva, rispetto alla semplice demolizione del manufatto abusivo (cfr., TAR Lazio, sez. II, 12.04.2002, n. 3160; TAR Sicilia, sez. III, 06.03.2009, n. 480; sez. II, 11.01.2011, 26.07.2011, n. 1485).
Nella specie, l’ordinanza di acquisizione appare perfetta, in quanto contiene il riferimento all’ordine di demolizione e alla notifica dell’accertamente della relativa inottemperanza, a seguito del verbale redatto dalla Polizia Municipale in data 18.11.1996, ed è, quindi, corredato di tutti i presupposti necessari (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 04.04.2012 n. 729 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non debbono essere applicate meccanicamente e a fini meramente strumentali, ma solo quando la comunicazione di avvio sia suscettibile di apportare una qualche utilità all'azione amministrativa, coerentemente con la funzione di arricchimento sul piano del merito e della legittimità che possa derivare dalla partecipazione del destinatario del provvedimento.
Pertanto, l’omissione della comunicazione comporta l'illegittimità del provvedimento finale solo se il soggetto non avvisato possa provare che, ove avesse avuto la possibilità di partecipare, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni anche solo eventualmente idonee ad incidere, in termini a lui favorevoli, sul provvedimento finale.

Le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non debbono essere applicate meccanicamente e a fini meramente strumentali, ma solo quando la comunicazione di avvio sia suscettibile di apportare una qualche utilità all'azione amministrativa, coerentemente con la funzione di arricchimento sul piano del merito e della legittimità che possa derivare dalla partecipazione del destinatario del provvedimento; pertanto, l’omissione della comunicazione comporta l'illegittimità del provvedimento finale solo se il soggetto non avvisato possa provare che, ove avesse avuto la possibilità di partecipare, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni anche solo eventualmente idonee ad incidere, in termini a lui favorevoli, sul provvedimento finale (cfr. TAR Sicilia, sez. II, 23.10.2006, n. 2347; sez. III, 06.08.2010, n. 9216) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 04.04.2012 n. 727 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso, che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato.
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- che l’unico profilo di censura che residua e che investe l’impugnata ordinanza di demolizione, consistente nel difetto di motivazione, deve ritenersi infondato, stante che (e a tacer d’altro), per costante giurisprudenza, presupposto per l'adozione dell'ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l'accertamento dell'abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso stesso, che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato (tra le tante, C.S., Sez. IV, 12.04.2011 n. 2266; TAR Campania-Napoli, Sez. VII, 08.04.2011 n. 1999) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 03.04.2012 n. 679 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione è sufficiente l’accertamento dell’abuso edilizio.
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La descrizione del prefabbricato contenuta nell’ordinanza di demolizione consente un’adeguata individuazione dell’opera abusiva, mentre una più puntuale specificazione (per mezzo dei dati catastali riferiti alle particelle dei terreni sui quali insiste l’opera abusiva) è elemento essenziale soltanto del successivo provvedimento di accertamento della mancata ottemperanza alla demolizione: requisito dell'ingiunzione di demolizione è, infatti, l'esistenza della condizione che la rende vincolata, cioè l'accertata esecuzione di opere abusive e non anche la specificazione puntuale della portata delle successive sanzioni, recate con successivo, eventuale provvedimento.

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non si ravvisa motivo di discostarsi, ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione è sufficiente l’accertamento dell’abuso edilizio e, a tal riguardo, l’opera abusivamente realizzata dai ricorrenti è sufficientemente identificata nell’ordinanza impugnata nella quale si precisa che: “Più specificatamente, subito dopo l’ingresso su un ampio spiazzo, parzialmente cementato, erano posizionati un prefabbricato etc...”.
In definitiva, la descrizione del prefabbricato contenuta nell’ordinanza di demolizione consente un’adeguata individuazione dell’opera abusiva, mentre una più puntuale specificazione (per mezzo dei dati catastali riferiti alle particelle dei terreni sui quali insiste l’opera abusiva) è elemento essenziale soltanto del successivo provvedimento di accertamento della mancata ottemperanza alla demolizione: requisito dell'ingiunzione di demolizione è, infatti, l'esistenza della condizione che la rende vincolata, cioè l'accertata esecuzione di opere abusive e non anche la specificazione puntuale della portata delle successive sanzioni, recate con successivo, eventuale provvedimento (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 26.01.2000, n. 341; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 26.06.2009, n. 3530)
(TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 03.04.2012 n. 676 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’accertata realizzazione del prefabbricato in assenza di titolo edilizio costituisce attività sanzionabile ai sensi degli artt. 4 ss., della legge 28.02.1985, n. 47; sicché è senz’altro legittimo l’ordine di demolizione del prefabbricato.
Invero, ove si tratti di struttura realizzata per soddisfare esigenze aziendali di carattere permanente (come nel caso in esame) prescindendo da qualsiasi valutazione in ordine alla facile amovibilità o meno di tale struttura alla stessa non potrà attribuirsi carattere di opera precaria, con conseguente infondatezza del ricorso giurisdizionale proposto avverso il connesso provvedimento sanzionatorio-ripristinatorio che necessariamente colpisce –trattandosi di zona soggetta a vincoli sismico e paesaggistico- oltre al manufatto edilizio, anche i materiali depositati a cielo aperto, ordinandone lo sgombero.
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Il deposito a cielo aperto di mezzi d’opera e materiali per l’edilizia, al pari del prefabbricato costituiscono interventi –come si evince da quanto dichiarato nel ricorso dagli stessi ricorrenti– da lungo tempo destinati a far fronte ad esigenze continuative connesse all’attività d’impresa e come tali, complessivamente considerati, determinano una trasformazione permanente dell'assetto edilizio del territorio in zona soggetta a vincoli sismico e paesaggistico.
Ne consegue che la realizzazione del prefabbricato in assenza di valido titolo edilizio, peraltro in area soggetta ai predetti vincoli, rende necessitato l’intervento del Comune e legittimo il provvedimento sanzionatorio-ripristinatorio adottato dall’Amministrazione sia con riferimento all’ordine di demolizione, sia con riferimento allo sgombero dei materiali.
Infatti la generale funzione di vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia, disciplinata negli articoli 4 e seguenti della legge 28.02.1985, n. 47 ed ora riordinata nel titolo IV del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia approvato con D.P.R. 06.06.2001, n. 380, spetta esclusivamente al Comune, che ha il potere/dovere di vigilanza ed eventuale repressione sull'attività urbanistico-edilizia svolta all'interno del territorio comunale.

Superata la questione della nullità parziale dell’ordinanza, l’accertata realizzazione del prefabbricato in assenza di titolo edilizio costituisce attività sanzionabile ai sensi degli artt. 4 ss., della legge 28.02.1985, n. 47; sicché è senz’altro legittimo l’ordine di demolizione del prefabbricato, in ordine al quale l'orientamento pressoché univoco della giurisprudenza è nel senso che ove si tratti di struttura realizzata per soddisfare esigenze aziendali di carattere permanente (come nel caso in esame) prescindendo da qualsiasi valutazione in ordine alla facile amovibilità o meno di tale struttura –che i ricorrenti non hanno peraltro nemmeno dedotto- alla stessa non potrà attribuirsi carattere di opera precaria, con conseguente infondatezza del ricorso giurisdizionale proposto avverso il connesso provvedimento sanzionatorio-ripristinatorio che necessariamente colpisce –trattandosi di zona soggetta a vincoli sismico e paesaggistico- oltre al manufatto edilizio, anche i materiali depositati a cielo aperto, ordinandone lo sgombero.
Risulta dirimente la considerazione che il deposito a cielo aperto di mezzi d’opera e materiali per l’edilizia, al pari del prefabbricato (e delle ulteriori opere abusive non oggetto del presente gravame) costituiscono interventi –come si evince da quanto dichiarato nel ricorso dagli stessi ricorrenti– da lungo tempo destinati a far fronte ad esigenze continuative connesse all’attività d’impresa e come tali, complessivamente considerati, determinano una trasformazione permanente dell'assetto edilizio del territorio in zona soggetta a vincoli sismico e paesaggistico: infatti, il prefabbricato abusivo ed i materiali a cielo aperto insistono su particelle catastali che nell’impugnato provvedimento il comune dichiara ricadere “nel P.R.G. vigente in zona F3-Parco Urbano e Territoriale interessate, ad eccezione delle p.lle 264- 261-356 e 357 in parte, dalla fascia di rispetto dell’asta fluviale, con l’intero territorio comunale soggetto ai vincoli sismico e paesaggistico”. Sul punto i ricorrenti non hanno fornito alcun principio di prova in ordine alla contestata individuazione delle particelle effettivamente utilizzate come deposito a cielo aperto ma si sono limitati soltanto a genericamente dichiarare, nel ricorso, che i beni erano per la gran parte accatastati –al momento del sopralluogo eseguito dalla Polizia Municipale– nelle particelle di terreno non incluse nella zona Parco.
Ne consegue che la realizzazione del prefabbricato in assenza di valido titolo edilizio, peraltro in area soggetta ai predetti vincoli, rende necessitato l’intervento del Comune e legittimo il provvedimento sanzionatorio-ripristinatorio adottato dall’Amministrazione sia con riferimento all’ordine di demolizione, sia con riferimento allo sgombero dei materiali.
Infatti la generale funzione di vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia, disciplinata negli articoli 4 e seguenti della legge 28.02.1985, n. 47 ed ora riordinata nel titolo IV del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia approvato con D.P.R. 06.06.2001, n. 380, spetta esclusivamente al Comune, che ha il potere/dovere di vigilanza ed eventuale repressione sull'attività urbanistico-edilizia svolta all'interno del territorio comunale
(TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 03.04.2012 n. 676 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Attesa la configurabilità di interventi edilizi anche nel caso di deposito a cielo aperto nelle ipotesi in cui per la complessiva entità degli interventi realizzati vi è una modificazione permanente del territorio soggetto a vincoli sismico e paesaggistico, ne consegue che il Comune, oltre al ripristino dello stato dei luoghi, legittimamente irroga anche la sanzione pecuniaria nella misura di 516 euro ex art. 37, comma 1, D.P.R. 380/2001 (che ha sostituito l’art. 10 L. 47/1985), senza che tale conclusione possa ritenersi preclusa dalla mancanza attivazione del sub procedimento per la determinazione del valore venale dell’immobile, atteso che la sanzione pecuniaria è irrogata nella misura minima edittale e, dunque, nessuna modificazione migliorativa i ricorrenti avrebbero potuto sortire.
Infatti, alla stregua delle raggiunte conclusioni ed in applicazione dell'art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, siffatta circostanza non è assolutamente idonea a paralizzare l'efficacia di un provvedimento repressivo che non può avere alcun altro diverso contenuto da quello reso, inderogabilmente necessitato dalle previsioni normative riportate, costituenti presupposto dell'ordine di demolizione e di sgombero impartito dal Comune e da cui prende le mosse la vicenda processuale qui in via di definizione.

Con il secondo motivo di ricorso, i ricorrenti sostengono l’inapplicabilità della sanzione pecuniaria irrogata nella misura di 516 euro ex art. 37, comma 1, D.P.R. 380/2001 che ha sostituito l’art. 10 L. 47/1985, per la mancata richiesta di preventiva autorizzazione sull’assunto, errato, della insussistenza del presupposto dell’esecuzione di “interventi edilizi” con riferimento al deposito di materiali a cielo aperto.
Il motivo di ricorso è infondato.
Attesa la configurabilità di interventi edilizi anche nel caso di deposito a cielo aperto nelle ipotesi, quale quella in esame, in cui per la complessiva entità degli interventi realizzati vi è una modificazione permanente del territorio soggetto a vincoli sismico e paesaggistico, ne consegue che il Comune, oltre al ripristino dello stato dei luoghi, ha legittimamente irrogato anche la sanzione pecuniaria nella misura di 516 euro ex art. 37, comma 1, D.P.R. 380/2001 (che ha sostituito l’art. 10 L. 47/1985), senza che tale conclusione possa ritenersi preclusa dalla mancanza attivazione del sub procedimento per la determinazione del valore venale dell’immobile, atteso che la sanzione pecuniaria è stata irrogata nella misura minima edittale e, dunque, nessuna modificazione migliorativa i ricorrenti avrebbero potuto sortire.
Infatti, alla stregua delle raggiunte conclusioni ed in applicazione dell'art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, siffatta circostanza non è assolutamente idonea a paralizzare l'efficacia di un provvedimento repressivo che non può avere alcun altro diverso contenuto da quello reso, inderogabilmente necessitato dalle previsioni normative riportate, costituenti presupposto dell'ordine di demolizione e di sgombero impartito dal Comune e da cui prende le mosse la vicenda processuale qui in via di definizione
(TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 03.04.2012 n. 676 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Demolizione abusiva di un bene artistico della parrocchia – Dichiarazione di interesse culturale – Preesistenza – Non è necessaria – Artt. 10 e 169, c. 1, lett. a), d.lgs. n. 42/2004.
In tema di protezione delle bellezze naturali, ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 169, comma 1, lett. a), del d.lgs. 22.01.2004, n. 42, che punisce l’abusiva demolizione, rimozione, modifica, restauro od esecuzione di opere di qualunque genere su beni culturali, non è necessaria per i beni artistici appartenenti alle parrocchie la preesistenza della dichiarazione di interesse culturale del bene, giacché si presumono per legge beni culturali, se questi posseggono valore artistico, storico, archeologico, ecc….
Sicché, l’affermazione secondo la quale i beni delle chiese aperte al pubblico sono stati sempre considerati beni culturali, se aventi valore artistico, è conforme alle disposizioni normative che si sono succedute nel tempo in materia di tutela di beni artistici.
Beni artistici e culturali appartenenti ad Istituti ecclesiastici – Alienazione – Impossibilità.
Le cose che presentano un interesse artistico, storico, archeologico o etnografico, appartenenti ad Enti o Istituti legalmente riconosciuti -fra i quali vanno annoverati anche gli Istituti ecclesiastici cui fanno capo le Chiese aperte al culto- non possono essere alienate se non previa autorizzazione del Ministero competente.
Beni appartenenti ad Istituti ecclesiastici – Decreto impositivo del vincolo culturale – Notifica – Necessità – Esclusione – Alienazione – Assenza di autorizzazione – Costituisce reato – Art. 3 L. n. 1089/1939 e s.m..
Ai sensi dell’art. 3 l. 1.06.1939, n. 1089, il decreto impositivo del vincolo culturale deve essere notificato solo se relativo a cose appartenenti a privati, mentre per quelle appartenenti ad Istituto legalmente riconosciuto, il vincolo é efficace a prescindere da qualsiasi notifica del provvedimento ed anche se le cose non sono state comprese negli elenchi che i rappresentanti degli Enti sono obbligati a presentare; pertanto, commette il reato di cui all’art. 62 l. n. 1089 cit. (che è di dolo generico e richiede soltanto la coscienza e volontà della alienazione) il titolare di una Parrocchia che alieni senza autorizzazione una cosa di interesse artistico appartenente ad una Chiesa aperta al pubblico.
Reati contro i beni artistici e culturali – Art. 59 l. n. 1089/1939 – Ratio.
In tema di reati contro il patrimonio archeologico, storico ed artistico, l’art. 59 L. 01.06.1939 n. 1089, ha come destinatari non solo i proprietari del bene vincolato, ed i soggetti a questi equiparati, ma anche tutti gli altri soggetti che, pur non essendo titolari di poteri o facoltà sul bene medesimo, possono di fatto, con il loro comportamento (demolizione, rimozione, modifica, restauro non autorizzato), modificare la condizione materiale o giuridica della “res” nel senso vietato dalla norma, che, infatti, tutela direttamente i beni, come si desume dall’inciso “i beni non possono” e solo indirettamente si riferisce ai titolari sui quali ricadono gli effetti giuridici; pertanto, la tesi che circoscrive la responsabilità solo ai soggetti che possono chiedere l’autorizzazione sposta la ratio della tutela dal bene al potere di controllo riservato alla P.A. che deve rilasciare l’autorizzazione che “ha valore per la sua funzionalità alla tutela del bene” e non di per sé, in quanto oggetto diretto della tutela è il bene, che può essere aggredito da chiunque, e non il potere di controllo riservato alla P.A. (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.03.2012 n. 11412 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Silenzio–rifiuto. L’obbligo di provvedere per la Pubblica Amministrazione può discendere anche da prescrizioni di carattere generale e/o dai principi generali regolatori dell'azione amministrativa. Obbligo di provvedere del Comune in merito ad una istanza del proprietario di un immobile con la quale si chiede al Comune l’attribuzione del numero civico e della denominazione della strada.
Scopo del ricorso contro il silenzio-rifiuto è ottenere un provvedimento esplicito dell'Amministrazione, che elimini lo stato di inerzia ed assicuri al privato una decisione che investe la fondatezza o meno della sua pretesa (1). La fonte dell'obbligo giuridico di provvedere consiste, di solito, in una norma di legge, di regolamento od in un atto amministrativo, ma non necessariamente deve derivare da una disposizione puntuale e specifica, potendosi, talora, desumere anche da prescrizioni di carattere generale e/o dai principi generali regolatori dell'azione amministrativa (2).
Deve ritenersi che, a prescindere dall'esistenza di una specifica disposizione normativa impositiva, l'obbligo della P.A. di provvedere sussista in tutte quelle ipotesi in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) di quest'ultima (3).
A seguito della presentazione da parte del proprietario di un immobile di una istanza con la quale si chiede al Comune l’attribuzione del numero civico e della denominazione della strada in cui è ubicato l’immobile stesso, sussiste il dovere per il Comune di pronunciarsi sull’istanza stessa.
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(1) Cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. VI 10.06.2003 n. 3279; Sez. V, 12.10.2004 n. 6528; Sez. V, 26.04.2005, n. 1913; Sez. V 05.02.2007, n. 457.
(2) Cfr. T.A.R. Calabria - Catanzaro, n. 939/2009.
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22.11.1991 n. 1331
(massima tratta da www.regione.piemonte.it - TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 08.03.2012 n. 543 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Annullamento in autotutela adottato a distanza di lungo tempo dal rilascio del permesso di costruire.
E’ illegittimo il provvedimento con il quale è stato annullato in autotutela un permesso di costruire, motivato con riferimento alla accertata violazione -tramite apposita verificazione- della distanza minima tra fabbricati confinanti, sancita dall’art. 25 del regolamento edilizio comunale, nel caso in cui il provvedimento in autotutela, da una parte, sia stato adottato a distanza di lunghissimo tempo (nella specie, si trattava, rispettivamente, di dieci e sei anni) dal rilascio delle due concessioni edilizie con esso annullate e, dall’altra, sia privo di puntuale e/o adeguata motivazione in ordine all'interesse pubblico specifico, concreto e attuale, al divisato annullamento d’ufficio; in tal caso, infatti, in ragione del lungo tempo decorso dal rilascio dei titoli edilizi, l’annullamento avrebbe dovuto essere puntualmente motivato con riferimento agli eventuali contrasti dei titoli abilitativi con gli interessi urbanistici della zona, nonché in rapporto all’affidamento privato nella conservazione dei medesimi titoli abilitativi, consolidatosi nell’arco temporale trascorso tra il loro rilascio e la loro rimozione (1).
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(1) Ha osservato la sentenza in rassegna che, nella specie, nessuna ponderazione tra interesse pubblico e privato risultava, in sostanza, effettuata ed esplicitata dall'amministrazione resistente, la quale si era limitata a rilevare la violazione della distanza minima tra fabbricati confinanti, sancita dall’art. 25 del regolamento edilizio comunale, e ad evocare genericamente ed ellitticamente "esigenze generali, tra cui bisogni di salute pubblica, sicurezza, vie di comunicazione e buona gestione del territorio".
Viceversa, a fronte del considerevole lasso di tempo decorso dal rilascio dei titoli abilitativi edilizi annullati d’ufficio (circa 10-6 anni), il canone di ragionevolezza del termine massimo per l’esercizio del potere di autotutela (cfr. art. 21-nonies, comma 1, della l. n. 241/1990) avrebbe dovuto suggerire una scelta più attenta e rispettosa verso la consolidata posizione di affidamento ingenerato nel privato ricorrente circa la legittimità degli atti di concessione rilasciatigli (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 02.10.2007, n. 5074)
(massima tratta da www.regione.piemonte.it - TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 07.03.2012 n. 1130 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire. Accertamenti del Comune circa la titolarità dell’area.
Il Comune, nel verificare l'esistenza in capo al richiedente il permesso edilizio di un idoneo titolo di godimento sull'immobile, non si assume il compito di risolvere eventuali conflitti di interesse tra le parti private in ordine all'assetto proprietario, ma accerta soltanto il requisito della legittimazione soggettiva di colui che richiede il permesso.
In sede di esame di una domanda di rilascio di un permesso di costruire, la funzione autorizzatoria dell'Amministrazione richiede un livello minimo di istruttoria che comprende l'acquisizione di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra chi propone l'istanza e il bene giuridico oggetto dell'autorizzazione, senza che l'esame del titolo di godimento operato dalla p.a. costituisca un'illegittima intrusione in ambito privatistico, ma soltanto per assicurare un ordinato svolgimento delle attività sottoposte al controllo autorizzatorio al fine di non alimentare il contenzioso tra le parti, e ciò anche nell'ambito del procedimento di rilascio del permesso di costruire (2).
In sede di esame di una domanda di rilascio di un permesso di costruire, il Comune non è tenuto a complessi e laboriosi accertamenti anche per non aggravare il procedimento, e non ha l'onere di appurare l'eventuale esistenza di servitù o di altri vincoli reali che limitano l'ampiezza del titolo di proprietà. Qualora però tali limiti siano accertati il Comune non può ignorarli, pena un'insufficiente istruttoria.
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(1) Cfr. Consiglio Stato, sez. V, 17.09.2001, n. 4847.
(2) Cfr. Cons. di Stato, n. 3525/2000, secondo cui "l'esecuzione di opere di trasformazione edilizia...è sottoposta a una disciplina complessa, che riguarda, rispettivamente, la definizione degli assetti della proprietà immobiliare e il controllo pubblicistico sulla conformità alle regole e ai piani di derivazione pubblicistica. Gli ambiti delle due discipline, finalizzate alla tutela di interessi di consistenza disomogenea, non sono pienamente sovrapponibili. È quindi possibile che un intervento edilizio, astrattamente conforme alla prescrizioni urbanistiche, si ponga in contrasto con la normativa di derivazione civilistica, costituendo la violazione di diritti reali di godimento o di altre facoltà dei soggetti interessati. Tuttavia, la necessaria distinzione tra gli aspetti civilistici e quelli pubblicistici dell'attività edificatoria non impedisce di rilevare la presenza di significativi punti di contatto tra i due diversi profili. Da una parte, la normativa edilizia di carattere regolamentare è idonea a fondare pretese sostanziali nei rapporti interprivati, che assumono la consistenza e il grado di protezione del diritto soggettivo. Dall'altra parte, alcuni elementi di origine civilistica assumono una rilevanza qualificata nel procedimento di rilascio della concessione edilizia
" (massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 06.03.2012 n. 1270 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI: Scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose. Natura e presupposti del relativo provvedimento.
Il provvedimento di scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, di cui agli artt. 143 e ss. del d.lgs. 18.08.2000 n. 267, è un provvedimento di carattere straordinario che non ha natura sanzionatoria, ma preventiva (1); ciò comporta che, quale presupposto, si richiede solo la presenza di "elementi" su "collegamenti" o "forme di condizionamento" che consentano di individuare la sussistenza di un rapporto fra gli amministratori e la criminalità organizzata, ma che non devono necessariamente concretarsi in situazioni di accertata volontà degli amministratori di assecondare gli interessi della criminalità organizzata, né in forme di responsabilità personali, anche penali, degli amministratori.
Ai fini dello scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose non occorre né la prova della commissione di reati da parte degli amministratori, né che i collegamenti tra l'amministrazione e le organizzazioni criminali risultino da prove inconfutabili; sono sufficienti, invece, semplici "elementi" (e quindi circostanze di fatto anche non assurgenti al rango di prova piena) di un collegamento e/o influenza tra l'amministrazione e i sodalizi criminali (2), ovvero è sufficiente che gli elementi raccolti e valutati siano "indicativi" di un condizionamento dell’attività degli organi amministrativi e che tale condizionamento sia riconducibile all’influenza ed all’ascendente esercitati da gruppi di criminalità organizzata. È da affermarsi, dunque, l’autonomia del provvedimento di scioglimento rispetto all’esito di procedimenti penali aventi ad oggetto fatti e comportamenti degli amministratori (3).
Il provvedimento di scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, di cui agli art. 143 e ss. d.lgs. 18.08.2000 n. 267, costituisce un atto di alta amministrazione, connotato anche da una significativa valenza politica, così come la relazione ministeriale che viene presa a fondamento per l'esercizio del potere di scioglimento; in tal caso, il sindacato del giudice amministrativo non può essere che estrinseco, secondo le regole proprie del giudizio di legittimità, senza possibilità di apprezzamenti che ne riguardino il merito (4).
Nel caso di provvedimenti di scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, il sindacato di legittimità e la valutazione delle acquisizioni probatorie in ordine a collusioni e condizionamenti sono il risultato di un giudizio complessivo, su più fatti ed episodi sintomatici, che isolatamente considerati potrebbero anche non essere particolarmente significativi o determinanti, ma che rilevanza acquistano in una considerazione di insieme, giacché solo dal loro esame complessivo può ricavarsi la ragionevolezza dell'addebito mosso al consiglio comunale in un determinato contesto e a prescindere da responsabilità dei singoli (5).
L'applicazione dell'istituto dello scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazioni mafiose di cui all'art. 143 del d.lgs. 18.08.2000 n. 267 ricorre nelle ipotesi in cui l'andamento generale della vita amministrativa di un ente locale subisca influenze da un ipotizzato condizionamento mafioso, potendo di conseguenza l'indagine riguardare, oltre che scelte strettamente di governo -soprattutto quelle in materia di programmazione e pianificazione- anche specifiche attività di gestione, le quali sostanzialmente finiscono per essere quelle di maggior interesse per le consorterie criminali, in considerazione della maggiore e più repentina disponibilità che viene offerta di risorse pubbliche.
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(1) Cfr. TAR Sicilia-Palermo, sez. I, 10.03.2008, n. 321.
(2) Cfr. TAR Campania-Napoli, sez. I, 06.02.2006, n. 1622.
(3) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26.11.2007, n. 6040
(4) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 04.08.2006, n. 4765.
(5) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24.04.2009, n. 2615; 06.04.2005, n. 1573
(massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 06.03.2012 n. 1266 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 26.04.2012

SINDACATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOComunità Montane: l'intervento confuso della Regione Lombardia (CGIL-FP di Bergamo, nota 23.04.2012).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

ATTI AMMINISTRATIVI: Oggetto: ambito di applicazione delle novelle introdotte dall'art. 15, l. 183 del 2011 in materia di certificazione (circolare 17.04.2012 n. 3/2012).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: G.U.U.E. 19.04.2012 n. C 115 "Orientamenti che accompagnano il regolamento delegato (UE) n. 244/2012, del 16.01.2012, della Commissione che integra la direttiva 2010/31/UE del Parlamento europeo e del Consiglio sulla prestazione energetica nell'edilizia istituendo un quadro metodologico comparativo per calcolare livelli ottimali in funzione dei costi per i requisiti minimi di prestazione energetica degli edifici e degli elementi edilizi" (Informazione della Commissione Europea 2012/C 115/01 - link a http://eur-lex.europa.eu).

URBANISTICA: "Presa d'atto della comunicazione dell'Assessore Belotti avente ad oggetto: "PIANI DI GOVERNO DEL TERRITORIO - AGGIORNAMENTO E INDICAZIONI" (deliberazione G.R. 29.03.2012 n. 3211).

DOTTRINA  E CONTRIBUTI

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: G. Fontana, Il TAR condanna il Comune a pagare 20.000,00 € per il ritardo nella conclusione di un procedimento (link a http://venetoius.myblog.it).

ENTI LOCALI: A. Barbiero, Note critiche sulle società holding degli enti locali (e sulla possibilità di costituire tali società) (18.04.2012 - tratto da www.albertobarbiero.net).

ATTI AMMINISTRATIVI: P. M. Zerman, La tutela del tempo del cittadino contro i ritardi della p.a. (link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: M. A. Sandulli, La semplificazione nel processo amministrativo (link a www.giustizia-amministrativa.it).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOIncarichi dirigenziali ex art. 110 TUEL.
Anche la Corte dei Conti Sez. Reg.le Lombardia, con il parere 29.03.2012 n. 92, si conforma all'orientamento secondo il quale anche il conferimento degli incarichi dirigenziali a tempo determinato (ex art. 110 TUEL) al personale interno agli enti (di categoria D) deve rientrare nei limiti previsti dalla normativa, ovvero 8% per le fattispecie di cui al comma 1 e 5% per quelle del comma 2.
Precisa, inoltre, la sezione lombarda: ".... è opportuno ricordare che il conferimento di incarichi dirigenziali a funzionari di categoria D determina, di fatto, una progressione verticale in diversa categoria al di fuori di una prova selettiva, in grave contrasto con il principio costituzionale della concorsualità (art. 97, comma 3, Cost.), e con il divieto di attribuzione fiduciaria di incarichi dirigenziali" (tratto da www.publika.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: NOTE DI LETTURA L.R. 13.03.2012, N. 4 - Norme per la Valorizzazione del patrimonio edilizio esistente e altre disposizioni in materia urbanistico-edilizia (circolare 23.04.2012 n. 52/2012).

LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Responsabilità solidale - limite dei due anni. Art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003 (ANCE di Bergamo, circolare 20.04.2012 n. 118).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: La gestione dei materiali da riporto (ANCE di Bergamo, circolare 20.04.2012 n. 115).

QUESITI & PARERI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Reati ambientali.
Domanda.
Quali sono le prescrizioni riguardanti i reati ambientali?
Risposta.
Dal 16.08.2011 con l'entrata in vigore del dlgs 121/2011, anche i reati ambientali sono entrati a far parte delle responsabilità delle persone giuridiche, regolamentate dal dlgs 231/2001. L'inserimento dei reati ambientali, amplia le pene in termini di quote o sanzioni interdittive per molte violazioni già previste dal Testo unico ambientale. Ovviamente se, in sede di istruttoria, si dovesse evincere che le stesse siano state commesse a vantaggio dell'impresa.
Sono introdotti due nuovi reati nel Codice penale che riguardano l'uccisione, la distruzione, il prelievo o il possesso di esemplari di specie animali e vegetali selvatiche protette (art. 727-bis) nonché la distruzione o il deterioramento di habitat all'interno di un sito protetto (art. 733-bis). Il nuovo decreto riprende tutti i reati previsti dal Codice dell'ambiente e sanzionati dal dlgs 121/2011.
Tali reati riguardano nella fattispecie gli scarichi idrici; i rifiuti e le discariche; l'inquinamento di siti; le emissioni in atmosfera; le sostanze lesive dell'ozono e l'inquinamento da navi. Per adeguarsi, per prima cosa, le aziende dovranno eseguire un check-up complessivo dal punto di vista ambientale in particolare per quel che riguarda le tematiche legate alle nuove sanzioni previste all'interno del decreto per ogni fattispecie di reato. Successivamente occorrerà aggiornare i propri modelli organizzativi già redatti per gli altri reati (finanziari o legati alla sicurezza), inserendo quanto previsto per la tutela dell'ambiente.
Per quanto riguarda il sistema sanzionatorio, sono previste tre classi di gravità relativamente alle possibili condotte, sulle quali sono calibrate le sanzioni pecuniarie, che sono state suddivise nel seguente modo: sanzione pecuniaria fino a 250 quote per i reati sanzionati con l'ammenda o con la pena dell'arresto fino a un anno ovvero dell'arresto fino a due anni alternativa alla pena pecuniaria; sanzione pecuniaria da 150 a 250 quote per i reati sanzionati con la reclusione fino a due anni o con la pena dell'arresto fino a due anni; sanzione pecuniaria da 200 a 300 quote per i reati sanzionati con la reclusione fino a tre anni o con l'arresto fino a tre anni. Per traffico illecito di rifiuti si può arrivare alle 500 quote. Ogni quota vale circa 100 euro (articolo ItaliaOggi Sette del 23.04.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rottami ferrosi.
Domanda.
Quando i rottami ferrosi non devono più essere considerati rifiuti?
Risposta.
Il 09.10.2011 è entrato in vigore il regolamento Ue n. 333/2011, le cui disposizioni si applicano alle imprese che effettuano operazioni di recupero di rottami ferrosi ed indirettamente alle imprese che li producono. Il regolamento contiene i criteri che determinano quando alcuni tipi di rottami metallici (rottami di ferro, acciaio e alluminio, inclusi i rottami di leghe di alluminio) cessano di essere considerati rifiuti. Gli effetti della norma favoriscono il reimpiego delle così dette «materie prime secondarie» destinate alle acciaierie, fonderie e raffinerie di alluminio per la produzione di nuovi metalli.
In estrema sintesi, i rottami, al momento in cui sono ceduti dal produttore ad un altro detentore, cessano di essere considerati rifiuti quando il produttore soddisfa contemporaneamente le seguenti condizioni: siano effettuati i previsti monitoraggi interni (allegati I e II del regolamento); il produttore applica un sistema di gestione della qualità, la cui conformità viene accertata ogni tre anni da organismi riconosciuti (dal regolamento Emas); se i rottami sono trattati da un detentore precedente, il produttore assicura che il fornitore applichi un sistema di qualità conforme.
Il produttore o l'importatore deve redigere una dichiarazione di conformità per ciascuna partita di rottami metallici, trasmetterla al detentore successivo e conservarne copia per almeno un anno (articolo ItaliaOggi Sette del 23.04.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Impianti mobili: L’autorizzazione ex art. 208, comma 15, del D.Lgs n. 152/2006 deve essere richiesta per ogni singolo impianto o vale come “omologa”? (23.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: La nuova direttiva RAEE è in arrivo? (23.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Il superamento della TIA: Quando entrerà in vigore la RES (Tributo comunale sui rifiuti e sui servizi)? Chi dovrà pagare? Cosa si pagherà? (23.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Sarà modificata la definizione di imballaggio della direttiva 94/62/CE? (23.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Come va compilato il FIR, secondo l’accordo Anci – CdC RAEE? A quali condizioni si conseguono premi? (23.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Come si effettua la dichiarazione ambientale? E la dichiarazione SISTRI? (23.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Esiste la possibilità di recuperare i rifiuti destinati a smaltimento? (23.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: È in previsione un nuovo decreto sull’ utilizzo dei combustibili solidi secondari nei processi industriali? (23.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Sono possibili deroghe nazionali alla disciplina europea del trasporto di merci pericolose? (23.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

NEWS

LAVORI PUBBLICIAppalti, responsabilità solidale dalla fine dei lavori.
Il termine di due anni di durata della responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore decorre dalla cessazione dei lavori del subappaltatore, non dalla cessazione dell'appalto (del contratto cioè tra committente e appaltatore).
Lo precisa il ministero del lavoro nella nota 13.04.2012 n. 7140 di prot., rispondendo a un quesito dell'associazione nazionale dei costruttori edili (Ance).
Responsabilità solidale. L'Ance, in particolare, ha chiesto chiarimenti sulla corretta applicazione del cosiddetto regime di responsabilità sociale disciplinato dall'articolo 29, comma 2, del dlg n. 276/2003 e modificato dal recente decreto semplificazioni (articolo 21 del dl n. 5/2012 convertito dalla legge n. 32/2012).
Tale regime, in sostanza, prevede che in caso di appalto di opere o servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori, entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto (tfr), nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni civili di cui risponde solo il responsabile dell'inadempimento (quest'ultima esclusione è una delle novità introdotte dal dl n. 5/2012).
L'Ance ha chiesto se «il limite dei due anni dalla cessazione dell'appalto debba intendersi con riferimento all'appalto in generale o con riferimento, nei casi di responsabilità solidale nei confronti dei subappaltatori, anche al termine del singolo lavoro oggetto di subappalto».
I chiarimenti. Il ministero ritiene che il limite dei due anni «indica l'appalto tra committente e appaltatore, il che, trasposto nell'ambito dei rapporti tra appaltatore e subappaltatore, non può che riferirsi al contratto di appalto tra questi due soggetti». Più precisamente, aggiunge il ministero, «i due anni, nel caso di subappalto, non possono che decorrere dalla cessazione dei lavori del subappaltatore (in forza del relativo contratto di subappalto)».
Una diversa interpretazione, prosegue il ministero, porterebbe a sostenere che per gli appalti che durano molti anni, in cui si susseguono diversi subappaltatori, l'appaltatore principale rimanga legato con tutte le imprese subappaltatrici per l'intero periodo. La norma, invece, vuole porre un termine giuridico certo nei rapporti di solidarietà intercorrenti anche tra appaltatore e subappaltatore termine che non può che decorrere dalla fine dei lavori del subappaltatore.
Del resto, spiega infine il ministero, anche ai fini di una concreta operatività dell'istituto, i lavoratori del subappaltatore mentre conoscono il termine dei lavori svolti dalla propria impresa (e quindi la decorrenza dei due anni per agire in solidarietà) non conoscono il termine finale dell'intero appalto, né sono tenuti giuridicamente ad averne conoscenza (articolo ItaliaOggi del 24.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI - VARI: Tra calcoli di aliquote e rate all'Imu va il record di complessità.  Le istruzioni per il versamento dell'imposta contenute nel decreto di semplificazione tributaria.
L'Imu si candida a vincere il record di complessità e, ironia della sorte, a farla atterrare sul nostro ordinamento tributario è la legge di conversione del dl 16/2012 dedicato alle semplificazioni fiscali. Ecco l'Imu, che consente il pagamento di quanto dovuto per l'abitazione principale in tre rate (giugno, settembre e dicembre). Ma se il contribuente possiede, per esempio, anche un secondo garage e, semmai, un piccolo orticello, per questi due immobili dovrà versare il tributo in due tranche (giugno e dicembre).
Poi, nel nuovo modello F24 il malcapitato contribuente dovrà indicare cinque distinti codici tributo, perché per ciascuna tipologia immobiliare occorre distinguere la quota dell'Imu riservata allo stato rispetto a quella residuale destinata al comune. La prima rata dovrà essere calcolata applicando le aliquote fissate dalle legge. Dopo di che, per il conguaglio, si navigherà a vista. Non è, infatti, possibile quantificare con esattezza l'importo complessivamente dovuto per il 2012, perché i comuni potrebbero modificare fino al 30 settembre le delibere già adottate, muovendo l'asticella delle aliquote e delle detrazioni rispetto ai limiti fissati dalla legge nazionale. Che, paradossalmente, un provvedimento del governo potrebbe modificare fino al 10 dicembre.
A ciò si aggiunga che ove i municipi dovessero stabilire trattamenti di favore per talune fattispecie immobiliari, il contribuente che effettuasse il pagamento della prima rata sulla base di tali decisioni potrebbe poi trovarsi esposto a contestazioni qualora le agevolazioni dovessero essere, entro il 30 settembre, soppresse o ridotte, con effetto retroattivo, dal comune stesso.
Esaminiamo, in sintesi, quello che dovrebbe essere l'assetto definitivo su pagamenti e dichiarazioni dopo che senato e camera, in sede di approvazione della legge di conversione del dl 16/2012, sono intervenuti sulla nuova imposta comunale.
Le rate. Dopo le modifiche apportate dalla camera, che con ogni probabilità verranno recepite senza ulteriori modifiche dal senato in seconda lettura, emerge che l'imposta si pagherà in due rate (18/6 e 17/12) che, a scelta del contribuente, possono diventare tre (18/6, 30/9 e 17/12), esclusivamente per l'imposta dovuta per il 2012 e solo sull'abitazione principale e annesse pertinenze (massimo una per ciascuna delle categorie C/2, C/6 e C/7).
Le aliquote da applicare per la prima rata sono tre: 0,2% per i fabbricati strumentali rurali, 0,4% per le abitazioni principali e relative pertinenze, 0,76% per tutti gli altri immobili. Per l'abitazione principale l'aliquota dello 0,4% si utilizzerà anche per il calcolo della seconda rata del 30 settembre riservata solo all'abitazione principale.
La detrazione di 200 euro, maggiorata di altri 50 euro per ogni figlio «under 26» che dimora e risiede in quella casa, verrà fruita proporzionalmente ai soggetti che ne hanno diritto e al periodo di riferimento. Occorrerà poi attendere la data del 30 settembre per conoscere le aliquote (e le detrazioni) che i comuni fisseranno definitivamente e, sulla base di queste ultime, si calcolerà l'imposta complessivamente dovuta per tutto l'anno, che verrà versata, entro il 17 dicembre, al netto di quanto già corrisposto con le precedenti rate.
Le modalità di pagamento. Fino a novembre l'Imu non potrà che essere pagata solo con l'F24 di recente istituzione al quale, a breve, si aggiungerà un modello semplificato, composto da un solo foglio contenente una copia per la banca e l'altra per il contribuente. A dicembre dovrebbe poi resuscitare il soppresso bollettino di c/c/p.
Comunque, a prescindere dal tipo di modello di versamento, la vera complicazione per il contribuente sarà quella di individuare i casi in cui l'imposta è in parte riservata allo stato (complessivamente pari allo 0,38% della base imponibile dell'immobile). Al riguardo, infatti, il parlamento è intervenuto più volte sulla questione creando un puzzle di non facile composizione, anche per gli addetti ai lavori (si veda la tabella).
La dichiarazione. Sull'obbligo dichiarativo la commissione finanze della camera ha rimediato, almeno in parte, alle complicazioni che sarebbero scaturite dalla versione del testo uscito dal senato.
Dopo aver ribadito l'ultrattività delle denunce Ici, in quanto compatibili (con implicito riconoscimento, che sarà formalizzato con decreto del Mef, dell'esonero in tutti i casi in cui gli eventi che danno luogo a una diversa imposta sono noti al comune) viene specificato che se l'obbligo è sorto nel primo semestre del 2012 la dichiarazione dovrà essere presentata entro il 30/09/2012.
Purtroppo, a regime il contribuente avrà 90 giorni di tempo, dal momento in cui si è verificata la variazione, per assolvere l'obbligo dichiarativo. Il che comporterà un numero rilevante di omissioni, atteso che la maggior parte di coloro che si rivolgono a professionisti e caf verranno a sapere di tale inadempimento quando ormai sarà troppo tardi anche per un ravvedimento operoso.
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La residenza anagrafica è condizione fondamentale.
Per alcune particolari tipologie immobiliari la configurazione definitiva dell'Imu porterà a rilevanti novità rispetto alla soppressa Ici. Eccole in sintesi:
Abitazione principale. Con l'intento di porre freno a tentativi di elusione (recte: evasione) viene precisato che l'abitazione principale non può che essere l'unica unità immobiliare nella quale il contribuente e il suo nucleo familiare dimorano abitualmente e risiedono anagraficamente. Con l'ulteriore specificazione che, nel caso in cui i componenti del nucleo familiare abbiano stabilito la dimora abituale e la residenza anagrafica in immobili diversi situati nel territorio comunale, le agevolazioni si applicano per un solo immobile.
Al riguardo va osservato come la commissione finanza della camera, anziché riproporre la formulazione contenuta nell'art. 8 del dlgs 504/1992 (abitazione nella quale il contribuente «e i familiari» dimorano abitualmente), che era stata letta dalla Cassazione (sent. n. 14389/2010) nel senso che al fabbricato del familiare che dimora in luogo diverso da quello della casa coniugale non può essere riconosciuta l'agevolazione in questione, ha preferito fare ricorso a un concetto, quello del «nucleo familiare», che non trovando un'univoca definizione nell'ordinamento giuridico, aprirà, con ogni probabilità, ulteriori contrasti interpretativi tra contribuenti e comuni.
Soggetti costretti a vivere fuori casa. Il trattamento di favore nei confronti delle case degli anziani e dei disabili lungodegenti, oltre che quello riguardante gli alloggi dei cittadini italiani residenti all'estero, è rimesso ai comuni che possono assimilarle alle abitazioni principali purché non siano locate. In tal caso viene meno la quota riservata allo stato. Per converso, in assenza quindi di una delibera del consiglio comunale l'imposta sarà dovuta nella misura ordinaria del 7,6 per mille e allo stato spetterà la metà.
Ex casa coniugale. Inversione di rotta rispetto all'Ici. Sarà infatti solo il coniuge assegnatario della casa coniugale disposta dal giudice della separazione a dover pagare l'Imu. E ciò a prescindere dall'eventuale quota di proprietà che quest'ultimo vanta sul fabbricato. Naturalmente troveranno applicazione aliquota e detrazione previste per l'abitazione principale oltre alla maggiorazione per i figli «under 26» (articolo ItaliaOggi Sette del 23.04.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPiù flessibilità in entrata per i dirigenti.
IL RECLUTAMENTO/ Necessario riformare l'accesso: selezioni più trasparenti, ma vanno evitate le carriere a vita
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Gli osservatori riconoscono alle amministrazioni locali una capacità di innovazione sconosciuta ad altri livelli di governo. La gran parte di questi risultati sono stati ottenuti grazie alla maggiore autonomia di cui hanno goduto i Comuni, a partire dalla seconda metà degli anni novanta, e alla possibilità concreta di realizzare un forte ricambio della dirigenza in servizio.
Grazie a questa maggiore autonomia, è stato infatti possibile inserire nei Comuni dirigenti con rapporti di lavoro a tempo determinato, soggetti a valutazione, riconferma e senza più la garanzia di un posto fisso a vita.
Queste figure, cooptate a volte dall'esterno o in altri casi dall'interno dell'amministrazione, hanno assicurato tassi elevati di turn-over della dirigenza locale e una maggiore dinamicità all'azione dei Comuni.
Il rapporto a tempo determinato e l'assenza della garanzia a vita dello status di dirigente hanno inoltre rappresentato un incentivo concreto, per i dirigenti a termine, a investire per mantenere elevata la propria professionalità, pena la sostituzione alla scadenza naturale del contratto.
Il rovescio della medaglia di questo meccanismo può essere individuato nel potenziale rischio di una maggiore dipendenza della dirigenza dalla politica, chiamata a nominare o rinnovare gli incarichi dirigenziali. In alcuni casi questo rischio si è anche oggettivamente tradotto in concrete pratiche negative. A fronte di questa situazione è stata ora imboccata la strada della “ministerializzazione” della dirigenza locale: si sono ristretti in modo drastico la possibilità di accesso a tempo determinato e, nonostante alcuni spazi introdotti nel decreto fiscale in corso di approvazione, si ritorna di fatto alla tradizionale dirigenza a tempo indeterminato.
Questo comporterà una incredibile rigidità della dirigenza locale: assisteremo ad una nuova infornata di dirigenti che, una volta assunti, godranno della totale inamovibilità a prescindere dalle prestazioni effettivamente fornite, dai fabbisogni quali quantitativi futuri delle amministrazioni e dall'aggiornamento delle proprie competenze, bloccando così, per una intera generazione, le possibilità di ricambio ai vertici delle strutture dei Comuni. Questo meccanismo inoltre produrrà probabili costi aggiuntivi: molti dirigenti attualmente a contratto sono infatti già funzionari a tempo indeterminato con una differenza retributiva minima per quanto riguarda l'incarico dirigenziale. Anziché risolvere un problema si è scardinato malamente un sistema.
E' invece necessario coniugare le due esigenze: occorre da un lato garantire l'accesso alla dirigenza tramite procedure selettive e trasparenti, ma dall'altro non perdere i benefici del tempo determinato ed evitare i danni della strutturazione a vita dei posti e dei costi per la dirigenza nelle amministrazioni locali. E' necessario e possibile coniugare queste due esigenze. E per farlo occorre ripensare il sistema di accesso alla dirigenza locale in modo più sistemico e non con interventi frammentari e senza disegno.
Ad esempio si potrebbero ipotizzare forme di reclutamento su base nazionale o regionale volte a selezionare e certificare le competenze dei candidati sulla base delle esperienze maturate concretamente e di quelle riscontrate nei percorsi selettivi, lasciando poi alle amministrazioni la facoltà di scegliere, solo tra gli idonei, i soggetti ai quali conferire il rapporto a tempo determinato per la durata della legislatura.
Si potrebbe ipotizzare la necessità per i soggetti di sottoporsi ogni cinque anni a una sorta di riaccreditamento della propria idoneità e all'obbligo di maturare crediti formativi. Si potrebbe ipotizzare che solo alcune università accreditate sono titolate a svolgere i percorsi selettivi e di certificazione della idoneità e dei crediti. Insomma si può rafforzare moltissimo e rendere fortemente selettivo il meccanismo di accesso e permanenza dei soggetti agli incarichi dirigenziali, ma al contempo rendere molto più flessibile il rapporto di lavoro, i meccanismi di entrata e uscita dalle amministrazioni e la possibilità per le amministrazioni di scegliere davvero i candidati ritenuti migliori (articolo Il Sole 24 Ore del 23.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALIEdilizia convenzionata. La chance. Il Comune rimuove i vincoli e incassa.
La legge 106/2011, di conversione del Dl 70/2011, ha introdotto nell'articolo 31 della legge 448/1998 i commi 49-bis e 49-ter, al fine di «agevolare il trasferimento dei diritti immobiliari», per consentire la rimozione dei vincoli relativi al prezzo massimo di cessione e/o del canone massimo di locazione delle singole unità abitative di edilizia residenziale pubblica o convenzionata.
La rimozione dei vincoli, alla luce della legge 106/2011, era subordinata al decorso di almeno cinque anni dalla data del primo trasferimento, alla richiesta del singolo proprietario e alla determinazione della percentuale del corrispettivo, calcolato a norma dell'articolo 31, comma 48, della legge 448/1998, da effettuare con decreto del ministro dell'Economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza unificata. Quindi, la mancata determinazione con Dm rendeva inapplicabile la norma.
Su quest'ultimo punto una novità significativa è stata inserita dal decreto milleproroghe convertito con la legge 14 del 24.02.2012: l'articolo 29, comma 16-undecies, infatti, ha previsto che, a decorrere dall'01.01.2012, la percentuale per calcolare il corrispettivo dovuto per la rimozione dei vincoli sia stabilita dai Comuni. Gli enti dovranno tenere conto della differenza tra il costo convenzionale e il costo di mercato dell'alloggio o del canone di affitto, e della residua durata dei vincoli imposti. Si segnala in proposito il parere della Corte dei conti, sezioni riunite in sede di controllo, numero 22/CONTR/11.
Rileva, comunque, il momento del trasferimento della proprietà (piena o superficiaria), e non la data di assegnazione in godimento da parte della cooperativa edilizia, o la data di registrazione o trascrizione dell'atto. Sembrerebbe, inoltre, che il proprietario che ne faccia richiesta abbia un vero e proprio diritto soggettivo alla stipula della convenzione, il cui contenuto è, del resto, predeterminato dalla legge anche ai fini della determinazione del corrispettivo; diritto soggettivo a cui fa riscontro l'obbligo dell'ente locale di prestarsi alla stipulazione della convenzione.
La normativa, si diceva, s'incentra sulla finalità di eliminare i maggiori intralci alla circolazione giuridica dei beni immobili oggetto delle convenzioni, consentendo la rimozione dei vincoli citati, che sono spesso oggetto di elusione e di mancato controllo.
Le risorse che i Comuni possono incamerare sono significative e possono dare respiro alle loro magre finanze. Il Comune di Milano, per esempio, ha circa 9mila alloggi convenzionati: ipotizzando una media di corrispettivo di circa 7mila euro a unità abitativa, e che il 50 per cento dei proprietari faccia richiesta, l'entrata prevista sarebbe di circa 30 milioni. Gli enti potrebbero investire in interventi di manutenzione o di costruzione di nuovi alloggi, per fornire una risposta a un bisogno sempre crescente di case a giovani precari e a anziani.
Inoltre, trattandosi di oneri reali, il plusvalore realizzato può essere destinato al finanziamento di spese a carattere non permanente di cui all'articolo 187 del Tuel, e anche per il rimborso delle quote capitali delle rate di ammortamento dei mutui (articolo Il Sole 24 Ore del 23.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPubblico impiego. Dopo l'emendamento che alza la soglia delle assunzioni dal 20 al 40% delle «uscite» dell'anno prima.
Turn-over, ampliamento a metà. Ma la nuova norma si scontra con le disposizioni di contenimento della spesa.

Allentamento a metà per i vincoli al turn-over negli enti locali. Infatti l'ampliamento delle possibilità di assumere personale a tempo indeterminato (si passa dal 20% al 40% delle cessazioni dal servizio avvenute nell'anno precedente) si scontra con l'obbligo, per gli enti soggetti al patto di stabilità, di garantire la riduzione della spesa per il personale di anno in anno. Il risultato? I nuovi limiti più soft rischiano di essere vanificati se i dipendenti cessano dal servizio a inizio anno.
Soglia a rischio
La Camera, durante l'esame per la conversione in legge del decreto sulle semplificazioni fiscali 16/2012, ora in attesa del «sì» definitivo del Senato, ha approvato un emendamento che modifica l'articolo 76, comma 7, del decreto legge 112/2008: in base alla nuova disposizione, gli enti virtuosi, ovvero quelli con la spesa di personale al di sotto del 50% di quella corrente, potranno assumere personale a tempo indeterminato nel limite del 40% delle cessazioni dell'anno precedente, anziché del 20 per cento.
Ma il raddoppio del turn-over è insidiato da un'altra norma di contenimento della spesa: la Finanziaria 2007 (articolo unico, comma 557, legge 296/2006) impone agli enti soggetti al patto di stabilità di ridurre la spesa di personale da un anno all'altro. Così, nel 2012, gli enti locali non potranno spendere di più rispetto al 2011. Inoltre, il personale cessato nel 2011 non può essere sostituito nell'anno in corso, ma solo l'anno successivo. Il nodo è qui: se il dipendente è cessato dal servizio all'inizio del 2011 e non è stato sostituito per vincolo normativo, la spesa totale per il personale si riduce e questa riduzione rischia di vanificare l'aumento dal 20 al 40% del turn-over.
A conti fatti, con il tetto del 20%, perché la riduzione della spesa totale non compromettesse le possibilità di assunzione, era sufficiente che i dipendenti cessati avessero lavorato in media 2,4 mesi nel 2011 (il 20% di 12 mesi). Con il limite al 40%, invece, occorre che i dipendenti cessati rimangano in servizio almeno 4,8 mesi. È quindi probabile che gli enti si adatteranno a creare strategie alternative per compensare queste riduzioni della spesa.
Incarichi dirigenziali
L'emendamento, inoltre, introduce una deroga ai limiti agli incarichi dirigenziali conferiti (secondo l'articolo 110, comma 1, del Tuel) con contratti a termine: in base al nuovo testo del decreto legislativo 165/2001, non possono superare il 10% dei dirigenti a tempo indeterminato in organico (il 20% per i comuni fino a 100mila abitanti e il 13% fino a 250mila abitanti).
Con la nuova disposizione, gli incarichi in corso alla data di entrata in vigore della norma e che eccedono questi limiti potranno essere prorogati una sola volta se scadono entro fine anno. Ma il costo graverà sulle «ordinarie facoltà assunzionali a tempo indeterminato», ovvero sul 40 per cento. Quindi, gli incarichi dirigenziali a tempo determinato potranno sopravvivere solo a scapito del turn-over dei dipendenti.
Ma che cosa succederà del budget assunzionale assorbito dai dirigenti alla scadenza dell'incarico? Una interpretazione restrittiva potrebbe portare alla perdita definitiva di tali risorse. Altrimenti, le cessazioni potrebbero tornare in circolo alla stregua delle cessazioni a tempo indeterminato, ma in questo caso l'originaria cessazione, che ha finanziato il rinnovo del dirigente a termine, verrebbe sostituita solo nel limite del 16%, per la doppia applicazione del 40 per cento.
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L'ESEMPIO
I vincoli al turn-over alla prova
01 | «VECCHIO» DIPENDENTE
Un dipendente costa a un ente locale 30mila euro l'anno e cessa dal servizio il 31.01.2011. Per quel dipendente, quindi, l'ente nel 2011 ha speso 2.500 euro (un dodicesimo di 30mila)
02 | IL VINCOLO
La nuova soglia del turn-over al 40% delle cessazioni dell'anno precedente permetterebbe all'ente di spendere 12mila euro per nuove assunzioni nel 2012 (il 40% di 30mila). Ma l'apertura è annullata dall'obbligo di spendere meno per il personale dell'anno precedente (quindi meno di 2.500 euro) (articolo Il Sole 24 Ore del 23.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGODECRETO FISCALE/ Enti, largo ai dirigenti a contratto. E spunta la sanatoria per i manager esterni già in servizio. Gli emendamenti approvati alla camera sconfessano la Consulta.
Dirigenza a contratto degli enti locali, le percentuali di assunzioni aumentano dall'8% ad almeno il 10%, con estesissime possibilità di deroga.
Gli emendamenti presentati al decreto fiscale ampliano per comuni e province la possibilità di assumere dirigenti a tempo determinato e, soprattutto, con una disposizione «transitoria» discutibile, di confermare anche in deroga a qualsiasi limite i dirigenti esterni già in servizio.
L'esempio della sanatoria dei dirigenti a contratto presso le Agenzie delle entrate, del territorio e delle dogane, come era prevedibile, ha fatto breccia anche negli enti locali, per altro da sempre contrari alle limitazioni quantitative alle assunzioni dei dirigenti a termine, imposte prima dal dlgs 150/2009 e poi in parte ampliate dall'articolo 6 del dlgs 141/2011.
Nonostante la crisi e le difficoltà occupazionali di tutti i settori del paese, sembra che sia indispensabile per le amministrazioni pubbliche assicurarsi le prestazioni lavorative dei dirigenti fiduciari, nonostante le sentenze della Corte costituzionale, a partire dalla 103/2007, le abbiano considerato incompatibili col sistema ordinamentale.
Dunque, l'emendamento modifica il testo dell'articolo 19, comma 6-quater, del dlgs 165/2001, e «arrotonda» dall'8 al 10% della dotazione organica dirigenziale la quota di dirigenti a tempo determinato che gli enti locali possono assumere. Tuttavia, i comuni con popolazione fino a 100 mila abitanti sono beneficiati di una percentuale doppia: il 20%. I comuni con popolazione superiore a 100 mila abitanti e inferiore ai 250 mila invece, facoltativamente possono incrementare la percentuale dal 10 al 13%. L'incremento pare destinato a erodere le possibilità di assunzione a tempo indeterminato. Infatti, l'ulteriore 3% andrà «a valere sulle ordinarie facoltà per le assunzioni a tempo indeterminato». Insomma, non solo assumere dirigenti a contratto consumerà risorse per il tetto assoluto alla spesa e quello specificamente destinato alle assunzioni a tempo determinato, ma la spesa andrà considerata come se erogata per assunzioni a tempo indeterminato e, dunque, incidere sul limite del 40% della spesa delle cessazioni dell'anno precedente.
La percentuale-base del 10%, a ben vedere, varrà solo per province e comuni con popolazione superiore ai 250 mila abitanti.
L'emendamento, però, porta con sé l'aggiramento dell'intento della riforma Brunetta di contenere l'abuso oggettivo dell'utilizzo di dirigenti a contratto negli enti locali, che spesso hanno assunto dirigenti a termine per quote ben superiori al 10%, molte volte vicine al 100%, in totale contrasto con le indicazioni della Consulta. Dunque, si consente di rinnovare «per una sola volta» tutti i contratti dirigenziali a termine in scadenza entro il 31/12/2012, a condizione di adottare un provvedimento che con specifica motivazione dimostri l'indispensabilità del rinnovo per assicurare il corretto svolgimento delle funzioni essenziali.
Ancora una volta, torna il concetto di «funzioni essenziali», senza che esse però vengano definite. La deroga ai limiti percentuali consiste, nella sostanza, in una gentile concessione a tutte le amministrazioni comunali e provinciali in scadenza, nelle quali i dirigenti a contratto avrebbero dovuto lasciare gli incarichi definitivamente, se si fosse applicato rigorosamente (come richiederebbe la Consulta) il limite percentuale disposto dalla legge.
Grazie all'emendamento, tutti i comuni potranno motivare, più o meno sommariamente, l'indispensabilità di incarichi dirigenziali a contratto, che, paradossalmente, dovrebbero essere invece in ogni caso ridotti, visto che l'articolo 1, comma 557, della legge 296/2006 impone di contenere non solo il personale a tempo determinato (che ai sensi dell'articolo 9, comma 28, della legge 122/2010 comunque non possono superare, per spesa, il 50% del 2009), ma di diminuire l'incidenza percentuale dei dirigenti rispetto al rimanente personale.
Anche questi rinnovi consumeranno le risorse per assumere personale a tempo indeterminato, come unico scotto a questa sorta di sanatoria della dirigenza fiduciaria, molto ai limiti della legittimità costituzionale.
L'emendamento conclude indicando ai comuni che effettueranno i rinnovi dei dirigenti a contratto in deroga a qualsiasi limitazione percentuale di adottare atti di programmazione per assicurare a regime quello che, in realtà, da sempre la Consulta imporrebbe: il rispetto dei limiti percentuali previsti dalla legge. Poiché non è dato capire cosa si intenda per assicurazione «a regime» del rispetto dei limiti percentuali, sostanzialmente agli enti locali e ai dirigenti vicini alla politica è assicurato un altro quinquennio di incarichi. Per l'attuazione delle norme nel rispetto della Costituzione, ci sarà tempo (articolo ItaliaOggi del 20.04.2012).

ENTI LOCALIAssunzioni più facili per comuni e province. Limiti meno rigorosi per polizia locale, istruzione e servizi sociali.
Limiti meno rigorosi per le assunzioni degli enti locali. Gli emendamenti al «decreto fiscale» tornano a estendere in parte le possibilità di assunzione per comuni e province, riformulando l'articolo 76, comma 7, del dl 112/2008, convertito in legge 133/2008, l'articolo 1, comma 562, della legge 296/2006 e l'articolo 9, comma 28, del dl 78/2010, convertito in legge 122/2009.
Limiti finanziari alle assunzioni.
Il contenimento delle assunzioni di personale a tempo indeterminato rispetto al costo del personale cessato l'anno precedente passerà dal 20 al 40%.
Polizia, istruzione e servizi sociali. Per il personale addetto alle funzioni di polizia locale, di istruzione pubblica (sia personale ausiliario, sia insegnanti) e dei servizi sociali l'onere della spesa relativa alle loro assunzioni inciderà per il 50%. Tale previsione deve intendersi, probabilmente, riferita al calcolo delle possibilità di assumere funzionale al tetto di spesa assoluto e al rapporto tra spesa di personale e totale delle spese correnti.
Invece, il costo del personale assegnato ai servizi elencati prima si continuerà a computare per intero, ai fini della determinazione del limite del 40% del costo del personale cessato l'anno precedente.
Qualora i comuni, avendo un'incidenza della spesa di personale sul totale delle spese correnti inferiore al 35%, si siano avvalsi della possibilità di coprire l'intero turnover dei dipendenti addetti alla polizia municipale, l'estensione delle assunzioni vista prima si applica solo ai dipendenti addetti ai servizi di istruzione e sociali.
Comuni non soggetti al Patto. Viene modificato l'articolo 1, comma 562, della legge 296/2006, dedicato agli enti non obbligati al rispetto del patto di stabilità.
Per loro il limite di spesa alle assunzioni viene finalmente aggiornato e spostato dal 2004 al 2008. Un beneficio, tuttavia, destinato a durare poco. Nel 2013 la gran parte degli enti, quelli con popolazione superiore a 1.000 abitanti, verrà assoggettata ai vincoli del patto di stabilità.
Assunzioni a tempo determinato. Il legislatore continua a fare confusione in merito all'articolo 9, comma 28, della legge 122/2010, ai sensi del quale si applica come «principio» agli enti locali il limite di spesa alle assunzioni flessibili pari al 50% di quella sostenuta nel 2009.
Contraddicendo se stesso e l'autonomia costituzionalmente garantita degli enti locali, il legislatore pare intendere il limite del 50% non come regola di principio e, dunque, non puntuale, bensì come disposizione cogente.
In quest'ottica, l'emendamento permette agli enti locali, a partire dal 2013, di superare il limite del 50% qualora intendano effettuare assunzioni «strettamente necessarie» a garantire le funzioni sempre nell'ambito della polizia locale, dell'istruzione pubblica e dei servizi sociali.
La possibilità di sforare il limite di spesa del 50% rispetto al 2009 non è, tuttavia, piena. Comuni e province in ogni caso non potranno spendere complessivamente per le assunzioni flessibili riguardanti polizia locale, istruzione e servizi sociali, più dei costi sostenuti per i medesimi settori nel 2009 (articolo ItaliaOggi del 20.04.2012).

ENTI LOCALIAziende speciali al posto degli attuali consorzi socio-assistenziali. È una possibilità che si fa sempre più concreta e che lo stesso legislatore sembra in qualche modo suggerire.
Il problema nasce con l'art. 2, comma 186, lett. e), della legge 191/2009, che ha disposto la soppressione di tutti i consorzi di funzioni tra gli enti locali, con la sola eccezione (prevista dall'art. 1, comma 1-quater, della legge 42/2010) dei bacini imbriferi montani. Come chiarito da varie pronunce della Corte dei conti, a dover essere sorpresi sono i consorzi costituiti, ai sensi dell'art. 31 del Tuel, per l'esercizio associato di funzioni (non importa se esclusivamente o unitamente a servizi), ivi compresi quelli socio-assistenziali, sebbene questi ultimi siano espressamente identificati da numerose leggi regionali come obbligatori.
Tale disciplina si è intrecciata con quella che impone ai piccoli comuni l'obbligo di gestione associata delle funzioni (artt. 14 del dl 78/2010 e 16 del dl 138/2011), con modalità e tempistiche differenziate a seconda della fascia demografica di appartenenza (meno di 1000 abitanti e 1.000-5.000 abitanti). Il socio-assistenziale, infatti, rientra tra le funzioni (fondamentali) di competenza comunale. Qualunque sia la modalità operativa che i comuni sceglieranno per reinternalizzare le «funzioni» relative a questo ambito (ed il personale che le svolge) –convenzione, unione di comuni «tradizionale» (ex art. 32 del Tuel) o «speciale» (ex art. del 16 dl 138/2011), gestione singola (per i municipi maggiori)– rimarrà aperta la questione relativa alla riorganizzazione dei «servizi» finora svolti dai consorzi da sopprimere e la ricollocazione del personale ad essi addetto. Al riguardo, la soluzione preferibile pare essere rappresentata dalla costituzione di un consorzio di servizi «puro» sotto forma di azienda speciale consortile ex art. 114 del Tuel.
In un certo senso è lo stesso legislatore ad indicare questa strada. Il recente decreto «Cresci Italia» (dl 1/2012, convertito dalla l. 27/2012), nel disporre l'estensione alle aziende speciali (oltre che alle istituzioni ed alle società in house) degli stessi vincoli imposti agli enti locali (soggezione al Patto di stabilità interno, limitazioni alle assunzioni di personale, obbligo di applicare il codice dei contratti pubblici e le norme di contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenze, limiti alle partecipazioni societarie) ha previsto una deroga a favore di quelle «che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi».
Giova ricordare che nell'ambito dei servizi pubblici privi di rilevanza economica (tipologia alla quale appartengono molte, anche se non tutte, le prestazioni socio-assistenziali) le regioni e gli enti locali hanno ampi margini di manovra, come riconosciuto dalla sentenza n. 272/2004 della Corte costituzionale, potendo optare sia per moduli più «pubblicistici» (aziende speciali, istituzioni, associazioni, fondazioni ecc.), che per moduli più «imprenditoriali» (società di capitali).
Il modulo dell'azienda speciale consortile ha il pregio di coniugare il controllo pubblico con una gestione improntata a criteri di efficacia, efficienza, ed economicità. Esso permetterebbe di conservare le dimensioni degli attuali consorzi, salvaguardando le economie di scala (articolo ItaliaOggi del 20.04.2012).

ENTI LOCALICarta autonomie, un caos. Agenzie e società locali da liquidare. E il personale? Riprende l'iter al senato. Con molte incognite legate al riparto di funzioni.
Un guazzabuglio il nuovo assetto delle competenze degli enti locali, che va delineandosi nella Carta delle autonomie. La necessità di riorganizzare l'assetto delle funzioni degli enti locali, derivata dall'articolo 23 della legge 214/2011 che ha messo in discussione le funzioni storiche delle province, ha rilanciato i lavori parlamentari per l'approvazione del disegno di legge di riforma del dlgs 267/2000 (si veda ItaliaOggi di ieri). Il risultato che ne deriva, tuttavia, non farebbe altro che accrescere la confusione già creata dal cosiddetto decreto «salva Italia», preso dall'esigenza di far vedere che si aggrediscono i costi della politica, intervenendo sulle province.
In effetti, la Carta delle autonomie finisce per correggere le storture della legge 214/2011, riassegnando alle province, oltre alla troppo fumosa funzione di indirizzo e coordinamento, anche le funzioni di programmazione, manutenzione delle strade e programmazione dei trasporti, nonché in tema di ambiente.
Tuttavia, il disegno ordinamentale risulta tutt'altro che chiaro, anche perché il disegno di legge non può entrare nel merito delle funzioni da assegnare alle regioni, che d'altra parte le regioni stesse potrebbero a loro volta attribuire sia a comuni, sia a province ai sensi dell'articolo 118 della Costituzione.
Nei fatti, l'attribuzione delle competenze a comuni e province, che la Carta delle autonomie vorrebbe tassative e inderogabili, resta, invece, estremamente fluida e indeterminata. Per i comuni, ad esempio, si prevedono funzioni come le «attività, in ambito comunale, di pianificazione di protezione civile e di coordinamento dei primi soccorsi», oppure la «gestione dei beni e dei servizi culturali di cui il comune abbia la titolarità». In apparenza tali formule assegnano competenze chiare. Ma, in realtà, poiché esse genericamente si riferiscono all'«ambito comunale» o alla titolarità comunale delle competenze, risulta evidente che la linea di confine dell'esercizio di simili funzioni, rispetto ad altri enti che concorrano ad esercitarle (in particolare regioni e Stato) restano totalmente indefiniti.
L'emendamento indica che le funzioni fondamentali ed amministrative conferite a comuni, province e città metropolitane non possano essere ed esercitate da enti, società o agenzie statali, regionali e di enti locali. Si impedisce, così, la creazione di enti di servizio che svolgano in modalità privata funzioni amministrative. Il che comporterebbe la necessità di liquidare e sciogliere le molteplici società di servizio nate nel frattempo, con non indifferenti problemi occupazionali, senza una regola chiara sul personale da esse dipendente. Non essendo ammissibili clausole di rientro per il personale a suo tempo trasferito dall'ente locale alle società, né possibile assorbire personale non assunto dalle società stesse senza concorsi, si determinerebbero anche rischi di insufficienti dotazioni di risorse umane derivanti dalle reinternalizzazioni.
Il tentativo, poi, di razionalizzare i «costi della politica» induce ad una forte spinta verso l'obbligatorietà delle forme associative. Tutti i comuni con popolazione fino a 5 mila abitanti oppure fino a 3 mila se appartenenti a comunità montane dovranno necessariamente associarsi per gestire le funzioni fondamentali. Stessi obblighi per le province con meno di 300 mila abitanti (articolo ItaliaOggi del 20.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Diritto d'accesso agli atti 2.0. Sì alle nuove tecnologie ma senza discriminazioni.  I documenti possono essere messi a disposizione in formato digitale.
Un ente locale può soddisfare il diritto di accesso agli atti dei consiglieri comunali, previsto dall'art. 43, comma 2, del dlgs n. 267/2000, attraverso la messa a disposizione della documentazione in formato digitale, o attraverso l'invio diretto alle caselle di posta elettronica dei richiedenti o attraverso la consegna di cd o altro analogo supporto, contenente la riproduzione della predetta documentazione?
Il diritto di accesso dei consiglieri comunali agli atti amministrativi dell'ente locale è stato definito dal Consiglio di stato (sent. n. 4471/2005) «diritto soggettivo pubblico funzionalizzato», come tale strumentale al controllo politico-amministrativo sull'ente, nell'interesse della collettività. In considerazione di ciò, ai consiglieri comunali spetta un'ampia prerogativa di ottenere, dai competenti uffici comunali, tutte le informazioni utili all'espletamento del mandato senza che possano essere opposti profili di riservatezza, in quanto essi sono tenuti al segreto d'ufficio.
Gli unici limiti all'esercizio del diritto di accesso dei consiglieri comunali possono rinvenirsi, da un lato, nel fatto che esso deve avvenire in modo da comportare il minore aggravio possibile per gli uffici comunali, dall'altro, nel fatto che esso non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche o meramente emulative, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazioni al diritto stesso (Consiglio di stato, sez. V, n. 6963/2010).
La stessa commissione per l'accesso ai documenti amministrativi ha richiamato il consolidato principio giurisprudenziale (ex multis Consiglio di stato, sez. V, n. 929/2007) secondo cui il diritto del consigliere di accesso agli atti «non può subire compressioni per pretese esigenze di natura burocratica dell'ente con l'unico limite di poter esaudire la richiesta, qualora sia di una certa gravosità, secondo i tempi necessari per non determinare interruzione delle attività di tipo corrente». Pertanto, il consigliere deve contemperare il diritto di accesso con l'esigenza di non intralciare lo svolgimento dell'attività amministrativa e il regolare funzionamento degli uffici comunali, comportando per essi il minor aggravio possibile, sia dal punto di vista organizzativo che economico (Corte dei conti, sez. Liguria n. 1/2004).
In ordine all'ammissibilità dell'accesso ad atti istituzionali del comune mediante l'uso di tecnologie informatiche, nonché all'acquisizione delle deliberazioni consiliari e di giunta e dei relativi atti preparatori in formato digitale (a mezzo Pec), la commissione ha ritenuto che, in base al quadro normativo vigente e alla ormai generalizzata diffusione degli strumenti informatici presso i soggetti pubblici e privati, «l'accesso telematico “deve” essere sempre consentito, soprattutto ove richiesto, non solo nei reciproci rapporti posti in essere tra le pubbliche amministrazioni medesime e in quelli da esse intrattenuti con l'utenza privata, ma anche nei rapporti tra le stesse amministrazioni locali e i componenti eletti nei loro organi consiliari. Il diritto di accesso telematico va garantito anche alla luce del generale dovere della pubblica amministrazione di ispirare la propria attività al principio di buon andamento e conseguente economicità e proficuità dell'azione (ex art. 97 Cost.) nonché del principio di leale cooperazione istituzionale tra soggetti pubblici (art. 120 Cost.)» (parere dell'11.01.2011).
Tuttavia, la Commissione ha ribadito che «l'amministrazione comunale deve garantire a tutti indistintamente i consiglieri parità di condizioni di accesso e di informazione, attesa la parità delle funzioni da ciascuno di essi esercitate. Eventuali disparità di trattamento devono, quindi, ritenersi contra legem» (parere del 10.05.2011).
Pertanto, «il mancato rilascio della chiesta copia cartacea potrebbe costituire una discriminazione dei soggetti privi di adeguata cultura informatica, con conseguente lesione sia del principio generale di uguaglianza sia dello specifico diritto di accesso, che pure attiene a quelle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti a tutti i cittadini e su tutto il territorio nazionale» (parere del 23 giugno/07.07.2011).
La scelta dell'amministrazione comunale di rilasciare la documentazione richiesta in formato digitale, sulla base del principio di economicità, deve ritenersi in linea con gli indirizzi suindicati, garantendo comunque l'accesso a tutti gli atti richiesti dai consiglieri (articolo ItaliaOggi del 20.04.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOStatali, dall'estate libertà di licenziare. L'annuncio del ministro della Funzione Pubblica Patroni Griffi.
"STATALI, SI LICENZIA"/ Il ministro Griffi: riforma del pubblico entro l'estate. Fuori dal lavoro dopo.

È di quasi tre milioni di persone l'esercito dei "senza speranza", i disoccupati che non cercano più lavoro. Il triplo della media Ue.
Nei tavoli di confronto con il sindacato, l'eventualità era finora passata solo per allusioni ma ieri, con un'intervista sul quotidiano Avvenire, il ministro della Pubblica amministrazione, Filippo Patroni Griffi, è stato netto: il governo licenzierà anche gli statali. Arrivando fino a dove non era arrivato Brunetta. Le forme saranno mediate, ovviamente, ma la sostanza resta e tutto quanto dovrà avvenire già entro l'estate.
Il ministro vuole varare la sua riforma entro metà maggio e del resto, la riforma del Lavoro, che è già all'esame del Parlamento, è stata fatta in modo da recepire, all'articolo 2, una legge delega. A quanto pare la riforma è già avanti nel suo punto più cruciale, quello del licenziamento del pubblico impiego. "Spero che capiscano tutti, anche i sindacati" dice il ministro al quotidiano cattolico.
"Devono accettare il meccanismo di mobilità obbligatoria per due anni che già esiste ma che ancora non è stato attuato. Devo farlo perché le amministrazioni pubbliche vanno riorganizzate anche per attuare la spending review sulla spesa pubblica". La procedura, in effetti, è già prevista nella norma attuale che prevede la messa in mobilità, per 24 mesi e all'85 per cento dello stipendio, del personale dichiarato in esubero. "Prima proveremo a vedere se quel personale, riqualificato, potrà essere utilizzato meglio in altri settori" spiega Patroni Griffi, "poi, solo se alla fine non si troveranno alternative, l'unica strada rimarrà quella del licenziamento".
NESSUNO crede, però ... (articolo Il Fatto Quotidiano del 20.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La revisione dei prezzi tutela da un lato l’esigenza dell’amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo –tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto– e dall’altro l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto, e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni. Il meccanismo –applicato (su base periodica) agli appalti di durata– conduce in buona sostanza alla definizione di un “nuovo” corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto, riferito alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale di riferimento (con beneficio di entrambi i contraenti): l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, mentre la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento della prestazione divenuta onerosa.
Il legislatore –come aveva già previsto all’art. 6, comma 4, della L. 537/1993 nel testo novellato dall’art. 44 della L. 724/1994– conferma all’art. 115 del D.Lgs. 163/2006 che “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativa a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo”. Si impone quindi alle parti di contemplare nel contratto una revisione del corrispettivo con cadenza periodica, per prevenire l’alterazione dell’equilibrio del sinallagma contrattuale. La citata previsione dimostra che la legge non ha inteso munire i contratti di forniture e servizi di una clausola parametrica che indicizzi la controprestazione pecuniaria dell’amministrazione alle oscillazioni del mercato –seppur rilevate ex post– ma di un meccanismo che, a cadenze intervallate e predeterminate, comporti la determinazione di un “nuovo” corrispettivo per le prestazioni ancora da eseguire, rapportandolo all’andamento dei prezzi rilevato in un dato intervallo di tempo. L’adeguamento del compenso quindi non deve collegarsi all’incremento dei costi secondo criteri di stretta e rigorosa equivalenza.
Altra giurisprudenza ha osservato che la clausola di revisione periodica dei contratti di durata ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori dell’amministrazione da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che –incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell'offerta– potrebbero indurre l’aggiudicatario a svolgere il servizio o ad eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi dell’amministrazione. Solo in via mediata l'istituto tutela l'interesse dell'impresa a non subire l'alterazione dell'equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto, e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni.

Recentemente è stato sottolineato (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 19/07/2011 n. 4362; TAR Sicilia Palermo, sez. III – 07/06/2010 n. 7234) che la revisione dei prezzi tutela da un lato l’esigenza dell’amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo –tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto– e dall’altro l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto, e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni. Il meccanismo –applicato (su base periodica) agli appalti di durata– conduce in buona sostanza alla definizione di un “nuovo” corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto, riferito alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale di riferimento (con beneficio di entrambi i contraenti): l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, mentre la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento della prestazione divenuta onerosa.
Il legislatore –come aveva già previsto all’art. 6, comma 4, della L. 537/1993 nel testo novellato dall’art. 44 della L. 724/1994– conferma all’art. 115 del D.Lgs. 163/2006 che “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativa a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo”. Si impone quindi alle parti di contemplare nel contratto una revisione del corrispettivo con cadenza periodica, per prevenire l’alterazione dell’equilibrio del sinallagma contrattuale. La citata previsione dimostra che la legge non ha inteso munire i contratti di forniture e servizi di una clausola parametrica che indicizzi la controprestazione pecuniaria dell’amministrazione alle oscillazioni del mercato –seppur rilevate ex post– ma di un meccanismo che, a cadenze intervallate e predeterminate, comporti la determinazione di un “nuovo” corrispettivo per le prestazioni ancora da eseguire, rapportandolo all’andamento dei prezzi rilevato in un dato intervallo di tempo (TAR Campania Napoli, sez. I – 29/07/2010 n. 17174; si veda anche TAR Puglia Lecce, sez. III – 07/04/2010 n. 898). L’adeguamento del compenso quindi non deve collegarsi all’incremento dei costi secondo criteri di stretta e rigorosa equivalenza.
Altra giurisprudenza (cfr. TAR Puglia Lecce, sez. III – 13/12/2010 n. 2826) ha osservato che la clausola di revisione periodica dei contratti di durata ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori dell’amministrazione da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che –incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell'offerta– potrebbero indurre l’aggiudicatario a svolgere il servizio o ad eseguire la fornitura a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi dell’amministrazione. Solo in via mediata l'istituto tutela l'interesse dell'impresa a non subire l'alterazione dell'equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto, e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni (TAR Lombardia-Brescia, Sez, II, sentenza 20.04.2012 n. 674 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il calcolo della volumetria che può essere realizzata su un lotto edificabile deve essere effettuato tenendo conto della situazione determinata anche dalla eventuale parziale utilizzazione, ad opera dell’originario proprietario, della volumetria globalmente disponibile e, quindi, detraendo dalla cubatura richiesta quella già realizzata per il precedente edificio, a nulla rilevando che questo possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa ed autonoma.
D’altro canto, in subiecta materia, il vincolo d’asservimento si costituisce solo per effetto del rilascio del permesso di costruire, per cui, proprio perché recepito in un provvedimento amministrativo, è opponibile anche ai terzi acquirenti, fatti salvi i rimedi giurisdizionali e amministrativi azionabili nei confronti degli atti che si ritengano illegittimi.
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La sopravvenienza della disciplina urbanistica su una determinata area può operare sia in melius, ampliando i pregressi indici di fabbricabilità, sia in peius, riducendoli.
Per cui, data una certa destinazione del piano all’edificazione futura, nel primo caso andranno considerate le sole aree libere, nel senso che eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori; mentre al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree che, pur disponendo in precedenza di indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.

Quello che si contesta è: in primis, l’applicazione della disciplina urbanistica vigente al momento della richiesta del titolo per la realizzazione di un intervento di nuova costruzione, insistendo l’area in zona già interessata dal rilascio di precedenti licenze edilizie; in subordine, la riconducibilità della stessa ad un comparto unico di cui fanno parte altre particelle già utilizzate per la realizzazione di altri edifici attualmente ancora esistenti.
Sul primo punto, è sufficiente fare rinvio ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, (cfr. TAR Campania-Napoli – Sez. II - 22.12.2010 n. 28013; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 30.04.2009 n. 2262; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 08.06.2006, n. 6816; Consiglio di Stato, V Sezione, 12.07.2005, n. 3777, e 23.08.2005, n. 4385), secondo cui il calcolo della volumetria che può essere realizzata su un lotto edificabile deve essere effettuato tenendo conto della situazione determinata anche dalla eventuale parziale utilizzazione, ad opera dell’originario proprietario, della volumetria globalmente disponibile e, quindi, detraendo dalla cubatura richiesta quella già realizzata per il precedente edificio, a nulla rilevando che questo possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa ed autonoma.
D’altro canto, in subiecta materia, il vincolo d’asservimento si costituisce solo per effetto del rilascio del permesso di costruire (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28.06.2000, n. 3637; Cass. Civ., Sez. II, 12.09.1998, n. 9081), per cui, proprio perché recepito in un provvedimento amministrativo, è opponibile anche ai terzi acquirenti, fatti salvi i rimedi giurisdizionali e amministrativi azionabili nei confronti degli atti che si ritengano illegittimi.
Le considerazioni suesposte hanno, come sarà chiarito, un’immediata ricaduta sulle censure articolate dalla parte ricorrente.
E ciò in quanto è la stessa parte ricorrente che pone in evidenza l’appartenenza dell’area divenuta di sua proprietà ad un più ampio comparto edificato nel corso degli anni ’60 in forza delle licenze n. 2816 del 1965 e n. 203 del 1967 (pag. 9 del ricorso).
Il successivo frazionamento di tale area, dunque, non consente di calcolare la volumetria residua prescindendo da quella già utilizzata per la realizzazione di edifici ancora esistenti.
A ciò va aggiunto il rilievo secondo cui, ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Funzione precipua di tale strumento urbanistico è quella di “conformare l’edificazione futura” (Cons. Stato, sez. IV, 18.06.2009 n. 4009), ciò che si attua attraverso prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli (Cons. Stato, sez. II, 18.06.2008 n. 982).
Si consideri che, essendo la regola che governa l’azione amministrativa quella del tempus regit actum, la legittimità di ogni provvedimento va verificata alla stregua delle norme applicabili al momento della sua adozione.
E’ del tutto evidente, pertanto, che la normativa di riferimento per chi intenda realizzare un intervento di nuova edificazione –come nel caso di specie– è e non può essere altri che quella vigente al momento della presentazione della relativa domanda, essendo del tutto irragionevole sottrarre alla regolamentazione in vigore interventi necessitanti di un titolo abilitativo, sol perché in passato, sulla stessa area sono stati rilasciati altri titoli edilizi.
E’ noto, infatti, che la sopravvenienza della disciplina urbanistica su una determinata area può operare sia in melius, ampliando i pregressi indici di fabbricabilità, sia in peius, riducendoli.
Per cui, data una certa destinazione del piano all’edificazione futura, nel primo caso andranno considerate le sole aree libere, nel senso che eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori; mentre al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree che, pur disponendo in precedenza di indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori (C.D.S., Sez. IV, 09.07.2011 n. 4134).
In sintesi, il primo motivo di ricorso va rigettato in quanto correttamente il provvedimento impugnato ha utilizzato come parametro di giudizio ai fini del calcolo della volumetria residua, il piano regolatore vigente al momento della domanda e gli indici di fabbricabilità di nuovo conio, applicati con riguardo all’intero comparto oggetto delle originarie licenze adottate negli anni ’60 (TAR Lombardia-Milano, Sez, II, sentenza 19.04.2012 n. 1155 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl silenzio-rifiuto sulla domanda di permesso di costruire non equivale a diniego: l'Amministrazione deve comunque determinarsi con un provvedimento espresso.
L'art. 20 T.U. 06.06.2001 n. 380, prevede che le domande di permesso di costruire debbano essere esaminate e definite entro termini ben definiti, trascorsi i quali, in base al disposto del comma 9, sulla domanda si forma il silenzio-rifiuto.
Trascorso il predetto termine legale, non si è peraltro di fronte ad un silenzio reso significativo dalla legge in termini di diniego implicito della pretesa avanzata, ma ad un silenzio-inadempimento che esprime l'inerzia dell'Amministrazione in violazione del suo obbligo generale di concludere, entro termini certi, il procedimento con un provvedimento espresso.
Pertanto l'Amministrazione competente, deve in ogni caso determinarsi espressamente sulla domanda di permesso di costruire entri il termine legalmente assegnatole per la conclusione del procedimento di cui al citato art. 20.
Nella fattispecie in esame pertanto, erroneamente il TAR ha affermato l’assenza dei presupposti di azionabilità della domanda ex articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo, perché qui deve comunque riscontrarsi la ricorrenza di un inadempimento imputabile all’amministrazione in violazione dell’art. 2 della L. n. 241/1990 e s.m.i. .
Infatti a fronte dell’eventuale mancato adempimento alle richieste di frazionamento, il Comune avrebbe dovuto regolarsi di conseguenza per la definizione anche in senso negativo della relativa domanda, ma comunque doveva far luogo ad provvedimento espresso dell’amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.04.2012 n. 2302 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sono condizioni dell’azione volta all’impugnazione di un atto amministrativo la legittimazione a ricorrere, che dipende dalla titolarità di un interesse legittimo proprio e attuale del ricorrente e l’interesse a ricorrere che sussiste nel caso in cui il provvedimento abbia cagionato una lesione immediata, concreta ed attuale e dall’accoglimento del ricorso derivi al ricorrente un vantaggio materiale o morale, concreto o potenziale (detto anche strumentale).
In particolare la giurisprudenza esclude l’esistenza di un interesse a ricorrere nel caso di mera diffida, cioè in presenza di un ordine diretto a terzi affinché provveda all’eliminazione di una situazione abusiva quando tale situazione non venga in alcun modo qualificata e non siano previsti effetti punitivi immediati in conseguenza dell’omessa ottemperanza.
In questi casi infatti l’inottemperanza all’obbligo previsto nell’ordinanza non comporta effetti sanzionatori immediati o automatici, come nel caso dell’ordinanza di demolizione, ma occorre che l’amministrazione adotti ulteriori atti per aprire un procedimento sanzionatorio.

Secondo le regole generali del processo amministrativo sono condizioni dell’azione volta all’impugnazione di un atto amministrativo la legittimazione a ricorrere, che dipende dalla titolarità di un interesse legittimo proprio e attuale del ricorrente e l’interesse a ricorrere che sussiste nel caso in cui il provvedimento abbia cagionato una lesione immediata, concreta ed attuale e dall’accoglimento del ricorso derivi al ricorrente un vantaggio materiale o morale, concreto o potenziale (detto anche strumentale).
In particolare la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, 18.12.2002, n. 7030) esclude l’esistenza di un interesse a ricorrere nel caso di mera diffida, cioè in presenza di un ordine diretto a terzi affinché provveda all’eliminazione di una situazione abusiva quando tale situazione non venga in alcun modo qualificata e non siano previsti effetti punitivi immediati in conseguenza dell’omessa ottemperanza.
In questi casi infatti l’inottemperanza all’obbligo previsto nell’ordinanza non comporta effetti sanzionatori immediati o automatici, come nel caso dell’ordinanza di demolizione, ma occorre che l’amministrazione adotti ulteriori atti per aprire un procedimento sanzionatorio (TAR Lombardia-Milano, Sez, IV, sentenza 17.04.2012 n. 1136 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’articolo 38 del codice dei contratti pubblici (il quale, nel disciplinare i requisiti di ordine generale –in dottrina definiti anche di idoneità "morale"– stabilisce, tra l’altro, l’esclusione per le circostanze indicate alle lettere b) e c) anche se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di società a responsabilità limitata o di capitali) ha la chiara finalità di attuare un controllo effettivo sull’idoneità morale degli operatori economici con riferimento a tutti i soggetti in grado di impegnare all’esterno l’impresa, tanto da richiedere le dichiarazioni non solo in capo agli amministratori muniti di legale (e formale) potere di rappresentanza, ma anche ai direttori tecnici e, in determinate ipotesi, anche al socio di maggioranza.
La disposizione normativa va, dunque, interpretata nel senso che coloro i quali rivestono cariche societarie, alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione prevista dalla norma in questione.

Il collegio, pur non disconoscendo l’esistenza di un’opinione contraria espressa da alcune pronunce della sezione V del Consiglio di Stato, si riporta al più recente orientamento espresso dalla sezione III del Supremo consesso, secondo il quale l’articolo 38 del codice dei contratti pubblici (il quale, nel disciplinare i requisiti di ordine generale –in dottrina definiti anche di idoneità "morale"– stabilisce, tra l’altro, l’esclusione per le circostanze indicate alle lettere b) e c) anche se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di società a responsabilità limitata o di capitali) ha la chiara finalità di attuare un controllo effettivo sull’idoneità morale degli operatori economici con riferimento a tutti i soggetti in grado di impegnare all’esterno l’impresa, tanto da richiedere le dichiarazioni non solo in capo agli amministratori muniti di legale (e formale) potere di rappresentanza, ma anche ai direttori tecnici e, in determinate ipotesi, anche al socio di maggioranza.
La disposizione normativa va, dunque, interpretata nel senso che coloro i quali rivestono cariche societarie, alle quali è per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, sono in ogni caso tenuti a rendere la dichiarazione prevista dalla norma in questione.
La teoria penalistica del falso innocuo non può, infatti, trovare applicazione nella specifica materia degli appalti pubblici, non potendosi ritenere che dovrebbe essere impedita la partecipazione alle gare solo quando in capo all’operatore economico difettino effettivamente le condizioni previste per la partecipazione e non anche quando la dichiarazione pur non veritiera, o incompleta, non sia idonea a modificare gli esiti della gara.
Tale teoria, elaborata nel diverso contesto del diritto penale ai sensi degli articoli 13 e 27 Cost. nonché dell’articolo 49 c.p. per accertare in concreto l’esistenza dell'offesa al bene giuridico tutelato dalla norma penale, non può, infatti, trovare ingresso nelle procedure di evidenza pubblica, atteso che in queste ultime la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché consente –anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità– la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Ne consegue che una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti “sostanzialmente” di partecipare alla gara.
Nel diritto degli appalti, occorre, infatti, poter fare affidamento su una dichiarazione idonea a far assumere tempestivamente alla stazione appaltante le necessarie determinazioni in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara o alla sua esclusione (Cons. Stato, sez. III, 16.03.2012, n. 1471; cfr. anche sez. IV, 16.11.2011, n. 6053) (TAR Lombardia-Milano, Sez, IV, sentenza 17.04.2012 n. 1134 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: L'essere abilitato a partecipare al procedimento di adozione degli strumenti urbanistici mediante lo strumento delle osservazioni non legittima anche alla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'atto che lo conclude, atteso che la partecipazione procedimentale ed il processo amministrativo, che è giudizio impugnatorio di atti, si fondano su presupposti e condizioni differenti, persistendo la necessità per adire il giudice, ancorché si sia partecipato al procedimento di adozione dello strumento urbanistico, della titolarità di una posizione giuridica soggettiva (interesse legittimo), della legittimazione e dell'interesse ad agire, condizioni dell'azione che certamente non discendono dall'effettuata partecipazione.
In tema poi di legittimazione processuale delle associazioni, prevale l’orientamento per cui -fatto salvo il criterio legale di legittimazione degli enti a carattere nazionale iscritti nell'apposito elenco tenuto dal Ministero dell'Ambiente, ai sensi dell'art. 13 della legge 08.07.1986 n. 349- è possibile che tale riconoscimento della titolarità dell'azione sia attribuito ad associazioni locali le quali perseguano statutariamente, in modo non occasionale, obiettivi di tutela di determinati interessi della collettività ed abbiano un adeguato grado di rappresentatività e stabilità in un'area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione pubblica che si assume leso.
Anche in materia di interessi diffusi, non è ammessa quindi nel vigente sistema l'azione popolare, vale a dire la possibilità per il quisque de populo di intraprendere un'iniziativa giurisdizionale in assenza della titolarità, sul piano sostanziale, di un interesse diretto, concreto e personale che lo ponga su un piano differenziato rispetto alla generalità dei consociati.
Di conseguenza, ai fini della legittimazione ad agire di un'associazione o di un comitato, non è sufficiente il mero scopo associativo o la finalità statutaria per differenziare l'interesse diffuso, specie quando tale scopo si risolva nella finalità di proporre un'azione giurisdizionale o di svolgere un controllo generalizzato sulla legittimità di qualsiasi azione amministrativa nel contesto territoriale di riferimento.
Il riconoscimento della legittimazione ad agire in giudizio a favore delle associazioni non riconosciute (...) richiede che delle stesse sia accertato: 1) il carattere non occasionale o strumentale alla proposizione di una determinata impugnativa; 2) lo stabile collegamento col territorio, consolidatosi nel tempo, che deve presuntivamente escludersi in caso di associazioni costituite pochi giorni prima della proposizione del ricorso; 3) la rappresentatività della collettività locale di riferimento, requisito quest'ultimo che non può prescindere dalla considerazione, quanto meno indiziaria, del numero delle persone fisiche costituenti l'associazione.

In materia di impugnazione dei piani urbanistici generali, quale è in Regione Lombardia il Piano di Governo del Territorio, che ha sostituito il tradizionale Piano Regolatore Generale (si veda la legge regionale n. 12/2005), la giurisprudenza amministrativa è ormai concorde nel ritenere che: <<l'essere abilitato a partecipare al procedimento di adozione degli strumenti urbanistici mediante lo strumento delle osservazioni non legittima anche alla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'atto che lo conclude, atteso che la partecipazione procedimentale ed il processo amministrativo, che è giudizio impugnatorio di atti, si fondano su presupposti e condizioni differenti, persistendo la necessità per adire il giudice, ancorché si sia partecipato al procedimento di adozione dello strumento urbanistico, della titolarità di una posizione giuridica soggettiva (interesse legittimo), della legittimazione e dell'interesse ad agire, condizioni dell'azione che certamente non discendono dall'effettuata partecipazione>> (Consiglio di Stato, sez. IV, 03.08.2011, n. 4644; si veda anche, della medesima Sezione del Consiglio di Stato, la sentenza 13.07.2010, n. 4545 e, sulla necessità dell’individuazione rigorosa sia della legittimazione ad agire sia dell’interesse ad agire in capo ad ogni ricorrente: Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 4 del 07.04.2011).
In tema poi di legittimazione processuale delle associazioni, prevale l’orientamento per cui -fatto salvo il criterio legale di legittimazione degli enti a carattere nazionale iscritti nell'apposito elenco tenuto dal Ministero dell'Ambiente, ai sensi dell'art. 13 della legge 08.07.1986 n. 349- è possibile che tale riconoscimento della titolarità dell'azione sia attribuito ad associazioni locali le quali perseguano statutariamente, in modo non occasionale, obiettivi di tutela di determinati interessi della collettività ed abbiano un adeguato grado di rappresentatività e stabilità in un'area di afferenza ricollegabile alla zona in cui è situato il bene a fruizione pubblica che si assume leso (cfr. sul punto TAR Toscana, sez. III, 28.02.2012, n. 397, con la giurisprudenza ivi richiamata).
Anche in materia di interessi diffusi, non è ammessa quindi nel vigente sistema l'azione popolare, vale a dire la possibilità per il quisque de populo di intraprendere un'iniziativa giurisdizionale in assenza della titolarità, sul piano sostanziale, di un interesse diretto, concreto e personale che lo ponga su un piano differenziato rispetto alla generalità dei consociati (cfr. ancora TAR Toscana, sez. II, 18.11.2011, n. 1765).
Di conseguenza, ai fini della legittimazione ad agire di un'associazione o di un comitato, non è sufficiente il mero scopo associativo o la finalità statutaria per differenziare l'interesse diffuso, specie quando tale scopo si risolva nella finalità di proporre un'azione giurisdizionale o di svolgere un controllo generalizzato sulla legittimità di qualsiasi azione amministrativa nel contesto territoriale di riferimento.
Ancora, si è affermato che: <<Il riconoscimento della legittimazione ad agire in giudizio a favore delle associazioni non riconosciute (...) richiede che delle stesse sia accertato: 1) il carattere non occasionale o strumentale alla proposizione di una determinata impugnativa; 2) lo stabile collegamento col territorio, consolidatosi nel tempo, che deve presuntivamente escludersi in caso di associazioni costituite pochi giorni prima della proposizione del ricorso; 3) la rappresentatività della collettività locale di riferimento, requisito quest'ultimo che non può prescindere dalla considerazione, quanto meno indiziaria, del numero delle persone fisiche costituenti l'associazione>> (cfr. TAR Piemonte, sez. I, 21.12.2011, n. 1340) (TAR Lombardia-Milano, Sez, II, sentenza 17.04.2012 n. 1124 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: I provvedimenti con i quali i comuni ripartiscono in zone il territorio in sede di pianificazione urbanistica hanno natura ampiamente discrezionale e possono pertanto incidere anche su precedenti difformi destinazioni delle zone stesse, sempre che la nuova suddivisione non sia affetta da errori di fatto o da gravi vizi di illogicità, irrazionalità o contraddittorietà.
In occasione della formazione degli strumenti giuridici generali, inoltre, le scelte discrezionali delle amministrazioni locali riguardo alla destinazione di singole aree necessitano di apposite motivazioni -oltre quelle che si possono evincere dai criteri generali- seguiti nella impostazione del piano -solo quando incidono in posizioni giuridiche consolidate- come la presenza di precedente lottizzazione o di atti amministrativi che abbiano riconosciuto la peculiarità di determinate situazioni.
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Non possono ricevere un indice edificatorio, neppure virtuale, aree che non sono assoggettabili a trasformazione urbanistica per natura o per regime giuridico.
La destinazione dei terreni dev’essere decisa con riferimento principale alle caratteristiche intrinseche del bene in questione, le quali decidono della natura conformativa od espropriativa della destinazione di zona, e, nel caso di vincoli espropriativi, della quantificazione del relativo indennizzo.
Sul punto la dottrina e la giurisprudenza affermano che un’area, per divenire edificabile deve avere una “vocazione edificatoria”, nel senso che, per le sue oggettive caratteristiche intrinseche, deve apparire economicamente suscettibile di immediata trasformazione.
Tale concetto dev’essere convertito in quello più ampio di idoneità alla trasformazione urbanistica laddove, come nel caso in questione, la volumetria debba atterrare su altre aree.
La possibilità di assegnare un indice virtuale solo ad aree che partecipano della trasformazione urbanistica trova la sua ragione nel fatto che sarebbe del tutto illogico assegnare una rendita urbana, qual è quella dei fondi che producono tale volumetria (c.d. fondi sorgente), ad aree che non possono, per caratteri propri, partecipare al mercato edilizio.
In caso contrario, inoltre, si trasformerebbe il piano regolatore in un atto di discrezionalità pura in contrasto con quanto da sempre affermato dalla giurisprudenza amministrativa e costituzionale la quale ha da tempo chiarito in merito alla discrezionalità di chi effettua le scelte di piano, che «non si tratta di discrezionalità indiscriminata ed incontrollabile bensì di discrezionalità tecnica. La quale ... essendo condizionata da elementi di valutazione di carattere tecnico, importa che l'attività normativa devoluta dall'amministrazione (nella specie ai Comuni) si deve svolgere entro determinati confini di carattere obiettivo, e che, per ciò stesso, rimane, sotto questo aspetto, delimitata nella libertà di apprezzamento».
A ciò si aggiunge che anche la finalità perequativa può realizzarsi solo nel caso in cui l’attribuzione di un diritto edificatorio indipendentemente dalla destinazione d’uso sia effettuata nel rispetto della naturale vocazione edificatoria dell’area. Solo nel caso in cui sia i fondi da cui sorge l’edificabilità che quelli sui quali tale edificabilità deve atterrare siano idonei alla trasformazione urbanistica per natura e per destinazione urbanistica (anche se in misura diversa), infatti, si elimina od almeno si riduce l’effetto discriminatorio del piano, realizzando un eguale trattamento di situazioni di fatto uguali od analoghe.
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La determinazione degli indici di zona, che è carattere precipuo della zonizzazione è frutto di ampia discrezionalità.
Anche in un sistema perequativo l'indice edificatorio è collegato ad una scelta discrezionale dell'amministrazione in merito alla collocazione della volumetria realizzabile ed il suo valore è connesso anche all'area sulla quale tale volumetria deve ricadere.
Solo coloro che possono vantare una posizione consolidata attribuitagli dall’amministrazione con un atto definitivo ed efficace come la stipula di una convenzione di lottizzazione o dal giudice con una sentenza favorevole secondo l’opinione giurisprudenziale hanno una situazione di affidamento tutelato nel mantenimento della situazione.
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Gli standard urbanistici di zona debbono essere proporzionati e, di conseguenza, quelli superiori a quelli minimi di legge debbono essere motivati.
Tuttavia tale regola non può essere invocata nel caso in cui sia previsto un indice unico di edificabilità, in quanto l’effetto che esso produce è l’indifferenza del regime dei fondi alla destinazione d’uso dei medesimi. Ogni fondo è infatti parificato agli altri nel regime giuridico di edificabilità, con la conseguenza che diventa indifferente che esso sia destinato ad uso pubblico o privato.
Resta invece in vigore il limite funzionale, cioè la necessità che le aree dei fondi sorgente, della cui edificabilità il proprietario del fondo di atterraggio si deve fare carico, siano destinate a soddisfare “gli insediamenti residenziali, produttivi, direzionali e commerciali”, come dice la legge, da realizzare nell’area di piano.

I provvedimenti con i quali i comuni ripartiscono in zone il territorio in sede di pianificazione urbanistica hanno natura ampiamente discrezionale e possono pertanto incidere anche su precedenti difformi destinazioni delle zone stesse, sempre che la nuova suddivisione non sia affetta da errori di fatto o da gravi vizi di illogicità, irrazionalità o contraddittorietà.
In occasione della formazione degli strumenti giuridici generali, inoltre, le scelte discrezionali delle amministrazioni locali riguardo alla destinazione di singole aree necessitano di apposite motivazioni -oltre quelle che si possono evincere dai criteri generali- seguiti nella impostazione del piano -solo quando incidono in posizioni giuridiche consolidate- come la presenza di precedente lottizzazione o di atti amministrativi che abbiano riconosciuto la peculiarità di determinate situazioni (Consiglio Stato, sez. IV, 12.12.1990, n. 1002).
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Non possono ricevere un indice edificatorio, neppure virtuale, aree che non sono assoggettabili a trasformazione urbanistica per natura o per regime giuridico.
La giurisprudenza della Corte costituzionale in primis e poi del giudice amministrativo sono chiare, infatti, nel riconoscere che la destinazione dei terreni dev’essere decisa con riferimento principale alle caratteristiche intrinseche del bene in questione, le quali decidono della natura conformativa od espropriativa della destinazione di zona (da ultimo Consiglio Stato, sez. IV, 22.06.2011, n. 3797), e, nel caso di vincoli espropriativi, della quantificazione del relativo indennizzo (Corte costituzionale sentenza n. 5 del 1980; idem 30.07.1984 n. 231; da ultimo Corte costituzionale, 10.06.2011, n. 181).
Sul punto la dottrina e la giurisprudenza affermano che un’area, per divenire edificabile deve avere una “vocazione edificatoria”, nel senso che, per le sue oggettive caratteristiche intrinseche, deve apparire economicamente suscettibile di immediata trasformazione.
Tale concetto dev’essere convertito in quello più ampio di idoneità alla trasformazione urbanistica laddove, come nel caso in questione, la volumetria debba atterrare su altre aree.
La possibilità di assegnare un indice virtuale solo ad aree che partecipano della trasformazione urbanistica trova la sua ragione nel fatto che sarebbe del tutto illogico assegnare una rendita urbana, qual è quella dei fondi che producono tale volumetria (c.d. fondi sorgente), ad aree che non possono, per caratteri propri, partecipare al mercato edilizio.
In caso contrario, inoltre, si trasformerebbe il piano regolatore in un atto di discrezionalità pura in contrasto con quanto da sempre affermato dalla giurisprudenza amministrativa e costituzionale (Corte cost. 14.05.1966, n. 38) la quale ha da tempo chiarito in merito alla discrezionalità di chi effettua le scelte di piano, che «non si tratta di discrezionalità indiscriminata ed incontrollabile bensì di discrezionalità tecnica. La quale ... essendo condizionata da elementi di valutazione di carattere tecnico, importa che l'attività normativa devoluta dall'amministrazione (nella specie ai Comuni) si deve svolgere entro determinati confini di carattere obiettivo, e che, per ciò stesso, rimane, sotto questo aspetto, delimitata nella libertà di apprezzamento».
A ciò si aggiunge che anche la finalità perequativa può realizzarsi solo nel caso in cui l’attribuzione di un diritto edificatorio indipendentemente dalla destinazione d’uso sia effettuata nel rispetto della naturale vocazione edificatoria dell’area. Solo nel caso in cui sia i fondi da cui sorge l’edificabilità che quelli sui quali tale edificabilità deve atterrare siano idonei alla trasformazione urbanistica per natura e per destinazione urbanistica (anche se in misura diversa), infatti, si elimina od almeno si riduce l’effetto discriminatorio del piano, realizzando un eguale trattamento di situazioni di fatto uguali od analoghe.
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Sempre con riferimento all’indice edificatorio il ricorrente lamenta che il suo ius aedificandi sia stato sostanzialmente svuotato a causa dal basso indice attribuito ai suoi terreni per l’edificazione autonoma, ben più basso di quello precedente.
In merito la difesa comunale ha replicato che in realtà l’edificabilità dell’area di proprietà del ricorrente con l’acquisizione della volumetria dell’area standard è addirittura superiore a quella attribuita dal precedente piano.
Il profilo di ricorso non è fondato in quanto la giurisprudenza da sempre afferma che la determinazione degli indici di zona, che è carattere precipuo della zonizzazione è frutto di ampia discrezionalità (ex plurimis TAR Veneto sez. I, 02/09/2008 n. 2645).
Anche in un sistema perequativo l'indice edificatorio è collegato ad una scelta discrezionale dell'amministrazione in merito alla collocazione della volumetria realizzabile ed il suo valore è connesso anche all'area sulla quale tale volumetria deve ricadere (TAR Lombardia, Milano, sez. II, 17.09.2009 n. 4671).
Solo coloro che possono vantare una posizione consolidata attribuitagli dall’amministrazione con un atto definitivo ed efficace come la stipula di una convenzione di lottizzazione o dal giudice con una sentenza favorevole secondo l’opinione giurisprudenziale hanno una situazione di affidamento tutelato nel mantenimento della situazione pregressa (Cons. Stato, sez. IV, 13.07.1993, n. 711; Cons. Stato, sez. IV, 19.01.1988, n. 9; Cons. Stato Ad. Plen., 24.05.2007, n. 7).
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L’art. 22 della L.R. 15/04/1975 n. 51 prevede che negli strumenti urbanistici generali e nei piani attuativi deve essere assicurata una dotazione globale di aree per attrezzature pubbliche e di uso pubblico, commisurata all’entità degli insediamenti residenziali, produttivi, direzionali e commerciali, sulla base dei parametri e dei criteri stabiliti nel presente articolo.
La norma in sostanza stabilisce la regola che gli standard debbono essere commisurati agli insediamenti previsti, sia dal punto di vista quantitativo che funzionale.
Per quanto riguarda l’aspetto quantitativo occorre rilevare che la giurisprudenza (ex plurimis Tar Lombardia, Milano, sez. II, 21.03.2006 n. 634) da tempo afferma che gli standard urbanistici di zona debbono essere proporzionati e, di conseguenza, quelli superiori a quelli minimi di legge debbono essere motivati.
Tuttavia tale regola non può essere invocata nel caso in cui sia previsto un indice unico di edificabilità, in quanto l’effetto che esso produce è l’indifferenza del regime dei fondi alla destinazione d’uso dei medesimi. Ogni fondo è infatti parificato agli altri nel regime giuridico di edificabilità, con la conseguenza che diventa indifferente che esso sia destinato ad uso pubblico o privato.
Resta invece in vigore il limite funzionale, cioè la necessità che le aree dei fondi sorgente, della cui edificabilità il proprietario del fondo di atterraggio si deve fare carico, siano destinate a soddisfare “gli insediamenti residenziali, produttivi, direzionali e commerciali”, come dice la legge, da realizzare nell’area di piano
(TAR Lombardia-Milano, Sez, IV, sentenza 16.04.2012 n. 1123 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Alle nuove edificazioni e agli altri interventi comunque soggetti a titolo abilitativo corrisponde il pagamento di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione, che presenta carattere generale e prescinde dall’esistenza o meno delle singole opere di urbanizzazione.
Esso, in sostanza, assume la natura di prestazione patrimoniale imposta e viene determinato senza tener conto né dell’utilità specifica che riceve il beneficiario del titolo edilizio e, neppure, delle spese effettivamente necessarie per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione relative al titolo assentito.
La concreta determinazione degli oneri dovuti per il conseguimento del titolo edilizio costituisce, dunque, il risultato di un calcolo materiale, la cui misura è direttamente collegata all’applicazione dei parametri prestabiliti, per cui deve escludersi, stante la natura vincolata dell’attività espletata, che l’atto di specificazione del quantum debeatur debba essere motivato.

Come più volte affermato dalla giurisprudenza (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI - 25/08/2009 n. 5059; C.G.A., Sez. Giur. - 19.12.2008, n. 1131; Cons. Stato, Sez. V - 21.04.2006 n. 2258; nonché Cons. Stato, Sez. V, 06.05.1997, n. 462), sia nella precedente che nell'attuale normativa (articoli 3, 5, 6 della L.n. 10/1977, 16 del d.P.R. n. 380/2001) alle nuove edificazioni e agli altri interventi comunque soggetti a titolo abilitativo, corrisponde il pagamento di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione, che presenta carattere generale e prescinde dall’esistenza o meno delle singole opere di urbanizzazione.
Esso, in sostanza, assume la natura di prestazione patrimoniale imposta e viene determinato senza tener conto né dell’utilità specifica che riceve il beneficiario del titolo edilizio e, neppure, delle spese effettivamente necessarie per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione relative al titolo assentito (cfr. da ultimo TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 02.03.2012, n. 355; TAR Puglia, Bari, sez. III, 10.02.2011, n. 243; TAR Abruzzo, Pescara, 18.10.2010, n. 1142; TAR Lazio, Roma, sez. II, 14.11.2007, n. 11213).
La concreta determinazione degli oneri dovuti per il conseguimento del titolo edilizio costituisce, dunque, il risultato di un calcolo materiale, la cui misura è direttamente collegata all’applicazione dei parametri prestabiliti, per cui deve escludersi, stante la natura vincolata dell’attività espletata, che l’atto di specificazione del quantum debeatur debba essere motivato
(TAR Lombardia-Milano, Sez, II, sentenza 13.04.2012 n. 1101 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sconta il pagamento degli oo.uu. la costruzione di una rampa di carico, realizzata in c.a., che consente agli automezzi di salire all’altezza delle tramogge, raggiungendo un’altezza di mt. 7,20.
La difesa comunale, al riguardo, ritiene legittima l’interpretazione fornita dall’amministrazione delle surrichiamate disposizioni, dovendosi conteggiare tutte le opere stabilmente infisse al suolo, fra cui la cit. rampa di carico, realizzata in c.a., che consente agli automezzi di salire all’altezza delle tramogge, raggiungendo un’altezza di mt. 7,20. Si tratta, qui, per il Comune, di un manufatto che integra una definitiva e stabile trasformazione del suolo, sì da generare s.l.p. valevole come legittimo parametro di riferimento per il calcolo del contributo.
Il motivo è infondato.
L’art. 44, commi 6 e 7, della legge reg. 12/2005, così dispone: <<6. Per le costruzioni e gli impianti destinati alle attività industriali o artigianali nonché alle attività turistiche, commerciali e direzionali, gli oneri sono calcolati al metro quadrato di superficie lorda complessiva di pavimento, compresi i piani seminterrati e interrati la cui destinazione d'uso comporti una permanenza anche temporanea di persone.
7. Per le costruzioni o gli impianti destinati ad attività industriali o artigianali si computa anche la superficie utilizzabile per gli impianti, con esclusione delle opere necessarie al trattamento e allo smaltimento dei rifiuti liquidi, solidi e gassosi al servizio dell'attività produttiva
>>.
Ebbene, ritiene il Collegio che l’interpretazione del comma 7 proposta da parte ricorrente non meriti condivisione, in quanto conduce a privare la disposizione stessa di ogni ragion d’essere, potendosi ritenere che già da una piana lettura del comma 6 si evince che la superficie occupata dagli impianti è computata nell’ambito della s.l.p. se ricompresa all’interno del profilo esterno delle pareti perimetrali.
L’unico modo per attribuire al comma 7 una ragion d’essere è di ritenere, in conformità della tesi della resistente amministrazione, che esso delinei un ulteriore fattore da computare nel calcolo del contributo, che si applica soltanto alle costruzioni e agli impianti destinati ad attività industriali o artigianali: si tratta della “superficie utilizzabile per gli impianti”.
Depone in tal senso, in primis, l’argomento letterale, poiché la previsione di siffatta superficie preceduta dall’avverbio “anche” non può che significare che si tratti di fattispecie che va ad aggiungersi a quella prevista al comma precedente.
Si tratta, a questo punto, di stabilire se la “rampa di carico” possa essere sussunta nella previsione del cit. comma 7.
Il Collegio ritiene che la risposta non possa che essere positiva, poiché –dalla documentazione versata in atti– risulta evidente come la rampa di carico di cui si tratta integri una struttura stabile (che supera i 7 mt. di altezza e occupa una superficie di circa 1.400,00 mq), destinata allo svolgimento dell’attività economica imputabile all’istante (la stessa ricorrente, nella d.i.a. del 23.07.2009, qualifica l’intervento come di “trasformazione permanente del suolo in edificato mediante: impianti per attività produttive all’aperto”).
Siffatta “rampa di carico” costituisce, quindi, una struttura riconducibile alla nozione di impianto, di cui alla citata disposizione.
Proprio in ragione di tale riconducibilità, si comprende come non possa condividersi la considerazione dell’esponente, volta ad accomunare la ridetta rampa di carico a una semplice rampa di accesso, che, evidentemente, resta fuori dalla definizione di impianto.
Ancora correttamente, poi, sempre ai sensi del comma 7 cit., l’amministrazione risulta avere escluso dal computo la superficie occupata dalle vasche di riciclo
(TAR Lombardia-Milano, Sez, II, sentenza 13.04.2012 n. 1101 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Costituisce concessione di servizio pubblico ex art. 30 dlgs n. 163/2006 e non appalto di servizio l'installazione di distributori automatici di generi di ristoro/conforto in ambito scolastico.
L'assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all'interno di strutture scolastiche deve essere qualificata in termini di concessione di servizio pubblico, come tale sottoposta -ai sensi dell'art. 30 d.lgs. n. 163 del 2006- alla medesima disciplina del contenzioso dettata per i contratti e, quanto alla scelta del concessionario, al rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 12.04.2012 n. 716 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sulla finalità della verifica dell'anomalia dell'offerta.
Sul grado di motivazione richiesto nel caso in cui la verifica di anomalia si concluda positivamente.

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Secondo l'Autorità di Vigilanza la finalità della verifica dell'anomalia dell'offerta è quella di evitare che offerte troppo basse espongano l'amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme con la conseguenza di far sorgere contestazioni e ricorsi.
L'amministrazione deve infatti aggiudicare l'appalto a soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate sotto il profilo economico all'insieme dei costi, rischi ed oneri che l'esecuzione della prestazione comporta a carico dell'appaltatore con l'aggiunta del normale utile d'impresa affinché la stessa possa rimanere sul mercato.
Occorre quindi contemperare l'interesse del concorrente a conseguire l'aggiudicazione formulando un'offerta competitiva con quello della stazione appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali.
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Con riferimento al grado di motivazione richiesto nel caso in cui la verifica di anomalia si concluda positivamente, si distinguono due orientamenti.
Secondo un primo orientamento, prevalente in giurisprudenza, nelle ipotesi in cui la verifica abbia esito positivo (pervenendosi, come è avvenuto nel caso di specie, ad un giudizio di non anomalia dell'offerta), la motivazione può essere meno accurata di quella richiesta in caso di verifica negativa, con la precisazione peraltro che ciò non equivale ad ammettere l'integrale omissione della motivazione, occorrendo pur sempre fare richiamo alle giustificazioni fornite dal concorrente, a condizione però che queste siano state complete ed esaustive.
Secondo una diversa tesi, invece, l'obbligo di (una adeguata) motivazione si impone non solo nel caso di giudizio finale negativo, ma anche nel caso di giudizio finale positivo e ciò sia in ossequio all'obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi, sia a tutela, negli appalti, della par condicio dei concorrenti.
In questa materia, tuttavia, può risultare fuorviante una disamina degli orientamenti interpretativi condotta esclusivamente in termini generali e di massima, infatti, il problema della sufficienza o insufficienza della motivazione dell'atto con cui si accettano le giustificazioni si pone in termini notevolmente diversi a seconda del grado e del tipo di anomalia che abbia dato motivo alla verifica dell'offerta (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 11.04.02012 n. 2073 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - COMPETENZE GESTIONALI: Inquinamento acustico: la competenza è del Sindaco.
Con il primo motivo la ricorrente ha lamentato l’incompetenza del Dirigente del Settore Tutela Ambiente del Comune di Casale Monferrato ad adottare un provvedimento come quello impugnato, avente la natura di ordinanza contingibile ed urgente in materia di inquinamento acustico e, come tale, riservato al Sindaco.
Tale censura è fondata e meritevole di accoglimento: come già riconosciuto dal Collegio nella pronuncia cautelare di accoglimento della sospensiva, anche alla luce dei documenti depositati dal Comune in ottemperanza all’ordinanza istruttoria (cfr. doc. n. 1 dell’Amministrazione) nei quali l’ARPA richiede espressamente “l’emissione di ordinanza comunale ex art. 9 della l. 26.10.1995 n. 447”, il provvedimento impugnato avrebbe dovuto essere adottato ex art. d.lgs. n. 267/2000 dal Sindaco del Comune di Casale Monferrato e non dal Dirigente.
L'art. 9 della legge 447/1995 attribuisce, infatti, espressamente al Sindaco il potere di adottare ordinanze per il contenimento o l'abbattimento delle emissioni sonore, inclusa l'inibitoria parziale o totale di determinate attività e si tratta di un potere sostanzialmente analogo a quello attribuito al Sindaco dal D.Lgs. 267/2000 (Testo Unico degli Enti Locali), agli articoli 50 e 54 e che, pertanto deve essere esercitato dal Sindaco stesso, con esclusione della competenza dei dirigenti, cui spetta invece l'adozione di tutti gli atti di gestione del Comune, ai sensi dell'art. 107 del medesimo D.Lgs. 267/2000 (cfr. TAR Lombardia, Milano, 23.01.2012 n. 256) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 11.04.2012 n. 432 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'applicabilità del termine di "stand still" alle concessioni di servizi.
Il termine di "stand still" o termine dilatorio, si applica anche alle concessioni di servizi (nel caso di specie, una concessione del servizio di distribuzione del gas naturale), in quanto l'art. 11, c. 10, del D.Lgs. 163/2006 trova ingresso per tutte le procedure di affidamento dei contratti pubblici, tenuto conto di quanto dispone l'art. 3, c. 36, ai sensi del quale "Le "procedure di affidamento" e l'"affidamento" comprendono sia l'affidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l'affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee".
L'uniforme operatività di prescrizioni che garantiscono adeguata tutela ai concorrenti di una selezione ad evidenza pubblica è, infatti, coerente con i principi enucleati all'art. 2, c. 1, del Codice dei contratti, per cui "L'affidamento … di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, ai sensi del presente codice, deve … svolgersi nel rispetto dei principi di …. libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione …".
Inoltre, la scelta del concessionario di un servizio deve in ogni caso avvenire "nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, ..." (cfr. art. 30 del D.Lgs. 163/2006) e l'art. 11 del Codice è collocato nel titolo I recante principi e disposizioni comuni a tutti i contratti pubblici (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 10.04.2012 n. 618 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

URBANISTICA: Il piano di lottizzazione ha una durata decennale per cui, decorso il relativo termine, esso perde di efficacia e non può più costituire valido presupposto per il rilascio di qualsivoglia titolo abilitativo alla edificazione di manufatti.
La giurisprudenza di questa Sezione ha da tempo affermato (cfr. n. 1412 del 03.11.1998), proprio in relazione all’obiezione che il termine decennale di efficacia dei piani particolareggiati non potrebbe essere applicato in via di analogia alle lottizzazioni, in quanto sarebbe stabilito per i primi (piani particolareggiati) sol perché impongono vincoli espropriativi ai proprietari dei suoli, quanto segue:
- la legge urbanistica stabilisce espressamente la durata degli altri strumenti urbanistici che disciplina: di quelli generali (il piano territoriale di coordinamento ed il piano regolatore generale, in vigore a tempo indeterminato ex artt. 6 e 11 della LUN) e del piano particolareggiato, avente la durata di dieci anni per espressa previsione dell’art. 17 della stessa LUN;
- la durata massima dei piani di lottizzazione, se ad essi non fosse applicabile il termine decennale di efficacia dei piani particolareggiati, sarebbe quella, indeterminata, degli strumenti urbanistici generali, invece di quella decennale dello strumento urbanistico attuativo: il che costituirebbe di per sé motivo di incoerenza;
- non giova, inoltre, rilevare che l’art. 28 della LUN, come modificato dall’art. 8 della L. 06.08.1967 n. 765, preveda un termine decennale soltanto per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione e non per l’edificazione dei singoli lotti, tenuto conto che la fissazione di un termine risponde ad un preminente interesse pubblico, non soltanto per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione, ma anche per l’edificazione dei lotti;
- il disegno di fissazione di un termine di decadenza per le licenze prima, poi per le concessioni edilizie e poi, ancora, per i permessi di costruire, diretto ad assicurare l’effettività e l’attualità delle nuove previsioni urbanistiche, sarebbe incompleto alla fonte se, prima del rilascio del titolo abilitativo, le lottizzazioni convenzionate avessero l’efficacia di condizionare a tempo indeterminato, con l’affidamento dei suoi titolari, la pianificazione urbanistica futura.
Né può farsi questione che detto affidamento (del lottizzante) comporti l’intangibilità della destinazione urbanistica impressa con il PdL convenzionato poiché, coma ha ancora chiarito la citata giurisprudenza:
- l’ultrattività di detto affidamento, oltre il termine di scadenza del PdL stesso, sarebbe incoerente con la finalità di fissazione di un termine di efficacia degli strumenti urbanistici attuativi, il quale (termine) attiene all’effettività delle nuove previsioni urbanistiche;
- ogni altra questione circa gli eventuali problemi patrimoniali insorgenti per effetto della realizzazione di tutte le opere di urbanizzazione, ma non anche dell’edificazione dei lotti, devono trovare soluzione secondo gli ordinari strumenti civilistici diretti ad evitare, se sussistenti, eventuali arricchimenti ingiustificati, ma non anche sotto il profilo urbanistico-edilizio.
Così pure, per contrastare tale avviso espresso dal Collegio non può ipotizzarsi una proroga tacita del termine di efficacia di una convenzione di lottizzazione, in conseguenza del rilascio di concessione edilizia da parte del Comune, ovvero in difetto di una espressa revoca della stessa convenzione o della modifica o della introduzione di un nuovo strumento urbanistico, poiché costituisce avviso pacifico in giurisprudenza che, in materia urbanistico-edilizia, l’amministrazione può correttamente manifestare la sua volontà soltanto mediante atti aventi la forma scritta e cioè, avuto presente il caso in esame, o con una nuova convenzione sempre che coerente con le previsioni urbanistiche del territorio comunale e con l’eventuale specifica qualità dei suoli, o con un riesame di quella scaduta, nell’esercizio, ovviamente, dei propri poteri discrezionali volti ad una nuova valutazione di tutti gli interessi in gioco.
Orbene, poiché il Collegio non ha motivo di discostarsi da tale avviso, non può non essere affermato che il PdL ha una durata decennale per cui, decorso il relativo termine, esso perde di efficacia e non può più costituire valido presupposto per il rilascio di qualsivoglia titolo abilitativo alla edificazione di manufatti (cfr. C.d.S., sez. VI, n. 200 del 20.01.2003) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 06.04.2012 n. 2045 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sull'identificazione giuridica di un servizio pubblico.
Per identificare giuridicamente un servizio pubblico, non è indispensabile a livello soggettivo la natura pubblica del gestore, mentre è necessaria la vigenza di una norma legislativa che, alternativamente, ne preveda l'obbligatoria istituzione e la relativa disciplina oppure che ne rimetta l'istituzione e l'organizzazione all'Amministrazione.
Oltre alla natura pubblica delle regole che presiedono allo svolgimento delle attività di servizio pubblico e alla doverosità del loro svolgimento, è ancora necessario, nella prospettiva di una definizione oggettiva della nozione, che le suddette attività presentino un carattere economico e produttivo (e solo eventualmente costituiscano anche esercizio di funzioni amministrative), e che le utilità da esse derivanti siano dirette a vantaggio di una collettività, più o meno ampia, di utenti (in caso di servizi divisibili) o comunque di terzi beneficiari (in caso di servizi indivisibili) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.04.2012 n. 2021 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATAIl fondamento del contributo di urbanizzazione non consiste nel titolo edilizio in sé, ma nella necessità di redistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione, facendoli gravare su quanti beneficiano delle utilità derivanti dalla presenza delle medesime –secondo modalità eque per la comunità–, con la conseguenza che anche nel caso di modificazione della destinazione d’uso cui si correli un maggiore carico urbanistico è integrato il presupposto che giustifica l’imposizione del pagamento della differenza tra gli oneri di urbanizzazione dovuti per la destinazione originaria e quelli, se più elevati, dovuti per la nuova destinazione impressa; il mutamento, pertanto, è rilevante allorquando sussiste un passaggio tra due categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, qualificate sotto il profilo della differenza del regime contributivo in ragione di diversi carichi urbanistici, sicché la circostanza che le modifiche di destinazione d’uso non siano eventualmente soggette al previo titolo abilitativo non comporta ipso iure l’esenzione dagli oneri di urbanizzazione e quindi la gratuità dell’operazione.
Quanto, poi, alla possibilità che, nell’esercizio della loro potestà di pianificazione del territorio, le Amministrazioni comunali individuino categorie di destinazione d’uso ulteriori e diverse rispetto a quelle previste dalla legislazione statale e regionale, la giurisprudenza si è espressa in modo affermativo, sia con riferimento ai casi in cui il legislatore regionale abbia lasciato agli enti locali un rilevante ambito di autodeterminazione in merito, sia con riferimento all’attuale regime delle autonomie locali in tema di attività di pianificazione urbanistica, che ben può implicare anche la suddivisione in più sottocategorie o sottofunzioni, laddove ciò sia giustificato da significative diversità del carico urbanistico e implichi di conseguenza differenti modulazioni di calcolo del contributo concessorio.

Per costante giurisprudenza (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 10.06.2010 n. 1787; TAR Lombardia, Brescia, 07.11.2005 n. 1115), il fondamento del contributo di urbanizzazione non consiste nel titolo edilizio in sé, ma nella necessità di redistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione, facendoli gravare su quanti beneficiano delle utilità derivanti dalla presenza delle medesime –secondo modalità eque per la comunità–, con la conseguenza che anche nel caso di modificazione della destinazione d’uso cui si correli un maggiore carico urbanistico è integrato il presupposto che giustifica l’imposizione del pagamento della differenza tra gli oneri di urbanizzazione dovuti per la destinazione originaria e quelli, se più elevati, dovuti per la nuova destinazione impressa; il mutamento, pertanto, è rilevante allorquando sussiste un passaggio tra due categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, qualificate sotto il profilo della differenza del regime contributivo in ragione di diversi carichi urbanistici, sicché la circostanza che le modifiche di destinazione d’uso non siano eventualmente soggette al previo titolo abilitativo non comporta ipso iure l’esenzione dagli oneri di urbanizzazione e quindi la gratuità dell’operazione.
Quanto, poi, alla possibilità che, nell’esercizio della loro potestà di pianificazione del territorio, le Amministrazioni comunali individuino categorie di destinazione d’uso ulteriori e diverse rispetto a quelle previste dalla legislazione statale e regionale, la giurisprudenza si è espressa in modo affermativo, sia con riferimento ai casi in cui il legislatore regionale abbia lasciato agli enti locali un rilevante ambito di autodeterminazione in merito, sia con riferimento all’attuale regime delle autonomie locali in tema di attività di pianificazione urbanistica, che ben può implicare anche la suddivisione in più sottocategorie o sottofunzioni, laddove ciò sia giustificato da significative diversità del carico urbanistico e implichi di conseguenza differenti modulazioni di calcolo del contributo concessorio (v. Cons. Stato, Sez. IV, 13.07.2010 n. 4546) (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. I, sentenza 05.04.2012 n. 239 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'incompatibilità ex art. 4, c. 22, del DL n. 138/2011 del presidente della commissione giudicatrice nella procedura per l'affidamento del servizio pubblico di gestione dell'impianto sportivo, per aver svolto funzione di controllo ed altri incarichi.
L'art. 4, c. 22, del DL n. 138/2011, convertito nella L. n. 148/2011, secondo cui: "I componenti della commissione di gara per l'affidamento della gestione di servizi pubblici locali non devono aver svolto né svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente alla gestione del servizio di cui si tratta", costituisce una disposizione speciale rispetto all'art. 84, c. 4, del D.Lgs. n. 163/2006, che invece prevede tale incompatibilità solo per i commissari diversi dal presidente.
Del resto se il Legislatore avesse voluto fare riferimento alla disciplina generale contenuta nel Codice dei contratti pubblici, si sarebbe limitato ad un semplice richiamo normativo, anziché introdurre nell'ordinamento una norma specifica che avrebbe potuto anche generare difficoltà interpretative e orientamenti giurisprudenziali contrari all'effettiva intenzione del Legislatore. Peraltro il citato art. 4, c. 22, facendo riferimento ai "componenti della commissione", non può che applicarsi a tutti i componenti della stessa compreso, pertanto, anche il presidente.
Pertanto, nel caso di specie, sussiste l'incompatibilità del presidente della commissione giudicatrice nella procedura aperta per l'affidamento in concessione del servizio di gestione dell'impianto sportivo, poiché svolgeva funzioni di controllo dell'impianto, di redazione del bando, di nomina della commissione e di affidamento della precedente gestione alla controinteressata (TAR Marche, sentenza 05.04.2012 n. 237 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI E FORNITURE: Negli appalti di servizi e forniture il requisito dell'esperienza pregressa costituisce il principale requisito di qualificazione, che corrisponde all'attestazione SOA negli appalti di lavori.
Il requisito dell'esperienza pregressa rappresenta, nell'ambito degli appalti di servizi e delle forniture, quello che l'attestazione SOA è per gli appalti di lavori, vale a dire il principale elemento di qualificazione dell'impresa, pertanto, ai sensi dell'art. 88 del DPR 05.10.2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di avvalimento di cui all'art. 49, c. 2, lettera f), del d.lgs. 163/2006 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nel caso di specie una pregressa esperienza specifica nel settore dell'appalto per cui è causa (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 04.04.2012 n. 1589 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

PUBBLICO IMPIEGOPer giudicare basta dare il voto. Sufficiente la valutazione numerica a motivare il giudizio. Il Consiglio di stato respinge il ricorso di un candidato al concorso a dirigente del 2004.
Il voto conseguito all'orale del concorso a posti di dirigente scolastico è valido anche se espresso in forma numerica ed è privo di motivazione discorsiva.
Per il Consiglio di stato, Sez.   , che sull'argomento si è appena espresso con la sentenza 02.04.2012 n. 1939, «il voto numerico esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionale» della commissione di concorso.
Esso contiene già in sé la motivazione senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti, salvo il caso in cui, mancando l'unanimità dei commissari, uno di questi richieda specifiche determinazioni. Il voto numerico risponde al principio di economicità e proporzionalità dell'azione amministrativa, assicura la necessaria spiegazione delle valutazioni di merito compiute dalla commissione e consente il sindacato di legittimità del giudice sul potere così esercitato.
All'esame del Consiglio di stato era pervenuto l'appello di una concorrente del precedente concorso a posti di dirigente scolastico, anche quello molto tormentato, indetto con decreto del dirigente generale del 22 novembre 2004. La concorrente, ammessa all'orale, non l'aveva superato, avendo ottenuto diciotto punti su trenta, mentre ne occorrevano ventuno.
Presa visione degli atti, aveva accertato che il suo voto aveva subito una riscrittura e di quest'operazione mancava la motivazione mentre gli argomenti oggetto della prova erano stati scelti alcuni giorni prima, diversamente da quel che prevede il regolamento sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni, decreto del Presidente della repubblica n. 487 del 1994. Ai sensi dell'articolo 11 del regolamento, infatti, «immediatamente prima dell'inizio di ciascuna prova orale» la commissione esaminatrice determina i quesiti da porre ai singoli candidati.
In primo grado, il Tar del Lazio, sezione di Latina, aveva respinto il ricorso con motivazioni confermate dal giudice di secondo grado, al quale la concorrente si è rivolta presentando appello. Sotto il profilo più importante, quello relativo alla motivazione del voto numerico, sia il bando di concorso del 2004 sia il regolamento del 1994 non la prevedono né la prescrivono e il fatto che il voto sia stato riscritto, rimanendo sempre insufficiente, è del tutto inconferente.
Il principio dell'autosufficienza del voto numerico vale anche per la riscrittura, che nel caso specifico era stata confermata attraverso la sottoscrizione di tutti i commissari. Dall'esame delle operazioni svolte dalla commissione si è accertato che la commissione aveva fatto esattamente quel che doveva fare, elaborare criteri da seguire per accertare la competenza dei candidati in fatto di processi formativi, di gestione, di innovazione e di relazioni. Il voto numerico non doveva fare altro che misurare il complessivo grado di possesso di tali competenze.
Quanto al fatto che i quesiti sarebbero stati preparati molto tempo prima dell'orale, i giudici hanno convenuto che sarebbe stato impossibile fare altrimenti. L'orale del concorso del 2004, infatti, prevedeva due fasi: un colloquio per gruppi di candidati e un colloquio individuale su quesiti, in tutto tre, predisposti in numero maggiore dalla commissione e sorteggiati dai concorrenti. La mole di lavoro richiesta per la predisposizione dei quesiti non si poteva esaurire nei pochi momenti immediatamente precedenti l'inizio degli orali.
Anche sotto questo profilo, quindi, l'operato della commissione è stato corretto. Se qualcuno, infine, volesse impugnare gli esiti degli orali dell'attuale concorso, orali appena agli inizi, c'è già un orientamento della più alta magistratura amministrativa pronto a scoraggiarlo (articolo ItaliaOggi del 24.04.2012).

EDILIZIA PRIVATAL’attuale disciplina in tema di installazione di strutture operanti quali cc.dd. “stazioni radio–base” per telefonia mobile, risultante dal combinato disposto delle norme contenute nella L. n. 36 del 2001 (legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) e nel D.Lgs. n. 259 del 2003 (c.d. “codice delle comunicazioni”), introduce i principi secondo cui:
- le funzioni (legislative ed amministrative) relative alla determinazione dei limiti di esposizione alle onde elettromagnetiche (nonché, per quanto qui interessa, alle tecniche di misurazione e di rilevamento dell’inquinamento elettromagnetico e di elaborazione dei criteri per l’adozione di misure preventive e di piani di risanamento), sono attribuite allo Stato; e che sono di competenza delle Regioni le funzioni relative alla localizzazione dei siti di trasmissione ed alla regolamentazione delle modalità procedimentali per il rilascio delle autorizzazioni; dal che deriva che le fondamentali competenza in materia in materia risultano suddivise fra lo Stato e le Regioni;
- che pertanto ai Comuni è riservata, in subjecta materia, una potestà del tutto sussidiaria, potendo essi adottare regolamenti finalizzati esclusivamente ad assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, nonché a minimizzare, sempreché in conformità ed in attuazione alle direttive ed ai criteri introdotti dallo Stato e dalle Regioni, l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici (restando esclusa, cioè, ogni potestà normativa in capo agli Enti Locali in ordine alla determinazione di criteri, maggiormente limitativi o rigidi, di valutazione della soglia di inquinamento elettromagnetico o alla introduzione di divieti generali e/o di misure generali interdittive a contenuto igienico-sanitario);
- che gli impianti di telefonia mobile vanno qualificati come opere di pubblica utilità assimilabili alla categoria delle opere di urbanizzazione primaria;
- che l'installazione di una “stazione radio-base” va considerata quale infrastruttura astrattamente compatibile, di regola, con qualsiasi destinazione di zona.
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Tale assetto normativo ha condotto, la giurisprudenza amministrativa ad affermare:
- che “non può ammettersi che, nell'esercizio della potestà volta ad emanare norme regolamentari con valenza urbanistico-edilizia, possa surrettiziamente introdursi una disciplina di natura radioprotezionistica; in tal caso, si configurerebbe, invero, un'interferenza con la competenza riservata allo Stato, cui spetta di fissare i limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, nel presupposto indefettibile che la tutela della salute è un'esigenza indeclinabile, ma di carattere essenzialmente unitario sul territorio nazionale”; e che pertanto “Il divieto generalizzato di installare le stazioni radio base per la telefonia cellulare in ampie zone del territorio comunale … (omissis) …appare perseguire palesemente il fine di sovrapporre una determinazione di stretta matrice cautelativa, ispirata al principio di precauzione, alla normativa statale che ha fissato a tal fine puntuali limiti di radiofrequenza, di fatto eludendo tale normativa”;
- che “in materia di installazione di stazione radio base per la telefonia cellulare, anche il formale utilizzo degli strumenti urbanistico-edilizi e il dichiarato intento di esercitare competenze in materia di governo del territorio non possono giustificare l'imposizione da parte di un Comune di misure che, attraverso divieti generalizzati di installazione delle stazioni radio base, di fatto vengono a costituire indiretta deroga ai limiti di esposizione alle onde elettromagnetiche indicati dalla normativa statale, con la precisazione che l'autorizzazione rilasciata ex art. 87 d.lgs. 01.08.2003, n. 259, non costituisce titolo abilitativo aggiuntivo rispetto a quello richiesto dalla disciplina urbanistico-edilizia, ma assorbe in sé e sintetizza ogni relativa valutazione”;
- che “in materia di emissioni elettromagnetiche, le norme di riferimento sono la legge quadro n. 36 del 2001 ed il d.lgs. 01.08.2003 n. 259 … (…) …”; e che “… il Comune non è legittimato a sovrapporre le proprie valutazioni in ordine alla fissazione dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, una volta che sia stato rilasciato il parere del PMP competente per zona e prodotto in atti”;
- che “l'installazione di una stazione radio base di telefonia cellulare è subordinata soltanto all'autorizzazione prevista dall'art. 87, t.u. 01.08.2003 n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche), non occorrendo all'uopo il permesso di costruire di cui all'art. 3, lett. e), t.u. 06.06.2001 n. 380";
- che “l'installazione di un impianto radio base é sottratto alla normativa edilizia ed ai provvedimenti a tutela della salute pubblica”; e che “per la realizzazione degli impianti di stazione radio base si devono applicare i criteri stabiliti dal d.lgs. n. 259 del 2003 in base ai quali gli impianti di telefonia mobile vanno qualificati come opere di pubblica utilità assimilabili alla categoria delle opere di urbanizzazione primaria compatibili in astratto con ogni tipo di zonizzazione e, come tali, non si prevede per essi il titolo edilizio, né è possibile un interevento del Sindaco a tutela della salute pubblica, ove non si deduca il rispetto dei limiti di emissione di legge”;
- che “è illegittimo il regolamento comunale che prevede l'esclusione da tutto il territorio comunale urbanizzato di qualsiasi impianto di telefonia mobile, radioelettrico e per radiodiffusione, dato che l'installazione di una stazione radio base va considerata quale infrastruttura, compatibile con qualsiasi destinazione di zona”;
- che “è illegittimo, poiché opera una non consentita applicazione analogica di una normativa dettata per gli edifici alle stazioni radio, il provvedimento comunale di diniego di una concessione edilizia in sanatoria per una stazione radio base (Srb) per la telefonia mobile, fondato sul contrasto tra l'impianto ed il limite di altezza degli edifici prescritto per il centro abitato, non potendosi equiparare costruzioni (che sviluppano volumetria o cubatura, ingombri visibili ecc.) ed impianti tecnologici”;
- che “è illegittimo il diniego di concessione edilizia per la costruzione di una stazione radio per telefonia mobile, che sia motivato esclusivamente in riferimento al contrasto col regolamento, comunale per l'installazione di impianti radiomobili, in quanto che a detto regolamento non può riconoscersi valenza di strumento urbanistico”;
- che “il titolo abilitativo alla realizzazione di una stazione radio base può essere negato esclusivamente con riguardo ad una specifica disciplina conformativa relativa alle reti infrastrutturali tecnologiche necessarie per il funzionamento del servizio pubblico di telefonia”; e che “pertanto, è illegittimo il diniego di concessione edilizia per superamento dei limiti di altezza dettati con riferimento a strutture e manufatti di rilievo urbanistico ed edilizio”;
- che “ai sensi dell'art. 231, comma 4, T.U. 29.03.1973 n. 156, l'installazione di una stazione radio base del servizio di telefonia mobile deve essere qualificata come opera di urbanizzazione primaria, attesa la funzione di pubblica utilità dell'opera e, in quanto tale, ubicabile in qualsiasi parte del territorio comunale”;
- che “ai sensi dell'art. 4, comma 7, L. reg. Lombardia 11.05.2001 n. 11, gli impianti radio-base di telefonia mobile di potenza totale non superiore a 300 Watt non richiedono specifica regolamentazione urbanistica, con conseguente illegittimità delle disposizioni pianificatorie comunali che introducano in termini assoluti divieti di installazione per tali impianti, anche solo su porzioni del territorio comunale”;
- che “in tema di installazione di impianti di telefonia mobile, nella Regione Friuli Venezia Giulia la L. reg. 06.12.2004 n. 28 consente, a regime, l'installazione di tali impianti nelle zone residenziali, mentre l'art. 15 della stessa legge fissa in via transitoria i parametri ai quali soltanto si devono attenere i Comuni in attesa dei piani di settore”; e che “pertanto, l'Amministrazione non può erigere contro la domanda di concessione edilizia per la realizzazione di una stazione radio base per la telefonia mobile la barriera di un divieto nascente da una norma tecnica di attuazione del piano regolatore comunale, che per tali categorie di impianti impone una determinata distanza minima (nella specie, 200 metri) dagli edifici residenziali esistenti, trattandosi di disposizione desueta e incompatibile con la legge sopravvenuta e, in ogni caso, illegittima ove integri un divieto generalizzato di installazione di impianti di telefonia mobile in ingenti porzioni del territorio comunale”.
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E' illegittima la norma regolamentare che impone la distanza minima tra l’impianto di telefonia cellulare e gli edifici pubblici.
Invero, delle due l’una:
- o la disposizione ha come fine la tutela della salute pubblica, ed allora la sua inutilità ed ingiustizia è palese, posto che la stessa finirebbe con il salvaguardare esclusivamente i fruitori degli uffici pubblici ed i diretti vicini;
- o la disposizione è stata considerata (dal Comune) alla stregua di una norma di natura urbanistica; ed allora ne sfuggono il senso e la ratio, posto che con essa non si tutela alcuno degli interessi (decoro urbano, rispetto del carico urbanistico, rispetto degli indici di edificabilità; rispetto delle destinazioni d’uso, rispetto delle zonizzazioni etc.) alla cui cura si dirige l’urbanistica.

L’attuale disciplina in tema di installazione di strutture operanti quali cc.dd. “stazioni radio–base” per telefonia mobile, risultante dal combinato disposto delle norme contenute nella L. n. 36 del 2001 (legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici) e nel D.Lgs. n. 259 del 2003 (c.d. “codice delle comunicazioni”), introduce i principi secondo cui:
- le funzioni (legislative ed amministrative) relative alla determinazione dei limiti di esposizione alle onde elettromagnetiche (nonché, per quanto qui interessa, alle tecniche di misurazione e di rilevamento dell’inquinamento elettromagnetico e di elaborazione dei criteri per l’adozione di misure preventive e di piani di risanamento), sono attribuite allo Stato; e che sono di competenza delle Regioni le funzioni relative alla localizzazione dei siti di trasmissione ed alla regolamentazione delle modalità procedimentali per il rilascio delle autorizzazioni; dal che deriva che le fondamentali competenza in materia in materia risultano suddivise fra lo Stato e le Regioni;
- che pertanto ai Comuni è riservata, in subjecta materia, una potestà del tutto sussidiaria, potendo essi adottare regolamenti finalizzati esclusivamente ad assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti, nonché a minimizzare, sempreché in conformità ed in attuazione alle direttive ed ai criteri introdotti dallo Stato e dalle Regioni, l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici (restando esclusa, cioè, ogni potestà normativa in capo agli Enti Locali in ordine alla determinazione di criteri, maggiormente limitativi o rigidi, di valutazione della soglia di inquinamento elettromagnetico o alla introduzione di divieti generali e/o di misure generali interdittive a contenuto igienico-sanitario);
- che gli impianti di telefonia mobile vanno qualificati come opere di pubblica utilità assimilabili alla categoria delle opere di urbanizzazione primaria;
- che l'installazione di una “stazione radio-base” va considerata quale infrastruttura astrattamente compatibile, di regola, con qualsiasi destinazione di zona.
Tale assetto normativo ha condotto, la giurisprudenza amministrativa ad affermare:
- che “non può ammettersi che, nell'esercizio della potestà volta ad emanare norme regolamentari con valenza urbanistico-edilizia, possa surrettiziamente introdursi una disciplina di natura radioprotezionistica; in tal caso, si configurerebbe, invero, un'interferenza con la competenza riservata allo Stato, cui spetta di fissare i limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, nel presupposto indefettibile che la tutela della salute è un'esigenza indeclinabile, ma di carattere essenzialmente unitario sul territorio nazionale”; e che pertanto “Il divieto generalizzato di installare le stazioni radio base per la telefonia cellulare in ampie zone del territorio comunale … (omissis) …appare perseguire palesemente il fine di sovrapporre una determinazione di stretta matrice cautelativa, ispirata al principio di precauzione, alla normativa statale che ha fissato a tal fine puntuali limiti di radiofrequenza, di fatto eludendo tale normativa” (TAR Trentino Alto Adige Trento, I, 11.06.2010, n. 160);
- che “in materia di installazione di stazione radio base per la telefonia cellulare, anche il formale utilizzo degli strumenti urbanistico-edilizi e il dichiarato intento di esercitare competenze in materia di governo del territorio non possono giustificare l'imposizione da parte di un Comune di misure che, attraverso divieti generalizzati di installazione delle stazioni radio base, di fatto vengono a costituire indiretta deroga ai limiti di esposizione alle onde elettromagnetiche indicati dalla normativa statale, con la precisazione che l'autorizzazione rilasciata ex art. 87 d.lgs. 01.08.2003, n. 259, non costituisce titolo abilitativo aggiuntivo rispetto a quello richiesto dalla disciplina urbanistico-edilizia, ma assorbe in sé e sintetizza ogni relativa valutazione” (C.S., VI, 03.06.2010 n. 3492);
- che “in materia di emissioni elettromagnetiche, le norme di riferimento sono la legge quadro n. 36 del 2001 ed il d.lgs. 01.08.2003 n. 259 … (…) …”; e che “… il Comune non è legittimato a sovrapporre le proprie valutazioni in ordine alla fissazione dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, una volta che sia stato rilasciato il parere del PMP competente per zona e prodotto in atti” (TAR Calabria Catanzaro, II, 06.03.2008, n. 269);
- che “l'installazione di una stazione radio base di telefonia cellulare è subordinata soltanto all'autorizzazione prevista dall'art. 87, t.u. 01.08.2003 n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche), non occorrendo all'uopo il permesso di costruire di cui all'art. 3, lett. e), t.u. 06.06.2001 n. 380” (TAR Lombardia, Milano, II, 07.09.2007, n. 5772);
- che “l'installazione di un impianto radio base é sottratto alla normativa edilizia ed ai provvedimenti a tutela della salute pubblica”; e che “per la realizzazione degli impianti di stazione radio base si devono applicare i criteri stabiliti dal d.lgs. n. 259 del 2003 in base ai quali gli impianti di telefonia mobile vanno qualificati come opere di pubblica utilità assimilabili alla categoria delle opere di urbanizzazione primaria compatibili in astratto con ogni tipo di zonizzazione e, come tali, non si prevede per essi il titolo edilizio, né è possibile un interevento del Sindaco a tutela della salute pubblica, ove non si deduca il rispetto dei limiti di emissione di legge” (TAR Sicilia Catania, II, 01.08.2007, n. 1337);
- che “è illegittimo il regolamento comunale che prevede l'esclusione da tutto il territorio comunale urbanizzato di qualsiasi impianto di telefonia mobile, radioelettrico e per radiodiffusione, dato che l'installazione di una stazione radio base va considerata quale infrastruttura, compatibile con qualsiasi destinazione di zona” (TAR Calabria Catanzaro, II, 17.04.2007, n. 330);
- che “è illegittimo, poiché opera una non consentita applicazione analogica di una normativa dettata per gli edifici alle stazioni radio, il provvedimento comunale di diniego di una concessione edilizia in sanatoria per una stazione radio base (Srb) per la telefonia mobile, fondato sul contrasto tra l'impianto ed il limite di altezza degli edifici prescritto per il centro abitato, non potendosi equiparare costruzioni (che sviluppano volumetria o cubatura, ingombri visibili ecc.) ed impianti tecnologici” (CS, VI, 07.06.2006, n. 3425);
- che “è illegittimo il diniego di concessione edilizia per la costruzione di una stazione radio per telefonia mobile, che sia motivato esclusivamente in riferimento al contrasto col regolamento, comunale per l'installazione di impianti radiomobili, in quanto che a detto regolamento non può riconoscersi valenza di strumento urbanistico” (TAR Piemonte, I, 18.05.2500 n. 1700; Cfr. conformi, tra le tante, TAR Milano, I, 02.10.2002 n. 1997; C.S., VI 02.10.2001 n. 5442);
- che “il titolo abilitativo alla realizzazione di una stazione radio base può essere negato esclusivamente con riguardo ad una specifica disciplina conformativa relativa alle reti infrastrutturali tecnologiche necessarie per il funzionamento del servizio pubblico di telefonia”; e che “pertanto, è illegittimo il diniego di concessione edilizia per superamento dei limiti di altezza dettati con riferimento a strutture e manufatti di rilievo urbanistico ed edilizio” (TAR Milano, 18.01.2005 n. 71);
- che “ai sensi dell'art. 231, comma 4, T.U. 29.03.1973 n. 156, l'installazione di una stazione radio base del servizio di telefonia mobile deve essere qualificata come opera di urbanizzazione primaria, attesa la funzione di pubblica utilità dell'opera e, in quanto tale, ubicabile in qualsiasi parte del territorio comunale” (TAR Salerno, Sez. Unica, 16.09.2003 n. 885);
- che “ai sensi dell'art. 4, comma 7, L. reg. Lombardia 11.05.2001 n. 11, gli impianti radio-base di telefonia mobile di potenza totale non superiore a 300 Watt non richiedono specifica regolamentazione urbanistica, con conseguente illegittimità delle disposizioni pianificatorie comunali che introducano in termini assoluti divieti di installazione per tali impianti, anche solo su porzioni del territorio comunale” (TAR Milano, IV, 11.06.2008 n. 1971);
- che “in tema di installazione di impianti di telefonia mobile, nella Regione Friuli Venezia Giulia la L. reg. 06.12.2004 n. 28 consente, a regime, l'installazione di tali impianti nelle zone residenziali, mentre l'art. 15 della stessa legge fissa in via transitoria i parametri ai quali soltanto si devono attenere i Comuni in attesa dei piani di settore”; e che “pertanto, l'Amministrazione non può erigere contro la domanda di concessione edilizia per la realizzazione di una stazione radio base per la telefonia mobile la barriera di un divieto nascente da una norma tecnica di attuazione del piano regolatore comunale, che per tali categorie di impianti impone una determinata distanza minima (nella specie, 200 metri) dagli edifici residenziali esistenti, trattandosi di disposizione desueta e incompatibile con la legge sopravvenuta e, in ogni caso, illegittima ove integri un divieto generalizzato di installazione di impianti di telefonia mobile in ingenti porzioni del territorio comunale” (TAR Friuli Venezia Giulia, 08.03.2007 n. 173).
Orbene, nella fattispecie dedotta in giudizio con il Regolamento di polizia urbana -impugnato in parte qua- il Comune resistente ha introdotto un divieto generalizzato all’installazione di “stazioni radio-base”, sulla base di un criterio (a contenuto limitativo) ben più rigido di quelli stabiliti dalle competenti Autorità statali e regionali, e senza alcuna palesata (o comunque apprezzabile) ragione di carattere urbanistico.
E così operando ha agito con evidente “straripamento di potere”: sia dal potere regolamentare ad Esso spettante in forza del TU sull’edilizia (DPR 06.06.2001 n. 380); sia dal potere regolamentare ad Esso devoluto dall’art. 8 della L. n. 36 del 2001 (c.d. “legge quadro in materia di protezione dalle esposizione ai campi elettromagnetici”).
E’ infatti evidente che nell’esercizio di entrambi i succitati poteri regolamentari, il Comune deve conformarsi alla disciplina di settore imposta dalle fonti normative di rango superiore.
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Meritevole di accoglimento, si appalesa anche il terzo motivo di gravame, con cui la ricorrente società lamenta eccesso di potere per sviamento dall’interesse pubblico, deducendo che “la norma regolamentare che impone la distanza minima tra l’impianto di telefonia cellulare e gli edifici pubblici, non trova alcuna giustificazione non comprendendosi quale sia il bene meritevole della tutela e nemmeno la tutela che si vuole realizzare”.
La doglianza merita di essere condivisa.
Ed invero, delle due l’una:
- o la disposizione ha come fine la tutela della salute pubblica, ed allora la sua inutilità ed ingiustizia è palese, posto che la stessa finirebbe con il salvaguardare esclusivamente i fruitori degli uffici pubblici ed i diretti vicini;
- o la disposizione è stata considerata (dal Comune) alla stregua di una norma di natura urbanistica; ed allora ne sfuggono il senso e la ratio, posto che con essa non si tutela alcuno degli interessi (decoro urbano, rispetto del carico urbanistico, rispetto degli indici di edificabilità; rispetto delle destinazioni d’uso, rispetto delle zonizzazioni etc.) alla cui cura si dirige l’urbanistica
(TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 27.03.2012 n. 622 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAEssendo stato adottato in pendenza del procedimento di sanatoria, l’ordine di demolizione risulta in contrasto con l’art. 38 l. n. 47 del 1985, che impone all’Amministrazione di astenersi, sino alla definizione del procedimento stesso, da ogni iniziativa repressiva, ed era, pertanto, illegittimamente emesso.
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In merito alla concreta eseguibilità della demolizione della parte abusiva, invocando l’applicazione dell’art. 34, comma 2, d.p.r. n. 380 del 2001 (<<Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione […]>>), sul punto si osserva che:
- l’art. 34, comma 2, d.p.r. n. 380 citato si riferisce soltanto agli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire e non è quindi applicabile a quelli realizzati, come quello in esame, senza il permesso di costruire;
- la regola generale per interventi e opere in parziale difformità dal permesso di costruire è in ogni caso la demolizione dell’opera, consentendo l’art. 34 l’applicazione della sanzione pecuniaria soltanto nel caso in cui il ripristino dello status quo ante si riveli impossibile, circostanza che impone una tale valutazione tecnica rimessa in via esclusiva all’autorità amministrativa.
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L’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale, non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto.

Essendo stato adottato in pendenza del procedimento di sanatoria, l’ordine di demolizione risulta in contrasto con l’art. 38 l. n. 47 del 1985, che impone all’Amministrazione di astenersi, sino alla definizione del procedimento stesso, da ogni iniziativa repressiva, ed era, pertanto, illegittimamente emesso (fra le molte, Tar Campania Napoli, III, 07.12.2010, n. 27066; Consiglio Stato, IV, 11.11.2010, n. 8026; Tar Lazio Roma, I, 08.11.2010, n. 33235).
Quanto, invece, alla restante parte del fabbricato, i ricorrenti pongono, anzitutto, il tema della concreta eseguibilità della demolizione, invocando l’applicazione dell’art. 34, comma 2, d.p.r. n. 380 del 2001 (<<Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione […]>>).
Sul punto, peraltro, il Collegio osserva che:
- l’art. 34, comma 2, d.p.r. n. 380 citato si riferisce soltanto agli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire e non è quindi applicabile a quelli realizzati, come quello in esame, senza il permesso di costruire (fra le molte, Tar Campania Salerno, II, 13.04.2011, n. 702; Tar Calabria Catanzaro, II, 11.02.2011, n. 207);
- la regola generale per interventi e opere in parziale difformità dal permesso di costruire è in ogni caso la demolizione dell’opera, consentendo l’art. 34 l’applicazione della sanzione pecuniaria soltanto nel caso in cui il ripristino dello status quo ante si riveli impossibile, circostanza che impone una tale valutazione tecnica rimessa in via esclusiva all’autorità amministrativa: nel caso in esame, appunto, il Comune ha evidenziato come non ricorrano “particolari condizioni per le quali lo smantellamento delle altre strutture abusive possa comportare pregiudizio per la stabilità del locale 3 […], in quanto trattasi di vani su di un unico livello caratterizzati da copertura leggere. In particolare mentre i vani 1, 2 e 5 sono costituiti da coperture in eternit o lamiera metallica poggianti su pareti portanti in muratura, realizzate principalmente da elementi di cemento, il vano 4 risulta essere composto da una copertura in parte in lamiera metallica e in parte in coibentato, poggiante su di una struttura verticale realizzata con elementi di acciaio” (cfr. Relaz. istruttoria cit. pag. 5).
A fronte di questi puntuali e ragionevoli rilievi, quindi, il consulente dei ricorrenti deduceva che l’eventuale demolizione delle coperture e delle strutture portanti dei locali posti a nord e sud di quello oggetto dell’istanza di condono ne comporterebbe un pregiudizio statico “a causa dei collegamenti esistenti tra le strutture portanti dello stesso locale e quelle dei locali adiacenti”: a ben vedere, però, poiché lo stesso c.t.p. evidenziava che sono le murature del locale n. 3 a ospitare la trave portante e alcune parti strutturali bullonate dei locali da demolire, il Collegio ritiene di condividere le valutazioni del Comune, nel senso che, al più, sarebbe il vano n. 3 a “condizionare” la statica degli altri (aspetto questo che non rileva, essendo quest’ultimi destinati alla demolizione) e non, invece, il contrario.
Con riguardo, infine, alla dedotta violazione dell’art. 31, commi 2,  e seguenti, d.p.r. n. 380 citato, va sottolineato come secondo il prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa (da ultimo Tar Campania Napoli, VII, 13.01.2012, n. 143;) “l’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale, non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto” (Tar Puglia Lecce, III, 15.12.2011, n. 2172; Tar Puglia Lecce, III, 28.07.2011, n. 1461).
Né in questo caso mancava la prescritta analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate, poiché tale era il riferimento al “fabbricato della superficie coperta di mq. 230 circa utilizzato come deposito di pitture acriliche e materiale edile”: lo stesso, difatti, era interamente abusivo e la circostanza che per una sua porzione, esattamente identificata, pendeva una domanda di condono, vale a rendere in parte qua illegittima, quale esito di questo giudizio, l’ordinanza di demolizione, ma non incide sulla originaria puntualità del provvedimento nella descrizione delle opere abusive (anche perché tale era pure il vano n. 3), e, comunque, non determina alcuna incertezza sulle opere da demolire (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 27.03.2012 n. 558 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Reati contro la PA. Denaro pubblico, quando l'abuso diventa peculato.
L'appropriazione indebita del denaro pubblico non equivale alla mera distrazione. Secondo la Cassazione nel comportamento del pubblico funzionario, il quale disponga il pagamento di fatture emesse nei confronti della società pubblica da imprenditori compiacenti per opere e servizi mai effettuati ovvero gonfiando il costo delle opere realizzate, deve ravvisarsi il peculato (articolo 314 c.p.), giacché in tal modo l'agente, avendo la disponibilità del denaro, lo sottrae all'ente pubblico così appropriandosene.
Da queste premesse, la Corte, non ha condiviso la tesi difensiva che accreditava la configurabilità del reato di abuso di ufficio (articolo 323 c.p., affermando che tale meno grave reato sarebbe ravvisabile, dopo la soppressione del peculato per distrazione [avvenuta come è noto con la legge 26.04.1990 n. 86], solo qualora il pagamento avvenga per finalità diverse da quelle specificamente previste, ma sia pur sempre “riconosciuto” dalle norme organizzative dell’ente come rientrante nelle specifiche attribuzioni del ruolo istituzionale svolto, perché in tal caso permane la connessione funzionale e quindi la legittimità del possesso.
E’ situazione, quest’ultima, che la Cassazione ha escluso in una vicenda in cui l’imputato, pagando per lavori inesistenti, con fatture e documentazioni false, aveva realizzato una vera e propria “interversione del possesso” ed interrompendo in tal modo la relazione funzionale tra il denaro ed il suo legittimo proprietario [la società pubblica di appartenenza].
L’affermazione è senz’altro convincente, ove si consideri che solo allorquando non via sia appropriazione della cosa, con conseguente incameramento della stessa da parte dell’agente [ipotesi integrante il peculato] potrebbe discutersi di abuso d’ufficio, che può ravvisarsi solo allorquando si sia in presenza di una distrazione a profitto proprio, che si concretizzi semplicemente in un indebito uso del bene che non comporti la perdita dello stesso e la conseguente lesione patrimoniale a danno dell'avente diritto (cfr. Sezione II, 11.02.2010, Ponticorvo) (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione penale, sentenza 26.03.2012 n. 11636).

PUBBLICO IMPIEGOPalazzo Spada fa cadere un altro motivo di facile impugnativa nelle selezioni pubbliche. E le cancellature non sono segni di riconoscimento.
Le cancellature non sono un segno di riconoscimento ma la manifestazione di un'incertezza usuale nei partecipanti a un concorso e rilevabile nella maggior parte degli elaborati. I candidati non ammessi alla prova orale del concorso in atto a posti di dirigente scolastico sono avvertiti: se esclusi dagli scritti, si accertino, attraverso l'accesso agli atti, che a determinare l'esclusione non siano state una svista, la materiale correzione di un errore o la riconsiderazione di una frase, scambiate per segni di riconoscimento. E non è nemmeno necessario che il segno di cancellatura lasci intravedere le parole sottostanti, come si è soliti pretendere nel caso di testi ufficiali.
Ad affermarlo è il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 26.03.2012 n. 1740, che distingue tra particolarità grafiche che non ci si aspetterebbe di trovare in un elaborato d'esame e le ordinarie modalità di scrittura con le quali un pensiero è trasformato in testo attraverso diverse elaborazioni non tutte confinate nella cosiddetta brutta copia.
Mentre i primi sono in astratto idonei a identificare l'autore di un testo scritto, i secondi attengono al modo con cui i concorrenti sono soliti esporre per via di successive approssimazioni le loro argomentazioni e che richiedono, quindi, ritocchi, rimaneggiamenti, ripensamenti. Quest'ultimo è un dato di esperienza con il quale si confrontano quotidianamente esaminatori e insegnanti, soprattutto quelli di lettere alle prese con elaborati dai quali è spesso possibile estrarre e apprezzare contenuti significativi ma immersi in un guazzabuglio di segni, cancellazioni e riscritture, quasi un campo di battaglia se non un cimitero di guerra. L'occasione per affermare il principio è stata fornita ai giudici di Palazzo Spada dall'esame di un appello contro l'annullamento di una graduatoria di concorso decisa dal Tar della Campania. Si trattava della graduatoria del concorso a un posto di assistente sociale nel comune di San Gennaro Vesuviano, annullata su ricorso di una candidata che aveva contestato il fatto che uno degli elaborati della prima in graduatoria, della vincitrice quindi, contenesse cancellature sotto le quali ne sarebbero stati visibili le generalità.
Il testo incriminato era lo schema di una relazione che un'ipotetica assistente sociale avrebbe dovuto presentare al termine di un'indagine su fatti rientranti nella sua sfera di competenza. Secondo la ricorrente la relazione sarebbe stata addirittura sottoscritta e successivamente cancellata dalla candidata risultata prima in graduatoria, la quale, presentando appello, ha invece affermato di avere utilizzato, a mo' di conclusione della relazione, un nome di pura fantasia e di averlo poi cancellato in modo tale che non fosse nemmeno leggibile.
I giudici, che hanno esaminato in sede istruttoria l'originale della relazione, hanno rilevato la presenza di numerose cancellature a penna tali da rendere invisibili le parole sottostanti, compreso il nome di fantasia, e hanno accolto l'appello della vincitrice.
Più in generale i giudici hanno escluso che le correzioni possano costituire un segno di riconoscimento. Ciò che è importante, infatti, non è tanto l'identificabilità dell'autore dell'elaborato attraverso un segno a lui personalmente riferibile, come potrebbe essere una correzione preventivamente portata a conoscenza di uno o più esaminatori, “quanto piuttosto l'astratta idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione”, che si verifica quando la particolarità del segno assume un carattere oggettivamente e incontestabilmente anomalo (articolo ItaliaOggi del 24.04.2012).

EDILIZIA PRIVATAIl provvedimento con cui un immobile viene dichiarato di particolare interesse storico–artistico (ai sensi della l. n. 1089 del 1939) è soggetto al rispetto delle disposizioni garantistiche introdotte dalla l. 241 del 1990 e pertanto deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, pena la sua illegittimità”.
Le disposizioni della l. 07.08.1990 n. 241, concernenti la comunicazione di avvio del procedimento, sono applicabili al procedimento di imposizione di vincolo storico artistico ai sensi della l. 01.06.1939 n. 1089, dovendosi tale comunicazione inviare agli stessi soggetti cui deve essere comunicato il provvedimento di imposizione, destinato ad incidere nella sfera giuridica dei destinatari, quali il proprietario, i possessori o i detentori; ciò al fine di consentire al privato una partecipazione che gli permetta di far constatare circostanze ed elementi idonei ad un’esatta valutazione sulla rilevanza del bene da sottoporre a vincolo ed eventualmente, ricorrendone i presupposti, a far recedere l’amministrazione da una sua erronea decisione.

Il ricorso è fondato.
Carattere decisivo, con assorbimento d’ogni altra doglianza, riveste la considerazione della censura, impingente nell’omessa comunicazione, alla ricorrente, dell’avvio del procedimento, impositivo del vincolo.
Sulla necessità di tale adempimento procedurale, nella specie –come risulta dalla lettura dello stesso provvedimento, che non fa alcun cenno del medesimo– completamente pretermesso, si leggano le seguenti massime: “Il provvedimento con cui un immobile viene dichiarato di particolare interesse storico–artistico (ai sensi della l. n. 1089 del 1939) è soggetto al rispetto delle disposizioni garantistiche introdotte dalla l. 241 del 1990 e pertanto deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, pena la sua illegittimità” (TAR Toscana Firenze, sez. I, 27.11.2006, n. 6030); “Le disposizioni della l. 07.08.1990 n. 241, concernenti la comunicazione di avvio del procedimento, sono applicabili al procedimento di imposizione di vincolo storico artistico ai sensi della l. 01.06.1939 n. 1089, dovendosi tale comunicazione inviare agli stessi soggetti cui deve essere comunicato il provvedimento di imposizione, destinato ad incidere nella sfera giuridica dei destinatari, quali il proprietario, i possessori o i detentori; ciò al fine di consentire al privato una partecipazione che gli permetta di far constatare circostanze ed elementi idonei ad un’esatta valutazione sulla rilevanza del bene da sottoporre a vincolo ed eventualmente, ricorrendone i presupposti, a far recedere l’amministrazione da una sua erronea decisione” (Consiglio Stato, sez. VI, 04.04.2003, n. 1751) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 26.03.2012 n. 562 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’art. 33 comma 4, d.p.r. n. 380/2001 deve essere interpretato nel senso che per gli immobili in zona A è la Soprintendenza, in quanto organo competente ex lege, a valutare se il particolare pregio del manufatto giustifichi l’applicazione della sola sanzione pecuniaria; qualora ciò non avvenga il Comune può evitare di irrogare la demolizione solo nell’ipotesi generale prevista dal comma 2 dell’art. 33 ovvero nel caso di impossibilità tecnica di ripristino da intendersi riferita al pericolo di pregiudizio per la parte conforme dell’immobile, da ritenersi insussistente nella fattispecie in ragione della natura delle opere abusive contestate e della mancanza di specifica deduzione di parte ricorrente.
L’art. 33, comma 4, d.p.r. n. 380/2001 prevede che “qualora le opere siano state eseguite su immobili, anche se non vincolati, compresi nelle zone omogenee A, di cui al decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444, il dirigente o il responsabile dell'ufficio richiede all'amministrazione competente alla tutela dei beni culturali ed ambientali apposito parere vincolante circa la restituzione in pristino o la irrogazione della sanzione pecuniaria di cui al precedente comma. Qualora il parere non venga reso entro novanta giorni dalla richiesta il dirigente o il responsabile provvede autonomamente”.
Nella fattispecie l’iter procedimentale previsto dalla norma in esame risulta rispettato avendo Roma Capitale con la nota del 15/06/2010 richiesto alla Soprintendenza il parere di competenza che non è stato dalla stessa reso nel termine previsto.
La mancata espressione del parere ha legittimato l’adozione della sanzione demolitoria da parte del Comune né in tale ipotesi l’ente ha l’obbligo di esternare, attraverso uno specifico onere motivazionale, la scelta tra sanzione pecuniaria e demolitoria la quale ultima costituisce la misura ordinariamente applicabile in ipotesi, quali quella in esame, di ristrutturazione edilizia senza titolo.
In altri termini, l’art. 33 comma 4, d.p.r. n. 380/2001 deve essere interpretato nel senso che per gli immobili in zona A è la Soprintendenza, in quanto organo competente ex lege, a valutare se il particolare pregio del manufatto giustifichi l’applicazione della sola sanzione pecuniaria; qualora ciò non avvenga il Comune può evitare di irrogare la demolizione solo nell’ipotesi generale prevista dal comma 2 dell’art. 33 ovvero nel caso di impossibilità tecnica di ripristino da intendersi riferita al pericolo di pregiudizio per la parte conforme dell’immobile, da ritenersi insussistente nella fattispecie in ragione della natura delle opere abusive contestate e della mancanza di specifica deduzione di parte ricorrente (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 15.03.2012 n. 2526 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl verbale redatto e sottoscritto da agenti della Polizia comunale a seguito di sopralluogo, attestante l'esistenza di manufatti abusivi, costituisce atto pubblico, fidefaciente fino a querela di falso ai sensi dell'art. 2700 c.c. della veridicità dei fatti in esso attestati.
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In caso di ordine di demolizione delle opere abusive non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7, l. n. 241 del 1990, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario. Per lo stesso motivo, non si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico o della comparazione di quest'ultimo la realizzazione dell'opera abusiva e il provvedimento sanzionatorio, non potendosi ravvisare alcun affidamento alla conservazione dell’opera abusiva.

In via preliminare, deve rilevarsi che nella motivazione del provvedimento impugnato le opere oggetto dell’ordinanza di demolizione in epigrafe, emanata in prosecuzione a precedente ordinanza di demolizione n. 533 dell'01.07.1998, vengono indicate come:
a) completamento del manufatto già sottoposto a sequestro in data 16.05.1998 e 24.06.1998, reso in uso a civile abitazione;
b) realizzazione, al lato sud, di un solaio a sbalzo di circa mq. 30, coperto da una tettoia con struttura portante in legno e copertura in tegole.
Infatti, il verbale n. 317/06/ED, redatto e sottoscritto da agenti della Polizia comunale a seguito di sopralluogo, attestante l'esistenza dei manufatti di cui sopra, costituisce atto pubblico, fidefaciente fino a querela di falso ai sensi dell'art. 2700 c.c. della veridicità dei fatti in esso attestati (TAR Piemonte Torino, sez. I, 02.03.2009, n. 618) e, quindi, della consistenza degli abusi accertati. Pertanto, deve ritenersi del tutto infondata, anche in via di fatto, la censura con cui l’intervento di cui trattasi è qualificato come “mera manutenzione ordinaria e straordinaria”, consistente nella sostituzione della “precaria e fatiscente tettoia di protezione del terrazzo pertinenziale con materiali più idonei”.
In diritto, tali interventi costituiscono senza dubbio alcuno “nuova costruzione”, tale da necessitare non soltanto di previo rilascio di titolo abilitativo ma, altresì, di autorizzazione paesaggistica, trattandosi di costruzione realizzata in zona vincolata (TAR Campania Napoli, sez. III, 23.01.2009, n. 316).
Quanto alla censura relativa alla violazione degli artt. 3 e 7 della legge n. 241/1990, deve osservarsi che in caso di ordine di demolizione delle opere abusive non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7, l. n. 241 del 1990, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con riferimento al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario (TAR Campania Napoli, sez. III, 01.03.2011, n. 1259). Per lo stesso motivo, non si richiede una specifica motivazione che dia conto della valutazione delle ragioni di interesse pubblico o della comparazione di quest'ultimo la realizzazione dell'opera abusiva e il provvedimento sanzionatorio, non potendosi ravvisare alcun affidamento alla conservazione dell’opera abusiva (ex multis: TAR Campania Napoli, sez. VIII, 06.04.2011, n. 1945) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 12.03.2012 n. 1246 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa realizzazione di un solaio a sbalzo di circa mq. 30, coperto da una tettoia con struttura portante in legno e copertura in tegole, costituisce senza dubbio alcuno “nuova costruzione”, tale da necessitare non soltanto di previo rilascio di titolo abilitativo ma, altresì, di autorizzazione paesaggistica, trattandosi di costruzione realizzata in zona vincolata.
In via preliminare, deve rilevarsi che nella motivazione del provvedimento impugnato le opere oggetto dell’ordinanza di demolizione in epigrafe, emanata in prosecuzione a precedente ordinanza di demolizione n. 533 dell'01.07.1998, vengono indicate come:
a) completamento del manufatto già sottoposto a sequestro in data 16.05.1998 e 24.06.1998, reso in uso a civile abitazione;
b) realizzazione, al lato sud, di un solaio a sbalzo di circa mq. 30, coperto da una tettoia con struttura portante in legno e copertura in tegole.
Infatti, il verbale n. 317/06/ED, redatto e sottoscritto da agenti della Polizia comunale a seguito di sopralluogo, attestante l'esistenza dei manufatti di cui sopra, costituisce atto pubblico, fidefaciente fino a querela di falso ai sensi dell'art. 2700 c.c. della veridicità dei fatti in esso attestati (TAR Piemonte Torino, sez. I, 02.03.2009, n. 618) e, quindi, della consistenza degli abusi accertati. Pertanto, deve ritenersi del tutto infondata, anche in via di fatto, la censura con cui l’intervento di cui trattasi è qualificato come “mera manutenzione ordinaria e straordinaria”, consistente nella sostituzione della “precaria e fatiscente tettoia di protezione del terrazzo pertinenziale con materiali più idonei”.
In diritto, tali interventi costituiscono senza dubbio alcuno “nuova costruzione”, tale da necessitare non soltanto di previo rilascio di titolo abilitativo ma, altresì, di autorizzazione paesaggistica, trattandosi di costruzione realizzata in zona vincolata (TAR Campania Napoli, sez. III, 23.01.2009, n. 316) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 12.03.2012 n. 1246 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn materia di prescrizione degli oneri di urbanizzazione e dei contributi commisurati al costo di costruzione, in assenza di diversa disposizione normativa, il termine prescrizionale è quello ordinario decennale.
In materia di prescrizione degli oneri di urbanizzazione e dei contributi commisurati al costo di costruzione, in assenza di diversa disposizione normativa, il termine prescrizionale è quello ordinario decennale (tra le tante, TAR Campania Napoli, sez. VIII, 14.01.2011, n. 152). E’ evidente che se fosse condivisibile la tesi comunale, sarebbe praticamente impossibile l’operatività del suddetto meccanismo prescrizionale, atteso che il debitore sarebbe costituito in mora automaticamente allo spirare del termine ultimo di pagamento, senza la necessità di alcuna attivazione da parte dell’amministrazione creditrice.
Deve inoltre rilevarsi che il modo di costituzione in mora del debitore (ex persona, art. 1219, primo comma, c.c., o ex re, art. 1219, secondo comma, n. 3), stesso codice), rileva ai soli fini del risarcimento del danno e del regolamento del rischio per il perimento della cosa oggetto della prestazione e dell’impossibilità sopravvenuta (art. 1221 c.c.), ma non incide sul decorso della prescrizione. Se è vero che la messa in mora del debitore, ex art. 1219, primo comma, interrompe senz’altro la prescrizione (art. 2943, ultimo comma, c.c.), non è vera l’implicazione secondo cui quando non occorre la messa in mora (mora ex re) non occorra interrompere la prescrizione. Il decorso della prescrizione opera indifferentemente per entrambe le tipologie di obbligazioni dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.).
Il fatto che le obbligazioni nei confronti delle pubbliche amministrazioni siano di regola eseguibili al domicilio del creditore (portabili) non ha nessuna incidenza, dunque, sul decorso e sul regime interruttivo della prescrizione (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 12.03.2012 n. 1237 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATAL'intervento di installazione di una caldaia sul muro esterno deve essere qualificato come di manutenzione straordinaria, in quanto riconducibile alla tipologia di lavori di cui all’art. 3, comma 1, lett. b, del d.p.r. n. 380 del 2001 finalizzati a “realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici”.
Pertanto, in assenza di atto abilitativo a monte, è illegittimo l'ordine comunale di rimozione, cui consegue un regime sanzionatorio differenziato rispetto alla demolizione e remissione in pristino.
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Ai sensi dell’art. 1102 c.c., ogni condomino è legittimato a servirsi della cosa comune ed apportarvi le necessarie modifiche per il godimento migliore, a patto che la destinazione non ne venga alterata e che non si impedisca agli altri condomini di farne pari uso.
Il parametro valutativo dell’attività amministrativa, nella materia, va ricercato nella disciplina pubblicistica che regola la realizzazione delle opere edilizie nel territorio, senza che il mancato accertamento dell’assenso di terzi, o della lesione intersoggettiva che l’attività edificatoria potrebbe eventualmente arrecare, possa incidere sulla legittimità del provvedimento, che viene adottato sulla base del titolo formale di disponibilità del bene immobile direttamente inciso dall’intervento e, in ogni caso, con salvezza dei diritti dei terzi.
In altri termini, il mancato assenso del Condominio cui la porzione immobiliare inerisce (e l’eventuale, mancato rispetto della disciplina condominale) è questione che concerne le relazioni privatistiche, cui resta estranea l’Amministrazione.

A diverse conclusioni deve pervenirsi con riferimento alla intimata rimozione della caldaia esterna installata dal ricorrente per l’attivazione di un impianto di riscaldamento nella sua abitazione. Detto intervento, come correttamente indicato in ricorso, deve essere qualificato come di manutenzione straordinaria, in quanto riconducibile alla tipologia di lavori di cui all’art. 3, comma 1, lett. b, del d.p.r. n. 380 del 2001 finalizzati a “realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici”.
Al riguardo il Comune ha quindi errato nel non svolgere alcuna istruttoria circa la qualificazione dell’intervento in oggetto cui consegue un regime sanzionatorio differenziato rispetto alla demolizione e remissione in pristino.
Analogamente fondato si appalesa il ricorso avverso il diniego di sanatoria per la apposizione della caldaia murale in oggetto motivato dal Comune sul presupposto della necessità del previo assenso condominiale poiché installata su area condominiale. Il Comune ha omesso di considerare, come peraltro ribadito dal giudice adito in sede civile, che ai sensi dell’art. 1102 c.c., ogni condomino è legittimato a servirsi della cosa comune ed apportarvi le necessarie modifiche per il godimento migliore, a patto che la destinazione non ne venga alterata e che non si impedisca agli altri condomini di farne pari uso (cfr. Cass. civ. sez. II 05.12.1997 n. 12344; Tar Catanzaro n. 930 del 27.06.2011).
Ha osservato al riguardo la giurisprudenza amministrativa che: “il parametro valutativo dell’attività amministrativa, nella materia, va ricercato nella disciplina pubblicistica che regola la realizzazione delle opere edilizie nel territorio, senza che il mancato accertamento dell’assenso di terzi, o della lesione intersoggettiva che l’attività edificatoria potrebbe eventualmente arrecare, possa incidere sulla legittimità del provvedimento, che viene adottato sulla base del titolo formale di disponibilità del bene immobile direttamente inciso dall’intervento e, in ogni caso, con salvezza dei diritti dei terzi. In altri termini, il mancato assenso del Condominio cui la porzione immobiliare inerisce (e l’eventuale, mancato rispetto della disciplina condominale) è questione che concerne le relazioni privatistiche, cui resta estranea l’Amministrazione.” (in tal senso C.d.S. sez. V n. 6297 del 27.09.2004; Cons. Stato Sez. V, n. 905 del 19.02.2003) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 08.03.2012 n. 1192 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAIn tema di impugnazione dei piani regolatori generali, e relative varianti, nel sistema di pubblicità-notizia disciplinato dalla legislazione urbanistica nazionale e regionale nonché ai sensi dell'art. 124 del decreto legislativo 18.08.2000, nr. 267, il termine per l'impugnazione decorre dalla data di pubblicazione del decreto di approvazione o, comunque, al più tardi dall'ultimo giorno della pubblicazione all'albo pretorio.
Costituisce infatti orientamento consolidato quello in base al quale, ai fini dell’autonoma impugnazione, debba necessariamente distinguersi tra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione, la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo ecc.) dalle altre regole che più in dettaglio disciplinano l'esercizio dell'attività edificatoria (es. disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze, sull'osservanza di canoni estetici).
In altri termini, si impone -in relazione all'immediato effetto conformativo dello jus aedificandi dei proprietari dei suoli interessati- un onere di immediata impugnativa, in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio; in difetto di tale gravame le regole di zonizzazione e di localizzazione divengono inoppugnabili ed esplicano efficacia cogente per ogni avente causa.

Proprio questo Tar (TAR Veneto Sez. II, Sent., 28-11-2011, n. 1779) ha precisato che “…..Invero, anzitutto, secondo la giurisprudenza in tema di impugnazione dei piani regolatori generali, e relative varianti, "nel sistema di pubblicità-notizia disciplinato dalla legislazione urbanistica nazionale e regionale nonché ai sensi dell'art. 124 del decreto legislativo 18.08.2000, nr. 267, il termine per l'impugnazione decorre dalla data di pubblicazione del decreto di approvazione o, comunque, al più tardi dall'ultimo giorno della pubblicazione all'albo pretorio”.
Costituisce infatti orientamento consolidato (Cons. Stato VI Sez. n. 5258 del 2009; 1567 del 2007) quello in base al quale, ai fini dell’autonoma impugnazione, debba necessariamente distinguersi tra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione, la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo ecc.) dalle altre regole che più in dettaglio disciplinano l'esercizio dell'attività edificatoria (es. disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze, sull'osservanza di canoni estetici).
In altri termini "si impone -in relazione all'immediato effetto conformativo dello jus aedificandi dei proprietari dei suoli interessati- un onere di immediata impugnativa, in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio; in difetto di tale gravame le regole di zonizzazione e di localizzazione divengono inoppugnabili ed esplicano efficacia cogente per ogni avente causa" (così C.d.S., VI, 08.09.2009, n. 5258, il quale conferma TAR Veneto, II, 3278/2004; conf. C.d.S., VI, 06.04.2007, n. 1567)" (così, da ultimo, TAR Veneto, II, 12.08.2011, n. 1357) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.03.2012 n. 300 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAI gazebo che non abbiano carattere di assoluta precarietà ma che siano funzionali a soddisfare esigenze di carattere permanente devono essere apprezzati quale manufatti che determinano una trasformazione del territorio ed un’alterazione dello stato dei luoghi, dando luogo, peraltro, ad un incremento del carico urbanistico.
Come affermato dalla consolidata giurisprudenza anche del giudice d’appello, i gazebo che non abbiano carattere di assoluta precarietà ma che siano funzionali a soddisfare esigenze di carattere permanente devono essere apprezzati quale manufatti che determinano una trasformazione del territorio ed un’alterazione dello stato dei luoghi, dando luogo, peraltro, ad un incremento del carico urbanistico (cfr. ex multis, Cons. St., sez. V, 01.12.2003, n. 7822; TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 06.05.2005, n. 172).
Nella fattispecie oggetto di giudizio, l’intervento si è sostanziato nella sostituzione dell’intera struttura portante con travi in legno fisse e di grandi dimensioni e tale sostituzione, unitamente alle altre circostanze emerse nel corso dell’istruttoria (pavimentazione, dotazione di impianto elettrico, di climatizzazione e sonoro), è stata correttamente valutata dall’amministrazione che, considerando l’opera nel sul complesso, ha legittimamente adottato il provvedimento gravato.
L’intervento de quo è stato infatti realizzato, come sopra esposto, in area sottoposta a vincolo paesaggistico; come evidenziato dalla consolidata giurisprudenza per le opere comportanti un aumento di volumetria o cubatura l'autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata ex post, non rientrando tale ipotesi tra le fattispecie marginali -i c.d. abusi minori- che eccezionalmente ammettono la sanatoria ambientale in deroga al divieto generale di nulla-osta postumo.
Né è possibile ritenere, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente con il secondo motivo di ricorso, che l’intervento in esame sia da qualificare in termini di manutenzione ordinaria o straordinaria.
Dalle considerazione sopra svolte in ordine alla valutazione ed alla qualificazione dell’opera, emerge, infatti, che l’intervento ha determinato una sostanziale e radicale modificazione strutturale del manufatto, rilevante sotto il profilo volumetrico ed incidente sul contesto circostante tutelato (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 29.02.2012 n. 264 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Costituisce jus receptum che il risarcimento del danno da ritardo ai sensi dell'art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 69/2009, postula che il fattore tempo è esso stesso un bene della vita per il cittadino.
La giurisprudenza ha riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una variabile essenziale nella predisposizione e nell'attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica.

La ricorrente ha fondato la sua domanda sulla illegittimità della condotta del Comune che, senza svolgere adeguata e puntuale istruttoria avrebbe inibito la realizzazione di opere ritenute abusive, peraltro quando esse erano già realizzate.
Il danno risiederebbe da una parte nel colpevole ritardo con cui il Comune, avvedutosi dell’errore commesso, ha annullato in autotutela i precedenti atti inibitori e, dall’altra, nelle conseguenze a cascata provocate dall’ordine di demolizione e dall’annullamento dell’attestazione di agibilità che avrebbero impedito il trasferimento in proprietà dei beni in quanto avrebbero ingenerato nei promessi acquirenti il timore di vedersi sottrarre il bene promesso in vendita spingendoli ad avviare azioni giudiziarie nei confronti dell’impresa promittente venditrice.
Vi sarebbe, infine, un ulteriore profilo di danno derivante dall’illegittima corresponsione al Comune di somme, asseritamente non dovute, a titolo di sanzione pecuniaria.
La domanda è fondata nei termini e nei limiti di seguito esplicitati.
Quanto al primo profilo il Collegio osserva che la vicenda per cui è causa si snoda attraverso un arco temporale di quasi 7 anni durante i quali il Comune, per mano dei diversi Settori di volta in volta interessati, in particolare il Settore Mobilità e Ambiente e il Settore Controlli, quest’ultimo in persona del Dirigente del Servizio Controllo Abusi nel Territorio e del Direttore di Settore, ha tenuto un comportamento ondivago e contraddittorio, caratterizzato da istruttorie carenti e provvedimenti non ponderati, sia di contenuto favorevole (si veda: l’atto di validazione della Strada Beneceto rilasciato dal Dirigente del Settore Mobilità in data 20.04.2005, in cui si indica l’area oggetto di intervento come area soggetta a fascia di rispetto mt. 0; l’atto di Attestazione del Certificato di conformità edilizia e di agibilità n. 332/2006 rilasciato per decorrenza dei termini in data 21.11.2006 dal Direttore del Settore Interventi Urbanistici), sia di segno contrario (fra questi devono annoverarsi, oltre gli atti impugnati, anche l’ordinanza n. 83750 che inibisce la realizzazione delle opere –garage– di cui alla DIA n. 1725/2006 per violazione della fascia di rispetto stradale di mt. 20; il provvedimento in data 18.09.2008 di annullamento integrale della rilasciata attestazione del Certificato di conformità edilizia e di agibilità n. 332/2006, dunque anche della parte relativa alle opere –diverse dai garage– non ancora qualificate come abusive; i successivi atti del 10.02.2009 e del 10.03.2009 nei quali compaiono per la prima volta ulteriori opere  modifiche interne e basamento in cemento – mai contestate prima).
Costituisce jus receptum che il risarcimento del danno da ritardo ai sensi dell'art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 69/2009, postula che il fattore tempo è esso stesso un bene della vita per il cittadino.
La giurisprudenza ha riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una variabile essenziale nella predisposizione e nell'attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica (cfr. TAR Catania Sicilia sez. IV, 07.11.2011, n. 2636).
Detto principio, espresso in termini generali, deve vieppiù trovare applicazione nella vicenda in esame in cui la qualità imprenditoriale della parte ricorrente ha fatto si che la stessa abbia risentito in modo più incisivo del ritardo nell’ottenimento di atti che sono risultati dovuti, in quanto afferenti ad attività edilizie solo successivamente riconosciute legittime.
D’altra parte, nel caso di specie la responsabilità per danno da ritardo in capo all'Amministrazione è riconoscibile anche per l’ulteriore e più stringente considerazione che, come più volte affermato da condivisibile giurisprudenza del Consiglio di Stato in fattispecie alle quali non è applicabile, ratione temporis, la norma di cui all’art. 2-bis della L. 241/1990 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15.12.2011, n. 6609), il c.d. risarcimento da ritardo si fonda anche sull'accertata spettanza, in capo all’impresa richiedente, del c.d. bene della vita per l'ottenimento del quale era stato avviato il procedimento amministrativo.
Invero, a distanza di oltre tre anni dall’ordinanza inibitoria del 23.05.2006 e di oltre un anno dal provvedimento di annullamento (18.09.2008) del certificato di conformità edilizia dell’intero manufatto, ivi comprese tutte le parti regolarmente assentite, il Comune, dopo ripetute e copiose sollecitazioni ed istanze in tal senso, ha disposto l’annullamento in autotutela dei predetti atti riconoscendo espressamente la legittimità sia dell’intera opera di ristrutturazione dell’edificio, sia del basamento in cemento, sia della parte dei garage non ricadenti nella pur contestata fascia di rispetto stradale.
Né, a circoscrivere la responsabilità dell’Amministrazione, può soccorrere la tesi della difesa comunale secondo cui la responsabilità sarebbe ascrivibile esclusivamente al progettista dell’impresa che ha, di volta in volta, asseverato i lavori atteso che è indubitabile, oltre che non contestato, che la richiesta di validazione della strada Beneceto sia stata tempestivamente e correttamente inoltrata al competente Settore Mobilità comunale la cui nota del Dirigente in data 20.04.2005, in cui si indica l’area oggetto di intervento come area soggetta a fascia di rispetto mt. 0, pur consigliandosi l’arretramento a mt. 10, ha di fatto indotto in errore il progettista ingenerando, peraltro, il legittimo affidamento dell’impresa costruttrice sulla assentibilità delle opere da realizzare.
Né, infine, appare dirimente l’eccezione per cui il certificato di conformità edilizia sarebbe stato ulteriormente denegato in data 04.05.2010, per la mancanza delle canne fumarie e per la asserita presenza di umidità in due alloggi, atteso che, trattandosi di irregolarità che l’Amministrazione ben avrebbe potuto e dovuto rilevare in sede di primo diniego di agibilità, il relativo provvedimento conferma la tratteggiata condotta comunale caratterizzata da provvedimenti tra loro contraddittori adottati senza i dovuti approfondimenti istruttori.
Viceversa la condotta di parte ricorrente, consistente nella preferenza accordata in prima battuta alle vie brevi per tentare di risolvere la querelle con il Comune, anziché affidarsi da subito al ricorso giurisdizionale, e il non aver desistito dal continuare a praticare la via stragiudiziale, anche in pendenza di giudizio, si è rivelata vincente anche in termini di contrazione della tempistica e, conseguentemente, di contenimento del danno da ritardo la cui responsabilità avrebbe avuto ancor più pesanti ricadute sull’Amministrazione.
In conclusione dall’esame puntuale della vicenda per cui è causa balza ictu oculi la colpa dell’amministrazione sub specie di negligenza nell’approfondire l’istruttoria e di imprudenza nell’adottare atti tra loro configgenti e contraddittori.
Va rammentato che la fattispecie di responsabilità emersa dalla riforma del 2009, in tema di danno da ritardo, ha natura extracontrattuale, come si evince dalla testuale previsione della necessaria presenza dell'elemento soggettivo, doloso o colposo, per la sua configurazione (cfr. TAR Abruzzo, L'Aquila, sez. I, 21.11.2011, n. 548).
Dagli atti di causa risultano provate sia la sussistenza del danno -ravvisabile in re ipsa nel ritardo- sia l'imputabilità dello stesso alla P.A., quanto meno a titolo di colpa.
Invero appare marcata la violazione delle regole proprie dell'azione amministrativa, dei principi di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, dei principi costituzionali di imparzialità e di buon andamento e di quelli generali di ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza.
In ordine al quantum debeatur il Collegio ritiene, anche in forza delle considerazioni da ultimo espresse, che la pretesa possa essere liquidata in via equitativa in € 20.000,00 (ventimila) che il Comune dovrà rifondere alla ricorrente, oltre interessi al tasso legale dal dì della comunicazione o, se anteriore, della notificazione della presente sentenza, fino al soddisfo (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 22.02.2012 n. 103 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa nozione edilizia di pertinenzialità ha connotati significativamente diversi da quelli civilistici, assumendo in essa rilievo decisivo non tanto il dato del legame materiale tra pertinenza ed immobile principale, quanto il dato giuridico, e cioè che la prima risulti priva di autonoma destinazione e di autonomo valore di mercato e che esaurisca la propria destinazione d'uso nel rapporto funzionale con l'edificio principale, così da non incidere sul carico urbanistico.
Sul piano urbanistico le pertinenze sono una categoria di interventi individuata non attraverso la nozione civilistica di cui all'art. 817 c.c. ma in ragione della modesta rilevanza economica e del limitato peso per il territorio.
Una pertinenza, per poter essere definita tale, deve avere una propria individualità fisica ed una propria conformazione strutturale e non essere parte integrante o costitutiva di altro fabbricato. Deve, inoltre, essere preordinata ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell'edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell'immobile cui accede. Ciò che più rileva è il rapporto con la costruzione preesistente che deve essere, quindi, non di integrazione ma asservimento, per cui deve renderne più agevole e funzionale l'uso, ma non divenire parte essenziale dello stesso.

Occorre verificare, in particolare, se possa condividersi la tesi attorea secondo cui le opere suindicate -una tettoia chiusa adibita a wc e lavanderia- integri la nozione di "intervento pertinenziale" ex art. 3, comma 1, lett. e.6) d.P.R. n. 380/2001.
A tal fine, devono richiamarsi i criteri definitori della suddetta nozione così come elaborati dalla giurisprudenza:
- la nozione edilizia di pertinenzialità ha connotati significativamente diversi da quelli civilistici, assumendo in essa rilievo decisivo non tanto il dato del legame materiale tra pertinenza ed immobile principale, quanto il dato giuridico, e cioè che la prima risulti priva di autonoma destinazione e di autonomo valore di mercato e che esaurisca la propria destinazione d'uso nel rapporto funzionale con l'edificio principale, così da non incidere sul carico urbanistico (Consiglio di Stato, sez. IV, 18.10.2010, n. 7549);
- sul piano urbanistico le pertinenze sono una categoria di interventi individuata non attraverso la nozione civilistica di cui all'art. 817 c.c. ma in ragione della modesta rilevanza economica e del limitato peso per il territorio (v. Consiglio di Stato, sez. IV 13.01.2010, n. 41; TAR Brescia, sez. I 13.10.2008, n. 1259; TAR Brescia, sez. I, 22.09.2010, n. 3555);
- una pertinenza, per poter essere definita tale, deve avere una propria individualità fisica ed una propria conformazione strutturale e non essere parte integrante o costitutiva di altro fabbricato. Deve, inoltre, essere preordinata ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell'edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell'immobile cui accede. Ciò che più rileva è il rapporto con la costruzione preesistente che deve essere, quindi, non di integrazione ma asservimento, per cui deve renderne più agevole e funzionale l'uso, ma non divenire parte essenziale dello stesso (TAR Marche Ancona, sez. I, 20.04.2010, n. 182).
Ebbene, ritiene il Tribunale che l'immobile oggetto di controversia risponda alla definizione di pertinenza, urbanisticamente rilevante, offerta dalle massime citate.
In primo luogo, infatti, lo stesso è caratterizzato da una modesta rilevanza economica e dimensionale: dall'ordinanza di demolizione del 05.01.2010 si evince infatti che il manufatto de quo occupa una superficie di soli mq. 13,40 ed ha un ingombro volumetrico di appena mc. 38,20.
Inoltre, non può negarsi che l'immobile in questione sia funzionalmente asservito all'abitazione cui accede: basti osservare che la sua destinazione a wc e lavanderia e la sua contiguità spaziale all'immobile principale non consentono di ipotizzare un uso autonomo rispetto a quest'ultimo, essendo destinato ad assolvere ad integrare le utilità che esso è in grado di offrire ai suoi utilizzatori.
Infine, deve escludersi che il manufatto de quo costituisca parte integrante dell'immobile principale, essendo sufficiente, a denotarne l'autonomia rispetto ad esso, la presenza di un ingresso autonomo (cfr. pag. 6 dell'atto di intervento ad opponendum).
La natura pertinenziale delle opere di cui si discute, non presa in considerazione dall'amministrazione intimata sebbene evidenziata dalla parte ricorrente con l'istanza di accertamento di conformità urbanistica e paesaggistica oggetto di diniego, è sufficiente a determinare l'illegittimità, per difetto di motivazione, dei provvedimenti impugnati.
E' evidente, infatti, che il suo positivo riconoscimento avrebbe quantomeno inciso sul regime sanzionatorio applicabile, non potendo questo identificarsi -ove non sia configurabile una "nuova costruzione"- in quello ripristinatorio (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 16.02.2012 n. 250 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASia ai sensi del previgente art. 11, comma 2, L. n. 10/1977, sia ai sensi del vigente art. 16, comma 3, DPR n. 380/2001 “la quota del contributo relativa al costo di costruzione, determinata all’atto di rilascio, è corrisposta in corso d’opera, con le modalità e garanzie stabilite dal Comune non oltre 60 giorni dall’ultimazione della costruzione”.
Pertanto, merita adesione l’orientamento giurisprudenziale secondo cui per il credito a titolo di costo di costruzione il dies a quo del termine ordinario prescrizionale non decorre dalla data stabilita in concessione per l’ultimazione dei lavori, ma da quella in cui l’opera è stata effettivamente ultimata, tenuto conto che di questo elemento di fatto deve essere data contezza all'Amministrazione da parte del privato. Sicché, in difetto di tale elemento, il termine prescrizionale non decorre nei confronti dell’Amministrazione creditrice in quanto il contributo relativo al costo di costruzione non può essere esigibile prima della scadenza del sessantesimo giorno dall'ultimazione delle opere, ai sensi dell'art. 11, comma 2, L. n. 10/1977 (ora sostituito dall’art. 16, comma 3, DPR n. 380/2001), per cui solo la scadenza di detto termine può determinare il dies a quo di decorrenza della prescrizione decennale del diritto, tenuto pure conto dell’art. 2935 C.C., secondo cui, in generale, la prescrizione non può decorrere se non dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere.

Sia ai sensi del previgente art. 11, comma 2, L. n. 10/1977, sia ai sensi del vigente art. 16, comma 3, DPR n. 380/2001 “la quota del contributo relativa al costo di costruzione, determinata all’atto di rilascio, è corrisposta in corso d’opera, con le modalità e garanzie stabilite dal Comune non oltre 60 giorni dall’ultimazione della costruzione”.
Pertanto, merita adesione l’orientamento giurisprudenziale (TAR Catanzaro I,. n. 522 del 14.04.2011; TAR Napoli, II, n. 3147 dell’08.06.2009; TAR Sardegna, II, n. 9 del 14.01.2008; TAR Umbria, n. 512 del 23.06.2003), secondo cui per il credito a titolo di costo di costruzione il dies a quo del termine ordinario prescrizionale non decorre dalla data stabilita in concessione per l’ultimazione dei lavori, ma da quella in cui l’opera è stata effettivamente ultimata, tenuto conto che di questo elemento di fatto deve essere data contezza all'Amministrazione da parte del privato. Sicché, in difetto di tale elemento, il termine prescrizionale non decorre nei confronti dell’Amministrazione creditrice in quanto il contributo relativo al costo di costruzione non può essere esigibile prima della scadenza del sessantesimo giorno dall'ultimazione delle opere, ai sensi dell'art. 11 comma 2, L. n. 10/1977 (ora sostituito dall’art. 16, comma 3, DPR n. 380/2001), per cui solo la scadenza di detto termine può determinare il dies a quo di decorrenza della prescrizione decennale del diritto, tenuto pure conto dell’art. 2935 C.C., secondo cui, in generale, la prescrizione non può decorrere se non dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere.
Pertanto, poiché il ricorrente oltre a non aver comunicata l’ultimazione dei lavori (circostanza esplicitamente dedotta dal Responsabile del Servizio Urbanistica del Comune di Pomarico nella nota prot. n. 6740 del 07.12.2011 e non smentita dal ricorrente, per cui, nella specie, va applicato il principio di non contestazione di cui al vigente art. 115, comma 1, C.P.C., previsto anche dall’art. 64, comma 2, Cod. Proc. Amm.), non ha provato la conoscenza da parte del Comune resistente dell’ultimazione delle opere assentite o anche l’ultimazione dei lavori 10 anni prima della ricezione della nota Responsabile Servizio Urbanistica Comune di Pomarico prot. n. 2586 del 5.5.2011, deve ritenersi non prescritto il diritto al pagamento del costo di costruzione, la cui quantificazione di 2.891,49 € non è stata contestata dal ricorrente (TAR Basilicata, sentenza 15.02.2012 n. 71 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento contingibile ed urgente, emesso dal Sindaco quale ufficiale di governo, va notificato al Comune (presso la sede municipale) e non nei confronti della struttura statale cui sono riferibili gli interessi coinvolti e, quindi, presso l’Avvocatura dello Stato, poiché:
- l’art. 1 del r.d. 30.10.1933, n. 1611 (modificato dall’art. 1 della legge 25.03.1958, n. 260, e reso espressamente applicabile ai giudizi amministrativi dall’art. 10, terzo comma, della l. 03.04.1979, n. 103) attribuisce all’Avvocatura dello Stato la rappresentanza, il patrocinio e l’assistenza in giudizio delle “Amministrazioni dello Stato, anche se organizzate ad ordinamento autonomo”, e si riferisce alle Amministrazioni dello Stato nel senso proprio dell’espressione, ossia agli uffici o complessi di uffici facenti parte della struttura organica delle Amministrazioni statali;
- quando il Sindaco, nell’adempimento delle sue funzioni, agisce quale ufficiale di governo, l’ordinamento disciplina un fenomeno di imputazione giuridica allo Stato degli effetti dell’atto dell’organo del Comune, nel senso che il Sindaco non diventa un “organo” di un’Amministrazione dello Stato, ma resta incardinato nel complesso organizzativo dell’ente locale, senza che il suo status sia modificato;
- l’esigenza che la notifica del ricorso giurisdizionale abbia luogo nei confronti del Sindaco presso la sede comunale è coerente con le caratteristiche del procedimento amministrativo che si conclude con l’atto sindacale, che è istruito, redatto ed emesso dagli uffici dell’Amministrazione comunale, alla quale compete anche di valutare, secondo le normali regole, il comportamento da tenere nel caso di impugnazione dell’atto in sede giurisdizionale.

La giurisprudenza (cfr. Cons. St., VI, 12.11.2003, n. 7266), in proposito, ha evidenziato che il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento contingibile ed urgente, emesso dal Sindaco quale ufficiale di governo, va notificato al Comune (presso la sede municipale) e non nei confronti della struttura statale cui sono riferibili gli interessi coinvolti e, quindi, presso l’Avvocatura dello Stato, poiché:
- l’art. 1 del r.d. 30.10.1933, n. 1611 (modificato dall’art. 1 della legge 25.03.1958, n. 260, e reso espressamente applicabile ai giudizi amministrativi dall’art. 10, terzo comma, della l. 03.04.1979, n. 103) attribuisce all’Avvocatura dello Stato la rappresentanza, il patrocinio e l’assistenza in giudizio delle “Amministrazioni dello Stato, anche se organizzate ad ordinamento autonomo”, e si riferisce alle Amministrazioni dello Stato nel senso proprio dell’espressione, ossia agli uffici o complessi di uffici facenti parte della struttura organica delle Amministrazioni statali;
- quando il Sindaco, nell’adempimento delle sue funzioni, agisce quale ufficiale di governo, l’ordinamento disciplina un fenomeno di imputazione giuridica allo Stato degli effetti dell’atto dell’organo del Comune, nel senso che il Sindaco non diventa un “organo” di un’Amministrazione dello Stato, ma resta incardinato nel complesso organizzativo dell’ente locale, senza che il suo status sia modificato (Cons. St., IV, 28.03.1994, n. 291; Cons. St.,V, 27.11.1987, n. 736; Cons. St., V, 27.10.1986, n. 568; cfr. Trib. Sup. acque pubbliche, 19.05.2000, n. 56);
- l’esigenza che la notifica del ricorso giurisdizionale abbia luogo nei confronti del Sindaco presso la sede comunale è coerente con le caratteristiche del procedimento amministrativo che si conclude con l’atto sindacale, che è istruito, redatto ed emesso dagli uffici dell’Amministrazione comunale, alla quale compete anche di valutare, secondo le normali regole, il comportamento da tenere nel caso di impugnazione dell’atto in sede giurisdizionale (Cons. St., IV, 28.03.1994, n. 291; Cons. ST., V, 27.10.1986, n. 568) (TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 13.02.2012 n. 1432 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa mera presentazione dell'istanza di condono non autorizza la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento delle opere oggetto della richiesta di sanatoria, le quali, fino al momento dell'eventuale accoglimento della domanda di condono, devono ritenersi comunque abusive.
Pertanto, l'ingiunzione di demolizione è del tutto legittima atteso che, in presenza di manufatti abusivi non condonati né sanati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale, alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione.

La giurisprudenza ha chiarito che “La mera presentazione dell'istanza di condono non autorizza la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento delle opere oggetto della richiesta di sanatoria, le quali, fino al momento dell'eventuale accoglimento della domanda di condono, devono ritenersi comunque abusive. Pertanto, l'ingiunzione di demolizione è del tutto legittima atteso che, in presenza di manufatti abusivi non condonati né sanati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o del risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale, alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del Comune di ordinarne la demolizione” (TAR Campania Napoli, sez. VII, 10.06.2011, n. 3076) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 13.02.2012 n. 759 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione; l’abusività costituisce di per sé motivazione sufficiente per l’adozione della misura repressiva in argomento. Ne consegue che, in presenza di un’opera abusiva, l’autorità amministrativa è tenuta ad intervenire affinché sia ripristinato lo stato dei luoghi, non sussistendo alcuna discrezionalità dell’amministrazione in relazione al provvedere.
L’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all’indicazione dei presupposti di fatto e all’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi.
Presupposto per l'emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo concessorio, con la conseguenza che, essendo l’ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l’accertamento dell’abuso, essendo “in re ipsa” l’interesse pubblico alla sua rimozione e sussistendo l’eventuale obbligo di motivazione al riguardo solo se l’ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dall’ultimazione dell’opera avendo l’inerzia dell’amministrazione creato un qualche affidamento nel privato.
L’ordine di demolizione di opere abusive, costituendo un atto dovuto in presenza dei presupposti stabiliti dalla legge, non necessita della preventiva acquisizione del parere di alcuna Autorità.
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I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime. Seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21-octies, comma 2 della legge n. 241 del 1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento...qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Infatti, posto che l’ordine di demolizione è atto dovuto in presenza di opere realizzate in assenza del prescritto titolo abilitativo, nel caso in esame risulta palese che il contenuto dispositivo della impugnata ordinanza di demolizione non avrebbe potuto essere diverso se fosse stata data al ricorrente l’opportunità di interloquire con l’amministrazione.
La costante giurisprudenza ha affermato sul punto che “l’ordinanza di demolizione non richiede, in linea generale, una specifica motivazione; l’abusività costituisce di per sé motivazione sufficiente per l’adozione della misura repressiva in argomento. Ne consegue che, in presenza di un’opera abusiva, l’autorità amministrativa è tenuta ad intervenire affinché sia ripristinato lo stato dei luoghi, non sussistendo alcuna discrezionalità dell’amministrazione in relazione al provvedere” (TAR Lazio Roma, sez. I, 19.07.2006, n. 6021); infatti “l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è atto dovuto e vincolato e non necessita di motivazione ulteriore rispetto all’indicazione dei presupposti di fatto e all’individuazione e qualificazione degli abusi edilizi” (TAR Marche Ancona, sez. I, 12.10.2006, n. 824) ed, ancora, “presupposto per l'emanazione dell'ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive è soltanto la constatata esecuzione di queste ultime in assenza o in totale difformità del titolo concessorio, con la conseguenza che, essendo l’ordinanza atto dovuto, essa è sufficientemente motivata con l’accertamento dell’abuso, essendo “in re ipsa” l’interesse pubblico alla sua rimozione e sussistendo l’eventuale obbligo di motivazione al riguardo solo se l’ordinanza stessa intervenga a distanza di tempo dall’ultimazione dell’opera avendo l’inerzia dell’amministrazione creato un qualche affidamento nel privato” (Consiglio di Stato, sez. V, 29.05.2006 n. 3270).
Non può essere accolto neppure il rilievo circa il limitato impatto ambientale dei lavori eseguiti. Invero nella fattispecie si tratta della realizzazione in assenza di alcun titolo abilitativo in zona paesaggisticamente vincolata, di nuovi volumi per uso residenziale, di rilevanti opere di pavimentazione (circa 87 mq.), di altre opere in muratura (scala di accesso al piano seminterrato, recinzione del fondo con muri di altezza variabile da 1,50 a 3,00 metri e platee in calcestruzzo cementizio per circa 300 mq. con l’inserimento di piastre bullonate) che richiedevano per il loro impatto urbanistico–edilizio e paesaggistico, la previa acquisizione del permesso di costruire e dell’autorizzazione ambientale. Da tali circostanze discende la legittimità della sanzione ripristinatoria adottata.
Quanto alla dedotta illegittimità del provvedimento per non essere stata coinvolta la Soprintendenza rileva il Collegio che l’ordine di demolizione di opere abusive, costituendo un atto dovuto in presenza dei presupposti stabiliti dalla legge, non necessita della preventiva acquisizione del parere di alcuna Autorità (ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. II, 30.10.2006, n. 9243; sez. IV, 16.07.2003, n. 8434).
Destituita di ogni fondamento risulta la censura incentrata sulla violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 (sesto motivo) in quanto i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. IV 12.04.2005, n. 3780; 13.01.2006, n. 651), perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime. Seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21-octies, comma 2 della legge n. 241 del 1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento..qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Infatti, posto che l’ordine di demolizione è atto dovuto in presenza di opere realizzate in assenza del prescritto titolo abilitativo, nel caso in esame risulta palese che il contenuto dispositivo della impugnata ordinanza di demolizione non avrebbe potuto essere diverso se fosse stata data al ricorrente l’opportunità di interloquire con l’amministrazione.
In ultimo, la dedotta mancata comunicazione del termine di conclusione del procedimento costituisce al più una mera irregolarità e non inficia la legittimità del provvedimento impugnato
(TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 13.02.2012 n. 759 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAI provvedimenti di demolizione di opere edilizie abusive sono atti dovuti, sufficientemente motivati con l'affermazione dell'accertata realizzazione di interventi edilizi in carenza del titolo abilitativo richiesto dalla legge. Quindi, in relazione a provvedimenti di tale genere, l'obbligo di motivazione è da intendere nella sua essenzialità ovvero è da intendere assolto con l'indicazione dei meri presupposti di fatto (constatazione dell'esecuzione di opere edilizie in difformità del permesso di costruire o in assenza del medesimo), che poi determinano l'applicazione dovuta delle misure ripristinatorie previste.
In altri termini, “l'ingiunzione di demolizione non richiede una particolare motivazione volta ad evidenziare le specifiche ragioni di pubblico interesse o a comparare tale interesse con il sacrificio imposto al privato. Ciò perché la repressione degli abusi edilizi costituisce un preciso obbligo dell'Amministrazione, la quale non gode di alcuna discrezionalità al riguardo, mentre l'interesse pubblico all'adozione della misura repressiva è in re ipsa e non abbisogna di puntuale esplicitazione. L'ordine di demolizione, in particolare, deve ritenersi sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera”.
In giurisprudenza non è affatto pacifica la configurabilità di un legittimo affidamento per protrazione temporale dell’illecito in materia di occupazioni abusive ed abusi edilizi, registrandosi numerosi ed autorevoli arresti secondo cui tali atti risultano dovuti in ogni caso ed a prescindere da qualsivoglia specifica motivazione delle ragioni di interesse pubblico e di prevalenza delle stesse sugli interessi del privato.
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Ai sensi dell’art. 31, comma 3, del D.P.R. 281/2001, “se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune”; ai sensi del comma 4, poi, “l'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente”.
L’acquisizione al patrimonio comunale, dunque, si verifica ope legis ed automaticamente, spirato il termine assegnato per la demolizione dell’opera abusiva, con la conseguenza che nessun margine di discrezionalità può al riguardo ravvisarsi in capo all’Amministrazione.

E’ noto che “i provvedimenti di demolizione di opere edilizie abusive sono atti dovuti, sufficientemente motivati con l'affermazione dell'accertata realizzazione di interventi edilizi in carenza del titolo abilitativo richiesto dalla legge. Quindi, in relazione a provvedimenti di tale genere, l'obbligo di motivazione è da intendere nella sua essenzialità ovvero è da intendere assolto con l'indicazione dei meri presupposti di fatto (constatazione dell'esecuzione di opere edilizie in difformità del permesso di costruire o in assenza del medesimo), che poi determinano l'applicazione dovuta delle misure ripristinatorie previste” (TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 22.08.2011, n. 4235; cfr. anche TAR Campania Napoli, Sez. VI, 31.08.2011, n. 4253; TAR Liguria Genova, Sez. I, 04.08.2011, n. 1220; TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 13.07.2011, n. 3782 TAR Campania Napoli, Sez. III, 19.01.2010 n. 195).
In altri termini, “l'ingiunzione di demolizione non richiede una particolare motivazione volta ad evidenziare le specifiche ragioni di pubblico interesse o a comparare tale interesse con il sacrificio imposto al privato. Ciò perché la repressione degli abusi edilizi costituisce un preciso obbligo dell'Amministrazione, la quale non gode di alcuna discrezionalità al riguardo, mentre l'interesse pubblico all'adozione della misura repressiva è in re ipsa e non abbisogna di puntuale esplicitazione. L'ordine di demolizione, in particolare, deve ritenersi sufficientemente motivato con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera” (TAR Campania Napoli, Sez. III, 12.07.2011, n. 3720).
Nel caso di specie, il provvedimento impugnato espressamente riferisce che l’abuso riguarda un immobile di ben 160 metri quadrati realizzati in totale assenza di concessione edilizia, il che, alla stregua delle coordinate sopra ricordate, è più che sufficiente ad integrare una piena motivazione dell’ordine di demolizione.
Né alcuna valenza può essere data all’invocato lasso temporale, appena un anno e mezzo, trascorso tra la realizzazione dell’abuso e l’emanazione dell’ingiunzione impugnata.
Osserva il Collegio, in primo luogo, che in giurisprudenza non è affatto pacifica la configurabilità di un legittimo affidamento per protrazione temporale dell’illecito in materia di occupazioni abusive ed abusi edilizi, registrandosi numerosi ed autorevoli arresti secondo cui tali atti risultano dovuti in ogni caso ed a prescindere da qualsivoglia specifica motivazione delle ragioni di interesse pubblico e di prevalenza delle stesse sugli interessi del privato (C.d.S., Sez. V, 27.04.2011 n. 2497; .Cd.S., Sez. IV, 01.10.2007, n. 5049; C.d.S,. 10.12.2007, n. 6344; C.d.S., 31.08.2010, n. 3955; C.d.S., Sez. V, 07.09.2009, n. 5229).
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Ai sensi dell’art. 31, comma 3, del D.P.R. 281/2001, “se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune”; ai sensi del comma 4, poi, “l'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente”.
L’acquisizione al patrimonio comunale, dunque, si verifica ope legis ed automaticamente, spirato il termine assegnato per la demolizione dell’opera abusiva (cfr TAR Campania Napoli, Sez. VII, 08.04.2011, n. 1999; TAR Lazio Roma, Sez. I, 07.03.2011, n. 2031; TAR Campania Napoli, Sez. VII, 03.11.2010, n. 22291; Cassazione penale, Sez. III, 17.11.2009, n. 2912; Consiglio di Stato, Sez. V, 18.12.2002 n. 7030; 02.01.2000 n. 341; 23.01.1991 n. 66), con la conseguenza che nessun margine di discrezionalità può al riguardo ravvisarsi in capo all’Amministrazione
(TAR Siclia-Palermo, Sez. III, sentenza 08.02.2012 n. 304 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICALe convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all’edificazione del territorio corrisponda, non solo l’approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona che, nell’insieme, garantiscano la normale qualità del vivere in un aggregato urbano discrezionalmente, e razionalmente, individuato dall’Autorità preposta alla gestione del territorio.
Ne consegue che una convenzione urbanistica ben può decidere la realizzazione di opere di rilievo urbanistico, anche non funzionali esclusivamente all’intervento permesso ai privati, ovvero può concordare il trasferimento della proprietà di beni: e ciò sia in sostituzione parziale o totale degli oneri d’urbanizzazione, sia quale strumento perequativo.
Il fatto poi che tali opere gravino economicamente sul privato, il quale abbia stipulato la stessa convenzione, non significa che ciò implichi la violazione delle norme che regolano la scelta dell’esecutore delle opere medesime.

Va ricordato che “Le convenzioni urbanistiche hanno lo scopo di garantire che all’edificazione del territorio corrisponda, non solo l’approvvigionamento delle dotazioni minime di infrastrutture pubbliche, ma anche il suo equilibrato inserimento in rapporto al contesto di zona che, nell’insieme, garantiscano la normale qualità del vivere in un aggregato urbano discrezionalmente, e razionalmente, individuato dall’Autorità preposta alla gestione del territorio" (C.d.S., sez. IV, 06.11.2009, n. 6947).
Ne consegue che una convenzione urbanistica ben può decidere la realizzazione di opere di rilievo urbanistico, anche non funzionali esclusivamente all’intervento permesso ai privati, ovvero può concordare il trasferimento della proprietà di beni: e ciò sia in sostituzione parziale o totale degli oneri d’urbanizzazione, sia quale strumento perequativo.
Il fatto poi che tali opere gravino economicamente sul privato, il quale abbia stipulato la stessa convenzione, non significa che ciò implichi la violazione delle norme che regolano la scelta dell’esecutore delle opere medesime (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 25.01.2012 n. 33 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl proprietario è, in via ordinaria, legittimato passivo dei provvedimenti e delle misure repressive per abusi edilizi verificatisi su immobili che ricadono nella sua sfera di signoria.
Ciò anche in considerazione del fatto che, secondo l'id quod plerumque accidit, si deve presumere che il proprietario sia anche il trasgressore quale primo interessato (acquisendone la proprietà per accessione) alle costruzioni erette sul proprio fondo che, ancorché concesso a terzi, resta pur sempre soggetto alla sua vigilanza ed al suo controllo. In ragione di ciò, il legislatore ha opportunamente previsto che l'ingiunzione a demolire un'opera abusiva –misura posta a presidio della preminente esigenze del ripristino dello status quo ante, da assicurare con tempestività ed effettività- debba essere adottata, anzitutto, nei confronti del proprietario dell'immobile (indipendentemente dal fatto che sia anche l’autore materiale del'abuso) anche perché lo stesso è in grado di ottemperare a tale ingiunzione.
Avuto riguardo alla descritta cornice giuridica di riferimento, deve rilevarsi la legittimità di un ordine di demolizione indirizzato nei soli confronti del proprietario, ove non siano immediatamente rinvenuti altri elementi utili alla identificazione (anche) del (diverso) responsabile dell'abuso, nel qual caso l'ingiunzione andrà indirizzata ad entrambi, come da lettera dell'art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001.
D’altro canto, avuto riguardo al caso di specie, l’affermata estraneità del ricorrente all’abuso in contestazione non può derivare, con la pretesa automaticità, dalla (sola) qualifica di nudo (com)proprietario del bene, dovendo siffatta conclusione, circa "…. la completa estraneità del proprietario al compimento dell'opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento...", trovare conferma nel complesso delle circostanze di riferimento.
Perfino in ambito penale, la Corte di Cassazione ha in più occasioni precisato che l'accertamento della proprietà o della comproprietà da parte dell'imputato del suolo su cui sorge un manufatto abusivo costituisce un elemento di prova idoneo su cui il giudice di merito può fondare il proprio convincimento della partecipazione dell'imputato stesso all'attività edificatoria, in assenza di elementi negativi di prova dai quali possa desumersi che il proprietario (o il comproprietario) sia rimasto estraneo all'attività edilizia o in assenza di elementi di prova (ad esempio l'intestazione di fatture o bolle di accompagnamento) dai quali possa desumersi che detta attività sia ascrivibile in via esclusiva ad altri.
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La posizione del proprietario può ritenersi neutra rispetto alle sanzioni per abusi edilizi e, segnatamente, rispetto all'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene quando risulti "in modo inequivocabile la completa estraneità del proprietario al compimento dell'opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento".
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L'ordinanza di demolizione, in quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, può dirsi sorretto da adeguata e autosufficiente motivazione, già solo rinvenibile nella compiuta descrizione delle opere abusive, nella constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio e nell'individuazione della norma applicata, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento.
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L'indicazione delle conseguenze dell'inottemperanza alla disposta ingiunzione a demolire, dacché concernente effetti automatici ex lege (ossia ex art. 31, comma 3, del d.p.r. 06.06.2001, n. 380), come tali presuntivamente conosciuti dai destinatari, non risulta riconducibile all'illustrato contenuto minimo necessario dell'ordinanza di demolizione e, pertanto, la sua omissione non è da considerarsi, di per sé, suscettibile di infirmare quest'ultima.
La giurisprudenza ha, infatti, condivisibilmente evidenziato che l'esatta determinazione delle aree cd. pertinenziali dovrà effettuarsi dopo l'accertamento dell'inottemperanza effettuato dal Comune.

Com’è noto, avuto riguardo al chiaro contenuto precettivo del comma II del d.p.r. 380/2001, il proprietario è, in via ordinaria, legittimato passivo dei provvedimenti e delle misure repressive per abusi edilizi verificatisi su immobili che ricadono nella sua sfera di signoria.
Ciò anche in considerazione del fatto che, secondo l'id quod plerumque accidit, si deve presumere che il proprietario sia anche il trasgressore quale primo interessato (acquisendone la proprietà per accessione) alle costruzioni erette sul proprio fondo che, ancorché concesso a terzi, resta pur sempre soggetto alla sua vigilanza ed al suo controllo. In ragione di ciò, il legislatore ha opportunamente previsto che l'ingiunzione a demolire un'opera abusiva –misura posta a presidio della preminente esigenze del ripristino dello status quo ante, da assicurare con tempestività ed effettività- debba essere adottata, anzitutto, nei confronti del proprietario dell'immobile (indipendentemente dal fatto che sia anche l’autore materiale del'abuso) anche perché lo stesso è in grado di ottemperare a tale ingiunzione.
Avuto riguardo alla descritta cornice giuridica di riferimento, deve rilevarsi la legittimità di un ordine di demolizione indirizzato nei soli confronti del proprietario, ove non siano immediatamente rinvenuti altri elementi utili alla identificazione (anche) del (diverso) responsabile dell'abuso, nel qual caso l'ingiunzione andrà indirizzata ad entrambi, come da lettera dell'art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001.
D’altro canto, avuto riguardo al caso di specie, l’affermata estraneità del ricorrente all’abuso in contestazione non può derivare, con la pretesa automaticità, dalla (sola) qualifica di nudo (com)proprietario del bene, dovendo siffatta conclusione, circa "…. la completa estraneità del proprietario al compimento dell'opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento..." (Corte Costituzionale, 15.07.1991, n. 345), trovare conferma nel complesso delle circostanze di riferimento.
Perfino in ambito penale, la Corte di Cassazione ha in più occasioni precisato che l'accertamento della proprietà o della comproprietà da parte dell'imputato del suolo su cui sorge un manufatto abusivo costituisce un elemento di prova idoneo su cui il giudice di merito può fondare il proprio convincimento della partecipazione dell'imputato stesso all'attività edificatoria, in assenza di elementi negativi di prova dai quali possa desumersi che il proprietario (o il comproprietario) sia rimasto estraneo all'attività edilizia o in assenza di elementi di prova (ad esempio l'intestazione di fatture o bolle di accompagnamento) dai quali possa desumersi che detta attività sia ascrivibile in via esclusiva ad altri (cfr. sul punto Cass. Sent, 9168 23.05-24.08.2000 ric. Chiazza e altro).
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Secondo un indirizzo inaugurato dal Giudice delle leggi (cfr. Corte Costituzionale, 15.07.1991, n. 345), la posizione del proprietario può ritenersi neutra rispetto alle sanzioni per abusi edilizi e, segnatamente, rispetto all'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene quando risulti "in modo inequivocabile la completa estraneità del proprietario al compimento dell'opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento..." (Corte Costituzionale, 15.07.1991, n. 345).
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Giova rammentare che l'ordinanza di demolizione, in quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, può dirsi sorretto da adeguata e autosufficiente motivazione, già solo rinvenibile nella compiuta descrizione delle opere abusive, nella constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio e nell'individuazione della norma applicata, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 30.05.2006, n. 3283; sez. VI, 25.08.2006, n. 4996; sez. IV, 14.05.2007, n. 2441; sez. IV, 06.06.2008, n. 2705; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 24.01.2008, n. 367; sez. VI, 09.01.2008, n. 49; sez. IV, 24.01.2008, n. 57; sez. VIII, 15.05.2008, n. 4556; sez. III, 05.06.2008, n. 5255; sez. IV, 08.07.2008, n. 7798; sez. VI, 14.07.2008, n. 8761; sez. IV, 04.08.2008, n. 9720; sez. II, 07.10.2008, n. 13456; sez. IV, 29.09.2008, n. 11820 sez. VI, 27.10.2008, n. 18243; sez. III, 04.11.2008, n. 19257; sez. IV, 28.11.2008, n. 20564; 02.12.2008, n. 20794; sez. VI, 17.12.2008, n. 21346; 23.02.2009, n. 1032; 25.02.2009, n. 1100; sez. IV, 06.03.2009, n. 1304; 24.03.2009, n. 1597; 18.06.2009, n. 3368; 26.06.2009, n. 3530; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 18.01.2008, n. 57; 19.02.2009, n. 1318; 09.03.2009, n. 1768; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 13.03.2008, n. 475; TAR Lazio, Roma, sez. II, 05.09.2008, n. 8117; 06.03.2009, n. 2358; TAR Liguria, Genova, sez. I, 21.04.2009, n. 781).
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... si rivela inconferente la doglianza con cui parte ricorrente si duole della mancata indicazione nel corpo del provvedimento impugnato delle aree pertinenziali da acquisire.
A tal riguardo, giova rimarcare che l'indicazione delle conseguenze dell'inottemperanza alla disposta ingiunzione, dacché concernente effetti automatici ex lege (ossia ex art. 31, comma 3, del d.p.r. 06.06.2001, n. 380), come tali presuntivamente conosciuti dai destinatari, non risulta riconducibile all'illustrato contenuto minimo necessario dell'ordinanza di demolizione e, pertanto, la sua omissione non è da considerarsi, di per sé, suscettibile di infirmare quest'ultima.
La giurisprudenza ha, infatti, condivisibilmente evidenziato che l'esatta determinazione delle aree cd. pertinenziali dovrà effettuarsi dopo l'accertamento dell'inottemperanza effettuato dal Comune (cfr. ex multis TAR Campania Napoli, sez. II, 14.02.2011, n. 922)
(TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 23.01.2012 n. 315 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAi sensi dell’art. 40, l. 28.02.1985 n. 47 deve ritenersi dolosamente infedele l’istanza di condono di opere edilizie abusive che non contenga l’indicazione della data in cui l’abuso fu commesso, perché non consente la corretta applicazione della normativa in materia.
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La falsa attestazione dell’essere l’opera ultimata nel termine fissato dal legislatore integra una inesatta rappresentazione della realtà e, di conseguenza, configura un’ipotesi di domanda dolosamente infedele ai sensi dell’art. 40, l. 28.02.1985 n. 47.
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Con riguardo al condono edilizio, la data di acquisto dei materiali edili, comprovata dalle fatture, non può costituire elemento decisivo per dimostrare che l’opera sia stata ultimata entro una certa data (poiché non consente di escludere che essi siano stati utilizzati per completare le opere in data successiva).
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La dichiarazione sostitutiva di notorietà dell’intervenuta ultimazione delle opere entro la data di scadenza non ha alcuna valenza privilegiata. Ai fini della condonabilità delle opere abusive la stessa rappresenta solo un principio di prova potenzialmente idoneo e sufficiente a dimostrare la data di ultimazione delle opere.
Detta dichiarazione sostitutiva non preclude all’Amministrazione, in sede di esame della stessa, la possibilità di raccogliere nel corso del procedimento elementi a contrario e pervenire a risultanze diverse, senza che ciò faccia ricadere su quest’ultima l’onere di fornire la prova dell’ultimazione dei lavori in data successiva a quella dichiarata dall’interessato.
La prova sulla realizzazione delle opere abusive entro la data fissata grava sul richiedente la sanatoria, che può avvalersi -se non vi è contestazione- della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ma a fronte di elementi di prova a disposizione dell’Amministrazione che attestino il contrario, il responsabile dell’abuso è gravato dall’onere di provare, attraverso elementi certi, quali fotografie aeree, fatture, sopralluoghi e così via, l’effettiva realizzazione dei lavori entro il termine previsto dalla legge per poter usufruire del beneficio, non potendo limitarsi a contestare i dati in possesso dell’Amministrazione senza fornire alcun elemento di prova a corredo della propria tesi, in quanto l’Amministrazione, in assenza di elementi di prova contrari, non può che respingere la domanda di sanatoria.

[ì] “Ai sensi dell’art. 40, l. 28.02.1985 n. 47 deve ritenersi dolosamente infedele l’istanza di condono di opere edilizie abusive che non contenga l’indicazione della data in cui l’abuso fu commesso, perché non consente la corretta applicazione della normativa in materia.” (Consiglio Stato, sez. IV, 18.06.2009, n. 4011);
[ìì] “La falsa attestazione dell’essere l’opera ultimata nel termine fissato dal legislatore integra una inesatta rappresentazione della realtà e, di conseguenza, configura un’ipotesi di domanda dolosamente infedele ai sensi dell’art. 40, l. 28.02.1985 n. 47.” (TAR Campania Napoli, sez. VI, 10.04.2009, n. 1944);
[ììì] “Con riguardo al condono edilizio, la data di acquisto dei materiali edili, comprovata dalle fatture, non può costituire elemento decisivo per dimostrare che l’opera sia stata ultimata entro una certa data (poiché non consente di escludere che essi siano stati utilizzati per completare le opere in data successiva).” (TAR Toscana, sez. III, 21.11.2005, n. 7020);
[ìv] “La dichiarazione sostitutiva di notorietà dell’intervenuta ultimazione delle opere entro la data di scadenza non ha alcuna valenza privilegiata. Ai fini della condonabilità delle opere abusive la stessa rappresenta solo un principio di prova potenzialmente idoneo e sufficiente a dimostrare la data di ultimazione delle opere.
Detta dichiarazione sostitutiva non preclude all’Amministrazione, in sede di esame della stessa, la possibilità di raccogliere nel corso del procedimento elementi a contrario e pervenire a risultanze diverse, senza che ciò faccia ricadere su quest’ultima l’onere di fornire la prova dell’ultimazione dei lavori in data successiva a quella dichiarata dall’interessato.
La prova sulla realizzazione delle opere abusive entro la data fissata grava sul richiedente la sanatoria, che può avvalersi -se non vi è contestazione- della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ma a fronte di elementi di prova a disposizione dell’Amministrazione che attestino il contrario, il responsabile dell’abuso è gravato dall’onere di provare, attraverso elementi certi, quali fotografie aeree, fatture, sopralluoghi e così via, l’effettiva realizzazione dei lavori entro il termine previsto dalla legge per poter usufruire del beneficio, non potendo limitarsi a contestare i dati in possesso dell’Amministrazione senza fornire alcun elemento di prova a corredo della propria tesi, in quanto l’Amministrazione, in assenza di elementi di prova contrari, non può che respingere la domanda di sanatoria
.” (TAR Lazio Roma sez. II, 06.12.2010, n. 35404) (TAR Lazio-Latina, sentenza 23.01.2012 n. 42 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPoiché l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale è una sanzione prevista per l'ipotesi di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, essa si riferisce esclusivamente al responsabile dell'abuso e non può quindi operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell'area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall'ordinamento.
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L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive è atto dovuto, senza alcun contenuto discrezionale, avente natura meramente dichiarativa, subordinato unicamente all’accertamento dell’inottemperanza e del decorso del termine di legge fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi, che opera automaticamente con riguardo non solo all’opera abusiva ed all’area di sedime, ma anche alle pertinenze.
Ne consegue che esso è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’abusività delle opere connessa alla loro realizzazione senza previo titolo autorizzatorio e dell’accertata inottemperanza, per cui non assume alcun rilievo il richiamo alla asserita edificabilità dell’area come anche il generico riferimento al fatto che analoghe opere abusive in aree limitrofe non sarebbero state sanzionate.

Secondo la giurisprudenza amministrativa anche di questa Sezione, “poiché l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale è una sanzione prevista per l'ipotesi di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, essa si riferisce esclusivamente al responsabile dell'abuso e non può quindi operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell'area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell'opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall'ordinamento” ( TAR Campania Napoli, sez. II, 26.05.2004, n. 8998).
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Al riguardo giova osservare, peraltro, che l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive è atto dovuto, senza alcun contenuto discrezionale, avente natura meramente dichiarativa, subordinato unicamente all’accertamento dell’inottemperanza e del decorso del termine di legge fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi, che opera automaticamente con riguardo non solo all’opera abusiva ed all’area di sedime, ma anche alle pertinenze.
Ne consegue che esso è sufficientemente motivato con l’affermazione dell’abusività delle opere connessa alla loro realizzazione senza previo titolo autorizzatorio e dell’accertata inottemperanza, per cui non assume alcun rilievo il richiamo alla asserita edificabilità dell’area come anche il generico riferimento al fatto che analoghe opere abusive in aree limitrofe non sarebbero state sanzionate
(TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 20.01.2012 n. 308 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICILa dichiarazione di pubblica utilità discende dall’intervenuta efficacia della deliberazione di approvazione del progetto definitivo, senza peraltro che ciò consenta l’inizio delle opere, dal momento che lo stesso rimane comunque, sempre, subordinato all’intervenuta approvazione del progetto esecutivo. Né la sopravvenienza del progetto esecutivo può certamente qualificarsi come condizione di efficacia del progetto definitivo, del tutto autonomo, ancorché prodromico rispetto a quello esecutivo.
Al contrario, proprio la ratio della previsione della possibilità di collegare la dichiarazione di pubblica utilità all’approvazione del progetto definitivo può essere utile a stabilire il momento in cui essa diviene efficace. Essa è stata introdotta dal legislatore proprio per consentire all’ente espropriante -nelle more della definizione dei particolari tecnici delle opere da eseguire mediante la redazione del progetto esecutivo e a condizione che il progetto definitivo sia corredato di tutti i necessari pareri– di dare corso al procedimento per l’acquisizione delle aree, in modo tale da addivenire, una volta approvato il progetto esecutivo ed esperita la procedura di aggiudicazione dei lavori, alla pronta immissione nel possesso delle aree.
Del resto tra gli elaborati che debbono necessariamente comporre il progetto definitivo vi è anche il piano particellare d’esproprio e cioè quell’elaborato grafico e descrittivo che individua le aree interessate dalla localizzazione dell’opera e dalle conseguenti procedure di espropriazione e di occupazione. Appare quindi condivisibile l’affermazione secondo cui lo schema voluto dalla fondamentale legge n. 109/1994 sarebbe tale per cui è il progetto definitivo che determina la configurazione dell’opera.
Con l’esclusione del solo caso in cui le prescrizioni incidono sull’individuazione dell’area da espropriare, pertanto, appare del tutto improprio subordinare l’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità al rispetto delle prescrizioni imposte all’Amministrazione in sede di redazione del progetto esecutivo e tanto di più di quelle da rispettarsi in fase esecutiva dei lavori e di gestione dell’opera.

È lo stesso DPR 327/2001 (così come la previgente normativa) a prevedere che la dichiarazione di pubblica utilità discenda dall’intervenuta efficacia della deliberazione di approvazione del progetto definitivo, senza peraltro che ciò consenta l’inizio delle opere, dal momento che lo stesso rimane comunque, sempre, subordinato all’intervenuta approvazione del progetto esecutivo. Né la sopravvenienza del progetto esecutivo può certamente qualificarsi come condizione di efficacia del progetto definitivo, del tutto autonomo, ancorché prodromico rispetto a quello esecutivo.
Al contrario, proprio la ratio della previsione della possibilità di collegare la dichiarazione di pubblica utilità all’approvazione del progetto definitivo può essere utile a stabilire il momento in cui essa diviene efficace. Essa è stata introdotta dal legislatore proprio per consentire all’ente espropriante -nelle more della definizione dei particolari tecnici delle opere da eseguire mediante la redazione del progetto esecutivo e a condizione che il progetto definitivo sia corredato di tutti i necessari pareri– di dare corso al procedimento per l’acquisizione delle aree, in modo tale da addivenire, una volta approvato il progetto esecutivo ed esperita la procedura di aggiudicazione dei lavori, alla pronta immissione nel possesso delle aree.
Del resto tra gli elaborati che debbono necessariamente comporre il progetto definitivo vi è anche il piano particellare d’esproprio e cioè quell’elaborato grafico e descrittivo che individua le aree interessate dalla localizzazione dell’opera e dalle conseguenti procedure di espropriazione e di occupazione. Appare quindi condivisibile l’affermazione secondo cui lo schema voluto dalla fondamentale legge n. 109/1994 sarebbe tale per cui è il progetto definitivo che determina la configurazione dell’opera (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 01.05.2004 n. 2930; idem 29.05.2009 n. 3364).
Con l’esclusione del solo caso in cui le prescrizioni incidono sull’individuazione dell’area da espropriare, pertanto, appare del tutto improprio subordinare l’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità al rispetto delle prescrizioni imposte all’Amministrazione in sede di redazione del progetto esecutivo e tanto di più di quelle da rispettarsi in fase esecutiva dei lavori e di gestione dell’opera (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 16.01.2012 n. 109 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: E’ perseguibile penalmente chi installa condizionatori che disturbano la quiete condominiale?
Il rumore generato dal condizionatore ubicato in un condomino non può costituire reato.

Così si esprime la Corte di Cassazione in merito ad un procedimento penale a carico di un gioielliere che era stato condannato in base all’art. 659 del C. P. per disturbo della quiete pubblica.
In particolare, il negoziante aveva installato nel proprio negozio, ricadente all’interno di un condominio, un impianto di condizionamento.
I motori esterni molestavano i vicini che intraprendevano azione penale nei confronti del negoziante, in quanto il rumore generato avrebbe costituito fonte di disturbo e mancata tranquillità, superando i limiti previsti dalla norma.
Inizialmente condannato, il gioielliere viene poi assolto con formula piena dalla Corte di Cassazione, Sez. I penale, con sentenza 11.01.2012 n. 270, in quanto il fatto non costituisce reato.
Secondo la Cassazione il rumore prodotto dal condizionatore non è causa di disturbo della tranquillità pubblica, ma solo di un numero limitato di persone, appunto di alcuni condomini, ed è pertanto perseguibile solo civilmente e non penalmente (commento e sentenza tratti da www.acca.it).

COMPETENZE PROGETTUALINon rientra nelle competenze progettuali dei geometri l'incarico professionale per l’esecuzione dei rilievi topografici, delle indagini geognostiche, della progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva nonché del piano della sicurezza e di coordinamento relativamente ai lavori di riqualificazione di una strada provinciale.
... Il Collegio dei Geometri della Provincia di Cremona propone ricorso contro il bando di gara di conferimento dell’incarico professionale per l’esecuzione dei rilievi topografici, delle indagini geognostiche, della progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva nonché del piano della sicurezza e di coordinamento relativamente ai lavori di riqualificazione della S.P. n. 27 “Postumia”, mediante allargamento dalla progr. Km 12+885 (confine comunale tra Pieve S. Giacomo e Derovere) alla progr. Km 17+720, pubblicato dalla medesima Amministrazione provinciale.
Il gravame è limitato alla parte del bando in cui riserva la selezione ai soli laureati in ingegneria o architettura escludendo, di conseguenza, i geometri.
...
Per comprendere se l’opera possa rientrare o meno nelle competenze istituzionali dei geometri occorre esaminare la stessa nel suo complesso e non secondo la visione atomistica che analizza solo le sue singole componenti. Sotto quest’ultimo profilo potrebbe anche condividersi la conclusione secondo cui, ad esempio, i singoli manufatti in cemento armato (c.d. 9 ponti) costituirebbero opere di modesta rilevanza che, se collocati nel contesto delle strade vicinali (la cui progettazione, direzione, sorveglianza e liquidazione è espressamente contemplata dall’art. 16, comma 1, lett. l), del R.d. n. 274/1929), riterrebbero a pieno titolo nella competenza del geometra.
Nel caso in esame si tratta, tuttavia, di una porzione di strada provinciale che, da quanto emerge dalle relazioni tecniche in atti, sarà sottoposta ad un vero e proprio intervento di ristrutturazione da cui deriverà una strada sostanzialmente diversa (per dimensioni e caratteristiche) da quella esistente in vista dell’aumento di traffico cui è destinata: traffico che chiaramente non è circoscritto solo alla movimentazione dei mezzi agricoli o locali e saltuari spostamenti comportanti un limitato rischio per la pubblica incolumità.
Non può quindi essere condivisa la posizione espressa dal Collegio dei Geometri secondo cui il progetto si limiterebbe al semplice (e modesto) ampliamento (allargamento) senza che possa assumere significativa rilevanza l’intervento sulla parte esistente per raccordarla funzionalmente, strutturalmente e tecnicamente alla nuova costruzione (già comunque di per sé rilevante sviluppandosi per una lunghezza di circa 5 Km con opere d’arte ed accessorie).
Come ricordato in precedenza, l’art. 16, comma 1, lett. l), del R.d. n. 274/1929 attribuisce alla competenza piena del geometra solo le “strade vicinali” purché non contemplino “rilevanti opere d’arte”.
Le strade provinciali possono invece rientrare nell’ampio concetto di “strade ordinarie” che compare nella precedente lett. b) del citato art. 16.
In questo caso, tuttavia, le competenze del geometra sono limitate alle c.d. “operazioni di tracciamento” che non possono farsi coincidere con la completa redazione del progetto comprensiva della risoluzione di tutte le problematiche che possano sorgere al riguardo.
Dalla letteratura tecnica riguardante la teoria e la pratica delle costruzioni stradali emerge che le operazioni di “tracciamento” stradale riguardano essenzialmente la fase esecutiva dei lavori e costituiscono le operazioni preliminari cui seguono i movimenti di terra (scavi, trasporti e formazione rilevati), l’esecuzione delle pavimentazioni, la realizzazione delle opere d’arte (ponti, muri di sostegno, tombini, ecc.) e le opere di rifinitura.
In particolare il “tracciamento” consiste nella determinazione, sul terreno, del corpo stradale attraverso l’apposizione di tutti quei segnali concorrenti alla materiale esecuzione dell’opera (picchettatura planimetrica e altimetrica del tracciato e dei suoi tratti o parti caratteristiche come rettifili, curve, pendenze, scarpate, ecc.).
La progettazione integrale dell’opera in esame, data la sua dimensione e complessità, va quindi esclusa dalla competenza dei geometri così come disciplinata dal relativo ordinamento professionale di cui al R.d. n. 274/1929.
Ad analoga a conclusione deve giungersi anche con riferimento alle disposizioni contenute nell’art. 57 della Legge 02.03.1949 n. 144 recante approvazione della relativa tariffa.
Al riguardo deve escludersi la natura complessivamente innovativa della stessa per quanto concerne la determinazione delle competenze (cfr., ad esempio per le opere in c.a., Cassazione civile, Sez. II, 22.10.1997, n. 10365; TAR Valle d'Aosta, 23.08.1993, n. 96).
La circostanza che al richiamato art. 57 –voci E) ed F) della Categoria II– siano citate genericamente le “costruzioni stradali” non significa che la tariffa professionale abbia voluto eliminare i limiti già contenuti nell’art. 16 del R.d. n. 274/1929: limiti chiaramente introdotti con riferimento alla tipologia di strada in esame (più contenuti per strade, come le vicinali che non abbiano rilevanti opere d’arte, dove il pericolo per la pubblica incolumità è inferiore e limiti più rilevanti dove tale pericolo è obiettivamente maggiore come per le strade ordinarie) (TAR Lombardia-Brescia, sentenza 23.07.2007 n. 630 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONEAi fini dell’identificazione del soggetto passivo del rapporto espropriativo hanno rilievo decisivo e pressoché assorbente le risultanze catastali, ancorché divergenti rispetto all’effettiva situazione proprietaria del bene, ciò perché vi è la necessità di ancorare il procedimento di esproprio ad un dato certo e documentale, esonerando l’amministrazione e l'espropriante da incerti e complessi accertamenti circa l'effettiva appartenenza del bene e svincolando la procedura da successive vicende di variazione della proprietà dei beni.
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L’obbligo della comunicazione dell'avvio del procedimento è, invero, preordinato non solo ad un ruolo difensivo, ma anche alla formazione di una più completa, meditata e razionale volontà dell'Amministrazione; mediante tale comunicazione si mira, quindi, ad attuare una democratizzazione ed una trasparenza nell'esercizio dell'attività pubblica al fine di consentire, per il tramite del principio del contraddittorio, una efficace tutela delle ragioni del cittadino e contestualmente di apprestare a vantaggio dell'Amministrazione elementi di conoscenza utili nell'esercizio dei poteri discrezionali.
In altri termini, la facoltà dei privati interessati di proporre osservazioni e controdeduzioni ed il conseguente obbligo dell'Amministrazione di pronunziarsi motivatamente sulle medesime a conclusione di una vera e propria fase del procedimento svolta in contraddittorio sono intesi ad offrire elementi di valutazione non marginali ai fini del buon andamento e funzionalità dell'azione amministrativa; siffatte finalità sono certamente frustate ove, come nella specie, gli interessati vengono portati a conoscenza dell'opera pubblica quando il relativo progetto è stato già definito in tutte le sue componenti, per cui viene precluso ai medesimi di apportare alcun contributo.

Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente lamenta di non avere ricevuto il previo avviso di avvio del procedimento nonostante fosse proprietaria dell’area intersecata dal progetto approvato e destinata all’espropriazione.
La censura, come già rilevato in sede cautelare, è fondata, atteso che la Sig.ra Chiumiento, pur risultando intestataria catastale della particella (foglio 11, 867) interessata dal procedimento ablatorio, non ha ricevuto la previa comunicazione di avviso di avvio del procedimento, che, a norma dell’art. 16, comma 4, del d.P.R n. 327/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità), deve precedere l’approvazione del progetto valevole quale dichiarazione di pubblica utilità ed urgenza.
Va peraltro precisato che ai fini dell’identificazione del soggetto passivo del rapporto espropriativo hanno rilievo decisivo e pressoché assorbente le risultanze catastali, ancorché divergenti rispetto all’effettiva situazione proprietaria del bene, ciò perché vi è la necessità di ancorare il procedimento di esproprio ad un dato certo e documentale, esonerando l’amministrazione e l'espropriante da incerti e complessi accertamenti circa l'effettiva appartenenza del bene e svincolando la procedura da successive vicende di variazione della proprietà dei beni (Consiglio di stato, sez. VI, 02.05.2006, n. 2423).
Dagli atti di causa emerge che in data 19.07.1991 veniva stipulato atto di donazione tra il proprietario esclusivo dell’area Sig. Chiumiento Antonio e la di lui figlia Sig.ra Chiumiento Maria Giuseppa, con riserva di usufrutto a favore del primo. Orbene la ricorrente figura nella certificazione catastale in atti con effetti a decorrere dalla ridetta data del 19.07.1991, epoca cui risale l’atto di donazione stipulato in suo favore e regolarmente corredato di nota di trascrizione. In contrasto con le predette risultanze, è stato il solo Sig. Chiumiento a ricevere comunicazione dell’avviso procedimentale di cui alla nota prot. n. 40991 del 03.11.2005, a seguito della quale rivolgeva peraltro articolate osservazioni all’Amministrazione (che le respingeva con la nota prot. n. 45518 del 05.12.2005).
Il difetto del previo contraddittorio procedimentale non può non avere patologica ricaduta sulla legittimità degli atti afferenti al procedimento ablatorio attivato nei riguardi della ricorrente. Difatti la giurisprudenza ha costantemente rimarcato l’importanza della partecipazione procedimentale nella specifica materia, osservando che "l’obbligo della comunicazione dell'avvio del procedimento è, invero, preordinato non solo ad un ruolo difensivo, ma anche alla formazione di una più completa, meditata e razionale volontà dell'Amministrazione; mediante tale comunicazione si mira, quindi, ad attuare una democratizzazione ed una trasparenza nell'esercizio dell'attività pubblica al fine di consentire, per il tramite del principio del contraddittorio, una efficace tutela delle ragioni del cittadino e contestualmente di apprestare a vantaggio dell'Amministrazione elementi di conoscenza utili nell'esercizio dei poteri discrezionali.
In altri termini, la facoltà dei privati interessati di proporre osservazioni e controdeduzioni ed il conseguente obbligo dell'Amministrazione di pronunziarsi motivatamente sulle medesime a conclusione di una vera e propria fase del procedimento svolta in contraddittorio sono intesi ad offrire elementi di valutazione non marginali ai fini del buon andamento e funzionalità dell'azione amministrativa; siffatte finalità sono certamente frustate ove, come nella specie, gli interessati vengono portati a conoscenza dell'opera pubblica quando il relativo progetto è stato già definito in tutte le sue componenti, per cui viene precluso ai medesimi di apportare alcun contributo
" (cfr. Consiglio di stato, Sez. IV, 13.12.2001, n. 6238, riportata da TAR Puglia Bari, sez. II, 17.02.2005, n. 594)
(TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 26.04.2007 n. 457 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROGETTUALILa progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, è di pertinenza degli ingegneri.
Ed è ugualmente irrilevante il fatto che il progetto sia stato firmato da un architetto che ricopre la qualifica di responsabile dell'ufficio tecnico poiché lo stesso TUEL, all’art. 109 d.lgs. 18.08.2000 n. 267, prevede che “gli incarichi dirigenziali sono conferiti … secondo criteri di competenza professionale”.

Con il secondo motivo, si denuncia l’incompetenza del tecnico firmatario del progetto, stante il divieto normativo imposto agli architetti di elaborare progettazioni di opere viarie non connesse con opere di edilizia civile.
Anche tale censura è fondata.
Invero, è da ritenere tuttora persistente la ripartizione di competenze professionali tra ingegneri ed architetti sancita dagli art. 51 e 52, r.d. 23.10.1925 n. 2537, come confermato dall’art. 1, comma 2, d.lgs. 27.01.1992 n. 129 di attuazione, tra l’altro, della direttiva 85/384/Cee (TAR Lombardia Brescia, 24.08.2004, n. 925).
Tali norme, emanate in sede di approvazione del regolamento per le professioni d’ingegnere e di architetto, in particolare riservano alla competenza comune di architetti ed ingegneri le sole opere di edilizia civile, mentre attribuiscono alla competenza generale degli ingegneri, quelle concernenti: le costruzioni stradali, le opere igienico sanitarie (depuratori, acquedotti, fognatura e simili), gli impianti elettrici, le opere idrauliche, le operazioni di estimo, l’estrazione di materiali, le opere industriali; ferma rimanendo per i soli architetti, la competenza in ordine alla progettazione delle opere civili che presentino rilevanti caratteri artistici e monumentali (art. 52, 2° comma, cit., che conserva però alla concorrente competenza degli ingegneri, secondo la regola generale, la parte tecnica degli interventi costruttivi de quibus).
Da ciò discende la regola, frutto dell’interpretazione sistematica e teleologica degli artt. 51, 52 e 54 del r.d. 23.10.1925, n. 2537 e pacificamente accolta nella giurisprudenza di seconde cure, secondo cui la progettazione delle opere viarie, idrauliche ed igieniche, che non siano strettamente connesse con i singoli fabbricati, sia di pertinenza degli ingegneri (cfr. sez. V, 06.04.1998, n. 416; sez. IV, 19.02.1990, n. 92; sez. III, 11.12.1984, n. 1538).
Calando la regola nel caso concreto se ne ravvisa la violazione, atteso che l’intervento progettato dalla resistente Amministrazione consiste proprio in un’opera esclusivamente stradale, che difatti prevede la realizzazione di “circa 1.000 mq. di superfici viarie, e 500 mq di pertinenze stradali” (cfr. B.1. del progetto definitivo–esecutivo), da collocare peraltro all’esterno del centro urbano di Capaccio (oltre che di Laura) e pertanto da ritenere non connessa con l’edilizia civile. Ne consegue che l’intervento ricade nella esclusiva competenza professionale propria degli ingegneri, quando invece il progettista (dott. Arch. Rodolfo Sabelli) risulta avere, come denunciato, il titolo di architetto.
A nulla rileva, ad onta di quanto argomentato dalla Difesa tecnica dell’Amministrazione in sede di memoria di costituzione, che il predetto ha svolto la sua attività progettuale nella veste di Responsabile del Settore IV competente per materia (“Lavori Pubblici – Espropri – Manutenzione – Vigilanza – Servizi Tecnologici – Cimitero – Informatica”), in quanto la censura in esame involge la verifica della competenza professionale di chi ha elaborato il progetto invece che la legittimazione a rappresentare la volontà dell’Ente all’esterno attraverso l’adozione di atti o provvedimenti, tant’è che lo stesso TUEL, all’art. 109 d.lgs. 18.08.2000 n. 267, prevede che “gli incarichi dirigenziali sono conferiti … secondo criteri di competenza professionale”.
Per altro verso, nemmeno risulta dagli atti di causa che l’elaborato progettuale abbia superato il vaglio di altri Uffici tecnicamente qualificati, eventualmente di appartenenza statale come la Soprintendenza, legittimati ad esaminare anche la professionalità del progettista
(TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 26.04.2007 n. 457 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 20.04.2012

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 16 del 20.04.2012, "Misure per la crescita, lo sviluppo e l’occupazione" (L.R. 18.04.2012 n. 7).
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Di particolare interesse risultano i seguenti articoli:
● Art. 16 - Modifiche all’articolo 10 della l.r. 21/2008. Sale cinematografiche;
● Art. 17 - Disciplina dei titoli edilizi di cui all’articolo 27, comma 1, lettera d), della l.r. 12/2005 a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 309/2011;
● Art. 18 – Modifica all’art. 51 della l.r. 12/2005;
● Art. 19 - Disposizioni in materia di semplificazione urbanistico-edilizia;
● Art. 20 - Interventi in materia di patrimonio pubblico. Modifiche alla l.r. 36/1994;
● Art. 21 - Inserimento dell’articolo 95-bis nella l.r. 12/2005. Disposizioni per agevolare la valorizzazione di immobili comunali;
● Art. 28 - Modifiche al Titolo III della l.r. 26/2003 - Infrastrutture per la distribuzione di energia elettrica;
● TITOLO V - Interventi per il governo del sottosuolo e per la diffusione sul territorio regionale della banda ultra-larga (artt. 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46.

SINDACATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: LA CONTRATTAZIONE INTEGRATIVA NEL PUBBLICO IMPIEGO:
● la disciplina della contrattazione integrativa nel d.lgs. 165 del 2001;
● misurazione, valutazione e trasparenza della performance  e merito e premi nel d.lgs. 150 del 2009;
● le modifiche ed integrazioni al d.lgs. 150 del 2009 introdotte dal d.lgs. 141 del 2011
(CGIL-FP di Bergamo, nota aprile 2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Passaggio di dipendenti per effetto di trasferimento di attività - Art. 31 D.Lgs. 165/2001 (CGIL-FP di Bergamo, nota 17.04.2012).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

URBANISTICA: L. Spallino, Approvazione dei PGT in Lombardia: nessuna proroga (link a http://studiospallino.blogspot.it).

APPALTI: I. Filippetti, Irregolarità del DURC e intervento sostitutivo della stazione appaltante (link a www.diritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: S. Quinzone Garofalo, Dal codice di comportamento dei dipendenti pubblici al codice disciplinare dei ccnl: competenze e responsabilità dei dirigenti scolastici (link a www.diritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L. Beccarini, LA PRESCRIZIONE DELLA RESPONSABILITÀ PER IL DANNO ERARIALE INDIRETTO: L'ULTIMO ORIENTAMENTO DELLA CORTE DEI CONTI - Il dies a quo della prescrizione dell'azione di responsabilità per il risarcimento del danno c.d. indiretto va individuato nella data di emissione del titolo di pagamento al terzo danneggiato (Gazzetta Amministrativa n. 1/2012 - link a www.gazzettaamministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: A. Cordasco, ACCESSO AI DOCUMENTI DA PARTE DI UN CONSIGLIERE COMUNALE/PROVINCIALE - Ipotesi di danno erariale (Gazzetta Amministrativa n. 1/2012 - link a www.gazzettaamministrativa.it).

ENTI LOCALI: E. Lori, LA DISCIPLINA DELLA TRACCIABILITÀ DEI FLUSSI FINANZIARI - Gli obblighi di tracciabilità dei flussi di pagamento derivanti dagli appalti pubblici introdotti dalla l. 13.08.2010, n. 136 (così come modificata dalla l. 17.12.2010, n. 217, di conversione del d.l. 12.11.2010, n. 187) alla luce delle determinazioni interpretative ed esplicative dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (Gazzetta Amministrativa n. 2/2011 - link a www.gazzettaamministrativa.it).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOMobilità.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Lombardia, con il parere 04.04.2012 n. 116, risponde ad un ente che chiede di poter assumere con mobilità superando così il range disponibile per garantire il rispetto del tetto alla spesa del personale dell'ultimo anno precedente e precisa di non aver rispettato il patto di stabilità negli anni 2009 e 2010. La Sezione:
- riguardo al primo aspetto, ribadisce gli orientamenti consolidati secondo i quali il trasferimento per mobilità non deve essere utilizzato per consentire l'instaurazione di nuovi rapporti di lavoro oltre i limiti numerici e di spesa previsti dalla disciplina vigente (Lombardia/904/2010 PAR del 29.09.2010; Sezione delle Autonomie n. 21/2009 del 27.11.2009 e parere n. 4 della Presidenza del Consiglio dei Ministri in data 19.03.2010)
- sulla seconda questione (riferimento all'esercizio precedente in ordine al rispetto del patto di stabilità), precisa "...., in mancanza di riferimenti puntuali circa le misure adottate nel 2011 per sanare le sanzioni derivanti dal mancato rispetto del patto di stabilità negli anni 2009 e 2010 ed anche per rimanere rigorosamente nell'ambito delle competenze di questa Sezione, ......, non rimane che affermare un principio di carattere generale, secondo il quale il riferimento all'esercizio precedente non può essere considerato isolato rispetto al comportamento complessivo dell'ente locale, la cui azione deve tendere, secondo le intenzioni del legislatore, a mantenere o a riportare le spese entro i parametri stabiliti.
Il riferimento all'anno precedente, pertanto, appare legittimo solo se in tale anno sono state scontate le sanzioni derivanti dalle violazioni del patto di stabilità effettuate negli anni precedenti. E' poi opportuno ricordare che, in ogni caso, persiste il limite del 20% relativo al tetto di spesa rispetto alle cessazioni avvenute nell'anno precedente
" (tratto da www.publika.it).

SEGRETARI COMUNALI: Corte dei conti. Compensi dei segretari. Irap a carico dell'ente nei diritti di rogito.
Nei diritti di rogito da corrispondere ai segretari comunali e provinciali non si devono calcolare né l'Irap né gli oneri previdenziali: questi costi devono essere sostenuti dalle amministrazioni e sono finanziati dalla quota dei diritti che queste incamerano.

Sono le chiare indicazioni fornite dalla sezione regionale di controllo della Corte dei Conti della Sardegna, parere 29.03.2012 n. 27, in risposta alla richiesta del comune di Capoterra.
Il parere rigetta completamente le tesi sostenute dalla Ragioneria generale dello Stato, che sostiene invece l'inclusione degli oneri Irap e di quelli previdenziali in questi compensi, determinando così una riduzione assai significativa del netto da corrispondere ai segretari.
Ovviamente, non si può dire che nessuna delle due tesi prevalga sull'altra, ma sicuramente la richiesta di restituzione avanzata dagli ispettori è fortemente ridimensionata e non si può in ogni caso parlare di condotta ispirata a colpa grave nel caso di maturazione di responsabilità amministrativa, perché c'è -quanto meno- una incertezza interpretativa, elemento che per la giurisprudenza consolidata della Corte dei Conti determina il maturare di una esimente alla maturazione di questo requisito psicologico.
Alla base del parere dei giudici contabili isolani, c'è la considerazione che gli oneri previdenziali, ovviamente parliamo della quota sostenuta dall'ente perché è pacifico che la quota a carico del dipendente debba essere defalcata, possono essere sostenuti dai dipendenti solamente in presenza di una esplicita previsione legislativa, come per esempio è dettata per i dipendenti degli uffici tecnici e per gli avvocati. Il principio di carattere generale pone questi oneri a carico del datore di lavoro ed è dettato dalla legge 335/1995. Da qui la conclusione che «non è possibile applicare analogicamente ai segretari comunali la disciplina che è stata prevista dal legislatore solo per gli onorari professionali dei legali pubblici e per gli incentivi del personale tecnico dipendente delle pubbliche amministrazioni».
Le stesse argomentazioni si ritrovano anche per l'Irap: «in assenza di specifica normativa di segno contrario, non si ravvisano ulteriori ragioni per le quali si debba o si possa porre a carico dei segretari comunali il pagamento dell'Irap sui diritti di rogito, valendo anche per essi l'essenziale considerazione che tale onere grava sul titolare dell'attività produttiva che è, appunto, l'amministrazione presso la quale prestano servizio» (articolo Il Sole 24 Ore del 16.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Compensi avvocatura e incentivi progettazione.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Umbria, con il parere 17.01.2012 n. 3, risponde ai seguenti due quesiti del Comune di Gualdo Tadino:
- "...se i compensi in favore dell'avvocato comunale/provinciale, non derivanti da condanna alle spese della controparte, possano ritenersi esclusi dal tetto di cui all'art. 9, comma 2-bis, del citato D.L. 31.05.2010, n. 78 ......"
- ".....se gli incentivi per la progettazione possono essere corrisposti al responsabile del procedimento anche qualora la progettazione, il piano della sicurezza, la direzione lavori ed il collaudo siano stati effettuati da professionisti esterni".
La Sezione richiama gli indirizzi espressi dalle Sezioni Riunite con la deliberazione n. 51/2011 nonché la normativa recata dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 163/2006) all'art. 92, comma 5; ricorda altresì i pareri espressi dall'AVCP e, conclusivamente, esprime i seguenti avvisi:
- "Il Collegio ritiene, ....., che i compensi in favore dell'avvocato comunale/provinciale, non derivanti da condanna alle spese della controparte, debbano essere assoggettati al vincolo imposto dall'art. 9, comma 2-bis, del D.L. 78/2010, poiché si tratta di compensi che non trovano altra fonte di finanziamento (come avviene in caso di condanna alle spese di lite in favore del comune) diversa dal fondo per la contrattazione integrativa, incidendo pertanto sugli equilibri di bilancio dell'ente."
- "... tranne che nelle ipotesi (eccezionali) in cui anche la funzione di responsabile del procedimento venga attribuita ad un soggetto esterno, al responsabile del procedimento -appartenente (di norma) all'apparato organico dell'ente affidatario, e sempre che siano state effettivamente esercitate le funzioni attribuite dall'ordinamento- deve essere riconosciuto il diritto ad una quota parte dell'incentivo di progettazione anche in caso di affidamento a professionisti terzi della progettazione, della redazione del piano della sicurezza, della direzione dei lavori o del collaudo".
Infine, ricorda che in materia di lavori pubblici sussiste una competenza consultiva generale in capo all'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, che si è più volte occupata anche di questioni inerenti la corresponsione dell'incentivo per la progettazione ed alla quale vanno rivolte le richieste di parere in detta materia, al fine di evitare possibili interferenze con la funzione consultiva della Corte che, invece, si esplica nelle specifiche materie di contabilità pubblica (link a www.publika.it).

QUESITI & PARERI

LAVORI PUBBLICI: Appalto di manodopera e servizi. Contratto di nolo a caldo: è applicabile la responsabilità solidale dell'appalto?
Domanda.
E' possibile applicare il regime solidaristico previsto in materia di appalto anche alla fattispecie del "nolo a caldo"?
Risposta
Prima di rispondere al presente quesito è necessario inquadrare la fattispecie in oggetto. Si tratta, infatti, di una figura contrattale atipica, diffusa nella prassi commerciale, avente ad oggetto il noleggio ovvero la concessione in uso di un macchinario.
In assenza di una definizione legale, la fattispecie de qua viene inquadrata, dalla giurisprudenza, nell'ambito della disciplina civilistica del contratto di locazione e viene distinta tra le due tipologie del "nolo a caldo", caratterizzato dalla messa a disposizione di un bene, da parte del noleggiante, con il relativo personale, addetto alla manovra ed al funzionamento del mezzo e del "nolo a freddo" col quale si intende la mera locazione del macchinario.
Dalla definizione di cui sopra, appare evidente che nel nolo il locatore mette a disposizione solo il macchinario ed eventualmente, l'addetto al suo utilizzo, senza alcuna ingerenza nella attività produttiva e nell'organizzazione aziendale del noleggiatore.
Fatta tale premessa, si evince che il nolo a caldo è cosa ben diversa dall'appalto o subappalto dove, invece, i soggetti si obbligano nei confronti del committente al compimento di un'opera o di un servizio, organizzando i mezzi di produzione e l'attività lavorativa per il raggiungimento di un risultato autonomo produttivo.
Pertanto, stante la definizione di cui sopra, pare potersi affermare che la disciplina in materia di responsabilità solidale è evidentemente legata alla figura dell'appalto e non a quella del nolo a caldo (ferma restando la responsabilità connessa con l'utilizzo non corretto di tale strumento contrattuale): ciò è stato recentemente ribadito sia dal Ministero del lavoro, con la Risp. Interp. del 27.01.2012 n. 2, sia dalla giurisprudenza, con la sentenza della Cass. Pen. 09.01.2012 n. 109, la quale, in linea con l'orientamento espresso anche dal Ministero del lavoro ha affermato che la posizione giuridica del titolare dell'impresa che noleggia il macchinario non è assimilabile né a quella di un appaltatore né a quella di un subappaltatore non avendo alcun coinvolgimento diretto nelle attività.
Di conseguenza, in risposta al presente quesito, viste le differenze tra le due fattispecie contrattuali, pare potersi affermare che non è possibile estendere il regime solidaristico previsto per la fattispecie dell'appalto anche a quella del nolo a caldo.
Tuttavia, è opportuno sottolineare come esista un importante indirizzo giurisprudenziale volto ad estendere quanto più possibile il regime solidaristico in ragione di una maggior tutela per i lavoratori interessati. In merito, si segnala, infatti:
- Cass. n. 6208/2008, la quale non ha escluso la possibilità di applicare la solidarietà nei rapporti tra un consorzio e imprese consorziate assegnatarie dei lavori sia pur in assenza di un vero e proprio contratto di subappalto;
- Trib. Bologna, 22.11.2009, secondo cui la fattispecie del nolo a caldo e dell'appalto dei servizi possono essere assimilate, sussistendo la stessa ratio di tutela del lavoratore dipendente dell'impresa effettivamente operante (16.04.2012 - tratto da www.ipsoa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Quali saranno le nuove condizioni di stoccaggio del mercurio metallico? (16.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Come avviene la gestione integrata dei rifiuti urbani all’indomani della liberalizzazione? (16.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Un intermediario che organizza una spedizione transfrontaliera di rifiuti può astenersi dal divulgare l’identità del produttore? (16.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Il deposito temporaneo in agricoltura è semplificato? (16.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Il trasporto transfrontaliero dei rifiuti: semplificazione o complicazione? (16.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Quale è il termine di prescrizione dell’illecito amministrativo? Quale è il termine entro il quale l’amministrazione deve contestare l’illecito? (16.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Le imprese sono esenti dal pagamento del contributo SISTRI per il 2012? (16.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: In quali casi la mancata notifica del verbale di accertamento produce l’estinzione dell’obbligazione di pagare la sanzione pecuniaria ex art. 14 L. n. 689/1981? (16.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Nel caso in cui manchi una delega di funzioni formale, la responsabilità degli atti compiuti sarà trasferita in capo al preposto? (16.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Chi è obbligato a tenere il registro di carico/scarico? (16.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rimozione rifiuti abbandonati.
DOMANDA.
Il sindaco del mio comune ha emesso a mio carico, proprietario di un terreno, un'ordinanza per la rimozione di rifiuti abbandonati su detto terreno a mia insaputa. L'accertamento comunale è avvenuto in assenza di contraddittorio. È legittima una tale ordinanza?
RISPOSTA.
La Corte di cassazione, sezioni unite civili, con la sentenza del 25.02.2009, numero 4472, ha affermato che «in tema di abbandono di rifiuti la responsabilità solidale del proprietario o del titolare di diritti personali o reali di godimento sull'area ove sono stati abusivamente abbandonati o depositati i rifiuti solo in quanto la violazione sia agli stessi imputabile a titolo di dolo o colpa, va inteso, per le esigenze di tutela ambientale, in senso lato comprendendo, quindi, qualunque soggetto che si trovi con l'area interessata in un rapporto, anche di mero fatto, tale da consentirgli –e per ciò stesso imporgli– di esercitare una funzione di protezione e custodia finalizzata ad evitare che l'area medesima possa essere adibita a discarica abusiva». «Il requisito della colpa, aggiungono i Supremi giudici, postulato da tale norma può ben consistere nell'omissione delle cautele e degli accorgimenti che l'ordinaria diligenza suggerisce ai fini di un'efficace custodia». I suddetti principi sono stati confermati dal Consiglio di stato, sezione VI, con la sentenza numero 84, del 13.01.2010.
L'articolo 192 del decreto legislativo numero 152, del 03.04.2006, dispone che l'obbligo di procedere alla rimozione dei rifiuti può gravare, in solido con il responsabile, anche a carico del proprietario del sito e del titolare di diritti reali o personali di godimento relativi ad esso, solo se tale violazione sia anche a loro imputabile a titolo di dolo o di colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai preposti al controllo.
Il Tribunale regionale amministrativo (Tar), Sicilia, sezione I, con la sentenza del 26.01.2011, numero 127, ha affermato che «è illegittima, per violazione dell' articolo 192, comma 3, del decreto legislativo numero 152, del 03.04.2006, l'ordinanza sindacale di rimozione e smaltimento di rifiuti abbandonati emessa nei confronti della proprietà delle aree senza che ne sia stata preventivamente accertata la responsabilità, anche a titolo di colpa, in contraddittorio con la stessa». Difatti il contraddittorio con il proprietario dell'area interessata per i rifiuti abbandonati, o con il titolare di diritti reali o di godimento sulle aree stesse, consente alla parte di apportare elementi idonei a sua discolpa ed al comune di entrare in possesso degli elementi atti ad attribuire la responsabilità, nel caso, a titolo di colpa o di dolo.
Con l'articolo 192, citato, il legislatore, ha previsto un tipo di accertamento dal contenuto peculiare perché disciplina un compartecipazione al procedimento amministrativo, avente ad oggetto anche la verifica dell'eventuale colpa o dolo della parte privata, e non si limita a consentire e tutelare la mera partecipazione al procedimento amministrativo. Per cui, per i giudici siciliani, non può essere applicato, nella fattispecie, l'articolo 21-octies della legge numero 241, del 1990, che salva tutti i provvedimenti emanati dalla pubblica amministrazione nonostante il mancato invio dell'avviso di apertura del relativo procedimento, in tutti i casi in cui il provvedimento medesimo non potrebbe essere di diverso contenuto (articolo ItaliaOggi Sette del 16.04.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Responsabilità dell'inquinatore.
DOMANDA.
In che rapporto sono la responsabilità dell'inquinatore e la responsabilità del proprietario del fondo inquinato?
RISPOSTA.
Il Tribunale regionale amministrativo (Tar), Piemonte, sezione II, con la sentenza dell'11.02.2011, numero 136, affrontando il tema della responsabilità dell'inquinatore e quella del proprietario del fondo inquinato, ha affermato che le due responsabilità si basano su due presupposti giuridici diversi e che le stesse hanno una differente natura. Infatti, per i giudici amministrativi piemontesi, la responsabilità dell'autore dell'inquinamento costituisce, ai sensi dell'articolo 17, comma 2, del decreto legislativo 05.02.1997, numero 22, (ora, articolo 242 del decreto legislativo 03.04.2006, numero 152), una vera e propria responsabilità oggettiva per gli obblighi di bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale.
La responsabilità del proprietario del fondo, invece, sempre per il Tribunale regionale amministrativo (Tar), Piemonte, è connessa all'onere reale e si qualifica come responsabilità da «posizione» svincolata dai profili soggettivi del dolo e della colpa. Inoltre, essa, per i suddetti giudici, non richiede nemmeno l'apporto causale del proprietario responsabile del superamento o pericolo di superamento dei valori limite di contaminazione.
Il Tribunale regionale amministrativo (Tar), Roma, Lazio, sezione I, con la sentenza del 14.03.2011, numero 2263, ha sentenziato che il proprietario dell'immobile, anche se incolpevole, non è immune da ogni coinvolgimento nella procedura relativa ai siti contaminati e dalle conseguenze della constata contaminazione. Infatti, per il predetto tribunale, il proprietario del bene contaminato, pur senza una sua responsabilità, viene coinvolto, in definitiva, in obbligazioni risarcitorie conseguenti l'inquinamento, per il solo fatto di essere proprietario di detto bene. Pertanto, esso, sempre per i giudici amministrativi romani, può essere reso destinatario di un obbligo di attuare i necessari interventi, che la pubblica amministrazione ha l'obbligo di individuare, fatta salva la successiva rivalsa nei confronti del responsabile.
È da dire, però, che l'articolo 245, del decreto legislativo 03.04.2006, numero 152, statuisce che: «Fatti salvi gli obblighi del responsabile della potenziale contaminazione di cui all'articolo 242, il proprietario o il gestore dell'area che rilevi il superamento o il pericolo concreto e attuale di superamento della “concentrazione soglia di contaminazione (Csc)” deve darne comunicazione alla regione, alla provincia, ed al comune territorialmente competenti e attuare le misure di prevenzione secondo la procedura di cui all'articolo 242. La provincia, una volta ricevute le comunicazioni di cui sopra, si attiva, sentito il comune, per l'identificazione del soggetto responsabile al fine di dar corso agli interventi di bonifica. È comunque riconosciuta al proprietario o ad altro soggetto interessato la facoltà di intervenire in qualunque momento volontariamente per la realizzazione degli interventi necessari nell'ambito del sito in proprietà o disponibilità».
Peraltro, per il disposto dell'articolo 253, del decreto legislativo 03.04.2006, numero 152, il proprietario, privo di colpa, è tenuto a rimborsare i costi sostenuti dalla pubblica amministrazione soltanto nel limite del valore di mercato dell'area, dopo che la stessa è stata bonificata. Ne consegue che, ove il valore dell'area dovesse risultare inferiore ai costi sostenuti, il proprietario è tenuto a rimborsare soltanto la quota di tali costi. La parte residuale sarà a carico della pubblica amministrazione (articolo ItaliaOggi Sette del 16.04.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Polveri sottili.
DOMANDA.
Gli amministratori locali sono responsabili per l'omesso contenimento delle emissioni di polveri sottili?
RISPOSTA.
Il Tribunale di Firenze, sezione II penale, con la sentenza del 23.11.2010, numero 3217, in tema di emissioni nocive e di responsabilità degli amministratori locali, ha affermato che, alla luce della normativa sulle polveri sottili, che ha per scopo ultimo la protezione della salute umana, occorre prendere in considerazione, nel valutare se sussista o meno il superamento dei limiti massimi di emissioni nocive, i soli dati forniti dalle centraline di «fondo urbano», oggettivamente rappresentative dell'esposizione media agli inquinanti della popolazione urbana generale, non essendo integrati i reati di cui agli articoli 328 e 674 del codice penale quando le stesse non indichino il superamento di tali limiti.
Il Tribunale fiorentino ha precisato, pure, che, per i comuni prossimi ad autostrade o superstrade, le relative centraline «di fondo urbano» vanno intese quali centraline di «traffico», con correlativa impossibilità di limitare le emissioni da parte degli amministratori locali. Ha aggiunto, poi, che in ogni caso, se i superamenti della quantità di emissioni consentite, calcolati sui dati delle centraline «di fondo urbano» rientrano nei margini di tolleranza previsti dall'articolo 22. commi 1 e 2, della direttiva 50/08/Ce, i fatti di reato di cui agli articoli 328 e 674 codice penale non possono ritenersi sussistenti.
Infatti, per il citato Tribunale, ai fini della configurabilità del delitto di cui all'articolo 328 del codice penale (rifiuto di atti d'ufficio, omissione) non è sufficiente il generico rimprovero al pubblico ufficiale di avere omesso o rifiutato atti ulteriori rispetto a quelli in precedenza adottati, non potendo il giudice penale entrare nel merito dell'esercizio della discrezionalità amministrativa ed essendo, in ogni caso, onere dell'accusa la precisa individuazione dell'atto ulteriore omesso.
In un caso simile, il Gup di Palermo, con la pronuncia del 10.03.2009, ha manifestato un diverso avviso. Per il detto giudice, il sindaco e gli assessori comunali aventi delega in materia ambientale sono responsabili di omissione di atti d'ufficio e di emissione di sostanze pericolose e nocive per non avere adottato le misure necessarie a contenere il fenomeno dell'inquinamento nella città, gravando sull'Amministrazione territoriale i poteri d'imposizione in materie direttamente ed indirettamente influenti sulla qualità dell'ambiente, di coercizione e sanzionatori dei comportamenti che violino le regole di legge ed incidano sulla salubrità dell'ambiente, nonché l'attuazione di efficaci piani di traffico veicolare, di piani urbanistici, e la cura, la realizzazione e l'incremento di giardini ed aree verdi in ogni settore della città (articolo ItaliaOggi Sette del 16.04.2012).

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ENTI LOCALIToh, chi si rivede: il terzo mandato. Deroga per i mini-enti. Il difensore civico torna in provincia. Riprende al senato l'esame della Carta delle autonomie. Depositati gli emendamenti dei relatori.
Torna il terzo mandato per i sindaci dei piccoli comuni. Il tormentone, oggetto di battaglie più che decennali da parte dei primi cittadini dei municipi sotto i 5 mila abitanti, sembrava caduto nel dimenticatoio, sopravanzato da altri temi più urgenti nell'agenda dei mini-enti: dal taglio ai trasferimenti, all'obbligo di associazionismo, dai paletti alle assunzioni alla perequazione in ottica federalismo fiscale. Ma è stato rispolverato dai due relatori alla Carta delle autonomie, Andrea Pastore (Pdl) e Enzo Bianco (Pd) nel pacchetto di emendamenti al disegno di legge, ormai fermo al senato da quasi due anni.
Il testo, approvato dalla camera (anche con una certa celerità) il 30.06.2010 sembrava abbandonato al proprio destino ma Pastore e Bianco hanno deciso di resuscitarlo depositando in commissione affari costituzionali di Palazzo Madama un corposo fascicolo di emendamenti volti soprattutto ad adeguare la ripartizione di funzioni tra comuni, province, regioni e città metropolitane al restyling delle province voluto dal governo Monti (non senza qualche incongruenza, si veda altro pezzo in pagina).
Nel lungo elenco di proposte di modifica della governance locale, Pastore e Bianco hanno infilato qua e là diverse sorprese. A cominciare proprio dalla deroga al limite del doppio mandato sancito nell'art. 51 del Tuel. Dove dovrebbe trovare posto un'eccezione proprio per i sindaci dei piccoli comuni che potranno restare in carica una legislatura in più: per loro infatti il divieto di ricandidarsi si applicherà «allo scadere del terzo mandato consecutivo».
Rispolverato anche il difensore civico, seppur in versione riveduta e corretta. La figura dell'ombudsman comunale è stata eliminata nel 2010 da uno dei primi provvedimenti taglia-poltrone di Roberto Calderoli (dl n. 2/2010 convertito nella legge n. 42/2010). Ma ora ritorna dalla finestra proprio nelle province. I nuovi enti di secondo livello dovranno infatti prevedere per statuto l'istituzione di un difensore civico provinciale «con compiti di garanzia, imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione». A lui il compito di segnalare «anche di propria iniziativa, abusi, disfunzioni, carenze e ritardi dell'amministrazione nei confronti dei cittadini».
Cinque sezioni per l'albo dei segretari. Non poteva mancare un cenno all'albo dei segretari comunali orfano dell'Agenzia, soppressa da Giulio Tremonti nel 2010. L'albo attualmente è articolato in sezioni regionali, mentre i relatori alla Carta delle autonomie propongono venga suddiviso in cinque macro-sezioni: Nordest, Nordovest, Centro, Sud e Isole.
L'elenco dei segretari sarà amministrato da un cda, nominato con dpcm e composto da due sindaci indicati dall'Anci, un presidente di provincia designato dall'Upi, tre segretari comunali e provinciali eletti tra gli iscritti e tre esperti designati dalla Conferenza stato-città (articolo ItaliaOggi del 19.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).
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Per saperne di più: Carta delle autonomie: il senato ha ripreso l’esame della riforma (link a www.leggioggi.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Finanza pubblica. Aperture sulle assunzioni. Turn-over doppio negli enti locali.
SOLIDARIETÀ FRA SINDACI/ Incentivo da 500 milioni per i Comuni che cedono spazi finanziari ad altri e li aiutano a rispettare il Patto di stabilità.

Una drastica apertura sulla possibilità di assumere, e l'estensione a livello nazionale della «solidarietà» fra Comuni per rispettare il Patto. Sono le due novità chiave spuntate ieri per gli enti locali negli emendamenti al Dl fiscale approvati in commissione Finanze alla Camera.
I correttivi riscrivono le regole per le assunzioni, raddoppiando dal 20% al 40% le possibilità di turn-over negli enti che dedicano al personale meno della metà delle spese correnti. Non solo: nel calcolo del turnover, le spese per assunzioni relative a polizia locale, istruzione e servizi sociali si calcolano dimezzate (ma continuano a valere per intero nel calcolo del rapporto fra spese di personale e uscite correnti).
Si allentano molto i tetti per gli incarichi dirigenziali a tempo: il limite generale è 10% dell'organico dirigenziale, ma può arrivare al 20% nei Comuni fino a 100mila abitanti e al 13% in quelli fino a 250mila: una sanatoria, poi, evita la decadenza dei contratti stipulati senza rispettare i vecchi limiti. Aggiornati anche i tetti di spesa per i Comuni fino a 5mila abitanti, che da quest'anno non dovranno superare le uscite per il personale registrate nel 2009 (il tetto precedente era relativo al 2004).
Sul versante dei bilanci, i correttivi estendono a livello nazionale il Patto di stabilità «orizzontale», con cui i sindaci che hanno un surplus possono cedere spazi finanziari ai colleghi in difficoltà nel rispetto degli obiettivi. La novità, tra le proteste delle Province, vale solo per i Comuni.
A livello regionale finora questa modalità, nata per accelerare i pagamenti alle imprese, non ha dato grandi soddisfazioni (nel 2010, per esempio, ha liberato 122 milioni, di cui 118 nel Lazio, contro i 400 milioni liberati dal Patto "verticale", cioè finanziato dalle Regioni), ma l'emendamento prova a spingere il meccanismo mettendo sul piatto un incentivo da 500 milioni di euro. In pratica, chi cede spazi finanziari riceverà un doppio premio: l'incentivo diretto, neutro per il calcolo del Patto e da destinare obbligatoriamente alla riduzione del debito, e uno sconto (pari alla metà degli spazi ceduti) sui vincoli dei due anni successivi.
Per pareggiare i conti, chi riceve spazi finanziari da altri Comuni si vedrà peggiorare il saldo obiettivo nel biennio seguente. Per partecipare a questa compravendita, ogni Comune dovrà trasmettere alla Ragioneria entro il 30 giugno gli spazi finanziari che può cedere o di cui ha bisogno (articolo Il Sole 24 Ore del 17.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

APPALTI: Appalti, per il falso paga pure la società. Cassazione. Si sconta l'omesso controllo.
Il rappresentante della società che attesta falsamente di avere regolarmente versato i contributi previdenziali e le imposte per partecipare a una gara di appalto risponde anche di truffa e conseguentemente all'impresa si può irrogare la sanzione per l'illecito amministrativo in tema di responsabilità dell'ente in base al decreto legislativo 231/2001, per non avere adottato idonei modelli organizzativi atti a prevenire la violazione penale.
A precisarlo è la Corte di Cassazione, Sez. V penale, con la sentenza 16.04.2012 n. 14359.
Il rappresentante legale di una Sas attestava in una dichiarazione sostitutiva di atto notorio di essere in regola con gli obblighi relativi alla contribuzione sociale e con gli adempimenti fiscali. L'atto era destinato ad un ente pubblico per la partecipazione ad una gara di appalto, che veniva aggiudicata proprio dalla società in questione.
Successivamente veniva scoperta la falsità di detta attestazione e il rappresentante legale veniva condannato per i reati di cui agli articoli 483 (falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico) e 640 del codice penale (truffa) per aver attestato falsamente la regolarità contributiva e fiscale della società e posto in essere atti idonei diretti in modo non equivoco ad indurre in errore i funzionari dell'ente preposti alla gara, ottenendo indebitamente l'aggiudicazione dell'appalto in pregiudizio dell'ente e delle altre ditte partecipanti Nei confronti della società, invece, veniva affermata la responsabilità per il correlato illecito amministrativo (ex Dlgs 231/2001).
Il rappresentante legale e la società ricorrevano in Cassazione evidenziando, tra l'altro, che una precedente decisione delle Sezioni Unite aveva escluso la truffa in presenza del delitto di indebita percezione di elargizioni a carico dello Stato e ritenuto assorbente le condotte di falso.
La Suprema corte ha rigettato il ricorso rilevando, in estrema sintesi, che nella vicenda in esame, non si trattava di un'indebita elargizione, ma di un'illegittima aggiudicazione di appalto. Da qui la conferma della condanna anche ai fini del Dlgs 231/2001 nei confronti alla società, per aver omesso, evidentemente, la predisposizione di idonei modelli organizzativi preventivi (articolo Il Sole 24 Ore del 17.04.2012).

ENTI LOCALI: Partecipate. Il Dl sulle liberalizzazioni obbliga le società ad adottare i criteri validi per gli enti locali.
In house, stretta sugli ingressi. Vietate nuove assunzioni se mancano i regolamenti sul reclutamento.

Le società partecipate dagli enti locali devono contenere la spesa per il personale e non possono procedere a nuove assunzioni se non hanno definito regole specifiche, né se la spesa complessiva sommata a quella dell'ente locale socio supera il 50% della spesa corrente.
Le disposizioni legislative sulla disciplina dei macroprocessi di gestione delle risorse umane nelle società con capitale a partecipazione pubblica sono state rafforzate dalle previsioni del nuovo articolo 3-bis della legge 148/2011, introdotte dalla legge 27/2012.
Il sistema, tuttavia, è articolato e complesso, con norme che sono già ora applicabili e con altre che devono essere attuate tramite decreti.
I criteri
Fra le disposizioni immediatamente operative, le più importanti sono quelle contenute nell'articolo 4, comma 17 della legge 148/2011, che rafforzano quanto già statuito dall'articolo 18, comma 1 della legge 133/2008, obbligando le società affidatarie di servizi pubblici locali in house (quindi a partecipazione interamente pubblica) ad adottare criteri e modalità per reclutare il personale nel rispetto dei principi (trasparenza, imparzialità, e così via) individuati dal comma 3 dell'articolo 35 del Dlgs 165/2001 (Testo unico del pubblico impiego).
Il dato normativo richiede peraltro una specifica regolamentazione da parte delle società, anche per affidare gli incarichi professionali, assumendo come riferimento gli indirizzi prodotti dagli enti locali soci o i regolamenti sulle collaborazioni autonome da questi prodotti in base all'articolo 3, commi 54-55 della legge 244/2007 (come evidenziato da varie sezioni regionali della Corte dei conti).
L'articolo 4, comma 17, della legge 148/2001 evidenzia peraltro le conseguenze della mancata definizione della disciplina, sancendo espressamente nell'ultimo periodo che fino all'adozione dei provvedimenti regolativi, le società in house non possono procedere al reclutamento di personale o al conferimento di incarichi.
L'articolo 18, peraltro, estende l'obbligo di regolamentazione dei criteri di assunzione anche alle società miste sotto controllo pubblico, ammettendo tuttavia in questi casi la definizione di una disciplina più flessibile.
La rilevanza di questo passaggio è stata già sancita dalla giurisprudenza (Tar Basilicata, sentenza 218 del 20.04.2011) e da numerose pronunzie interpretative (ad esempio Corte dei conti, sezione regionale controllo Lombardia, parere 350 del 13.06.2011), che esplicitano anche la necessità della vigilanza da parte degli enti locali soci.
Gli altri paletti
Il reclutamento di risorse umane da parte delle società affidatarie in house dagli enti locali è assoggettato anche al regime vincolistico stabilito dal patto di stabilità per gli enti locali soci, come chiaramente evidenziato dal comma 6 dell'articolo 3-bis della legge 148/2011 (introdotto dalla legge 27/2012).
La disposizione, infatti, oltre a ribadire la necessità di regole per il reclutamento, prevede esplicitamente che queste società rispettino le disposizioni che stabiliscono a carico degli enti locali (soci di riferimento) divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, nonché il contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitarie, con riferimento sia alle consulenze sia agli amministratori.
In questo senso rileva il recente intervento della Corte dei conti, sezione regionale di controllo Emilia Romagna, con il parere 11 dell'08.03.2012: è precisata la necessità di un'applicazione rigorosa delle norme sui compensi degli amministratori delle società partecipate previste dalla legge 296/2006 (articolo Il Sole 24 Ore del 16.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).
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Vincoli certi. Va rispettato il rapporto fra spesa corrente e costi per il personale.
Patto di stabilità: vale il limite del 50%.
Il rispetto del patto di stabilità da parte delle società affidatarie in house presenta molte problematiche interpretative e applicative, che potranno essere risolte solo con un intervento normativo.
La sottoposizione al regime vincolistico definito dal comma 557 dell'articolo 1 della legge 296/2006 e dalle disposizioni correlate (particolarmente l'articolo 76 della legge 133/2008, come modificato dalla legge 122/2010) è prevista da varie disposizioni, che configurano un sistema regolativo a portata estesa.
La combinazione delle previsioni contenute nell'articolo 18 della legge 133/2008, nell'articolo 3-bis (commi 5 e 6) e nell'articolo 4 (comma 17) della legge 148/2011 assoggettano al patto tutte le società in house, affidatarie di servizi pubblici locali con e senza rilevanza economica (comprese quelle affidatarie di servizi idrici e farmacie), ma anche di servizi strumentali.
L'applicazione delle regole del patto, tuttavia, è rimessa a un decreto ministeriale attuativo, ritenuto necessario da alcune interpretazioni (Corte dei conti sezione regionale di controllo Lombardia con il parere n. 7 del 19.01.2012) e valutato invece come solo complementare alla previsione di principio, stabilita dalle disposizioni legislative, da altre analisi interpretative (Corte dei conti Emilia Romagna, parere n. 17/2010, Corte dei conti Campania parere n. 98/2011).
In attesa che il decreto risolva il contrasto interpretativo, alcune previsioni limitative discendenti dal patto di stabilità sembrano invece risultare immediatamente applicabili anche alle società partecipate. Per esse, infatti, è stato rilevato come valga il divieto ad assumere quando, nel calcolo del rapporto tra spesa corrente e spesa del personale del sistema allargato (ente locale e società da esse partecipate), si abbia il superamento del limite del 50% (come evidenziato dalla Corte dei conti sezioni riunite Sicilia, con il parere n. 3 del 16.01.2012).
Da questo quadro emerge una linea di indirizzo operativo che gli enti locali possono sin da ora formalizzare nei confronti delle proprie società partecipate, invitandole a contenere, in via prudenziale, la spesa per il personale e per l'affidamento di incarichi professionali, anche in forza delle previsioni specifiche dettate per le società comprese nell'elenco Istat del conto consolidato, sancite nell'articolo 6, comma 11, e nell'articolo 9, comma 29, della legge 122/2010.
Questo approccio comporta anche la limitazione della spesa per assunzioni con contratti flessibili al limite di valore del 50% della spesa sostenuta nel 2009.
Altrettanto importante può risultare la formalizzazione, sempre da parte degli enti locali soci, di linee di indirizzo rivolte alle società partecipate per ridurre l'indebitamento in termini coerenti con le percentuali e le tempistiche previste per comuni e province dall'articolo 8, comma 3, della legge 183/2011.
Gli enti locali, infatti, devono vigilare anche su questo aspetto, essendo consapevoli che rientra nel quadro del consolidamento del bilancio allargato e che, in caso di liquidazione delle società partecipate, devono far fronte ai debiti della propria società in house che non sono stati soddisfatti in seguito alla liquidazione a causa dell'incapienza del capitale sociale (come evidenziato dalla Corte dei conti, sezione regionale di controllo Piemonte, parere n. 3 del 19.01.2012) (articolo Il Sole 24 Ore del 16.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Materiali di riporto: in edilizia non sono trattati come rifiuti. Dl ambiente. Chiarimento in conversione.
Il tema dei materiali di riporto ha destato non pochi dubbi interpretativi e creato moltissimi problemi applicativi nell'ultimo anno. Con il Dlgs 205/2010, infatti, era stata riscritta gran parte della disciplina sui rifiuti di cui alla Parte III del Dlgs 152/2006 al fine di recepire la direttiva CE/98/2008.
Una parte delle questioni aperte vengono ora risolte con la conversione del decreto ambiente (Dl 2/2012), con il quale il Governo Monti aveva adottato misure straordinarie e urgenti in materia ambientale. In sede di conversione, le Camere hanno proposto ulteriori revisioni correttive, alcune delle quali manifestavano anche non pochi dubbi di costituzionalità in quanto idonee a eccedere i contenuti originari del decreto. Dopo alcuni passaggi tra Camera e Senato, in prossimità della scadenza dei 60 giorni, con legge 28 del 24.03.2012.
Il chiarimento
L'articolo 185 del Dlgs 152/2006 aveva espressamente previsto i casi di esclusione dall'ambito di applicazione della disciplina sui rifiuti (terreno contaminato non escavato, edifici collegati al terreno, altri materiali allo stato naturale), ma non aveva considerato i materiali di riporto impiegati in passato per terrapieni o riempimenti. Alcuni enti locali, quindi, volendo aderire a un'interpretazione particolarmente restrittiva, avevano considerato tali materiali come rifiuti, con conseguente obbligo di rimozione e smaltimento degli stessi.
Le ricadute sui cantieri e sugli interventi edilizi erano state così gravi da spingere il Governo a prendere una formale posizione. Con il Dl 2/2012 e la sua successiva conversione in legge 28/2012, il legislatore ha provveduto a fornire un'interpretazione autentica della normativa. L'articolo 3 del Dl ambiente, dunque, chiarisce che il riferimento al concetto di suolo di cui all'articolo 185 (terreno in situ, suolo contaminato non scavato, edifici collegati permanentemente al terreno, suolo non contaminato e altro materiale naturale escavato) deve considerarsi esteso anche alle matrici materiali di riporto, ossia quei materiali eterogenei utilizzati per la realizzazione di riempimenti e rilevati, contenenti anche materiali estranei.
I materiali di riporto utilizzati a fini edilizi, quindi, beneficiano in linea teorica dello stesso trattamento giuridico riservato al suolo (ossia esclusione dalla disciplina sui rifiuti). Al ministero dell'Ambiente, tuttavia, è affidato il compito di adottare uno specifico regolamento che definisca esattamente le matrici materiali di riporto. In attesa del regolamento ministeriale, i materiali di riporto presenti nel suolo possono comunque considerarsi sottoprodotti nel caso in cui soddisfino i requisiti previsti dall'articolo 184-bis del Dlgs 152/2006.
I nodi aperti
Sul punto, ci si domanda se tale equiparazione ai sottoprodotti rilevi solo nel caso in cui i materiali di riporto siano oggetto di scavo oppure se ricomprendano anche i riporti non scavati. Questi ultimi, invero, dovrebbero essere paragonati al suolo e, quindi, esclusi -come detto sopra- dalla disciplina dei rifiuti e, quindi, anche da quella dei sottoprodotti.
Se il Dl ambiente, dunque, chiarisce alcuni aspetti, permangono comunque diversi dubbi interpretativi. Si auspica, quindi, che il regolamento ministeriale sia in grado di fare definitiva chiarezza sul punto, così da fornire agli enti e agli operatori certezze sulla gestione di tali materiali (articolo Il Sole 24 Ore del 09.04.2012).

EDILIZIA PRIVATA: Edilizia con Durc «d'ufficio». La Pa deve procurarsi da sé il documento per i lavori pubblici e privati.
Semplificazioni. La legge di conversione del Dl 5/2012 ha chiarito che l'azienda non può produrre l'autocertificazione.

Il decreto sulle semplificazioni (Dl 5/2012, convertito dalla legge 35/2012 in vigore dal 7 aprile scorso), ha apportato alcune novità in materia di lavoro: si tratta più che altro di "aggiustamenti" di norme esistenti o del recepimento di orientamenti derivati da prassi consolidate.
C'è innanzitutto un importante chiarimento sulla disciplina del documento unico di regolarità contributiva (Durc): la legge di conversione del Dl ha precisato che nei lavori pubblici e privati dell'edilizia le amministrazioni pubbliche devono acquisire d'ufficio il documento.
Il capitolo Durc
Il comma 6-bis dell'articolo 14 del Dl 5/2012 ha ribadito il principio della non autocertificabilità del documento unico di regolarità contributiva, nel solco delle indicazioni fornite recentemente dalle note del ministero del Lavoro e da quelle degli istituti previdenziali (si veda il grafico a lato). A partire dalla sua introduzione -con il Dl 210 del 2002- il Durc ha acquisito sempre maggiore rilevanza e si è arricchito di diverse funzioni nel campo degli appalti. La «decertificazione» introdotta con la legge di stabilità 2012, con modifiche al Dpr 445/2000 (il Testo unico sulla documentazione amministrativa), lasciava intendere che anche il Durc potesse essere sostituito da un'autocertificazione.
Il decreto sulle semplificazioni ha dissipato l'incertezza che si era creata, sancendo l'obbligo, per le amministrazioni pubbliche, di acquisire il Durc d'ufficio nell'ambito dei lavori pubblici e privati dell'edilizia. Oltre a rafforzare la non autocertificabilità, la norma elimina l'eventualità che il Durc possa essere acquisito dal soggetto interessato, estendendo anche alle ipotesi dei lavori privati in edilizia l'onere di richiesta del certificato da parte dell'amministrazione: si dovrebbe così superare la regola prevista dal comma 9 dell'articolo 90 del Dlgs 81/2008, in base alla quale il Durc deve essere trasmesso «all'amministrazione concedente, prima dell'inizio dei lavori oggetto del permesso di costruire o della denuncia di attività».
I controlli sulle imprese
L'articolo 14 del Dl 5/2012 si occupa del restyling dei controlli sulle imprese. La nuova disciplina dovrà essere delineata da regolamenti attuativi, seguendo criteri di proporzionalità e razionalizzazione, di coordinamento e programmazione dell'azione ispettiva, con l'obiettivo di ridurre o eliminare le verifiche nei confronti delle imprese in possesso di certificazione di qualità Iso. Unico neo della disposizione, l'aver escluso dal perimetro della semplificazione i controlli in materia fiscale, finanziaria e di sicurezza sui luoghi di lavoro.
Assunzioni
Per le assunzioni, sono state snellite le comunicazioni riguardanti i rapporti di lavoro con gli extracomunitari (articolo 17), soprattutto per le ipotesi di svolgimento di periodi di lavoro stagionale successivi al primo (si veda anche «Il Sole 24 Ore del Lunedì» del 5 marzo).
Modificate anche le procedure delle comunicazioni obbligatorie di assunzione, nei settori dei pubblici esercizi e in quello agricolo: per il primo è stata estesa la possibilità, prima riservata alle attività del turismo, di effettuare la comunicazione preventiva con modalità semplificate nel caso in cui il datore di lavoro non sia in possesso di tutti i dati necessari, integrandoli entro il terzo giorno successivo.
In ambito agricolo è stata invece prevista una nuova fattispecie che consente di effettuare un'unica comunicazione nel caso di assunzione contestuale di due o più operai agricoli a tempo determinato, da parte dello stesso datore di lavoro.
Collocamento obbligatorio
Alleggerimento per il collocamento obbligatorio, in materia di sospensione degli obblighi occupazionali delle categorie protette: nell'ipotesi di Cigs, Cds o di procedure di mobilità, i datori di lavoro che hanno unità produttive in più province possono presentare l'istanza di sospensione al servizio provinciale per il collocamento mirato competente sul territorio dove si trova la sede legale dell'impresa.
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I chiarimenti
Gli ultimi interventi sul documento unico di regolarità contributiva
LE PA DEVONO PROCURARSI IL DURC
Il Durc nei lavori pubblici e privati dell'edilizia (Articolo 14, comma 6-bis del decreto legge 5/2012). L'onere di acquisire il Durc spetta alle amministrazioni pubbliche che devono provvedere d'ufficio. Le imprese interessate possono verificare la richiesta di Durc da parte della Pubblica amministrazione attraverso una funzione di consultazione ad hoc disponibile sul portale www.sportellounicoprevidenziale.it
IL DURC NON È AUTOCERTIFICABILE
Il chiarimento riguarda l'intervento della legge di stabilità 2012 (legge 183/2011) sul Testo unico delle norme sulla documentazione amministrativa (Nota del ministero del Lavoro del 16.01.2012 n. 619 e nota Inps/Inail del 26.01.2012)
Il Durc non è autocertificabile (si veda anche la circolare Inps 47/2012): la norma è interpretata come possibilità, da parte della Pa, di acquisire un Durc da parte del soggetto interessato. Questa previsione vale nei soli casi espressamente previsti dal legislatore: vi rientra, ad esempio, la trasmissione all'amministrazione concedente prima dell'inizio dei lavori oggetto della denuncia di attività
Questa interpretazione dovrebbe essere superata dal Dl semplificazioni, nell'ambito dei lavori pubblici e privati nell'edilizia
Resta intatta la possibilità da parte dell'impresa di presentare una dichiarazione al posto del Durc nei casi previsti espressamente, come per i contratti di forniture e servizi fino a 20mila euro stipulati con la Pa e con le società in house. Negli altri casi, sono le stazioni appaltanti pubbliche a richiedere il Durc
LA STAZIONE APPALTANTE GARANTISCE
L'intervento sostitutivo della stazione appaltante a garanzia dei contributi dei lavoratori (Circolare del ministero del Lavoro 3/2012 - messaggio Inps 3808/2012 e circolare Inps 54 del 13 aprile - nota Inail del 21/03/2012)
Nell'ipotesi di emissione di Durc con inadempienze contributive (Inps-Inail-Cassa Edile) relative a uno o più soggetti impiegati nell'appalto pubblico, la stazione appaltante trattiene dal pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza e procede a saldare i debiti contributivi (sia che il debito sia in fase amministrativa che iscritto a ruolo)
In ogni caso, il Durc deve evidenziare l'importo dell'inadempienza debitoria riscontrata (messaggio Inps 2860 del 17.02.2012) (articolo Il Sole 24 Ore del 16.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATAGrava sulla Soprintendenza l'onere di provare che il Comune abbia inviato anche agli interessati la comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazione rilasciate.
L’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004, prevede che l’autorità competente al rilascio dell’autorizzazione, nella comunicazione alla Soprintendenza, deve attestare di aver eseguito il contestuale invio ai privati interessati, per i quali tale comunicazione costituisce avviso di inizio del procedimento ai sensi e per gli effetti della legge 07.08.1990, n. 241.
In particolare, l’art. 159, comma 2, stabilisce oggi (dopo l'art. 26 d.lgs. 24.03.2006, n. 157, l’art. 2, comma 1, lett. hh), d.lgs. 26.03.2008, n. 63 e l’art. 4-quinquies d.l. 03.06.2008, n. 97, aggiunto dalla legge di conversione 02.08.2008, n. 129) che, fino all’approvazione del piano paesistico, la comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazione rilasciate “è inviata contestualmente agli interessati, per il quali costituisce avviso di inizio di procedimento, ai sensi ed agli effetti della legge 07.08.1990, n. 241”.
Nel caso di specie il Collegio ha rilevato come non vi è la prova che tale comunicazione sia stata inviata all’originaria ricorrente. Ed invero, sebbene l’interessata sia formalmente indicata tra i destinatari della nota con la quale l’autorizzazione paesaggistica viene comunicata alla Soprintendenza per il relativo controllo, manca, tuttavia, la prova che tale comunicazione sia stata poi realmente effettuata nei confronti della medesima, non essendovi traccia né di consegna a mano, né di avviso di ricevimento a mezzo raccomandata.
Come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di rilevare, l’onere della prova circa l’avvenuto invio della comunicazione prevista dall’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004 grava certamente sulla Soprintendenza, la quale ha eventualmente l’onere di attivarsi presso il Comune sul quale grava in prima battuta l’adempimento procedimentale in questione per ottenere la prova dell’avvenuta comunicazione.
E infatti, la prova di un fatto negativo (il mancato invio dell’avviso di avvio del procedimento) non incombe sulla parte che lo allega, incombendo piuttosto sull’Amministrazione la prova del fatto positivo che esclude la circostanza negativa (cfr. Cons. Stato, VI, n. 5685 del 2007). La mancata comunicazione di avvio del procedimento determina, quindi, l’illegittimità del provvedimento impugnato (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 16.04.2012 n. 2142
- massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGORecupero delle somme stipendiali nei confronti dei dipendenti pubblici: il Consiglio di Stato muta orientamento individuando ipotesi di concreta giustizia che impediscono al Comune il recupero delle somme indebitamente corrisposte.
Il Collegio rileva come nella materia del recupero di somme stipendiali nei confronti dei pubblici dipendenti si sia formata negli ultimi anni una giurisprudenza costante che ritiene non ostative le situazioni di affidamento o di buona fede del percipiente all’effettuazione del recupero medesimo: esse semmai possono condurre ad un’equa rateizzazione del recupero, ma questo ultimo è sempre giustificato dal fatto che le amministrazioni sono portatrici dell’interesse a rimediare ad un’indebita spendita di pubblico denaro.
Il Collegio, pur condividendo in linea generale i principi ora espressi, ritiene però che una soluzione di concreta giustizia debba essere rapportata alle singole fattispecie dedotte in giudizio (Cons. Stato, V, 15.10.2003 n. 6291); per cui non si possono sottacere una serie di elementi come, ad esempio, ove risieda l’errore che ha portato alla corresponsione delle somme in controversia e cioè se di esso si possa fare carico alla sola Amministrazione, il lungo lasso di tempo tra la data di corresponsione e quella di emanazione del provvedimento di recupero, l’eventuale tenuità delle somme corrisposte anche in riferimento ai servizi resi, la complessità della macchina burocratica dalla quale è scaturito l’errore di conteggio.
Nel caso di specie il Collegio rileva come la vicenda appare del tutto paradigmatica di cattiva amministrazione, tanto da apparire al di là del credibile: il Sindaco ha continuativamente riscontrato il sistema di retribuzione delle ore di reperibilità pur partecipando alla riunioni di Giunta con le quali veniva deliberato un metodo retributivo affatto diverso e ciò è accaduto per anni, anche a fronte del controllo del segretario comunale.
Se poi si rileva che trattasi di un comune al di sotto dei 15.000 abitanti e dunque dotato di una macchina amministrativa del tutto priva di complessità, appare logico che l’affidamento maturato nel dipendente non può essere portato alla stregua di quanto può accadere in un capoluogo di Regione o ancor più in strutture di complessità macroscopica, come ad esempio il Ministero dell’Istruzione o della Difesa, oppure ancora l’Inps o quant’altro di simile, soprattutto in dipendenza del fatto che le somme in questione riguardavano solo due dipendenti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.04.2012 n. 2118
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AMBIENTE-ECOLOGIARifiuti: l'inerzia della Regione nell'istituzione degli a.t.o. non determina la paralisi dell’esercizio dei poteri ma continuatività delle competenze previste dalla legislazione anteriore.
Nel giudizio in esame la Provincia assume che la Regione non avrebbe potuto rilasciare aggiornamento/ampliamento di autorizzazione integrata ambientale, in quanto detta competenza era di spettanza degli a.t.o., la cui costituzione era stata disattesa dalla Regione con sostanziale illegittima avocazione a sé delle competenze a questi rimesse dall’art. 200 D. Lgs. 152/2006.
Il Collegio ha rigettato l'appello confermando la statuizione del giudice di prime cure affermando che gli a.t.o. –ora soppressi con l’art. 2, co. 186-bis, della L. 23.11.2009 n. 191- andavano istituiti da parte delle Regioni, sentiti le province ed i comuni interessati, entro il termine di sei mesi dalla data di entrata in vigore del D. Lgs. 152/2006 –art. 200, co. 2– ma tale istituzione non era obbligatoria, tanto è che le stesse Regioni potevano adottare modelli alternativi, ove fossero stati compatibili con un adeguato piano regionale dei rifiuti, nel rispetto degli obiettivi strategici fissati dalla normativa statale – art. 200, co. 7.
Il tenore della norma, la larga autonomia riservata alle Regioni rappresentata dalla non stringente obbligatorietà della formazione degli a.t.o. e l’assenza di misure sostitutive straordinarie in caso di inerzia, dimostrano che il termine di sei mesi aveva carattere ordinatorio e che dunque l’istituzione degli a.t.o. rispondeva a ragioni di buona amministrazione e non ad un termine vincolato.
Perciò dalla mancata istituzione di tali figure organizzatorie non poteva che derivare la continuatività delle competenze previste dalla legislazione anteriore, non essendo ipotizzabile la paralisi dell’esercizio dei poteri, tra l’altro in una materia sensibile come quella dei rifiuti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.04.2012 n. 2117
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COMPETENZE GESTIONALI - CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPolitici commissari ai concorsi. Per l'esclusione va dimostrato che la carica pesa sul giudizio. Consiglio di Stato. Dopo i no dei Tar la sentenza 2104/2012 riapre le porte anche ai sindacalisti.
Il Consiglio di Stato riabilita politici e sindacalisti nelle commissioni di concorso.
Dopo un lungo periodo di astinenza, nel quale coloro che ricoprivano cariche politiche o sindacali erano banditi dalla partecipazione a procedure selettive, il massimo organo della giustizia amministrativa, con la sentenza 13.04.2012 n. 2104, inverte la rotta e riconosce legittima la nomina di un consigliere comunale di altra amministrazione in una commissione di concorso.
La questione prende origine dalla previsione dell'articolo 35, comma 3, lettera e), del decreto legislativo 165/2001, in base al quale non possono far parte della commissione di concorso i componenti gli organi di direzione politica dell'amministrazione, coloro che ricoprano cariche politiche o sindacali o vengano designati da confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali. Fino ad oggi, tale divieto era stato interpretato in modo assoluto e, secondo la giurisprudenza abbastanza unanime dei Tar, bastava essere stato eletto nel consiglio comunale di un ente locale per far scattare l'incompatibilità in tutto il territorio nazionale.
Il Consiglio di Stato non è così categorico e apre le porte alla partecipazione di politici e sindacalisti nelle commissioni in questione. Afferma, infatti, che non basta essere assessore o consigliere comunale per perdere quella indipendenza di giudizio necessaria per valutare l'idoneità dei candidati all'impiego pubblico. È necessario dimostrare, di volta in volta, che la carica ricoperta in un'amministrazione diversa da quella che ha bandito il concorso influenzi, in qualche maniera, l'attività dell'ente che sta procedendo all'assunzione.
Riconoscendo l'assenza di criteri giuridici che possano soccorrere nell'individuare tale influenza, il Consiglio di Stato richiede, per riconoscere l'incompatibilità, che, in astratto, l'attività di consigliere comunale sia idonea «a far riverberare i suoi effetti anche sull'ente che indice la selezione».
Dal punto di vista pratico è immediatamente rilevabile come le condizioni richieste debbano essere valutate caso per caso. È evidente come, ad esempio, per ragioni connesse alla lontananza fisica delle amministrazioni interessate, l'influenza possa escludersi a priori; ma, in altri casi, quali per amministrazioni limitrofe o appartenenti alla stessa provincia o regione, è altrettanto evidente che la presenza o l'assenza di tale influenza risulti difficile da dimostrare. E, quindi, il contenzioso in materia è assicurato.
Ma se questa è la nuova filosofia che avanza, possiamo individuare una serie di incompatibilità previste per coloro che ricoprono cariche politiche o sindacali, che vengono notevolmente ridimensionate. La mente corre immediatamente all'articolo 14, comma 8, del decreto legislativo 150/2009, riforma Brunetta, che prevede analogo divieto di nomina per i componenti degli organismi indipendenti di valutazione. Se verrà confermato l'indirizzo, potremo trovare sindaci, assessori, sindacalisti componenti gli organismi indipendenti di valutazione (Oiv), che rischiano di perdere la loro indipendenza (articolo Il Sole 24 Ore del 17.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOComposizione delle commissioni di concorso: individuazione delle ipotesi in cui la funzione di Presidente può essere assunta da un soggetto che ricopre la carica di consigliere comunale in un Comune diverso da quello che ha indetto la procedura.
L'art. 35, comma 4, lettera e), del D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, stabilisce che “le commissioni di concorso devono essere composte esclusivamente da esperti di comprovata competenza scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.".
Ad avviso del Consiglio di Stato sulla possibilità che la funzione di Presidente della Commissione venga assunta da un soggetto che ricopre la carica di consigliere comunale in un Comune diverso da quello che ha indetto la procedura, soccorre l'orientamento interpretativo secondo cui la causa di incompatibilità in esame può essere estesa anche ai soggetti che ricoprano cariche politiche presso amministrazioni diverse da quella procedente solo nel caso in cui vi sia un qualche elemento di possibile incidenza tra l'attività esercitabile da colui che ricopre la carica e l'attività dell'ente che indice il concorso (Cons. Stato, sez. V, decisioni nn. 5526/2003 e 4056/2002).
Questo Consiglio ha reputato, infatti, che una diversa interpretazione verrebbe a generalizzare in modo eccessivo e senza adeguata giustificazione il sospetto d’imparzialità anche nei confronti di soggetti che non gestiscano alcun potere rilevante e, perciò, non siano comunque idonei, sia pure da un punto di vista astratto, a condizionare la vita dell'ente che indice la selezione. Si è, in particolare, rimarcato che “detto elemento di collegamento, in mancanza di criteri legali, può essere rinvenuto nella sfera di influenza dell'attività svolta dal soggetto ricoprente cariche politiche, sindacali o professionali, per cui se questa in astratto è idonea a riverberare i suoi effetti anche sull'ente che indice la selezione, l'incompatibilità deve ritenersi sussistente, altrimenti deve escludersi, salva la deducibilità delle ipotesi di cui all'art. 51 c.p.c. o del vizio di eccesso di potere sotto i diversi profili consentiti”.
Applicando dette coordinate al caso di specie il Collegio ha reputato insussistente il profilo di illegittimità dedotto in primo grado in quanto non risulta comprovata l’idoneità sostanziale dell’attività espletata dal Presidente della Commissione, nella qualità di consigliere comunale presso altro Comune ad incidere sulla sfera sull’ente che ha indetto la selezione in parola.
Infine ha altresì reputato che non abbia valenza invalidante neanche l’assunzione, da parte di un soggetto che ricopriva la carica di rappresentante sindacale, della veste di segretario della Commissione, posto che la normativa di cui sopra, avente carattere eccezionale e, quindi, non passibile di applicazione analogica, si riferisce ai componenti in senso stretto della commissione, ossia ai soli soggetti aventi funzione decisionale, con conseguente esclusione dei segretari che assumono un ruolo di assistenza e supporto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.04.2012 n. 2104
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PUBBLICO IMPIEGO: Concorsi pubblici: l’amministrazione gode di un ampio potere discrezionale nell’individuazione dei titoli di studio ritenuti indispensabili per l’ammissione ad un concorso pubblico.
Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha affermato che sussiste in capo all’amministrazione un ampio potere discrezionale nell’individuazione dei titoli di studio ritenuti indispensabili per l’ammissione ad un concorso pubblico, potere sindacabile sotto il profilo della legittimità solo nell’ipotesi di manifesta inadeguatezza, irragionevolezza, illogicità o arbitrarietà di tale scelta rispetto alle funzioni inerenti al posto messo a concorso, fattispecie che non si rinviene nel caso di specie.
Inoltre quando un bando "richieda il possesso di un determinato titolo di studio per l'ammissione ad un pubblico concorso, senza prevedere il rilievo del titolo equipollente, non è consentita la valutazione di un titolo diverso, salvo che l'equipollenza non sia stabilita da una norma di legge.
Il principio poggia sul dovuto riconoscimento in capo all'Amministrazione che indice la procedura selettiva di un potere discrezionale nella individuazione della tipologia del titolo stesso, da esercitare tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire
" (Cons. di Stato, VI, 03.05.2010, n. 2494; 19.08.2009, n. 4994) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.04.2012 n. 2098
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EDILIZIA PRIVATASolo una sanzione pecuniaria e non la demolizione se la recinzione viene realizzata in difformità all’autorizzazione comunale.
Nella vicenda attenzionata dal TAR si controverte della legittimità di un’ordinanza di demolizione di un capannone abusivo, nonché di un muro di cinta e di un cancello in ferro, realizzati in difformità dell’autorizzazione.
Il Collegio facendo leva sulla natura vincolata dell’ordinanza di demolizione ha affermato che non è necessaria la previa adozione di un atto di sospensione dei lavori, dal momento che risponde meramente ad un’esigenza esclusiva dell’amministrazione. (Cons. st. V 05.06.1997 n. 603).
Viene, inoltre, precisato che per quanto concerne la realizzazione di recinzioni e del cancello, in difformità all’autorizzazione all'uopo rilasciata, la misura della demolizione risulta eccessiva in quanto è sufficiente l’adozione di una sanzione pecuniaria ai sensi dell’art.10 della legge n. 47/1985 (e successive modifiche) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 12.04.2012 n. 693
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ENTI LOCALI - URBANISTICAIn merito al piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari.
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Le determinazioni assunte dall’amministrazione comunale (ai sensi dell'art. 58 del D.L. 112/2008, convertito con L. 133/2008, e s.m.i.) circa la diversa destinazione da assegnare al complesso immobiliare de quo -il quale transita nell’ambito del beni appartenenti al patrimonio disponibile al fine di una sua più proficua utilizzazione da parte dell’amministrazione proprietaria dello stesso- rientrano nell’ambito delle valutazioni discrezionali e, quindi, non sono suscettibile di alcuna censura di merito, né di alcun sindacato giurisdizionale, se non entro i limiti dell’illogicità ed irrazionalità della scelta operata, circostanza non ravvisabile nella specie, tenuto conto della particolare congiuntura economica attuale.
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Bisogna dare corretta applicazione al dettato di cui al secondo comma dell’art. 58 del D.L. n. 112/2008, il quale prevede che l’inserimento degli immobili nel piano delle alienazioni e valorizzazioni, comportante la classificazione quale patrimonio disponibile, debba essere operato nel rispetto della tutela (per quanto qui di interesse) del vincolo di natura paesaggistico-ambientale esistente.
Atteso infatti che l’area nella quale è inserito il complesso de quo è soggetta a vincolo paesaggistico-ambientale, ai sensi dell’art. 142, lettera f), del D.lgs. n. 42/2004 e che in base all’art. 58 testé richiamato, è prescritto che “Il piano è trasmesso agli Enti competenti, i quali si esprimono entro trenta giorni, decorsi i quali, in caso di mancata espressione da parte dei medesimi Enti, la predetta classificazione è resa definitiva”, proprio per l’ampia formulazione della previsione normativa -la quale fa riferimento in termini generali agli Enti competenti, in questo caso specifico quelli competenti in materia di tutela paesaggistico-ambientale- risulta necessario notiziare detti Enti, onde consentire loro di valutare l’incidenza sul vincolo derivante dalla diversa classificazione assegnata al bene tutelato, proprio nella prospettiva di una diversa destinazione o addirittura alienazione dello stesso da parte del Comune, all’evidente fine di consentire la compatibilità della decisione con la tutela del vincolo.

... per l'annullamento della delibera della Giunta comunale 22.12.2011 n. 204 avente ad oggetto: "Individuazione dei beni immobili non strumentali all'esercizio delle proprie funzioni istituzionali, suscettibili di valorizzazione ovvero di dismissione, ai sensi dell'art. 58 del D.L. 112/2008, convertito con L. 133/2008, e s.m.i.", della delibera del Consiglio comunale 29.12.2011 n. 51 avente ad oggetto: "Approvazione del piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari ai sensi dell'art. 58 del D.L. 112/2008, convertito con L. 133/2008, e s.m.i., nonché contestuale adozione della variante urbanistica al P.R.G. vigente ex art. 34 L.R. 11/2010" ....
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- Ritenuto che le determinazioni assunte dall’amministrazione comunale circa la diversa destinazione da assegnare al complesso immobiliare de quo -il quale transita nell’ambito del beni appartenenti al patrimonio disponibile al fine di una sua più proficua utilizzazione da parte dell’amministrazione proprietaria dello stesso- rientrino nell’ambito delle valutazioni discrezionali e che quindi non sia suscettibile di alcuna censura di merito, né di alcun sindacato giurisdizionale, se non entro i limiti dell’illogicità ed irrazionalità della scelta operata, circostanza non ravvisabile nella specie, tenuto conto della particolare congiuntura economica attuale;
- ciò premesso -tenuto conto anche delle precedenti determinazioni assunte nei medesimi termini dalle passate amministrazioni e ritenuto che l’atto di recesso si pone quale atto meramente consequenziale alle determinazioni di carattere economico/politico assunte dall’amministrazione- il Collegio non può tuttavia non rilevare come nella fattispecie non sia stata data corretta applicazione al dettato di cui al secondo comma dell’art. 58 del D.L. n. 112/2008, il quale prevede che l’inserimento degli immobili nel piano delle alienazioni e valorizzazioni, comportante la classificazione quale patrimonio disponibile, debba essere operato nel rispetto della tutela (per quanto qui di interesse) del vincolo di natura paesaggistico-ambientale esistente;
- atteso infatti che l’area nella quale è inserito il complesso de quo è soggetta a vincolo paesaggistico-ambientale, ai sensi dell’art. 142, lettera f), del D.lgs. n. 42/2004 e che in base all’art. 58 testé richiamato, è prescritto che “Il piano è trasmesso agli Enti competenti, i quali si esprimono entro trenta giorni, decorsi i quali, in caso di mancata espressione da parte dei medesimi Enti, la predetta classificazione è resa definitiva”;
- ritenuto che proprio per l’ampia formulazione della previsione normativa -la quale fa riferimento in termini generali agli Enti competenti, in questo caso specifico quelli competenti in materia di tutela paesaggistico-ambientale- sia necessario notiziare detti Enti, onde consentire loro di valutare l’incidenza sul vincolo derivante dalla diversa classificazione assegnata al bene tutelato, proprio nella prospettiva di una diversa destinazione o addirittura alienazione dello stesso da parte del Comune, all’evidente fine di consentire la compatibilità della decisione con la tutela del vincolo;
- considerato che nella specie le deliberazioni impugnate non sono state trasmesse alla Provincia di Treviso, quale ente competente ai sensi dell’art. 45-sexies della Lr. n. 11/2004 e dell’art. 142 D.lgs. n. 42/2004;
- ne deriva che, in accoglimento della specifica censura dedotta riguardo alle delibere comunali, la cui illegittimità si ripercuote, quali atti presupposti, sulla comunicazione di recesso dalla convenzione, il ricorso può trovare accoglimento, con conseguente annullamento degli atti impugnati (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 12.04.2012 n. 520 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer le opere di adeguamento e' necessaria apposita motivazione in ordine al profilo della "doppia conformità" per la sanatoria ordinaria ex art. 36 del T.U..
Nel giudizio in esame il ricorrente impugna un provvedimento di diniego di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 adottato dal Comune e -con i successivi motivi aggiunti- la conseguente ordinanza di demolizione. In particolare detti provvedimenti hanno ad oggetto una struttura aderente ad un appartamento di uso residenziale (originariamente individuata come una veranda da adibire a cucina).
Il Collegio ha accolto il ricorso ritenendo fondata la censura di difetto di motivazione del diniego di sanatoria, in quanto:
- in linea di principio il carattere vincolato degli atti impugnati non esclude quantomeno la necessarietà dell'esplicazione dei presupposti del provvedimento (TAR Lazio Roma, sez. III, 10.08.2010, n. 30576), soprattutto in presenza di vicende non connotate da immediata e lineare comprensibilità sotto il profilo della situazione di fatto;
- nel caso di specie non risulta chiaro il profilo della sussistenza della “doppia conformità” prevista dalla legge per la sanatoria ordinaria ex art. 36 del T.U. Edilizia;
- le ulteriori questioni in ordine alla possibilità di questo tipo di sanatoria in presenza di opere di adeguamento richiedono apposita motivazione in relazione agli esiti provvedimentali ipotizzabili, non apparendo sufficienti le deduzioni prospettate dall’Amministrazione in questa sede a titolo di integrazione della motivazione (TAR Lazio, Sez. II-bis, sentenza 11.04.2012 n. 3296
- massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASe la tettoia è ingombrante non ha carattere pertinenziale ed è quindi necessario il permesso di costruire.
Il Giudice capitolino nella sentenza in esame ha ritenuto infondata la censura formulata dal ricorrente secondo la quale le tettoie in contestazione avrebbero carattere pertinenziale: tale natura va infatti negata alle opere che, pur accedendo ad un edificio principale, abbiano un ingombro non indifferente.
Le fotografie in atti, unitamente alla descrizione delle opere recata nell’atto impugnato con l’indicazione delle dimensioni delle stesse, consentono di escludere che le tettoie abbiano una funzione di mera protezione dell’immobile dalle intemperie: esse realizzano infatti una modifica non indifferente al prospetto dell’edificio, che avrebbe richiesto di essere preceduto da permesso di costruire (TAR Lazio, Sez. I-quater, sentenza 11.04.2012 n. 3258
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LAVORI PUBBLICI: Cattiva manutenzione strade, per i danni risponde solo la ditta appaltatrice.  L'assicuratore non è tenuto al risarcimento.
L'impresa che ha in appalto la manutenzione della rete stradale comunale è responsabile per i danni verso terzi nei confronti del Comune. Inoltre l'assicurazione non è tenuta a coprire l'appaltatore dei lavori di manutenzione per i danni che l'automobilista ha subito per la cattiva manutenzione della strada.
La Corte di Cassazione civile con la recente sentenza 10.04.2012 n. 5641 ha ribadito un concetto già espresso in precedenti orientamenti: l’impresa che ha in appalto la manutenzione della rete stradale comunale è responsabile per i danni verso terzi nei confronti del Comune.
Inoltre l’assicurazione non è tenuta a coprire l’appaltatore dei lavori di manutenzione per i danni che l’automobilista ha subito per la cattiva manutenzione della strada.
La vicenda trae origina dal ricorso in Cassazione di una società per azioni nei confronti dell’assicurazione e del Comune; con sentenza del 2004 il Tribunale ordinario aveva accolto la domanda risarcitoria di un ciclomotorista che era caduto a causa del rigonfiamento dell’asfalto provocato dalle radici di un albero in una strada urbana del Comune; contestualmente ha accolto la proposta del Comune di “manleva nei confronti della società appaltatrice della manutenzione della strada”.
Il Tribunale ordinario ha, in sostanza, condannato la compagnia assicurativa a manlevare l’ente locale da ogni responsabilità.
I giudici di secondo grado hanno, inoltre, escluso che la garanzia prestata dalla società assicuratrice coprisse anche i danni derivati dalla omessa manutenzione, ordinando alla società assicurata di restituire quanto percepito dalla società assicuratrice in esecuzione della sentenza di primo grado.
Un precedente orientamento
Per il caso in commento si ritiene utile un cenno ad un recente orientamento giurisprudenziale che presenta alcune analogie con la sentenza in commento.
Con la sentenza n .19132 del 20.09.2011 la Corte di Cassazione ha stabilito che un Comune committente di un appalto pubblico non è da ritenere corresponsabile degli incidenti stradali provocati dalla cattiva manutenzione della strada, a seguito dei lavori in corso di manutenzione, da parte della ditta aggiudicatrice.
La vicenda trae origine da una sentenza del febbraio 2009 della Corte di Appello che accoglieva il ricorso di un cittadino che aveva impugnato la sentenza del Tribunale ordinario, e condannava tra gli altri, il Comune e il titolare di una impresa individuale perché, per la cattiva manutenzione della strada, un contribuente cadeva dal ciclomotore procurandosi un danno.
Il Comune avverso la sentenza della Corte di Appello ricorreva in Cassazione.
Nel caso in esame la Cassazione ha ritenuto il ricorso fondato.
La Corte di Cassazione, infatti, evidenziava, che poiché di regola nell’esecuzione dei lavori appaltati opera in autonomia, con propria organizzazione ed apprestando i relativi mezzi, l’appaltatore è esclusivo responsabile dei danni cagionati a terzi nell’esecuzione dell’opera, salva l’esclusiva responsabilità del committente laddove questi si sia ingerito nei lavori con direttive vincolanti, che abbiano ridotto l’appaltatore al rango di “nudus minister”; ovvero la corresponsabilità del committente può essere evidenziata qualora si sia ingerito con direttive che abbiano solamente ridotto l’autonomia dell’appaltatore.
Per la Corte di Cassazione non sussiste responsabilità del committente (in questo caso l’ente locale) se non rimane accertato che questi, avendo in forza del contratto di appalto la possibilità di impartire prescrizioni nell’esecuzione dei lavori o di intervenire per chiedere il rispetto della normativa di sicurezza, se ne sia avvalso per imporre particolari modalità di esecuzione dei lavori o particolari accorgimenti antinfortunistici che siano stati causa del sinistro.
Per i giudici di legittimità la Corte di Appello nella sentenza impugnata ha disatteso i principi suesposti , pervenendo a ravvisare la sussistenza della corresponsabilità dell’ente committente in ordine al sinistro de quo erroneamente argomentando della relativa mancata ingerenza nell’appalto, con esplicazione di attività di controllo e di direttive vincolanti al punto di eliminare del tutto l’autonomia dell’appaltatore.
Per la Corte di Cassazione la sentenza dei giudici di merito è da cassare e decidendo nel merito esclude dalla responsabilità gli enti interessati tra cui anche il Comune.
Le conclusioni
Con riferimento alla sentenza oggetto del presente commento la Corte di Cassazione ritiene il ricorso non fondato.
La Corte di Appello, evidenziano i giudici di Piazza Cavour, ha ben rilevato le motivazioni per le quali l’assicurazione non è tenuta al pagamento del danno; dal contratto di assicurazione si evince , infatti, che sono esclusi i danni conseguenti ad omessa esecuzione dei lavori di manutenzione, riparazione, etc..
Sono pertanto da escludersi i danni subito dal ciclomotorista, nel caso in esame, in quanto derivati da una cattiva manutenzione della strada della società appaltatrice.
E’ la società appaltatrice che deve interamente risarcire il ciclomotorista.
Con riferimento all’ente locale , inoltre, la Cassazione evidenzia che non vi era neppure il motivo per difendersi in quanto è “ininfluente qualsiasi possibile decisione sulla sua posizione” (tratto da www.ipsoa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Spese legali, rimborso della PA sono per ''questioni'' funzionali.
Condizione indispensabile affinché possa essere disposto il rimborso delle spese legali previsto in favore dei dipendenti pubblici, è che il dipendente sia stato ingiustamente accusato per fatti inerenti a compiti e responsabilità dell'ufficio e da tale accusa sia stato pienamente assolto, ovvero sia stata comunque accertata l'assenza di responsabilità.
Il ricorrente, militare della Guardia di Finanza in servizio, ha impugnato il provvedimento con cui il Comando di appartenenza aveva respinto l’istanza tendente a ottenere il rimborso delle spese legali sostenute per un procedimento penale conclusosi con la propria assoluzione.
Ha esposto che, dopo essere stato sottoposto a procedimento penale per i reati di cui agli artt. 490, 56, 61 e 640 c.p. ed essere stato assolto da tutti i capi di imputazione con la formula "perché il fatto non sussiste", aveva presentato, ai sensi dell’art. 18, L. n. 135/1997, apposita istanza di rimborso delle spese legali sostenute.
Rigettata siffatta richiesta, il deducente ha impugnato il provvedimento, contestando la violazione e falsa applicazione dell’art.18 cit. sulla scorta della considerazione per cui la medesima disposizione avrebbe dovuto trovare applicazione nella specie in quanto la condotta dal medesimo posta in essere sarebbe stata strettamente collegata allo svolgimento dei propri obblighi istituzionali. Il ricorso è stato respinto.
Il TAR di Palermo ha premesso come il comma 1 del menzionato art. 18 statuisca che: "Le spese legali relative a giudizi per responsabilità civile, penale e amministrativa, promossi nei confronti di dipendenti di amministrazioni statali in conseguenza di fatti e atti connessi con l'espletamento del servizio o con l'assolvimento di obblighi istituzionali e conclusi con sentenza o provvedimento che escluda la loro responsabilità, sono rimborsate dalle amministrazioni di appartenenza nei limiti riconosciuti congrui dall'avvocatura dello Stato.
Le amministrazioni interessate, sentita l'avvocatura dello Stato, possono concedere anticipazioni del rimborso, salva la ripetizione nel caso di sentenza definitiva che accerti la responsabilità
".
Di talché, il giudicante, al fine di delimitare l’ambito di applicazione della norma -e così il diritto del pubblico dipendente al rimborso delle spese di patrocinio legale sostenute– ha ritenuto necessario individuare l’esatta portata interpretativa della prevista connessione degli atti e fatti, in relazione ai quali il dipendente è sottoposto a giudizio, con "l’espletamento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali".
Sicché, sulla scorta di un consolidato indirizzo per cui “la norma in esame appare caratterizzata dalla finalità di evitare che i dipendenti statali debbano essere esposti all'onere delle spese legali, per i giudizi promossi nei loro confronti per fatti connessi all'espletamento del servizio” (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 26.04.2010, n. 8478; Cass. Civ., Sez. I, 03.01.2008, n. 2), l’adito G.A. ha precisato come, in linea di principio, la connessione dei fatti con lo svolgimento del servizio o con l’assolvimento di obblighi istituzionali, debba intendersi nel senso che tali atti e fatti siano effettivamente riconducibili all'attività funzionale del dipendente stesso in un rapporto di stretta dipendenza con l'adempimento dei propri obblighi (nello stesso senso, Cons. Giust. Amm., Sez. Cons., 04.04.2006, n. 358).
Conseguentemente, con riferimento al caso di specie, ha ritenuto non meritevole di condivisione la prospettazione del ricorrente, secondo cui i fatti al medesimo contestati rientrassero nell’alveo dei cd. "reati propri", ovvero di quei reati richiedenti espressamente la qualità soggettiva di pubblico ufficiale.
Invero, ha osservato come i comportamenti contestati al deducente, avendo integrato il reato di tentata truffa e di concorso morale, con altro imputato, nell’occultamento di verbali, avessero riguardato atti che in nessun modo potevano rientrare tra i compiti istituzionali cui lo stesso era preposto.
Invero, ha precisato che la qualità di pubblico ufficiale aveva rappresentato unicamente una mera occasione per l’adozione di un contegno che, però, appariva del tutto sganciato dall’assolvimento degli obblighi istituzionali.
Per siffatta ragione, il Collegio ha rilevato l’inapplicabilità del menzionato art. 18, atteso che i fatti per i quali il ricorrente era stato rinviato a giudizio, e poi assolto, erano ricollegabili alla propria vita di relazione e comunque al proprio status (di appartenente alla Guardia di Finanza) e non al diretto svolgimento delle rispettive funzioni istituzionali.
Senza, del resto, tralasciare la circostanza per cui il Tribunale amministrativo ha ribadito l’inapplicabilità del predetto art. 18 anche sulla scorta della considerazione per cui l’assoluzione penale del ricorrente per i fatti in esame era avvenuta, ai sensi dell’art. 530 c.p.p., "perché il fatto non sussiste", vale a dire solo per insufficienza di prove, con ciò non escludendosi del tutto la sua responsabilità.
Alla stregua di siffatte argomentazioni, il TAR di Palermo ha rigettato il gravame, con conseguente conferma della legittimità dell’impugnato provvedimento di diniego di rimborso delle spese giudiziali sostenute dal ricorrente (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 04.04.2012 n. 695 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 16.04.2012

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

LAVORI PUBBLICI: Oggetto: ”Patto di Stabilità” e ritardati pagamenti di lavori pubblici. Aggiornamento della situazione normativa (ANCE Bergamo, circolare 13.04.2012 n. 110).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Compendio di normativa ambientale. Edizione num. 2 – anno 2012 (ANCE Bergamo, circolare 13.04.2012 n. 107).

AMBIENTE-ECOLOGIA - VARI: Oggetto: Compendio di normativa sull’autotrasporto. Edizione num. 1 – anno 2012 (ANCE Bergamo, circolare 13.04.2012 n. 106).

SINDACATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nota ARAN 15131/2012 del 10.04.2012 - I chiarimenti poco chiari sulla revoca dell’ammissione del CSA al CCNQ (CSA di Roma, comunicato 13.04.2012: file 1 - file 2).

PUBBLICO IMPIEGO: EE.LL. - Quando la corte dei Conti non "c'azzecca" per niente (... in merito alla soppressione di posizioni organizzative) (CGIL-FP di Bergamo, nota 10.04.2012).

SEGRETARI COMUNALI: EE.LL. - Trattamento economico dei segretari comunali (CGIL-FP di Bergamo, nota 10.04.2012).

UTILITA'

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - AMBIENTE-ECOLOGIA - VARI: Il decreto semplifica Italia (Funzione Pubblica, aprile 2012).

SICUREZZA LAVOROLa responsabilità in materia di sicurezza del lavoro - I ruoli individuati dal decreto legislativo 09.04.2008 n. 81 e la delega di funzioni (ANCE, febbraio 2012).

SICUREZZA LAVORO: “Io non ci casco”: ecco la guida illustrata sui lavori in quota, con esempi pratici di POS e Fascicolo Tecnico.
La caduta dall’alto rappresenta il rischio più frequente e grave a cui sono esposti gli operai durante i lavori in quota.
L’USLL di Padova ha pubblicato il manuale “Io non ci casco”, che affronta passo passo i rischi a cui sono esposti i lavoratori in quota e propone la giusta soluzione per ogni caso, sottolineando la necessità di far seguire ad un’adeguata progettazione delle misure di sicurezza un’adeguata formazione dei lavoratori stessi.
Il documento è un valido strumento per committenti, progettisti, lavoratori e ha l’obiettivo di ridurre l’incidenza di cadute dall’alto. Riporta regole, comportamenti e pratiche di lavoro che migliorano la sicurezza dei lavoratori, adottando opportune misure di protezione collettiva e adeguati dispositivi di protezione individuali (DPI).
L’ultima parte del manuale contiene esempi illustrati di:
● P.O.S. (Piano Operativo di Sicurezza)
● Fascicolo Tecnico dell’opera (12.04.2012 - link a www.acca.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: V. Lioniello, Le distanze tra gli edifici: il contrasto tra la normativa nazionale e quella regolamentare adottata dai Comuni - Nota a Cass. Civ., Sez. II, 14.03.2012 n. 4076 (link a www.diritto.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: L. Bellagamba, Autocertificabilità della regolarità contributiva: la legge di conversione del terzo decreto “Monti” … e il problema che rimane (settimo aggiornamento) (07.04.2012 - link a www.linobellagamba.it).

ENTI LOCALI: S. Marchegiani e N. Mancini, Reinternalizzazione dei servizi e limiti alle assunzioni di personale negli enti locali (link a www.ipsoa.it).

CORTE DEI CONTI

CONSIGLIERI COMUNALI: Riduzione dell'indennità di funzione.
La Corte dei Conti per il Piemonte, con parere 22.03.2012 n. 28, ha risposto ad una richiesta di chiarimenti posta dal Comune di Moransengo in merito all'applicazione della riduzione del 50% dell'indennità di carica da corrispondere ad un amministratore comunale che svolge attività professionale di lavoratore autonomo contestualmente a quella di lavoratore dipendente presso un'azienda di servizi ex municipalizzata.
La Corte chiarisce che "nell'ipotesi di lavoratore dipendente che non abbia chiesto il collocamento in aspettativa e svolga contemporaneamente attività professionale di lavoratore autonomo, opera la riduzione del 50% dell'indennità di funzione, prevista dall'ultimo inciso del primo comma dell'art 82 del TUEL".

ENTI LOCALIConduttore unico, fuori i rinnovi taciti.
Le disposizioni previste dall'articolo 12 del decreto legge n. 98/2011, in materia di conduttore unico degli immobili della p.a. in locazione passiva da privati, sono applicabili ai nuovi contratti stipulati dalla data di entrata in vigore del citato decreto, ai rinnovi contrattuali, ma non ai rinnovi taciti come quelli previsti dall'articolo 28 della legge sull'equo canone.
In questi ultimi, infatti, si verifica una proroga della scadenza precedentemente prevista, restando inalterate le altre condizioni stabilite originariamente.
Inoltre, il contratto è altresì valido, ancorché non sia stato ridotto del 10%, in violazione delle disposizioni previste dalla legge finanziaria 2006, se la p.a. dimostra che la ricerca di altre soluzioni meno onerose abbia avuto esito negativo.

È quanto emerge dalla lettura della deliberazione 23.03.2012 n. 7, con cui la Corte dei conti, Sez. centrale di legittimità sugli atti del governo e delle p.a., ha ammesso al visto e alla conseguente registrazione, sette provvedimenti concernenti il rinnovo tacito di contratti di locazione passiva per immobili adibiti a sede di comandi della Guardia di finanza.
Il collegio ha risolto alcune questioni interessanti sotto il profilo della legittimità degli atti.
Ha infatti rilevato che tutti i contratti erano stati stipulati sotto la vigenza della legge n. 392/1978 (meglio nota come legge sull'equo canone) e che il tacito rinnovo altro non è che una «forma di semplificazione amministrativa che legittima la prosecuzione di un contratto in virtù di tale clausola negoziale».
Quanto alle doglianze in materia di «incompatibilità» dei provvedimenti di tacito rinnovo con le disposizioni in materia di conduttore unico ex dl n. 98/2011, la Corte ha rilevato che le citate disposizioni sono applicabili ai nuovi contratti, ivi compresi i rinnovi degli stessi, ma non certo ai rinnovi taciti attuati ai sensi dell'articolo 28 della legge sull'equo canone.
Infatti, in questi ultimi casi, più che di un vero e proprio rinnovo, si è nel campo di una proroga dei contratti originari, per i quali si verifica solo uno «spostamento in avanti» della scadenza precedentemente prevista, restando inalterate le altre condizioni originariamente stabilite.
Una considerazione, questa, che la stessa Corte riallaccia alle indicazioni fornite dalla Ragioneria generale dello stato nella circolare n. 24 del 05.08.2011, ove si precisa che le disposizioni in materia di conduttore unico investono la stipula di nuovi contratti di locazione passiva, ma non si estendono a tutti gli altri rapporti correlati all'utilizzazione da parte di una p.a. di un immobile appartenente ad un privato.
Inoltre, il collegio della Corte ha ritenuto superato anche un ulteriore motivo di censura, vale a dire la mancata riduzione del canone annuo nella misura del 10%, prevista dal comma 478 della legge finanziaria 2006. Si è osservato, infatti, che se la mancata riduzione dipende dal rifiuto opposto dal privato possessore dell'immobile di accettare tale riduzione e le amministrazioni non hanno reperito soluzioni alternative meno onerose, non vi è l'obbligo di rinunciare all'immobile locato (articolo ItaliaOggi del 13.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGORogiti à gogò per i vicesegretari. Se dirigenti percepiscono diritti di segreteria senza limiti. La Corte conti della Sicilia smentisce le indicazioni dell'Aran e della Ragioneria dello stato.
I vicesegretari comunali che sono dirigenti possono percepire i diritti di segreteria, il cd rogito, anche oltre il tetto di 1/3 dello stipendio annuale dei segretari comunali.
È questo il principio fissato dalla sentenza 08.03.2012 n. 786 della Sez. giurisdizionale della Corte dei Conti della Sicilia.
La sentenza smentisce le indicazioni dettate dall'Aran, dalla Ragioneria generale dello stato e da numerose sezioni regionali di controllo della stessa magistratura contabile.
Il primo elemento da sottolineare è che vi è una significativa differenza tra i contratti dei dirigenti del 25/02/2006, che si limita a prevedere la possibilità di erogare questo compenso ai vicesegretari, e del personale del 09/05/2006, il quale prevede questa possibilità per i dipendenti cui è attribuito tale incarico, ma entro il tetto massimo –sommando i compensi che spettano al segretario e quelli che sono attribuiti al vicesegretario- di 1/3 del trattamento economico annuale del segretario.
La colpa grave deve essere esclusa per la indubbia incertezza interpretativa esistente nella lettura delle due disposizioni contrattuali.
Si deve escludere la possibilità della interpretazione analogica: «essendo il contratto un atto negoziale, frutto della concorde volontà di due o più soggetti, esso vincola, tranne i casi espressamente previsti dalla legge, ai sensi dell'art. 1372 c.c., solamente le parti stipulanti e nel caso dei contratti collettivi le categorie datoriali e dei lavoratori in essi espressamente rappresentate e previste». Ovviamente l'interpretazione di un contratto non si può estendere alle disposizioni dettate nella intesa per un'altra categoria o per un altro comparto.
Viene messa in discussione la legittimità della norma dettata dal contratto collettivo del personale, in quanto produce effetti su altri dipendenti non compresi nel comparto, cioè i segretari: «tale norma contrattuale, incidendo sullo stato giuridico ed economico dei segretari comunali ha oltrepassato i limiti di efficacia della specifica contrattazione collettiva prevista esclusivamente per il personale non dirigente degli enti locali, visto che, i segretari comunali costituiscono un separato e autonomo comparto contrattuale. Pertanto, tale clausola deve considerarsi inefficace per l'assenza delle rappresentanze sindacali dei segretari comunali, in quanto incide comunque sul loro stato giuridico ed economico relativo ai diritti di rogito».
La sentenza afferma la rilevabilità d'ufficio di questa illegittimità: essa «trova il proprio rafforzamento e fondamento nell'art. 45 dlgs n. 165/2001, il quale imponendo l'applicazione di un trattamento non inferiore a quello previsto dal rispettivo contratto collettivo (quello dei segretari comunali, che non prevede un tetto ai diritti di rogito al lordo e comprensivo di quelli spettanti ai vicesegretari) e nell'art. 1325 n. 1 c.c., che prevede quale elemento essenziale del contratto l'accordo tra le parti, che in questo caso è mancante, ciò trasforma l'inefficacia per difetto di rappresentanza in una invalidità assoluta, ovvero nullità, della clausola contrattuale, rilevabile d'ufficio ai fini della valutazione da parte di questo collegio della responsabilità del convenuto, qualora avesse (come ritiene parte attrice) superato il suddetto limite quantitativo, ferma restando comunque, come già accennato, la violazione dell'art.1372 c.c., non potendo tale contratto vincolare i segretari comunali».
Viene infine messa in discussione dalla sentenza la legittimità della norma contrattuale che prevede il calcolo del tetto di 1/3 sulla base del periodo di effettiva sostituzione e non allo stipendio annuale teorico: «nel caso di impedimento, il segretario non può considerarsi assente, ma allo stesso tempo il vice segretario può rogare il contratto, pertanto, in pratica diventa impossibile individuare un periodo di sostituzione che in fatto è istantaneo».
Per cui si deve parlare di illegittimità «per impossibilità dell'oggetto» (articolo ItaliaOggi del 13.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni in deroga nella Polizia Locale.
Torna sull'argomento la Corte dei Conti Sez. Reg.le Puglia che, con il parere 16.01.2012 n. 7, risponde a tre quesiti posti dal Comune di Giovinazzo.
Questi, in sintesi, gli avvisi della sezione pugliese:
- "... se per effettuare assunzioni nel settore della polizia locale, ai fini della determinazione dell'ammontare della spesa del personale cessato, debba tenersi conto di tutte le cessazioni dal servizio ovvero delle sole cessazioni riferibili alla suddetta Area. Sul punto il Collegio ritiene di non doversi discostare da quanto già affermato da questa Sezione regionale di Controllo con deliberazione n. 125/PAR/2011 del 21.12.2011 che ha riconosciuto la necessità della corrispondenza tra le mansioni già svolte dal personale cessato e le mansioni a cui dovrà essere adibito il personale da assumere.
Tale principio si basa sulla stretta interpretazione -in quanto norma di carattere eccezionale- dell'espressione utilizzata dal legislatore ("assunzioni per turn-over che consentano l'esercizio delle funzioni fondamentali") che rende palese la volontà di collegare le nuove assunzioni alla necessità di continuare ad esercitare funzioni amministrative ritenute di particolare rilevanza (funzioni polizia locale) che potrebbero essere compromesse dalla riduzione del personale dipendente adibito al loro svolgimento
";
- "... se le assunzioni per turn-over possano essere effettuate sia per il servizio di polizia municipale che per quello di polizia amministrativa. ..... Ai sensi del comma 2 del medesimo art. 21 (L. 42/2009) le predette funzioni sono individuate e quantificate dalle corrispondenti voci di spesa sulla base dell'articolazione in funzioni e servizi .... la funzione '04. Funzioni di polizia locale' ..... è .....articolata nei seguenti Servizi: 04.01 - Polizia municipale; 04.02 - Polizia commerciale; 04.03 - Polizia amministrativa. Il servizio di polizia amministrativa risulta dunque ricompreso nella più generale 'Funzione di Polizia Locale'.";
- ".... se la possibilità ..... riguardi anche il personale amministrativo (dal quesito: che presta servizio presso la polizia locale). ....La ratio di tale deroga risiede nel favor del legislatore verso lo svolgimento delle funzioni di polizia. Considerato che ai sensi della L. 65/1986 le funzioni di polizia locale sono esercitate dai Comuni per mezzo del Servizio (o del Corpo) di Polizia Municipale, appare chiara la volontà del legislatore di limitare la deroga in esame ai soli addetti al predetto Servizio." (tratto da www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Rimborsi spese amministratori locali: non rileva la residenza anagrafica ma la dimora effettiva.
L’art. 84 del T.U.E.L. 18.08.2000, n.267, prevede che agli amministratori di enti locali fuori sede spetta il rimborso delle spese di viaggio “per le sole spese di viaggio effettivamente sostenute per la partecipazione alle sedute dei rispettivi organi assembleari ed esecutivi, nonché per la presenza necessaria presso la sede degli uffici per lo svolgimento delle funzioni proprie o delegate”.
L'articolo citato non fa riferimento alla residenza anagrafica e va pertanto riferito all’effettiva residenza, posto che l’intento del legislatore è stato di rendere indenni gli amministratori medesimi delle spese da essi concretamente sostenute per recarsi dalla propria abitazione alla sede dell’ente ove espletano il loro incarico.
Pertanto, la Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale per la regione Lombardia, con sentenza 10.01.2012 n. 4, chiarisce che sono illegittimi e costituiscono danno erariale i rimborsi spese relativi al tragitto dal comune di residenza anagrafica dell’amministratore, qualora sia stato provato che l’interessato in quel periodo dimorasse invece nel comune sede dell’ente amministrato (link a www.corteconti.it).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Gestione delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale.
Domanda
Liquidando la produttività dell'anno 2011 di un Ente ai propri dipendenti, le economie rilevate possono far parte dell'avanzo vincolato al Fondo risorse decentrate anno 2012 o saranno parte indistinta del risultato di amministrazione?
Risposta
L'art. 17 del C.C.N.L. 1999 stabilisce, al comma 5, che "Le somme non utilizzate o non attribuite con riferimento alle finalità del corrispondente esercizio finanziario sono portate in aumento delle risorse dell'anno successivo".
L'art. 9, comma 2-bis, del D.L. 31-05-2010, n. 78 prevede che "a decorrere dall'01.01.2011 e sino al 31.12.2013 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio". Si riportano i Pareri contrastanti delle Corte dei Conti delle varie sezioni regionali:
- Sezione regionale della Corte Conti - Veneto - si è espressa con la Delibera n. 285/2011 ritenendo il limite dell'anno X del Fondo risorse decentrate, rispetto al Fondo dell'anno X-1, si applichi anche sulle economie degli anni precedenti;
- Sezione regionale della Corte dei Conti - Puglia - si è espressa con la Delibera n. 58/2011 sostenendo la tesi opposta;
- Sezione Regionale della Corte dei Conti - Lombardia - si è espressa con la Delibera n. 609 dell'11.11.2011 individuando e ponendo fine a tutti dubbi in merito alla problematica in questione stabilendo che: "Sempre nell'ottica dei congelamenti retributivi comminati dal D.L. 31-05-2010, n. 78, infatti, si ribadisce che la ratio della norma deve essere individuata nella cristallizzazione della dinamica retributiva del pubblico impiego (incluse le risorse per il trattamento accessorio) al fine di contenere la spesa pubblica per esigenze di stabilità economico-finanziaria del Paese. Rispetto a tali esigenze, la misura di contenimento deve reputarsi applicabile, quindi, sinanco laddove l'ente disponga di risorse aggiuntive, derivanti ad esempio da incrementi di entrata ovvero da riporto di erogazioni di risorse non effettuate negli anni precedenti. Resta inteso, peraltro, che sia pure non idonee a consentire una deroga alla limitazione operata dal legislatore, il "trasporto" previsto dalla contrattazione collettiva al successivo esercizio finanziario di somme in concreto non erogate opera in bonam partem sia pure nel più limitato senso di rendere irrilevante, al fine della determinazione del plafond cui ancorare il tetto di spesa, la mancata attribuzione delle predette risorse".
Ad avviso dello scrivente, le economie del Fondo risorse decentrate dell'anno precedente non possono formare integrazione del Fondo dell'anno successivo, al fine del rispetto del disposto dell'art. 9, comma 2-bis, del D.L. 31-05-2010, n. 78. Il confronto fra il Fondo dell'anno X e dell'anno X+1 viene effettuato sulle risorse individuate al momento della costituzione dei due Fondi; il confronto è attuato fra i due ammontari complessivi delle risorse destinati annualmente al trattamento accessorio del personale (costituzione del fondo) e non sull'utilizzo del medesimo. Se nell'anno x è stato costituito il Fondo risorse decentrate (senza economie anno x-1) per 100.000 euro e ne è stato utilizzato nell'anno x soltanto 90.000, nell'anno x+1 la costituzione del Fondo ha come limite la somma di 100.000 euro (costituzione) e non quella di 90.000 euro (utilizzo) (06.04.2012 - tratto da www.ipsoa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Gli sfalci e le potature, derivanti da manutenzione del verde pubblico e privato, sono rifiuti? (05.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Per il trasporto transfrontaliero di rifiuti il Paese di destino deve dichiarare il rispetto di norme ambientali equivalenti alle europee? (05.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Si deve pagare il contributo SISTRI in scadenza il 30 aprile? (05.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Chi è obbligato al Mud? Chi è obbligato al “mudino”? Quali sono le scadenze? (05.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Per l’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali è sufficiente una garanzia finanziaria pari a 9.000 euro per il primo veicolo? (05.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Chi sono i produttori di pile e accumulatori e a cosa sono tenuti? (05.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Il trattamento tramite compostaggio dei rifiuti urbani biodegradabili necessita dell’autorizzazione unica? (05.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Come si configura il divieto di commercializzazione di sacchi per asporto merci non biodegradabili? (05.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: I materiali da riporto sono sottoprodotti? (05.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Esiste ancora la previsione che gli imprenditori agricoli, che trasportano propri rifiuti in modo occasionale e saltuario, non sono tenuti all’iscrizione all’albo? (05.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Gli imprenditori agricoli che trasportano i propri rifiuti sono esclusi dal SISTRI? (05.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Quale è la disciplina delle terre e rocce da scavo? (05.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Come devono essere effettuati i dragaggi? (05.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Quale può essere l’alternativa al Conai nella gestione dei rifiuti di imballaggio? (05.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: In che modo si liberalizza la gestione dei rifiuti urbani? (04.04.2012 - link a www.ambientelegale.it).

NEWS

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOCorruzione p.a., prefetti in campo. Gli Utg vigileranno sui comuni. Più poteri ai segretari. Le proposte della commissione Patroni Griffi. Per gli enti locali un passo indietro di 15 anni.
Prefetti e segretari in campo per la lotta alla corruzione negli enti locali. Prefigura un passo indietro di almeno 15 anni l'integrazione al rapporto sulle misure anticorruzione elaborata dalla «Commissione di studio su trasparenza e corruzione nella p.a.», sotto il coordinamento del ministro Filippo Patroni Griffi.
Il documento contiene una serie di proposte che la commissione coordinata dal consigliere di stato Roberto Garofoli chiederà vengano recepite nel ddl anticorruzione su cui sta lavorando il ministro della giustizia Paola Severino (si veda ItaliaOggi del 31/3/2012).
Si tratta di una sonora bocciatura delle riforme-Bassanini che nel 1997, in un'impostazione pseudo-federalista dell'autonomia locale, modificarono radicalmente la figura del segretario comunale, sottraendogli la competenza a esprimere il parere di legittimità sugli atti degli enti locali e lasciando la sua nomina nelle mani dei sindaci e dei presidenti delle province, in applicazione di uno spoil system molto spinto.
La Commissione, a seguito di un'audizione col Viminale dello scorso 22 marzo, prefigura un sostanziale ritorno indietro su tutta la linea, travolgendo anche ogni residua velleità di «federalismo» o «policentrismo istituzionale».
Poteri del prefetto. L'idea di fondo del piano anticorruzione è costituire un'ennesima Authority. La Commissione, tuttavia, si rende conto che tale organismo avrebbe difficoltà a relazionarsi con le amministrazioni locali. Il compito, allora, di vigilare sulle misure anticorruzione da adottare da parte degli enti locali si ipotizza possa essere assegnato ai prefetti, anche nel quadro di un potenziamento degli uffici del governo.
Il peso del Viminale tornerebbe, così, a gravare fortemente su comuni e province. Le prefetture dovrebbero supportare gli enti locali per l'elaborazione dei «piani di prevenzione della corruzione», obbligatori per tutte le p.a., assicurando che siano formulati nel rispetto delle linee-guida dell'Authority, della quale sarebbero le referenti.
Poteri sostitutivi. Il rapporto suggerisce anche di attribuire ai prefetti il potere di sostituirsi alle amministrazioni locali inadempienti, che non adottino, aggiornino o attuino i piani di prevenzione della corruzione.
Ma, in alternativa o in aggiunta, lo studio della Commissione prende in considerazione anche l'ipotesi di configurare la mancata adozione del piano alla stregua della mancata approvazione del bilancio di previsione. La conseguenza, dunque, sarebbe il commissariamento e lo scioglimento dell'ente locale.
Ruolo del segretario comunale. Il piano anticorruzione prevede l'individuazione di un «dirigente responsabile della prevenzione della corruzione», che secondo la Commissione andrebbe individuato nel segretario comunale, in particolare nei comuni privi di dirigenza, nelle forme associative e nei comuni con meno di 5.000 abitanti, ove la gestione sia assegnata ai componenti della giunta, ai sensi dell'articolo 53, comma 23, della legge 388/2000. Il segretario comunale, dunque, avrebbe il compito materiale di redigere il piano e sottoporlo all'approvazione dell'organo di governo, che secondo la Commissione dovrebbe essere la giunta.
Inoltre, il segretario dovrebbe addossarsi le funzioni proprie del dirigente responsabile, procedendo, dunque, ad attuare concretamente le misure contro la corruzione. La Commissione ritiene che l'attribuzione di questo ruolo al segretario comunale risulti coerente con le sue funzioni di coordinamento dell'azione dei dirigenti e le storiche competenze in tema di regolarità amministrativa, visto che il segretario è sempre stato strumento di garanzia di legalità e imparzialità dell'azione amministrativa.
Dunque, in qualità di dirigente responsabile dell'anticorruzione, al segretario andrebbero rassegnati poteri e funzioni addirittura più ampi di quelli, come il mero parere di legittimità, che resero la figura talmente invisa alle amministrazioni locali da suscitare la proposta di un referendum abrogativo, scongiurato proprio dalle riforme-Bassanini, dalle quali derivò il depotenziamento del ruolo dei segretari.
Nomina e revoca dei segretari. Altro punto dolentissimo della riforma-Bassanini è da sempre il sistema di nomina e revoca dei segretari. La legge 127/1997 e, attualmente, il testo unico degli enti locali connota come ampiamente fiduciario l'incarico che sindaci e presidenti delle province assegnano ai segretari comunali, così da comprometterne l'autonomia e indipendenza operativa.
La Commissione, dunque, ritiene opportuno modificare radicalmente il sistema di nomina, ipotizzando che il Viminale sottoponga ai vertici monocratici degli enti locali una rosa di segretari preselezionata in base a specifici requisiti di professionalità e sulla base di autocandidature, nell'ambito della quale sindaco e presidente della provincia possano poi nominare il segretario da incaricare (articolo ItaliaOggi del 14.04.201).

APPALTIDurc sanabili per i subappaltatori. L'intervento sostitutivo del committente su tutti i partecipanti. I chiarimenti in merito alla procedura di regolarizzazione introdotta dal dpr 207 del 2010.
L'intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di Durc irregolare può riguardare anche gli eventuali subappaltatori impiegati nel contratto, nei limiti del valore del debito che l'appaltatore ha nei loro confronti. Inoltre, prima di procedere all'intervento sostitutivo, la stazione appaltante deve darne comunicazione all'Inps ed effettuare il pagamento nei successivi 30 giorni.
Lo precisa l'Inps, tra l'altro, nella circolare 13.04.2012 n. 54.
Intervento sostitutivo. Il dpr n. 207/2010 ha introdotto un particolare meccanismo attraverso cui, in presenza di Durc che evidenzi delle irregolarità nei versamenti dovuti agli istituti previdenziali (Inps e Inail) e/o alle casse edili (nel caso di imprese edili), le stazioni appaltanti hanno il potere di sostituirsi al debitore (cioè alle imprese titolari del Durc irregolare e che detengono i lavori in appalto) versando, in tutto o in parte, direttamente ai predetti istituti e casse edili le somme dovute in forza del contratto di appalto.
Subappalti. L'Inps precisa che l'intervento sostitutivo opera limitatamente ai contratti pubblici, ossia nei casi di contratti di appalto o di concessioni aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori. E che può riguardare pure le eventuali irregolarità contributive dei subappaltatori impiegati nel contratto. In tal caso, la stazione appaltante potrà eseguire il pagamento a favore degli enti interessati nei limiti del valore del debito che l'appaltatore ha nei confronti del subappaltatore.
Comunicazione preventiva. In merito alla procedura dell'intervento sostitutivo l'Inps spiega che, ricevuto un Durc attestante l'irregolarità dell'esecutore o di un subappaltatore, la stazione appaltate è tenuta a comunicare, per posta elettronica certificata, alla sede Inps che ha accertato l'inadempienza, la volontà di attivare l'intervento sostitutivo.
A tal fine l'Inps ha predisposto apposito modello per facilitare la trattazione degli interventi sostitutivi, in cui la stazione appaltante indicherà tra l'altro l'importo che intende e che dovrà versare, salvo l'Inps non comunichi un minor valore in presenza di modifiche dello status debitorio del soggetto sostituito (appaltatore e/o subappaltatore), nelle more del perfezionamento del procedimento dell'intervento sostitutivo.
Il pagamento. La stazione appaltante, spiega inoltre l'Inps, effettuerà il pagamento non in proprio ma sostituendosi all'adempimento del contribuente.
Di conseguenza, il pagamento della somma oggetto d'intervento sostitutivo dovrà avvenire utilizzando le medesime modalità e le medesime specifiche previste per l'adempimento contributivo da parte dell'obbligato principale (il sostituito: l'appaltatore oppure il subappaltatore). A tal fine, nella lettera di riscontro alla comunicazione preventiva, l'Inps fornirà indicazioni alla stazione appaltante sui dati da indicare nella «sezione Inps» del modello F24 con cui eseguire il pagamento.
Per consentire il corretto svolgimento del procedimento, l'Inps precisa infine che è opportuno che il pagamento sia effettuato non oltre il termine di 30 giorni dal ricevimento della lettera di riscontro alla comunicazione preventiva e che la notizia dell'avvenuto pagamento sia inviata, sempre per Pec o per e-mail, dalla stazione appaltante, alla sede Inps di riferimento (articolo ItaliaOggi del 14.04.2012).

LAVORI PUBBLICIParcheggi fuorigioco. Il concessionario va scelto con gara. L'Antitrust boccia il sistema di affido diretto delle opere.
Nella realizzazione dei programmi urbani per i parcheggi il concessionario deve essere scelto in gara e non può essere affidatario diretto, così come avviene oggi.
E' quanto chiede l'Autorità garante della concorrenza e del mercato con la segnalazione 29.03.2012 (AS 295) indirizzata al presidente dell'Anci e al Sindaco di Roma in merito ai Programmi urbani parcheggi (Pup) di cui alla cosiddetta «Legge Tonioli» n. 122/1989.
Il problema che pone l'Autorità presieduta da Giovanni Pitruzzella attiene alle modalità con le quali il Comune di Roma ha proceduto all'affidamento delle concessioni (di progettazione, costruzione e gestione dei parcheggi) dal momento che, in base agli esposti ricevuti, vi sarebbero stati veri e propri affidamenti diretti a società a capitale privato, «in presunta violazione di quanto previsto dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e dal Codice dei contratti pubblici, oltre che, in generale, in violazione dei principi e dalle regole sulla concorrenza e sul mercato».
La particolarità degli interventi oggetto di segnalazione è che si tratta di parcheggi privati da realizzare su suolo pubblico, in cui, quindi, i fondi per realizzare l'opera sono privati, ma lo spazio ed il suolo ove si realizzano i parcheggi sono di proprietà pubblica (il comune istituisce un diritto di superficie a favore del soggetto privato, concessionario).
A tutt'oggi accade che la società proponente ottiene, senza gara, la concessione del diritto di superficie per il solo fatto di essere stata la prima a fare domanda di concessione in relazione ad una determinata area pubblica.
Il ragionamento che fa l'authority è di una semplicità estrema: dal momento che per realizzare il parcheggio «la disponibilità di spazi, terreno e suolo è un input produttivo essenziale ed imprescindibile», il ruolo che svolge il privato nella promozione dell'intervento (più o meno alla stessa stregua del promotore di un project finance così come disciplinato dal Codice dei contratti pubblici) incide soltanto su di «una prima fase di un fisiologico processo decisionale pubblico, ossia quella relativa alla valutazione dell'esistenza di significative potenzialità di mercato, mediante l'osservazione e il recepimento delle esigenze segnalate dalla domanda».
La legge, laconicamente, prevede infatti che le iniziative siano attivate «su richiesta dei privati interessati o di imprese di costruzione o di società anche cooperative». Senza il conferimento del diritto di superficie tutta l'operazione non sarebbe possibile; pertanto se il suolo (e il sottosuolo) rappresentano quello che la segnalazione qualifica come «fattore produttivo essenziale», diventa difficile sostenere la legittimità di un conferimento in via diretta, con modalità discrezionali, di una risorsa scarsa come il suolo, nei confronti di alcuni soggetti e non di altri.
Secondo l'Antitrust, invece, sarebbe bene che l'Amministrazione, «una volta valutata la convenienza, anche sociale, della realizzazione dell'opera privata su suolo pubblico, massimizzi l'interesse pubblico -anche in termini economici- ricorrendo all'applicazione dei principi concorrenziali, nella forma del ricorso a procedure di gara per l'individuazione dell'impresa concessionaria». In altre parole si tratta di una concessione come tante altre che dovrebbe essere messa in concorrenza fra tutti gli operatori del mercato sia per ottenere proposte progettuali alternative, sia per massimizzare il profitto derivante dalla cessione del diritto di superficie.
In concorrenza potrebbero quindi andare gli oneri concessori, le caratteristiche, gli elementi progettuali, la tempistica dell'opera, i successivi servizi di manutenzione ed altri elementi, così come accade nelle ordinarie concessioni di costruzione e gestione. Adesso spetterà ai Comuni (quello di Roma in primis) tenere conto delle osservazioni dell'Antitrust, anche alla luce di possibili rilievi sotto il profilo della responsabilità per danno erariale che potrebbero in futuro arrivare dalla magistratura contabile (articolo ItaliaOggi del 13.04.2012).

APPALTIDurc, l'Inps chiarisce meglio il raggio d'azione.
Il documento unico di regolarità contributiva (noto come Durc) è richiesto da tutti i committenti di appalti o subappalti alle ditte appaltatrici.
Ciò al fine di poter procedere al pagamento di quanto pattuito senza il rischio di rispondere a titolo di solidarietà per i debiti dell'appaltatore.
Andrà detto che, nonostante il Durc, restano fuori da detta certificazione alcuni debiti e in particolare quelli eventuali nei confronti dei lavoratori dipendenti a titolo di retribuzioni dirette e indirette.

L'ultima novità in tema di Durc è stata fornita dal messaggio 17.02.2012 n. 2860 dell'Inps.
Nel testo si precisa che per rendere omogenee le informazioni riportate nel Durc in caso di irregolarità anche l'Istituto dovrà rendere noto l'importo del debito contributivo accertato alla data indicata nel documento stesso.
A questo proposito viene ricordato l'obbligo derivante dall'applicazione dell'art. 7, comma 3, del dm 24.10.2007, il quale prima dell'emissione del Durc o dell'annullamento del documento già rilasciato con il meccanismo del «preavviso di accertamento negativo», impone agli enti di invitare il contribuente, la cui posizione costituisce oggetto di verifica a regolarizzare la situazione debitoria entro 15 giorni.
L'importo del debito contributivo richiesto in base alla norma citata e non regolarizzato, dovrà essere riportato nell'apposito campo del documento della sezione «Istruttoria Inps».
Detta somma costituirà il valore che le stazioni appaltanti dovranno considerare ai fini dell'applicazione dell'intervento sostitutivo disciplinato dall'art. 4 del dpr n. 207 del 05.10.2010 il quale prevede che il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il Durc è disposto dalle stazioni appaltanti direttamente agli enti previdenziali.
Se vi è iscrizione Inail la richiesta del certificato di regolarità dovrà essere effettuata tramite lo sportello unico previdenziale.
Per quanto concerne il settore agricolo dove opera il Durc Agr Cau la regolarità per ottenere agevolazioni, finanziamenti, sovvenzioni e autorizzazioni dovrà essere richiesta direttamente dalle stazioni appaltanti (articolo ItaliaOggi del 13.04.2012).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Solo incompatibilità doc. Il presidente dell'Unione può lavorare per i comuni. Non è ammissibile l'analogia per le norme che limitano i diritti di status.
Sussiste l'ipotesi dell'incompatibilità, ai sensi dell'art. 63 del Tuel, nel caso del presidente di un'Unione di comuni che svolge anche incarichi tecnici nei comuni facenti parte della stessa Unione?
Secondo il Consiglio di stato «le ipotesi di incompatibilità si applicano solo nei casi ivi testualmente menzionati (art. 63 del decreto legislativo n. 267/2000), in quanto il ricorso all'analogia non è consentito dal principio interpretativo generale per cui le norme che restringono eccezionalmente diritti di status sono di stretta interpretazione». (Consiglio di stato parere n. 5862/2008 del 13-01-2008).
Trattandosi, quindi, di «principio interpretativo generale», va esclusa la sussistenza di incompatibilità nell'ipotesi in questione (articolo ItaliaOggi del 13.04.2012).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Ineleggibilità e incompatibilità.
Sussistono le condizioni di ineleggibilità e/o incompatibilità, ai sensi degli artt. 60 e 63 del Tuel, nei confronti di un consigliere comunale in carica che risulta componente e capo della squadra antincendi boschivi della protezione civile comunale formata esclusivamente da volontari?

Nella fattispecie, non sussistono le condizioni di ineleggibilità e/o incompatibilità previste negli artt. 60 e 63 del decreto legislativo n. 267/2000, considerato che non è ammesso estendere l'ambito applicativo delle disposizioni in questione, in quanto le norme che restringono eccezionalmente diritti di status- come, nel caso di specie, il diritto di elettorato passivo riconosciuto dall'art. 51 della Costituzione- sono norme di stretta interpretazione, le cui disposizioni non possono essere estese in via analogica al di fuori dei casi ivi espressamente indicati (si veda ex multis, la sentenza del Consiglio di stato, I sezione, 22.10.2008, n. 3376) (articolo ItaliaOggi del 13.04.2012).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Rimborso spese legali.
È possibile ottenere il rimborso delle spese legali, sostenute dagli amministratori locali, per la difesa in procedimenti civili o penali conclusisi con sentenza di assoluzione?

Non è dato rinvenire nell'ordinamento vigente norme che prevedono la possibilità di rimborsare agli amministratori locali le spese legali sostenute per giudizi instaurati in relazione a fatti asseritamente posti in essere nell'esercizio delle proprie funzioni.
Benché in passato parte della giurisprudenza abbia ritenuto di poter estendere in via analogica agli amministratori locali la normativa che consente, a determinate condizioni, tale rimborso per i dipendenti degli enti locali, secondo orientamenti ermeneutici più recenti la possibilità di tale ricorso all'analogia nella materia in questione è stata decisamente negata.
In base ai suddetti orientamenti è stato, infatti, ritenuto non pertinente il richiamo all'analogia, che risulta correttamente evocabile quando emerga un vuoto normativo nell'orientamento, vuoto che nella specie non è configurabile, atteso che il legislatore si è limitato a dettare una diversa disciplina per due situazioni non identiche fra loro, e tale diversità non appare priva di razionalità, atteso che gli amministratori pubblici non sono dipendenti dell'ente ma sono eletti dai cittadini, ai quali rispondono (e quindi non all'ente) del loro operato (cfr. sentenza Cassazione civile sez. I n. 12645 del 25.05.2010) (articolo ItaliaOggi del 13.04.2012).

APPALTI: Appalti semplificati, cosa cambia. Da istituire la banca nazionale dei contratti pubblici.  Le novità che entreranno in vigore da gennaio 2013 per effetto della legge Semplifica Italia.
Dall'01.01.2013 gare di appalto semplificate con i controlli effettuati tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Le stazioni appaltanti dovranno verificare i requisiti dei partecipanti alle gare soltanto tramite la banca dati e non potranno più chiedere documenti. Inoltre, ci sarà maggiore trasparenza e certezza nei certificati relativi ai lavori svolti all'estero e una nuova disciplina sulla scelta degli sponsor per la realizzazioni di interventi di restauro oltre che la responsabilità solidale negli appalti fra committente- datore di lavoro e appaltatore per i contributi dei lavoratori.
Sono questi alcuni dei contenuti della legge cosiddetta «Semplifica Italia» (legge 04.04.2012, n. 35, di conversione del decreto legge 09.02.2012, n. 5, recante disposizioni urgenti in materia di semplificazione e sviluppo, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 06.04.2012) che contiene diverse modifiche al Codice dei contratti pubblici.
Banca dati nazionale dei contratti pubblici
Una delle maggiori novità è rappresentata dall'istituzione, presso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici presieduta da Sergio Santoro, della Banca dati nazionale dei contratti pubblici (Bdncp) che, dall'01.01.2013, diventerà il contenitore di tutta la documentazione relativa alla prova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa dei partecipanti alle gare di appalto e concessioni. All'obbligo di acquisizione della documentazione da parte della Bdncp è correlato l'obbligo per i committenti di verifica dei requisiti di capacità dei concorrenti esclusivamente attraverso la banca dati, senza quindi più chiedere documenti ai partecipanti alle gare.
L'Autorità avrà il potere-dovere di mettere a punto, con propria deliberazione, i termini e le regole tecniche per l'acquisizione, l'aggiornamento e la consultazione dei dati contenuti nella predetta Banca dati. A quest'ultima entro l'inizio del prossimo anno, dovranno quindi affluire, da parte delle stazioni appaltanti e da parte dei soggetti privati, i dati e i documenti rilevanti ai fini della prova dei requisiti di partecipazione; si avrà quindi un sistema dinamico e costantemente aggiornato sulla situazione di ogni impresa e professionista.
Fino all'01.01.2013 si continuerà, però, con il sistema attuale in cui scatta sempre la necessità di produrre documenti in caso di aggiudicazione del contratto o di verifica a campione (sul 10% dei partecipanti). Successivamente all'attivazione della banca dati saranno i singoli operatori economici ad aggiornare la propria posizione trasmettendo, ad esempio, i certificati delle forniture o dei servizi svolti ottenuti dai committenti pubblici e privati. Per altri dati invece saranno le stazioni appaltanti a collegarsi con le altre banche dati pubbliche per acquisire i documenti o per verificarli.
Certificazione dei lavori all'estero
All'articolo 20, sostituendo l'articolo 84 del regolamento del Codice, si è previsto che i certificati, da produrre alla Soa, debbano essere redatti da «tecnico di fiducia del consolato o del Mae», con spese a carico dell'impresa, e debbano corrispondere a modelli predisposti dall'Autorità. La norma, fra le altre cose, precisa anche che, in caso di subappalto, il subappaltatore dell'impresa italiana possa utilizzare il certificato rilasciato all'appaltatore italiano o richiederlo al posto dell'appaltatore se quest'ultimo non lo ha fatto. Si prevede inoltre che se l'interessato non ha più una sede all'estero o vi siano difficoltà ad operare all'estero, si possa fare riferimento alle strutture del Mae nel paese interessato (consolati, ambasciate).
Disciplina delle sponsorizzazioni
La legge prevede una articolata disciplina sulle sponsorizzazioni (si prevede anche l'obbligo di indicare in programmazione triennale quali interventi saranno oggetto di sponsorizzazioni), con ricerca dello sponsor mediante bando pubblicato sul sito istituzionale dell'amministrazione procedente per almeno trenta giorni e richiesta di offerte in aumento sull'importo del finanziamento minimo indicato. L'amministrazione procederà, quindi, alla stipula del contratto di sponsorizzazione con il soggetto che avrà offerto il finanziamento maggiore, in caso di sponsorizzazione pura, o che avrà proposto l'offerta realizzativa giudicata migliore, in caso di sponsorizzazione tecnica.
Responsabilità in solido per appalti di opere o di servizi
La legge 35 prevede la responsabilità in solido del committente imprenditore o datore di lavoro con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, per il pagamento di trattamenti retributivi, compreso il tfr, e i contributi previdenziali dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto (articolo ItaliaOggi dell'11.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

PUBBLICO IMPIEGOImpugnabili le sanzioni disciplinari. In un interpello i chiarimenti sulle procedure applicabili. Arbitrato nella p.a..
Le sanzioni disciplinari irrogate ai pubblici dipendenti sono impugnabili sia mediante il tentativo di conciliazione, sia con procedure arbitrali.
Lo chiarisce il ministero del lavoro con l'interpello 10.04.2012 n. 11/2012, in risposta a un quesito del Nursind, sindacato delle professioni infermieristiche. L'interpello scioglie il dubbio interpretativo derivante dalla apparente inconciliabilità tra quanto dispone l'articolo 55, comma 3, del dlgs 165/2001 e le disposizioni del codice di procedura civile in tema di processo del lavoro, riformate dalla legge 183/2010 (il cosiddetto collegato lavoro). Ai sensi della regola speciale contenuta nel dlgs 165/2001 «la contrattazione collettiva non può istituire procedure di impugnazione dei provvedimenti disciplinari. Resta salva la facoltà di disciplinare mediante i contratti collettivi procedure di conciliazione non obbligatoria, fuori dei casi per i quali è prevista la sanzione disciplinare del licenziamento (_)».
Detta previsione, inserita nel dlgs 165/2001 dal dlgs 150/2009, cioè la riforma-Brunetta, ha introdotto nell'ambito del lavoro pubblico il divieto di ricorrere avverso i provvedimenti disciplinari emessi dai dirigenti o gli uffici delle p.a., avvalendosi di forme arbitrali fissate dai contratti collettivi o, come precisa l'interpello del ministero, ricorrendo al collegio di conciliazione operante presso le direzioni provinciale del lavoro, in applicazione dell'articolo 7, commi 6 e 7, della legge 300/1970.
Il ministero del lavoro nota, però, che successivamente alla riforma Brunetta, la legge 183/2010 ha modificato proprio la regolamentazione di conciliazione e arbitrato nell'ambito della disciplina delle controversie del lavoro, per altro al preciso scopo di ottenere un effetto deflattivo del contenzioso avanti ai giudici. L'articolo 31, comma 9, della legge 183/2010 ha stabilito espressamente che le nuove regole sull'arbitrato contenute negli articoli 410, 411, 412, 412-ter e 412-quater del codice di procedura civile sono applicabili direttamente alle controversie del lavoro riguardanti i dipendenti pubblici, abolendo le regole speciali sul tentativo obbligatorio di conciliazione e il collegio di conciliazione, contenute negli articoli 65 e 66 del dlgs 165/2001.
Di conseguenza, poiché le vertenze relative alle sanzioni disciplinari riguardano i rapporti di lavoro, secondo l'interpello è possibile per i dipendenti pubblici opporsi all'eventuale irrogazione di sanzioni disciplinari esperendo le procedure di conciliazione e arbitrato previste dagli articoli 410 e 412 c.p.c. Del resto, il tentativo di conciliazione, divenuto facoltativo, trova la sua fonte direttamente nella legge e non nella contrattazione collettiva; sicché non risulta applicabile il divieto posto dall'articolo 55, comma 3, del dlgs 165/2001, che non permette di avvalersi di conciliazione e arbitrati regolati da contratti collettivi.
Resta invece preclusa la possibilità del cosiddetto arbitrato irrituale previsto dall'articolo 412-ter del codice di procedura civile, in quanto tale forma di gravame è rimessa alla disciplina della contrattazione collettiva (articolo ItaliaOggi dell'11.04.2012).

COMPETENZE PROGETTUALIGeometri, competenze limitate. Professioni. Un lodo arbitrale ribadisce il divieto di incarico per opere in cemento armato. Il contratto «esorbitante» è nullo e la parcella diventa inesigibile.
IL FASCICOLO/ Al tecnico era stata commissionata la realizzazione di un chiosco nel parco municipale.

Il progetto redatto da un geometra in un campo esorbitante dalle sue prerogative professionali «è e rimane illegittimo, anche se controfirmato o vistato da un ingegnere e anche se un ingegnere esegua calcoli del cemento armato e diriga le relative opere».
Con questa motivazione, contenuta nel lodo arbitrale, il Comune di Mezzegra, paese sulle sponde occidentali del Lago di Como, si è visto confermare la nullità dell'incarico di un professionista con il conseguente azzeramento di tutte le pendenze collegate.
Il geometra dal canto suo rivendicava il pagamento del compenso –circa 31 mila euro più interessi– per il progetto preliminare e poi definitivo di un chiosco ad uso commerciale all'interno del parco pubblico del paese, realizzati sulla base di due delibere conformi di Giunta risalenti al 2008. Il contenzioso era sorto dopo che il Comune aveva sospeso la progettazione esecutiva, rifiutandosi di pagare qualsiasi compenso al geometra.
La questione, come al solito, verteva sull'interpretazione dell'articolo 16 del regolamento professionale (Rd 274/1929) che limita la competenza del geometra alla progettazione, direzione e vigilanza di «modeste costruzioni civili» con esclusione di quelle che comportino l'adozione anche parziale di strutture in cemento armato; unica eccezione, la realizzazione di piccole costruzioni accessorie nell'ambito degli edifici rurali o destinati alle industrie agricole che, per la loro destinazione, non comportino pericolo per le persone.
Secondo il collegio arbitrale (presidente Claudio Bocchietti, Daniela Corengia, Sergio Sartori) il divieto di utilizzo del cemento armato per i geometri nelle costruzioni civili è confermato nel Dpr 26/08/1959 che, in accoglimento del ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto dall'Ordine degli ingegneri di Venezia, aveva annullato una circolare del ministro dei Lavori pubblici che apriva qualche spiraglio per l'attività dei geometri in questo ambito.
Il collegio ha respinto come infondata anche la comanda del professionista di salvare (il diritto al pagamento per) la progettazione di massima e quella definitiva, dovendosi ritenere illegittima la sola progettazione esecutiva dell'opera in cemento armato: il lodo taccia di nullità l'intero contratto negando «qualunque competenza progettuale» in materia di cementi.
In ultimo, la decisione del collegio respinge anche la domanda residuale di un'azione di arricchimento senza causa (del Comune) poiché il diritto al compenso nascerebbe comunque da una prestazione professionale abusiva.
La decisione del collegio arbitrale lariano si inserisce nel filone giurisprudenziale anche più recente sul punto.
La II Sez. civile della Cassazione, il 2 settembre scorso (sentenza 18038/2011), aveva statuito che il professionista non ha diritto a ottenere il compenso per prestazioni per le quali non è abilitato, anche se queste siano state inserite, non contestate, nella fattura. Stessa decisione nella sentenza 6402 del marzo 2011, che esclude il diritto al compenso se la prestazione non si attiene alla competenza stretta dei geometri, definita dal regolamento professionale.
Secondo il presidente della categoria, Fausto Savoldi, «spesso i giudici non tengono conto che il nostro ordinamento professionale è del 1929, quando il cemento armato era agli albori. I tempi sono cambiati. È diversa la progettazione e sono differenti anche i sistemi di calcolo: ora c'è il computer. Un regolamento di ottant'anni fa non può rispecchiare l'attuale professione. Dobbiamo aggiornare quelle regole. Del resto la legge di stabilità dice che tutte le attività che non sono vietate devono ritenersi libere» (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.04.2012).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATALa presentazione di una DIA o di una SCIA, non dà luogo ad alcun procedimento amministrativo, per cui il decorso del termine di legge di 60 o 30 giorni per l’adozione di provvedimenti inibitori o repressivi da parte della Pubblica Amministrazione non configura alcuna conclusione di procedimento amministrativo né alcuna adozione di un provvedimento tacito o implicito.
L’art. 19, comma 6-ter, L. 241/1990, consente al terzo che si reputa leso dalla presentazione della DIA/SCIA una sola modalità di tutela (il comma 6-ter, secondo periodo, contiene a tale proposito la parola <<esclusivamente>>, introdotta in sede di conversione del decreto legge), vale a dire la sollecitazione all’esercizio delle verifiche spettanti all’Amministrazione e, in caso di inerzia di quest’ultima, la proposizione dell’azione prevista dall’art. 31 del D.Lgs. 104/2010, cioè l’azione contro il silenzio della Pubblica Amministrazione.
Si tratta di un’azione contro il silenzio della P.A. tutto sommato sui generis, visto che l’esperimento della stessa è consentito anche se la presentazione della DIA/SCIA non ha dato avvio ad alcun procedimento amministrativo.
Il silenzio della P.A., che consente l’azione ex art. 31 del codice del processo, presuppone, ai sensi del comma 6-ter, la “sollecitazione” del terzo all’Amministrazione, affinché quest’ultima eserciti i propri poteri di verifica.
Orbene, ritiene il Collegio che tale sollecitazione, pur non dovendo contenere formule sacramentali, debba però possedere una serie di minimi requisiti per così dire di “serietà”, che la rendano idonea a porre in capo alla P.A. l’obbligo di esercitare i propri poteri di verifica e correlativamente a configurare, in caso di inerzia della P.A. stessa, un silenzio inadempimento, giuridicamente rilevante, censurabile davanti al giudice amministrativo con l’azione di cui all’art. 31 del D.Lgs. 104/2010.
Fra questi requisiti deve senza dubbio annoverarsi la forma scritta, con l’indicazione –seppure di massima– della lamentata illegittimità dell’intervento edilizio e con la richiesta di esercizio del potere/dovere di verifica e di eventuale repressione.
In altri termini, la sollecitazione all’esercizio del potere di cui è causa non può confondersi con la generica denuncia di eventuali abusi edilizi, che può ovviamente essere effettuata da qualsivoglia cittadino anche in forma orale, ma che non appare però idonea a fondare il silenzio dell’Amministrazione di cui all’art. 31 del D.Lgs. 104/2010.
A diversa conclusione non induce la circostanza che, nel vigente ordinamento processuale amministrativo, a differenza del pregresso sistema, l’azione contro il silenzio della P.A. può essere promossa anche senza previa diffida all’Amministrazione (cfr. art. 31, comma 1°, del D.Lgs. 104/2010).
Infatti, la soluzione legislativa di cui sopra è giustificata dal fatto che la scadenza infruttuosa del termine di conclusione del procedimento amministrativo (ex art. 2, comma 1°, della legge 241/1990), equivale comunque alla formazione del silenzio inadempimento della P.A., mentre nel caso di presentazione di DIA o di SCIA, come già sopra ricordato, non viene avviato alcun procedimento amministrativo, sicché soltanto attraverso l’idonea sollecitazione di cui all’art. 19 comma 6-ter citato è possibile la formazione del silenzio inadempimento dell’Amministrazione.

Come noto, il regime della tutela giurisdizionale del terzo a fronte della presentazione di una denuncia/dichiarazione di inizio attività (DIA) o di una segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), reputate dal terzo contra legem, è oggi contenuto nell’art. 19 della legge 241/1990, come modificato dal decreto legge 138/2011, convertito con legge 148/2011.
Il comma 6-ter dell’art. 19 citato, esclude in primo luogo che la DIA e la SCIA costituiscano provvedimenti amministrativi taciti direttamente impugnabili: si tratta di una scelta legislativa conforme alla conclusione alla quale era giunta –seppure dopo un serrato dibattito– la stessa giurisprudenza amministrativa, con la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15/2011, di poco anteriore alla riforma legislativa del decreto legge 138/2011.
Di conseguenza, nello schema normativo del citato comma 6-ter, la presentazione di una DIA o di una SCIA, non dà luogo ad alcun procedimento amministrativo, per cui il decorso del termine di legge di 60 o 30 giorni per l’adozione di provvedimenti inibitori o repressivi da parte della Pubblica Amministrazione non configura alcuna conclusione di procedimento amministrativo né alcuna adozione di un provvedimento tacito o implicito.
L’art. 19, comma 6-ter, consente al terzo che si reputa leso dalla presentazione della DIA/SCIA una sola modalità di tutela (il comma 6-ter, secondo periodo, contiene a tale proposito la parola <<esclusivamente>>, introdotta in sede di conversione del decreto legge), vale a dire la sollecitazione all’esercizio delle verifiche spettanti all’Amministrazione e, in caso di inerzia di quest’ultima, la proposizione dell’azione prevista dall’art. 31 del D.Lgs. 104/2010, cioè l’azione contro il silenzio della Pubblica Amministrazione.
Si tratta di un’azione contro il silenzio della P.A. tutto sommato sui generis, visto che l’esperimento della stessa è consentito anche se la presentazione della DIA/SCIA non ha dato avvio ad alcun procedimento amministrativo (a tale proposito, si comprende perché il D.Lgs. 195/2011, costituente il primo decreto correttivo al codice del processo amministrativo, abbia modificato il primo comma dell’art. 31 del codice stesso, permettendo l’azione contro il silenzio non solo dal momento della conclusione del procedimento, ma anche <<negli altri casi previsti dalla legge>>, fra cui spicca senza dubbio quello dell’art. 19, comma 6-ter, succitato).
Il silenzio della P.A., che consente l’azione ex art. 31 del codice del processo, presuppone, ai sensi del comma 6-ter, la “sollecitazione” del terzo all’Amministrazione, affinché quest’ultima eserciti i propri poteri di verifica.
Orbene, ritiene il Collegio che tale sollecitazione, pur non dovendo contenere formule sacramentali, debba però possedere una serie di minimi requisiti per così dire di “serietà”, che la rendano idonea a porre in capo alla P.A. l’obbligo di esercitare i propri poteri di verifica e correlativamente a configurare, in caso di inerzia della P.A. stessa, un silenzio inadempimento, giuridicamente rilevante, censurabile davanti al giudice amministrativo con l’azione di cui all’art. 31 del D.Lgs. 104/2010.
Fra questi requisiti deve senza dubbio annoverarsi la forma scritta, con l’indicazione –seppure di massima– della lamentata illegittimità dell’intervento edilizio e con la richiesta di esercizio del potere/dovere di verifica e di eventuale repressione.
In altri termini, la sollecitazione all’esercizio del potere di cui è causa non può confondersi con la generica denuncia di eventuali abusi edilizi, che può ovviamente essere effettuata da qualsivoglia cittadino anche in forma orale, ma che non appare però idonea a fondare il silenzio dell’Amministrazione di cui all’art. 31 del D.Lgs. 104/2010.
A diversa conclusione non induce la circostanza che, nel vigente ordinamento processuale amministrativo, a differenza del pregresso sistema, l’azione contro il silenzio della P.A. può essere promossa anche senza previa diffida all’Amministrazione (cfr. art. 31, comma 1°, del D.Lgs. 104/2010).
Infatti, la soluzione legislativa di cui sopra è giustificata dal fatto che la scadenza infruttuosa del termine di conclusione del procedimento amministrativo (ex art. 2, comma 1°, della legge 241/1990), equivale comunque alla formazione del silenzio inadempimento della P.A., mentre nel caso di presentazione di DIA o di SCIA, come già sopra ricordato, non viene avviato alcun procedimento amministrativo, sicché soltanto attraverso l’idonea sollecitazione di cui all’art. 19 comma 6-ter citato è possibile la formazione del silenzio inadempimento dell’Amministrazione (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.04.2012 n. 1075 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIIl ricorrente deve fornire la prova di resistenza se vuole impugnare gli esiti della procedura di gara.
Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza resa dal TAR che aveva respinto la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, all’esito della procedura aperta per la fornitura e il servizio quadriennale di ossigenoterapia domiciliare, nonché le domande di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno ritenendo infondate le censure dedotte dall’odierna appellante, classificatasi al quarto posto nella graduatoria finale, tutte preordinate alla caducazione dell’intera gara in quanto relative alla composizione della Commissione giudicatrice, che sarebbe stata illegittima sotto vari profili, e alle modalità con le quali la stessa avrebbe verificato i requisiti di partecipazione e valutate le offerte tecniche ed economiche dei concorrenti, senza rispettare il principio della collegialità.
Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello in quanto l’appellante non ha soddisfatto la prova di resistenza, non dimostrando, neppure per approssimazione, se ed in quali termini una diversa modalità procedimentale avrebbe determinato un diverso esito della procedura, in ipotesi più vantaggioso (v. Cons. St., VI, n. 7300/2010; V, n. 6406/2009), non contestando, ad esempio, l’ammissione dei concorrenti che la precedono in graduatoria, né la regolarità e la congruità delle loro offerte.
Tale mancata dimostrazione è di per sé sola ostativa all’accoglimento delle censure, senza considerare la loro infondatezza nel merito, in ragione dell’indirizzo giurisprudenziale per il quale la regola funzionale del plenum non opera nei casi in cui la Commissione sia chiamata a svolgere compiti di carattere non valutativo, che si sostanziano in un'attività puramente preparatoria (quale è la verifica della documentazione prescritta per la partecipazione alla gara), ovvero del tutto vincolata (quale è l'attribuzione del punteggio per l'offerta economica e la conseguente redazione della graduatoria) (in termini, v. Cons. St., IV, n. 2188/2008 e Tar Umbria, n. 26/2010) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 11.04.2012 n. 2078 -
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ATTI AMMINISTRATIVIL’interpretazione degli atti amministrativi deve essere effettuata avvalendosi delle regole sull’interpretazione del contratto, contenute negli articoli dal 1362 al 1371 del codice civile.
Nell’ambito delle norme di ermeneutica sopra indicate, assumono particolare rilievo quelle che escludono un’interpretazione meramente letterale, a vantaggio invece di una di carattere globale e sistematico (artt. 1362-1364 del codice civile, oltre a quelle che impongono sia l’interpretazione secondo buona fede (art. 1366 del codice civile), a tutela dell’affidamento delle parti; sia la conservazione del contratto, in modo che questo possa in ogni caso produrre validi effetti giuridici (art. 1367 del codice civile).
Con riferimento agli atti amministrativi, il principio di conservazione impone, fra varie interpretazioni, di preferire quella secondo la quale l’atto avrebbe un qualche effetto rispetto a quella secondo cui non ne avrebbe alcuno, oltre a quella che consente di ritenere l’atto conforme a legge.

Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalente, l’interpretazione degli atti amministrativi deve essere effettuata avvalendosi delle regole sull’interpretazione del contratto, contenute negli articoli dal 1362 al 1371 del codice civile (sull’applicazione delle norme del codice civile all’interpretazione degli atti amministrativi, si vedano, fra le più risalenti, Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, 10.04.1995, n. 33 e più recentemente, Cassazione Civile, sez. III, 10.03.2011, n. 5700; con particolare riguardo alle convenzioni urbanistiche, si veda anche TAR Lombardia, Brescia, 16.07.2009, n. 1504; si ricordi poi che l’art. 11 della legge 241/1990 dichiara espressamente applicabili agli accordi integrativi e sostitutivi di provvedimenti i principi codicistici sui contratti e sulle obbligazioni).
Nell’ambito delle norme di ermeneutica sopra indicate, assumono particolare rilievo quelle che escludono un’interpretazione meramente letterale, a vantaggio invece di una di carattere globale e sistematico (artt. 1362-1364 del codice civile, cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. V, 10.03.1997, n. 229 e 24.03.2011, n. 1783), oltre a quelle che impongono sia l’interpretazione secondo buona fede (art. 1366 del codice civile), a tutela dell’affidamento delle parti; sia la conservazione del contratto, in modo che questo possa in ogni caso produrre validi effetti giuridici (art. 1367 del codice civile).
Con riferimento agli atti amministrativi, il principio di conservazione impone, fra varie interpretazioni, di preferire quella secondo la quale l’atto avrebbe un qualche effetto rispetto a quella secondo cui non ne avrebbe alcuno, oltre a quella che consente di ritenere l’atto conforme a legge (cfr. la già citata sentenza del Consiglio di Stato, n. 229/1997 ed anche Consiglio di Stato, sez. VI, 23.04.2009, n. 2515) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 11.04.2012 n. 1055 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALIIl diniego di concessione edilizia in sanatoria, ai sensi dell'art. 51, comma 3, l. 08.06.1990 n. 142, nel testo novellato dall'art. 6, comma 2, l. 15.05.1997 n. 127 (nonché dell'art. 2 l. 16.06.1998 n. 191 e dell'art. 107, comma 3, lett. g), d.lgs. 18.08.2000 n. 267) rientra nella competenza del dirigente comunale, ovvero, nei comuni sprovvisti di detta qualifica, dei responsabili degli uffici e dei servizi e non del sindaco, trattandosi di tipico potere gestionale.
Oltre alla decisione di questa sezione (I, 25.01.2010 n. 191) e altre conformi (Tar Campania Na, 09.04.2010 n. 1884) è stato affermato il principio secondo il quale “Il diniego di concessione edilizia in sanatoria, ai sensi dell'art. 51, comma 3, l. 08.06.1990 n. 142, nel testo novellato dall'art. 6, comma 2, l. 15.05.1997 n. 127 (nonché dell'art. 2 l. 16.06.1998 n. 191 e dell'art. 107, comma 3, lett. g), d.lgs. 18.08.2000 n. 267) rientra nella competenza del dirigente comunale, ovvero, nei comuni sprovvisti di detta qualifica, dei responsabili degli uffici e dei servizi e non del sindaco, trattandosi di tipico potere gestionale” (TAR Campania Napoli, sez. VII, 15.12.2010, n. 27393).
Né può seguirsi la difesa del comune che, nel tentativo di salvare l’incompetenza dell’organo, afferma la scusabilità dell’errore, anche per la natura di mera comunicazione del’atto impugnato.
Tali difese collidono, sia con la giurisprudenza (Tar Liguria I, 25.01.2010 n. 191) che ha ritenuto avente natura di diniego la comunicazione negativa della C.E., sia perché la sequenza temporale del procedimento, sottoposto alla decisione del tribunale, conferma che l’atto impugnato (adottato il 09.09.1998), intervenne dopo l’entrata in vigore della novella normativa (art. 2, comma dodicesimo L. 16.06.1998 n. 191) che ribadiva la distinzione tra atti politici e di gestione già contenuta nella legge n. 142/1990, eliminando così in radice la supposta scusabilità dell’errore compiuto.
Va poi posto l’accento sulla circostanza che, dal 1998, sono passati altri quattordici anni nei quali l’amministrazione ben sarebbe potuta intervenire in autotutela anziché portare a decisione il ricorso.
Va, infatti, ricordato che ogni dubbio interpretativo fu sciolto dall'art. 107, commi 2 e 3, d.lgs. 18.08.2000 n. 267, che attribuisce ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'Amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale.
Tra questi com’è noto, sono attribuiti alla competenza del dirigente o, nei comuni sprovvisti di detta qualifica, dei responsabili degli uffici e dei servizi, e non del sindaco, il rilascio sia di provvedimenti concessori in materia edilizia, ivi comprese le concessioni edilizie in sanatoria, sia di provvedimenti di diniego, trattandosi di atti che ineriscono all'attività di gestione del Comune (TAR Puglia Lecce, sez. III, 20.12.2007, n. 4296)
(TAR Liguria, Sez. I, sentenza 11.04.2012 n. 530 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALILaddove una o più opere edilizie siano state realizzate su area demaniale (nel caso, demanio marittimo), il conseguente ordine di demolizione è adottato dal Comune anche in applicazione degli art. 54 e 1161 c. nav. e, quindi per la tutela degli interessi demaniali, cosicché, sotto questo profilo, non ha nemmeno rilevanza la minore o maggiore consistenza dell'abuso".
Ed ancora a riprova della non sufficienza dell’autorizzazione rilasciata da parte dell’autorità Portuale ai soli fini demaniali marittimi al mantenimento della tettoia contestata si è affermato che “L'esecuzione di opere edilizie non del tutto precarie su suolo del demanio marittimo richiede il rilascio della preventiva concessione edilizia da parte del Sindaco, essendo irrilevante il possesso della concessione della Capitaneria di porto, necessaria solo per l'utilizzazione dell'area demaniale".
Va poi contestato che la tettoia in questione di dimensioni ragguardevoli (m. 23,50 per 18,15, h. m. 5,80) e tuttora esistente ed utilizzata da diciotto anni possa essere considerata indifferente ai fini edilizi.
Ha, infatti, affermato il giudice amministrativo che “Ove si tratti di struttura realizzata per soddisfare esigenze aziendali di carattere permanente, prescindendo dal rilievo concernente un'asserita «facile amovibilità» di tale struttura (nella specie, sia per i materiali impiegati che per le considerevoli dimensioni), alla stessa non potrà attribuirsi carattere di opera precaria, con conseguente necessità del previo rilascio della concessione edilizia per la sua realizzazione (e correlativa infondatezza di un eventuale ricorso giurisdizionale proposto avverso il connesso provvedimento sanzionatorio-ripristinatorio), dato che la presenza di una tettoia non è meramente strumentale alla migliore funzionalità di uno o più degli impianti contenuti in un capannone industriale, ma tende piuttosto a creare un prolungamento dello stesso, al fine di consentirvi lo svolgimento della normale attività imprenditoriale su una più vasta superficie coperta"
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È stato, infatti, affermato che “laddove una o più opere edilizie siano state realizzate su area demaniale (nel caso, demanio marittimo), il conseguente ordine di demolizione è adottato dal Comune anche in applicazione degli art. 54 e 1161 c. nav. e, quindi per la tutela degli interessi demaniali, cosicché, sotto questo profilo, non ha nemmeno rilevanza la minore o maggiore consistenza dell'abuso" (TAR Emilia Romagna Bologna, sez. II, 03.06.2008, n. 2144; TAR Lazio Roma, sez. II, 30.08.2010, n. 31953).
Ed ancora a riprova della non sufficienza dell’autorizzazione rilasciata da parte dell’autorità Portuale ai soli fini demaniali marittimi al mantenimento della tettoia contestata si è affermato che “L'esecuzione di opere edilizie non del tutto precarie su suolo del demanio marittimo richiede il rilascio della preventiva concessione edilizia da parte del Sindaco, essendo irrilevante il possesso della concessione della Capitaneria di porto, necessaria solo per l'utilizzazione dell'area demaniale" (TAR Toscana Firenze, sez. III, 04.07.2006, n. 3006).
Va poi contestato che la tettoia in questione di dimensioni ragguardevoli (m. 23,50 per 18,15, h. m. 5,80) e tuttora esistente ed utilizzata da diciotto anni possa essere considerata indifferente ai fini edilizi.
Ha, infatti, affermato il giudice amministrativo che “Ove si tratti di struttura realizzata per soddisfare esigenze aziendali di carattere permanente, prescindendo dal rilievo concernente un'asserita «facile amovibilità» di tale struttura (nella specie, sia per i materiali impiegati che per le considerevoli dimensioni), alla stessa non potrà attribuirsi carattere di opera precaria, con conseguente necessità del previo rilascio della concessione edilizia per la sua realizzazione (e correlativa infondatezza di un eventuale ricorso giurisdizionale proposto avverso il connesso provvedimento sanzionatorio-ripristinatorio), dato che la presenza di una tettoia non è meramente strumentale alla migliore funzionalità di uno o più degli impianti contenuti in un capannone industriale, ma tende piuttosto a creare un prolungamento dello stesso, al fine di consentirvi lo svolgimento della normale attività imprenditoriale su una più vasta superficie coperta" (TAR Emilia Romagna Parma, sez. I, 25.09.2007, n. 469)
(TAR Liguria, Sez. I, sentenza 11.04.2012 n. 530 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'omessa notifica dell'ordinanza di demolizione di opere abusive al comproprietario del terreno su cui gli abusi sono stati realizzati non vizia l’atto, ma ne consente piuttosto l’impugnativa a partire da quando ne sia venuto a conoscenza.
La ricorrente nel giudizio in esame deduce la violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, posto che i provvedimenti di demolizione di opere abusive adottati dal Comune non le sono stati notificati, benché ella fosse comproprietaria dei terreni su cui le opere abusive sono state realizzate: si sostiene che tale omissione “determina l’illegittimità dell’intero procedimento”.
Tale conclusione ad avviso del Collegio è erronea: è certamente vero che il proprietario del fondo su cui è stato realizzato l’abuso è destinatario dell’ordine di demolizione, e che per tale via è in grado di impugnarlo; ma, ove la notifica non sia eseguita, ciò non vizia l’atto, ma ne consente piuttosto l’impugnativa da parte del proprietario a partire da quando ne sia venuto a conoscenza (in termini, Tar Napoli, n. 5293 del 2011) (TAR Lazio, Sez. I-quater, sentenza 10.04.2012 n. 3266 -
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EDILIZIA PRIVATADemolizione di opere abusive ai sensi dell'art. 27 o dell'art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001?
Nel giudizio in esame il ricorrente si duole che il Comune, pur dopo avere premesso che le opere in contestazione necessitavano di DIA, anziché di permesso di costruire, ne ha poi ugualmente ordinato la demolizione a cura del ricorrente entro 90 giorni, a pena di acquisizione del sedime al patrimonio pubblico. L’amministrazione ad avviso del Collegio ha in tal modo applicato l’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, benché avesse ritenuto sufficiente, sul piano edilizio, la denuncia di inizio attività, esercitando il potere in senso difforme dal paradigma normativo conseguente allo stato di fatto che si era ritenuto sussistere.
Va aggiunto che dall’atto impugnato emerge che alcune opere sono state eseguite su area vincolata, con l’effetto che esse, quand’anche soggette a DIA, andrebbero demolite d’ufficio ex art. 27 d.P.R. n. 380 del 2001, in assenza di autorizzazione dell’Autorità preposta al vincolo. Il TAR ha, quindi, annullato le ordinanze di demolizione affermando altresì comunque che resta fermo il potere del Comune di ordinare tale demolizione, in forza del predetto art. 27, ove ne ricorrano i presupposti (TAR Lazio, Sez. I-quater, sentenza 10.04.2012 n. 3260 -
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URBANISTICA: Rapporto tra la disciplina del commercio e la disciplina urbanistica: il piano urbanistico prevale su quello commerciale.
Le prescrizioni contenute nei piani urbanistici, rispondendo all’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, possono porre limiti agli insediamenti degli esercizi commerciali e dunque alla libertà di iniziativa economica. La diversità degli interessi pubblici tutelati impedisce di attribuire in astratto prevalenza al piano commerciale rispetto al piano urbanistico.
La giurisprudenza amministrativa, sia pur con riguardo a fattispecie diverse da quella in esame, ha più volte affermato questo principio (Cons. Stato, sez. V, 28.05.2009, n. 3262; Id., sez. IV, 05.08.2005, n. 419) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.04.2012 n. 2060 -
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APPALTI: Nelle commissioni di gara solo "veri" esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto.
La procedura in contestazione all'esame del Consiglio di Stato ha ad oggetto l’affidamento del servizio di manutenzione degli ascensori di una ASL che deve essere aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La Commissione giudicatrice nominata risulta formata da tre componenti, due dei sono architetti, ed il terzo è un medico chirurgo. Ad avviso del Consiglio di Stato tale composizione viola l’art. 84, co. 2, del Codice dei contratti, sul rilievo che la Commissione giudicatrice non è formata da “esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto”.
Premesso infatti che la regola di cui all’art. 84, co. 2, è il portato dei principi di rango costituzionale dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, appare evidente che se è già di per sé discutibile l’assoluta mancanza di ingegneri all’interno di una Commissione cui è demandato il fondamentale compito di valutare motivatamente la qualità delle offerte tecniche relative ad impianti ascensori, è ancora più vistosa, in un simile contesto e nel caso di specie, l’incompetenza del medico chirurgo a svolgere un’attività di valutazione che, con ogni ragionevole probabilità, esula dalle sue competenze ed esperienze.
Né peraltro può bastare la sola circostanza che il medico in questione sia responsabile dei servizi di qualità dell’Azienda sanitaria, non avendo l’Asl documentato il possesso, in ragione di tale incarico, di alcuna comprovata esperienza che vada al di là (del controllo qualitativo) delle (sole) prestazioni sanitarie.
La violazione dell’art. 84, co. 2, sulla composizione della commissione, non ha una valenza meramente procedimentale, tenuto conto che l’impresa ricorrente in primo grado assume che una commissione composta di “veri” esperti in materia di ascensori avrebbe potuto valutare diversamente le offerte tecniche dei concorrenti, così determinando, in ipotesi, un diverso esito della procedura, per lei più vantaggioso (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 10.04.2012 n. 2054 -
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EDILIZIA PRIVATAIl parere della Soprintendenza costituisce effettivamente atto impugnabile, anche in via autonoma, in deroga alla regola ben nota per cui i pareri sono atti endoprocedimentali, non forniti di autonoma potenzialità lesiva. Il parere della Soprintendenza relativo alla autorizzazione paesaggistica, infatti, ha natura particolare: essendo obbligatorio e vincolante determina in tutto il contenuto del successivo diniego di autorizzazione, e quindi assume di per sé capacità di ledere la sfera giuridica del destinatario.
Il potere della Soprintendenza, col parere di cui sopra, non può eccedere nella tutela, trasformando “il contenuto conservativo del vincolo in un divieto generalizzato di nuova edificazione”. In altre parole, il Soprintendente il quale si esprima su una pratica edilizia deve dare come accettato che il terreno interessato sia edificabile, così come è pacificamente nel caso di specie, dato che la relativa questione è già stata risolta in altra sede, là dove si è trattato di stabilire il regime del terreno stesso. Secondo logica, pertanto, potrà esprimersi nel senso di suggerire modifiche alle soluzioni proposte, od anche soluzioni alternative ragionevolmente fattibili; non potrà invece, né in termini espressi né per implicito, imporre la cd. opzione zero, ovvero la non realizzazione dell’intervento e quindi il sostanziale azzeramento della potenzialità edificatoria del lotto.

In primo luogo va chiarito che il parere della Soprintendenza per il quale è causa costituisce effettivamente atto impugnabile, anche in via autonoma, in deroga alla regola ben nota per cui i pareri sono atti endoprocedimentali, non forniti di autonoma potenzialità lesiva. Il parere della Soprintendenza relativo alla autorizzazione paesaggistica, infatti, ha natura particolare: essendo obbligatorio e vincolante determina in tutto il contenuto del successivo diniego di autorizzazione, e quindi assume di per sé capacità di ledere la sfera giuridica del destinatario: così in termini la recente TAR Puglia, Lecce, sez. I, 03.12.2010 n. 2784.
Sempre per chiarezza, è utile poi precisare che il parere in questione si inserisce nel complesso procedimento di cui al citato art. 146 del d.lgs. 42/2004, che esordisce al comma 1 con un divieto di principio, per cui “I proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili ed aree di interesse paesaggistico… non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione”. Lo stesso articolo prosegue poi al comma 2 e stabilisce che per gli interventi ammessi gli interessati non possono procedere senza la necessaria autorizzazione paesaggistica, la quale, a termini del successivo comma 4, “costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio”.
Sempre l’art. 146 in esame disegna appunto il procedimento per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, che ai sensi del comma 5 è di competenza regionale, salva delega da parte di essa agli enti locali minori –com’è noto in Lombardia esercitata a favore dei Comuni- e si rende “dopo avere acquisito il parere vincolante del soprintendente in relazione agli interventi da eseguirsi su immobili ed aree sottoposti a tutela dalla legge o in base alla legge”.
In ordine a tale parere, dispone poi lo stesso art. 146 al comma 8, stabilendo che “Il soprintendente rende il parere di cui al comma 5, limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento nel suo complesso ed alla conformità dello stesso alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina di cui all'articolo 140, comma 2”, che è quella di cui alla dichiarazione di interesse pubblico del bene interessato, ove essa esista.
La giurisprudenza della Sezione, in particolare nella sentenza 08.03.2010 n. 1146 correttamente citata dal ricorrente, ha poi avuto modo di precisare i limiti del potere che così si esercita, ed ha stabilito che esso non può eccedere nella tutela, trasformando “il contenuto conservativo del vincolo in un divieto generalizzato di nuova edificazione”. In altre parole, il Soprintendente il quale si esprima su una pratica edilizia deve dare come accettato che il terreno interessato sia edificabile, così come è pacificamente nel caso di specie, dato che la relativa questione è già stata risolta in altra sede, là dove si è trattato di stabilire il regime del terreno stesso. Secondo logica, pertanto, potrà esprimersi nel senso di suggerire modifiche alle soluzioni proposte, od anche soluzioni alternative ragionevolmente fattibili; non potrà invece, né in termini espressi né per implicito, imporre la cd. opzione zero, ovvero la non realizzazione dell’intervento e quindi il sostanziale azzeramento della potenzialità edificatoria del lotto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 10.04.2012 n. 598 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn tema di impugnazione di titoli edilizi rilasciati per la costruzione di un nuovo edificio, sussiste la legittimazione del soggetto, terzo, che si trovi in una situazione di stabile collegamento con la zona interessata dalla costruzione, la quale viene quindi a radicare una posizione di interesse differenziata rispetto a quella posseduta dal quisque de populo. Pertanto, in applicazione del criterio della c.d. vicinitas sono legittimati coloro che possono lamentare una pregiudizievole alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio per effetto della realizzazione dell'intervento controverso.
Con la conseguenza che, riconosciuta la legittimazione ad agire, la valutazione sull'utilità o meno dei provvedimenti impugnati al fine di chiederne o meno l'annullamento, non può che essere rimessa alle determinazioni insindacabili del titolare del diritto all'azione, non potendosi certamente ritenere insussistente l'interesse alla pronuncia caducatoria sulla base dei contrapposti apprezzamenti discrezionali delle parti resistenti.
In altri termini, la qualifica giuridica di proprietario di un bene immobile confinante deve di per sé ritenersi idonea a creare la legittimazione e l'interesse al ricorso, non occorrendo anche la verifica della concreta lesione di un qualsiasi altro interesse di rilevanza giuridica, riferibile a norme di diritto privato o di diritto pubblico.

La giurisprudenza amministrativa risulta consolidata nell’affermare che -in tema di impugnazione di titoli edilizi rilasciati per la costruzione di un nuovo edificio – sussiste la legittimazione del soggetto, terzo, che si trovi in una situazione di stabile collegamento con la zona interessata dalla costruzione, la quale viene quindi a radicare una posizione di interesse differenziata rispetto a quella posseduta dal quisque de populo. Pertanto, in applicazione del criterio della c.d. vicinitas sono legittimati coloro che possono lamentare una pregiudizievole alterazione del preesistente assetto urbanistico ed edilizio per effetto della realizzazione dell'intervento controverso.
Con la conseguenza che, riconosciuta la legittimazione ad agire, la valutazione sull'utilità o meno dei provvedimenti impugnati al fine di chiederne o meno l'annullamento, non può che essere rimessa alle determinazioni insindacabili del titolare del diritto all'azione, non potendosi certamente ritenere insussistente l'interesse alla pronuncia caducatoria sulla base dei contrapposti apprezzamenti discrezionali delle parti resistenti.
In altri termini, la qualifica giuridica di proprietario di un bene immobile confinante deve di per sé ritenersi idonea a creare la legittimazione e l'interesse al ricorso, non occorrendo anche la verifica della concreta lesione di un qualsiasi altro interesse di rilevanza giuridica, riferibile a norme di diritto privato o di diritto pubblico (cfr. Cons. St., Sez. IV, 31.05.2007 n. 2849) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 10.04.2012 n. 597 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAI volumi che sporgono al di sopra della linea naturale del terreno modificano in modo permanente la conformazione del suolo e dell’ambiente, così incidendo sugli specifici valori urbanistico-edilizi che le prescrizioni dettate dagli strumenti urbanistici in tema di altezza e di volumetria degli edifici sono dirette a tutelare in una visione organica e globale della zona.
Il piano di campagna da assumere come riferimento -al fine di delineare la posizione altimetrica del fabbricato edificando, con i riflessi che ne derivano sul piano della relativa valutazione urbanistica- è quello non alterato da modifiche indotte dall’attività umana, avente scopo edificatorio o colturale.
In particolare, è stato rilevato che la quota naturale del terreno o piano di campagna, quale nozione tradizionalmente contemplata dagli strumenti urbanistici, si identifica con il livello dei suoli vergini, residuo finale delle azioni di modellamento naturale, prima di qualsiasi intervento umano ivi compreso l’impianto di coltura.
Sussiste un principio generale in base al quale, salvo che non vi siano esplicite disposizioni in contrario, in tanto i volumi costruiti al di sotto dell’originario piano di campagna non incidono sulla volumetria consentita in quanto il piano di campagna non venga definitivamente alterato dalla costruzione, pervenendo all’espressa conclusione che l’interramento deve intendersi riferito all’originario piano di campagna e non certamente a quello artificiale conseguente a consistenti reinterri.
Al fine di stabilire se si siano osservati i limiti di altezza fissati dai regolamenti edilizi, il calcolo relativo va effettuato facendo riferimento al piano di posa dell'edificio, che -eccettuati i casi di una diversa disposizione dello strumento urbanistico locale e della correlazione dell'altezza dei fabbricati alla larghezza delle strade su cui prospettano- coincide con il piano naturale di campagna.

I volumi che sporgono al di sopra della linea naturale del terreno modificano in modo permanente la conformazione del suolo e dell’ambiente, così incidendo sugli specifici valori urbanistico-edilizi che le prescrizioni dettate dagli strumenti urbanistici in tema di altezza e di volumetria degli edifici sono dirette a tutelare in una visione organica e globale della zona (cfr. TAR Basilicata 09.08.2000 n. 480, Cons. St. Sez. V 29.09.1997 n. 1065).
Per costante giurisprudenza, il piano di campagna da assumere come riferimento -al fine di delineare la posizione altimetrica del fabbricato edificando, con i riflessi che ne derivano sul piano della relativa valutazione urbanistica- è quello non alterato da modifiche indotte dall’attività umana, avente scopo edificatorio o colturale (cfr. TAR Catanzaro 08.10.2005 n. 1855).
In particolare, è stato rilevato che la quota naturale del terreno o piano di campagna, quale nozione tradizionalmente contemplata dagli strumenti urbanistici, si identifica con il livello dei suoli vergini, residuo finale delle azioni di modellamento naturale, prima di qualsiasi intervento umano ivi compreso l’impianto di coltura (cfr. TAR Lombardia, Brescia, 08.09.1994 n. 498, TRGA Trento 28.12.2005 n. 403).
Il Supremo Consesso Amministrativo ha affermato (cfr. Cons. St. Sez. V 01.07.2002 n. 3589, 21.10.1991 n. 1231, 15.06.2001 n. 3176, 04.08.1986 n. 390, 01.10.1986 n. 481) che sussiste un principio generale in base al quale, salvo che non vi siano esplicite disposizioni in contrario, in tanto i volumi costruiti al di sotto dell’originario piano di campagna non incidono sulla volumetria consentita in quanto il piano di campagna non venga definitivamente alterato dalla costruzione, pervenendo all’espressa conclusione che l’interramento deve intendersi riferito all’originario piano di campagna e non certamente a quello artificiale conseguente a consistenti reinterri (cfr. Cons. St. Sez. V 01.07.2002 n. 3589).
Ciò corrisponde a un consolidato orientamento della Cassazione (cfr. ex multis, Cassazione civile, sez. II, 11.03.1981, n. 1386), la quale ha affermato che, al fine di stabilire se si siano osservati i limiti di altezza fissati dai regolamenti edilizi, il calcolo relativo va effettuato facendo riferimento al piano di posa dell'edificio, che -eccettuati i casi di una diversa disposizione dello strumento urbanistico locale e della correlazione dell'altezza dei fabbricati alla larghezza delle strade su cui prospettano- coincide con il piano naturale di campagna
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 10.04.2012 n. 597 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl provvedimento di accertamento dell'inottemperanza ad un ordine di demolizione -al quale consegue l’acquisizione gratuita dell’area di sedime dell’abuso- e che consente l'immissione in possesso e la trascrizione nei registri immobiliari, può essere adottato senza la specifica indicazione delle aree oggetto di acquisizione, potendosi a tale individuazione procedere… anche con successivo, separato atto.
Come ritenuto da precedente giurisprudenza, per tutte TAR Toscana sez. III 20.01.2009 n. 24, infatti, il provvedimento di accertamento dell'inottemperanza ad un ordine di demolizione -al quale consegue l’acquisizione gratuita dell’area di sedime dell’abuso- e che consente l'immissione in possesso e la trascrizione nei registri immobiliari, “può essere adottato senza la specifica indicazione delle aree oggetto di acquisizione, potendosi a tale individuazione procedere… anche con successivo, separato atto” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 10.04.2012 n. 594 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: I proprietari confinanti o comunque i vicini hanno sempre interesse a censurare il mutamento della disciplina urbanistica impresso all’area contermine o comunque vicina. E ciò senza che assuma rilievo l’entità o il contenuto del mutamento di disciplina in questione. In altre parole si vuole dire che l’interesse ad impugnare sorge per effetto del mutamento di disciplina quale che esso sia e non già, come prospetta la difesa della controinteressata, solo nel caso in cui tale mutamento sia particolarmente eclatante.
La giustificazione di questa opzione interpretativa sta nell’impossibilità di stabilire con sufficiente grado di attendibilità quando un mutamento nella disciplina urbanistica sia rilevante ai fini dell’interesse a ricorrere del proprietario confinante. Pertanto, il rispetto delle esigenze di tutela del confinante, impone che si accerti il verificarsi di un mutamento di disciplina urbanistica senza ulteriori approfondimenti sul punto.

Con riferimento ad un caso –per molti versi analogo a quello che ci occupa- di impugnazione della nuova disciplina urbanistica imposta dal P.U.C. di Genova ad un’area contermine a quella dei soggetti ricorrenti, proprietari di unità immobiliari situate nei pressi, con passaggio da una destinazione a servizi pubblici al regime degli ambiti BBU (che consente la ricostruzione ad uso abitativo della superficie agibile di tutti gli edifici compatibili o incompatibili), la Sezione ha affermato che “i proprietari confinanti o comunque i vicini hanno sempre interesse a censurare il mutamento della disciplina urbanistica impresso all’area contermine o comunque vicina. E ciò senza che assuma rilievo l’entità o il contenuto del mutamento di disciplina in questione. In altre parole si vuole dire che l’interesse ad impugnare sorge per effetto del mutamento di disciplina quale che esso sia e non già, come prospetta la difesa della controinteressata, solo nel caso in cui tale mutamento sia particolarmente eclatante.
La giustificazione di questa opzione interpretativa sta nell’impossibilità di stabilire con sufficiente grado di attendibilità quando un mutamento nella disciplina urbanistica sia rilevante ai fini dell’interesse a ricorrere del proprietario confinante. Pertanto, il rispetto delle esigenze di tutela del confinante, impone che si accerti il verificarsi di un mutamento di disciplina urbanistica senza ulteriori approfondimenti sul punto
” (TAR Liguria, I, 21.06.2010, n. 5007)
(TAR Liguria, Sez. I, sentenza 06.04.2012 n. 516 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - LAVORI PUBBLICI: Solo con il progetto definitivo l’opera pubblica assume una stabile connotazione che consente di valutare appieno i profili di interferenza, e quindi di lesività, con le posizioni giuridiche dei confinanti o vicini, mentre al livello di progettazione preliminare la stessa è ancora ad uno stadio iniziale, abbozzato, e, come tale, suscettibile di modifiche per radicare un interesse concreto all’impugnazione.
La giurisprudenza –anche della Sezione– ha chiarito che solo con il progetto definitivo l’opera pubblica assume una stabile connotazione che consente di valutare appieno i profili di interferenza, e quindi di lesività, con le posizioni giuridiche dei confinanti o vicini, mentre al livello di progettazione preliminare la stessa è ancora ad uno stadio iniziale, abbozzato, e, come tale, suscettibile di modifiche per radicare un interesse concreto all’impugnazione (cfr. Cons di St., IV, 06.06.2001 n. 3033; TAR Liguria, I, 16.12.2010, n. 10872) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 06.04.2012 n. 516 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In caso di contrasto dell'intervento oggetto della domanda di permesso di costruire con le previsioni di strumenti urbanistici adottati, l'articolo 12 del T.U. n. 380/2001 prevede la sospensione di ogni determinazione in ordine alla domanda; l'applicazione della cd. misura di salvaguardia in termini di sospensione della determinazione si giustifica in considerazione, da un lato, della circostanza che, pur non essendovi contrasto con una disposizione vigente ed efficace, un eventuale accoglimento potrebbe pregiudicare la concreta operatività del piano in itinere e, dall'altro, con il rilievo che un diniego non troverebbe giustificazione per la mera non conformità con una disposizione che potrebbe anche, nel corso ulteriore del procedimento, non essere approvata dall'autorità regionale e, dunque, non entrare mai in vigore.
Per costante giurisprudenza, “in caso di contrasto dell'intervento oggetto della domanda di permesso di costruire con le previsioni di strumenti urbanistici adottati, l'articolo 12 del T.U. n. 380/2001 prevede la sospensione di ogni determinazione in ordine alla domanda; l'applicazione della cd. misura di salvaguardia in termini di sospensione della determinazione si giustifica in considerazione, da un lato, della circostanza che, pur non essendovi contrasto con una disposizione vigente ed efficace, un eventuale accoglimento potrebbe pregiudicare la concreta operatività del piano in itinere e, dall'altro, con il rilievo che un diniego non troverebbe giustificazione per la mera non conformità con una disposizione che potrebbe anche, nel corso ulteriore del procedimento, non essere approvata dall'autorità regionale e, dunque, non entrare mai in vigore” (TAR Campania-Salerno, II, 22.01.2010, n. 862; nello stesso senso cfr. Cons. di St., IV, 28.02.2005, n. 764)
(TAR Liguria, Sez. I, sentenza 06.04.2012 n. 515 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Gli strumenti urbanistici sono impugnabili sin dal momento della loro adozione, e che l’annullamento della deliberazione di adozione esplica effetti automaticamente caducanti sul successivo provvedimento di approvazione.
Sennonché, tali effetti caducanti si esplicano nella sola parte in cui il provvedimento di approvazione si limita a confermare le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa.

E' noto che, per principio generale, gli strumenti urbanistici sono impugnabili sin dal momento della loro adozione, e che l’annullamento della deliberazione di adozione esplica effetti automaticamente caducanti sul successivo provvedimento di approvazione.
Sennonché, tali effetti caducanti si esplicano nella sola parte in cui il provvedimento di approvazione si limita a confermare le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa (così Cons. di St., IV, 13.04.2005, n. 1743; TAR Marche-Ancona, I, 28.02.2011, n. 129)
(TAR Liguria, Sez. I, sentenza 06.04.2012 n. 515 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACondono edilizio: esclusa la formazione del silenzio assenso se l'immobile abusivo è stato realizzato in aree sottoposte a vincolo paesaggistico in mancanza del parere dell'Autorità competente.
Nella specie il ricorrente ipotizza che la propria domanda di condono edilizio debba ritenersi accolta e ciò in considerazione del decorso del termine di 24 mesi, di cui all’art. 35, comma 19, della legge n. 47 del 1985, con formazione del silenzio assenso, e, non essendovi all’epoca della iniziale costruzione alcun vincolo e dovendosi comunque ritenere acquisito il parere favorevole dell’Autorità preposta al vincolo per la mancata risposta entro 180 giorni.
Sull’asserita formazione del silenzio assenso, anche in relazione al richiamato decorso dei 180 giorni per l’emissione del parere dell’Autorità competente (oggetto, comunque, di possibile impugnazione per silenzio – rifiuto, ai sensi del comma 1 dell’art. 32 della legge n. 45 del 1987, nella specie non proposta), il Collegio ritiene che tale formazione è esclusa quando si tratti di aree sottoposte a vincolo paesaggistico se manchi il parere favorevole dell’Autorità competente, come peraltro indicato dalla giurisprudenza in materia, per cui in tale caso la formazione del silenzio assenso “postula indefettibilmente la previa acquisizione del parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo (in questo caso: necessariamente esplicito) sulla compatibilità ambientale della costruzione realizzata senza titolo (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 26.01.2001, n. 249), deve rilevarsi che, nella fattispecie controversa, manca la predetta, indispensabile condizione” (Cons. Stato, 30.06.2005, n. 3542; vedi anche Cons. Stato, 31.03.2009, n. 2024).
Ciò in base alla normativa di cui alla legge n. 47 del 1085, per cui non sono suscettibili di sanatoria tacita gli immobili siti in aree sottoposte a tutela paesaggistico-ambientale per effetto di vincolo antecedente l’esecuzione delle opere che, in quanto tale, chiede per ogni intervento il parere espresso dell’Autorità competente (articoli 32, comma 1, 33 e 35, comma 17), risultando ciò applicabile al caso di specie in cui il vincolo è stato apposto con d.m. del 1954, il parere non era stato reso ed è poi intervenuto in senso sfavorevole (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.04.2012 n. 2038 -
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EDILIZIA PRIVATAOpere abusive realizzate su area vincolata: ai fini del parere dell'Amministrazione preposta alla tutela del vincolo rileva la data di valutazione della domanda di sanatoria e non quella di costruzione dell’immobile.
L’art. 32 legge n. 47 del 1985, nell’introdurre la possibilità di condonare opere abusive realizzate prima dell'01.10.1983 su aree sottoposte al vincolo, subordina il rilascio della concessione edilizia al parere dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo stesso, che ha natura giuridica di condizione ostativa e di presupposto indefettibile per la concessione edilizia in sanatoria e comporta la verifica della compatibilità dell’intervento con gli interessi paesaggistici e ambientali dell’area sottoposta a tutela.
Quanto al rapporto tra istanza di sanatoria e data di apposizione del vincolo, secondo giurisprudenza consolidata, a prescindere dal momento di introduzione del vincolo stesso, ai fini del parere di cui all’art. 32 della legge 47 del 1985 rileva comunque la data di valutazione della domanda di sanatoria, e non quella di costruzione dell’immobile (per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 07.06.1999, n. 20, C.G.A.R.S., 04.11.2010, n. 1353, Sez. VI, 11.12.2001, n. 6210) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.04.2012 n. 2038 -
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EDILIZIA PRIVATA: Non è condonabile l'intervento edificatorio sine titulo realizzato su area demaniale.
Il Collegio nella fattispecie in esame ha rilevato come l'intervento edificatorio sine titulo avvenuto su area demaniale in nessun caso può formare oggetto di trasformazione da parte del privato e non è perciò condonabile (Sez. VI, 26.11.2008, n. 5839).
Inoltre “gli interventi di modifica del territorio che interessano aree appartenenti al demanio dello Stato non si sottraggono al controllo comunale di conformità ai vigenti strumenti di pianificazione ed, in particolare, all’esercizio della potestà repressiva del comune medesimo in presenza di accertati abusi” (Sez. VI, 31.08.2004, n. 5723), spettando al Comune la vigilanza sul rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia nel proprio territorio (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.04.2012 n. 2038 -
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EDILIZIA PRIVATA: E' precluso il condono edilizio se i vincoli assoluti di inedificabilità sono stati apposti prima dell'esecuzione delle opere.
In base ai principi di cui alla l. 28.02.1985, n. 47, cui fa rinvio l’art. 39 l. n. 724 del 1994, i vincoli assoluti di inedificabilità risultano preclusivi del condono, se apposti prima dell’esecuzione delle opere, fermo restando che –dovendo la funzione amministrativa essere esercitata secondo la normativa vigente alla data del relativo esercizio– detti vincoli sarebbero comunque rilevanti, ma come vincoli a carattere relativo, richiedenti apposita e concreta valutazione, da parte dell’Autorità preposta, circa la compatibilità dell’opera realizzata con i valori tutelati (cfr. artt. 32 e 33 l. n. 47 del 1985 e, per il principio, Cons. Stato, VI, 09.03.2011, n. 1476; VI, 07.01.2008, n. 22; 05.12.2007, n. 6177, 02.11.2007, n. 5669; V, 04.11.1997, n. 1228) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.04.2012 n. 2018 -
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PUBBLICO IMPIEGO: Svolgimento di mansioni superiori e diritto alle differenze retributive: il Consiglio di Stato ribadisce i principi giurisprudenziali consolidati in materia.
Sulla rivendicazione del diritto del dipendente pubblico alle differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori la giurisprudenza costante del Consiglio di Stato ha affermato, in sintesi, che:
a) prima dell’entrata in vigore (il 22.11.1998) dell’art. 15 del d.lgs. n. 29.10.1998, n. 387, di modifica dell’art. 56 del d.lgs. n. 29 del 1993, lo svolgimento di mansioni superiori a quelle di inquadramento, pur se conferite con atto formale, non dava luogo al diritto alle differenze retributive (Sez. VI, 24.01.2011, n. 467);
b) con il detto articolo 15 tale diritto è stato riconosciuto, alle condizioni previste dal citato art. 56 del d.lgs. n. 29 del 1993 (poi art. 52 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165);
c) l’art. 15 del d.lgs. n. 387 del 1998, non essendo norma di interpretazione autentica, non ha efficacia retroattiva ed è perciò inapplicabile alle situazioni anteriori alla sua entrata in vigore (tra tante: Sez. V, 08.03.2010, n. 332; 12.04.2007, n. 1722).
In particolare è stato affermato quanto segue (Cons. Stato, Sez. VI, 03.02.2011, n. 758): “- la retribuzione corrispondente all'esercizio delle mansioni superiori può aver luogo non in virtù del mero richiamo all'art. 36 della Costituzione, ma solo ove una norma speciale consenta tale assegnazione e la maggiorazione retributiva (Cons. Stato, ad. Plen,. n. 22 del 1999);
- l'art. 57 del d.lgs. 29 del 1993, recante una nuova disciplina dell'attribuzione temporanea di mansioni superiori, è stato abrogato dall'art. 43 d.lgs. 31.03.1998, n. 80 senza avere mai avuto applicazione, essendo stata la sua operatività più volte differita dalla legge prima dell'abrogazione e da ultimo fino al 31.12.1998;
- la materia è restata disciplinata dall'art. 56 d.lgs. n. 29 del 1993, poi sostituito dall'art. 25 d.lgs. n. 80 del 1998 che, nel recepire l'indirizzo della giurisprudenza, ha previsto la retribuzione dello svolgimento delle mansioni superiori, rinviandone tuttavia l'attuazione alla nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza ivi stabilita, disponendo altresì che "fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell'inquadramento professionale del lavoratore" (art. 56, comma 6);
- le parole "a differenze retributive" sono state poi abrogate dall'art. 15 d.lgs. 29.10.1998, n. 387, ma "con effetto dalla sua entrata in vigore" (Cons. Stato, ad. plen., n. 22 del 1999), con la conseguenza che l'innovazione legislativa spiega effetto a partire dall'entrata in vigore del medesimo decreto legislativo n. 387 e cioè dal 22.11.1998;
- il diritto al trattamento economico per l'esercizio di mansioni superiori ha, quindi, la sua disciplina in una disposizione (art. 15 d.lgs. n. 387 del 1998) a carattere innovativo, e non meramente interpretativo della disciplina previgente, per cui il riconoscimento legislativo "non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse" (Cons. Stato, ad. plen., n. 11 del 2000 e n. 3 del 2006)
” (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.04.2012 n. 2017 -
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APPALTI: Nessun obbligo per la stazione appaltante di comunicare all'aggiudicatario provvisorio il ritiro in autotutela della gara d'appalto.
Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha rigettato la censura con la quale veniva contestata la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della legge 07.08.1990, n. 241 rilevando come alla stregua di un consolidato indirizzo giurisprudenziale (vedi, da ultimo, sez. V, 23.06.2010, n. 3966; 12.02.2010 , n. 743), la stazione appaltante che si determini al ritiro, in sede di autotutela, di una gara d'appalto, non è tenuta a darne previa comunicazione, ex art. 7, l. 07.08.1990 n. 241, al destinatario dell’aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto endoprocedimentale interno alla procedura di scelta del contraente, per sua natura inidoneo, al contrario dell’aggiudicazione definitiva, ad attribuire in modo stabile il bene della vita ed ad ingenerare il connesso legittimo affidamento che impone l’instaurazione del contraddittorio procedimentale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 05.04.2012 n. 2007 -
massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICASussiste l’ampia discrezionalità assegnata alle Amministrazioni locali in sede di pianificazione territoriale: invero, la destinazione agricola di una determinata porzione di territorio ben può giustificarsi per necessità di salvaguardia ambientale, prescindendo dall’effettivo svolgimento dell’attività di impresa agricola.
L’esistenza di divieti di edificazione in zona agricola non si pone di per sé neppure in contrasto con le particolari previsioni della legge regionale 12/2005, articoli da 59 a 62, visto che la giurisprudenza di questo Tribunale ha più volte affermato che gli articoli richiamati non garantiscono sempre l’attività edificatoria e di conseguenza non impediscono ai Comune di porre i divieti di cui sopra.
Se il divieto di edificazione al di sopra del piano di campagna appare al Collegio rispettoso sia delle norme di legge sopra indicate sia dei canoni di logicità e ragionevolezza che devono presiedere all’esercizio dell’azione amministrativa, tale non appare invece la scelta comunale di vietare in ogni modo la realizzazione di vivai, in asserita applicazione dei citati articoli 148 e 156 del Piano delle Regole, che contengono in effetti una esplicita previsione in tal senso (<<non impiantare colture arboree o vivai>>).
L’impianto di un vivaio o di una coltura arborea non appare, infatti, di per sé lesivo dei valori paesaggistici ed ambientali tutelati dal PGT: occorre semmai fare riferimento alle concrete caratteristiche della piantagione, per accertare l’effettivo contrasto di quest’ultima con i suindicati valori.
Il divieto assoluto ed apodittico di realizzare un vivaio o altre colture finirebbe, infatti, per pregiudicare irrimediabilmente l’attività dell’impresa agricola, sostanzialmente paralizzando l’attività stessa, in violazione di un diritto di rilevanza costituzionale, quale quello di libertà di iniziativa economica privata (cfr. art. 41 della Costituzione).
Certamente quest’ultimo diritto deve trovare un giusto contemperamento con altri diritti posti a protezione di beni di rilevanza costituzionale (quale è ad esempio il paesaggio, ai sensi dell’art. 9 della Costituzione), tuttavia la preclusione all’esercizio di qualsivoglia attività d’impresa agricola (ai sensi dell’art. 2135 del codice civile), derivante dal divieto di realizzare in ogni caso vivai o altre colture, non appare rispettosa del principio di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa.
Lo stesso legislatore, del resto, ha in più occasioni introdotto una disciplina edilizia in qualche modo “di favore”, nei confronti dell’attività agricola, qualora la stessi si sostanzi non in una vera e propria attività edificatoria ma in una serie di opere di minore impatto, funzionali alla conduzione del fondo (cfr. art. 6, comma 1, lettera d e lettera e, del DPR 380/2001, sull’attività edilizia libera).
E anche questo Tribunale ha -in talune occasioni- censurato per illogicità previsioni urbanistiche comunali eccessivamente ed irrazionalmente penalizzati dell’impresa agricola.

... Non può che ricordarsi la consolidata giurisprudenza che richiama non solo l’ampia discrezionalità assegnata alle Amministrazioni locali in sede di pianificazione territoriale, ma che afferma altresì che la destinazione agricola di una determinata porzione di territorio ben può giustificarsi per necessità di salvaguardia ambientale, prescindendo dall’effettivo svolgimento dell’attività di impresa agricola (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18.01.2011, n. 352; TRGA del Trentino Alto-Adige, Trento, 06.04.2011, n. 105 e TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 17.09.2009, n. 4977).
L’esistenza di divieti di edificazione in zona agricola non si pone di per sé neppure in contrasto con le particolari previsioni della legge regionale 12/2005, articoli da 59 a 62, visto che la giurisprudenza di questo Tribunale ha più volte affermato che gli articoli richiamati non garantiscono sempre l’attività edificatoria e di conseguenza non impediscono ai Comune di porre i divieti di cui sopra (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 08.06.2011, n. 1468 e sez. IV, 13.12.2010, n. 7519).
Se il divieto di edificazione al di sopra del piano di campagna appare al Collegio rispettoso sia delle norme di legge sopra indicate sia dei canoni di logicità e ragionevolezza che devono presiedere all’esercizio dell’azione amministrativa, tale non appare invece la scelta comunale, esplicitata nella motivazione del diniego di titolo edilizio, di vietare in ogni modo la realizzazione di vivai, in asserita applicazione dei citati articoli 148 e 156 del Piano delle Regole, che contengono in effetti una esplicita previsione in tal senso (<<non impiantare colture arboree o vivai>>, cfr. doc. 5 del resistente).
L’impianto di un vivaio o di una coltura arborea non appare, infatti, di per sé lesivo dei valori paesaggistici ed ambientali tutelati dal PGT: occorre semmai fare riferimento alle concrete caratteristiche della piantagione, per accertare l’effettivo contrasto di quest’ultima con i suindicati valori.
Il divieto assoluto ed apodittico di realizzare un vivaio o altre colture finirebbe, infatti, per pregiudicare irrimediabilmente l’attività dell’impresa agricola, sostanzialmente paralizzando l’attività stessa, in violazione di un diritto di rilevanza costituzionale, quale quello di libertà di iniziativa economica privata (cfr. art. 41 della Costituzione).
Certamente quest’ultimo diritto deve trovare un giusto contemperamento con altri diritti posti a protezione di beni di rilevanza costituzionale (quale è ad esempio il paesaggio, ai sensi dell’art. 9 della Costituzione), tuttavia la preclusione all’esercizio di qualsivoglia attività d’impresa agricola (ai sensi dell’art. 2135 del codice civile), derivante dal divieto di realizzare in ogni caso vivai o altre colture, non appare rispettosa del principio di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa.
Lo stesso legislatore, del resto, ha in più occasioni introdotto una disciplina edilizia in qualche modo “di favore”, nei confronti dell’attività agricola, qualora la stessi si sostanzi non in una vera e propria attività edificatoria ma in una serie di opere di minore impatto, funzionali alla conduzione del fondo (cfr. art. 6, comma 1, lettera d e lettera e, del DPR 380/2001, sull’attività edilizia libera).
E anche questo Tribunale ha -in talune occasioni- censurato per illogicità previsioni urbanistiche comunali eccessivamente ed irrazionalmente penalizzati dell’impresa agricola (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 07.07.2011, n. 1843).
In conclusione, il presente ricorso merita parziale accoglimento, con annullamento del diniego di titolo edilizio del 07.07.2011, nella parte in cui vieta di realizzare vivai o colture arboree (cfr. doc. 1 dei ricorrenti, pag. 6/7, ultimo alinea) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.04.2012 n. 1020 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Serre, inapplicabili le norme sulle distanze per gli edifici.
I dati normativi convergono nel disporre che le serre non debbano essere qualificate come costruzioni. Pertanto, nel caso di specie avrebbe dovuto essere applicata non la distanza per le edificazioni ma quella prevista per la piantagione degli alberi, misurata, per le ragioni esposte, a partire dalla sede di occupazione dell’autostrada.
La corte amministrativa pugliese ha esaminato le disposizioni relative alla violazione sostanziale delle norme in materia di distanze delle costruzione e delle piantagioni dalla sede autostradale.
Il disposto dell’art. 9 L. 729/1961, prevede che “Lungo i tracciati delle autostrade e i relativi accessi, previsti sulla base dei progetti regolarmente approvati, è vietato costruire, ricostruire o ampliare edifici o manufatti di qualsiasi specie a distanza inferiore a metri 25 dal limite della zona di occupazione dell’autostrada stessa. La distanza è ridotta a metri 10 per gli alberi da piantare”.
La lettura della norma chiarisce quindi expressis verbis, innanzitutto, che la distanza va misurata a partire dalla zona di occupazione dell’autostrada, e non dal confine della proprietà autostradale; pertanto il parere negativo espresso dalla società Autostrade, sulla cui base è stata negata dal Comune la sanatoria, risulta viziato nella parte in cui quantifica la distanza minima delle opere dal confine autostradale, riportando la misura di m. 1,50.
Ma deve anche rilevarsi che, nel caso di specie, non è applicabile, come sostenuto dalla ricorrente, la distanza prevista per le costruzioni.
A tale conclusione conducono infatti sia il disposto del decreto del Ministro dei lavori pubblici del 16.12.1987, secondo cui la costruzione di serre smontabili in fregio all’autostrada non costituisce edificazione, sia la disciplina dell’art. 59 l.r. 1/2005, secondo cui “le serre e i loro annessi non sono da considerarsi costruzioni, indipendentemente dai materiali usati per la loro realizzazione e dai sistemi di ancoraggi”.
I dati normativi convergono dunque nel disporre che le serre non debbano essere qualificate come costruzioni e, pertanto, nel caso di specie avrebbe dovuto essere applicata non la distanza per le edificazioni ma quella prevista per la piantagione degli alberi, misurata, per le ragioni esposte, a partire dalla sede di occupazione dell’autostrada (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 05.04.2012 n. 682 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: No all’assoluto potere discrezionale della pubblica amministrazione nel conferimento di incarichi dirigenziali: si configura inadempimento contrattuale.
Così ha deciso, con sentenza 04.04.2012 n. 5369, la Sez. Lavoro della Suprema Corte di Cassazione, pronunciandosi su di un ricorso presentato da un dirigente cui non era stato riconosciuto, nei precedenti gradi di giudizio, il diritto al risarcimento del danno avanzato nei confronti dell’Istituto Autonomo Case popolari, per il mancato riconoscimento dell’incarico dirigenziale di Responsabile dell’Area Operativa Patrimoniale.
In particolare la Corte d’appello territoriale motivava il rigetto in considerazione del fatto che la contrattazione collettiva rimette alla dirigenza dell’Istituto, nell’esercizio del suo potere discrezionale, il conferimento di incarichi di posizione ai soggetti ritenuti meritevoli, mentre non prevede alcun obbligo di comparazione tra i singoli aspiranti all’incarico.
Contro tale decisione il dirigente presentava, dunque, ricorso per cassazione, adducendo che la Corte territoriale si era limitata ad affermare la discrezionalità della dirigenza nel conferimento dell’incarico in questione, senza interpretare correttamente la previsione contrattuale che fa riferimento alla natura e alle caratteristiche del programma da realizzare, ai requisiti culturali posseduti dal soggetto a cui viene conferito l’incarico, alle attitudini, alla capacità professionale ed esperienza, previsione che sarebbe inutile se interpretata nel senso dell’assoluta ed illimitata discrezionalità.
La Suprema Corte ha accolto il ricorso, ribadendo il principio secondo cui, in tema di impiego pubblico privatizzato, nell’ambito del quale anche gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali assunte dall’amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, le norme contenute nell’art. 19 del D.Lgs. 165/2001 obbligano l’amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri di massima in esse indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede, applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione. Tali norme obbligano la P.A. a valutazioni anche comparative, all’adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte.
Laddove, pertanto, l’amministrazione non abbia fornito nessun elemento circa i criteri e le motivazioni seguiti nella scelta dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è configurabile inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile (commento tratto da www.diritto.it).

APPALTIPossibile esclusione dalla gara per mancato inserimento della dichiarazione ex art. 38 Codice dei Contratti.
L’omesso inserimento della dichiarazione resa ex art. 38 nel plico dell’offerta stante la mancata contestazione dell’esistenza, a carico del preteso Direttore tecnico, di elementi preclusivi alla partecipazione, integra dunque una mera irregolarità formale, sanabile ex art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006.
I primi giudici, pur non ignorando l’orientamento giurisprudenziale ispirato ad un approccio più rigoroso, in base al quale la semplice omessa produzione della dichiarazione determina di per sé l’esclusione dell’impresa concorrente dalla gara, hanno preferito valorizzare il profilo sostanziale dell’istituto aderendo all’opposto orientamento, ogni volta che non sussistano in concreto situazioni ostative alla partecipazione.
Il Collegio non condivide la scelta dei primi giudici e ritiene di dover confermare l’indirizzo più rigoroso, che, invero, ha ormai assunto rilievo prevalente, quanto meno nei casi, come quello in esame, in cui l’omessa dichiarazione risulti espressamente sanzionata con l’esclusione dalla legge della gara (Cons. St., Sez. IV, 01.04.2011, n. 2066; Sez. V, 24.03.2011, n. 1800; 24.03.2011 n. 1790; Sez. III, 13.05.2011, n. 2906; Sez. VI, 18.01.2012, n. 178).
E’ pur vero che l’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 –cui si ispira la clausola del disciplinare valorizzata dalla sentenza impugnata- codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma nell'esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l'esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione; tuttavia, i limiti che, in generale, incontra il potere-dovere di chiedere una integrazione documentale e regolarizzare le dichiarazioni lacunose o incomplete, sono molto stringenti dovendo conciliarsi con la esigenza di par condicio, che esclude il soccorso a fronte di inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o di omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara (Sez. III, n. 2906/2011, cit.) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 31.03.2012 n. 1896 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gara d'appalto - Dichiarazioni degli amministratori.
Il TAR Lazio-Roma, Sez. III, con la sentenza 29.03.2012 n. 2972 ha accolto il ricorso proposto da una società per l’annullamento del provvedimento adottato dall’Autorità di Vigilanza che oltre ad avergli applicato una sanzione pecuniaria, aveva iscritto la suddetta sul casellario informatico determinandone l’esclusione dalla partecipazione alle pubbliche gare per un anno.
L’adozione del provvedimento conseguiva ad una segnalazione dell’Istat, che sulla domanda di partecipazione alla gara, aveva rilevato un’omissione della ricorrente circa una sentenza di applicazione della pena, a carico di un amministratore, per la violazione di norme sulla repressione all’evasione fiscale.
Secondo costante giurisprudenza, l’esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità è subordinato ad un grave comportamento della concorrente, a cui peraltro non può essere ascritto il mancato possesso dei requisiti rientrante nella previsione dell’art. 75 del Codice dei Contratti, che commina la sola esclusione dalla gara e l’escussione della cauzione provvisoria, purché lo stesso sia esercitato entro i limiti del minimo e massimo fissato dalla legge per la graduazione delle sanzioni, che presuppone un preciso apprezzamento dell’Autorità medesima riguardo alla gravità del falso dichiarato e alla situazione soggettiva del dichiarante.
Nel caso di specie, l’Autorità ha disatteso tali valutazioni, nonostante le rimostranze della società che opportunamente evidenziava la buona fede nelle dichiarazioni conseguenti l’abrogazione della norma incriminatrice, sulla base della quale era stato condannato l’amministratore. Per tali ragioni il Tar ha annullato il provvedimento sanzionatorio (link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOSolo il consiglio comunale nomina il nucleo di valutazione. La decisione del Tar Campania.
L'ALTRO ORIENTAMENTO/ Secondo Anci, Civit e Corte dei conti la scelta è invece nella competenza del primo cittadino.

Il
TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 28.03.2012 n. 1510, ha ritenuto illegittimo, per incompetenza, il provvedimento di nomina dei componenti del nucleo di valutazione di un ente locale, nel caso in cui sia stato adottato dal sindaco e non dal Consiglio comunale.
Secondo la sentenza del tribunale amministrativo campano, infatti, dal combinato disposto di cui agli articoli 14, comma 3, del Dlgs 150/2009 e 42, comma 1, del Dlgs 267/2000, discende la regola che la competenza alla nomina dei componenti del nucleo di valutazione spetta al Consiglio comunale, in qualità di organo di indirizzo politico-amministrativo dell'ente e non al Sindaco, che è semplicemente l'organo responsabile dell'amministrazione generale del Comune e il suo massimo rappresentante.
La sentenza ha osservato che, se ex articolo 14, comma 3, del Dlgs 150/2009 l'organismo di valutazione deve essere nominato «dall'organo di indirizzo politico-amministrativo», questi, ex articolo 42, comma 1, del Dlgs 267/2000, non può che essere identificato nel Consiglio comunale, con la conseguenza di individuare per le amministrazioni comunali tale organo come quello competente alla nomina.
La tesi è tuttavia in contrasto con quanto finora affermato non solo dall'Anci ma anche dalla stessa Civit e dalla Corte dei Conti. Se per le amministrazioni dello Stato, infatti, la materia è regolata dall'articolo 14 del citato Dlgs è pur vero che le interpretazioni "univoche" (Anci, Civit e Corte Conti Controllo della Lombardia) ritengono che l'articolo 14 del Dlgs 150/2009 non sia operante per gli enti locali. La magistratura contabile, infatti, evidenzia come ai sensi dell'articolo 16 della riforma-Brunetta, risulti di immediata e diretta applicazione all'ordinamento locale solo l'articolo 11, commi 1 e 3. Sono, invece, disposizioni di principio alle quali gli ordinamenti di comuni e province debbono essere adeguati, quelle contenute negli articoli 3, 4, 5, comma 2, 7, 9 e 15, comma 1.
Il Dlgs 150/2009 non prevede alcun obbligo a carico degli enti locali di applicare l'articolo 14, che disciplina appunto gli Oiv anche in considerazione che l'articolo 14, comma 2, della riforma-Brunetta «sostituisce i servizi di controllo interno, comunque denominati, di cui al decreto legislativo 30.07.1999, n. 286»: il Dlgs 286/1999 ha sempre trovato applicazione in via esclusiva nelle sole amministrazioni statali e mai in via diretta presso gli enti locali. Non si capisce, dunque, sulla base di quali fondamenti sia emersa la teoria secondo la quale l'articolo 14 sia direttamente applicabile agli enti locali facendo recedere il potere normativo degli stessi in un ambito quale quello organizzativo (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Appalti scaduti senza tacito rinnovo.
Il divieto di rinnovo tacito dei contratti della P.A. esprime un principio generale attuativo di un vincolo comunitario discendente dal trattato CE.

La società Alfa si rivolgeva al TAR Liguria per chiedere il parziale annullamento di alcuni provvedimenti emanati dalla ASL territoriale competente concernenti la proroga, fino ad espletamento delle procedure concorsuali ed alla conseguente aggiudicazione del contratto, avente ad oggetto alcuni servizi integrati di manutenzione e gestione di immobili, nonché per il risarcimento del danno subito dalla ricorrente in termini di perdita di chances.
Si costituivano per resistere in giudizio la ASL competente e la società Beta quale controinteressata attuale detentrice dei servizi sopra specificati.
I Giudici del TAR Liguria hanno evidenziato che il consolidato orientamento in base al quale vige il divieto di rinnovo dei contratti di appalto scaduti, così come sancito dall’art. 23, l. 18.04.2005 n. 62, costituisce ormai un principio con valenza generale e preclusiva da ritenersi prevalente rispetto alle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento.
In particolare, nella suddetta pronuncia viene chiarito come tale principio necessiti di applicazione anche nel caso in cui una proroga sia prevista nella lex specialis, nel qual caso infatti, l’Amministrazione potrebbe consentire una limitata deroga al principio del divieto di rinnovo, purché si impegni a fornire a riguardo una puntuale motivazione che renda evidente le logiche che hanno spinto la P.A. a discostarsi e a disattendere il principio generale.
Tale rapporto tra regola ed eccezione si riflette sul contenuto della motivazione così che la proroga sarà ammessa, senza necessità di particolare illustrazione delle ragioni, nel caso in cui l’amministrazione decida di indire una gara ma solo limitatamente al periodo necessario per l’espletamento della stessa ed unicamente laddove essa sia finalizzata ad assicurare la continuità del servizio.
Ciò anche in considerazione del fatto che, il divieto di rinnovo tacito dei contratti della P.A., anche se posto dalla legge con espresso riferimento agli appalti di servizi, opere e forniture, esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato Ce che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici ed è estensibile anche alle concessioni di servizi pubblici.
Il TAR Liguria ha rigettato la richiesta di risarcimento danni avanzata dalla ricorrente, specificando che, il ristoro del danno conseguente alla lesione di un interesse legittimo pretensivo, è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l’aspirazione al provvedimento fosse destinata nel caso di specie ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso alle presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse.
Siffatto giudizio prognostico sarebbe da escludersi qualora non possa essere consentito allorché detta spettanza sia caratterizzata da consistenti margini di aleatorietà.
Allo stesso modo in termini di perdita di chances, che diversamente dal danno futuro è un danno attuale che non si identifica con la perdita di un risultato utile ma con la perdita della possibilità di conseguirlo, il Giudice Amministrativo specifica che è richiesta una probabilità di successo maggiore del 50% statisticamente valutabile con giudizio prognostico ex ante secondo l’id quod plerumque accidit sulla base di elementi forniti dal danneggiato (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Liguria, Sez. II, sentenza 28.03.2012 n. 430 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa casa non è uno studio. Trasformazione illegittima se non è dichiarata. Sentenza del Tar Lazio sulla destinazione d'uso degli immobili privati.
L'appartamento da residenza privata diventa studio professionale. Se ne accorge la polizia municipale che fa scattare l'abbattimento delle opere, abusive perché eseguite senza il permesso di costruire, sempre necessario quando si altera la destinazione d'uso dell'immobile.
È quanto emerge dalla sentenza 26.03.2012 n. 2832, pubblicata dalla Sez. I-quater del TAR Lazio-Roma.
Titolo necessario. Niente da fare per i proprietari dell'immobile trasformato in una zona di pregio di Roma: gli interventi realizzati dovranno essere rimossi. È la polizia municipale ad accorgersi di quanto sta avvenendo nell'appartamento: il contratto di affitto al nuovo inquilino, una società, parla inequivocabilmente di «locazione ad uso studio professionale» e i vigili accertano che la cucina è smantellata, seppure non del tutto, per far posto alle scrivanie con tanto di impianti elettrici, telematici e di climatizzazione tipici di un ufficio.
E i proprietari non dispongono del titolo edilizio: scatta allora il provvedimento del Comune che ordina la riduzione in pristino. È vero, la concessione non risulta sempre necessaria: se ne può ben fare a meno quando i lavori non consistono in interventi evidenti che alternano il territorio. Ma in questo caso l'immobile ricade in zona «A» del piano regolatore della Capitale, che impone la titolarità del permesso di costruire.
Proprietari smentiti. Bocciata su tutto il fronte la linea difensiva dei titolari dell'appartamento. È esclusa infatti la violazione di legge ed eccesso di potere con riguardo all'errata applicazione e allo sviamento della normativa di riferimento. Non si configura la denunciata illegittimità della determinazioni comunali per mancato rispetto della preventiva acquisizione dell'accertamento e del parere di cui all'articolo 33, commi 2 e 4, dpr 380/2001. I provvedimenti adottati dal Comune non sono affatto spropositati: la documentazione dell'amministrazione esclude che nello stop allo studio «abusivo» si possa configurare un eccesso di potere per travisamento dei fatti o un'ingiustizia «grave e manifesta» a carico dei proprietari dell'immobile.
Confermata, insomma, la demolizione delle opere abusive determinata dal «mutamento di destinazione d'uso dell'immobile da abitazione e ufficio privato con eliminazione del vano cucina e installazione di impianti telematici, elettrico e di condizionamento» rilevato dall'amministrazione (articolo ItaliaOggi del 13.04.2012).

EDILIZIA PRIVATA: Beni artistici e culturali, nelle parrocchie lo status è presunto.
In tema di protezione delle bellezze naturali, ai fini della configurabilità del reato di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, art. 169, comma 1, lett. a), che punisce l’abusiva demolizione, rimozione, modifica, restauro od esecuzione di opere di qualunque genere su beni culturali, non è necessaria per i beni artistici appartenenti alle parrocchie la preesistenza della dichiarazione di interesse culturale del bene, giacché si presumono per legge beni culturali, se hanno valore artistico, ecc..
Il problema che si pone consiste nello stabilire se ai beni appartenenti alle parrocchie ed in genere agli altri enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, potesse essere attribuita la qualifica di bene culturale allorché ovviamente, a norma del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 2, presentavano interesse artistico storico, archeologico, ecc..
Si tratta in definitiva di stabilire se l’inciso normativo abbia carattere innovativo o meramente interpretativo.
In proposito si osserva che il D.Lgs. n. 62 del 2008, con cui è stato inserito nell’art. 10 del Codice dei Beni culturali l’inciso in esame è stato adottato in base alla Legge Delega 06.07.2002, n. 137, art. 10, comma 4, come modificato dalla L. 23.02.2006, n. 51, art. 1, con cui si era autorizzato il Governo, non solo ad adottare il Codice dei beni culturali, ma anche ad apportare le modificazioni, precisazioni ed integrazioni ritenute necessarie.
Con il decreto n. 62 del 2008 sono state apportate al "Codice Urbani" ulteriori disposizioni integrative e correttive, delle quali alcune hanno matura meramente interpretativa.
Con l’inciso in esame "ivi compresi gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti" il legislatore non ha apportato alcuna innovazione alla norma, ma ha solo reso esplicito ciò che già si desumeva dal tenore della norma stessa.
Tale convincimento si desume da varie circostanze.
Anzitutto dalla stessa locuzione "ivi compresi", la quale lascia chiaramente intendere il suo significato meramente esplicativo, nel senso che tra gli enti e le persone giuridiche menzionate in precedenza dovevano includersi anche i beni appartenenti agli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti.
In secondo luogo dall’ampia dizione contenuta nel primo comma dell’art. 10 nel testo vigente prima dell’intervento del 2008.
Tale norma, nella formulazione anteriore alla modificazione intervenuta con il D.Lgs. n. 62 del 1968, art. 2, comma 1 disponeva: "Sono beni culturali le cose immobili e mobili appartenenti allo Stato, alle regioni, agli altri enti pubblici territoriali, nonché ad ogni altro ente ed istituto pubblico e a persone giuridiche private senza fini di lucro, che presentano interesse artistico, storico, ecc."
Orbene le parrocchie quali enti pubblici civilmente riconosciuti anche prima della modifica rientravano nella categoria degli "altri enti pubblici" menzionati dal legislatore o comunque tra le persone giuridiche privante non aventi scopo di lucro che erano equiparate agli enti pubblici.
I beni appartenenti ai soggetti anzidetti se aventi interesse artistico, ecc., acquistano la natura di bene culturale ex lege indipendentemente dalla dichiarazione prevista dall’art. 13, salvo che attraverso l’apposito procedimento di verifica dell’interesse culturale disciplinato dall’articolo 12 non si riconosca l’inesistenza dell’interesse culturale.
Invero, l’art. 10, comma 3, precisa che sono considerati beni culturali, quando sia intervenuta la dichiarazione di cui all’art. 13, "le cose immobili e mobili che presentano interesse artistico......appartenenti a soggetti diversi da quelli indicati al comma 1", ossia a soggetti diversi da quelli pubblici e da quelli privati non aventi scopo di lucro che sono equiparati agli enti pubblici.
Pertanto, contrariamente all’assunto dei ricorrenti, in tema di protezione delle bellezze naturali, ai fini della configurabilità del reato di cui al D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, art. 169, comma 1, lett. a), che punisce l’abusiva demolizione, rimozione, modifica, restauro od esecuzione di opere di qualunque genere su beni culturali, non e’ necessaria per i beni artistici appartenenti alle parrocchie la preesistenza della dichiarazione di interesse culturale del bene, giacché si presumono per legge beni culturali, se hanno valore artistico, ecc..
Di conseguenza, l’affermazione del funzionario della soprintendenza secondo il quale i beni delle chiese aperte al pubblico sono stati sempre considerati beni culturali, se aventi valore artistico, è conforme alle disposizioni normative che si sono succedute nel tempo in materia di tutela di beni artistici ed all’orientamento di questa Corte.
A titolo esemplificativo va ricordato che questa sezione, prima dell’entrata in vigore del Codice Urbani, che sotto tale profilo, non ha modificato sostanzialmente la legislazione previgente, con la decisione n. 1463 del 1999, rv 212391, ha statuito che "Le cose che presentano un interesse artistico, storico, archeologico o etnografico, appartenenti ad Enti o Istituti legalmente riconosciuti -fra i quali vanno sicuramente annoverati anche gli Istituti ecclesiastici cui fanno capo le Chiese aperte al culto- non possono essere alienate se non previa autorizzazione del Ministero competente.
Ai sensi della L. 01.06.1939, n. 1089, art. 3, il decreto impositivo del vincolo deve essere notificato solo se relativo a cose appartenenti a privati, mentre per quelle appartenenti ad Istituto legalmente riconosciuto, il vincolo e’ efficace a prescindere da qualsiasi notifica del provvedimento ed anche se le cose non sono state comprese negli elenchi che i rappresentanti degli Enti sono obbligati a presentare.
Commette, pertanto, il reato di cui alla L. n. 1089 del 1939, art. 62 (che è di dolo generico e richiede soltanto la coscienza e volontà della alienazione) il titolare di una Parrocchia che alieni senza autorizzazione una cosa di interesse artistico appartenente ad una Chiesa aperta al pubblico
".
Secondo Cass. sez. 3, n. 311 del 1999 In tema di tutela delle cose di interesse artistico e storico, nell’ipotesi in cui la "res" sia di proprietà di un ente pubblico, il provvedimento di vincolo non deve essere notificato -diversamente da quanto previsto dall’art. 3 nel caso in cui la proprietà sia privata- al detentore del bene; ciò in relazione alla disposizione del successivo art. 4, che prevede l’obbligo per i soggetti pubblici di presentare l’elenco dei beni in questione.
Ne consegue che l’esecuzione di lavori di modifica o di restauro da parte del soggetto detentore, senza la autorizzazione ministeriale configura il reato di cui all’art. 59, in relazione alla L. 01.06.1939, n. 1089, art. 11.
Per le considerazioni sopra svolte appare evidente che il legislatore del 2008 con l’inciso "ivi compresi i beni degli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti" non ha apportato alcuna innovazione alla legislazione precedente, ma come già accennato ha reso esplicita un orientamento che si desumeva in via interpretativa.
La Corte osserva inoltre che il reato in questione, a differenza dell’art. 733 c.p., che fa riferimento alla distruzione della cosa propria (peraltro secondo l’opinione prevalente il termine “propria" contenuto nella norma non evocherebbe la nozione civilistica di proprietà, ma sarebbe idonea a ricomprendere ogni situazione giuridicamente rilevante), non contiene alcun riferimento alla cosa propria e può, quindi, essere commesso da chiunque e non solo dal proprietario della res vincolata a dagli altri soggetti equiparati al proprietario, come ad esempio il direttore dei lavori incaricato dal proprietario.
In questi termini si è pronunciata la prevalente dottrina e la giurisprudenza di questa Corte pure con riferimento alla L. n. 1089 del 1939, art. 59, che aveva però un contenuto sovrapponibile a quello di cui all’art. 169 del Codice Urbani (cfr. Cass. sez. 3, 19.09.1997 n. 9230; Cass. n. 2490 del 1984; n. 1308 del 1984).
Recentemente però la sezione seconda di questa Corte, con la sentenza n. 35173 del 2008, ha affermato trattarsi di un reato proprio facendo leva sulla circostanza che l’autorizzazione può essere chiesta solo da determinati soggetti aventi un rapporto qualificato con la cosa.
La tesi non convince perché la norma è rivolta a "chiunque" trasgredisca le disposizioni poste a tutela dei beni protetti e quindi non solo ai soggetti che possono chiedere l’autorizzazione.
La norma infatti, come sostenuto dalla dottrina che sembra prevalere, tutela direttamente i beni, come si desume dall’inciso "i beni non possono" e solo indirettamente si riferisce ai titolari sui quali ricadono gli effetti giuridici.
La tesi che circoscrive la responsabilità solo ai soggetti che possono chiedere l’autorizzazione sposta la ratio della tutela dal bene al potere di controllo riservato alla pubblica amministrazione che deve rilasciare l’autorizzazione.
Questa, invero, come è stato osservato "ha valore per la sua funzionalità alla tutela del bene" e non di per sé.
L’oggetto diretto della tutela è il bene, che può essere aggredito da chiunque, e non il potere di controllo riservato alla pubblica amministrazione. In ogni caso il contrasto interpretativo nella fattispecie è irrilevante e per tale ragione la soluzione non viene rimessa alle Sezioni unite: infatti la responsabilità dei prevenuti sarebbe ugualmente evidente anche se si configurasse il reato come proprio.
Invero il direttore dei lavori incaricato dal proprietario, ossia dal parroco -rimasto stranamente estraneo al processo- aveva il dovere di chiedere l’autorizzazione e, quindi, rientra tra i soggetti qualificati (commento tratto da www.ipsoa.it - Corte di Cassazione penale, sentenza 23.03.2012 n. 11412 - sentenza tratta da www.lexambiente.it).

APPALTI: Gare, partecipanti senza segreti.
Può costare caro ad una società che partecipa ad una gara di appalto con un amministrazione pubblica l'aver omesso di indicare, come previsto dall'articolo 38 del D.Lgs. 163/2006, cd. Codice degli Appalti, le condanne penali subite dai propri direttori tecnici o amministratori.
Per il Consiglio di Stato, Sez. IV, che sul problema si è espresso con la sentenza 16.03.2012 n. 1516, tale omissione può comportare l'esclusione dalla partecipazione alla gara pubblica.
La vicenda riguarda una SPA che nella sua qualità di capogruppo mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese che ha partecipato alla procedura di project financing avente a oggetto l’affidamento della realizzazione e gestione di una superstrada, ha impugnato la sentenza con la quale il TAR del Lazio ha dichiarato irricevibile il ricorso dalla stessa società, proposto avverso il provvedimento dell’ente preposto all’aggiudicazione della gara, avente a oggetto la verifica del possesso dei requisiti in capo al raggruppamento temporaneo di impresa.
Diverse sono le contestazioni evidenziate nel ricorso al Consiglio di Stato tra le quali riveste particolare importanza quella relativa alla violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.Lgs. nr. 163 del 2006 in relazione alla mancata indicazione di un precedente penale riportato da uno dei direttori tecnici.
I giudici del Consiglio di Stato ritengono che sia fondato quanto sostenuto dal TAR nella sentenza di primo grado, secondo la quale la società avrebbe dovuto essere esclusa per l’accertata non veridicità della dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, riguardante uno dei suoi direttori tecnici: infatti, a fronte della dichiarazione di insussistenza di condanne penali ostative alla partecipazione dichiarata nella domanda di partecipazione alla gara, è emersa l’esistenza a carico del soggetto suindicato di una sentenza definitiva di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen..
I requisiti per partecipare a gare pubbliche
Gli appalti pubblici rappresentano un passaggio ormai decisivo per tutte le amministrazioni pubbliche per l’aggiudicazione di servizi e opere; il decreto legislativo n. 163/2006 modificato a più riprese dal legislatore disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere.
In particolare in sede di partecipazione alla gara i concorrenti devono attestare il possesso di una serie di requisiti contenuti nell’articolo 38 del DPR 163/2006, che i concorrenti devono possedere; con riferimento alla sentenza dei giudici del Consiglio di Stato l’oggetto della contestazione riguarda il contenuto disposto dall’articolo 38, comma 1, lettera c), del D.Lgs. 163/2006.
Tale norma prevede che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti:
a. del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale;
b. del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;
c. dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice;
d. degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio.
In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale.
Le conclusioni del Consiglio di Stato
Per la società ricorrente l’omessa indicazione di tale precedente non costituirebbe in nessun caso motivo di esclusione dalla gara, sulla scorta di una lettura del disposto del citato art. 38, che rimette al concorrente l’indicazione delle condanne ritenute incidenti sulla moralità professionale, nonché del rilievo che, essendo la procedura per cui è causa anteriore alla modifica della norma per opera del decreto legge 13.05.2011, n. 70, non vi sarebbe stato alcun obbligo di dichiarare tutte le condanne riportate.
Per i giudici di Palazzo Spada , invece, la modifica normativa richiamata non ha fatto altro che regolamentare il diffuso indirizzo giurisprudenziale, al quale il Consiglio di Stato si è allineato, secondo cui, essendo rimesso alla stazione appaltante il giudizio in ordine all’effettiva incidenza (o meno) sulla affidabilità e moralità professionale delle eventuali condanne riportate dai concorrenti, questi ultimi hanno, in ogni caso, il dovere di indicare tutte le condanne riportate in modo da rendere possibile detta verifica.
Di conseguenza, l’omissione dell’indicazione ha nella specie comportato violazione della prescrizione di cui all’art. 38, con conseguente esclusione dalla partecipazione alla gara (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTINelle gare pubbliche non c'è posto per il falso innocuo.
Il partecipante di una gara pubblica chiamato a dichiarare i propri requisiti di moralità professionale deve essere immediatamente escluso se nella dichiarazione omette informazioni o dice il falso. Inoltre, non si può addurre a propria scusa il fatto che il falso sia innocuo, cioè non sia tale da alterare il corso della gara.

Lo ha stabilito la sentenza 16.03.2012 n. 1471, emessa dalla Sez. III del Consiglio di Stato.
Nel caso concreto una società è stata esclusa da una gara indetta da una Asl piemontese per l'affidamento dei servizi di pulizia e accessori. Secondo l'amministrazione la gareggiante avrebbe omesso alcune informazioni previste dall'art. 38 del codice dei contratti pubblici (dlgs n. 163/2006), motivo per il quale la gara, per la candidata, è finita prima del tempo.
L'esclusa ha quindi deciso di rivolgersi al tribunale amministrativo per la regione Piemonte, il quale, tuttavia, alla luce delle indicazioni mancanti nella domanda di partecipazione alla gara, ha confermato la decisione dell'Asl. La società si è allora rivolta al Consiglio di stato affermando l'erroneità della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto che i dati mancanti nella domanda di partecipazione non avrebbero inciso sull'andamento della gara, data la loro irrilevanza.
In parole semplici, la ricorrente sostiene che si sarebbe trattato di un «falso innocuo». I giudici non hanno condiviso la tesi della società, aderendo alla diversa tesi per la quale nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica il «falso innocuo» non può trovare applicazione (articolo ItaliaOggi del 12.04.2012).

APPALTI: La Commissione di gara non può introdurre elementi di valutazione diversi rispetto a quelli indicati nella lex specialis.
Secondo la giurisprudenza, specialmente quella formatasi dopo la modifica del comma 4 dell'art. 83 del D.Lgs. 163/2006 (introdotta del D.Lgs. n. 152 del 2008), la Commissione di Gara non può integrare il sistema di valutazione delle offerte, poiché non è consentito introdurre ulteriori elementi di valutazione delle offerte rispetto a quelli indicati nella "lex specialis", dovendo essere rispettati i principi di legalità, buon andamento, imparzialità, "par condicio" e trasparenza, rivenienti dall'art. 97 Cost. (Cons. Stato, Sez. V, 26.05.2010 n. 3359).
Insomma, secondo la fisionomia impressa alle pubbliche commesse dalla giurisprudenza comunitaria, la contrattazione pubblica non è un gioco a sorpresa, nel quale vince chi riesce ad indovinare i gusti che la stazione appaltante manifesterà dopo la presentazione dell'offerta.
Il rapporto (pur mediato dalle regole della segretezza) deve essere, in altre parole, autentico e trasparente, in modo che le offerte, una volta preventivamente indicato l'ambito degli aspetti che saranno valutati ai fini dell'aggiudicazione, possano essere consapevolmente calibrate sulle effettive esigenze della stazione appaltante (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 07.03.2012 n. 2302 - tratto e link a www.mediagraphic.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: In ordine all'interpretazione dei concetti di "servizio analogo" e "fornitura analoga".
La giurisprudenza ha precisato che il concetto di “servizio analogo”, e parimenti quello di “fornitura analoga”, deve essere inteso non come identità ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste (v. TAR Lombardia, Bs, Sez. II, 08.01.2011, n. 23 e TAR Piemonte, Sez. II 16.01.2008, n. 40), tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità, ma è altrettanto vero che quando la legge di gara, come nel caso di specie, definisce con attenzione e offre parametri percentuali sulle tipologie di servizi richiesti, il concorrente deve attenersi alla specifica indicazione e conformarsi ad essa nell’identificare le richieste prestazioni “analoghe” (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 01.03.2012 n. 2104 - tratto e link a www.mediagraphic.it).

URBANISTICA: Sebbene ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 17, comma 1, e 28, comma 9, L. n. 1150/1942 il Piano di Lottizzazione convenzionata, come tutti gli strumenti urbanistici di natura attuativa e/o esecutiva, ha efficacia decennale, va rilevato che continuano a rimanere fermi a tempo indeterminato l’obbligo di osservare nelle costruzioni di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti “gli allineamenti e le prescrizioni di zona, stabile dal piano stesso”, per cui tali prescrizioni dei piani attuativi continuano a rimanere efficaci anche dopo la scadenza del termine di 10 anni.
Nell’ambito delle predette “prescrizioni di zona, stabilite dal piano stesso” rientra anche il dimensionamento dei cd. standard urbanistici, disciplinato dal DM n. 1444 del 02.04.1968 e perciò anche la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria di cui agli artt. 3, 4 e 5 del citato DM n. 1444 del 02.04.1968, destinate ad assicurare alla collettività, insediata in una determinata parte del territorio comunale, un livello di qualità della vita adeguato, anche se dopo il decorso del periodo di efficacia decennale non sono più validi i vincoli, preordinati all’espropriazione per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, previste dal piano, ma non attuate nell’arco di 10 anni.
Pertanto, se nell’ambito dell’esecuzione dello strumento attuativo è stata già raggiunta la dotazione minima degli standards urbanistici e tale dotazione minima degli standards urbanistici risulta garantita anche tenendo conto della nuova pretesa edificazione, è possibile l’ulteriore edificazione residenziale secondo un criterio di armonico inserimento dei nuovi manufatti edilizi tra i preesistenti fabbricati, tenendo conto degli allineamenti e delle prescrizioni di tipo regolamentare e/o normativo del piano attuativo, approvato oltre 10 ani prima, la cui applicazione risulta necessaria e/o che continuano a mantenere la loro integrale applicabilità.
Mentre, se nell’ambito dell’esecuzione dello strumento attuativo non è stata già raggiunta la dotazione minima degli standards urbanistici, la parte inattuata dello strumento urbanistico di secondo livello, anche se i vincoli espropriativi non sono più efficaci, non permette il rilascio di altre autorizzazioni per la realizzazione di nuove costruzioni su quei terreni, destinati dal piano alla realizzazione delle opere di urbanizzazione fino all’emanazione di un nuovo strumento urbanistico attuativo, in quanto va esclusa la necessità di strumenti attuativi per il rilascio di permessi di costruire soltanto con riferimento alle zone già completamente e/o totalmente urbanizzate, per cui risulta priva di qualsiasi utilità l’adozione ed approvazione dello strumento attuativo. Ma tale principio non può trovare applicazione nel caso di edificazione disomogenea, poiché in quest’ultimo caso risultano necessari il riordino e la ridefinizione dell’assetto urbanistico della zona mediante apposito strumento urbanistico di livello esecutivo, che preveda soprattutto un’adeguata dotazione di infrastrutture primarie e secondarie, al fine di evitare l’incremento dei “guasti urbanistici” già verificatisi, essendo doverosa la pianificazione esecutiva e/o attuativa dell’urbanizzazione fino a quando essa conservi una qualche utile funzione anche in aree già compromesse e parzialmente urbanizzate e la pianificazione attuativa può ancora conseguire l’effetto di correggere e compensare il disordine edilizio in atto.

Sebbene ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 17, comma 1, e 28, comma 9, L. n. 1150/1942 il Piano di Lottizzazione convenzionata, approvato dalla Del. C.C. n. 318 del 13.07.1979, come tutti gli strumenti urbanistici di natura attuativa e/o esecutiva, ha efficacia decennale, va rilevato che continuano a rimanere fermi a tempo indeterminato l’obbligo di osservare nelle costruzioni di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti “gli allineamenti e le prescrizioni di zona, stabile dal piano stesso”, per cui tali prescrizioni dei piani attuativi continuano a rimanere efficaci anche dopo la scadenza del termine di 10 anni.
Nell’ambito delle predette “prescrizioni di zona, stabilite dal piano stesso” rientra anche il dimensionamento dei cd. standard urbanistici, disciplinato dal DM n. 1444 del 02.04.1968 e perciò anche la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria di cui agli artt. 3, 4 e 5 del citato DM n. 1444 del 02.04.1968, destinate ad assicurare alla collettività, insediata in una determinata parte del territorio comunale, un livello di qualità della vita adeguato, anche se dopo il decorso del periodo di efficacia decennale non sono più validi i vincoli, preordinati all’espropriazione per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, previste dal piano, ma non attuate nell’arco di 10 anni.
Pertanto, se nell’ambito dell’esecuzione dello strumento attuativo è stata già raggiunta la dotazione minima degli standards urbanistici e tale dotazione minima degli standards urbanistici risulta garantita anche tenendo conto della nuova pretesa edificazione, è possibile l’ulteriore edificazione residenziale secondo un criterio di armonico inserimento dei nuovi manufatti edilizi tra i preesistenti fabbricati, tenendo conto degli allineamenti e delle prescrizioni di tipo regolamentare e/o normativo del piano attuativo, approvato oltre 10 ani prima, la cui applicazione risulta necessaria e/o che continuano a mantenere la loro integrale applicabilità.
Mentre, se nell’ambito dell’esecuzione dello strumento attuativo non è stata già raggiunta la dotazione minima degli standards urbanistici, la parte inattuata dello strumento urbanistico di secondo livello, anche se i vincoli espropriativi non sono più efficaci, non permette il rilascio di altre autorizzazioni per la realizzazione di nuove costruzioni su quei terreni, destinati dal piano alla realizzazione delle opere di urbanizzazione fino all’emanazione di un nuovo strumento urbanistico attuativo, in quanto va esclusa la necessità di strumenti attuativi per il rilascio di permessi di costruire soltanto con riferimento alle zone già completamente e/o totalmente urbanizzate, per cui risulta priva di qualsiasi utilità l’adozione ed approvazione dello strumento attuativo. Ma tale principio non può trovare applicazione nel caso di edificazione disomogenea, poiché in quest’ultimo caso risultano necessari il riordino e la ridefinizione dell’assetto urbanistico della zona mediante apposito strumento urbanistico di livello esecutivo, che preveda soprattutto un’adeguata dotazione di infrastrutture primarie e secondarie, al fine di evitare l’incremento dei “guasti urbanistici” già verificatisi, essendo doverosa la pianificazione esecutiva e/o attuativa dell’urbanizzazione fino a quando essa conservi una qualche utile funzione anche in aree già compromesse e parzialmente urbanizzate e la pianificazione attuativa può ancora conseguire l’effetto di correggere e compensare il disordine edilizio in atto (TAR Basilicata, sentenza 28.02.2012 n. 99 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell’istanza di sanatoria ordinaria ex art. 36 DPR n. 380/2001 non determina la definitiva cessazione di efficacia del precedente ordine di demolizione, ma soltanto una sospensione e/o quiescenza temporanea di efficacia dell’atto sanzionatorio, in quanto, se l’istanza di sanatoria viene accolta, l’ordine di demolizione risulta implicitamente e/o sostanzialmente abrogato, poiché viene meno il carattere abusivo dell’opera realizzata, a causa dell’accertata conformità dell’intervento edilizio alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente (sia al momento dell’edificazione, sia al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria ordinaria); mentre, se l’istanza di sanatoria viene respinta (con provvedimento espresso o con silenzio rigetto, formatosi dopo 60 giorni), l’ordine di demolizione riacquista la sua efficacia, che non era definitivamente cessata, ma era solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale iniziato con l’istanza di sanatoria.
Al riguardo, va precisato che, comunque, nel caso di rigetto esplicito o implicito dell’istanza di sanatoria, l’istante non può rimanere pregiudicato dall’aver esercitato una facoltà prevista dalla legge (cioè quella di poter presentare l’istanza di sanatoria entro il termine in cui deve provvedersi spontaneamente alla demolizione, per evitare l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del manufatto abusivo e della relativa area di sedime), per cui tale soggetto deve poter usufruire dell’intero termine, per eseguire spontaneamente l’ordine di demolizione ed evitare il trasferimento del bene e dell’area di sedime al Comune, mediante la sospensione del suo decorso fino all’esito espresso o tacito dell’istanza di sanatoria (più precisamente il termine di spontanea demolizione va calcolato, sommando il periodo decorrente dalla ricezione dell’ordinanza di demolizione fino alla proposizione dell’istanza di sanatoria ed il periodo decorrente dalla ricezione del provvedimento espresso di rigetto dell’istanza di sanatoria o dal compimento del 60° giorno nel caso di silenzio rigetto fino al compimento del predetto termine di spontanea demolizione).
Inoltre, il procedimento avviato con l’istanza di sanatoria è un procedimento del tutto autonomo da quello avviato d’ufficio e conclusosi con l’ingiunzione di demolizione, per cui non vi sono motivi per imporre all’Amministrazione l’obbligo di riesercitare il potere sanzionatorio a seguito dell’esito negativo dell’istanza di sanatoria, anche perché l’ordine di demolizione a suo tempo emanato costituisce un provvedimento vincolato sul quale non interferisce minimamente l’atto di rigetto (esplicito o implicito) dell’istanza di sanatoria (mentre, come sopra detto, al contrario l’atto di accoglimento dell’istanza di sanatoria comporta la caducazione della precedente ordinanza di demolizione).
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Mentre, la normativa in materia di condono edilizio, secondo cui la reiezione della domanda di condono comporta la successiva irrogazione di una nuova misura sanzionatoria (con conseguente improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso avverso l’ordine di demolizione, emanato prima della presentazione del condono) non può essere estesa analogicamente alla fattispecie giuridica dell’istanza di sanatoria ordinaria, atteso che trattasi di una normativa di carattere eccezionale, che ai sensi dell’art. 14 Disp. Prelim. al C.C. non può essere applicata ad altre fattispecie.
Comunque, le fattispecie del condono edilizio e dell’istanza di sanatoria ordinaria non sono tra loro assimilabili, in quanto la domanda di condono edilizio comporta un riesame complessivo dell’intera fattispecie alla luce di una normativa di carattere eccezionale derogatrice della disciplina contenuta nella strumentazione urbanistica che provoca il definitivo superamento degli eventuali provvedimenti di demolizione emanati precedentemente all’entrata in vigore della normativa di condono edilizio (emanati soltanto con riferimento alle norme degli strumenti urbanistici), mentre l’istanza di sanatoria ordinaria può essere accolta soltanto se vi sia conformità con gli strumenti urbanistici generali e di attuazione anche solo adottati (e non ancora approvati) sia al momento della realizzazione dell’opera che al momento della presentazione dell’istanza, per cui in quest’ultimo caso l’emanazione di un secondo provvedimento di demolizione si rivelerebbe, in assenza di un’espressa previsione normativa, un’inutile ed antieconomica duplicazione dell’attività amministrativa finalizzata alla vigilanza urbanistico-edilizia del territorio ed al contrasto del fenomeno dell’abusivismo edilizio.

Secondo l’univoco orientamento giurisprudenziale di questo Tribunale (cfr. per es. TAR Basilicata Sent. n. 426 del 23.05.2005) la presentazione dell’istanza di sanatoria ordinaria ex art. 36 DPR n. 380/2001 non determina la definitiva cessazione di efficacia del precedente ordine di demolizione, ma soltanto una sospensione e/o quiescenza temporanea di efficacia dell’atto sanzionatorio, in quanto, se l’istanza di sanatoria viene accolta, l’ordine di demolizione risulta implicitamente e/o sostanzialmente abrogato, poiché viene meno il carattere abusivo dell’opera realizzata, a causa dell’accertata conformità dell’intervento edilizio alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente (sia al momento dell’edificazione, sia al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria ordinaria); mentre, se l’istanza di sanatoria viene respinta (con provvedimento espresso o con silenzio rigetto, formatosi dopo 60 giorni), l’ordine di demolizione riacquista la sua efficacia, che non era definitivamente cessata, ma era solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale iniziato con l’istanza di sanatoria.
Al riguardo, va precisato che, comunque, nel caso di rigetto esplicito o implicito dell’istanza di sanatoria, l’istante non può rimanere pregiudicato dall’aver esercitato una facoltà prevista dalla legge (cioè quella di poter presentare l’istanza di sanatoria entro il termine in cui deve provvedersi spontaneamente alla demolizione, per evitare l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del manufatto abusivo e della relativa area di sedime), per cui tale soggetto deve poter usufruire dell’intero termine, per eseguire spontaneamente l’ordine di demolizione ed evitare il trasferimento del bene e dell’area di sedime al Comune, mediante la sospensione del suo decorso fino all’esito espresso o tacito dell’istanza di sanatoria (più precisamente il termine di spontanea demolizione va calcolato, sommando il periodo decorrente dalla ricezione dell’ordinanza di demolizione fino alla proposizione dell’istanza di sanatoria ed il periodo decorrente dalla ricezione del provvedimento espresso di rigetto dell’istanza di sanatoria o dal compimento del 60° giorno nel caso di silenzio rigetto fino al compimento del predetto termine di spontanea demolizione).
Inoltre, il procedimento avviato con l’istanza di sanatoria è un procedimento del tutto autonomo da quello avviato d’ufficio e conclusosi con l’ingiunzione di demolizione, per cui non vi sono motivi per imporre all’Amministrazione l’obbligo di riesercitare il potere sanzionatorio a seguito dell’esito negativo dell’istanza di sanatoria, anche perché l’ordine di demolizione a suo tempo emanato costituisce un provvedimento vincolato sul quale non interferisce minimamente l’atto di rigetto (esplicito o implicito) dell’istanza di sanatoria (mentre, come sopra detto, al contrario l’atto di accoglimento dell’istanza di sanatoria comporta la caducazione della precedente ordinanza di demolizione).
Mentre, la normativa in materia di condono edilizio, secondo cui la reiezione della domanda di condono comporta la successiva irrogazione di una nuova misura sanzionatoria (con conseguente improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso avverso l’ordine di demolizione, emanato prima della presentazione del condono) non può essere estesa analogicamente alla fattispecie giuridica dell’istanza di sanatoria ordinaria, atteso che trattasi di una normativa di carattere eccezionale, che ai sensi dell’art. 14 Disp. Prelim. al C.C. non può essere applicata ad altre fattispecie. Comunque, le fattispecie del condono edilizio e dell’istanza di sanatoria ordinaria non sono tra loro assimilabili, in quanto la domanda di condono edilizio comporta un riesame complessivo dell’intera fattispecie alla luce di una normativa di carattere eccezionale derogatrice della disciplina contenuta nella strumentazione urbanistica che provoca il definitivo superamento degli eventuali provvedimenti di demolizione emanati precedentemente all’entrata in vigore della normativa di condono edilizio (emanati soltanto con riferimento alle norme degli strumenti urbanistici), mentre l’istanza di sanatoria ordinaria può essere accolta soltanto se vi sia conformità con gli strumenti urbanistici generali e di attuazione anche solo adottati (e non ancora approvati) sia al momento della realizzazione dell’opera che al momento della presentazione dell’istanza, per cui in quest’ultimo caso l’emanazione di un secondo provvedimento di demolizione si rivelerebbe, in assenza di un’espressa previsione normativa, un’inutile ed antieconomica duplicazione dell’attività amministrativa finalizzata alla vigilanza urbanistico-edilizia del territorio ed al contrasto del fenomeno dell’abusivismo edilizio.
In ogni caso, l’opposta tesi, secondo cui la mera presentazione dell’istanza di sanatoria ex art. 36 DPR n. 380/2001 fa perdere ogni effetto al precedente provvedimento di demolizione, comporta l’assurda conseguenza (non verificabile nella fattispecie del condono edilizio, dove la domanda di condono va presentata obbligatoriamente entro un termine perentorio, costituito da una precisa data) che anche il secondo provvedimento di demolizione (emanato dopo la reiezione dell’istanza di sanatoria) potrebbe essere neutralizzato da un’altra istanza ex art. 36 DPR n. 380/2001 e così via in un continuo alternarsi di ingiunzioni di demolizioni e istanze ex art. 13 L. n. 47/1985, paralizzante dell’azione amministrativa di repressione degli abusi edilizi) (TAR Basilicata, sentenza 28.02.2012 n. 98 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGOMalattia senza festivi.
La Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ha ribadito con la sentenza 09.02.2012 n. 1885 il seguente comportamento: «Se alla conclusione del periodo di malattia seguono dei giorni festivi gli stessi non devono essere conteggiati nel periodo di comporto pena l'illegittimità del licenziamento stesso».
Il caso di specie riguardava una dipendente del ministero della giustizia che aveva fruito di un periodo di malattia durato 18 mesi (periodo massimo consentito dal Ccnl) e che, alla conclusione del periodo stesso, aveva ottenuto dall'Amministrazione di assentarsi dal lavoro per un ulteriore periodo di 18 mesi.
L'ulteriore periodo concesso scadeva in data 31/10/2003 e pertanto la lavoratrice doveva riprendere servizio il giorno 1° novembre del 2003; tuttavia , essendo il giorno 1° novembre festivo e il giorno 2 novembre cadente di domenica, la dipendente si era presentata al lavoro il giorno 03.11.2003 (tale comportamento aveva portato al licenziamento della stessa in quanto in data 01/01/2003 scadeva il periodo massimo di assenza consentito dal contratto).
Il licenziamento è stato impugnato e la questione giuridica è arrivata fino alla Cassazione che ha riconosciuto l'illegittimità del licenziamento (cosa che era accaduta anche in primo grado) in quanto la lavoratrice non aveva superato il periodo di comporto (avendo ripreso servizio in tempo utile il 3/11/2003) in quanto il 1° e il 2 novembre del 2003 erano giorni festivi (articolo ItaliaOggi del 13.04.2012).

EDILIZIA PRIVATA: Abusi edilizi correlati all'erogazione di servizi pubblici.
La violazione dell’art. 48 del Dpr n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) comporta due conseguenze: una di tipo civile (la nullità del contratto di somministrazione), una di tipo amministrativo (la sanzione amministrativa a carico del funzionario dell’azienda erogatrice). La competenza a provvedere sulla sanzione amministrativa, pur nel silenzio della norma, deve essere incardinata in capo al Comune, nel cui territorio è posto l’immobile, attesa la competenza generale dei Comune in materia di controllo della regolarità edilizia degli immobili ai sensi dell’articolo 27 del Testo Unico” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 16.01.2012 n. 55).
Il Tar respinge il ricorso e conferma l’inquadramento del Comune e le motivazioni contenute nel provvedimento, sulla base della seguente ricostruzione:
a) La violazione dell’articolo 48 del Dpr n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) comporta due conseguenze. Una di tipo civile, la nullità del contratto di somministrazione, ed una di tipo amministrativo: la sanzione amministrativa a carico del funzionario dell’azienda erogatrice.
b) La competenza a provvedere sulla sanzione amministrativa, pur nel silenzio della norma, deve essere incardinata in capo al Comune, nel cui territorio è posto l’immobile, attesa la competenza generale dei Comune in materia di controllo della regolarità edilizia degli immobili ai sensi dell’articolo 27 del Testo Unico”.
c) La sanzione amministrativa e la dichiarazione incidentale di nullità del contratto possono essere applicate dal Comune soltanto quando sia violato il disposto del comma 1° dell’articolo 48, e cioè quando sia stata chiesta la fornitura ad opere prive di permesso di costruire.
d) Non è prevista, pertanto, l’applicabilità della norma agli interventi in DIA.
e) Infatti, l’articolo 37, comma 6°, del Testo Unico Edilizia, nello stabilire le norme sanzionatorie che restano applicabili in caso di mancata presentazione della DIA, non richiama l’articolo 48.
f) Nella concreta vicenda, le opere in questione (spostamento della cucina, installazione di nuovo impianto termico) non abbisognavano di permesso di costruire o superdia. Fra l’altro, il Tar evidenzia che il mantenimento dell’impianto termico abusivo è stato consentito con provvedimento di sanatoria dell’illecito, peraltro, applicato a carico del ricorrente, nella sua qualità di proprietario. A tal riguardo, va osservato che la sanatoria degli abusi previsti dall’articolo 37 del Testo Unico (“interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla denuncia di inizio attività e accertamento di conformità”) comporta, comunque, l’estinzione dei procedimenti sanzionatori dell’abuso edilizio, tra cui deve ritenersi compreso anche quello previsto dall’articolo 48 (commento tratto dalla newsletter di www.centrostudimarangoni.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIAppalti fasulli, committente con potere di vigilanza.
La Corte di Cassazione con sentenza n. 15615/2011, in tema di appalti fasulli, ha stabilito che l'esercizio di un potere di controllo da parte del committente può essere compatibile con un regolare contratto di appalto e quindi deve ritenersi legittima la pretesa da parte del committente dell'osservanza delle modalità temporali e tecniche di esecuzione del servizio o dell'opera oggetto dell'appalto che dovranno essere rispettate dall'appaltatore.
Nella fattispecie si trattava di un contratto di appalto avente ad oggetto servizi informatici che prevedevano lo svolgimento dell'attività lavorativa dei dipendenti della società appaltatrice presso la struttura della committente con mezzi materiali propri della stessa e in gruppi di lavoro formati anche dai dipendenti della società.
La società soccombente ha proposto ricorso per Cassazione affermando che i dipendenti della società appaltatrice erano in possesso di conoscenze tecniche specifiche e altamente qualificate in campo informatico e sussisteva quindi il requisito dell'organizzazione dei mezzi necessari richiesto ai fini della genuinità del contratto di appalto ai sensi dell'art. 29 dlgs n. 276/2003 (anche se l'attività lavorativa era svolta all'interno di una struttura della committente presso la quale erano presenti anche altri lavoratori e con mezzi materiali di proprietà della committente).
La Corte ha ribadito che il divieto di intermediazione di manodopera opera tutte le volte in cui l'appaltatore mette a disposizione del committente una prestazione lavorativa senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione stessa finalizzata a un risultato produttivo autonomo ed ha precisato che l'esercizio di un potere di controllo da parte del committente è compatibile con un regolare contratto di appalto.
Sotto questo profilo può ritenersi legittima la predeterminazione da parte del committente anche delle modalità temporali e tecniche di esecuzione del servizio o dell'opera oggetto dell'appalto che dovranno essere rispettate dall'appaltatore.
Quindi non può ritenersi sufficiente, ai fini della configurabilità di un appalto fraudolento, la circostanza che il personale dell'appaltante impartisca disposizioni agli ausiliari dell'appaltatore, occorrendo verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro oppure al solo risultato delle prestazioni lavorative, il quale può formare oggetto di un genuino contratto di appalto (articolo ItaliaOggi del 13.04.2012).

AGGIORNAMENTO AL 10.04.2012

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

ENTI LOCALI: Oggetto: Decreto del Ministro dell'Interno 15.02.2012, n. 23, recante il "Regolamento adottato in attuazione dell'articolo 16, comma 25, del decreto-legge 13.08.2011, n. 138, recante "Istituzione dell'elenco dei revisori dei conti degli enti locali e modalità di scelta dell'organo di revisione economico-finanziario" (Ministero dell'Interno, circolare 05.04.2012 n. FL 7/2012).

EDILIZIA PRIVATA: Indicazioni operative nella redazione delle notizie di reato, in materia di edilizia e urbanistica, da inoltrare alla Procura della Repubblica da parte dei Comuni (Procura della Repubblica di Bergamo, nota 13.03.2012 n. 332 di prot.).

SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: Polizia Locale - E' legittima l'attribuzione dell'indennità di disagio (CGIL-FP di Bergamo, nota 02.04.2012).

PUBBLICO IMPIEGO: Eccedenze di personale nelle pubbliche amministrazioni e licenziamento per motivi economici (CGIL-FP di Bergamo, nota 19.03.2012).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - AMBIENTE-ECOLOGIA - VARI: G.U. 06.04.2012 n. 82, suppl. ord. n. 69/L, "Testo del decreto-legge 09.02.2012, n. 5, coordinato con la legge di conversione 04.04.2012, n. 35, recante: «Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo»".

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 14 del 06.04.2012, "Disciplina del settore dei trasporti" (L.R. 04.04.2012 n. 6).

AMBIENTE-ECOLOGIA - APPALTI - ENTI LOCALI - INCARICHI PROFESSIONALI/PROGETTUALI - VARI: G.U. 03.04.2012 n. 79, suppl. ord. n. 65, "Ripubblicazione del testo del decreto-legge 24.01.2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24.03.2012, n. 27, recante: «Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività»".

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: G.U. 03.04.2012 n. 79:
● "Quinto elenco aggiornato dei siti di importanza comunitaria per la regione biogeografica alpina in Italia, ai sensi della direttiva 92/43/CEE" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 07.03.2012);
● "Quinto elenco aggiornato dei siti di importanza comunitaria per la regione biogeografica continentale in Italia, ai sensi della direttiva 92/43/CEE" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 07.03.2012).
● "Quinto elenco aggiornato dei siti di importanza comunitaria per la regione biogeografica mediterranea in Italia, ai sensi della direttiva 92/43/CEE" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 07.03.2012).

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 14 del 02.04.2012, "Approvazione del capitolato d’oneri generale e del capitolato d’oneri particolare per la vendita in piedi di lotti boschivi di proprietà pubblica (art. 75, comma 2-bis, del r.r. 5/2007)"  (decreto D.G. 23.03.2012 n. 2481).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ATTI AMMINISTRATIVI: E. Rovere, L'atto amministrativo (link a www.diritto.it).

APPALTI: V. Lioniello, La responsabilità solidale tra committente pubblico e appaltatore negli appalti stipulati dalla pubblica amministrazione (link a www.diritto.it).

APPALTI: S. Rocca e V. Montaruli, La documentazione antimafia e la recente semplificazione amministrativa (link a www.diritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: C. Morici, Se il datore di lavoro cambia la password del pc e sostituisce la serratura dell’ufficio del lavoratore è integrato il danno da mobbing (link a www.diritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: S. Rocchina, Cos'é il mobbing per la giurisprudenza (Cass. n. 3187/2012) - Per la configurazione di una condotta di "mobbing", l'illegittimità di un atto non è di per sé sufficiente (link a www.diritto.it).

URBANISTICA: A. Galbiati, La partecipazione ai procedimenti di pianificazione territoriale nella l.r. Lombardia 1/2012 (link a www.studiospallino.it).

APPALTI: F. Federici, Se l'appalto è affidato senza delibera di spesa - Nota a Corte di Cassazione - Sez. III civile, sentenza 25.01.2012 n. 1025 (link a www.filodiritto.com).

SICUREZZA LAVORO: A. Veltri, Individuazione della figura giuridica del dirigente nel Testo Unico di Sicurezza sul Lavoro (link a www.filodiritto.com).

CORTE DEI CONTI

INCARICHI PROFESSIONALIPersonale. La Corte dei conti condanna un sindaco per dieci anni di consulenze extra organico. Incarichi di vertice agli esterni limitati anche nella durata. La maxisanzione: tutti i compensi pagati vanno risarciti.
Giocare con le norme per aggirare i limiti previsti per gli incarichi di lavoro autonomo e i vincoli in materia di rapporti fiduciari può costare caro.
Se ne è reso conto il sindaco di un piccolo comune in provincia dell'Aquila, il quale, per poter usufruire delle prestazione del responsabile dell'ufficio tecnico, da lui selezionato con incarico esterno, ha fatto ricorso all'articolo 110, comma 2, del Testo unico enti locali (Dlgs 267/2000). Ma i magistrati contabili prima lo hanno condannato a una sanzione tutto sommato modesta, poi, in appello, hanno inasprito l'importo del danno erariale.

Può essere così riassunto il contenuto della sentenza 08.02.2012 n. 66 della Corte dei conti - Sez. III Giur. centrale d'appello.
Il sindaco abruzzese aveva conferito un incarico ad un ingegnere per sopperire alla carenza di personale qualificato. Dopo alcuni anni, il professionista era diventato responsabile dell'ufficio tecnico e l'incarico aveva assunto la veste di «alta professionalità», fuori dotazione organica, a tempo determinato e parziale.
La Corte, innanzitutto, ha evidenzia come il ricorso a personale esterno debba essere motivato da esigenze eccezionali, impreviste e transitorie, mentre, normalmente si deve provvedere ai compiti istituzionali con il personale inquadrato nella propria organizzazione. I giudici contabili quindi hanno ravvisato un primo profilo di illegittimità nel ricorso ad un'alta professionalità fuori dotazione organica assegnata a compiti ordinari. Senza contare che le esigenze si erano rivelate tutt'altro che temporanee e predeterminate, in quanto l'incarico era durato una decina d'anni, proroghe comprese.
Molto significativo un passaggio della sentenza nel quale i giudici contabili, hanno contestato al sindaco di aver fatto ricorso ad «una sorta di contraddittoria e inammissibile commistione tra le distinte ipotesi disciplinate dall'articolo 110 del Tuel» al comma 1, al comma 2 e al comma 3 (oggi comma 6). Di fatto, la Corte ha considerato l'incarico come una vera e propria assunzione del tecnico comunale, non legata ad esigenze eccezionali.
La condanna al danno, quindi, è stata inevitabile. Ma i magistrati contabili hanno osservato che, nel caso di specie, non si può neppure parlare di riduzione per utilità derivante dalla prestazione resa a favore del Comune. In primo luogo perché l'utilità deve essere comprovata dal soggetto che vorrebbe usufruire dello sconto sulla sanzione, non potendosi ricavare benefici solo dalla mera prestazione resa, e, in secondo luogo, perché l'ingegnere non ha affiancato le professionalità interne, presenti ed aventi titolo per assumere la responsabilità del servizio, ma si è sostituito ad esse. Il danno erariale è stato quantificato pari a tutte le retribuzioni corrisposte, con l'aggiunta di una quota parte dell'assegno ad personam, che seppure riconosciuto sproporzionato rispetto all'incarico, è addebitato solo in parte al sindaco, in quanto deciso in seno alla giunta.
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LA MASSIMA
Non sussiste un generale divieto per la Pa di ricorrere a collaborazioni esterne o a contratti di durata o, ancora, a consulenze, ma l'utilizzo di personale esterno non può concretizzarsi se non nel rispetto di determinate condizioni e limiti previsti dal legislatore.
I limiti trovano la propria ratio nella necessità di evitare il conferimento generalizzato di consulenze esterne, l'assunzione di personale in assenza di condizioni legittimanti, l'aggravio di costi e la violazione di norme cogenti le quali richiedono, per l'accesso alla pubblica amministrazione, lo svolgimento di una procedura concorsuale (articolo Il Sole 24 Ore del 02.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

NEWS

EDILIZIA PRIVATA: Semplificazioni. La legge 35, di conversione del Dl 5/2012, ha tolto i vincoli sugli spazi realizzati con le agevolazioni «Tognoli»
Parcheggi in vendita senza casa. Le aree potranno essere di pertinenza di immobili situati in altri quartieri.

Si possono vendere, con limiti, i parcheggi realizzati in attuazione della legge Tognoli del 1989: è questa la novità introdotta dall'articolo 10 del decreto legge 5/2012 (legge 35, in vigore da ieri).
In via generale, chi intende costruire deve rispettare standard di urbanizzazione e in particolare realizzare spazi per parcheggi in misura pari a un metro quadrato ogni 10 metri cubi di costruzione (articolo 41-sexies legge 1150/1942). Questi spazi per parcheggiare, nel periodo tra il 1985 e il 2005, erano considerati pertinenze necessarie delle singole costruzioni e cioè non separabili dalle stesse. Solo con l'entrata in vigore dell'articolo 12 della legge 246/2005 è stato possibile cedere il diritto a parcheggiare o affittare a terze persone o imprese.
Le agevolazioni
Questa prima liberalizzazione, però, non riguardava le aree di sosta realizzate in forza delle legge Tognoli 122/1989, che hanno continuato a essere considerate inseparabili dalle unità immobiliari di cui erano pertinenze. Il vincolo rimasto in vigore dal 1989 al 2012 sulle aree di sosta "Tognoli" era motivato dal fatto che la legge 122/1989 consentiva notevoli agevolazioni, elasticizzando le previsioni degli strumenti urbanistici (piani regolatori, regolamenti edilizi) e le maggioranze condominiali (bastava la metà del valore e maggioranza degli intervenuti), consentendo di realizzare parcheggi sotto gli edifici oppure al piano terreno nelle costruzioni "a pilotis", cioè con un piano terra vuoto, attraversato da nudi pilastri che reggono l'edifico sovrastante.
Per evitare fenomeni di accaparramento, ad esempio la vendita di tutto un piano interrato da trasformare in parcheggio, oppure la vendita di piani terra vuoti da delimitare con muri e da suddividere in spazi di sosta, il legislatore nel 1989 aveva previsto l'obbligo di cedere il parcheggio realizzato con le agevolazioni della legge 122 solo insieme all'unità immobiliare della quale costituiva pertinenza. Quindi le imprese edili che realizzavano tali parcheggi non potevano immetterli sul libero mercato ma dovevano cederli necessariamente ai proprietari delle unità immobiliari sovrastanti e solo questi ultimi potevano eventualmente cederli in affitto a terzi.
Quando si può vendere
Solo ora, quale effetto del Dl semplificazioni, è possibile che i proprietari di unità immobiliari possano cedere a terzi le aree di parcheggio realizzate (al piano terra o nell'interrato) con le agevolazioni della legge Tognoli. I terzi acquirenti, peraltro, devono mantenere il vincolo di pertinenza spostandolo su un'altra unità immobiliare (anche non loro) presente nello stesso comune. Non è necessario un rapporto di vicinanza tra pertinenza e questa diversa unità immobiliare e l'abitazione o l'ufficio, cui il parcheggio è collegato, possono essere molto distanti purché nello stesso comune.
Il decreto legge ha inteso infatti evitare che si generi un mercato di parcheggi realizzati con la legge Tognoli completamente sciolto dalle unità immobiliari, ma non ha più interesse a che l'abitazione o l'ufficio goda effettivamente della possibilità di parcheggiare nell'area di propria pertinenza. In altri termini, una casa può avere un parcheggio di pertinenza anche in un quartiere sito all'opposto del territorio comunale. Di conseguenza i proprietari dei parcheggi potranno vendere i posti auto, realizzati nel loro interrato o al piano terra con la legge 122, separatamente dalle loro unità immobiliari, magari per esigenze di liquidità oppure perché si tratta di un secondo o terzo posto auto diventato eccedente.
Aree ancora vincolate
Resistono quindi solo due categorie di posti auto che hanno concreti limiti a una separazione dalle unità immobiliari di cui sono pertinenza: la prima comprende i posti realizzati in concessione su aree (o sul sottosuolo di aree) comunali. Questi sono in genere i primi livelli dei parcheggi multipiano realizzati in concessione, che non possono essere separati dall'unità immobiliare della quale sono pertinenza.
La seconda categoria è quella dei parcheggi realizzati dai condomini o da singoli proprietari in aree pertinenziali esterne ai fabbricati (nel raggio, in genere, di poche centinaia di metri): tali aree di parcheggio devono restare a uso esclusivo dei residenti.
Poiché i "residenti" possono non identificarsi con i "proprietari", si arriva alla conclusione che gli inquilini (tecnicamente, i residenti) di un palazzo in cui i proprietari abbiano realizzato parcheggi interrati in aree pertinenziali (esterne ai fabbricati stessi) hanno diritto a fruire del parcheggio e non possono vedersi sottratto tale diritto nemmeno se l'area di parcheggio viene venduta a terzi.
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L'evoluzione delle regole
1 - Metro quadro
In base alla legge 1150/1942, chi vuole costruire un edificio deve realizzare spazi per parcheggi nella misura di un metro quadro ogni dieci metri cubi di costruzione
1985 - Vincolo
Tra il 1985 e il 2005 gli spazi per parcheggiare sono stati considerati pertinenze necessarie delle singole costruzioni e quindi non separabili dalle stesse
1989 - Iter semplificato
La legge Tognoli (122/1989) introduce diverse agevolazioni a livello urbanistico e di regolamento condominiale per la realizzazione di parcheggi al piano terra o interrati sotto i rispettivi edifici
2005 - Primo passo
La legge 246/2005 consente di cedere o affittare il diritto di parcheggiare a terzi, ma non per le aree realizzate con la legge Tognoli (articolo Il Sole 24 Ore dell'08.04.2012).

ENTI LOCALI - VARIL'Imu va in onda in due puntate. Definite le aliquote per la rata da versare entro il 18 giugno. Scadenze e regole dell'imposta municipale unica contenute nel maxi-emendamento al dl 16/2012.
Finalmente i contribuenti sanno quali aliquote devono utilizzare per calcolare la prima rata dell'Imu da versare, esclusivamente con il modello F24, entro il 18 giugno (il 16 cade di sabato). Poi, per il conguaglio di dicembre, si profilano già dubbi e perplessità, atteso che i comuni devono fissare aliquote e detrazioni definitive entro il 30 settembre, prendendo come riferimento le aliquote che il governo potrebbe, paradossalmente, cambiare fino al 10 dicembre.
Sono le principali novità del maxi-emendamento al dl 16/2012, approvato nei giorni scorsi dal senato, e che ora passa alla camera per la seconda lettura (la conversione dovrà avvenire entro il 1° maggio). Il provvedimento è intervenuto anche su altre questioni che comunque rilevano ai fini dell'acconto. Si tratta degli immobili connessi all'attività agricola, delle case di interesse storico o artistico, dei fabbricati inagibili e, ancora, degli alloggi «ex Iacp».
Posto che oggi non è possibile sapere con certezza quale sarà nel 2012 il carico fiscale complessivo che graverà sui proprietari degli immobili, tenendo anche conto che gli alloggi non locati (seconde case e fabbricati a disposizione) saranno esclusi da Irpef e relative addizionali, vale la pena soffermarsi sulle regole da conoscere per calcolare correttamente la prima rata di giugno. Anche se occorre precisare che per determinate tipologie immobiliari sono sorti dubbi che gli attesi chiarimenti del ministero delle finanze potrebbero aiutare a dissipare.
Base imponibile. Rispetto a quanto originariamente previsto dall'art. 13 del dl 201/2011, le novità introdotte in tema di Imu riguardano i fabbricati inagibili e inabitabili e le case storiche. Con riguardo ai primi, viene, sostanzialmente, ripristinata la stessa riduzione prevista dall'Ici, anche se per l'Imu, anziché ridurre l'imposta del 50%, viene previsto un abbattimento del 50% della base imponibile. Viene poi precisato, anche se appare una sottolineatura pleonastica, che se il fabbricato inagibile è iscritto in catasto come unità collabente (categoria catastale F/2) continua «ad avere rendita zero».
Ciò che invece non viene chiarito (e il problema era già sorto con riguardo all'Ici) è se il fabbricato con rendita nulla, qualora ricostruibile in base agli strumenti urbanistici del comune, debba essere considerata area edificabile oppure se si tratti di un immobile irrilevante ai fini di tali imposte comunali.
Novità significative riguardano invece gli immobili dichiarati di interesse storico e artistico. Da una tassazione Ici agevolata (per effetto dell'applicazione di una rendita convenzionale determinata applicando la tariffa d'estimo più bassa) si è passati, con il decreto «salva-Italia», all'azzeramento dei benefici, per poi mediare, con il maxi-emendamento, attraverso la riduzione della metà del valore imponibile comunque calcolato sulla base della rendita risultante in catasto.
Aliquote. Per il calcolo della prima rata si dovrà applicare: l'aliquota del 4 per mille all'abitazione principale e relative pertinenze (purché accatastate in categoria C2, C/6 o C/7 e comunque nel limite massimo di un'unità immobiliare per ciascuna delle predette categorie); l'aliquota del 2 agli immobili strumentali rurali (al riguardo va segnalato che a tutt'oggi non risulta ancora adottato il decreto ministeriale con il quale dovrebbe essere chiarito se tali immobili assumeranno la categoria D/10); l'aliquota del 7,6 a tutti gli altri immobili.
Riduzioni. Per i terreni posseduti e condotti da coltivatori diretti e imprenditori agricoli professionali (Iap), comprese le società agricole, viene ripristinato lo stesso meccanismo di riduzione dell'imposta, articolato per scaglioni, già previsto per l'Ici.
Rispetto all'art. 9 del dlgs 504/1992, oltre ai diversi limiti degli scaglioni, non viene più previsto che nel caso di terreni ubicati in più comuni, ai fini del calcolo, si assume il valore complessivo dei terreni, ripartendo poi le riduzioni proporzionalmente ai valori dei singoli fondi.
Esenzioni. I terreni agricoli ricadenti in aree montane o di collina di cui all'art. 7, c. 1, del dlgs 504/92 restano esenti dall'Imu anche se il ministero delle finanze, con apposito decreto, potrebbe limitare il novero dei comuni rientranti in tale condizione. In assenza di tale decreto, pare di capire, si applicheranno le stesse regole dell'Ici.
Trova ingresso, invece, l'esenzione dall'Imu dei fabbricati rurali strumentali ubicati nei comuni montani o parzialmente montani di cui all'elenco dei comuni italiani predisposti dall'Istat. Tali immobili, esenti dall'Imu, saranno però assoggettati all'Irpef e alle relative addizionali.
Quota statale e versamento. Resta immutata la regola prevista dall'art. 13, c. 11, del dl 201/2011 in virtù del quale, tranne alcune eccezioni di seguito esaminate, allo stato è riservata una quota di imposta pari alla metà dell'importo calcolato applicando alla base imponibile l'aliquota del 7,6 per mille (per l'acconto o di quella che un dpcm potrebbe modificare entro il 10/12/2012).
Restano esclusi dal prelievo statale le abitazioni principali e relative pertinenze e i fabbricati rurali strumentali. A cui il maxi-emendamento ha aggiunto i fabbricati dei comuni utilizzati per scopi non istituzionali e gli alloggi degli «ex Iacp» e delle cooperative a proprietà indivisa. Proprio in relazione a tale ultima fattispecie, la formulazione della novella lascia spazio al dubbio se l'effettiva volontà del legislatore sia andata nella direzione di ridurre l'imposizione piuttosto che verso quella della devoluzione dell'intero gettito al comune.
Il versamento del 18 giugno potrà essere eseguito solo con il modello F24, utilizzando i nuovi codici tributo che renderanno possibile l'indicazione separata della quota erariale (ove dovuta) rispetto a quella comunale. Sarà naturalmente consentito compensare altri crediti con l'Imu mentre, allo stato attuale, non appare possibile il contrario atteso che l'eventuale credito Imu non risulta da una dichiarazione bensì da un provvedimento del comune (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.04.2012).

PUBBLICO IMPIEGO - VARIMalattia, attenzione al certificato. Lavoratore responsabile della presenza dei dati domiciliari. Indennità negata quando è impossibile svolgere la visita fiscale per scarsità di informazioni.
Attenzione a fare i furbi sul certificato medico per evitare i controlli fiscali. Fornire dati incompleti, infatti, può costare la perdita dell'indennità di malattia.
Lo ha precisato l'Inps, fornendo chiarimenti in merito ai controlli attivati da imprese e pubbliche amministrazioni (le cosiddette «visite fiscali»). L'istituto ha ribadito, in particolare, l'obbligo per il lavoratore di verificare con massima attenzione i dati riferiti al proprio indirizzo finalizzati al controllo domiciliare, in quanto la responsabilità sulla correttezza di tali informazioni ricade unicamente su se stesso che rischia di perdere l'indennità per malattia.
Entro il 30/4 vanno comunicati i dati 2011 su rifiuti, imballaggi, Aee, veicoli fuori uso, emissioni.
La malattia viaggia online. La novità scaturisce dal processo di uniformazione dei regimi previsti per i dipendenti pubblici e quelli privati in ordine alle certificazioni di malattia. Unificazione che ha portato dal 14 settembre all'entrata in vigore di un'unica disciplina (cioè applicabile sia al settore privato che pubblico) sulla trasmissione in via telematica dei certificati medici all'Inps. E ha portato pure alla telematizzazione delle richieste di controllo (le cosiddette visite fiscali), a regime dal 1° dicembre.
Oggi, dunque, è vigente un regime unico «per la certificazione di malattia dei lavoratori», a seguito della legge n. 183/2010 (collegato lavoro), con riferimento principale all'articolo 55-septies del dlgs n. 165/2001, ossia al T.u. pubblico impiego. Ciò ha comportato, inoltre, l'unificazione del regime anche per ciò che concerne gli aspetti sanzionatori riferiti ai medici del Ssn o convenzionati.
Vale la pena ricordare, infine, che dal 06.07.2011 (entrata in vigore del dl n. 98/2011) è arrivata un'ulteriore innovazione, sempre in tema di assenze per malattia, per cui «nel caso in cui l'assenza per malattia abbia luogo per l'espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche o esami diagnostici l'assenza è giustificata mediante la presentazione di attestazione rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione» (unica ipotesi, insomma, per cui resta possibile la modalità cartacea di giustificazione dell'assenza).
La visita fiscale si chiede online. A decorrere dall'01.10.2011, come accennato, anche le richieste di visita medica di controllo (le cosiddette «visite fiscali») devono essere inoltrate all'Inps mediante canale telematico. La novità fa parte del piano di «estensione e potenziamento dei servizi telematici offerti dall'Inps ai cittadini», in costruzione progressiva dal 1° gennaio di quest'anno e che prevede l'utilizzo graduale del canale telematico per la presentazione delle principali domande di prestazioni/servizi.
Con riferimento alle segnalazioni da parte di alcune sedi dell'Inps di imprese che continuano ad inviare le richieste di visite mediche mediante fax, l'Inps ha precisato che tali richieste (per fax) possono essere accolte solo in eventuali casi di interruzione del servizio telematico connessi a problematiche di tipo tecnico. In via ordinaria, invece l'Inps non dà seguito alle richieste non pervenute in via telematica.
Modalità operative. Il servizio telematico di richiesta di visita fiscale è a disposizione dei datori di lavoro sia pubblici che privati, compresi i datori i cui dipendenti non sono tenuti al pagamento della contribuzione per l'indennità economica di malattia all'Inps. Per l'utilizzo del servizio occorre essere abilitati all'accesso. Tutti i soggetti già dotati di Pin e attualmente in grado di consultare gli attestati di malattia sono abilitati al servizio automaticamente.
Invece i datori di lavoro o loro incaricati non ancora abilitati ai servizi di consultazione degli attestati di malattia, per poter accedere al servizio, devono presentare presso una sede dell'Inps i seguenti documenti: modulo di richiesta, compilato e sottoscritto dallo stesso datore di lavoro privato o dal legale rappresentante (ove il datore di lavoro sia pubblico o organizzato in forma associata o societaria), con l'elenco dei dipendenti per i quali si chiede il rilascio del Pin per l'accesso agli attestati di malattia del personale con allegata copia del documento d'identità del sottoscrittore; modulo di richiesta «individuale» compilato e firmato da ogni dipendente autorizzato, con allegata una fotocopia del documento d'identità del sottoscrittore.
I datori di lavoro o loro incaricati che intendano affidare il servizio di richiesta visita medica di controllo a un soggetto diverso da quello attualmente dotato di abilitazione per la consultazione degli attestati di malattia, devono comunicarlo all'Inps, che provvederà a modificare i relativi profili autorizzativi. Inoltre, gli stessi datori di lavoro o loro incaricati in possesso di Pin sono tenuti a chiedere tempestivamente la revoca dell'autorizzazione all'Inps (che provvederà a cessare, con effetto immediato, l'abilitazione), al verificarsi della cessazione dell'attività, della sospensione o del trasferimento in altra struttura dell'intestatario del Pin.
La richiesta di visita medica di controllo, che viene indirizzata in automatico alla sede competente dell'Inps per residenza/domicilio o per reperibilità del lavoratore, può essere effettuata per un solo lavoratore e per una sola visita alla volta. È possibile, inoltre, richiedere anche la visita di controllo ambulatoriale Inps, per casi eccezionali e motivati, cui fa seguito una verifica di fattibilità, da un punto di vista organizzativo-temporale, da parte della sede territoriale dell'Inps destinataria.
Ogni visita può essere richiesta 24 ore su 24; tuttavia l'effettuazione del controllo nello stesso giorno di richiesta è garantita dall'Inps soltanto per le istanze inviate entro le ore 12. Infatti, i datori di lavoro possono inviare in qualsiasi momento della giornata la richiesta di controllo essendo attivo il canale telematico; lo smistamento delle richieste ai medici incaricati però avviene: per i controlli nella fascia antimeridiana con riferimento alle richieste pervenute entro le ore 9; per quelli pomeridiani con riferimento alle richieste arrivate entro le ore 12.
Indirizzo reperibilità. Per consentire il controllo domiciliare è di fondamentale importanza che il lavoratore verifichi, con la massima attenzione e precisione, l'inserimento nel certificato telematico dei dati riferiti all'indirizzo per la reperibilità. Anche per tale aspetto, infatti, nulla è innovato rispetto al passato e, pertanto, la responsabilità sulla correttezza delle informazioni ricade unicamente sul lavoratore che ha il diritto e l'onere di controllare i dati al momento dell'inserimento da parte del medico o successivamente visualizzando la copia stampata del certificato stesso (il lavoratore rischia di perdere l'indennità per malattia).
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Dopo dieci giorni parola al medico Ssn.
Per la malattia lunga serve un certificato medico «doc». Nei casi di assenza superiori ai dieci giorni, infatti, il lavoratore deve munirsi necessariamente di certificato rilasciato da un medico del Servizio sanitario o con esso convenzionato.
Il vincolo, finora vigente per il solo settore pubblico (cioè per gli impiegati statali), è stato esteso al settore privato dal Collegato lavoro (legge n. 183/2010). Vale non solo in caso di lunghe malattie (quelle superiori a dieci giorni), ma pure per le infermità oltre la seconda in un anno. In particolare, il Collegato lavoro ha stabilito che, per garantire un quadro completo e univoco delle assenze per malattia nei settori pubblico e privato, nonché un efficace sistema di controllo delle stesse assenze, a decorrere dall'01.01.2010 (termine poi slittato al 14 settembre scorso, per il solo settore privato), in tutti i casi di assenza per malattia dei dipendenti di datori di lavoro privati, per il «rilascio» e la «trasmissione» della attestazione di malattia si applicano le disposizioni di cui all'articolo 55-septies del dlgs n. 165/2001. È proprio questo rinvio normativo a determinare, per il settore privato, la necessità di ricorrere a una certificazione «doc» in alcune situazioni.
Nel dettaglio è nei casi di assenza per malattia superiori a dieci giorni e comunque nei casi di eventi successivi al secondo nel corso dello stesso anno solare che anche per il lavoratore del settore privato è divenuto obbligatorio produrre, al datore di lavoro, idonea certificazione rilasciata unicamente dal medico del Ssn o con esso convenzionato. Fa eccezione a tale regole l'assenza di malattia per l'espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche o diagnostiche per le quali la certificazione giustificativa può essere rilasciata anche da medico o struttura privata (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.04.2012).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Dichiarazioni ambientali ad hoc. Mud, Mudino, Prtr: diverse le modalità dell'eco-denuncia.  Entro il 30/4 vanno comunicati i dati 2011 su rifiuti, imballaggi, Aee, veicoli fuori uso, emissioni.
Grandi produttori di rifiuti speciali, professionisti di recupero e smaltimento, organismi di gestione dei rifiuti di imballaggio, fabbricanti e importatori di apparecchiature elettroniche, soggetti che effettuano raccolta, trasporto e trattamento di veicoli fuori uso, impianti industriali a emissioni rilevanti ex regolamento Ce n. 166/2006.
Questi i soggetti che dovranno, con modalità differenti, comunicare entro il prossimo 30.04.2012 alle autorità competenti i dati quali/quantitativi dei beni nuovi o a fine vita rilevanti dal punto di vista dell'impatto ambientale prodotti o gestiti nel corso del 2011.
A differenziare i soggetti obbligati alle dichiarazioni ambientali in scadenza non è, infatti, soltanto l'oggetto delle comunicazioni, ma lo schema procedurale da seguire per trasmettere le informazioni in questione.
Dichiarazione «rifiuti». Obbligati alla dichiarazione dei dati relativi ai rifiuti prodotti e/o gestiti nel corso del 2011 sono due macrocategorie di persone. In primo luogo devono adempiere all'obbligo in parola tutti i soggetti già tenuti, prima dell'istituzione del nuovo sistema di tracciamento telematico dei rifiuti (cd. «Sistri»), alla tradizionale «comunicazione Mud» (acronimo del «Modello unico di dichiarazione ambientale» introdotto dalla legge 70/1994).
Tali soggetti coincidono, in particolare, con i seguenti: produttori iniziali di rifiuti pericolosi (a eccezione dei soggetti del cosiddetto «comparto del benessere», individuati dal dl 201/2011, che producono rifiuti pericolosi a rischio infettivo con codice «Cer 180103» e li trasportano in conto proprio entro determinati limiti quantitativi fino a soggetti autorizzati al ritiro e delle imprese agricole ex articolo 2135 Codice civile con volume annuo di affari non superiore a 8 mila euro ex articolo 189 del dlgs 152/2006 nella versione precedente alle modifiche introdotte dal dlgs 205/2010); produttori iniziali di rifiuti speciali non pericolosi di cui all'articolo 184/3, lettere c), d), g) del dlgs 152/2006 (ossia rifiuti da lavorazioni industriali, artigianali, da attività di smaltimento/recupero rifiuti, fanghi prodotti dalla potabilizzazione e da altri trattamenti delle acque e dalla depurazione delle acque reflue e da abbattimento di fumi) con più di dieci dipendenti; imprese ed enti che effettuano operazioni di recupero/smaltimento rifiuti.
L'assolvimento dell'obbligo di dichiarazione da parte dei soggetti in parola dovrà essere effettuato, secondo l'articolo 28 del dm Ambiente 52/2011 (il cd. «Testo unico Sistri») mediante la compilazione, sulla base dei dati presenti nei registri di carico e scarico, della apposita «scheda Sistri» disponibile sul portale www.sistri.it (scheda che, proprio perché in questa sede utilizzata ai soli fini della dichiarazione annuale, è stata giornalisticamente ribattezzata come «Mudino»).
A ragion di completezza si ricorda che il nuovo sistema di tracciamento telematico dei rifiuti sarà completamente operativo solo dal prossimo 30.06.2012, data a partire dalla quale molti produttori di rifiuti speciali e gestori professionali (in parte coincidenti con quelli sopra menzionati) saranno obbligati a passare a un sistema (quasi) totalmente informatizzato per la tenuta delle scritture ambientali.
Oltre alla citata prima categoria di soggetti, obbligati alla dichiarazione rifiuti del prossimo 30.04.2012, ma secondo modalità diverse, sono anche i comuni o loro unioni, consorzi e comunità montane. Essi dovranno infatti, entro il medesimo termine di scadenza, comunicare i dati quali/quantitativi relativi ai rifiuti urbani e assimilati raccolti in base a convenzioni con soggetti pubblici e privati nel 2011.
Tale comunicazione dovrà però essere effettuata direttamente alle camere di commercio competenti utilizzando modulistica e istruzioni previste dal nuovo dpcm 23.12.2011 (il regolamento recante la nuova disciplina «Mud» in attuazione della citata legge 70/1994 e in sostituzione di quella prevista dal dpcm 27.04.2010).
Dichiarazione imballaggi. Il Consorzio nazionale imballaggi (cosiddetto «Conai») e gli altri organismi di gestione dei rifiuti di imballaggio previsti dal articolo 221/3, dlgs 152/2006 dovranno invece comunicare al Catasto nazionale rifiuti, sempre entro il 30.04.2012 e comunque utilizzando modulistica e istruzioni previste dal citato dpcm 23/12/2011, i dati quantitativi e qualitativi degli imballaggi immessi sul mercato e dei rifiuti di imballaggio riciclati e recuperati nel corso del 2011.
Dichiarazione «Aee». A essere obbligati alla dichiarazione relativa alle apparecchiature elettriche ed elettroniche (cd. «Aee») sono i produttori e gli importatori delle stesse o gli eventuali sistemi collettivi di finanziamento ex dlgs 151/2005 cui gli stessi aderiscono. La comunicazione, avente a oggetto le «Aee» immesse sul mercato e i rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche raccolti, reimpiegati, riciclati, recuperati nel corso del 2011, andrà indirizzata alla camera di commercio utilizzando modulistica e istruzioni previste dal citato dpcm 23/12/2011.
Dichiarazione «veicoli fuori uso». L'adempimento riguarda i soggetti che effettuano attività di raccolta, trasporto e trattamento di veicoli fuori uso e relativi componenti e materiali ex dlgs 209/2003. Costoro dovranno sempre entro il 30.04.2012 comunicare alla camera di commercio competente, utilizzando modulistica e istruzioni recata dallo stesso dpcm 23/12/2011, i dati relativi veicoli fuori uso e relativi componenti e materiali gestiti nel 2011.
Dichiarazione emissioni. Chiamati alla dichiarazione ambientale sono infine i complessi industriali individuati dal regolamento (Ce) n. 166/2006 che dovranno entro la stessa data del 30.04.2012 comunicare ai soggetti individuati dall'articolo 3 del dpr 157/2011 i dati relativi alle emissioni in aria, acque e suolo nonché i trasferimenti fuori sito di rilevanti quantità di rifiuti e sostanze inquinanti effettuati nel corso del 2011 (articolo ItaliaOggi Sette dell'08.04.2012).

ENTI LOCALIRevisori a sorte, ma non per tutti. La scelta con estrazione non si applica nelle regioni autonome. Una circolare del Viminale interviene a circoscrivere l'applicazione del dm del 15 febbraio.
Il procedimento di scelta dei revisori dei conti degli enti locali mediante estrazione a sorte, così come previsto dall'articolo 16, comma 25, del decreto legge n. 138/2011, non si applica alle regioni a statuto speciale e alle province autonome, almeno fino a quando tali enti non abbiano legiferato recependo le previsioni del legislatore nazionale. Inoltre, gli organi di revisione contabile in scadenza prima della data di effettivo avvio del nuovo procedimento, proseguono la loro attività in regime di prorogatio (ovvero 45 giorni dopo la scadenza del mandato triennale) e, al termine di quest'ultimo periodo, saranno nominati con il metodo sino ad oggi previsto dall'articolo 234 del Tuel, ovvero con nomina da parte del consiglio comunale.
Sono queste le importanti precisazioni contenute nella circolare 05.04.2012 n. FL 7/2012 che il dipartimento della finanza locale del Mininterno ha ritenuto opportuno diramare a seguito dell'avvenuta pubblicazione, sulla Gazzetta Ufficiale del 20 marzo, del decreto 15/02/2012 recante il regolamento del procedimento di nomina, con estrazione a sorte, dei revisori dei conti degli enti locali che, in possesso di determinati requisiti, verranno inseriti nell'apposito elenco (si veda ItaliaOggi del 22.03.2012).
La circolare diffusa dal Viminale si sofferma su due casi in particolare, dopo che, da parte degli enti locali, sono pervenuti numerosi quesiti in merito alle procedure da seguire nelle more della piena operatività del sistema di scelta dei revisori.
In primo luogo, occorre approfondire la problematica relativa all'applicabilità delle nuove disposizioni per gli enti locali che appartengono alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e Bolzano. Su questo versante, ci si deve riferire al comma 29 dell'articolo 16 dove si precisa che le disposizioni «si applicano anche a tali enti, ma nel rispetto degli statuti e delle relative norme di attuazione».
Stante la sibillina dicitura, pertanto, il Viminale afferma che le nuove disposizioni legislative non possono applicarsi «tout court» a tali enti, almeno fino a quando le regioni a statuto speciale e le province autonome, non avranno legiferato recependo le previsioni della normativa statale, tranne il caso in cui gli stessi statuti prevedono che, in assenza di normativa regionale in merito, si applica quella statale.
Inoltre, con riguardo alle disposizioni in materia di rinnovo, in attesa della piena operatività del nuovo sistema, il Viminale ha rilevato che gli organi di revisione contabile in scadenza prima della data di effettivo avvio del nuovo procedimento (che sarà reso noto con apposito avviso da pubblicarsi sulla Gazzetta Ufficiale), proseguono la loro attività in regime di prorogatio per 45 giorni dopo la scadenza del mandato triennale.
Allo scadere di tale periodo continueranno a essere nominati secondo il procedimento ex art. 234 Tuel, ovvero dal consiglio comunale. Solo i procedimenti di rinnovo che non si sono conclusi alla data di effettivo avvio a regime, devono sottostare alle nuove regole di estrazione a sorte dall'elenco (articolo ItaliaOggi del 07.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALIProfessionisti. Il ministero dell'Interno fissa i criteri per la definizione dell'elenco ufficiale. In Comune solo revisori doc. Formato il registro, le nomine saranno curate dalle prefetture.
PROBLEMA CREDITI/ Le modalità adottate svantaggiano sia i revisori contabili sia i dottori privi di punteggio adeguato.
TERZA FASCIA/ Per i centri più grandi si profila il rischio di non raggiungere un numero sufficiente di candidature.

Dopo il regolamento per la nomina dei revisori degli enti locali (Dm dell'Interno 23 del 15.02.2012) ecco la circolare 05.04.2012 n. FL 7/2012 del medesimo ministero, dipartimento per gli Affari interni e territoriali, che fornisce le «prime necessarie indicazioni» operative. L'elenco sarà curato dal dipartimento stesso. Vedremo, allora, se i criteri delineati per le fasce saranno adeguati al "fabbisogno", dal momento che il rischio è quello di avere un numero insufficiente di candidati, almeno per gli enti più grandi.
Dopo la formazione dell'elenco il ministero pubblicherà sulla «Gazzetta Ufficiale» e sul suo sito l'avvio del nuovo procedimento: fino ad allora, in sostanza, i revisori continueranno a essere nominati dai consigli comunali e provinciali. Per chi è affezionato al vecchio metodo è bene affrettarsi, perché nel caso in cui la nomina non sia perfezionata al momento della pubblicazione in «Gazzetta» dell'avviso si dovrà annullare la procedura in corso e seguire quella nuova.
Una volta formato l'elenco saranno le Prefetture a curare l'estrazione a sorte dei revisori, secondo l'articolo 5 del regolamento che si applica anche a Regioni a statuto speciale ed alle Province di Trento e Bolzano, fino a quando non emaneranno una loro legge.
Deve essere l'ente locale a comunicare al Prefetto la necessità di individuare i nuovi componenti dell'organo di revisione. E questo entro tre giorni, in caso di sua cessazione (totale o parziale) anticipata ed entro due mesi nel caso di fisiologico rinnovo (termine ridotto a soli 15 giorni per la prima applicazione).
La metodica è informatizzata e prevede l'individuazione di tre nominativi per ogni «posto»: se il primo rinuncia all'incarico si passa, al secondo e così via. Della selezione viene redatto verbale che sarà trasmesso all'ente per la sua delibera.
È nominato presidente del collegio chi ha svolto più incarichi e, a parità di incarichi, il revisore che li ha svolti negli enti più grandi demograficamente: in pratica si troverà in netto vantaggio chi ha svolto il ruolo nelle Province.
La circolare presenta poi un allegato con Linee guida per l'iscrizione dei revisori nell'elenco. Si precisa che chi ha i requisiti si può iscrivere in una o più delle tre fasce demografiche previste. Il termine per presentare le domande per entrare nel registro verrà pubblicato con avviso in Gazzetta Ufficiale ed il modello sarà disponibile all'indirizzo http://finanzalocale.inteno.it.
L'allegato tratta anche il tema, caldissimo, dei 15 crediti formativi richiesti, lasciando purtroppo irrisolta la questione di chi, essendo revisore contabile ma non dottore commercialista, non abbia avuto la possibilità di effettuare corsi di formazione che prevedessero crediti formativi nel triennio precedente. Il problema, per altro, si pone anche per i dottori commercialisti, in quanto si tratta di un obbligo «retroattivo», che pare eccessivamente restrittivo.
Sarebbe ragionevole, per la fase iniziale, concedere un periodo di sei mesi per rispettare l'adempimento, per altro di natura essenzialmente formale, visto che nessuno può pensare che bastino 15 ore di lezione per acquisire le competenze necessarie per svolgere adeguatamente la funzione.
Successivamente i corsi che daranno diritto ai crediti dovranno essere proposti dall'Ordine dei dottori commercialisti ed esperti contabili (o dal Registro dei revisori), prevedere un test di verifica, ed essere preventivamente approvati dal ministero.
Restano perciò esclusi i corsi universitari in materia (master compresi) e perfino i corsi organizzati dalla scuola superiore di pubblica amministrazione e da istituzioni analoghe.
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Le tappe
01 | ELENCO DEI REVISORI
La circolare dell'Interno fissa i criteri per la formazione dell'elenco dei revisori per gli enti locali
02 | REGIME TRANSITORIO
Fino alla prossima pubblicazione dell'elenco sulla Gazzetta Ufficiale, i revisori saranno però ancora nominati dai consigli comunali e provinciali
03 | LA NOMINA
Nel nuovo regime i revisori saranno estratti a sorte dagli elenchi tenuti presso le Prefetture, sulla base delle richieste inoltrate dai singoli enti
04 | GLI AVENTI DIRITTO
Per ogni posto verranno individuati tre aventi diritto "a scalare" nel caso di rinuncia
05 | CRITERIO DEMOGRAFICO
Per la nomina del presidente prevarrà chi ha svolto incarichi in enti più grandi (articolo Il Sole 24 Ore del 07.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

COMPETENZE GESTIONALIOSSERVATORIO VIMINALE/ A chi spetta la competenza a decidere il trattamento sanitario obbligatorio. Tso deciso dal commissario. Sostituisce il sindaco se il comune è stato sciolto.
Qual è l'organo competente ad adottare l'ordinanza relativa al procedimento amministrativo di trattamento sanitario obbligatorio, in assenza del commissario straordinario incaricato della temporanea gestione dell'ente?

L'articolo 34 della legge 23.12.1978, n. 833, attribuisce al sindaco la competenza ad adottare le ordinanze in materia di trattamento sanitario obbligatorio, entro 48 ore dalla convalida della proposta da parte di un medico della unità sanitaria locale.
Nel caso di specie, se il comune è sottoposto a gestione commissariale e non è prevista dalla specifica normativa regionale in materia di scioglimento degli organi la nomina di vice o sub commissari, la competenza all'adozione del provvedimento in argomento, spetta in via esclusiva al commissario straordinario incaricato della gestione dell'ente (articolo ItaliaOggi del 06.04.2012).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Incompatibilità per lite pendente.
Sussiste l'ipotesi d'incompatibilità per lite pendente, ai sensi dell'art. 63, comma 1, n. 4 del decreto n. 267/2000, nel caso di un consigliere comunale chiamato in giudizio davanti al Tar dall'ente presso cui esercita il mandato amministrativo?

In linea di principio, le cause ostative al mandato sono previste dal legislatore al fine di assicurare il regolare funzionamento dell'organo elettivo ed evitare l'insorgere di possibile conflitto di interessi tra l'ente e l'amministratore. Nel caso di lite pendente l'incompatibilità si genera al momento dell'iscrizione a ruolo della vertenza che vede parti contrapposte l'ente locale e il singolo amministratore. Il caso di specie risulta riconducibile alla previsione normativa, di talché compete all'amministratore formulare le proprie osservazioni al consiglio comunale, che valuterà la fondatezza delle deduzioni e, laddove riconosca sussistente la causa di incompatibilità, inviterà il consigliere a rimuoverla.
Nella fattispecie in esame, a fronte della tutela sia procedurale che sostanziale che la disposizione normativa citata introduce a tutela di opposti interessi di rango costituzionale, rimane di dubbia praticabilità il ricorso alla facoltà di opzione della rimozione della causa di incompatibilità mediante la rinuncia alla lite, non avendo il consigliere interessato, nella qualità di parte convenuta, la piena disponibilità della lite. In conformità al principio generale per cui ogni organo collegiale è competente a deliberare sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, compete all'organo comunale ogni definitiva determinazione in proposito, ferma restando la possibilità di contestare per le vie giudiziali le decisioni che saranno assunte (articolo ItaliaOggi del 06.04.2012).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Permessi ai consiglieri.
Quale disciplina è prevista in ordine ai permessi di lavoratori dipendenti, pubblici o privati, che sono componenti dei consigli comunali e provinciali?

Con la modifica al primo comma dell'art. 79 del Tuel, di recente disposta dal comma 21 dell'art. 16 del dl 13/08/2011, n. 138, convertito nella legge 14/09/2011, n. 148, le parole «per l'intera giornata in cui sono convocati i rispettivi consigli» sono state sostituite dalle seguenti «per il tempo strettamente necessario per la partecipazione a ciascuna seduta dei rispettivi consigli e per il raggiungimento del luogo del suo svolgimento».
La rettifica è stata apportata nei termini suindicati solo relativamente al primo periodo del comma 1 dell'art. 79 che, nella parte rimanente, rimasta invariata, prevede che «nel caso in cui i consigli si svolgano in orario serale, i predetti lavoratori hanno diritto di non riprendere il lavoro prima delle otto ore del giorno successivo; nel caso in cui i lavori dei consigli si protraggano oltre la mezzanotte, hanno diritto di assentarsi dal servizio per l'intera giornata successiva» (articolo ItaliaOggi del 06.04.2012).

ENTI LOCALI - VARILe semplificazioni diventano legge. Cambi di residenza sprint, la p.a. comunicherà solo on-line. La camera ha convertito in via definitiva il dl n. 5/2012. Tlc, più concorrenza nell'ultimo miglio.
Dalla tassa sulle calamità ad una maggiore concorrenza sull'ultimo miglio nella telefonia fissa; dagli organici della scuola al pagamento on-line di multe, mensa scolastica, tassa sui rifiuti e ticket. Il decreto semplificazioni (n. 5/2012) è arrivato al suo ultimo giro di boa, con la conversione in legge da parte dell'aula della camera (i sì sono stati 394, i no 49, gli astenuti 21) e con diverse novità inserite dal parlamento rispetto alla versione originaria varata dal governo.
La novità principale introdotta al senato e che ha costretto a un nuovo passaggio alla camera riguarda il ripristino del meccanismo che impone all'Agenzia delle dogane di incrementare l'aliquota sui carburanti per reintegrare «in pari misura» risorse eventualmente prelevate dal fondo stesso per eventi imprevisti come le calamità naturali.
Ultimo miglio. Più concorrenza nell'ultimo miglio delle telecomunicazioni. L'Agcom dovrà individuare entro 4 mesi le misure volte a raggiungere due obiettivi: disaggregare i costi per l'accesso all'ingrosso alla rete fissa dal costo del servizio di attivazione della linea stessa e del servizio di manutenzione e rendere possibile per gli operatori di potersi rivolgere ad aziende terze per servizi accessori e manutenzione.
Ok agli organici della scuola. L'organico della scuola, a partire dal prossimo anno scolastico, verrà fissato ogni tre anni «sulla base della previsione dell'andamento demografico della popolazione in età scolare» ma «nei limiti dei risparmi di spesa accertati» nello stesso settore scuola. In 60 giorni dovranno arrivare le linee guida per il potenziamento dell'autonomia scolastica.
Dal 2014 comunicazioni on-line nella p.a. A partire dall'01.01.2014 nella pubblica amministrazione saranno utilizzati «esclusivamente» i «canali e i servizi telematici» compresa la «posta elettronica certificata».
Pagamenti alla p.a. online. Introdotto l'obbligo per le amministrazioni di pubblicare sul proprio sito i codici Iban per consentire i pagamenti on-line di multe, rette della mensa scolastica, ticket sanitari. La norma scatta entro tre mesi dall'entrata in vigore del decreto.
Il pagamento delle imposte di bollo sarà fatto per via telematica anche con carte di credito, debito e prepagate. Potranno così essere effettuati online tutti quei pagamenti che prevedono la marca da bollo e che fino ad ora non potevano essere effettuati per via telematica necessitando di supporto cartaceo.
Cartella clinica elettronica. Nei piani di sanità nazionali e regionali «si privilegia» la gestione elettronica delle pratiche cliniche, «attraverso l'utilizzo della cartella clinica elettronica, così come i sistemi di prenotazione elettronica per l'accesso alle strutture da parte dei cittadini».
Cambi di residenza in tempo reale. I cambi di residenza avverranno in tempo reale in modo da evitare i gravi disagi e gli inconvenienti determinati dalla lunghezza degli attuali tempi di attesa. Le procedure anagrafiche e di stato civile saranno più veloci. I documenti di riconoscimento scadranno il giorno del compleanno: la norma intende evitare gli inconvenienti che derivano spesso dal non avvedersi della scadenza.
Patenti ottantenni. Tempi più brevi per il rinnovo delle patenti di guida degli ultraottantenni: la visita verrà effettuata dal medico monocratico e non più dalla Commissione medica.
Contrassegno invalidi. Il contrassegno per gli invalidi sarà valido su tutto il territorio nazionale. Sarà un decreto del ministro dei trasporti, previo parere della conferenza unificata, a disciplinare le modalità per questo riconoscimento.
Disco rosso al turismo elettorale. In occasione di consultazioni elettorali o referendarie il cambio di residenza, che il decreto fissa in tempo reale, non può essere fatto oltre 15 giorni prima del voto.
Social card. La social card non sarà più riservata ai soli cittadini italiani ma potrà essere attribuita anche a quelli comunitari.
Soddisfazione per l'approvazione definitiva del testo è stata espressa dal ministro della funzione pubblica, Filippo Patroni Griffi. «Con il dl semplificazioni, è in atto un processo con il quale miglioreremo la vita degli italiani», ha dichiarato il ministro annunciando i prossimi provvedimenti nell'agenda del governo. «La partita non è terminata, ora si aprono due ulteriori sfide. La prima è l'attuazione della legge appena approvata ed è in dirittura d'arrivo l'accordo con le regioni. L'altra sfida è un disegno di legge che presenteremo al più presto. Il nuovo testo recepirà le istanze che sono state avanzate nel corso del dibattito parlamentare e che, per mancanza di tempo, non è stato possibile esaminare approfonditamente».
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Le novità in materia di giustizia del decreto legge sulle semplificazioni burocratiche. Meno carte negli studi legali. Stop al Documento programmatico sulla sicurezza.
Niente più Documento programmatico sulla sicurezza per gli studi legali. Anche i ricercatori in commissione d'esame per l'abilitazione alla professione forense.
Sono queste alcune delle novità che toccano i legali contenute nella legge di conversione del decreto 5/2012, sulle semplificazioni, che dopo le modifiche del senato è tornato alla camera per la seconda lettura ed è stato approvato definitivamente ieri da Montecitorio (la pubblicazione in Gazzetta è attesa per venerdì).
Il decreto incide anche su alcune specifiche materie relative a particolari giudizi. Per il processo amministrativo, ad esempio, si prevede la immediata notizia alla corte dei conti delle sentenze che accertano l'illegittimo silenzio della p.a. sulla istanza del privato; per il processo civile si introduce il benefici della preventiva escussione dell'appaltatore, opponibile dal committente chiamato a pagare il salario dei dipendenti dell'appaltatore stesso.
Peraltro altre misure di semplificazione, pur non essendo specifiche della professione forense, incideranno sull'organizzazione del lavoro degli studi dei professionisti: si pensi all'obbligo di pagamenti online con la pubblica amministrazione.
Dps. Viene abrogato l'obbligo di redigere e aggiornare un documento programmatico sulla sicurezza. Si tratta del documento che dovrebbe essere tenuto da ogni professionista. Nel Documento programmatico andavano indicate tutte le misure adottate o da adottare per il trattamento dei dati con elaboratori. L'obbligo in questione era tutelato anche da pesanti sanzioni amministrative e pecuniarie. L'abolizione del Dps non deve far dimenticare all'avvocato l'obbligo, comunque, da rispettare di conservare le informazioni contenute nei fascicoli con la dovuta attenzione.
Se non vigono più le disposizioni specifiche sul Dps, non vengono, tuttavia, meno gli obblighi anche deontologici oltre che contrattuali di evitare che i dati dei propri clienti siano carpiti o manipolati. In altre parole se non c'è più l'obbligo del Dps, rimangono ferme le esigenze di sicurezza dei trattamenti dei dati personali. Tra l'altro rimangono fermi gli obblighi di informativa e di nomina di incaricati e responsabili, nonché l'obbligo di osservare il codice deontologico di categoria sulla protezione dei dati.
Esami avvocati. Il decreto sulle semplificazioni modifica la composizione della commissione per gli esami di avvocato. La commissione continuerà a essere composta da cinque membri, dei quali due sono avvocati, iscritti da almeno dodici anni all'albo degli avvocati; due sono magistrati, con qualifica non inferiore a magistrato di Corte di appello. Il quinto componente poteva essere professore ordinario o associato di materie giuridiche presso un'università o presso un istituto superiore. Il dl in esame aggiunge che il quinto componente può anche essere un ricercatore universitario, naturalmente di materie giuridiche.
Pagamenti online. Diventerà obbligatorio per gli enti pubblici pubblicare nei propri siti istituzionali e sulle richieste di pagamento i codici identificativi dell'utenza bancaria sulla quale i privati possono effettuare i pagamenti mediante bonifico.
Responsabilità erariale. Il decreto semplificazioni aggiunge un'appendice ai giudizi che si svolgono davanti al giudice amministrativo in materia di silenzio dell'amministrazione. In prima battuta si tratta di una mera disposizione di rinvio al codice del processo amministrativo, inserita nella legge generale sul procedimento amministrativo (n. 241/1990): tutela in materia di silenzio dell'amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 02.07.2010, n. 104.
In secondo luogo si aggiunge che le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell'amministrazione sono trasmesse, in via telematica, alla Corte dei conti. In sostanza ogni volta che viene accertata giudizialmente l'inerzia della pubblica amministrazione, necessariamente si deve attivare anche il giudice della responsabilità erariale, per verificare se non vi siano danni da rimborsare all'ente pubblico, e da porre conseguentemente a carico del funzionario negligente.
Appalti e responsabilità appaltatore. Viene istituita la Banca dati nazionale dei contratti pubblici per la verifica requisiti generali, tecnico-organizzativi ed economico-finanziari dei concorrenti alle gare pubbliche.
Dall'01.01.2013, dunque, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice degli appalti pubblici deve essere acquisita presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (e non essere richiesta tutte le volte ai singoli concorrenti.
Il decreto prescrive, infatti, che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori devono verificare il possesso dei requisiti esclusivamente tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici. Se la disciplina di gara richiede il possesso di requisiti economico finanziari o tecnico organizzativi diversi da quelli di cui è prevista l'inclusione nella Banca dati ai sensi del comma 2, il possesso di tali requisiti è verificato dalle stazioni appaltanti mediante l'applicazione delle disposizioni previste dal codice dei contratti.
Altra novità riguarda il Durc: in materia di lavori pubblici le amministrazioni pubbliche dovranno acquisire d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva. Ancora una modifica di rilievo concerne la responsabilità solidale di committenti e appaltatori per i salari dei lavoratori.
Viene modificato l'articolo 29 del decreto legislativo 276/2003. La disposizione, come modificata, prevede che in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto. Quindi dello stipendio del dipendente dell'appaltatore risponde anche il committente (e fin qui siamo sostanzialmente all'impianto originario dell'articolo 29 citato).
Il decreto introduce la novità del beneficio della preventiva escussione dell'appaltatore: se convenuto in giudizio per il pagamento unitamente all'appaltatore, il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire, nella prima difesa, il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore medesimo (articolo ItaliaOggi del 05.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ATTI AMMINISTRATIVIDecertificazione, notai esclusi. Per la pratica bisogna sempre portare l'atto necessario. Uno studio del Notariato dedicato alle novità introdotte dalla legge numero 183 del 2011.
La decertificazione non si applica ai notai: per le pratiche notarili si deve sempre portare il certificato necessario.
Queste le conclusioni dello studio 16.02.2012 n. 21-2012/C, del Consiglio nazionale del notariato (Cnn) dedicato ai «riflessi sull'attività notarile delle nuove norme sulle certificazioni amministrative introdotte dall'art. 15 della legge 12.11.2011 n. 183».
Così, ad esempio, al notaio bisognerà portare l'estratto di morte necessario per la pubblicazione del testamento. E bisognerà portargli il certificato di destinazione urbanistica, che d'altra parte non è considerato un vero e proprio certificato.
Ma vediamo di illustrare lo studio.
LE NOVITÀ LEGISLATIVE
La legge 183 ha portato numerose novità, in particolare all'articolo 40 del dpr 445/2000. Innanzi tutto i certificati rilasciati dalla pubblica amministrazione che accertino stati, qualità personali e fatti sono validi e utilizzabili solo tra i privati. Sui certificati, poi, a pena di nullità, deve essere apposta la dicitura «il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi»; nei rapporti con le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi la regola diventa l'acquisizione d'ufficio dei dati e informazioni e l'utilizzo delle dichiarazioni sostitutive. Insomma i certificati si possono chiedere solo per pratiche con privati e non più con organi pubblici.
RIFLESSI SUL NOTAIO
Lo studio del Cnn arriva alla conclusione che non è possibile estendere l'autocertificazione anche nei rapporti che si svolgono tra il privato e il notaio. Non si può, infatti, considerare il notaio come un organo della pubblica amministrazione.
La conseguenza di questa impostazione è che non devono essere sostituiti dalle dichiarazioni sostitutive sia i certificati da prodursi al notaio e sia i certificati allegati agli atti notarili, come ad esempio l'estratto dell'atto di morte di cui all'articolo 620, comma 3, codice civile, necessario per la pubblicazione di un testamento olografo.
Il notaio, anzi, per ragioni di opportunità, deve controllare che i certificati che gli sono presentati, contengano la dicitura sulla inutilizzabilità dello stesso presso organi della pubblica amministrazione. Si potrebbe sostenere che la mancanza della dicitura sia un vizio solo formale, ma questa interpretazione non è pacifica, e quindi è meglio essere prudenti.
Inoltre l'articolo 40 citato non riguarda tutti i certificati rilasciati dalla Pubblica amministrazione, ma solo quelli che si riferiscono a stati, qualità personali e fatti: è escluso, quindi, il certificato di destinazione urbanistica di cui all'articolo 30 del Testo unico per l'edilizia, dpr n. 380/2001.
Altro aspetto è se la normativa sia applicabile alle certificazioni che i notai debbono utilizzare nei rapporti con organi della pubblica amministrazione. La risposta dello studio è affermativa. In seguito alle novità, pertanto, non si possono più presentare i certificati: alla dichiarazione di successione sicuramente potrà essere allegata la dichiarazione sostitutiva di certificazione (come peraltro già previsto dall'articolo 30, comma 3, del dlgs 346/1990).
Tuttavia va ricordato che l'articolo 6, comma 5, del dl 16/2012, in tema di attività e certificazioni in materia catastale, ha stabilito una deroga all'articolo 40: le disposizioni sulla decertificazione non si applicano ai certificati e alle attestazioni da produrre al conservatore dei registri immobiliari per l'esecuzione di formalità ipotecarie, nonché ai certificati ipotecari e catastali rilasciati dall'Agenzia del territorio.
In conclusione i certificati continuano a essere utilizzabili nei confronti dei notai, del resto così come nei confronti dei tribunali. A questo proposito il Consiglio nazionale notarile rileva che solo se e quando ai notai sarà consentito l'accesso alle banche dati delle pubbliche amministrazioni si potrà immaginare un significativo passo in avanti verso una più incisiva semplificazione nei rapporti notaio/cittadino (articolo ItaliaOggi del 05.04.2012).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGONiente più scuse per la p.a. lumaca. La tardiva emanazione dell'atto incide sulla valutazione. Il decreto semplificazioni contiene molte novità in materia di procedimento amministrativo.
La semplificazione passa anche per la garanzia dell'effettività degli obblighi posti a carico della p.a. Questo sembra essere il disegno che ha ispirato il legislatore nelle modifiche introdotte, in tema di procedimento amministrativo (con riferimento particolare all'articolo 2 della legge n. 241 del 1990), dal decreto legge n. 5 del 2012 (c.d. decreto «semplificazione»).
Il decreto in questione è intervenuto cercando di garantire la certezza dei tempi del procedimento attraverso un duplice meccanismo e, precisamente, mediante la puntualizzazione delle forme di responsabilità dei singoli attori della vicenda e l'introduzione di una nuova figura chiamata a concludere il procedimento. Sotto il primo profilo va riguardato l'obbligo generalizzato della segreteria del Tar di trasmettere, in via telematica, alla Corte dei conti tutte le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso avverso il silenzio inadempimento dell'amministrazione.
Nella stessa ottica deve essere vista la specifica previsione secondo cui la mancata o tardiva emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della performance individuale nonché della responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.
Le disposizioni in esame non hanno carattere innovativo ma si limitano a ribadire che la violazione dell'obbligo di provvedere da parte dei soggetti chiamati a gestire il procedimento (e, quindi, non solo il responsabile del provvedimento ma anche il dirigente che omette il dovuto controllo o non adempie agli oneri organizzativi di competenza), oltre a produrre conseguenze sul piano della legittimità dell'azione amministrativa, rileva anche ai fini delle varie forme di responsabilità per la cui operatività rimanda ai presupposti previsti dalle norme di riferimento.
Singolare è la previsione (contenuta nell'articolo 2, comma 9-quinquies, della legge n. 241/1990) per cui nei provvedimenti rilasciati in ritardo, a istanza di parte, deve essere indicato il termine stabilito dalla normativa vigente per provvedere e quello effettivamente impiegato.
A parte le concrete modalità di operatività della disposizione, che prevede una sorta di «autodenuncia» del ritardo nel provvedere e che, al limite, potrebbe paradossalmente incentivare forme di inerzia totale invece del ravvedimento tardivo dell'amministrazione, c'è da chiedersi quale sia la reale efficacia dell'obbligo dovendosi escludere che la mancata osservanza dello stesso possa riverberarsi sulla legittimità del provvedimento dal momento che nella fattispecie sembra, al più, potersi configurare una mera irregolarità dell'atto.
Probabilmente, l'attestazione di tardività contenuta nell'atto amministrativo è stata pensata come remora per il funzionario competente e come forma di controllo da parte della collettività del rispetto dell'obbligo di concludere il procedimento nei tempi previsti anche nell'ottica dell'attivazione, davanti agli organi competenti, delle responsabilità dei dipendenti pubblici coinvolti. Decisamente innovativa è, invece, la previsione di una figura nuova che può essere definita quale sostituto del responsabile del provvedimento.
Il legislatore, probabilmente conscio del problematico effetto dissuasivo che il richiamo alla responsabilità del pubblico dipendente produce, ha cercato di garantire, in concreto, l'osservanza dell'obbligo di conclusione del procedimento individuando un soggetto, collocato in una posizione qualificata nell'ambito della struttura amministrativa, al quale tale obbligo si trasferisce dopo il decorso del termine previsto per provvedere.
Tale soggetto è individuato con atto organizzatorio o con provvedimento puntuale dall'organo di governo dell'ente e, quindi, ad esempio, dal ministro nelle amministrazioni centrali e dal sindaco o, meglio, dalla giunta nei comuni; singolare si presenta questo coinvolgimento dell'organo politico in un'attività amministrativa che segna un passo indietro rispetto alla tendenza alla separazione tra funzioni politiche e gestionali e probabilmente si spiega con la collocazione verticistica del sostituto.
E, infatti, la legge stabilisce che la scelta avvenga tra le «figure apicali dell'amministrazione» con ciò presupponendo una limitata discrezionalità dell'organo decidente; significativa è la previsione per cui la mancanza della nomina non osta all'operatività del meccanismo surrogatorio in quanto è la stessa legge a designare il sostituto nella persona del dirigente generale o, in mancanza, del dirigente preposto all'ufficio o, in mancanza ancora, del funzionario di più elevato livello presente.
Il privato può rivolgersi a tale soggetto affinché quest'ultimo, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario esterno; le generalità di tale soggetto dovrebbero essere inviate alla parte con la comunicazione di avvio del procedimento che, infatti, deve indicare anche il termine per concludere il procedimento e le modalità di reazione all'inerzia dell'amministrazione (tra cui, appunto, deve intendersi compresa la possibilità di adire il sostituto).
Ulteriori problemi che la nuova normativa pone sono costituiti dalla possibilità che l'inadempimento del sostituto faccia decorrere un nuovo termine per impugnare l'inerzia dell'amministrazione (la soluzione positiva sembra preferibile) e dal rapporto tra sostituito e sostituto (il primo perde la competenza a provvedere?) e tra quest'ultimo e le strutture dell'amministrazione chiamate a collaborare con lo stesso (articolo ItaliaOggi del 05.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOI licenziamenti pubblici sono già a prova di giudice. E c'è una legge che, se applicata anche allo stato, escluderebbe del tutto il reintegro sul posto di lavoro.
Non è possibile parlare di riforma del mercato del lavoro, e in particolare del nuovo art. 18 dello Statuto dei lavoratori, applicata al pubblico impiego senza far riferimento al nuovo articolo 33 del d.lgs. 165/2001. Il procedimento è stato novellato dalla legge 183/2011 e risulta particolarmente semplificato dal punto di vista delle causali di giustificazione del licenziamento degli statali, in quanto fa riferimento a tre fattispecie: soprannumero rispetto alla dotazione organica, eccedenze in relazione alle esigenze funzionali ed eccedenze in relazione alla situazione finanziaria.
Si tratta nel settore pubblico di tre fattispecie che si fondano quasi sempre su atti formali e che costituiscono una base probatoria certa sulla quale difficilmente il giudice di merito potrebbe sindacare (come ribadito dall'art. 30, comma 1, della legge 183/2010). É utile in questa sede fare alcuni esempi. Gli atti di organizzazione e le dotazioni organiche, con le quali attestare le eccedenze, sono atti organizzativi di natura regolamentare, soggetti a formalizzazione in base alla riserva di legge di cui agli artt. 2, comma 1, e 6 del d.lgs. 165/2001.
Le esigenze funzionali potrebbero essere di carattere macro, e quindi fondarsi su una cessione di funzioni, la gestione associate delle stesse, le varie forme di esternalizzazione, e necessitano pertanto di atti formali di carattere organizzativi certi, spesso supportati da documenti di bilancio e dal parere del collegio dei revisori. Vi può essere in questo caso anche una dimensione micro e gestionale, che può avere effetti in termini di riduzione e trasformazione delle attività connesse ai processi di innovazione tecnologica e di razionalizzazione, e che potrebbe basarsi su atti gestionali formalizzati come piani della performance, di informatizzazione o i piani di razionalizzazione di cui all'art. 16 del DL 98/2011. La terza fattispecie, di particolare gravità e attualità nell'attuale periodo storico, riguarda le eccedenze per situazioni finanziarie.
Qui i numerosi tetti di spesa sul personale e l'irrigidimento delle misure sul patto di stabilità rendono chiari, insindacabili e inderogabili i presupposti per i quali ci si può trovare di fronte a gravi situazioni finanziarie. Alcuni casi sono ad esempio: il non rispetto del tetto di spesa per il personale, il taglio significativo dei capitoli di funzionamento e per le locazioni degli stabili, il mancato rispetto del patto di stabilità o le situazioni di deficitarietà strutturale o di dissesto.
Ovviamente l'applicazione di queste norme apre per il settore pubblico tutta una serie di problematiche mai affrontate, come ad esempio i criteri di scelta per gli esuberi. In questo caso il settore pubblico non avendo molti profili specialistici non potrebbe far affidamento sulle «esigenze tecniche e produttive», ma sui carichi di famiglia e l'anzianità, da decidere poi se anagrafica o aziendale (vedi art. 5 legge 223/1991). L'impugnativa nel caso di specie potrebbe riguardare la messa in disponibilità di cui al comma 7 dell'art. 33, ma anche degli atti presupposti (atti di organizzazione e bilanci).
Inoltre, il settore pubblico ha un meccanismo di gestione della mobilità attraverso gli articoli 34 e 34-bis del d.lgs. 165/2001 molto procedimentalizzata ma al contempo di assoluta garanzia, ma che potrebbe generare ulteriori casi di contenzioso. Ma probabilmente il tema riguarda le politiche e i comportamenti sulla pa, in quanto il vertice politico di un'amministrazione (e quello amministrativo) si adopera sovente per mascherare le gravi situazioni finanziarie e quindi per evitare i licenziamenti, e prima ancora le sanzioni connesse al mancato rispetto delle norme di finanza pubblica. I diversi casi di fallimento di città, asl e regioni, tardivamente scoperti e ripianati dalle finanze pubbliche, sono a tutti noti.
Il paradosso circa l'applicabilità della flessibilità per il datore di lavoro, per esempio con il non reintegro in caso di mancanza dei presupposti del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, è che per gli statali non ci troveremmo di fronte a scelte di libertà aziendale, ma per la maggior parte a situazioni attestate e certificate di mutamento delle funzioni o di criticità finanziarie che ben giustificherebbero (anzi richiedono) «la riduzione o la trasformazione di attività o di lavoro». Partendo dalle fattispecie concrete quindi è possibile concludere che il datore di lavoro pubblico non avrebbe difficoltà a dimostrare la veridicità e congruenza dei casi in cui necessita ricorrere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo economico.
Circa la scelta di applicare anche al settore pubblico questa riforma, è interessante ricordare, da ultimo, come il d.lgs. 110/2004 ha modificato l'art. 24 della legge 223/1991 in materia di licenziamenti collettivi, prevedendo per «datori di lavoro non imprenditori che svolgono, senza fini di lucro, attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto» l'applicazione delle disposizioni di cui alla legge 15.07.1966, n. 604, cioè il pagamento dell'indennizzo in luogo del reintegro. Data questa particolare deroga, non sarebbe strano (ove non paradossalmente già ricomprendibili per i settori cultura e istruzione) immaginare di includere per questa via anche le pubbliche amministrazioni pubbliche, che certamente sono «datori di lavoro non imprenditori» (articolo ItaliaOggi del 03.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATAConto alla rovescia per il regolamento sulle nuove condizioni per gestire i materiali da riporto. Le terre da scavo non sono rifiuti. Applicabili le norme sui sottoprodotti in arrivo dal Minambiente.
Attesa entro fine maggio 2012 la nuova disciplina per l'utilizzo delle terre e rocce da scavo e relativi «materiali di riporto» in esse contenute. Con l'entrata in vigore, avvenuta lo scorso 25 marzo, della legge 27/2012 di conversione del dl 1/2012 (il cosiddetto decreto liberalizzazioni) è, infatti, scattato il countdown per l'adozione da parte del ministero dell'ambiente del regolamento che dovrà stabilire le nuove condizioni per gestire i materiali da scavo come sottoprodotti invece che come rifiuti.
Le nuove regole in arrivo.
Le attese norme del Minambiente, da emanarsi entro il 24.05.2012 (secondo la deadline sancita dalla legge di conversione del «dl ambiente») sostituiranno dalla loro entrata in vigore (e in forza della delegificazione prevista dal dlgs 205/2010) le attuali regole sulla gestione delle terre e rocce da scavo contenute nell'articolo 186 del dlgs 152/2006 (cosiddetto «Codice ambientale»).
Il regolamento ministeriale, inoltre, stabilirà anche le condizioni per gestire come sottoprodotti i «materiali di riporto» contenuti nelle stesse terre, ossia (secondo la nuova definizione del dl 2/2012, cosiddetto «dl ambiente») i materiali eterogenei utilizzati per la realizzazione di riempimenti e rilevati non assimilabili per caratteristiche geologiche e stratigrafiche al terreno in situ, all'interno dei quali possono trovarsi materiali estranei.
L'allargamento alle matrici di riporto delle regole sui materiali da scavo è infatti prevista proprio dal citato dl 2/2012, decreto che parifica a monte tali materiali al suolo che li contiene, stabilendo però che la loro gestione fuori dalla disciplina sui rifiuti potrà avvenire solo nel rispetto delle prescrizioni tecniche dettate dal futuro decreto del ministero dell'ambiente, e in attesa del quale un'eventuale deroga al regime dei beni a fine vita può per loro oggi avvenire solo dietro osservanza delle condizioni generali in materia di «sottoprodotti» recate dall'articolo 184-bis del dlgs 152/2006.
Le terre e rocce da scavo nel «Codice ambientale». In base all'articolo 185 del dlgs 152/2006 non sono considerati rifiuti («ex lege») unicamente il suolo non contaminato e il materiale allo stato naturale riutilizzato nello stesso sito di escavo. Ogni altro e diverso materiale da scavo è invece (di «default») considerato rifiuto, tranne nel caso in cui sussista almeno una delle seguenti condizioni: esso materiale rispetta a monte i requisiti «specifici» in materia di sottoprodotti dettati oggi dall'articolo 186 dello stesso «Codice ambientale» (e domani dal nuovo dm Ambiente in arrivo); oppure, in alternativa, esso materiale ha riacquistano a valle, ossia all'esito di operazioni di recupero, lo status di «bene».
I «materiali di riporto». La disciplina dei materiali di riporto è stata oggetto negli ultimi mesi di una schizofrenica attività legislativa, attività che li ha visto dal 25.01.2012 (in virtù delle novità introdotte dal citato dl 2/2012) sottratti alla disciplina sui rifiuti se contenuti nelle porzioni di suolo gestibili (in base all'articolo 185 del «Codice ambientale») in regime di deroga, per poi essere dal successivo 25.03.2012 (in virtù delle modifiche apportate dalla legge 28/2012 di conversione allo stesso dl 2/2012) nuovamente ricondotti nella disciplina dei rifiuti, dalla quale possono uscire solo se rispettosi delle regole sui sottoprodotti, regole (come accennato) da rintracciarsi oggi in quelle «generali» stabilite dall'articolo 184-bis del dlgs 152/2006, domani in quelle «specifiche» che saranno dettate dall'emanando decreto Minambiente in sostituzione di quelle attualmente previste dall'articolo 186 dello stesso Codice ambientale (articolo ItaliaOggi Sette del 02.04.2012).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Licenziamenti economici estranei agli uffici pubblici.
IL PERCORSO/ Nella Pa per situazioni di soprannumero ed eccedenze si prevedono mobilità e prove di ricollocazione.

Con la riforma del lavoro è diventata di stretta attualità l'applicazione al lavoro pubblico dell'articolo 18 dello Statuto dei lavoratori.
L'articolo 2 del Dlgs 165/2001 elenca le fonti che disciplinano i rapporti di lavoro dei dipendenti delle Pa a seguito della loro privatizzazione. Esse sono:
a) le disposizioni del Codice civile;
b) le leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nello stesso decreto.
Da quest'articolo si deduce che lo Statuto dei lavoratori (legge 300/1970), si applica anche al lavoro pubblico nel rispetto della pregiudiziale evidenziata.
L'articolo 51 del Dlgs 165/2001 lo ribadisce e ricorda che il rapporto di lavoro dei dipendenti delle Pa è disciplinato secondo le disposizioni degli articoli 2 e 3 dello stesso decreto. La stesso articolo prevede che lo Statuto dei lavoratori si applichi alle pubbliche amministrazioni a prescindere dal numero dei dipendenti. L'articolo 18 dello Statuto rileva quale baricentro del sistema della flessibilità in uscita in ragione delle tutele in esso previste. La disciplina dei licenziamenti individuali o plurimi (tenendoli distinti da quelli collettivi) è quella della legge 604/1966 che individua le ragioni giustificatrici del licenziamento:
a) giusta causa senza preavviso, detto anche licenziamento in tronco (ad esempio nel settore pubblico: falsa attestazione della presenza in servizio, reiterazione nell'ambiente di lavoro di condotte aggressive o moleste);
b) giustificato motivo, con preavviso, nella duplice veste di:
   1. giustificato motivo soggettivo (determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali; ad esempio nel settore pubblico: assenza priva di valida giustificazione ovvero mancata ripresa del servizio, in caso di assenza ingiustificata);
   2. giustificato motivo oggettivo (determinato da ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione e al funzionamento. In casi di questo tipo nel settore pubblico non si ritrovano esempi di licenziamento, in quanto scatta l'articolo 33 del Dlgs 165/2001).
Per completezza si ricorda che la legge 604/1966 disciplina anche il licenziamento discriminatorio. In caso di licenziamenti individuali illegittimi la legge 604/1966 dava l'ultima parola al datore di lavoro che poteva decidere tra riassunzione e risarcimento del danno.
La svolta epocale dell'articolo 18 è stata quella di aver previsto una duplice tutela per il caso di licenziamento illegittimo: la tutela reale dell'obbligo di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro; la tutela obbligatoria intesa come risarcimento del danno subito. Questa duplice tutela si applica al datore di lavoro privato che occupa alle sue dipendenze più di 15 prestatori di lavoro. Altrimenti si applicano le tutele meno efficaci della legge 604/1966 (scelta del datore di lavoro se reintegrare o indennizzare). Visto che lo Statuto dei lavoratori si applica alle Pa a prescindere dal numero dei dipendenti, anche il comune che ne ha 9 e che licenzia illegittimamente un dipendente può essere condannato a reintegrarlo in servizio ed a corrispondergli il risarcimento del danno.
La discussione sul tavolo Fornero è quella di non contemplare la tutela reale della reintegrazione in servizio per il caso di licenziamento per ragioni economiche non motivate. Quest'aspetto è ininfluente nel settore pubblico in quanto il licenziamento per ragioni economiche non sussiste in modo diretto, passando attraverso la disciplina dell'articolo 33 del Dlgs 165/2001 secondo cui le Pa che hanno situazioni di soprannumero o eccedenze, in relazione alle esigenze funzionali o alla situazione finanziaria tentano la ricollocazione del personale stesso, collocandolo in disponibilità qualora non sia possibile impiegarlo diversamente anche mediante lo strumento della mobilità. Dalla data di collocamento in disponibilità restano sospese tutte le obbligazioni inerenti al rapporto di lavoro e il lavoratore ha diritto ad un'indennità pari all'80% dello stipendio per un periodo massimo di ventiquattro mesi. In questi 24 mesi si tenta ancora di collocarlo in mobilità in tutte le Pa e solo in caso di impossibilità si arriva al licenziamento.
Questa disposizione speciale del lavoro pubblico si distingue anche rispetto al regime dei licenziamenti collettivi del settore privato, questi ultimi riconducibili solo alle ragioni economiche di riduzione o trasformazione di attività o di lavoro. I licenziamenti collettivi possono avvenire nel settore privato in via diretta (articolo 24 della legge 223/91) oppure dopo l'intervento straordinario della cassa integrazione. In entrambi i casi scatta il collocamento in mobilità che per il settore privato ha un significato diverso rispetto a quello pubblico (articolo Il Sole 24 Ore del 02.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODecentrata. I chiarimenti sul mancato accordo con i sindacati: sì alla liquidazione provvisoria ma le trattative vanno riaperte. Sui contratti decentrati l'ente decide anno per anno.
Sulla contrattazione decentrata ogni anno fa storia a sé. Per una annualità, l'ente può decidere di seguire la strada tracciata da Brunetta e adottare un atto unilaterale per risolvere l'empasse della contrattazione decentrata; per l'anno successivo, la stessa amministrazione può ritornare al tavolo con le organizzazioni sindacali, pur avendo ancora aperta la vecchia trattativa.
Questa, in sintesi, la posizione della Funzione Pubblica, espressa con nota 06.03.2012, protocollo 9738, in risposta al quesito posto dal Comune di Marcellina, in provincia di Roma.
Per il 2010 l'ente non era riuscito a raggiungere un accordo con i sindacati e quindi aveva proceduto ai sensi dell'articolo 40, comma 3-ter, del Dlgs 165/2001, a liquidare «in via provvisoria» il trattamento accessorio. Il Comune si chiedeva cosa fare nel 2011, e in particolare se potesse riprendere le relazioni sindacali per stipulare il contratto decentrato per il 2011.
Nella risposta la Funzione pubblica avalla il comportamento tenuto dal Comune, evidenziando come già la circolare 7 del 13.05.2010 dello stesso Dipartimento aveva affermato l'immediata applicabilità dell'articolo 40 citato. Ma avverte che, nel provvedimento in cui si dà atto che viene intrapresa la strada della unilateralità, dopo aver evidenziato gli sforzi per raggiungere l'intesa, si devono anche «chiaramente» indicare i motivi di interesse pubblico che hanno determinato questa scelta. In secondo luogo, Palazzo Vidoni raccomanda all'ente di proseguire, la trattativa per raggiungere comunque l'accordo anche per il 2010, in quanto l'atto unilaterale ha valenza provvisoria. Quindi, il datore di lavoro deve farsi parte attiva convocando periodicamente le organizzazioni sindacali per arrivare a un accordo.
Sulla legittimità dell'atto unilaterale si deve esprimere l'organo di revisione, che dovrà porre attenzione «al rispetto dei criteri di meritocrazia ed al perseguimento dell'obiettivo di una maggiore produttività».
Tutto ciò, però, non pregiudica le sorti del 2011, per il quale si ritorna ai blocchi di partenza.
Ma se dal punto di vista giuridico la questione può apparire semplice, non lo è sotto il profilo delle relazioni sindacali. I sindacati chiederanno di riunire le due annualità, mentre l'amministrazione ha tutto l'interesse a tenerle separate. Il mancato accordo anche per il secondo anno diventa un'ipotesi del tutto probabile, con il ricorso ad un nuovo atto unilaterale. Insomma, la situazione può incancrenirsi, senza via d'uscita (articolo Il Sole 24 Ore del 02.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVIL'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.
L’art. 22, co. 2, della legge 07.08.1990, n. 241, stabilisce che “l’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza". Aggiunge il co. 3 che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6.”.
L’art. 24, dopo aver elencato i documenti per i quali il diritto di accesso è escluso (co. 1) e posto a carico delle singole P.A. l’onere di individuare le categorie relative, nell’ambito dei documenti da esse formate o comunque nella loro disponibilità (co. 2), aggiunge che l'accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento (co. 4).
Non vi sono ragioni per escludere che un tale potere sussista anche con riguardo ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici, per i quali il co. 7 garantisce comunque l’accesso ai richiedenti. Depongono in questo senso considerazioni sistematiche: il termine “comunque” deve intendersi nel senso che la tutela di tali interessi va comunque garantita anche nell’ambito di quei regolamenti mediante i quali il Governo, ai sensi del precedente co. 6, può prevedere determinate fattispecie di sottrazione all’accesso di documenti amministrativi.
In altri termini, anche per i documenti richiamati dal co. 7 vale quel potere di differimento che con tutta evidenza serve a contemperare le ragioni dell’interesse pubblico con quelle del privato (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.04.2012 n. 2005 
- massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICALe scelte effettuate dall'Amministrazione nell'adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamenti di merito, come tali sottratti al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità.
Per tale via, anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico discrezionale, seguiti nell'impostazione del piano o della variante generale al piano stesso, salvo che particolari situazioni, nel caso di specie non allegate, non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni.
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Se è vero che nella specie le modifiche apportate allo strumento adottato sono andate certamente al di là del mero accoglimento delle osservazioni formulate (come dimostrato, del resto, dall'impugnazione giurisdizionale proposta dallo stesso soggetto artefice delle stesse), tuttavia resta fermo il principio per cui una nuova pubblicazione del piano s'impone nel solo caso in cui le modifiche apportate siano tali da comportarne uno stravolgimento nei suoi fondamenti, determinandone una sostanziale nuova adozione; ciò che è da escludersi che avvenga laddove, come nel caso che occupa, sia in questione una modifica "puntuale" interessante una singola area o singole aree specificamente individuate.
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La perequazione consegue i propri fini proprio in sede di pianificazione di dettaglio, assicurando all'amministrazione lo strumento per acquisire, senza oneri e con modalità diverse dall'esproprio, aree da destinare a scopi di pubblico interesse, senza denotare perciò solo alcun profilo di illegittimità.
Di siffatto metodo perequativo, infatti, al di là della specifica previsione introdotta dall’art. 11 della legge regionale 12/2005, si rinviene un sicuro fondamento nell’art. 3 della Costituzione, allorché se ne valorizzi lo scopo di attenuazione delle disuguaglianze create dalla pianificazione.
In ogni caso, l’istituto perequativo della cessione di aree, pur in assenza di una specifica previsione normativa, trova il suo fondamento “in due pilastri fondamentali” del nostro ordinamento, e cioè nella potestà conformativa del territorio di cui è titolare l’Amministrazione nell’esercizio della propria attività di pianificazione e, al contempo, nella possibilità di utilizzare modelli consensuali per il perseguimento di finalità di interesse pubblico, secondo quanto previsto dagli artt. 1, comma 1-bis, e 11 della legge n. 241 del 1990

Come ripetutamente affermato in giurisprudenza, infatti, le scelte effettuate dall'Amministrazione nell'adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamenti di merito, come tali sottratti al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità.
Per tale via, anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico discrezionale, seguiti nell'impostazione del piano o della variante generale al piano stesso, salvo che particolari situazioni, nel caso di specie non allegate, non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 16.02.2011, n. 1015, ove si ribadisce come le scelte urbanistiche per la disciplina del territorio possano formare oggetto di sindacato giurisdizionale nei soli casi di arbitrarietà, irrazionalità o irragionevolezza ovvero di palese travisamento dei fatti, che costituiscono i limiti della discrezionalità amministrativa; analogamente, Consiglio di Stato, Sez. III, 17.09.2010, n. 2536; id. Sez. IV, 27.07.2010 n. 4920; id., 21.04.2010, n. 2264; id., 18.06.2009, n. 4024; id., 06.02.2002 n. 664).
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Con specifico riguardo ai presupposti per la ripubblicazione, poi, è utile richiamare quanto recentemente osservato dal Consiglio di Stato, in una vicenda per molti versi analoga a quella in esame, ove si è puntualizzato che: <<…se è vero che nella specie le modifiche apportate allo strumento adottato sono andate certamente al di là del mero accoglimento delle osservazioni formulate (come dimostrato, del resto, dall'impugnazione giurisdizionale proposta dallo stesso soggetto artefice delle stesse), tuttavia resta fermo il principio per cui una nuova pubblicazione del piano s'impone nel solo caso in cui le modifiche apportate siano tali da comportarne uno stravolgimento nei suoi fondamenti, determinandone una sostanziale nuova adozione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24.03.2009, nr. 617; Cons. Stato, sez. IV, 26.04.2006, nr. 2297; id., 05.09.2003, nr. 4980; id., 04.03.2003, nr. 1197; id., 20.11.2000, nr. 6178; id., 20.02.1998, nr. 301; id., 11.06.1996, nr. 777); ciò che è da escludersi che avvenga laddove, come nel caso che occupa, sia in questione una modifica "puntuale" interessante una singola area o singole aree specificamente individuate>> (così Cons. Stato sez. IV 27.12.2011 n. 6865).
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Invero, la perequazione consegue i propri fini proprio in sede di pianificazione di dettaglio, assicurando all'amministrazione lo strumento per acquisire, senza oneri e con modalità diverse dall'esproprio, aree da destinare a scopi di pubblico interesse, senza denotare perciò solo alcun profilo di illegittimità (cfr. al riguardo la sentenza TAR Lombardia, Milano, II, 27.01.2012 n. 297, alle cui considerazioni in tema di perequazione urbanistica si rinvia).
Di siffatto metodo perequativo, infatti, al di là della specifica previsione introdotta dall’art. 11 della legge regionale 12/2005, si rinviene un sicuro fondamento nell’art. 3 della Costituzione, allorché se ne valorizzi lo scopo di attenuazione delle disuguaglianze create dalla pianificazione.
In ogni caso, come da ultimo evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 13.07.2010, n. 4545), l’istituto perequativo della cessione di aree, pur in assenza di una specifica previsione normativa, trova il suo fondamento “in due pilastri fondamentali” del nostro ordinamento, e cioè nella potestà conformativa del territorio di cui è titolare l’Amministrazione nell’esercizio della propria attività di pianificazione e, al contempo, nella possibilità di utilizzare modelli consensuali per il perseguimento di finalità di interesse pubblico, secondo quanto previsto dagli artt. 1, comma 1-bis, e 11 della legge n. 241 del 1990 (cfr. TAR Campania, Salerno, sez. I, 05.07.2002, n. 670, TAR Veneto sez. I, 19.05.2009, n. 1504)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.04.2012 n. 1008 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAAllorquando un provvedimento amministrativo ampliativo sia stato ottenuto dall'interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà materiale, è consentito alla p.a. esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l'atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente "in re ipsa".
E' sufficiente richiamare l'orientamento giurisprudenziale, che il Collegio condivide, secondo cui, allorquando un provvedimento amministrativo ampliativo sia stato ottenuto dall'interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà materiale, è consentito alla p.a. esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l'atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente "in re ipsa" (TAR Lecce Puglia sez. I, 04.04.2006, n. 1831) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.04.2012 n. 1002 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'art. 9 d.m. 1444/1968 non può essere derogato dalle disposizioni regolamentari locali e, in caso di contrasto, prevale su di esse.
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L'art. 9 d.m. n. 1444/1968 va rispettato anche in caso di realizzazione di interventi di recupero del sottotetto: si richiama al riguardo il precedente di questa Sezione, 10.12.2010, n. 7505, oltre a quanto affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 19.05.2011, n. 173, secondo cui l'art. 64, comma 2, della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005 "deve interpretarsi nel senso che esso consente la deroga dei parametri e indici urbanistici ed edilizi di cui al regolamento locale ovvero al piano regolatore comunale, fatto salvo il rispetto della disciplina sulle distanze tra fabbricati, essendo quest'ultima materia inerente all'ordinamento civile e rientrante nella competenza legislativa esclusiva dello Stato".

Anche il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso –che possono essere trattati congiuntamente perché strettamente connessi sul piano logico e giuridico- sono privi di fondamento in quanto:
- per giurisprudenza costante, l'art. 9 d.m. 1444/1968 non può essere derogato dalle disposizioni regolamentari locali e, in caso di contrasto, prevale su di esse (cfr. da ultimo, Cassazione civile sez. un., 07.07.2011, n. 14953); non assume, dunque, alcun rilievo il rispetto, nel caso di specie, della previsione dell'art. 27, c. 2 del r.e.c.;
- l'art. 9 d.m. n. 1444/1968 va rispettato anche in caso di realizzazione di interventi di recupero del sottotetto: si richiama al riguardo il precedente di questa Sezione, 10.12.2010, n. 7505, oltre a quanto affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 19.05.2011, n. 173, secondo cui l'art. 64, comma 2, della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005 "deve interpretarsi nel senso che esso consente la deroga dei parametri e indici urbanistici ed edilizi di cui al regolamento locale ovvero al piano regolatore comunale, fatto salvo il rispetto della disciplina sulle distanze tra fabbricati, essendo quest'ultima materia inerente all'ordinamento civile e rientrante nella competenza legislativa esclusiva dello Stato (sentenza n. 232 del 2005)";
- legittimamente l'amministrazione ha qualificato l'intervento in questione quale nuova costruzione e non quale ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione, essendo incontestato il mutamento della sagoma del fabbricato.
Né può invocarsi la previsione di cui all'art. 27, comma 1, lettera d), ultimo periodo, della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, come interpretato dall'art. 22 della legge della Regione Lombardia n. 7 del 2010, in quanto dichiarato incostituzionale con sentenza della Corte Costituzionale n. 309 del 23.11.2011.
Non può, inoltre, condividersi, al riguardo, quanto affermato dal ricorrente circa l'inapplicabilità della pronuncia di incostituzionalità al caso di specie.
Per giurisprudenza costante, infatti, l'efficacia delle sentenze dichiarative della illegittimità costituzionale di una norma incontra il solo limite dei rapporti esauriti in modo definitivo ed irrevocabile per avvenuta formazione del giudicato o per essersi comunque verificato altro evento cui l'ordinamento ricollega il consolidamento del rapporto, laddove il rapporto in questione, insorto in conseguenza dell'annullamento in autotutela della d.i.a., è lungi dall'essere esaurito; né assume rilievo la circostanza che il titolo edilizio si fosse perfezionato in epoca antecedente la pronuncia di illegittimità costituzionale, avendo l'amministrazione inciso sulla sua validità mediante il potere di autotutela (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.04.2012 n. 1002 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIQuando siano posti a sostegno di un provvedimento amministrativo più motivi, ciascuno autonomamente idoneo a sorreggerlo, è sufficiente che sia verificata la legittimità di uno di essi, per escludere che l’atto possa essere annullato in sede giurisdizionale.
Si deve, in altri termini, fare applicazione del principio, più volte enunciato dalla giurisprudenza, secondo il quale, quando siano posti a sostegno di un provvedimento amministrativo più motivi, ciascuno autonomamente idoneo a sorreggerlo, è sufficiente che sia verificata la legittimità di uno di essi, per escludere che l’atto possa essere annullato in sede giurisdizionale (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.04.2012 n. 1002 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZILa revisione dei prezzi ha una duplice funzione: da un lato di tutela dell’esigenza dell’Amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto; dall’altro di tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni.
La previsione di un meccanismo di revisione del prezzo di un appalto di durata su base periodica dimostra, quindi, che la legge ha inteso munire i contratti di forniture e servizi di un meccanismo che, a cadenze determinate, comporti la definizione di un "nuovo" corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto riferito alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale di riferimento, con beneficio di entrambi i contraenti, poiché l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, e la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento di una prestazione divenuta onerosa.
L’orientamento giurisprudenziale che si è ormai consolidato è nel senso di ritenere che la disciplina dettata in materia di revisione prezzi ha carattere imperativo e che una eventuale clausola contrattuale difforme rispetto alla disciplina normativamente prevista deve ritenersi nulla.
A ciò consegue che la disciplina legale in materia di revisione prezzi si inserisce automaticamente e prevale sulla previsione pattizia, assunta in contratto.
Ugualmente è ormai orientamento consolidato quello secondo il quale le norme concernenti la revisione dei prezzi in materia di appalti di servizi, costituendo una disciplina specifica di settore, prevalgono sul regime generale di cui all'art. 1664 c.c.; ne consegue la nullità delle clausole dei contratti pubblici che, pur contemplando la revisione dei prezzi prevedano, conformemente alla disciplina civilistica, limitazioni alla revisione dei prezzi, e, quindi, anche l’esclusione della revisione per aumenti di costi inferiori al 10%.
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Venendo ora ai criteri per la determinazione della revisione del corrispettivo, occorre rilevare che in mancanza della determinazione dei criteri da parte dell’ISTAT e di patti negoziali in merito al quantum debeatur (v. art. 3 del contratto d’appalto) fino alla suddetta determinazione, occorre utilizzare i criteri individuati dalla giurisprudenza.
A tal fine l’orientamento giurisprudenziale fa riferimento costante al cosiddetto "indice F.O.I." sulla base del quale la stazione appaltante deve istruire il procedimento, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale, entro il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, non può essere determinato il compenso revisionale.
In secondo luogo il diritto alla revisione spetta alla ricorrente a partire dal secondo anno di contratto in conformità alla richiesta e si estende anche ai periodi di proroga del contratto in considerazione dell’unicità del rapporto contrattuale.

L’art. 115 del Codice degli appalti, applicabile ratione temporis alla controversia in decisione, essendo stato stipulato il contratto in data 21.07.2006, stabilisce che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lettera c), e comma 5.
La revisione dei prezzi ha una duplice funzione: da un lato di tutela dell’esigenza dell’Amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto; dall’altro di tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 935 del 17.02.2010).
La previsione di un meccanismo di revisione del prezzo di un appalto di durata su base periodica dimostra, quindi, che la legge ha inteso munire i contratti di forniture e servizi di un meccanismo che, a cadenze determinate, comporti la definizione di un "nuovo" corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto riferito alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale di riferimento, con beneficio di entrambi i contraenti, poiché l’appaltatore vede ridotta, anche se non eliminata, l’alea propria dei contratti di durata, e la stazione appaltante vede diminuito il pericolo di un peggioramento di una prestazione divenuta onerosa (Cons. Stato, Sez. III, 19.07.2011, n. 4362).
A differenza della giurisprudenza risalente ricordata dal Comune (Cons. Stato, sez. I, 22.03.2006, n. 710; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 28.02.2002, n. 874 e 31.03.2003, n. 578) l’orientamento si è ormai consolidato nel senso di ritenere che la disciplina dettata in materia di revisione prezzi ha carattere imperativo e che una eventuale clausola contrattuale difforme rispetto alla disciplina normativamente prevista deve ritenersi nulla (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6709 del 02.11.2009).
A ciò consegue che la disciplina legale in materia di revisione prezzi si inserisce automaticamente e prevale sulla previsione pattizia, assunta in contratto (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 25.02.2010, n. 680; Cons. Stato, Sez. V, 09.06.2008, n. 2786).
Ugualmente è ormai orientamento consolidato quello secondo il quale le norme concernenti la revisione dei prezzi in materia di appalti di servizi, costituendo una disciplina specifica di settore, prevalgono sul regime generale di cui all'art. 1664 c.c. (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, 13.12.2010, n. 2826; Consiglio di Stato, Sez. V, 09.06.2008, n. 2786; Sez. V, 14.12.2006, n. 7461; Sez. V, 16.06.2003, n. 3373; Sez. V, 08.05.2002, n. 2461); ne consegue la nullità delle clausole dei contratti pubblici che, pur contemplando la revisione dei prezzi prevedano, conformemente alla disciplina civilistica, limitazioni alla revisione dei prezzi, e, quindi, anche l’esclusione della revisione per aumenti di costi inferiori al 10% (Cons. Stato, Sez. V, 08.05.2002, n. 2461; idem, 19.02.2003, n. 916).
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Venendo ora ai criteri per la determinazione della revisione del corrispettivo, occorre rilevare che in mancanza della determinazione dei criteri da parte dell’ISTAT e di patti negoziali in merito al quantum debeatur (v. art. 3 del contratto d’appalto) fino alla suddetta determinazione (TAR Puglia Lecce, sez. II, 23.05.2006, n. 2958), occorre utilizzare i criteri individuati dalla giurisprudenza.
A tal fine l’orientamento giurisprudenziale fa riferimento costante al cosiddetto "indice F.O.I." sulla base del quale la stazione appaltante deve istruire il procedimento, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale, entro il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall’impresa, non può essere determinato il compenso revisionale (Consiglio di Stato, sez. V, 08.05.2002, n. 2461; Consiglio di Stato, sez. V, 16.06.2003, n. 3373; Consiglio di Stato, sez. V, 14.12.2006, n. 7461; Consiglio di Stato, Sez. V, n. 935 del 17.02.2010).
In secondo luogo il diritto alla revisione spetta alla ricorrente a partire dal secondo anno (01/01/2007) di contratto in conformità alla richiesta e si estende anche ai periodi di proroga del contratto in considerazione dell’unicità del rapporto contrattuale.
Deve invece escludersi la revisione del prezzo con riferimento alla sopravvenienza in data 31.10.2008 della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle tabelle approvate con decreto ministeriale riferite al “costo orario delle lavoratrici e dei lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario, assistenziale ed educativo e di inserimento lavorativo”.
In merito occorre rilevare che l’art. 7, comma 5-bis, del Codice degli appalti, invocato dalla ricorrente, stabilisce che “nella determinazione dei costi standardizzati, di cui al comma 4, lettere b) e c), si tiene conto del costo del lavoro determinato dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale, secondo quanto previsto dall'articolo 87, comma 2, lettera g)”.
Risulta chiaro dalla lettera della norma che il costo del lavoro, così come individuato nelle tabelle ministeriali attuative dell’art. 87 del Codice ai fini della valutazione di anomalia dell’offerta, costituisce un criterio per la determinazione dei costi standardizzati da parte dell’ISTAT e non una quantificazione degli stessi.
A ciò si aggiunge che l’art. 7, commi 4 e 6 del Codice, prevede l’elaborazione, da parte dell’I.S.T.A.T., di particolari indici concernenti il miglior prezzo di mercato desunto dal complesso delle aggiudicazioni di appalti di beni e servizi, rilevate su base semestrale (così Cons. Stato, sez. V, 09.06.2008, n. 2786), mentre il decreto ministeriale che approva le tabelle FISE ha natura meramente ricognitiva del costo del lavoro effettivo medio, come chiarito dalla giurisprudenza in materia di valutazione di anomalia dell’offerta (TAR Puglia, Bari, 09.09.2009, n. 2061; Consiglio di Stato, sez. IV, 30/07/2003, n. 4409). In sostanza l’art. 7, comma 2, lettera c), e l’art. 87, comma 2, lettera g), definiscono due tipi diversi di costi standard: il primo è un costo standard atteso, derivante da un complesso meccanismo di confronto tra i costi affrontati delle amministrazioni aggiudicatrici, della CONSIP e del mercato, mentre i secondi sono un costi standard fondati su dati storici che riflettono il costo medio del fattore produttivo lavoro. Ne consegue che i valori contenuti nelle tabelle di cui all’art. 87, comma 2, lettera g), e pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale in data 30.10.2008, possono indurre un’indebita locupletazione da parte dell’impresa rispetto al parametro legale della revisione prezzi.
Deve inoltre respingersi la pretesa alla rivalutazione in considerazione dell’approvazione del nuovo CCNL del personale del 2008, in quanto la giurisprudenza citata in materia di revisione prezzi (alla quale si aggiunge per il caso specifico TAR Veneto, Sez. I, 01.02.2010, n. 236) ha colmato la lacuna nella determinazione dei criteri per operare la revisione stabilendo il ricorso al cosiddetto "indice F.O.I.", subordinando l’applicazione di altre voci di spesa al carattere eccezionale dell’evento, che dev’essere provato dall’impresa.
La giurisprudenza ammette che soltanto in frangenti del tutto eccezionali si possa tenere conto di elementi diversi dal cosiddetto "indice F.O.I." in quanto, come già osservato, l’istituto della revisione è preordinato, nell’attuale disciplina, alla tutela dell’esigenza dell’amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo (talora frutto di illecite collusioni), tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto.
Solo in via mediata l’istituto tutela l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni, con la conseguenza che solo in presenza di fatti eccezionali si giustifica la considerazione dell’interesse dell’impresa (cfr. al riguardo Cons. Stato, Sez. V, 09.06.2008, n. 2786).
Nel caso in questione deve escludersi che l’approvazione del CCNL del settore durante la durata del contratto fosse un evento eccezionale, tale da costituire un’evenienza straordinaria, in quanto la stipulazione di un nuovo contratto di lavoro è già prevedibile al momento dell’approvazione del precedente, del quale è stabilita la durata.
Deve invece accogliersi la domanda in merito all’applicazione dell’aumento della contribuzione obbligatoria disposta con la finanziaria per il 2007, in quanto l’approvazione di una legge che modifica la contribuzione costituisce un evento eccezionale trattandosi di un fatto non comune che si verifica solo a seguito di un complesso e di regola lungo procedimento legislativo soggetto alle spesso non prevedibili decisioni della politica (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 04.04.2012 n. 999 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATANel caso di denunzia di inizio di attività, il termine di 30 giorni entro cui, ai sensi dell'art. 23, comma 6, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, occorre riscontrare l'assenza di una o più delle condizioni stabilite, va identificato nell'adozione del provvedimento e non nell'avvenuta notifica dello stesso.
Ai sensi dell’art. 23, d.P.R. n. 380/2001, costituiscono, difatti, oggetto della d.i.a. solo le opere indicate, oltre che negli elaborati progettuali, nella relazione firmata da un progettista che ne asseveri la conformità agli strumenti urbanistici. La sola rappresentazione su una tavola di progetto non abilita, pertanto, alla realizzazione dell’intervento.

Nel caso di denunzia di inizio di attività, il termine di 30 giorni entro cui, ai sensi dell'art. 23, comma 6, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, occorre riscontrare l'assenza di una o più delle condizioni stabilite, va identificato nell'adozione del provvedimento e non nell'avvenuta notifica dello stesso (TAR Lecce Puglia sez. I, 15.01.2009, n. 54).
Ai sensi dell’art. 23, d.P.R. n. 380/2001, costituiscono, difatti, oggetto della d.i.a. solo le opere indicate, oltre che negli elaborati progettuali, nella relazione firmata da un progettista che ne asseveri la conformità agli strumenti urbanistici. La sola rappresentazione su una tavola di progetto non abilita, pertanto, alla realizzazione dell’intervento (cfr. Tar Lombardia, Milano, 08.06.2011, n. 1472)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.04.2012 n. 990 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della pubblica amministrazione con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto.
Per giurisprudenza costante, invero, l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata della pubblica amministrazione con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto (da ultimo cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 10.08.2011, n. 4764) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 04.04.2012 n. 990 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONEConseguenze a carico del Comune dell'avvio delle procedure espropriative e conclusione dei lavori in assenza del decreto d’esproprio.
In data 06/07/2011 è entrato in vigore il d.l. n. 6/7/2011, n. 98 (conv. in l. 15/7/2011, n. 111) il cui art. 34 introduce il nuovo art. 42-bis d.p.r. n. 327/2001, contenente la disciplina relativa al c.d. “provvedimento di acquisizione sanante” a seguito della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 d.p.r. n. 327/2001 da parte della Corte Cost. (v. sentenza n. 293/2010). Il nuovo art. 42-bis t.u. espropri, per come introdotto dalla l. n. 111/2011, è applicabile al caso di specie stante l’espressa previsione ivi contenuta, nel c. 8, a norma del quale: “Le disposizioni del presente articolo trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore …".
La condotta serbata dall’Amministrazione intimata, la quale ha omesso di adottate nei termini il decreto di esproprio, è illecita nel senso che ha determinato un pregiudizio in capo ai proprietari delle aree di cui trattasi, in ragione della perdita subita dei beni utilizzati dalla p.a. per scopi di interesse pubblico, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio, nonché in ragione del periodo di occupazione illegittimamente subita.
Ai sensi della norma citata spetta esclusivamente alla p.a. la valutazione in ordine agli interessi in conflitto (attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che giustificano, in luogo della restituzione del bene, l'emanazione del provvedimento di acquisizione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati, evidenziando l'assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione, v. cc. 1-4 dell’art. 42-bis d.p.r. n. 327/2001), interessi della cui esistenza dovrà darsi atto nella motivazione del provvedimento di acquisizione sanante, per come previsto dal c. 4, primo periodo, della norma citata.
Nell’eventualità che la p.a. si determini ad adottare il provvedimento di acquisizione, l’effetto traslativo della proprietà opererà dalla data dell’adozione del provvedimento stesso, sotto condizione sospensiva del pagamento del prezzo o del suo versamento presso la Cassa Depositi e Prestiti.
Laddove il Comune si determini ad adottare il provvedimento di acquisizione, esso dovrà altresì contenere la liquidazione delle somme dovute ai ricorrenti, da pagarsi nel termine di giorni trenta e da quantificarsi secondo i seguenti criteri fissati, ai sensi all'art. 34, c. 4, c.p.a., applicabile in assenza di alcuna espressa opposizione delle parti:
1) per il pregiudizio patrimoniale (perdita della proprietà del bene), la somma dovuta dovrà determinarsi in misura corrispondente al valore venale dei beni utilizzati per scopi di pubblica utilità e, riguardando l'occupazione un terreno edificabile (v. certificato di destinazione urbanistica in atti), sulla base delle disposizioni dell'articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7 (v. combinato disposto di cui al c. 1, ult. periodo, e c. 3, primo periodo, art. 42-bis, d.p.r. 327/2001);
2) per il pregiudizio non patrimoniale cagionato anch’esso per perdita del diritto di proprietà, la somma dovuta dovrà essere forfettariamente liquidata nella misura del dieci per cento del valore venale del bene così come calcolato ai fini dell’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale (c. 1, ult. periodo, art. 42-bis, d.p.r. 327/2001);
3) per il danno derivante dal periodo di occupazione illegittima, la somma dovuta dovrà essere calcolata nella misura del cinque per cento annuo sul valore venale del bene così come calcolato ai fini dell’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale, salvo che dagli atti del procedimento amministrativo non risulti la prova di una diversa entità di tale danno (c. 3, ult. periodo, art. 42-bis, d.p.r. 327/2001);
4) le somme così quantificate, se non saranno accettate dagli interessati, dovranno essere depositate presso la Cassa depositi e prestiti S.p.a. (v. c. 4, ult. periodo, art. 42-bis, d.p.r. 327/2001), e l'Autorità comunale potrà comunque adottare il provvedimento di acquisizione, da trascriversi presso la conservatoria dei registri immobiliari e trasmettersi alla Corte dei Conti (v. c. 7, art. 42-bis, d.p.r. 327/2001).
Il Collegio pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha disposto che il Comune si attivi, ai sensi e per gli effetti di cui 42-bis d.p.r. n. 327/2001 e dell’art. 34, c. 4, c.p.a., ponendo in essere le attività procedimentali ivi previste (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 04.04.2012 n. 737 
- massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa notificazione degli atti in materia edilizia può essere effettuata anche dal messo comunale.
Sono legittimi gli atti adottati in materia edilizia che siano stati notificati per mezzo del messo comunale e non dell'ufficiale giudiziario come previsto per legge (cfr., fra le tante, TAR Sicilia Palermo, sez. I, 08.07.2002, n. 1936, sez. III, 26.10.2005, n. 4105, 15.02.2006, n. 394, 02.02.2012, n. 256) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 04.04.2012 n. 730 
- massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAE' inammissibile il ricorso avverso un provvedimento sanzionatorio proposto successivamente all’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001.
Secondo consolidata giurisprudenza la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, anteriormente alla impugnazione dell’ordinanza di sospensione e/o demolizione –o alla notifica del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per gli abusi edilizi– produce l’effetto di rendere inammissibile l’impugnazione stessa, per carenza di interesse.
Il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato dall’istanza di sanatoria, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito od implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa (cfr. TAR Toscana-Firenze, sez. III, 09.04.2009 n. 605; TAR Campania-Salerno, Sez. II, 21.03.2006 n. 314).
Lo stesso TAR ha già avuto modo di puntualizzare che il ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento sanzionatorio, proposto successivamente all’istanza di concessione in sanatoria ex art. 13 L. n. 47/1985, è inammissibile per carenza di interesse, “spostandosi” l’interesse del responsabile dell’abuso edilizio dall’annullamento del provvedimento sanzionatorio già adottato, all’eventuale annullamento del provvedimento (esplicito o implicito) di rigetto (22.12.2005 n. 8159) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 03.04.2012 n. 687 
- massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGOConcorso pubblico: il voto numerico, attribuito dalle competenti Commissioni alle prove scritte ed orali, esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionale della Commissione stessa, contenendo in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti.
Costituisce ius receptum il principio secondo cui il voto numerico, attribuito dalle competenti Commissioni alle prove scritte ed orali di un concorso pubblico, esprime e sintetizza il giudizio tecnico-discrezionale della Commissione stessa, contenendo in sé la sua stessa motivazione, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti (salvo il caso in cui, mancando l'unanimità, uno dei commissari solleciti specifiche determinazioni).
La motivazione espressa numericamente, oltre a rispondere al principio di economicità e proporzionalità dell’azione amministrativa di valutazione, assicura infatti la necessaria spiegazione delle valutazioni di merito compiute dalla Commissione e consente il sindacato sul potere amministrativo esercitato (da ultimo questa Sezione, 18.10.2011, n. 5597; 30.06.2011, n. 3890; 12.04.2011, n. 1612; 31.03.2011, n. 1996; 11.02.2011, n. 913) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.04.2012 n. 1939 
- massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGOProcedure concorsuali: prima della nomina dei vincitori non sono configurabili contro interessati.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa con la sentenza in esame ha riformato la decisione resa dal Giudice di prime cure che aveva dichiarato l’inammissibilità del ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 1, della legge n. 1034/1971 sul presupposto che il medesimo non era stato notificato ad alcuno dei soggetti inseriti nella impugnata graduatoria.
Il Collegio, sul punto ha richiamato l'insegnamento consolidato (CGA, sentenze nn. 477/2009 e 479/2009), secondo il quale, premesso che “la nozione di contro interessato in senso tecnico … esige la simultanea presenza di due elementi parimenti essenziali: quello formale, scaturente dalla esplicita contemplazione del soggetto nel provvedimento impugnato ovvero della sua immediata individuabilità, e quello sostanziale, discendente dal riconoscimento di un interesse al mantenimento della situazione esistente ...”, ne consegue, con riferimento alle procedure concorsuali “che non sono configurabili, prima della nomina dei vincitori, contro interessati in senso tecnico con riguardo al ricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione dalla procedura di concorso, attesa l’insussistenza della lesione di un interesse protetto e attuale, in capo agli altri concorrenti, derivante dall’accoglimento del ricorso stesso” (CGA Regione Siciliana, Sez. I, sentenza 02.04.2012 n. 372
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PUBBLICO IMPIEGOL’equiparazione tra i diplomi di laurea in Architettura v.o. e la laurea specialistica n.o. relativa alla classe 4/S –Architettura ed Ingegneria Civile va interpretata solo “ai fini della partecipazione ai pubblici concorsi" e non può ritenersi operante anche nei confronti degli esami di abilitazione professionale.
Il Collegio nella sentenza in esame ha rilevato come il DPR n. 328/2001 ha previsto che la laurea specialistica in Architettura ed Ingegneria Civile - classe 4/S (nuovo ordinamento) costituisce titolo idoneo per l’ammissione agli esami di Stato per l’abilitazione sia all’esercizio della professione di ingegnare, che a quella di architetto; ma nulla ha disposto in tal senso per le lauree in Architettura vecchio ordinamento, che sotto questo profilo non sono menzionate come titolo idoneo per l’accesso agli esami di Stato per l’abilitazione all’esercizio della professione.
Il senso di tale omissione e conseguente esclusione si precisa alla stregua di quanto disposto dall’art. 8 dello stesso DPR n. 328/2001 e dalle note di applicazione contenute nella nota n. 2126 del 22.05.2002 del MIUR, la quale, per un verso, ha voluto sottolineare che “per coloro che sono in possesso di titoli rilasciati secondo l’ordinamento previgente … tutti i titoli che precedentemente davano la possibilità di accedere ad uno specifico esame di Stato continuano ad essere titoli validi per l’accesso allo stesso, secondo quanto previsto dall’art. 8 del DPR n. 328/2001”; e, per altro verso, ha voluto precisare che “al contrario le lauree … del previgente ordinamento non costituiscono titolo idoneo per sostenere i nuovi esami, a meno che non esistano espresse previsioni in tal senso nel DPR n. 328/2001 …”.
L’orientamento così formulato risulta riaffermato sia dal D.L. n. 107/2002 (conv. in legge n. 173/2002) contenente “Disposizioni urgenti in materia di accesso alle professioni”, sia, poi, dall’art. 7 dell’Ordinanza del MIUR 22.01.2007 per le due sessioni di esami di Stato per il 2007, dove si è ribadito che “i possessori di titoli conseguiti secondo l’ordinamento previgente alla riforma … svolgono le prove degli esami di Stato secondo l’ordinamento previgente al decreto del Presidente della Repubblica 05.06.2001 n. 328”.
La formulazione di questa disciplina attesta con ragionevole evidenza il tipo di problema che essa ha inteso risolvere, e cioè quello di consentire l’ammissione agli esami di abilitazione dei soggetti in possesso di titoli di studio rilasciati secondo il vecchio ordinamento, che in tal modo non dovranno subire alcun pregiudizio a seguito della riforma del sistema universitario circa le pregresse possibilità professionali che i vecchi titoli gli garantivano. La disciplina de qua, dunque, nel passaggio dal vecchio al nuovo ordinamento degli studi universitari, ha inteso risolvere essenzialmente un problema di salvaguardia dei titoli di vecchio ordinamento, ma non quello di equiparare in via di principio percorsi di studio e professionali che viceversa si vuole in via di principio tenere distinti.
In questo senso, infatti, depone la più attenta giurisprudenza del Consiglio di Stato citata dalla difesa della parte appellante, sia quando, in un caso particolare, ha escluso che “il diploma di laurea in biotecnologie mediche conseguito in base all’ordinamento previgente … che non dava accesso alla professione di biologo nel precedente ordinamento, tantomeno lo consente nel sistema disciplinato dal DPR n. 328/2001 ...”; sia quando ha voluto ribadire che l’art. 8 del DPR n. 328/2001 costituisce “una disposizione di salvaguardia, che proprio perché diretta a conservare il valore dei titoli di studio del passato ordinamento didattico non può attribuire a detti titoli un valore maggiore di quello che era loro proprio” (Cons. Stato, VI, n. 1548/2007) (CGA Regione Siciliana, Sez. I, sentenza 02.04.2012 n. 367 
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EDILIZIA PRIVATANon e' configurabile in sede di autotutela un annullamento parziale delle concessioni edilizie.
L’annullamento del provvedimento autorizzatorio edilizio non può che essere totale, posto che non è configurabile, in sede di autotutela, un annullamento parziale delle concessioni edilizie, trattandosi di provvedimenti non frazionabili, tenuto conto che l'annullamento d'ufficio esclude qualsiasi valutazione di carattere discrezionale sulle possibilità tecniche di modificazione del progetto di costruzione.
Infatti in sede di autotutela, l'Amministrazione non ha la possibilità di disporre l'annullamento parziale di un permesso di costruire volto alla realizzazione di un complesso immobiliare comprendente più corpi di fabbrica diversi e funzionalmente collegati, non avendo alcun potere di rielaborare il progetto, trattandosi di valutazioni e di scelte rimesse in via esclusiva all'autonomia privata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 05.02.1998, n. 198; idem, 31.07.2007, n. 4256) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 30.03.2012 n. 3065 
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APPALTIIl divieto di avvalimento parziale non si estende agli appalti diversi da quelli di lavoro.
Il divieto di avvalimento parziale non si estende agli appalti diversi da quelli di lavoro. Invero la Commissione europea, con la nota C(2008)0108 del 30.01.2008 aveva aperto una procedura di infrazione verso l’Italia, ritenendo configurabile un’incompleta trasposizione delle direttive comunitarie nel codice degli appalti ed esprimendo, in particolare, perplessità sulla compatibilità comunitaria dell’art. 49 del codice appalti, che consente ad un concorrente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria, sembrando, al contrario, riconoscere la possibilità anche di cumulare frazioni del requisito.
Per conformarsi alla contestazione comunitaria di un recepimento eccessivamente restrittivo dell’istituto in esame, il terzo decreto correttivo (d.lgs. 11.09.2008, n. 152) ha novellato il comma 6, il quale, nel testo attuale, prevede dunque che solo per i lavori si applica il divieto legale di avvalersi di più imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione (TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 29.03.212 n. 3006 
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APPALTI SERVIZIIl Tar Lazio sugli appalti pubblici. I requisiti in prestito per le gare di servizi.
Negli appalti pubblici di servizi e forniture è consentito al concorrente ricorrere al prestito parziale dei requisiti, anche da parte di più imprese; soltanto nei lavori pubblici, infatti, si applica il divieto di «avvalimento parziale».

È quanto ha affermato il TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, con la sentenza 29.03.2012 n. 3006 che ha affrontato il tema del cosiddetto «avvalimento parziale» e della sua applicazione agli appalti diversi dai lavori pubblici.
Il tema era stato trattato dal Consiglio di Stato che aveva affermato il principio per cui se un'impresa non possiede l'intero requisito deve frasi prestare non quanto manca, bensì l'intero requisito da parte di un'altra impresa. I giudici del Tar del Lazio erano invece chiamati a pronunciarsi su una fattispecie relativa a un appalto di progettazione in cui l'impresa concorrente aveva integrato quota parte del requisito di fatturato con una restante parte fornita dall'impresa ausiliaria che, quindi, non aveva «prestato» l'intero requisito, bensì soltanto la quota necessaria al concorrente per raggiungere la soglia minima indicata nel bando di gara.
Il Tar del Lazio chiarisce in primo luogo che la norma che consente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria (art. 49, comma 6) non è applicabile al settore dei servizi, riguardando soltanto gli appalti di lavori. Con ciò, quindi, nel settore dei servizi e delle forniture ci si può avvalere anche di più imprese. In secondo luogo la sentenza del Tar Lazio contesta anche l'applicazione del divieto di avvalimento parziale anche agli appalti di servizi e forniture appoggiandosi al provvedimento della Commissione europea che nel 2008, aprì la procedura di infrazione verso l'Italia ritenendo configurabile un'incompleta trasposizione delle direttive comunitarie nel codice degli appalti ed esprimendo, in particolare, esprimendo perplessità sulla compatibilità comunitaria dell'art. 49 del codice appalti che consente a un concorrente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria.
Tant'è che, ricorda il collegio, per conformarsi alla contestazione comunitaria, il terzo decreto correttivo nel 2008 ha novellato il comma 6, dell'articolo 49 del Codice dei contratti pubblici il quale, nel testo attuale, prevede dunque che solo per i lavori si applica il divieto legale di avvalersi di più imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione.
Ma, ed è questo il passaggio interessante, il Tar aggiunge anche che nella procedura di infrazione la Commissione sembrava «al contrario, riconoscere la possibilità anche di cumulare frazioni del requisito», contrariamente a quanto sostenuto dalla sentenza del Consiglio di stato n. 3565 (articolo ItaliaOggi del 05.04.2012).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordinanza di demolizione costituisce per costante giurisprudenza un atto dovuto, necessariamente conseguente al rigetto dell’istanza di sanatoria.
... Ritenuto che l’ordinanza di demolizione costituisce per costante giurisprudenza un atto dovuto, necessariamente conseguente al rigetto dell’istanza di sanatoria (ex multis, TAR Campania Napoli, Sez. IV, 28.12.2009, n. 9638; Sez. VI, 09.11.2009, n. 7077; Sez. VII, 04.12.2008, n. 20987) (TAR Veneto, Sez. II, ordinanza 29.03.2012 n. 236 -  link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il d.P.R. n. 380/2001 ha, infatti, predisposto una disciplina puntuale ed esaustiva della sanatoria in materia edilizia, tale da non ammettere spazi residui che consentano di affermare, in via interpretativa, la sopravvivenza della cosiddetta sanatoria giurisprudenziale.
... Rilevato che anche questo Collegio ritiene che, salvo ogni ulteriore approfondimento riservato alla fase di merito, deve ritenersi non sussistente il vizio di illegittimità derivata in considerazione del fatto che il provvedimento in origine impugnato appare adottato nel rispetto del requisito della “doppia conformità” di cui all’ art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 e, ciò, anche in considerazione di recenti pronunce che hanno affermato che “Il d.P.R. n. 380/2001 ha, infatti, predisposto una disciplina puntuale ed esaustiva della sanatoria in materia edilizia, tale da non ammettere spazi residui che consentano di affermare, in via interpretativa, la sopravvivenza della cosiddetta sanatoria giurisprudenziale" (TAR Puglia Lecce Sez. III, 02-09-2010, n. 1887) (TAR Veneto, Sez. II, ordinanza 29.03.2012 n. 236 -  link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: È il consiglio comunale che nomina i componenti del nucleo di valutazione.
La ricorrente ha partecipato alla selezione pubblica, indetta dal Comune di Agerola, finalizzata al conferimento dell’incarico di componente del nucleo di valutazione di cui agli artt. 14 e ss. del d.lgs. n. 150/2009, organo monocratico la cui nomina è devoluta alla competenza del Sindaco a termini dell’art. 50, comma 2, del regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi del Comune di Agerola, approvato con delibera di giunta municipale n. 107 del 14.09.2011.
La ricorrente impugna il decreto sindacale n. 18 del 24.11.2011, con il quale è stato conferito al dott. ... il predetto incarico, nonché la presupposta fonte regolamentare limitatamente alla parte in cui individua il sindaco quale organo competente alla nomina del nucleo di valutazione, adducendo vari vizi inerenti all’incompetenza, alla violazione dell’art. 97 della Costituzione, alla violazione della legge n. 241/1990, nonché all’eccesso di potere sotto svariati profili.
È fondata la censura con cui la ricorrente denuncia la sussistenza del vizio di incompetenza per violazione del combinato disposto dell’art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 150/2009 e dell’art. 42, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000.
Infatti, si presenta condivisibile la tesi sostenuta in gravame secondo la quale dalla combinazione di tali disposizioni discende la regola che la competenza alla nomina del nucleo di valutazione spetta al consiglio comunale, in qualità di organo di indirizzo politico-amministrativo dell’ente, e non al sindaco, che è semplicemente l’organo responsabile dell’amministrazione generale del comune ed il suo massimo rappresentante.
Osserva il Collegio che, se a termini dell’art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 150/2009 l’organismo di valutazione deve essere nominato “dall’organo di indirizzo politico-amministrativo”, d’altra parte è la stessa legge, con l’art. 42, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000, che qualifica espressamente come organo di indirizzo politico-amministrativo il consiglio comunale, con la conseguenza di individuare per le amministrazioni comunali tale organo come quello competente alla nomina.
Tale esegesi, tra l’altro, è in linea con il principio secondo cui la competenza attribuita ai consigli comunali è circoscritta agli atti fondamentali di natura programmatoria o aventi un elevato contenuto di indirizzo politico (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 09.06.2008 n. 2832 e 31.01.2007 n. 383), se letto alla luce del chiaro enunciato dell’art. 15 del d.lgs. n. 150/2009, che attribuisce appunto all’organo di indirizzo politico-amministrativo dell’ente anche compiti di alta programmazione in materia di miglioramento della performance.
Ne discende che la nomina del componente del nucleo di valutazione doveva essere effettuata dal consiglio comunale e non dal sindaco, con conseguente illegittimità degli atti impugnati (decreto di nomina e norma regolamentare) che pertanto vanno annullati (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 28.03.2012 n. 1510 -
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CONSIGLIERI COMUNALIIl consigliere comunale può legittimamente esercitare la generale legittimazione al ricorso solo quando viene in rilievo una lesione diretta delle sue prerogative, ossia del munus che gli viene riconosciuto dall'ordinamento; è inammissibile, invece, il ricorso di consiglieri comunali nel caso di censure estranee a quelle idonee a radicare la legittimazione attiva degli eletti negli enti locali, in relazione all'impugnazione di atti del consiglio di cui facciano parte; infatti, in casi del genere, non vengono in rilievo violazioni (irritualità della convocazione, violazione dell'ordine del giorno, difetto di costituzione del collegio) inerenti alle modalità sub-procedimentali estrinseche e come tali di per sé suscettibili di determinare un'indotta illegittimità del provvedimento conclusivo. La tutela giurisdizionale dell'interesse del consigliere comunale è, dunque, ammessa solo qualora venga in rilievo un interesse connesso alla posizione del consigliere stesso all'interno dell'ente e non quando l'atto contestato non incida direttamente sul suo diritto all'ufficio o sull'esercizio del suo mandato.
Il ricorrente afferma espressamente di agire “esclusivamente in tutela del pubblico interesse, nella veste di consigliere comunale in carica”.
Costituisce principio giurisprudenziale consolidato quello secondo cui “il consigliere comunale può legittimamente esercitare la generale legittimazione al ricorso solo quando viene in rilievo una lesione diretta delle sue prerogative, ossia del munus che gli viene riconosciuto dall'ordinamento; è inammissibile, invece, il ricorso di consiglieri comunali nel caso di censure estranee a quelle idonee a radicare la legittimazione attiva degli eletti negli enti locali, in relazione all'impugnazione di atti del consiglio di cui facciano parte; infatti, in casi del genere, non vengono in rilievo violazioni (irritualità della convocazione, violazione dell'ordine del giorno, difetto di costituzione del collegio) inerenti alle modalità sub-procedimentali estrinseche e come tali di per sé suscettibili di determinare un'indotta illegittimità del provvedimento conclusivo. La tutela giurisdizionale dell'interesse del consigliere comunale è, dunque, ammessa solo qualora venga in rilievo un interesse connesso alla posizione del consigliere stesso all'interno dell'ente e non quando l'atto contestato non incida direttamente sul suo diritto all'ufficio o sull'esercizio del suo mandato" (TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 26.11.2009 n. 2000, C.S. Sez. V 29.04.2010 n. 2457). I motivi di ricorso non contestano la lesione delle prerogative di consigliere comunale, essendo invece incentrati su presunte violazioni della disciplina urbanistica, in materia di “giusto procedimento”, oltreché su censure di eccesso di potere per sviamento, e contraddittorietà con atti presupposti (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 28.03.2012 n. 956 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Non ammesso il ricorso del Consigliere contro la variante di piano regolatore.
In questa circostanza il ricorrente affermava espressamente di agire “esclusivamente in tutela del pubblico interesse, nella veste di consigliere comunale in carica”.
Costituisce principio giurisprudenziale consolidato, si legge nella pronuncia in commento, quello secondo cui “il consigliere comunale può legittimamente esercitare la generale legittimazione al ricorso solo quando viene in rilievo una lesione diretta delle sue prerogative, ossia del munus che gli viene riconosciuto dall'ordinamento; è inammissibile, invece, il ricorso di consiglieri comunali nel caso di censure estranee a quelle idonee a radicare la legittimazione attiva degli eletti negli enti locali, in relazione all'impugnazione di atti del consiglio di cui facciano parte; infatti, in casi del genere, non vengono in rilievo violazioni (irritualità della convocazione, violazione dell'ordine del giorno, difetto di costituzione del collegio) inerenti alle modalità sub-procedimentali estrinseche e come tali di per sé suscettibili di determinare un'indotta illegittimità del provvedimento conclusivo.
La tutela giurisdizionale dell'interesse del consigliere comunale è, dunque, ammessa solo qualora venga in rilievo un interesse connesso alla posizione del consigliere stesso all'interno dell'ente e non quando l'atto contestato non incida direttamente sul suo diritto all'ufficio o sull'esercizio del suo mandato
” (TAR Sicilia, Catania, Sez. III, 26.11.2009 n. 2000, C.S. Sez. V 29.04.2010 n. 2457).
I motivi di ricorso, peraltro, non contestavano la lesione delle prerogative di consigliere comunale, ma erano incentrati su presunte violazioni della disciplina urbanistica, in materia di “giusto procedimento”, oltreché su censure di eccesso di potere per sviamento, e contraddittorietà con atti presupposti.
Si aggiunga che il ricorrente affermava inoltre di essere “cittadino” del Comune in causa, senza tuttavia dimostrare un eventuale pregiudizio derivante dai provvedimenti impugnati, nella sua sfera personale o patrimoniale; mentre invece, i giudici amministrativi milanesi sottolineano che in giurisprudenza sussiste l'interesse all'impugnazione della variante di piano regolatore anche da parte del soggetto che è proprietario di aree diverse da quelle direttamente incise dalle varie previsioni urbanistiche, allorché tali previsioni abbiano comunque rilevanza sul godimento e sul valore di mercato di dette diverse aree e sugli interessi del loro proprietario (TAR Liguria Genova, Sez. I, 22.07.2005 n. 1080) (commento tratto da www.documentazione.ancitel.it - TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 28.03.2012 n. 956 -
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ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICASussiste l'interesse all'impugnazione della variante di piano regolatore anche da parte del soggetto che è proprietario di aree diverse da quelle direttamente incise dalle varie previsioni urbanistiche, allorché tali previsioni abbiano comunque rilevanza sul godimento e sul valore di mercato di dette diverse aree e sugli interessi del loro proprietario.
Sotto altro profilo occorre aggiungere che il ricorrente afferma altresì di essere “cittadino” del Comune di Porlezza, senza tuttavia ulteriormente dimostrare un eventuale pregiudizio derivante dai provvedimenti impugnati, nella sua sfera personale o patrimoniale, ritenendosi invece in giurisprudenza che sussista l'interesse all'impugnazione della variante di piano regolatore anche da parte del soggetto che è proprietario di aree diverse da quelle direttamente incise dalle varie previsioni urbanistiche, allorché tali previsioni abbiano comunque rilevanza sul godimento e sul valore di mercato di dette diverse aree e sugli interessi del loro proprietario (TAR Liguria Genova, Sez. I, 22.07.2005 n. 1080) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 28.03.2012 n. 956 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Installazione di cartelloni stradali pubblicitari: l'Ente Locale non può rigettare la domanda di autorizzazione ad installare cartelloni pubblicitari stradali in base al “regolamento comunale dei mezzi pubblicitari” interpretato ed applicato nel senso di un generalizzato divieto di collocazione per i detti cartelli all’interno dei centri abitati.
Secondo la giurisprudenza (TAR Veneto Venezia, Sez. III, 09.02.2006, n. 339), è illegittimo il rigetto della domanda di autorizzazione ad installare cartelloni pubblicitari stradali che sia basato sul “regolamento comunale dei mezzi pubblicitari” interpretato ed applicato dall’amministrazione nel senso di un generalizzato divieto di collocazione per i detti cartelli all’interno dei centri abitati, posto che tale divieto è privo di un individuabile fondamento normativo e, comunque, di sufficiente giustificazione.
Sul presupposto che l’ampiezza di un siffatto divieto, esteso ad ogni suolo pubblico dell’intero territorio comunale, e della natura regolamentare della disposizione recante tale divieto, come tale non giustificata da contingenti esigenze (connesse, ad esempio, all’imminente adozione del piano generale degli impianti di cui all’art. 3, comma 3, del decreto legislativo n. 507/1993), per il giudice amministrativo risulta evidente che l’impugnata delibera si pone in radicale ed insanabile contrasto con la libertà d’iniziativa economica privata, tutelata dall’art. 41 Cost., e con discipline di settore come quella posta dal codice della strada (invocata nel primo motivo di ricorso) che -nel prevedere la possibilità ed i limiti entro i quali è consentito installare cartelli ed altri mezzi pubblicitari lungo le strade o in vista di esse- mira piuttosto a contemperare l’esigenza di garantire la libertà d’iniziativa economica privata con quella di garantire la sicurezza della circolazione sulle strade (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 26.03.2012 n. 2868 
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ATTI AMMINISTRATIVI: E' legittima la motivazione per relationem dei provvedimenti amministrativi preceduti da atti istruttori o da pareri.
E’ noto, infatti, che il provvedimento amministrativo preceduto da atti istruttori o da pareri può ritenersi adeguatamente motivato per relationem anche con il mero richiamo ad essi, giacché tale richiamo sottintende l'intenzione dell'autorità emanante di farli propri, assumendoli a causa giustificativa della determinazione adottata.
Ciò, ovviamente, a condizione che dal complesso degli atti del procedimento siano evincibili le ragioni giuridiche che supportano la decisione onde consentire al destinatario di contrastarle con gli strumenti offerti dall'ordinamento e al giudice amministrativo, ove investito della relativa controversia, di sindacarne la fondatezza (cfr., ex plurimis, Consiglio Stato , sez. VI, 24.02.2011, n. 1156) (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 26.03.2012 n. 2867 
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APPALTIIl cambio di destinazione d'uso, effettuato senza opere evidenti, non implica necessariamente un mutamento urbanistico-edilizio del territorio comunale e, come tale, non necessita di concessione edilizia qualora non sconvolga l'assetto dell'area in cui l'intervento edilizio ricade.
Nella fattispecie in esame si controverte della legittimità della determinazione dirigenziale di demolizione opere abusive adottata dal Comune a fronte del mutamento di destinazione d’uso di un'immobile da abitazione e ufficio privato con eliminazione del vano cucina e installazione di impianti telematici, elettrico e di condizionamento.
Il Collegio ha richiamato l'orientamento giurisprudenziale a tenere del quale il semplice cambio di destinazione d'uso, effettuato senza opere evidenti, non implica necessariamente un mutamento urbanistico-edilizio del territorio comunale e, come tale, non abbisogna di concessione edilizia qualora non sconvolga l'assetto dell'area in cui l'intervento edilizio ricade (cfr, tra le tante, Cons. Stato, sez. V., 23.02.2000 n. 949, TAR Liguria, sez. I, 28.01.2004 n. 102, TAR Veneto, Sez. III, 13.11.2001 n. 3699, Cass. Penale, Sez. III, 01.10.1997 n. 3104 e, più di recente, TAR Lazio, sez. II, 07.10.2005 n. 8002 e TAR Abruzzo, sede l'Aquila, 02.04.2009 n. 236).
Nel caso in esame, tuttavia, il giudice preso atto che si ricade in zona A di PRG ha rigettato il ricorso in quanto il mutamento da residenza a studio privato abbisognava di permesso a costruire (art. 10, comma 1, lett. c) (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 26.03.2012 n. 2832
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URBANISTICA: Individuazione delle disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi che comportano un onere d'immediata impugnazione.
In tema di disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa regionale, si è distinto fra le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata —nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione; la destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici; la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo— dalle altre regole che, più in dettaglio, disciplinano l'esercizio dell'attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano o nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze; sull'osservanza di canoni estetici; sull'assolvimento di oneri procedimentali e documentali; regole tecniche sull'attività costruttiva, ecc.).
Si ritiene che per le disposizioni appartenenti alla prima categoria s'impone -tra cui la localizzazione, in relazione all'immediato effetto sullo jus aedificandi dei proprietari dei suoli interessati che ne deriva, ove se ne intenda contestare il contenuto- un onere di immediata impugnativa, in osservanza del termine decadenziale a partire dalla pubblicazione dello strumento pianificatorio (Consiglio Stato , sez. IV, 28.03.2011, n. 1868).
Se il vincolo particolare quindi incide su beni determinati, in funzione non già di una generale destinazione di zona, ma della localizzazione di un'opera pubblica, la cui realizzazione non può coesistere con la proprietà privata, il vincolo che la stessa contiene deve essere qualificato come preordinato alla relativa espropriazione con onere di impugnazione (Cassazione civile, sez. I, 07.02.2006, n. 2612) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.03.2012 n. 1750 
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ATTI AMMINISTRATIVIPugno duro del Consiglio di stato: in caso di inadempienza verrà nominato un commissario ad acta. Comuni, le sentenze si rispettano. L'ente che si ribella al giudice rischia la lite temeraria.
Rischia grosso, e intanto paga la sanzione per lite temeraria, il comune che non rispetta la sentenza sfavorevole emessa dal giudice amministrativo. Se l'ente non si adeguerà alla decisione del magistrato, provvederà un commissario ad acta inviato dal prefetto, che valuterà l'opportunità di aprire l'iter per l'eventuale scioglimento del consiglio comunale «per gravi e persistenti violazioni di legge» e, se del caso, per denunciare gli amministratori alla procura della repubblica e alla Corte dei conti per danno erariale.
È quanto emerge dalla sentenza 26.03.2012 n. 1733 della V Sez. del consiglio di stato.
Prima e dopo. La controversia nasce in Piemonte sulla natura di una strada che in realtà è pubblica, come ha accertato palazzo Spada. Ma il comune l'ha sempre considerata privata al punto da costituire un consorzio ad hoc per la gestione. L'amministrazione non si dà per vinta, neppure dopo la sentenza sfavorevole del consiglio di stato: il ricorso per revocazione è però dichiarato inammissibile. Una sconfitta annunciata anche per l'ente locale che nella delibera consiliare annuncia che sarebbe andato avanti per la sua strada anche se il tentativo di revocazione fosse fallito.
Fatto sta che per ora sono le casse comunali a fare le spese del braccio di ferro fra amministrazione e giudici: il comune è condannato a pagare una somma pari alle spese di lite, 5 mila euro, ai suoi cittadini che hanno chiesto, e si spera otterranno, l'ottemperanza alla sentenza per loro favorevole. La somma è modesta, ma il segnale è importante per tutti gli enti che resistono in giudizio con condotta assimilabili alla lite temeraria.
Va tuttavia detto che nella specie si applica la vecchia e più severa formulazione dell'articolo 26, secondo comma, del codice del processo amministrativo: la nuova veste, introdotta dal dlgs correttivo 195/2011, riguarda soltanto gli atti introduttivi o di costituzione in giudizio in resistenza, rispettivamente notificati o depositati successivamente all'08.12.2011, dal momento che la norma ha natura sanzionatoria e dunque non retroattiva; bisogna infatti ricordare che, nel testo precedente, affinché si configuri responsabilità aggravata del soccombente è sufficiente che la decisione sia fondata su ragioni manifeste o orientamenti giurisprudenziali consolidati, mentre nella formulazione attuale si richiede la lite temeraria vera e propria.
E non bisogna dimenticare che prima del «correttivo», come nella specie, scatta la liquidazione equitativa in favore della controparte, mentre dopo si applica una sanzione pecuniaria di entità ancorata al contributo unificato versato per la causa.
Addio consorzio. Ciò che conta, nel caso del comune anti-giudici, è che ora l'amministrazione dovrà aggiornare i documenti, le mappe e la segnaletica della strada della discordia, in quanto pubblica a tutti gli effetti. E dovrà bloccare tutto l'iter per la costituzione dell'agognato consorzio. Se non provvederà entro 90 giorni, arriverà il commissario ad acta. Il quale dovrà attivarsi, entro 90 giorni (articolo ItaliaOggi del 05.04.2012 - tratto da www.corteconti.it).

EDILIZIA PRIVATAChi contesta la legittimità dell'ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo realizzato fuori dal centro abitato ante 01.09.1967 ha l'onere di fornire perlomeno un principio di prova in ordine al tempo dell'ultimazione di quest'ultimo.
La sola aerofotogrammetria non risulta di per sé idonea a dare conto della reale consistenza e caratteristica costruttiva del bene.

Per consolidata giurisprudenza (cfr. ex multis TAR Puglia Lecce, sez. III, 09.11.2010 , n. 2631) chi contesta la legittimità dell'ordinanza di demolizione di un manufatto abusivo realizzato fuori dal centro abitato ante 01.09.1967 ha l'onere di fornire perlomeno un principio di prova in ordine al tempo dell'ultimazione di quest'ultimo.
Nella fattispecie, come già evidenziato nella fase cautelare, il ricorrente ha fornito tale principio di prova.
Per contro il Comune si fonda esclusivamente sulle risultanze aerofotogrammetriche.
Peraltro, la documentazione fotografica prodotta in giudizio dall’Amministrazione evidenzia l’assoluta inidoneità delle rappresentazioni del 1971 e del 1987 (per scala rappresentativa e qualità dell’immagine) a dare conto della sussistenza o meno dei due fabbricati di cui si predica l’inesistenza.
Va rilevato che, in via generale, la sola aerofotogrammetria non risulta di per sé idonea a dare conto della reale consistenza e caratteristica costruttiva del bene (cfr. in tal senso, in una vicenda analoga, ancorché a parti invertite: TAR Campania, Sez. III, 18.01.2011 n. 280).
In tale contesto non v’è necessità di procedere alla assunzione di prove testimoniali né alla effettuazione di una CTU.
Invero, il provvedimento impugnato risulta adottato in carenza d’istruttoria (vizio implicitamente arguibile dalla argomentazioni svolte dal ricorrente) sicché, per poter validamente affermare che la realizzazione dei fabbricati è avvenuta in epoca successiva al 01.09.1967, l’Amministrazione avrebbe dovuto effettuare altri, più approfonditi, accertamenti (quali la verifica della tipologia e la datazione dei materiali costruttivi in essere) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.03.2012 n. 486 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTILe stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto.
L’art. 81, comma 3, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 prevede che “le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”.
Si rende in proposito necessario precisare che la “o” collocata tra “conveniente” ed “idonea” ha significato e valore disgiuntivo e non congiuntivo, il che comporta che, al fine di decidere nel senso della non aggiudicazione, non si richiede che si presentino entrambe le condizioni: non convenienza e non idoneità delle offerte, essendo invece a tal fine sufficiente la sussistenza di una sola (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 23.03.2012 n. 2769
- massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIQualora il numero delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a cinque non trova applicazione il criterio d'individuazione delle offerte anomale.
Nel caso di specie la parte ricorrente si duole che l’offerta aggiudicataria non è stata assoggettata alla verifica di anomalia, ancorché caratterizzata da un ribasso assai più elevati rispetto a quello della ricorrente. Il Collegio ha rigettato l'eccezione atteso che avendo partecipato solo due concorrenti, l’ATI ricorrente e il RTI aggiudicatario non ricorrono i presupposti per la verifica obbligatoria dell'anomalia.
Come noto, in virtù dell'espresso rinvio operato dall'art. 86, comma 4, del codice dei contratti, nel caso in cui il numero delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a cinque non trova applicazione il criterio d'individuazione delle offerte anomale previste dal comma 1 dello stesso art. 86, ma, la più flessibile disciplina di cui al comma 3 del medesimo articolo sopra riportato, che, invece, con norma di chiusura, prevede: “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
Tanto precisato, osserva il Collegio che nessun appunto può essere mosso all’operato della Commissione di gara che non ha ritenuto di ricorrere al potere di controllo dell’offerta più bassa, e dunque da considerarsi senz’altro la migliore secondo la disciplina di gara, tenuto conto del metodo di aggiudicazione prescelto, cui il seggio di gara era vincolato, del prezzo più basso, inferiore a quello a base di gara, determinato mediante offerta a prezzi unitari.
Ed invero, la facoltà di procedere comunque alla valutazione della congruità del ribasso, ai sensi dell'art. 86, terzo comma, del codice dei contratti pubblici presuppone un giudizio tecnico della stazione appaltante circa il sospetto di anomalia dell’offerta “in base ad elementi specifici”, come ricordato dal legislatore. Solo in tale ipotesi, il sub-procedimento di verifica dell'anomalia deve essere aperto dalla stazione appaltante che, sulla base di elementi oggettivi, procede a richiedere chiarimenti da parte dell'impresa.
Tale attività costituisce, indubbiamente, espressione della discrezionalità riconosciuta dalla legge alle Amministrazioni aggiudicatrici, sindacabile solo in presenza di macroscopica irragionevolezza, che nella specie non sussiste (TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, sentenza 23.03.2012 n. 2750 -
massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’esistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo oggetto di ingiunzione comunale di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi non determina la sospensione del termine di novanta giorni, il cui decorso comporta, in caso di inottemperanza, l'acquisizione gratuita di diritto al patrimonio del Comune, ai sensi dell'art. 31 d.P.R. 06.06.2001 n. 380; il sequestro penale, infatti, non rientra tra gli "impedimenti assoluti" che non consentono di dare esecuzione all'ingiunzione, stante il disposto dell'art. 85 disp. att. c.p.p..
In linea con la prevalente giurisprudenza, il Tribunale ritiene che l’esistenza di un sequestro penale sul manufatto abusivo oggetto di ingiunzione comunale di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi non determina la sospensione del termine di novanta giorni, il cui decorso comporta, in caso di inottemperanza, l'acquisizione gratuita di diritto al patrimonio del Comune, ai sensi dell'art. 31 d.P.R. 06.06.2001 n. 380 (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato Sez. IV - sentenza 06.03.2012 n. 1260); il sequestro penale, infatti, non rientra tra gli "impedimenti assoluti" che non consentono di dare esecuzione all'ingiunzione, stante il disposto dell'art. 85 disp. att. c.p.p. (cfr. Cass. pen., sez. III, 14.01.2009, n. 9186) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 23.03.2012 n. 910 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’interesse al ricorso, radicato sulla base del criterio della vicinitas, non può essere disconosciuto laddove il ricorrente lamenti l’illegittimità, non già, di uno strumento di pianificazione urbanistica, ma di uno specifico titolo edilizio, in forza del quale il relativo titolare è autorizzato a realizzare un intervento su un lotto attiguo e/o confinante con quello di sua proprietà.
In tali evenienze, infatti, si deve ritenere che esista una situazione soggettiva ed oggettiva di stabile collegamento con la zona coinvolta dalla costruzione che, se illegittimamente assentita, è idonea ad arrecare un pregiudizio ai valori urbanistici della zona medesima, evidenziando, così, la legittimazione e l'interesse al ricorso del proprietario confinante, senza bisogno di richiedere la prova della lesione di un qualsiasi altro interesse giuridicamente rilevante.

Ritiene il Collegio che l’interesse al ricorso, radicato sulla base del criterio della vicinitas, non possa essere disconosciuto laddove il ricorrente lamenti l’illegittimità, non già, di uno strumento di pianificazione urbanistica, ma di uno specifico titolo edilizio, in forza del quale il relativo titolare è autorizzato a realizzare un intervento su un lotto attiguo e/o confinante con quello di sua proprietà.
In tali evenienze, infatti, si deve ritenere –in linea con la giurisprudenza dominante– che esista una situazione soggettiva ed oggettiva di stabile collegamento con la zona coinvolta dalla costruzione che, se illegittimamente assentita, è idonea ad arrecare un pregiudizio ai valori urbanistici della zona medesima, evidenziando, così, la legittimazione e l'interesse al ricorso del proprietario confinante, senza bisogno di richiedere la prova della lesione di un qualsiasi altro interesse giuridicamente rilevante (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 05.01.2011, n. 18; id. 20.10.2010, n. 7591; id. 29.07.2009, n. 4756; 12.05.2009, n. 2908; 31.05.2007, n. 2849; sez. V, 07.05.2008, n. 2086; sez. VI, 15.06.2010, n. 3744; TAR Lombardia-Milano, Sez. II, 24.02.2012 n. 623; id. 08.09.2011 n. 2194) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 23.03.2012 n. 909 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa presenza di un vincolo di piano urbanistico generale non può incidere di per sé negativamente sulla potestà del dominus di chiudere in qualunque tempo il proprio fondo, mediante l’apposizione di una recinzione, ai sensi dell’art. 841 c.c..
Per giurisprudenza pacifica, la presenza di un vincolo di piano urbanistico generale non può incidere di per sé negativamente sulla potestà del dominus di chiudere in qualunque tempo il proprio fondo, mediante l’apposizione di una recinzione, ai sensi dell’art. 841 c.c. (cfr., ex plurimis, Cons. Stato 15-10-2003 n. 6293, per cui: <<non appare configurabile una incompatibilità tra la destinazione urbanistica, che comunque dovrà essere attuata attraverso l’adozione di provvedimenti ulteriori di approvazione del progetto di realizzazione dell’opera pubblica e di acquisizione dell’area interessata al progetto e l’iniziativa edificatoria che … consiste nell’apposizione di un cancello e recinzione metallica; cioè di lavori che non mutano la destinazione urbanistica ma si limitano a dare concreta attuazione al diritto del proprietario di chiudere il fondo.
Al riguardo, è appena il caso di ricordare che questo Consiglio ha già avuto modo di osservare come “l'installazione di un cancello, non comportando di norma trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, non richiede il rilascio di una concessione edilizia ma di una semplice autorizzazione”…
>>; Consiglio Stato sez. II, 12.05.1999, n. 720; nonché, TAR Lombardia, Milano, II, 19-06-2009 n. 4072) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 23.03.2012 n. 908 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIGare d'appalto: omessa dichiarazione.
In virtù dell'articolo 38, comma 1, lettera f), del D.Lgs. n. 163 del 2006 "sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante".
Tale disposizione, nel precludere la partecipazione alle gare d'appalto alle imprese che si sono rese responsabili di gravi inadempienze nell'esecuzione di precedenti contratti (denotando ciò un'inidoneità "tecnico-morale" a contrarre con la P.A.), fissa il duplice principio che la sussistenza di tali situazioni ostative può essere desunta da qualsiasi mezzo di prova e che il provvedimento di esclusione deve essere motivato congruamente (Consiglio di Stato, V, 27.01.2010 n. 296).
Per procedere alla esclusione in questione è necessario quindi che sia fornita un'adeguata prova dell'inadempimento e che lo stesso rilevi sul piano del venir meno dell'affidabilità dell'impresa nei confronti della Amministrazione e, ai fini della sussunzione nell'ipotesi prevista dall'articolo 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici, occorre ricordare ulteriormente che quest'ultima postula, alternativamente, una grave negligenza o malafede nell'esecuzione di uno specifico contratto con la medesima stazione appaltante oppure un grave errore nell'esercizio della attività professionale.
E’ illegittima l’aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che, nonostante la chiara e specifica prescrizione della lex specialis, prevista a pena di esclusione, ha omesso di dichiarare una precedente risoluzione contrattuale disposta dalla P.A. per grave inadempimento e/o malafede, ex art. 38, co. 1, lettera f), del D.Lgs. n. 163 del 2006, a nulla rilevando che tale inadempimento sia stato posto in essere dalla società fusa per incorporazione e successivamente sanato; in tal caso, infatti, la sostanziale causa di esclusione non è tanto quella del grave inadempimento, peraltro successivamente sanato, in cui è incorsa la ditta interessata nei rapporti contrattuali con la P.A., bensì quella, formale, di aver violato un precetto del bando, e, quindi, il principio della par condicio.
L’incorporazione per fusione di una società in un'altra non comporta l'estinzione del soggetto giuridico incorporato e l'insorgenza di uno nuovo e distinto che succede al primo articolo universale, costituendo unicamente una vicenda meramente evolutivo-modificativa del medesimo soggetto giuridico. Gli obblighi dichiarativi nelle gare di appalto permangono pertanto anche nei confronti degli amministratori della società incorporata.
E' quanto ha affermato il TAR Veneto, nella sentenza 23.03.2012 n. 412 (commento tratto da www.giurdanella.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Per il riconoscimento del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria la certificazione di qualità deve essere relativa all’oggetto dell’appalto.
L’art. 75, co. 7, d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che l’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000; per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti. La riduzione della cauzione configura un beneficio riconosciuto ad un’impresa in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva, attestata dal possesso della certificazione di qualità, per cui questa è ritenuta particolarmente affidabile sia come concorrente sia come potenziale affidataria dell’appalto.
Ne consegue –essendo la riduzione dell’importo cauzionale giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell’impresa– la necessità che il requisito sia posseduto con riferimento all’oggetto specifico dell’appalto, dovendo pertanto esservi corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità. Non può assumere rilievo che l’art. 75, co. 7, d.lgs. n. 163 del 2006 faccia riferimento alla certificazione del sistema di qualità senza ulteriori specificazioni, atteso che deve ritenersi implicito, in ragione della sua ratio, che la certificazione di qualità, ai fini del beneficio della dimidiazione, deve essere relativa all’oggetto dell’appalto (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 21.03.2012 n. 2716 
- massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Gli atti di alta amministrazione a differenza degli atti politici sono soggetti all'obbligo di motivazione.
A differenza degli atti politici (i quali, pur se formalmente e sostanzialmente amministrativi, sono sottratti al sindacato giurisdizionale in quanto espressione della fondamentale funzione di direzione e di indirizzo politico del Paese), gli atti di alta amministrazione sono soggetti all’obbligo di motivazione previsto in generale dalla l. n. 241 del 1990.
La natura di atto di alta amministrazione, a forte valenza fiduciaria, non comporta l’esclusione dell’obbligo di motivazione, essendo chiuso nel sistema, dopo l’entrata in vigore della l. n. 241 del 1990, ogni spazio per la categoria dei provvedimenti amministrativi c.d. a motivo libero.
Dunque anche gli atti de quibus, nonostante l'ampia discrezionalità che li caratterizza, non sono esclusi dal sindacato giurisdizionale sull'esercizio di detto potere discrezionale: sindacato che è solo limitato al riscontro dell'esistenza dei presupposti e alla congruità della motivazione nonché all'esistenza del nesso logico di consequenzialità fra presupposti e conclusioni (TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, sentenza 21.03.2012 n. 2697 
- massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: In materia di silenzio-rifiuto della P.A. l'adozione di un qualsivoglia provvedimento in risposta all'interessato fa venir meno i presupposti per la condanna dell'Amministrazione a provvedere.
Il Collegio nella sentenza in esame ha richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale a tenore del quale in materia di silenzio rifiuto della P.A., l'adozione di un qualsivoglia provvedimento (anche non satisfattivo dell'interesse pretensivo fatto valere dal privato), in risposta all'interessato, fa venir meno i presupposti per la condanna dell'Amministrazione a provvedere (cfr. Cons. St. n. 910/2009, 5311/2007, 1193/2006, 7969/2003).
E', quindi improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso contro il silenzio-rifiuto nel caso in cui sopraggiunga un provvedimento discrezionale di reiezione dell'istanza e ciò in quanto il decorso del termine stabilito dalla legge per la formazione del silenzio-rifiuto non comporta la perdita della potestà di decidere dell'amministrazione.
Dunque, un eventuale ricorso contro l'inerzia dell'amministrazione deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, nel caso in cui il provvedimento esplicito venga adottato successivamente, in quanto il privato ha ottenuto il risultato al quale mira il giudizio, ossia l'intervento di un provvedimento (giurisprudenza pacifica) (TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, sentenza 21.03.2012 n. 2694 
- massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’annullamento in autotutela di un provvedimento amministrativo impone la precisa individuazione delle ragioni di pubblico interesse che giustificano l’adozione del provvedimento di secondo grado.
L’annullamento in autotutela di un provvedimento amministrativo impone la precisa individuazione delle ragioni di pubblico interesse che giustificano l’adozione del provvedimento di secondo grado.
Per quanto attiene precipuamente alle gare pubbliche, la potestà di annullamento in autotutela degli atti è espressamente ricondotta al principio costituzionale di buon andamento che impegna l’Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, ma con l’obbligo di fornire una adeguata motivazione in ordine ai motivi che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. V, 04.01.2011, n. 11; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 18.03.2011, n. 1500).
Sussiste, pertanto, la inequivoca necessità di ragioni di interesse pubblico sottese all’adozione del provvedimento di autoannullamento –le quali non possono comunque prescindere dalla considerazione del tempo eventualmente trascorso e delle posizioni giuridiche consolidatesi per effetto del provvedimento da annullare- con l’ulteriore precisazione che tali ragioni devono trovare espresso riscontro nel provvedimento di secondo grado attraverso una motivazione tanto più approfondita e stringente quanto più gli interessi privati sacrificati risultino consolidati per il decorso del tempo: l’esercizio del potere di autotutela è sì espressione di rilevante discrezionalità ma comunque non esime l’Amministrazione dal dare conto della sussistenza, tra l’altro, dell’interesse pubblico -presupposto di detto potere, al pari dell’illegittimità originaria del provvedimento- in termini esaustivi e chiaramente comprensibili (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. IV, 27.11.2010, n. 8291; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 25.10.2010, n. 32960; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 14.09.2010, n. 3456).
E’ pur vero che esistono casi in cui l’interesse pubblico all’esercizio dell’autotutela è “in re ipsa”, ma detti casi presuppongono provvedimenti atti ad esplicare effetti giuridici protratti nel tempo e, dunque, perseguono il precipuo scopo di evitare il protrarsi nel tempo di ulteriori effetti “contra legem” o, anche, richiedono la soddisfazione di un interesse pubblico “non ponderabile” perché conseguente ad una pronuncia giudiziale già emessa (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 17.09.2010, n. 6980; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 15.11.2010, n. 2692; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 07.10.2010, n. 18004).
In sintesi, appare evidente che:
1) l’esercizio del potere di annullare un provvedimento in autotutela necessita della presenza di un interesse pubblico che non si identica con il mero ripristino della legalità violata, bensì richiede ragioni diverse, desunte dall’adeguata ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, con obbligo di tener conto delle posizioni consolidate e del conseguente affidamento derivante dal comportamento tenuto dall’Amministrazione (cfr. C.d.S., Sez. IV, 16.04.2010, n. 2178);
2) l’annullamento d’ufficio presuppone una congrua motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto a sostegno dell’esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, idonea ad esternare anche le valutazioni effettuate in relazione alle posizioni dei destinatari dell’atto (cfr. C.d.S., Sez. IV, 16.04.2010, n. 2178; C.d.S., Sez. IV, 21.12.2009, n. 8529) (TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, sentenza 20.03.2012 n. 2683 
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EDILIZIA PRIVATA: La non applicabilità in materia edilizia degli artt. 7 e seguenti della legge n. 241/1990, che obbligano le amministrazioni a comunicare agli interessati l’inizio delle attività procedimentali, non esclude la necessità del contraddittorio.
E' ormai consolidato l’indirizzo giurisprudenziale che esclude per le pratiche edilizie l’applicabilità della normativa generale sul procedimento amministrativo dettata dalla legge n. 241/1990, in virtù delle discipline speciali vigenti nel settore e del principio di non necessità della comunicazione di avvio dei procedimenti aperti da iniziative del medesimo interessato (come, in fattispecie, con la dichiarazione d’inizio di attività edilizia presentata dai privati costruttori o committenti, sulla quale le amministrazioni comunali attivano le procedure di controllo), perché in tal caso vengono meno le esigenze di conoscenza e di trasparenza sottese alla previsione normativa e riferibili alle ipotesi di procedimenti ad iniziativa delle amministrazioni, dei quali gli interessati possono essere consapevoli solo a seguito della comunicazione di avvio.
Peraltro la non applicabilità nella materia edilizia delle disposizioni di cui agli artt. 7 e seguenti della legge n. 241/1990, che obbligano le amministrazioni a comunicare agli interessati l’inizio delle attività procedimentali, non esclude la necessità del contraddittorio che permea, quale principio generale, ogni forma di attività amministrativa che involga interessi qualificati, alla stregua dei generali principi di pubblicità e trasparenza dell’azione dei pubblici poteri (art. 1 L. n. 241/1990; art. 97 Cost.).
Dunque, ove non sussistano esigenze particolari di ordine pubblico, non riscontrabili comunque in fattispecie, non può ritenersi assistito da adeguata istruttoria il procedimento amministrativo che escluda l’interlocuzione con il soggetto destinatario degli effetti del provvedimento finale, ovvero che non tenga conto delle osservazioni da questi presentate (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 20.03.2012 n. 2679 
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EDILIZIA PRIVATA: Impianti fotovoltaici, per evitare bocciature serve il piano paesaggistico.
Il sistema incentrato sul parere obbligatorio ma non vincolante del Soprintendente, affinché diventi operativo, presuppone l’avvenuta adozione, da parte delle regioni, dei piani paesaggistici che richiedono che l’elaborazione del piano avvenga congiuntamente tra Ministero e regioni con riguardo, fra gli altri, ai beni dichiarati di notevole interesse pubblico.
Le disposizioni del piano territoriale paesaggistico richiamate dal ricorrente attengono all’uso antropico del territorio in questione che, in base alla normativa di legge regionale antecedente all’entrata in vigore del codice dell’ambiente, si intende consentire una volta stabilita la compatibilità paesaggistica dell’intervento; viceversa, l’amministrazione statale, nella specie, con i due pareri impugnati, ha chiaramente ritenuto il progetto non compatibile col vincolo paesaggistico.
Il comma ottavo del citato articolo 146 dispone infatti che il Soprintendente renda il proprio parere con riferimento al merito della compatibilità paesaggistica.
La previsione, accanto a tale valutazione di compatibilità, di un’altra e distinta disamina, quella inerente la “conformità” dell’intervento medesimo alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico, attiene invece ad un ulteriore riscontro, di natura diversa, volto a verificare che, oltre alla ritenuta compatibilità del progetto, ricorra comunque l’osservanza delle norme che, pur sempre nel segno della tutela e valorizzazione del territorio con riferimento ai profili paesistico-ambientali, fissano gli usi ammessi nella zona considerata e le prescrizioni tecniche inerenti la progettazione.
Ciò perché compito del p.t.p. è proprio quello di declinare tutela e valorizzazione degli elementi paesistico- ambientali presenti sul territorio con riferimento agli usi, attraverso cioè la delineazione d’una correlazione possibile fra le prime e i secondi; laddove invece la valutazione di compatibilità paesaggistica attiene piuttosto ad un giudizio tendenzialmente assoluto, che ha cioè ha a suo parametro essenziale la possibilità stessa di inserire l’intervento progettato “nel suo complesso” (co. 8 cit.) all’interno del territorio assoggettato a vincolo, cioè, in altri termini, di intravederne la possibilità di inserimento senza pregiudizio alcuno per i beni paesaggistici e ambientali tutelati.
Proprio questa possibilità, nella fattispecie, è stata invece esclusa, in modo radicale, dall’amministrazione.
Il precedente giurisprudenziale richiamato dal ricorrente (TAR Campania, Napoli, VII, n. 17333/2010) è inconferente poiché attiene alla diversa fattispecie dell’annullamento (disposto dalla Soprintendenza in punto di legittimità) d’un precedente nulla osta ambientale; in sentenza, il TAR, sostanzialmente, ammette il ricorso, da parte dell’amministrazione statale, alle disposizioni normative del piano territoriale paesistico-ambientale per pervenire all’annullamento dell’autorizzazione ambientale rilasciata.
Come rilevato dalla difesa della Regione Basilicata, nella fattispecie, come si evince chiaramente dal tenore del D.M. 18/04/1985 istitutivo del vincolo, si verte in ipotesi di immobili e aree dichiarati di notevole interesse pubblico ai sensi dell’art. 1 della legge n. 1497 del 1939 (corrispondente all’attuale articolo 136 del codice del paesaggio); di conseguenza, l’intervento è compreso fra quelli di cui alle lettere b), c) e d) del comma 1 dell’art. 143 del codice medesimo.
Il sistema di cui al comma 5 del citato articolo 146, incentrato sul parere obbligatorio ma non vincolante del Soprintendente, affinché diventi operativo, presuppone infatti l’avvenuta adozione, da parte delle regioni, dei piani paesaggistici disciplinati dagli articoli 135 e 143 che, non a caso, richiedono che l’elaborazione del piano avvenga congiuntamente tra Ministero e regioni proprio con riguardo, fra gli altri, ai beni dichiarati di notevole interesse pubblico ai sensi del predetto art. 136.
Allo stato, come precisato dalla difesa regionale, la Regione ha solo stipulato l’intesa col Ministero ed è in procinto di elaborare in modo congiunto il nuovo piano paesaggistico, sulla base del quale verrà effettuata la “ricognizione degli immobili e delle aree dichiarati di notevole interesse pubblico ai sensi dell’art. 136, loro delimitazione e rappresentazione in scala idonea alla identificazione, nonché determinazione delle specifiche prescrizioni d’uso….” (commento tratto da www.ipsoa.it - Sentenza TAR Basilicata, sentenza 21.03.2012 n. 127 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare d'appalto: allegazione copia carta d'identità.
Per giurisprudenza consolidata, le dichiarazioni sostitutive di certificazione richiedono l'allegazione della copia del documento di identità, quale elemento essenziale per il perfezionamento della dichiarazione medesima, consentendo di comprovare non solo le generalità del dichiarante, ma anche la riferibilità della dichiarazione stessa al soggetto dichiarante (vedi ex multis C.d.S. n. 478/2011 e n. 3690/2009).
E' quanto ha ribadito il Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza 16.03.2012 n. 1524 (commento tratto da www.giurdanella.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare pubbliche e requisiti di moralità dei partecipanti. Falso innocuo? Negli appalti pubblici non esiste.
La dichiarazione attinente alla titolarità dei requisiti di moralità professionale di cui all'articolo 38 del codice dei contratti pubblici non può essere aggirata invocando il "falso innocuo". Di talché alle asserzioni false o reticenti deve corrispondere la sanzione dell'esclusione dalla gara, così sgombrando ogni pericolo per la lesione dei principi di buon andamento e di proporzionalità dell'agire amministrativo ai quali si ispira la procedura ad evidenza pubblica.
Lo ha stabilito la sentenza 16.03.2012 n. 1471, emessa dalla III Sez. del Consiglio di Stato.
Il caso sottoposto all'attenzione del Consesso ha visto l'esclusione di una società da una gara per l'affidamento dei servizi di pulizia ed accessori presso una ASL piemontese.
La società, infatti, non ha dichiarato in modo puntuale i requisiti di moralità professionale di un suo rappresentante legale, in contrasto a quanto imposto dall'art. 38 del codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 163 del 2006).
La società ha, quindi, deciso di rivolgersi al giudice amministrativo al fine di contestare la decisione assunta dalla stazione appaltante.
Il tribunale amministrativo per la regione Piemonte, tuttavia, ha rigettato le censure tese a smentire il ruolo di rappresentante del soggetto cui le dichiarazioni dovevano riferirsi, e, per l'effetto, ha confermato la legittimità della decisione amministrativa.
La questione è stata riproposta al Consiglio di Stato.
Tra i vari motivi di ricorso la società ha tacciato di erroneità la sentenza nella parte in cui il Tar Piemonte non ha rilevato gli estremi per applicare al caso di specie la teoria, frutto dell'esperienza penalistica, del “falso innocuo”.
Più precisamente, secondo la tesi citata dovrebbe essere impedita la partecipazione alle gare solo allorquando in capo all'operatore economico difettino in concreto le condizioni previste per la partecipazione, a nulla rilevando le dichiarazioni, pur inveritiere o incomplete, che non siano idonee ad alterare gli esisti della gara.
In tale ordine di idee si collocherebbe anche la direttiva 2004/18/CE laddove fa conseguire l'esclusione della gara alle sole ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non sussumibili qualora il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini di competitività, essendo in possesso di tutti gli altri requisiti previsti.
La tesi richiamata non ha convinto il Consiglio di Stato, il quale ha manifestato adesione all'orientamento che, invece, milita per la non sussumibilità del falso innocuo nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica.
Oltre a segnare con maggior precisione i tratti somatici del falso innocuo, così come ricostruiti dalla giurisprudenza nel corso degli anni, i giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato come il falso possa dirsi innocuo solo qualora non incida, neppure minimamente, sugli interessi tutelati dall'ordinamento.
E hanno, altresì, posto in evidenza come proprio nelle procedure ad evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni sia, già di per sé, un “valore da perseguire”, sia alla luce dei principi di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, sia per la necessità di raggiungere una celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara.
Ancora, si osserva come una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) sia “già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l’impresa meriti ‘sostanzialmente’ di partecipare alla gara”.
La ratio sottesa a tale secondo intendimento è data dalla necessità tipica del diritto degli appalti (come in altri casi, il Consiglio di Stato, fra tutti, richiama Cass. S.U. penali 27.11.2008 n. 6591 in materia patrocinio a spese dello Stato) di poter fare “affidamento su una dichiarazione idonea a far assumere tempestivamente alla stazione appaltante le necessarie determinazioni in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara o alla sua esclusione”.
Concludendo, la sentenza in commento merita apprezzamento perché cristallizza il principio in base al quale, attesa l'imprescindibilità della dichiarazione ai sensi dell'articolo 38 del codice degli appalti ai fini della legittima ammissione alla gara, la sua difformità dal vero o la sua incompletezza non possono essere “sanate” per il tramite del falso innocuo.
L'effetto, pertanto, sarà quello di ampliare il novero, già severo, delle cause implicanti l'esclusione dalle gare ad evidenza pubblica (commento tratto da www.ipsoa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICALa differenza tra i vincoli espropriativi e quelli conformativi sta nel fatto che, mentre per i primi è necessario che la previsione di P.R.G. determini una riserva alla mano pubblica della facoltà di realizzare determinate strutture (pubbliche, per l’appunto), i secondi lasciano il proprietario nella condizione di gestire la eventuale trasformazione dell'immobile, non intaccando il valore di scambio del bene in quanto non privano il suo titolare della facoltà di godimento e di utilizzazione della res.
In linea generale, dunque, i vincoli di piano regolatore, ai quali si applica il principio della decadenza quinquennale, sono soltanto quelli che incidono su beni determinati, assoggettandoli a vincoli preordinati all'espropriazione o a vincoli che ne comportano l'inedificabilità e dunque svuotano il contenuto del diritto di proprietà incidendo sul godimento del bene tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero diminuendone in modo significativo il valore di scambio.
E' da escludersi che la destinazione dell’area ad edilizia scolastica possa configurare un vincolo preordinato all’esproprio, poiché, non sussistendo alcun impedimento a che alle necessità scolastiche si provveda mediante soluzioni locative, anziché proprietarie, il vincolo può ricomprendersi tra quelli che, secondo la decisione della Corte cost. n. 179 del 1999, "importano una destinazione (anche di contenuto specifico) realizzabile ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata". In altri termini, dunque, la destinazione scolastica comporta l’attribuzione al terreno di una vocazione edificatoria, sia pure specifica, in quanto realizzabile anche da privati ed inoltre la vocazione edificatoria del terreno va confermata anche in relazione al fatto che l'edilizia scolastica elementare costituisce opera di urbanizzazione secondaria (art. 1, lett. c, in relazione all'art. 4 della l. n. 847 del 1964), la cui costruzione si deve considerare funzionale ad una destinazione edificatoria della zona.

Si deve premettere, in linea generale, che la differenza tra i vincoli espropriativi e quelli conformativi sta nel fatto che, mentre per i primi è necessario che la previsione di P.R.G. determini una riserva alla mano pubblica della facoltà di realizzare determinate strutture (pubbliche, per l’appunto), i secondi lasciano il proprietario nella condizione di gestire la eventuale trasformazione dell'immobile, non intaccando il valore di scambio del bene in quanto non privano il suo titolare della facoltà di godimento e di utilizzazione della res.
In linea generale, dunque, i vincoli di piano regolatore, ai quali si applica il principio della decadenza quinquennale, sono soltanto quelli che incidono su beni determinati, assoggettandoli a vincoli preordinati all'espropriazione o a vincoli che ne comportano l'inedificabilità e dunque svuotano il contenuto del diritto di proprietà incidendo sul godimento del bene tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero diminuendone in modo significativo il valore di scambio.
Tanto premesso osserva il collegio che secondo la prevalente giurisprudenza, anche della Corte di Cassazione, “è da escludersi che la destinazione dell’area ad edilizia scolastica possa configurare un vincolo preordinato all’esproprio, poiché, non sussistendo alcun impedimento a che alle necessità scolastiche si provveda mediante soluzioni locative, anziché proprietarie, il vincolo può ricomprendersi tra quelli che, secondo la decisione della Corte cost. n. 179 del 1999, "importano una destinazione (anche di contenuto specifico) realizzabile ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata".
In altri termini, dunque, la destinazione scolastica comporta l’attribuzione al terreno di una vocazione edificatoria, sia pure specifica, in quanto realizzabile anche da privati ed inoltre la vocazione edificatoria del terreno va confermata anche in relazione al fatto che l'edilizia scolastica elementare costituisce opera di urbanizzazione secondaria (art. 1, lett. c, in relazione all'art. 4 della l. n. 847 del 1964), la cui costruzione si deve considerare funzionale ad una destinazione edificatoria della zona
” (cfr. Cass. civile, sez. I, 21.03.2000, n. 3298; Cass. civile, sez. I, 21.02.2003, n. 2641; si veda altresì, in questa stessa direzione, TAR Puglia Bari, sez. III, 26.02.2009, n. 403) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 14.03.2012 n. 504 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Non è dovuta la comunicazione di avvio del procedimento, ex art. 7, l. n. 241 del 1990, rispetto ad una ordinanza avente carattere contingibile ed urgente ai sensi dell'art. 54, d.lgs. n. 267 del 2000. In tal caso, infatti, l'urgenza di provvedere è connaturata alla funzione stessa del provvedimento adottato.
Il potere di adozione di un'ordinanza contingibile ed urgente di cui all'art. 54, d.lgs. n. 267 del 2000 presuppone la necessità di provvedere in via d'urgenza con strumenti extra ordinem per far fronte a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l'incolumità pubblica, cui non si può provvedere con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento.

Osserva il Collegio che, come ritiene la costante giurisprudenza, non è dovuta la comunicazione di avvio del procedimento, ex art. 7, l. n. 241 del 1990, rispetto ad una ordinanza avente carattere contingibile ed urgente ai sensi dell'art. 54, d.lgs. n. 267 del 2000 (cfr., da ultimo, TAR Lazio Roma, sez. II, 14.05.2010 , n. 11327). In tal caso, infatti, l'urgenza di provvedere è connaturata alla funzione stessa del provvedimento adottato (cfr. TAR Piemonte Torino, sez. II, 18.02.2010, n. 965).
...
Come già statuito nella sentenza n. 3018 del 2010, risulta fondato l’ulteriore motivo di ricorso con cui parte ricorrente ha dedotto violazione dell’art. 54 del testo unico degli enti locali, con specifico riguardo al rilevato difetto delle stesse condizioni legittimanti il ricorso all’adozione di ordinanze con tingibili ed urgenti. L’ampiezza dei lavori prescritti in uno con la necessità degli stessi conseguente sostanzialmente alla vetustà dell’opera confermano, in fatto, l’illegittimità del ricorso allo strumento eccezionale dell’ordinanza contingibile ed urgente.
Ed invero, il ricorso allo strumento dell’ordinanza extra ordinem appare fondatamente un rimedio (tuttavia illegittimo) per fare fronte ad una situazione di fatto che negli anni avrebbe necessitato di tempestivi interventi ordinari. Come questo Tribunale ha osservato, infatti, il potere di adozione di un'ordinanza contingibile ed urgente di cui all'art. 54, d.lgs. n. 267 del 2000 presuppone la necessità di provvedere in via d'urgenza con strumenti extra ordinem per far fronte a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l'incolumità pubblica, cui non si può provvedere con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento (cfr. TAR Calabria Catanzaro, sez. II, 09.09.2010, n. 2556) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 14.03.2012 n. 264 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Il trasferimento della proprietà delle opere di urbanizzazione in capo al comune costituisce un'obbligazione ex lege -inderogabile e indisponibile per le parti della convenzione di lottizzazione in base alla quale le opere stesse sono state realizzate-, ex art. 28 della L. n. 1150 del 17.08.1942, con la conseguenza che le parti non potrebbero legittimamente accordarsi sul loro mantenimento in capo al lottizzante, essendo tali opere strumentali allo svolgimento di pubblici servizi fisiologicamente rientranti nelle competenze dell'autorità amministrativa (mentre la gestione degli stessi per mezzo di privati sarebbe teoricamente concepibile solo previo atto di concessione di pubblico servizio, contenente le regole da osservare per garantire l'ottimale soddisfacimento del servizio offerto ai cittadini); ove, infatti, si ammettesse la possibilità di mantenere la gestione delle opere di urbanizzazione primaria in capo al lottizzante, i cittadini interessati (che hanno diritto di pretendere servizi di qualità, che solo l'ente pubblico può garantire, non essendo la sua azione finalizzata ad ottenere un utile d'impresa) resterebbero sostanzialmente "in balia" del privato gestore, il quale avrebbe tutto l'interesse a contenere i costi di manutenzione, con presumibile decadimento della qualità dei servizi offerti.
L'acquisizione delle aree ove insistono le opere di urbanizzazione da parte del Comune, insomma, costituisce un obbligo puntualmente enunciato dall'art. 28 della L. 1150 del 1942, ove al quinto comma si prevede -nel testo conseguente alle sostituzioni disposte per effetto dell'art. 8 della L. 847 del 1967- che la convenzione di lottizzazione debba contemplare, comunque, "la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, precisate dall'articolo 4 della legge 29.09.1964, n. 847".
Il legislatore, nel disciplinare le opere di urbanizzazione, ha confermato la possibilità della realizzazione diretta c.d. a scomputo dal contributo di concessione ma non ha lasciato alcun dubbio in merito al passaggio della proprietà delle stesse, una volta realizzate, in capo all'ente pubblico territoriale di riferimento, prevedendone la confluenza nel patrimonio indisponibile (art. 16, comma 2, d.lgs. n. 380 del 2001); ciò ad ulteriore riprova che si tratti di beni destinati alla fruizione pubblica. In altri termini per le dette opere di urbanizzazione si registra una presunzione iuris et de iure di proprietà pubblica, con la conseguenza che per tali interventi, a seguito dell'entrata in vigore del T.U. edilizia, non può ipotizzarsi la permanenza in capo ai privati della relativa proprietà.
E’ pacifico, in conclusione, che gli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria connessi alle opere di urbanizzazione ricadono interamente sull'ente locale, una volta acquisite al suo patrimonio per cessione (previo collaudo sulla loro regolare esecuzione) da parte del lottizzante.

Ciò premesso, con riferimento ad una fattispecie analoga a quella in esame, questo Tribunale si è già pronunciato, tra l’altro, con la sentenza n. 3018 del 2010, stabilendo che “il trasferimento della proprietà delle opere di urbanizzazione in capo al comune costituisce un'obbligazione ex lege -inderogabile e indisponibile per le parti della convenzione di lottizzazione in base alla quale le opere stesse sono state realizzate-, ex art. 28 della L. n. 1150 del 17.08.1942, con la conseguenza che le parti non potrebbero legittimamente accordarsi sul loro mantenimento in capo al lottizzante, essendo tali opere strumentali allo svolgimento di pubblici servizi fisiologicamente rientranti nelle competenze dell'autorità amministrativa (mentre la gestione degli stessi per mezzo di privati sarebbe teoricamente concepibile solo previo atto di concessione di pubblico servizio, contenente le regole da osservare per garantire l'ottimale soddisfacimento del servizio offerto ai cittadini); ove, infatti, si ammettesse la possibilità di mantenere la gestione delle opere di urbanizzazione primaria in capo al lottizzante, i cittadini interessati (che hanno diritto di pretendere servizi di qualità, che solo l'ente pubblico può garantire, non essendo la sua azione finalizzata ad ottenere un utile d'impresa) resterebbero sostanzialmente "in balia" del privato gestore, il quale avrebbe tutto l'interesse a contenere i costi di manutenzione, con presumibile decadimento della qualità dei servizi offerti (cfr. TAR Sardegna Cagliari, sez. II, 19.02.2010, n. 187)”.
L'acquisizione delle aree ove insistono le opere di urbanizzazione da parte del Comune, insomma, costituisce un obbligo puntualmente enunciato dall'art. 28 della L. 1150 del 1942, ove al quinto comma si prevede -nel testo conseguente alle sostituzioni disposte per effetto dell'art. 8 della L. 847 del 1967- che la convenzione di lottizzazione debba contemplare, comunque, "la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, precisate dall'articolo 4 della legge 29.09.1964, n. 847".
Il legislatore, nel disciplinare le opere di urbanizzazione, ha confermato la possibilità della realizzazione diretta c.d. a scomputo dal contributo di concessione ma non ha lasciato alcun dubbio in merito al passaggio della proprietà delle stesse, una volta realizzate, in capo all'ente pubblico territoriale di riferimento, prevedendone la confluenza nel patrimonio indisponibile (art. 16, comma 2, d.lgs. n. 380 del 2001); ciò ad ulteriore riprova che si tratti di beni destinati alla fruizione pubblica. In altri termini per le dette opere di urbanizzazione si registra una presunzione iuris et de iure di proprietà pubblica, con la conseguenza che per tali interventi, a seguito dell'entrata in vigore del T.U. edilizia, non può ipotizzarsi la permanenza in capo ai privati della relativa proprietà (cfr. TAR Puglia Bari, sez. II, 01.07.2010, n. 2815).
E’ pacifico, in conclusione, che gli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria connessi alle opere di urbanizzazione ricadono interamente sull'ente locale, una volta acquisite al suo patrimonio per cessione (previo collaudo sulla loro regolare esecuzione) da parte del lottizzante (cfr. TAR Sardegna Cagliari, sez. II, 26.01.2009 , n. 89) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 14.03.2012 n. 264 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE PROFESSIONALI: In attesa dell’adozione del decreto ministeriale di cui al comma 2 dell’art. 9 del decreto-legge n. 1 del 2012, si deve comunque farsi luogo alla liquidazione giudiziale delle spese di lite, comprensive degli onorari di difesa, qualora l’organo giudicante non ritenga di procedere alla loro compensazione ai sensi dell’art. 26 c.p.a., che a sua volta rinvia agli artt. 91, 92, 93, 94, 96 e 97 c.p.c..
In particolare, ritiene il Collegio che –fintanto che non saranno stabiliti i parametri in forza dei quali determinare il compenso professionale– possano continuare ad applicarsi, all’attività processuale svolta, le tariffe professionali precedentemente in vigore (D.M. n. 127 del 2004). Ciò perché il giudice, nel liquidare le spese di lite e, in particolare, gli onorari di difesa, deve procedere, in mancanza di qualsivoglia parametro normativo, in via equitativa: detta equità può ben essere esercitata tramite il riferimento alle precedenti tariffe professionali.
Ne consegue che la liquidazione degli onorari di difesa e dei diritti e il rimborso delle spese sarà effettuato impiegando, quale mero parametro, il D.M. n. 127 del 2004, contenente le tariffe precedentemente in vigore, ancorché esso non sia più obbligatorio perché abrogato dal decreto legge n. 1 del 2012.

...
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
In proposito, il Collegio osserva quanto segue.
Come noto, prima dell’entrata in vigore del decreto-legge n. 1 del 2012, gli “onorari di difesa” venivano liquidati dall’organo giudicante facendo riferimento alle tariffe adottate mediante deliberazione del Consiglio nazionale forense, approvata dal Ministro della Giustizia. L’art. 9, comma 1, del suddetto decreto-legge ha abrogato “le tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico”. Tuttavia, il medesimo articolo, al comma 2, ha previsto che “nel caso di liquidazione da parte di un organo giurisdizionale, il compenso del professionista è determinato con riferimento a parametri stabiliti con decreto del ministro vigilante". Il suddetto decreto non è ancora stato adottato.
Tanto premesso, ritiene questo Tribunale che, in attesa dell’adozione del decreto ministeriale di cui al comma 2 dell’art. 9 del decreto-legge n. 1 del 2012, debba comunque farsi luogo alla liquidazione giudiziale delle spese di lite, comprensive degli onorari di difesa, qualora l’organo giudicante non ritenga di procedere alla loro compensazione ai sensi dell’art. 26 c.p.a., che a sua volta rinvia agli artt. 91, 92, 93, 94, 96 e 97 c.p.c..
In particolare, ritiene il Collegio che –fintanto che non saranno stabiliti i parametri in forza dei quali determinare il compenso professionale– possano continuare ad applicarsi, all’attività processuale svolta, le tariffe professionali precedentemente in vigore (D.M. n. 127 del 2004). Ciò perché il giudice, nel liquidare le spese di lite e, in particolare, gli onorari di difesa, deve procedere, in mancanza di qualsivoglia parametro normativo, in via equitativa: detta equità può ben essere esercitata tramite il riferimento alle precedenti tariffe professionali.
Ne consegue che la liquidazione degli onorari di difesa e dei diritti e il rimborso delle spese sarà effettuato impiegando, quale mero parametro, il D.M. n. 127 del 2004, contenente le tariffe precedentemente in vigore, ancorché esso non sia più obbligatorio perché abrogato dal decreto legge n. 1 del 2012 (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 14.03.2012 n. 262 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La ristrutturazione edilizia con demolizione e fedele ricostruzione presuppone una volumetria che si suppone già dotata delle necessarie opere di urbanizzazione.
Inoltre, il contributo per oneri di urbanizzazione costituisce un corrispettivo di diritto pubblico previsto dal legislatore a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione, ovvero un contributo speciale che ha la propria causa giuridica nelle maggiori spese che l’amministrazione pubblica deve accollarsi in dipendenza della costruzione dell’edificio e del connesso utilizzo, da parte dei detentori del bene, dei servizi e degli spazi circostanti.
Ne deriva che la cubatura preesistente va esentata dal pagamento di esso qualora, come nel caso in esame, non si sia verificato un cambiamento di destinazione d’uso o il frazionamento dell’originaria struttura in più appartamenti, e cioè qualora il manufatto realizzato non renda necessarie nuove opere di urbanizzazione o un più intenso utilizzo delle urbanizzazioni esistenti.

Il permesso in sanatoria rilasciato dal Comune di Portoferraio assume ad oggetto la fedele ricostruzione del preesistente manufatto (documento n. 8 depositato in giudizio dal Comune): gli atti impugnati fanno infatti riferimento alla volumetria corrispondente a quella demolita (mc. 291,30) e non anche alla variante avente ad oggetto l’ampliamento del piano terra (il cui iter non risulta concluso).
Pertanto, non rilevando un aumento di superficie, del volume o del numero delle unità abitative, o una modifica di destinazione d’uso, l’intervento edilizio in questione non produce un incremento del carico urbanistico.
Invero, la ristrutturazione edilizia con demolizione e fedele ricostruzione presuppone una volumetria che si suppone già dotata delle necessarie opere di urbanizzazione (TAR Lombardia, Milano, II, 23.07.2009, n. 4455).
Inoltre, il contributo per oneri di urbanizzazione costituisce un corrispettivo di diritto pubblico previsto dal legislatore a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione, ovvero un contributo speciale che ha la propria causa giuridica nelle maggiori spese che l’amministrazione pubblica deve accollarsi in dipendenza della costruzione dell’edificio e del connesso utilizzo, da parte dei detentori del bene, dei servizi e degli spazi circostanti.
Ne deriva che la cubatura preesistente va esentata dal pagamento di esso qualora, come nel caso in esame, non si sia verificato un cambiamento di destinazione d’uso o il frazionamento dell’originaria struttura in più appartamenti, e cioè qualora il manufatto realizzato non renda necessarie nuove opere di urbanizzazione o un più intenso utilizzo delle urbanizzazioni esistenti (TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 06.03.2000, n. 59) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 12.03.2012 n. 496 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 15 secondo comma, del T.U. 06.06.2001 n. 380 (che peraltro riprende l’art. 4 della legge 28.01.1977, n. 10), nel disporre tra l’altro, che decorsi i termini di durata del permesso di costruire “il permesso decade di diritto per la parte non eseguita” espressamente prevede che, in via di eccezione, i termini di durata (dell’allora licenza ed oggi) del permesso di costruire “possono essere prorogati ... per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso ...”.
In base a tale norme dunque non può essere opposto il decorso del termine decadenziale a colui che non poteva comunque continuare l’edificazione per un fatto sopravvenuto estraneo alla sua volontà.
Se ordinariamente la decadenza disciplinata dall’art. 15 d.P.R. n. 380 del 2001 consegue all’inerzia dell’interessato questa deve essere esclusa se venga rappresentata la sussistenza di fatti sopravvenuti che possono legittimare la proroga del termine di inizio o completamento dei lavori ai sensi dell’art. 15, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001, e queste siano oggetto di valutazione e verifica in sede amministrativa.
La giurisprudenza ha concordemente ritenuto che è illegittimo il provvedimento dell’Amministrazione comunale di declaratoria di decadenza della concessione edilizia allorché sussistano impedimenti assoluti all’esecuzione dei lavori segnalati o comunque conosciuti all’Amministrazione e l’impedimento non sia riferibile alla condotta del concessionario, per cui è tale da costituire quella causa di forza maggiore che sospende il decorso dei termini previsti dall’art. 4, comma 4, l. 28.01.1977 n. 10.
Posto quindi che la scadenza del termine apposto all’autorizzazione edilizia per l’avvio dei lavori non determina, automaticamente, la cessazione di effetti del provvedimento, ma costituisce soltanto il presupposto per l’accertamento della eventuale decadenza dall’autorizzazione edilizia, le ipotesi di sospensione o proroga connessi a “factum principis”, forza maggiore o ad altre cause non riferibili alla condotta del titolare della concessione quando assolutamente ostative dei lavori, producono l’effetto di prolungare automaticamente il tempo massimo stabilito per l’esecuzione delle opere.
Nei casi in cui l’amministrazione comunale <<sia a conoscenza di eventi che hanno impedito al titolare della concessione edilizia di ultimare i lavori>>, essa <<non può adottare un provvedimento di decadenza della concessione, trovando applicazione, anche senza richiesta del concessionario, la proroga del termine per la ultimazione dei lavori per fatti estranei alla volontà del concessionario che siano sopravvenuti a ritardare i lavori durante la loro esecuzione.

... deve tuttavia evidenziarsi come la giurisprudenza amministrativa abbia ritenuto che, <<se, come è noto, secondo la regola generale i termini di decadenza decorrono per il solo fatto materiale del trascorrere del tempo, cioè indipendentemente dalle situazioni soggettive ed oggettive verificatesi “medio tempore” e dalle quali sia dipeso l’inutile decorso del termine, devono esser fatti salvi i casi e le eccezioni tassativamente previste dalla legge.
Nel caso di specie, proprio la norma posta a base del provvedimento, l’art. 15 secondo comma, del T.U. 06.06.2001 n. 380 (che peraltro riprende l’art. 4 della legge 28.01.1977, n. 10), nel disporre tra l’altro, che decorsi i termini di durata del permesso di costruire “il permesso decade di diritto per la parte non eseguita” espressamente prevede che, in via di eccezione, i termini di durata (dell’allora licenza ed oggi) del permesso di costruire “possono essere prorogati ... per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso ...”.
In base a tale norme dunque non può essere opposto il decorso del termine decadenziale a colui che non poteva comunque continuare l’edificazione per un fatto sopravvenuto estraneo alla sua volontà.
Se ordinariamente la decadenza disciplinata dall’art. 15 d.P.R. n. 380 del 2001 consegue all’inerzia dell’interessato (arg. ex Consiglio Stato, IV, 08.02.2008, n. 434) questa deve essere esclusa se venga rappresentata la sussistenza di fatti sopravvenuti che possono legittimare la proroga del termine di inizio o completamento dei lavori ai sensi dell’art. 15, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001, e queste siano oggetto di valutazione e verifica in sede amministrativa (cfr. Consiglio Stato, IV, 10.08.2007, n. 4423).
[…]
La giurisprudenza ha concordemente ritenuto che è illegittimo il provvedimento dell’Amministrazione comunale di declaratoria di decadenza della concessione edilizia allorché sussistano impedimenti assoluti all’esecuzione dei lavori segnalati o comunque conosciuti all’Amministrazione e l’impedimento non sia riferibile alla condotta del concessionario, per cui è tale da costituire quella causa di forza maggiore che sospende il decorso dei termini previsti dall’art. 4, comma 4, l. 28.01.1977 n. 10 (cfr. TAR Lazio Roma, II, 15.04.2004, n. 3297; Consiglio Stato, V, 29.01.2003, n. 453; Consiglio Stato, V, 13.05.1996, n. 535; TAR Liguria Genova, I, 22.06.2007, n. 1200).
Posto quindi che la scadenza del termine apposto all’autorizzazione edilizia per l’avvio dei lavori non determina, automaticamente, la cessazione di effetti del provvedimento, ma costituisce soltanto il presupposto per l’accertamento della eventuale decadenza dall’autorizzazione edilizia (cfr. Consiglio Stato, V, 18.09.2008, n. 4498), la Sezione non può che ribadire il proprio precedente orientamento (ricordato anche dai ricorrenti) per cui le ipotesi di sospensione o proroga connessi a “factum principis”, forza maggiore o ad altre cause non riferibili alla condotta del titolare della concessione quando assolutamente ostative dei lavori, producono l’effetto di prolungare automaticamente il tempo massimo stabilito per l’esecuzione delle opere (cfr. TAR Lazio Roma, II, 24.11.2004, n. 13996)
>> (v. TAR Lazio Roma, II, 07.06.2010, n. 15939).
Nel caso di specie, dunque, sinteticamente ricordata la cronologia degli eventi e degli atti che portavano infine alla stipula del contratto (08.11.1999: rilascio c.e. n. 459; 28.12.1999: ammissione del progetto al finanziamento da parte del C.E.R. - Comitato per l’Edilizia Residenziale; 08.06.2000: l’I.A.C.P. rilevava che il finanziamento era erroneamente concesso per lavori di recupero e non, invece, per la realizzazione ex novo della struttura; 26.06.2000: la Comunità Airone chiedeva di rettificare il provvedimento di finanziamento; 08.11.2000: decreto di correzione da parte del C.E.R.; 05.12.2000: comunicazione al Comune che i lavori sarebbero iniziati il 06.12.2000; 03.12.2002: non avendo l’IACP ancora espletato la gara, nuova richiesta di proroga da parte della Comunità; 28.01.2003: nuovo titolo edilizio; 20.11.2003: stipula del contratto; 04.12.2003: comunicazione inizio lavori; 06.08.2004: emissione del provvedimento impugnato), non può che rilevarsi come i ritardi determinatisi nell’avvio dei lavori non fossero in alcun modo dipesi dall’inerzia della Comunità Airone ma, piuttosto, dalle obiettive difficoltà dei sub-procedimenti svoltisi avanti al Ministero dei Lavori Pubblici e all’Istituto Autonomo Case Popolari.
In questa prospettiva, dunque, sulla base di quanto fin qui esposto, deve respingersi <<la tesi dell’amministrazione, che sostiene che la proroga avrebbe necessariamente dovuto essere richiesta dalla ricorrente prima della scadenza del termine in parola>>, dovendo invece evidenziarsi che nei casi in cui, come quello de quo, l’amministrazione medesima <<sia a conoscenza di eventi che hanno impedito al titolare della concessione edilizia di ultimare i lavori>>, essa <<non può adottare un provvedimento di decadenza della concessione, trovando applicazione, anche senza richiesta del concessionario, la proroga del termine per la ultimazione dei lavori per fatti estranei alla volontà del concessionario che siano sopravvenuti a ritardare i lavori durante la loro esecuzione>> (TAR Calabria Reggio Calabria, I, 20.04.2010, n. 420; TAR Sicilia, III, 19.02.2007, n. 560) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 12.03.2012 n. 490 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATARientrano nella nozione di ristrutturazione edilizia gli interventi di demolizione e ricostruzione dei manufatti solo se eseguiti nel rispetto della volumetria e della sagoma originarie, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica.
La ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione non può giammai implicare anche la traslazione dell'edificio, importando, in tal caso, una oggettiva trasformazione dell'esistente incompatibile con la nozione stessa di ristrutturazione.
Laddove il risultato finale dell'attività demolitoria-ricostruttiva non coincida, per volumetria o sagoma, con il manufatto preesistente, l'intervento deve essere qualificato come nuova costruzione.
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Il raffronto fra la situazione indicata quale esistente e l’intervento realizzato evidenzia oltre alla riduzione della volumetria e della SU, la traslazione dell’edificio di ca. 150 mt. e, dunque, impedisce di ricondurre l’intervento medesimo entro l’ipotesi della ristrutturazione, venendo piuttosto in rilievo quella della nuova costruzione.

Rileva il Tribunale che può pacificamente sostenersi:
- che rientrano nella nozione di ristrutturazione edilizia gli interventi di demolizione e ricostruzione dei manufatti solo se eseguiti nel rispetto della volumetria e della sagoma originarie, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica (Consiglio di Stato, IV, 10.08.2011 n. 4765);
- che la ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione non può giammai implicare anche la traslazione dell'edificio, importando, in tal caso, una oggettiva trasformazione dell'esistente incompatibile con la nozione stessa di ristrutturazione (cfr. TAR Abruzzo L'Aquila, sez. I, 14.12.2009, n. 548);
- che laddove il risultato finale dell'attività demolitoria-ricostruttiva non coincida, per volumetria o sagoma, con il manufatto preesistente, l'intervento deve essere qualificato come nuova costruzione (TAR Napoli, 14.11.2011 n. 5316).
Orbene, nel caso in esame, un semplice raffronto fra la situazione indicata quale esistente e l’intervento realizzato evidenzia oltre alla riduzione della volumetria e della SU, la traslazione dell’edificio di ca. 150 mt. e, dunque, impedisce di ricondurre l’intervento medesimo entro l’ipotesi della ristrutturazione, venendo piuttosto in rilievo quella della nuova costruzione (TAR Napoli, 26.10.2011 n. 4923; Cassazione civile, sez. un., 19.10.2011 n. 21578).
In ragione di ciò, il rilascio del permesso di costruire deve rispettare la disciplina urbanistica dell’area su cui insiste il fabbricato e le limitazioni da essa imposte agli interventi di nuova costruzione in zona di rispetto cimiteriale e in zona ad alto rischio idrogeologico (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 12.03.2012 n. 484 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - COMPETENZE GESTIONALIE' legittima l’ordinanza adottata dal dirigente con cui il Comune ha ingiunto la rimozione e lo smaltimento di rifiuti speciali pericolosi abbandonati lungo la strada.
Invero, la previsione di cui al comma 3 dell’art. 192 del d.lgs. 03.04.2006, n. 152 (che prevede che il sindaco adotti l’ordinanza per le ipotesi di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti) va letta alla luce dell’evoluzione normativa in tema di distinzione fra le competenze della componente politico-amministrativa e quelle della componente gestionale, con la conseguenza che l’adozione dell’ordinanza in parola non è illegittima se adottata dal dirigente o funzionario addetto al relativo settore; il Collegio, invero, reputa tale interpretazione la più corretta, pur non ignorando che una parte della giurisprudenza amministrativa è di contrario avviso, ritenendo che la norma sopra richiamata abbia attribuito espressamente al sindaco il potere di emanare le ordinanze di rimozione dei rifiuti abbandonati.

Quanto al primo motivo di ricorso, si osserva che il lamentato profilo di incompetenza relativa deve ritenersi non sussistente poiché la previsione di cui al comma 3 dell’art. 192 del d.lgs. 03.04.2006, n. 152 (che prevede che il sindaco adotti l’ordinanza per le ipotesi di abbandono e deposito incontrollato di rifiuti) va letta alla luce dell’evoluzione normativa in tema di distinzione fra le competenze della componente politico-amministrativa e quelle della componente gestionale, con la conseguenza che l’adozione dell’ordinanza in parola non è illegittima se adottata dal dirigente o funzionario addetto al relativo settore (TAR Sardegna Cagliari, sez. II, 04.11.2009, n. 1598; TAR Puglia Lecce, sez. I, 07.02.2008, n. 375); il Collegio, invero, reputa tale interpretazione la più corretta, pur non ignorando che una parte della giurisprudenza amministrativa è di contrario avviso, ritenendo che la norma sopra richiamata abbia attribuito espressamente al sindaco il potere di emanare le ordinanze di rimozione dei rifiuti abbandonati (TAR Toscana Firenze, sez. II, 13.10.2010, n. 6453; TAR Calabria Catanzaro, sez. I, 20.10.2009, n. 1118)
(TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 08.03.2012 n. 461 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIAQualora l’autore materiale della violazione non sia identificato, al fine di individuare il soggetto obbligato alla rimozione dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi, è necessario procedere al duplice accertamento della titolarità dell’area e dell’imputabilità della violazione per dolo o colpa al proprietario o a colui che risulta titolare di diritti reali o personali di godimento sulla stessa.
La responsabilità per colpa di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006 si ravvisa tutte le volte in cui vi sia un comportamento negligente (da verificare caso per caso) da parte del soggetto ritenuto responsabile, che può anche consistere in un fatto omissivo (per esempio, l’omessa predisposizione delle dovute cautele atte ad evitare il danno), con esclusione della responsabilità nei casi di mera “culpa in vigilando”. L’obbligo di diligenza, inoltre, deve essere valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, con la conseguenza che va esclusa la responsabilità per colpa anche quando sarebbe stato possibile evitare il fatto solo sopportando un sacrificio obiettivamente sproporzionato.
L'eventuale mancata recinzione del fondo non costituisce di per sé la prova della colpevolezza del proprietario, rappresentando una facoltà dello stesso e non un suo specifico obbligo.
Al dovere dei proprietari (o dei diversi utilizzatori) di effettuare i necessari interventi di manutenzione ordinaria dei suoli, si aggiunge quello dell’Amministrazione di vigilare ed accertare che detta manutenzione venga regolarmente svolta e ciò per evitare che il terreno che versi in uno stato di abbandono per incuria del titolare, diventi esso stesso potenzialmente capace di attrarre rifiuto.

Fondate, invece, sono le censure contenute nel secondo motivo di ricorso, con cui si lamenta l’assenza di una condotta dolosa o colposa in capo al Consorzio necessaria al fine di affermare una responsabilità di quest’ultimo ai sensi dell’art. 192, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006.
Quest’ultima disposizione stabilisce, infatti, che “fatta salva l'applicazione delle sanzioni di cui agli articoli 255 e 256, chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all'avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull'area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa, in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo. Il Sindaco dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all'esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate”.
Pertanto, qualora l’autore materiale della violazione non sia identificato, al fine di individuare il soggetto obbligato alla rimozione dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi, è necessario procedere al duplice accertamento della titolarità dell’area e dell’imputabilità della violazione per dolo o colpa al proprietario o a colui che risulta titolare di diritti reali o personali di godimento sulla stessa.
In proposito la giurisprudenza ha chiarito che la responsabilità per colpa di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006 si ravvisa tutte le volte in cui vi sia un comportamento negligente (da verificare caso per caso) da parte del soggetto ritenuto responsabile, che può anche consistere in un fatto omissivo (per esempio, l’omessa predisposizione delle dovute cautele atte ad evitare il danno), con esclusione della responsabilità nei casi di mera “culpa in vigilando” (TAR Toscana Firenze, sez. II, 23.12.2010, n. 6862; TAR Campania Napoli, sez. V, 08.06.2010, n. 13059). L’obbligo di diligenza, inoltre, deve essere valutato secondo criteri di ragionevole esigibilità, con la conseguenza che va esclusa la responsabilità per colpa anche quando sarebbe stato possibile evitare il fatto solo sopportando un sacrificio obiettivamente sproporzionato.
Nel caso in esame, il Comune di Manduria attribuisce al Consorzio la responsabilità di non aver adottato le misure di prevenzione idonee ad evitare il danno, atteso che l’area non risulta recintata e che i cartelli indicanti il divieto di accesso alla stessa sarebbero stati divelti e mai sostituiti.
Ebbene, si osserva che l’idoneità delle cautele adottate dal soggetto proprietario o utilizzatore del bene va valutata in concreto, tenendo conto di una serie di circostanze obiettive; nel caso di specie la notevole estensione dell’area avrebbe richiesto un’opera di recinzione estesa per chilometri, costringendo il Consorzio a sopportare costi eccessivi, peraltro con scarsi risultati rispetto all’effetto contenitivo che essa avrebbe potuto produrre (non sempre, infatti, la presenza di una recinzione è di ostacolo allo sversamento di rifiuti nell’area considerata). A ciò aggiungasi che l'eventuale mancata recinzione del fondo non costituisce di per sé la prova della colpevolezza del proprietario, rappresentando una facoltà dello stesso e non un suo specifico obbligo (Consiglio Stato, sez. V, 19.03.2009, n. 1612).
Non è del tutto esatta, inoltre, l’affermazione contenuta nell’atto impugnato secondo cui non sarebbe stata apposta la segnaletica indicante il divieto di accesso e che quella originariamente esistente, ora divelta, non sarebbe stata sostituita.
In realtà, dai rilievi fotografici versati in atti risulta che all’ingresso della strada denominata “Pista del Sinni” vi è più di un segnale di divieto di accesso all’area, mentre quello in parte divelto è il segnale di divieto di transito. La difesa del Comune sostiene che, date le numerose intersezioni lungo la strada di servizio della condotta del “Sinni IV Tronco e Irrigazione Salento”, nel tratto compreso tra le strade provinciali SP 129 e SP 136 (cfr. relazione di servizio del Corpo di Polizia municipale del Comune di Manduria prot. N. 309/E del 06.09.2011), sarebbe stato opportuno apporre idonea segnaletica stradale indicante il divieto di accesso in prossimità di ogni intersezione.
Il Collegio reputa, invero, che l’obbligo di diligenza richiesto al Consorzio può ritenersi assolto anche con l’apposizione del divieto di accesso in corrispondenza delle intersezioni con le predette strade provinciali (che, verosimilmente, costituiscono quelle di maggiore percorrenza), anche in considerazione dello scarso effetto deterrente che l’apposizione di ulteriori indicazioni di divieto di accesso avrebbe sortito sugli autori materiali della violazione.
Né è esigibile la predisposizione di un servizio di vigilanza notturno e diurno al fine di assicurare l’osservanza del divieto di accesso comunque apposto dal Consorzio all’ingresso della strada di servizio, atteso che trattasi di un impegno che va ben oltre i canoni della diligenza media che l’ordinamento pone alla base della nozione di colpa generica richiamata dall’art. 192, comma 3, del d.lgs. n. 152/2006 (Consiglio Stato, sez. V, 08.03.2005, n. 935, richiamata dallo stesso ricorrente).
In ogni caso, anche a voler affermare una responsabilità del Consorzio per le non ottimali condizioni manutentive dell’area, non può negarsi che al dovere dei proprietari (o dei diversi utilizzatori) di effettuare i necessari interventi di manutenzione ordinaria dei suoli, si aggiunge quello dell’Amministrazione di vigilare ed accertare che detta manutenzione venga regolarmente svolta e ciò per evitare che il terreno che versi in uno stato di abbandono per incuria del titolare, diventi esso stesso potenzialmente capace di attrarre rifiuto
(TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 08.03.2012 n. 461 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ben sussiste in capo all’Amministrazione statale il potere di annullare l'autorizzazione paesaggistica ove questa sia carente della motivazione circa la compatibilità dell'intervento con il vincolo ambientale e (ove) non sussista neanche un rinvio per relazione a specifici atti istruttori. Ciò perché, costituendo il provvedimento autorizzatorio regionale (o, come nel caso di specie, subregionale) atto applicativo di gestione del vincolo e non modificativo di esso, la sua funzione è quella di verificare la compatibilità dell'opera con le esigenze di conservazione della bellezza naturale oggetto del vincolo, che ha assunto le caratteristiche ambientali come valori specifici della zona; ne consegue la necessità di una congrua motivazione con l'indicazione della ricostruzione dell'itinerario logico seguito, in ordine alle ragioni di compatibilità effettive con gli specifici valori paesistici dei luoghi, e ne deriva il corollario della legittimità del provvedimento dell’Autorità statale che annulli l'autorizzazione paesaggistica all’esito di una verifica della suddetta omissione, che si traduce nel vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione, tipico vizio di legittimità dell'atto amministrativo, come tale pienamente verificabile in sede di controllo da parte dell'Autorità statale.
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Il termine di sessanta giorni stabilito dall’art. 82, comma 2, D.P.R. n. 616/1977, nel testo modificato dall’art. 1 D.L. n. 312/1985, convertito nella legge n. 431/1985, ancorché perentorio, attiene al solo esercizio del potere di annullamento dell’autorizzazione rilasciata dal Comune, sia perché è estranea alla previsione normativa l’ulteriore fase della comunicazione o notificazione, sia perché l’atto di annullamento non può essere considerato di natura recettizia.

La giurisprudenza ha ripetutamente sottolineato che ben sussiste in capo all’Amministrazione statale il potere di annullare l'autorizzazione paesaggistica ove questa sia carente della motivazione circa la compatibilità dell'intervento con il vincolo ambientale e (ove) non sussista neanche un rinvio per relazione a specifici atti istruttori. Ciò perché, costituendo il provvedimento autorizzatorio regionale (o, come nel caso di specie, subregionale) atto applicativo di gestione del vincolo e non modificativo di esso, la sua funzione è quella di verificare la compatibilità dell'opera con le esigenze di conservazione della bellezza naturale oggetto del vincolo, che ha assunto le caratteristiche ambientali come valori specifici della zona; ne consegue la necessità di una congrua motivazione con l'indicazione della ricostruzione dell'itinerario logico seguito, in ordine alle ragioni di compatibilità effettive con gli specifici valori paesistici dei luoghi, e ne deriva il corollario della legittimità del provvedimento dell’Autorità statale che annulli l'autorizzazione paesaggistica all’esito di una verifica della suddetta omissione, che si traduce nel vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione, tipico vizio di legittimità dell'atto amministrativo, come tale pienamente verificabile in sede di controllo da parte dell'Autorità statale (cfr., ex multis, Tar Campania, VII, n. 16531 del 28.12.2007 e la giurisprudenza ivi riportata).
Pertanto, chiarito che l’Amministrazione statale nella fattispecie in esame ha agito nel pieno esercizio dei suoi poteri –con conseguente infondatezza del connesso profilo di doglianza di cui al primo motivo di ricorso– la stessa, a fronte della rilevata assoluta carenza motivazionale dell’autorizzazione paesaggistica comunale, non revocata in dubbio dal ricorrente, sufficiente a sorreggere adeguatamente il provvedimento impugnato –da cui l’inconferenza degli ulteriori profili di doglianza di cui sempre al primo motivo di ricorso– non poteva che annullare l’autorizzazione paesaggistica per difetto di motivazione.
Né può fondatamente sostenersi (secondo motivo di ricorso) che l’impugnato D.M. di annullamento sarebbe stato adottato senza osservare i limiti temporali fissati dall’art. 1 della legge n. 431/1985.
Infatti, come ribadito dalla giurisprudenza, secondo una linea interpretativa pienamente condivisa dal Collegio, il termine di sessanta giorni stabilito dall’art. 82, comma 2, D.P.R. n. 616/1977, nel testo modificato dall’art. 1 D.L. n. 312/1985, convertito nella legge n. 431/1985, ancorché perentorio, attiene al solo esercizio del potere di annullamento dell’autorizzazione rilasciata dal Comune, sia perché è estranea alla previsione normativa l’ulteriore fase della comunicazione o notificazione, sia perché l’atto di annullamento non può essere considerato di natura recettizia (per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 29.01.2008, n. 224; 09.06.2009, n. 3557) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 08.03.2012 n. 440 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il restauro conservativo è costituito da interventi di recupero che conservano le preesistenti strutture, assicurando il rispetto di tipologia, struttura e conformazione del manufatto; esso presuppone concettualmente l’esistenza di un edificio sul quale intervenire, con la conseguenza che, qualora l’edificio stesso crolli, per fatto volontario o accidentale, la ricostruzione non può mai costituire restauro o risanamento conservativo ma, semmai, ristrutturazione edilizia.
Il restauro conservativo, cui si riferisce la d.i.a. presentata dalla ricorrente, è costituito da interventi di recupero che conservano le preesistenti strutture, assicurando il rispetto di tipologia, struttura e conformazione del manufatto; esso presuppone concettualmente l’esistenza di un edificio sul quale intervenire, con la conseguenza che, qualora l’edificio stesso crolli, per fatto volontario o accidentale, la ricostruzione non può mai costituire restauro o risanamento conservativo (Cass. pen., III, 13.10.1997, n. 10392; TAR Piemonte, I, 03.03.1988, n. 56; si veda inoltre la definizione contenuta nell’art. 3, comma 1, lett. c, del d.p.r. n. 380/2001 e nell’art. 37 dell’allegato A al regolamento urbanistico).
Ne deriva che il venir meno del fabbricato cui è riferito il progettato intervento di recupero determina l’estinzione dell’oggetto della d.i.a. e l’impossibilità di eseguire l’opera ivi prevista.
La ricostruzione dell’edificio crollato non potrebbe infatti ascriversi alla categoria del risanamento, ma, semmai, a quella della ristrutturazione edilizia, non prevista nella d.i.a. presentata dalla ricorrente e vietata dal regolamento urbanistico.
La sopravvenuta inefficacia del titolo edilizio comporta quindi che le macerie presenti in loco non possano essere utilizzate ai fini del risanamento (concettualmente impossibile), indipendentemente dalle cause, accidentali o meno, del crollo (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 08.03.2012 n. 437 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Lo strumento attuativo della lottizzazione è necessario allorquando si tratti di asservire per la prima volta un'area ad un nuovo insediamento, mediante la costruzione di uno o più fabbricati che, obiettivamente, esigano, per il loro armonico raccordo col preesistente aggregato abitativo, la realizzazione o il potenziamento delle opere e dei servizi necessari a soddisfare taluni bisogni della collettività, vale a dire la realizzazione o il potenziamento delle opere di urbanizzazione primaria o secondaria.
La fattispecie lottizzatoria, pertanto, se da un lato, esula sia dalle situazioni di zone completamente urbanizzate, sia dai casi di lotto intercluso, nel qual caso nessuno spazio potrebbe rinvenirsi per una ulteriore pianificazione, dall'altro si configura come necessaria non soltanto nelle ipotesi estreme di zone assolutamente inedificate, ma anche in quelle, intermedie, di zone parzialmente edificate ed urbanizzate, nelle quali si profili un'esigenza di raccordo col preesistente aggregato abitativo e di potenziamento delle opere di servizio, in quanto trattasi di aree ancora esposte al rischio di compromissione di valori urbanistici.
La lottizzazione può essere ritenuta necessaria anche con riguardo ad edifici singoli, tanto che per escluderne la necessità dev’essere comunque comprovata una situazione di pressoché completa edificazione della zona tale da rendere del tutto superfluo un piano attuativo.
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La concessione diretta può essere rilasciata solo ove esistano tutte le opere di urbanizzazione previste dalla legge e non sussistano esigenze di completamento o integrazione delle urbanizzazioni esistenti.
In particolare "il principio secondo cui va esclusa la necessità di strumenti attuativi per il rilascio di concessioni in zone già urbanizzate è applicabile solo nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo (ad es. il lotto residuale ed intercluso in area completamente urbanizzata), ma non anche all'ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all'abitato, riordinando e talora definendo "ex novo" un disegno urbanistico di completamento della zona, ad esempio debba essere completato il sistema della viabilità secondaria nella zona o quando debba essere integrata l'urbanizzazione esistente garantendo il rispetto degli standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l'armonico collegamento con le zone contigue, già asservite all'edificazione".
Non è quindi sufficiente, ai fini di escludere la necessità del piano attuativo, l’esistenza di opere di urbanizzazione, in quanto il piano attuativo risponde anche alla necessità di garantire l’equilibrato sviluppo del territorio.
Ne consegue che l’esonero dal piano di lottizzazione previsto nel piano regolatore generale può avvenire riguardo ai casi assimilabili a quello del "lotto intercluso", nel quale nessuno spazio si rinviene per un’ulteriore pianificazione, mentre detto esonero è precluso in caso di zone solo parzialmente urbanizzate, esposte al rischio di compromissione di valori urbanistici, nelle quali la pianificazione può ancora conseguire l’effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto.

Può osservarsi, in via di principio, che lo strumento attuativo della lottizzazione è necessario allorquando si tratti di asservire per la prima volta un'area ad un nuovo insediamento, mediante la costruzione di uno o più fabbricati che, obiettivamente, esigano, per il loro armonico raccordo col preesistente aggregato abitativo, la realizzazione o il potenziamento delle opere e dei servizi necessari a soddisfare taluni bisogni della collettività, vale a dire la realizzazione o il potenziamento delle opere di urbanizzazione primaria o secondaria.
La fattispecie lottizzatoria, pertanto, se da un lato, esula sia dalle situazioni di zone completamente urbanizzate, sia dai casi di lotto intercluso, nel qual caso nessuno spazio potrebbe rinvenirsi per una ulteriore pianificazione, dall'altro si configura come necessaria non soltanto nelle ipotesi estreme di zone assolutamente inedificate, ma –come nel caso di specie- anche in quelle, intermedie, di zone parzialmente edificate ed urbanizzate, nelle quali si profili un'esigenza di raccordo col preesistente aggregato abitativo e di potenziamento delle opere di servizio, in quanto trattasi di aree ancora esposte al rischio di compromissione di valori urbanistici.
In tal senso, per giurisprudenza pacifica, la lottizzazione può essere ritenuta necessaria anche con riguardo ad edifici singoli, tanto che per escluderne la necessità dev’essere comunque comprovata una situazione di pressoché completa edificazione della zona tale da rendere del tutto superfluo un piano attuativo.
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Anche recentemente questo Tribunale ha avuto modo di precisare che la concessione diretta può essere rilasciata solo ove esistano tutte le opere di urbanizzazione previste dalla legge e non sussistano esigenze di completamento o integrazione delle urbanizzazioni esistenti.
In particolare "il principio secondo cui va esclusa la necessità di strumenti attuativi per il rilascio di concessioni in zone già urbanizzate è applicabile solo nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo (ad es. il lotto residuale ed intercluso in area completamente urbanizzata), ma non anche all'ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all'abitato, riordinando e talora definendo "ex novo" un disegno urbanistico di completamento della zona, ad esempio debba essere completato il sistema della viabilità secondaria nella zona o quando debba essere integrata l'urbanizzazione esistente garantendo il rispetto degli standards minimi per spazi e servizi pubblici e le condizioni per l'armonico collegamento con le zone contigue, già asservite all'edificazione" (TAR Sardegna, Sez. II, 10.02.2011 n. 117).
Non è quindi sufficiente, ai fini di escludere la necessità del piano attuativo, l’esistenza di opere di urbanizzazione, in quanto il piano attuativo risponde anche alla necessità di garantire l’equilibrato sviluppo del territorio.
Ne consegue che l’esonero dal piano di lottizzazione previsto nel piano regolatore generale può avvenire riguardo ai casi assimilabili a quello del "lotto intercluso", nel quale nessuno spazio si rinviene per un’ulteriore pianificazione, mentre detto esonero è precluso in caso di zone solo parzialmente urbanizzate, esposte al rischio di compromissione di valori urbanistici, nelle quali la pianificazione può ancora conseguire l’effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto (cfr: Consiglio di Stato, sez. V, 01.12.2003, n. 7799)
(TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 07.03.2012 n. 248 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il termine di 10 giorni, stabilito dall'art. 10-bis, L. n. 241 del 1990 per la presentazione di osservazioni e/o documenti in seguito alla ricezione della comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento di un'istanza del privato non ha natura perentoria, dal momento che:
a) tale disposto normativo non qualifica espressamente come perentorio il citato termine di 10 giorni, né il Legislatore in tale circostanza ha usato il verbo dovere, ma si è limitato a prevedere "il diritto di presentare" osservazioni e/o documenti;
b) eccetto che per quanto riguarda i ricorsi amministrativi e per le domande di partecipazione ai procedimenti di evidenza pubblica ed ai concorsi per pubblico impiego, nell'ambito dei procedimenti amministrativi non vi sono termini decadenziali, come nel diritto processuale;
c) la comunicazione inviata ai sensi di tale norma non sospende i termini di conclusione del procedimento amministrativo, ma li interrompe, per cui in seguito alla presentazione delle osservazioni e/o documenti il termine ex art. 2 L. n. 241/1990 inizia a decorrere ex novo, per cui risulta illogico che con dalla comunicazione del preavviso di rigetto, istituita con lo scopo di favorire un esito del procedimento amministrativo positivo per l'istante, possa derivare contestualmente un termine decadenziale di 10 giorni per lo stesso istante ed il raddoppio dei termini per la conclusione del procedimento per l'Amministrazione;
d) lo scopo del Legislatore di deflazionare le controversie giurisdizionali non verrebbe più attuato, in quanto, impedendo all'istante la presentazione di osservazioni oltre il termine di 10 giorni, il medesimo istante farebbe valere tali osservazioni dinanzi alla competente Autorità Giudiziaria;
e) pertanto, l'Amministrazione fino all'emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento ha il dovere di prendere in considerazione tutte le osservazioni ed i documenti presentati dall'istante.
Sennonché, la violazione dell'art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 non può ritenersi tale da produrre ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto, essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, che impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo.
L'art. 21-octies rende, quindi, irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell'atto per il fatto che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Quanto al secondo motivo di impugnazione il Collegio ben conosce, e condivide, l’orientamento giurisprudenziale per il quale il termine di 10 giorni, stabilito dall'art. 10-bis, L. n. 241 del 1990 per la presentazione di osservazioni e/o documenti in seguito alla ricezione della comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento di un'istanza del privato non ha natura perentoria, dal momento che:
a) tale disposto normativo non qualifica espressamente come perentorio il citato termine di 10 giorni, né il Legislatore in tale circostanza ha usato il verbo dovere, ma si è limitato a prevedere "il diritto di presentare" osservazioni e/o documenti;
b) eccetto che per quanto riguarda i ricorsi amministrativi e per le domande di partecipazione ai procedimenti di evidenza pubblica ed ai concorsi per pubblico impiego, nell'ambito dei procedimenti amministrativi non vi sono termini decadenziali, come nel diritto processuale;
c) la comunicazione inviata ai sensi di tale norma non sospende i termini di conclusione del procedimento amministrativo, ma li interrompe, per cui in seguito alla presentazione delle osservazioni e/o documenti il termine ex art. 2 L. n. 241/1990 inizia a decorrere ex novo, per cui risulta illogico che con dalla comunicazione del preavviso di rigetto, istituita con lo scopo di favorire un esito del procedimento amministrativo positivo per l'istante, possa derivare contestualmente un termine decadenziale di 10 giorni per lo stesso istante ed il raddoppio dei termini per la conclusione del procedimento per l'Amministrazione;
d) lo scopo del Legislatore di deflazionare le controversie giurisdizionali non verrebbe più attuato, in quanto, impedendo all'istante la presentazione di osservazioni oltre il termine di 10 giorni, il medesimo istante farebbe valere tali osservazioni dinanzi alla competente Autorità Giudiziaria;
e) pertanto, l'Amministrazione fino all'emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento ha il dovere di prendere in considerazione tutte le osservazioni ed i documenti presentati dall'istante (cfr: TAR Campania Napoli, sez. IV, 17.09.2009, n. 5013).
Sennonché, in conformità ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, la violazione dell'art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 non può ritenersi tale da produrre ex se l'illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto, essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, che impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo.
L'art. 21-octies rende, quindi, irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell'atto per il fatto che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (nel caso di specie, il provvedimento conclusivo del procedimento avviato dal ricorrente non poteva assumere un contenuto diverso dal diniego, stante l'impossibilità per quest’ultimo, alla stregua della normativa applicabile alla fattispecie, di conseguire un titolo edilizio diretto in luogo della predisposizione di un piano di lottizzazione esteso all’intera subzona, non occorreva neppure il preavviso ex art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 (cfr: da ultimo: TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 13.03.2011 n. 541; TAR Lazio Roma, sez. III, 14.03.2011, n. 2253)
(TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 07.03.2012 n. 248 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Non sono segrete le denunce dell’amministrazione nell'esercizio delle proprie funzioni istituzionali.
L’ARDIS ha negato l’accesso agli atti richiesti dalla Compagnia di Navigazione Ponte Sant’Angelo S.r.l. in quanto il regolamento della Regione Lazio n. 1/2002, all’art. 445, sottrarrebbe all’accesso le denunce, gli esposti, i verbali di accertamento relativi a violazioni e infrazioni soggette a comunicazioni di notizie di reato all’Autorità Giudiziaria, se e in quanto coperti dalla segretezza delle indagini.
In tal modo l’ARDIS, affermando che i verbali di accertamento redatti dai propri funzionari in sede dei sopralluoghi effettuati (nei quali sarebbero riportate e descritte le difformità delle opere provvisorie realizzate rispetto a quelle approvate) sono coperti da segreto istruttorio ex art. 329 cpp (e, quindi, non conoscibili) ha opposto un diniego generalizzato alla conoscenza degli atti che interessano la ricorrente, senza fornire specifiche indicazioni sul presupposto del diniego e cioè sul fatto che, nella fattispecie, gli atti fossero concretamente coperti dal segreto istruttorio, e senza distinguere tra atti effettivamente coperti da segreto istruttorio e altri documenti amministrativi.
Va osservato, sul punto, che non ogni denuncia di reato presentata dalla p.a. all'autorità giudiziaria costituisce atto coperto da segreto istruttorio penale (che, in quanto tale, è sottratto all'accesso). Infatti, qualora la denuncia sia stata presentata dall’Amministrazione nell'esercizio delle proprie funzioni istituzionali, l'atto richiesto in ostensione non ricade nell'ambito di applicazione dell'art. 329 c.p.p. (TAR Emilia Romagna Bologna, sez. II, 18.02.2011, n. 144) (TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, sentenza 05.03.2012 n. 2181 -
link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATASe il comune è silente la Scia va in tribunale.
Al chi si ritiene leso dagli effetti della Dia (oggi Scia) concessa, per esempio, a un vicino di casa, non resta che esperire l'azione di cui all'articolo 31 del codice del processo amministrativo in materia di silenzio della pubblica amministrazione.

È il risultato della manovra di Ferragosto prima e del correttivo al Cpa poi che, recependo solo in parte le indicazioni dell'Adunanza plenaria del Consiglio di stato, hanno di fatto cancellato dall'ordinamento giuridico l'azione di annullamento del provvedimento tacito di diniego dei provvedimenti inibitori, introdotta solo per via giurisprudenziale da palazzo Spada. Chi si ritiene danneggiato dalla Dia-Scia, comunque, potrà agire ben prima della scadenza del termine finale assegnato all'amministrazione per l'esercizio del potere di bloccare l'iniziativa o modificare il titolo. E ciò fin da quando la Scia o la Dia sono presentate e il terzo viene a sapere della loro utilizzazione.
Lo precisa la sentenza 05.03.2012 n. 298 della II Sez. del TAR Veneto.
Unico rimedio
L'adunanza plenaria 15/2011 di palazzo Spada ha stabilito che la Dia costituisce una mera dichiarazione del privato rivolta all'amministrazione competente e non un provvedimento tacito formatosi per il decorso del termine. In base al nuovo quadro normativo, tuttavia, il legislatore recepisce sì l'indicazione proveniente dal Consiglio di stato rispetto alla Dia-Scia, in quanto atto del privato non immediatamente impugnabile, ma se ne discosta sui rimedi esperibili dal terzo controinteressato, il quale ha ora a disposizione soltanto l'azione prevista dall'articolo 31 Cpa per i casi di silenzio dell'amministrazione.
Ma l'azione, più che il silenzio, riguarderà direttamente l'accertamento dei presupposti di legge per l'esercizio dell'attività oggetto della segnalazione, con i conseguenti effetti conformativi rispetto ai provvedimenti spettanti all'amministrazione. Il rinvio all'istituto del silenzio, insomma, non riduce molto la tutela in favore del terzo: chi si ritiene leso dalla Dia-Scia concessa al vicino di casa potrà sollecitare con una diffida l'esercizio dei poteri sanzionatori e repressivi che spettano all'amministrazione in materia edilizia, oltre che l'esercizio del potere di autotutela.
Entro un anno dalla scadenza del termine per l'adempimento si potrà esperire l'azione di cui all'articolo 31 Cpa, richiamata dal comma 6-ter dell'articolo 19 della legge 241/1990 (articolo ItaliaOggi del 04.04.2012).

EDILIZIA PRIVATA: Il vincolo di cui all’art. 1 R.D.L. n. 3267 (ndr: vincolo idrogeologico) riguarda direttamente i terreni e non i boschi in quanto tali ed ha come finalità quella di prevenire smottamenti e movimenti franosi in genere. Sotto tale profilo, la tutela può avere ad oggetto tutti gli interventi edificatori e consente alla pubblica amministrazione di adottare qualsiasi misura, tanto restrittiva, quanto impeditiva (e, quindi, anche il divieto di edificabilità) per ragioni di tutela ambientale.
Ancora, è stata rilevata l’infondatezza della pretesa inopponibilità del vincolo in questione per essere intervenuto dopo l’acquisto dei terreni da parte della ricorrente. Infatti, l’apposizione del vincolo di cui all’art. 1 del R.D.L. è disciplinato dai successivi artt. 3, 4 e 5 (affissione all’Albo pretorio, fase delle contestazioni, pubblicazione) del medesimo Decreto, con la conseguenza che, in mancanza di prova –non fornita nel caso qui in esame- in ordine alla avvenuta contestazione da parte degli interessati secondo le modalità e termini indicati nelle ricordate disposizioni, l’area deve considerarsi definitivamente vincolata.

In linea generale, il vincolo di cui all’art. 1 R.D.L. n. 3267 -quale quello qui in esame- riguarda direttamente i terreni e non i boschi in quanto tali ed ha come finalità quella di prevenire smottamenti e movimenti franosi in genere. Sotto tale profilo, la tutela può avere ad oggetto tutti gli interventi edificatori e consente alla pubblica amministrazione di adottare qualsiasi misura, tanto restrittiva, quanto impeditiva (e, quindi, anche il divieto di edificabilità) per ragioni di tutela ambientale.
Ancora, è stata rilevata l’infondatezza della pretesa inopponibilità del vincolo in questione per essere intervenuto dopo l’acquisto dei terreni da parte della ricorrente. Infatti, l’apposizione del vincolo di cui all’art. 1 del R.D.L. è disciplinato dai successivi artt. 3, 4 e 5 (affissione all’Albo pretorio, fase delle contestazioni, pubblicazione) del medesimo Decreto, con la conseguenza che, in mancanza di prova –non fornita nel caso qui in esame- in ordine alla avvenuta contestazione da parte degli interessati secondo le modalità e termini indicati nelle ricordate disposizioni, l’area deve considerarsi definitivamente vincolata (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 29.02.2012 n. 240 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIOrdinanze contingibili ed urgenti. Presupposti per l’adozione da parte del Sindaco.
Nel caso in cui il giudizio concerna la legittimità di una ordinanza contingibile ed urgente emessa dal Sindaco nella qualità di ufficiale di governo, solo il Sindaco è legittimato a resistere all'azione annullatoria e, conseguentemente, a proporre appello in caso di soccombenza in primo grado (1). Infatti, quando il Sindaco, nell’adempimento delle sue funzioni, agisce quale ufficiale di governo, l’ordinamento disciplina un fenomeno di imputazione giuridica allo Stato degli effetti dell'atto dell'organo del Comune, nel senso che il Sindaco non diventa un "organo" di un’Amministrazione dello Stato, ma resta incardinato nel complesso organizzativo dell'ente locale, senza che il suo status sia modificato (2).
Ai sensi dell’art. 54, comma 2, del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267 (T.U.E.L.), le ordinanze contingibili ed urgenti possono essere adottate dal Sindaco nella veste di ufficiale di governo solamente quando si tratti di affrontare situazioni di carattere eccezionale e impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico; tali requisiti non ricorrono di conseguenza quando le pubbliche amministrazioni possono adottare i rimedi di carattere ordinario. Infatti le ordinanze in questione presuppongono una situazione di pericolo effettivo in cui si possono configurare anche situazioni non tipizzate dalla legge e ciò giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi, la possibilità di deroga rispetto alla disciplina vigente e la necessità di motivazione congrua e peculiare, la configurazione anche residuale, quasi di chiusura, delle ordinanze contingibili ed urgenti.
E’ illegittima una ordinanza contingibile e urgente, ex artt. 50 e 54 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, con la quale il Sindaco, per ragioni di tutela della sicurezza pubblica, correlate alla gravità della situazione internazionale determinatasi a seguito degli attentati alle Torri Gemelle dell’11.09.2001, ha ingiunto al proprietario di un’area la rimozione della relativa recinzione e di alcuni containers presenti nella stessa, sita al confine con una pista aeroportuale, e adibita a deposito di materiali militari fuori uso ed in genere di oggetti metallici, che sia stata adottata a distanza di oltre cinque mesi dai suddetti attentati e comunque tre mesi dopo la segnalazione prefettizia sulla necessità di intervenire, e a fronte di una situazione - l’esistenza del deposito - ben nota alle autorità e quindi né imprevedibile, né eccezionale; in tal caso, infatti, trattandosi di una situazione conosciuta e duratura nel tempo, difettavano le condizioni contingenti per l’adozione dell’ordinanza sindacale prevista dalle suindicate disposizioni normative (3).
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(1) Cfr. Cons. Stato, V, n. 4434 del 2008; id., n. 4718 del 2007; id., 13.08.2007 n. 4448
Alla stregua del principio nella specie è stata disposta l’estromissione dal giudizio avverso l’ordinanza contingibile ed urgente del Prefetto.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 28.03.1994, n. 291; Sez. V, 27.11.1987, n. 736; Sez. V, 27.10.1986, n. 568; Trib. Sup. acque pubbliche, 19.05.2000, n. 56.
(3) Ha aggiunto la sentenza in rassegna che nella specie non ricorrevano le condizioni contingenti per l’adozione dell’ordinanza sindacale -situazione conosciuta e duratura nel tempo, adozione del provvedimento a lunga distanza dalla rappresentazione dei pericoli per le installazioni aeroportuali- ma difettavano altresì le necessità di coprire un eventuale vuoto normativo di carattere ordinario: infatti gli artt. 714, 714-bis, 715-ter e 716 cod. nav. prevedono una serie di possibilità d’intervento prima rimesse al Ministero dei Trasporti ed ora all’Ente nazionale dell’aviazione civile, da attivarsi in tutti quei casi di presenza di ostacoli o pericoli per la navigazione aerea e che ben potevano essere azionati nell’arco temporaneo rappresentato nella fattispecie (Cons. Stato, Sez. V, 15.03.2006 n. 1367)
(massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.02.2012 n. 904 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sanzione pecuniaria, al pari della misura demolitoria, ha natura ripristinatoria dell’ordine urbanistico violato, e quindi può essere rivolta anche al proprietario dell’immobile interessato dall’abuso, a prescindere dall’accertamento di sue responsabilità personali nella commissione dell’illecito.
Secondo l’orientamento maggioritario, al quale il Collegio ritiene di aderire, la sanzione pecuniaria, al pari della misura demolitoria, ha natura ripristinatoria dell’ordine urbanistico violato, e quindi può essere rivolta anche al proprietario dell’immobile interessato dall’abuso, a prescindere dall’accertamento di sue responsabilità personali nella commissione dell’illecito (TAR Liguria, I, 13.5.2011, n. 762; idem, 12.3.2009, n. 306; TAR Piemonte, I, 25.3.2011, n. 278; TAR Lazio, Roma, I, 18.1.2011, n. 381) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 17.02.2012 n. 361 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non è ravvisabile a carico dell’Ente l’obbligo di indicare o di prendere in considerazione prescrizioni finalizzate a rendere l’opera compatibile con la bellezza d’insieme, la cui salvaguardia risponde ad un interesse pubblico prevalente su quello privato, anche per il rango costituzionale che il primo presenta ex art. 9 della Costituzione.
L’amministrazione è infatti vincolata ad esaminare l’oggetto della domanda di condono nel suo stato esistente, ovvero il manufatto così come è stato realizzato entro la scadenza prevista dall’art. 31 della legge n. 47/1985, cosicché la valutazione di fattibilità di eventuali successivi interventi correttivi esula dagli obblighi istruttori dell’Ente, potendo al più concretare una facoltà circoscritta ai casi di minime modifiche, che comunque non possono oltrepassare il limite della manutenzione ordinaria, in quanto interventi di maggior impatto (ad esempio la ristrutturazione e la manutenzione straordinaria) colliderebbero con la necessità che l’opera sia già integralmente eseguita, nell’attuale conformazione, al momento del termine di ultimazione dei lavori imposto dalla normativa sul condono (art. 31 della legge n. 47/1985), salvi i casi eccezionali di cui all’art. 35, comma 8, della legge n. 47/1985 concernente lavori di completamento necessari ai fini dell’utilizzabilità del manufatto.

Secondo il costante orientamento giurisprudenziale al quale il Collegio ritiene di aderire, non è ravvisabile a carico dell’Ente l’obbligo di indicare o di prendere in considerazione prescrizioni finalizzate a rendere l’opera compatibile con la bellezza d’insieme, la cui salvaguardia risponde ad un interesse pubblico prevalente su quello privato, anche per il rango costituzionale che il primo presenta ex art. 9 della Costituzione (Cons. Stato, V, 07.09.2009, n. 5232; TAR Campania, IV, 13.06.2007, n. 6142).
L’amministrazione è infatti vincolata ad esaminare l’oggetto della domanda di condono nel suo stato esistente, ovvero il manufatto così come è stato realizzato entro la scadenza prevista dall’art. 31 della legge n. 47/1985, cosicché la valutazione di fattibilità di eventuali successivi interventi correttivi esula dagli obblighi istruttori dell’Ente, potendo al più concretare una facoltà circoscritta ai casi di minime modifiche, che comunque non possono oltrepassare il limite della manutenzione ordinaria, in quanto interventi di maggior impatto (ad esempio la ristrutturazione e la manutenzione straordinaria) colliderebbero con la necessità che l’opera sia già integralmente eseguita, nell’attuale conformazione, al momento del termine di ultimazione dei lavori imposto dalla normativa sul condono (art. 31 della legge n. 47/1985), salvi i casi eccezionali di cui all’art. 35, comma 8, della legge n. 47/1985 concernente lavori di completamento necessari ai fini dell’utilizzabilità del manufatto (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 17.02.2012 n. 359 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La qualità di responsabile dell’abuso non appare sufficiente a chiedere la sanatoria edilizia, occorrendo comunque il consenso del titolare del bene interessato, che può essere estraneo all’illecito ed avere un interesse contrario alla sanatoria, in quanto la definitiva regolarizzazione potrebbe risolversi in suo danno.
Il Comune, con missiva del 17.11.2000 (documento n. 4 depositato in giudizio dall’Ente), ha chiesto alla società istante la presentazione di titolo idoneo a giustificare la domanda di sanatoria (quale, ad esempio, il contratto di acquisto).
Tuttavia la ricorrente non ha dimostrato di aver ottemperato a tale richiesta; né il titolo in base al quale è stata presentata la domanda di sanatoria edilizia risulta allegato all’istanza (documento n. 3 depositato in giudizio dall’amministrazione).
La legittimazione a chiedere la regolarizzazione dell’abuso edilizio non poteva essere desunta dal ricorso proposto da Enel s.p.a. avverso l’ordine di demolizione.
Infatti, l’impugnazione dell’ordine di demolire un’opera abusiva, rivolto al ricorrente, non sottintende necessariamente la volontà di accettare la definitiva regolarizzazione postuma, in quanto potrebbe essere giustificata, ad esempio, dalla volontà di sottrarsi alle spese della demolizione, o dall’accettazione della permanenza provvisoria del manufatto, ritenuto opera mobile non sanzionabile (si veda il terzo motivo del ricorso n. 2979/2000); inoltre, nel citato atto di ricorso Enel s.p.a. sostiene di non essere più proprietaria dell’immobile, stante l’avvenuta cessione ad Enel Distribuzione s.p.a. (pagina 8 del ricorso n. 2979/2000), cosicché al Comune non poteva risultare chiara la legittimazione della società Ericsson.
La qualità di responsabile dell’abuso non appare sufficiente a chiedere la sanatoria edilizia, occorrendo comunque il consenso del titolare del bene interessato, che può essere estraneo all’illecito ed avere un interesse contrario alla sanatoria, in quanto la definitiva regolarizzazione potrebbe risolversi in suo danno (Cons. Stato, V, 21.10.2003, n. 6529)
(TAR Toscana, Sez. III, sentenza 17.02.2012 n. 358 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, fissati dal d.m. n. 381/1998, sono posti a salvaguardia del diritto fondamentale alla salute dai rischi dell’elettromagnetismo, sulla base del principio generale di precauzione.
Condizione per la realizzazione e il funzionamento delle stazioni radio base di telefonia mobile è l’accertato rispetto delle soglie di tollerabilità identificate in via generale dal predetto decreto ministeriale.
Invero, ai sensi dell’art. 2-bis del d.l. n. 115/1997, convertito nella legge n. 189/1997, non solo l’uso, ma anche l’installazione di impianti di telefonia deve essere preceduta dalla garanzia della loro compatibilità con le norme relative ai rischi sanitari derivanti dai campi elettromagnetici.
La valutazione di impatto sulla salute e sull’ambiente, incentrata sulla verifica del rispetto dei limiti ex d.m. n. 381/1998 e costituente elemento imprescindibile per l’autorizzazione all’installazione, non incontra deroghe nel procedimento di sanatoria dell’impianto già esistente, in quanto l’inosservanza o la non comprovata osservanza dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici costituisce, ai sensi dell’art. 2-bis del citato d.l. n. 115/1997, causa preclusiva dell’installazione, e quindi anche del rilascio della relativa autorizzazione, preventiva o successiva che sia.

I limiti di esposizione ai campi elettromagnetici, fissati dal d.m. n. 381/1998, sono posti a salvaguardia del diritto fondamentale alla salute dai rischi dell’elettromagnetismo, sulla base del principio generale di precauzione.
Condizione per la realizzazione e il funzionamento delle stazioni radio base di telefonia mobile è l’accertato rispetto delle soglie di tollerabilità identificate in via generale dal predetto decreto ministeriale.
Invero, ai sensi dell’art. 2-bis del d.l. n. 115/1997, convertito nella legge n. 189/1997, non solo l’uso, ma anche l’installazione di impianti di telefonia deve essere preceduta dalla garanzia della loro compatibilità con le norme relative ai rischi sanitari derivanti dai campi elettromagnetici (TAR Campania, Napoli, II, 05.12.2001, n. 5232).
La valutazione di impatto sulla salute e sull’ambiente, incentrata sulla verifica del rispetto dei limiti ex d.m. n. 381/1998 e costituente elemento imprescindibile per l’autorizzazione all’installazione, non incontra deroghe nel procedimento di sanatoria dell’impianto già esistente, in quanto l’inosservanza o la non comprovata osservanza dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici costituisce, ai sensi dell’art. 2-bis del citato d.l. n. 115/1997, causa preclusiva dell’installazione, e quindi anche del rilascio della relativa autorizzazione, preventiva o successiva che sia
(TAR Toscana, Sez. III, sentenza 17.02.2012 n. 358 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Condono edilizio in zona soggetta a tutela ambientale. Concessione edilizia per box auto realizzati fuori terra.
Legittimità di una ordinanza di demolizione nel caso in cui la precisa individuazione delle opere sia successiva alla mancata ottemperanza dell’ordine da parte del destinatario.

La concessione edilizia in sanatoria in ordine ad un manufatto realizzato su area sottoposta a vincolo ambientale-paesaggistico presuppone, ai sensi dell’art. 32 della L. 28.02.1985, n. 47, il parere dell’organo preposto alla tutela del vincolo e i provvedimenti successivamente adottati costituiscono atti necessari e non superflui. E’ pertanto ammissibile un ricorso proposto contro il provvedimento di diniego di condono e non già direttamente contro il parere in materia ambientale espresso sulla domanda di condono edilizio (nella specie si trattava di un parere espresso dalla Commissione Edilizia Integrata - C.E.I.), atteso che tale parere non ha natura provvedimentale, né è l’atto conclusivo del procedimento attivato con la istanza di permesso di costruire o di sanatoria edilizia e non è pertanto immediatamente lesivo e, in quanto tale, non è suscettibile di impugnazione autonoma in via giurisdizionale, ma lo è unitamente al provvedimento finale concretamente lesivo della sfera giuridica del richiedente (1).
Ai sensi dell’art. 32 della L. n. 47/1985, il rilascio della concessione in sanatoria per le opere edilizie abusive ricadenti su aree sottoposte a vincolo è subordinato al previo rilascio del parere favorevole dell’amministrazione o dell’organo preposto alla tutela del vincolo, parere che non ha carattere solo obbligatorio ma è vincolante per le determinazioni del Comune. Conseguentemente è legittimo il provvedimento di rigetto della domanda di condono edilizio, motivato facendo riferimento al parere negativo della Commissione Edilizia Integrata (C.E.I.), atteso che il giudizio circa la compatibilità di costruzioni abusive con gli interessi alla tutela ambientale e paesaggistica spetta pienamente agli organi a ciò preposti (2).
Alcuni box edificati fuori terra non possono essere qualificati quali semplici pertinenze del fabbricato principale, essendo costruzioni indipendenti e autonomamente utilizzabili (3).
E’ irrilevante, ai fini della legittimità dell’ordinanza di demolizione di opere abusive, la circostanza che la individuazione più precisa e completa delle opere da demolire e da acquisire al patrimonio comunale sia effettuata in un momento successivo alla mancata ottemperanza dell’ordine da parte del destinatario.
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(1) Cons. Stato, sez. V, n. 4412/2005; n. 480/2004; n. 1511/2000; sez. VI, n. 114/1998.
(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24.09.1996, n. 1248.
(3) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 11.11.2004, n. 7325
(massima tratta da www.regione.piemonte.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16.02.2012 n. 794 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’autorizzazione alla installazione di impianti pubblicitari è subordinata alla valutazione in ordine alla sua compatibilità con il diverso interesse pubblico generale alla ordinata regolamentazione degli spazi pubblicitari (che non possono essere indiscriminatamente lasciati alla libera iniziativa privata), e, quindi, costituisce oggetto di una specifica disciplina, non sovrapponibile o confondibile con quella edilizia.
Il Comune è chiamato ad esercitare, al riguardo, un potere sicuramente caratterizzato da profili di discrezionalità, in quanto titolare sia delle funzioni relative alla sicurezza della circolazione (ciò che comporta la titolarità del potere autorizzatorio dell'installazione di impianti pubblicitari, nel rispetto delle prescrizioni del Codice della Strada), sia di quelle relative all'uso del proprio territorio, anche sotto l’aspetto dei monumenti, dell'estetica cittadina e del paesaggio, ben potendo individuare limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie, in connessione ad esigenze di pubblico interesse.
Siffatto potere, inerente alla ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, quali, da un lato, quelli pubblici e, dall’altro, quello privato, alla libertà di iniziativa economica -di cui l'attività pubblicitaria rappresenta estrinsecazione- si esprime, innanzitutto, nella potestà pianificatoria e, dunque, nella potestà regolamentare, attraverso la quale il Comune disciplina le modalità dello svolgimento della pubblicità, la tipologia e quantità degli impianti pubblicitari e le modalità per ottenere l'autorizzazione all'installazione di questi, senza violare l’art. 41 Cost., ma, anzi, ponendosi nell'ambito semantico della “utilità sociale” e nel contesto di valori costituzionali equiordinati, quali quello alla difesa dell'ambiente e delle valenze estetiche del patrimonio culturale della Nazione, riconducibili all’art. 9 della Costituzione.
Inoltre, nei casi in cui viene richiesta l’affissione di impianti pubblicitari direttamente su suolo pubblico, l’Amministrazione -nella cui disponibilità, oltretutto, si trova il suolo stesso- è tenuta ad espletare una valutazione complessiva, non limitata soltanto alla mera compatibilità dell’impianto pubblicitario con l’interesse pubblico (come nell’ipotesi in cui il suolo si trovi nella disponibilità dell’interessato), ma estesa anche alla verifica che, attraverso detto uso privato della risorsa pubblica, si realizzino quegli interessi collettivi, di cui l’Amministrazione stessa è portatrice.
Invero, in questi casi, viene richiesto un esame più approfondito e attento, che si articola nell’ambito di un procedimento destinato a sfociare in un provvedimento non già meramente autorizzatorio, ma di natura concessoria, il cui rilascio presuppone la canalizzazione dell’attività privata nell’alveo del pubblico interesse, e non solo la non incompatibilità dell’una rispetto all’altro.
In altri termini, l’installazione di mezzi pubblicitari su suolo pubblico postula un provvedimento di concessione dell’uso del medesimo, non bastando a tale scopo il solo provvedimento autorizzatorio, poiché, mentre il procedimento autorizzatorio si esaurisce nel sopra menzionato giudizio di "non incompatibilità" dell’attività privata con l’interesse pubblico, il procedimento concessorio involve la valutazione della conformità di tale attività con il pubblico interesse.
Ne segue che, quando l’esposizione degli impianti di pubblicità avviene su suolo pubblico, l’occupazione del predetto suolo fa sì che non si possa in alcun modo prescindere dalla citata valutazione di conformità, la cui complessità non consente che si possa formare tacitamente il provvedimento finale concessorio, in quanto involve l’esercizio di una potestà discrezionale, escludente l’applicabilità del regime del silenzio-assenso.
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Sotto altro profilo, deve poi rilevarsi che non sussiste un rapporto di tipo derogatorio fra la normativa edilizia, oggi compendiata nel D.P.R. 06.06.2001 n. 380 e la normativa per le pubbliche affissioni di cui al D.Lgs. 15.11.1993, n. 507, giacché trattasi di discipline differenti, avente differenti contenuti e finalità, che concorrono nella valutazione della medesima fattispecie ai fini della tutela di interessi pubblici diversi nonché ai fini della definizione di differenti procedimenti amministrativi.
Ed invero, la normativa edilizia trova applicazione in tutte le ipotesi in cui si configura un mutamento del territorio nel suo contesto preesistente sia sotto il profilo urbanistico che sotto quello edilizio ed entro questi limiti pertanto assume rilevanza la violazione dei regolamenti edilizi.
Conseguentemente, nelle ipotesi in cui la sistemazione di una insegna o di una tabella (cosiddetta tabellone) pubblicitaria o di ogni altro genere, per le sue consistenti dimensioni, comporti un rilevante mutamento territoriale, è richiesto l’assenso mediante “permesso di costruire” e mediante semplice s.c.i.a. negli altri casi, in coerenza con le previsioni della normativa edilizia di cui agli artt. 2, 6 e 7 del D.P.R. n. 380 del 2001 e succ. mod..
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La violazione della normativa antisismica di cui alla legge 02.02.1974 n. 64, posta a tutela della pubblica incolumità nelle zone dichiarate sismiche, non può essere derogata dalla normativa speciale di cui al D.Lgs. 15.11.1993, n. 507 e trova applicazione, omnicomprensivamente, ai sensi dell'art. 3, co. 1, a "tutte le costruzioni la cui sicurezza possa comunque interessare la pubblica incolumità", a nulla rilevando la natura dei materiali impiegati e delle relative strutture: anzi, proprio l'impiego, come nel caso di specie, di elementi strutturali meno solidi e duraturi di quelli in cemento ed assimilati, rende vieppiù necessari i controlli e le cautele prescritte ai fini preventivi in questione.

Il D.Lgs. 15.11.1993 n. 507, recante revisione ed armonizzazione dell'imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni stabilisce, all’art. 3, che il Comune è tenuto ad adottare apposito regolamento per l'applicazione dell'imposta, con il quale può disciplinare "le modalità di effettuazione della pubblicità e può stabilire limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie in relazione ad esigenze di pubblico interesse" (II° comma) e "in ogni caso determinare la tipologia e la quantità degli impianti pubblicitari, le modalità per ottenere il provvedimento per l'installazione ..." (III° comma).
L'installazione di impianti pubblicitari è attività "contingentata", non sussumibile nella disciplina di cui all’art. 19 della legge n. 241 del 1990, in base alla quale l'atto di consenso, cui sia subordinato l'esercizio di un'attività privata, s'intende sostituito dalla denuncia di inizio di attività da parte dell'interessato alla pubblica amministrazione competente, sempre che il suo rilascio "dipenda esclusivamente dall'accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge, senza l'esperimento di prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecniche discrezionali, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo".
Ed invero, l’autorizzazione alla installazione di impianti pubblicitari è subordinata alla valutazione in ordine alla sua compatibilità con il diverso interesse pubblico generale alla ordinata regolamentazione degli spazi pubblicitari (che non possono essere indiscriminatamente lasciati alla libera iniziativa privata), e, quindi, costituisce oggetto di una specifica disciplina, non sovrapponibile o confondibile con quella edilizia.
Il Comune è chiamato ad esercitare, al riguardo, un potere sicuramente caratterizzato da profili di discrezionalità, in quanto titolare sia delle funzioni relative alla sicurezza della circolazione (ciò che comporta la titolarità del potere autorizzatorio dell'installazione di impianti pubblicitari, nel rispetto delle prescrizioni del Codice della Strada), sia di quelle relative all'uso del proprio territorio, anche sotto l’aspetto dei monumenti, dell'estetica cittadina e del paesaggio, ben potendo individuare limitazioni e divieti per particolari forme pubblicitarie, in connessione ad esigenze di pubblico interesse (ex plurimis: TAR Lombardia- Brescia, Sez. I 28.02.2008 n. 174).
Siffatto potere, inerente alla ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, quali, da un lato, quelli pubblici e, dall’altro, quello privato, alla libertà di iniziativa economica -di cui l'attività pubblicitaria rappresenta estrinsecazione- si esprime, innanzitutto, nella potestà pianificatoria e, dunque, nella potestà regolamentare, attraverso la quale il Comune disciplina le modalità dello svolgimento della pubblicità, la tipologia e quantità degli impianti pubblicitari e le modalità per ottenere l'autorizzazione all'installazione di questi, senza violare l’art. 41 Cost., ma, anzi, ponendosi nell'ambito semantico della “utilità sociale” e nel contesto di valori costituzionali equiordinati, quali quello alla difesa dell'ambiente e delle valenze estetiche del patrimonio culturale della Nazione, riconducibili all’art. 9 della Costituzione (conf.: Corte Cost. sent. 17.07.2002 n. 355).
Inoltre, nei casi in cui viene richiesta l’affissione di impianti pubblicitari direttamente su suolo pubblico, l’Amministrazione -nella cui disponibilità, oltretutto, si trova il suolo stesso- è tenuta ad espletare una valutazione complessiva, non limitata soltanto alla mera compatibilità dell’impianto pubblicitario con l’interesse pubblico (come nell’ipotesi in cui il suolo si trovi nella disponibilità dell’interessato), ma estesa anche alla verifica che, attraverso detto uso privato della risorsa pubblica, si realizzino quegli interessi collettivi, di cui l’Amministrazione stessa è portatrice.
Invero, in questi casi, viene richiesto un esame più approfondito e attento, che si articola nell’ambito di un procedimento destinato a sfociare in un provvedimento non già meramente autorizzatorio, ma di natura concessoria, il cui rilascio presuppone la canalizzazione dell’attività privata nell’alveo del pubblico interesse, e non solo la non incompatibilità dell’una rispetto all’altro.
In altri termini, l’installazione di mezzi pubblicitari su suolo pubblico postula un provvedimento di concessione dell’uso del medesimo, non bastando a tale scopo il solo provvedimento autorizzatorio, poiché, mentre il procedimento autorizzatorio si esaurisce nel sopra menzionato giudizio di "non incompatibilità" dell’attività privata con l’interesse pubblico, il procedimento concessorio involve la valutazione della conformità di tale attività con il pubblico interesse.
Ne segue che, quando l’esposizione degli impianti di pubblicità avviene su suolo pubblico, l’occupazione del predetto suolo fa sì che non si possa in alcun modo prescindere dalla citata valutazione di conformità, la cui complessità non consente che si possa formare tacitamente il provvedimento finale concessorio (TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 26.07.2005, n. 3421), in quanto involve l’esercizio di una potestà discrezionale, escludente l’applicabilità del regime del silenzio-assenso (conf.: Corte Cost. 27.07.1995 n. 408).
Sotto altro profilo, deve poi rilevarsi che non sussiste un rapporto di tipo derogatorio fra la normativa edilizia, oggi compendiata nel D.P.R. 06.06.2001 n. 380 e la normativa per le pubbliche affissioni di cui al D.Lgs. 15.11.1993, n. 507, giacché trattasi di discipline differenti, avente differenti contenuti e finalità, che concorrono nella valutazione della medesima fattispecie ai fini della tutela di interessi pubblici diversi nonché ai fini della definizione di differenti procedimenti amministrativi.
Ed invero, la normativa edilizia trova applicazione in tutte le ipotesi in cui si configura un mutamento del territorio nel suo contesto preesistente sia sotto il profilo urbanistico che sotto quello edilizio ed entro questi limiti pertanto assume rilevanza la violazione dei regolamenti edilizi.
Conseguentemente, nelle ipotesi in cui la sistemazione di una insegna o di una tabella (cosiddetta tabellone) pubblicitaria o di ogni altro genere, per le sue consistenti dimensioni, comporti un rilevante mutamento territoriale, è richiesto l’assenso mediante “permesso di costruire” e mediante semplice s.c.i.a. negli altri casi, in coerenza con le previsioni della normativa edilizia di cui agli artt. 2, 6 e 7 del D.P.R. n. 380 del 2001 e succ. mod..
Analogamente, la violazione della normativa antisismica di cui alla legge 02.02.1974 n. 64, posta a tutela della pubblica incolumità nelle zone dichiarate sismiche, non può essere derogata dalla normativa speciale di cui al D.Lgs. 15.11.1993, n. 507 e trova applicazione, omnicomprensivamente, ai sensi dell'art. 3, co. 1, a "tutte le costruzioni la cui sicurezza possa comunque interessare la pubblica incolumità", a nulla rilevando la natura dei materiali impiegati e delle relative strutture: anzi, proprio l'impiego, come nel caso di specie, di elementi strutturali meno solidi e duraturi di quelli in cemento ed assimilati, rende vieppiù necessari i controlli e le cautele prescritte ai fini preventivi in questione.
Pertanto, si conferma l’assunto per cui è richiesto il titolo abilitativo del Comune allorché vi si un sostanziale mutamento del territorio nel suo contesto preesistente sia sotto il profilo urbanistico che sotto quello edilizio (cfr. Cons. Stato, V Sezione, 17.05.2007 n. 2497 che richiama Cass. pen. sez. 3°, n. 5328 del 14.01.2004 e precedenti ivi indicati) con conseguente infondatezza del primo motivo di ricorso (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 14.02.2012 n. 186 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il manufatto assentito con concessione edilizia in precario può essere conservato solo finché il Comune non decida di chiederne la rimozione, facendo così venire meno l’efficacia del titolo edilizio provvisoriamente rilasciato e rendendo l’opera, non più tollerata, sostanzialmente assimilabile ad un abuso edilizio da rimuovere. Inoltre, la mancata ottemperanza alla prescrizione prevista nel titolo edilizio del 1979 (“il container dovrà essere opportunamente nascosto con piante soprattutto nella parte prospiciente la strada provinciale”) si configura come condizione risolutiva del titolo medesimo, con conseguente applicabilità delle misure repressive previste dalla normativa edilizia.
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L'installazione non meramente occasionale di un prefabbricato, come nel caso di un container, comporta l'alterazione dello stato dei luoghi ed incide sull'assetto urbanistico-edilizio del territorio…Da quanto sopra deriva che, ricorrendo nel caso in esame le caratteristiche di una permanente trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale, per la presenza stabile del manufatto (art. 1 della legge 28.01.1977, n. 10) necessitasse la concessione edilizia e che, in base all'art. 7 della legge 28.02.1985, n. 47, il…” responsabile dell’area tecnica, “nell'esercizio del suo potere dovere di vigilanza e di intervento per la repressione degli abusi edilizi, legittimamente abbia imposto la demolizione dello stesso manufatto.
La società esponente, in attesa di edificare la nuova centrale telefonica, in data 21.09.1979 ha presentato al Comune domanda di nulla osta alla collocazione provvisoria di un container di metri 6,06 per 2,50 e altezza di metri 3,40. Tale istanza è stata accolta con il rilascio della concessione edilizia n. 74 del 05.10.1979, la quale dettava la prescrizione secondo cui il container avrebbe dovuto essere nascosto con piante. Con domanda del 23.02.1985 la deducente ha presentato domanda di concessione relativa all’installazione di un secondo container, precisando con nota dell’11.9.1985 che il manufatto avrebbe avuto carattere precario. L’installazione precaria è stata quindi assentita con concessione n. 19 del 24.10.1985.
Orbene, da un lato la natura precaria dei container dichiarata nel secondo titolo edilizio rilasciato e nella prima istanza della ricorrente, dall’altro il mancato adempimento della prescrizione dettata dal titolo rilasciato nel 1979, giustificano l’ordine di rimuovere tali manufatti.
Invero il manufatto assentito con concessione edilizia in precario può essere conservato solo finché il Comune non decida di chiederne la rimozione, facendo così venire meno l’efficacia del titolo edilizio provvisoriamente rilasciato e rendendo l’opera, non più tollerata, sostanzialmente assimilabile ad un abuso edilizio da rimuovere. Inoltre la mancata ottemperanza, non confutata dalla ricorrente, alla prescrizione prevista nel titolo edilizio del 1979 (“il container dovrà essere opportunamente nascosto con piante soprattutto nella parte prospiciente la strada provinciale”) si configura come condizione risolutiva del titolo medesimo, con conseguente applicabilità delle misure repressive previste dalla normativa edilizia (TAR Lombardia, Milano, II, 16.02.2010, n. 412; Tribunale di Catanzaro, II, 07.05.2009).
Quanto al regime di autorizzazione ex art. 7 della legge n. 94/1982, invocato nell’impugnativa, il Collegio, dato atto che i manufatti in questione sono stati installati da oltre 25 anni e appaiono di rilevanti dimensioni (metri 6,06 per 2,50 e altezza di metri 3,40 –si vedano i documenti depositati in giudizio dal Comune-), osserva che “l'installazione non meramente occasionale di un prefabbricato, come nel caso di un container, comporta l'alterazione dello stato dei luoghi ed incide sull'assetto urbanistico-edilizio del territorio…Da quanto sopra deriva che, ricorrendo nel caso in esame le caratteristiche di una permanente trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale, per la presenza stabile del manufatto (art. 1 della legge 28.01.1977, n. 10) necessitasse la concessione edilizia e che, in base all'art. 7 della legge 28.02.1985, n. 47, il…” responsabile dell’area tecnica, “nell'esercizio del suo potere dovere di vigilanza e di intervento per la repressione degli abusi edilizi, legittimamente abbia imposto la demolizione dello stesso manufatto” (Cons. Stato, V, 15.06.2000, n. 3320; si veda anche Cons. Stato, V, 18.03.1991, n. 280) (TAR Lombardia Milano, sez. III, 21.12.2010, n. 7633) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 30.01.2012 n. 166 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non sussiste l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento in relazione al rigetto dell'istanza di concessione in sanatoria, essendo il relativo procedimento attivato ad istanza di parte.
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La validità del nulla osta ambientale, rilasciato per l'esecuzione di lavori edilizi nelle zone sottoposte a vincolo paesistico, viene meno, automaticamente, nel caso in cui siano decorsi cinque anni, come sancito dall'art. 16, r.d. 03.06.1940 n. 1357.
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L’ordinanza di demolizione, pur nella estrema sinteticità della sua parte motiva, è atto consequenziale al diniego di concessione in sanatoria.

Non vi è, innanzitutto, alcuna violazione nell’operato della resistente amministrazione delle disposizioni di legge in tema di partecipazione al procedimento. Infatti, in disparte l’orientamento giurisprudenziale per cui non sussiste l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento in relazione al rigetto dell'istanza di concessione in sanatoria, essendo il relativo procedimento attivato ad istanza di parte (cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 21.02.2011, n. 1085), deve essere rilevato come nel caso di specie non solo è stata inviata alla società ricorrente la preventiva comunicazione in ordine al nominativo del responsabile del procedimento, ma è stata anche comunicato il cd. preavviso di rigetto, cioè la comunicazione delle ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza di concessione in sanatoria, recante peraltro invito alla medesima ricorrente a voler formulare osservazione e produrre memoria. Piuttosto, è la ricorrente che in sede procedimentale non ha dato, pur richiesto, il proprio utile apporto omettendo di far pervenire contestazioni o deduzioni di sorta.
Quanto al “merito” dell’avversato diniego, devesi innanzitutto rilevare che non vi è contestazione tra le parti sulla circostanza per cui la zona interessata all’intervento, realizzato in difetto di titolo edilizio, è sottoposta a vincolo paesaggistico, con conseguente necessità dell’autorizzazione dell’autorità preposta alla gestione del vincolo. Orbene, è un fatto che la ricorrente si richiama ad una autorizzazione paesaggistica rilasciata nel 1993, ma è parimenti corretto quanto rileva il Comune in ordine alla intervenuta scadenza di detta autorizzazione. Infatti, la validità del nulla osta ambientale, rilasciato per l'esecuzione di lavori edilizi nelle zone sottoposte a vincolo paesistico, viene meno, automaticamente, nel caso in cui siano decorsi cinque anni, come sancito dall'art. 16, r.d. 03.06.1940 n. 1357 (cfr. TAR Campania Napoli, sez. II, 07.05.2007, n. 4788). E’ chiaro che la intervenuta (abusiva) realizzazione dell’opera non impedisce il venir meno della validità della autorizzazione del 1993, non essendosi concluso nel quinquennio dal suo rilascio l’iter per la sanatoria dell’opera. Del resto, a comprova della sostanziale mancanza di autorizzazione paesaggistica all’atto della presentazione della istanza di condono denegata, va rimarcato che la stessa ricorrente ha proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato contro il silenzio rifiuto della competente Soprintendenza proprio in ordine alla procedura di sanatoria della stazione radio base di cui è questione.
Sono, del pari, infondati i motivi aggiunti rivolti avverso l’ordinanza di demolizione adottata dal Comune di Diamante, peraltro puntualmente preceduta da comunicazione di avvio del procedimento. L’ordinanza di demolizione, pur nella estrema sinteticità della sua parte motiva, è atto consequenziale al diniego di concessione in sanatoria, la cui legittimità è stata innanzi riscontrata dal Collegio (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 17.01.2012 n. 22 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza, come nel caso di specie, da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall'annullamento, diventando irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte da parte ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall'autorità emanante a rigetto della sua istanza.
Consegue a quanto rilevato che l’avversato diniego di condono è legittimo anche avendo esclusivo riguardo alla mancanza di autorizzazione della competente Soprintendenza.
Ciò posto, rileva il Collegio che laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza, come nel caso di specie, da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall'annullamento (cfr. TAR Campania Napoli, sez. I, 06.04.2011, n. 1966), diventando irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte da parte ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall'autorità emanante a rigetto della sua istanza (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 31.03.2011, n. 1981) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 17.01.2012 n. 22 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 6, d.p.r. n. 380 del 2001, come modificato dalla l. n. 73 del 2010 espressamente statuisce che "(...) possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo i seguenti interventi: (...) le opere di pavimentazione e di finitura di spazi esterni, anche per aree di sosta, (…), ove stabilito dallo strumento urbanistico comunale" lasciando intenderne l’esecuzione senza il rilascio di alcun titolo abilitativo purché la realizzazione delle stesse sia compatibile con le destinazioni impresse alle varie aree dallo strumento urbanistico vigente.
Inoltre va ribadito che l'art. 6, d.p.r. n. 380 del 2001, come modificato dalla l. n. 73 del 2010 espressamente statuisce che "(...) possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo i seguenti interventi: (...) le opere di pavimentazione e di finitura di spazi esterni, anche per aree di sosta, (…), ove stabilito dallo strumento urbanistico comunale" lasciando intenderne l’esecuzione senza il rilascio di alcun titolo abilitativo purché la realizzazione delle stesse sia compatibile con le destinazioni impresse alle varie aree dallo strumento urbanistico vigente (TAR Veneto sez. II, 30.09.2010, n. 5244) (
TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 13.01.2012 n. 184 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale “non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto”.
Il contenuto essenziale dell’ingiunzione di demolizione va individuato in relazione alla funzione tipica del provvedimento, che è quella di prescrivere la rimozione delle opere abusive. Pertanto, ai fini della legittimità dell’atto è necessaria e sufficiente l’analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente.

Uniformandosi alla giurisprudenza prevalente, la Sezione ha ritenuto che l’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale “non deve considerarsi requisito dell’ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l’Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell’ingiunto” (TAR Puglia Lecce, sez. III, 15.12.2011, n. 2172, 28.07.2011, n. 1461, 24.03.2011, n. 518 e 09.12.2010, n. 2809; nello stesso senso, TAR Piemonte Torino, sez. I, 24.03.2010, n. 1577).
Il contenuto essenziale dell’ingiunzione di demolizione va individuato in relazione alla funzione tipica del provvedimento, che è quella di prescrivere la rimozione delle opere abusive. Pertanto, ai fini della legittimità dell’atto è necessaria e sufficiente l’analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente (TAR Lazio Roma, sez. I, 09.02.2010, n. 1785) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 13.01.2012 n. 56 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 02.04.2012

Siamo stanchi di inkazzarci per le nefandezze altrui !!

     In questi ultimi mesi, il Governo italiano ha operato manovre economico-finanziarie-sociali le più disparate per salvare il "sistema Italia" ... e si sente vociferare, già in questi giorni, che i dipendenti pubblici italiani, come quelli della Grecia, si vedranno diminuire lo stipendio.
     Bene, che si incominci pure dagli strapagati top manager, direttori generali, segretari comunali (ove molti di quest'ultimi tengono il piede in 3, 4, 5 e più comuni ... e non si comprende come possano svolgere al meglio le loro mansioni !!) e non dalla stragrande maggioranza di dipendenti che, dopo 33 anni di lavoro -tanto per fare un esempio, beccano 1.300,00/1.500,00 euro netti mensili !! Certo, anche questi sono pur sempre dei privilegiati rispetto a chi il lavoro non ce l'ha, ma arrivare alla fine del mese è un quotidiano rinunciare a tante piccole cose che mina, a lungo andare, la dignità umana.
     Poi, che dire di quegli amministratori comunali, provinciali e regionali che scialacquano il denaro pubblico in mille consulenze clientelari semplicemente inutili oppure dei consiglieri regionali che lavorano così tanto da essere sempre grondanti oppure dei super pagati dirigenti dello Stato centrale: ebbene, leggete gli articoli qui sotto riportati.
 

ENTI LOCALI: Consulenze pubbliche: la “grande abbuffata” di Comuni, Province e Regioni.
Da uno studio della Funzione pubblica emerge che nel 2010 enti territoriali, università e aziende sanitarie hanno disperso oltre un miliardo e mezzo di euro in 276mila incarichi inutili, figure professionali esterne spesso doppioni rispetto ai già abbondanti dipendenti statali.
Ogni anno l’Italia spende 2 miliardi di euro in consulenze pubbliche (fonte Corte dei Conti). Carburante che Regioni, Province, università e aziende sanitarie disperdono in migliaia di incarichi (276 mila per l’esattezza) più o meno inutili, più o meno bizzarri.
Figure professionali esterne che diventano doppioni rispetto ai già abbondanti dipendenti statali. Il ministero per la Funzione Pubblica ha pubblicato le auto-certificazioni relative al 2010; la somma complessiva è di oltre 1,675 miliardi di euro, ma qualche furbo –i comuni di Roma o Napoli (mandato Rosetta Iervolino) e persino il governo– omette i particolari: e la cifra, seppur enorme, dimagrisce. Senza cancellare, però, decine di sprechi che saltano di qua e di là in mezzo a migliaia di pagine. Un elenco impressionante che i sindaci d’Italia –550 milioni di euro dichiarati, in realtà tanti di più– riempiono con commissioni a volte assurde e a volte cinematografiche: indagini per censire i piccioni; monitoraggio per le mosche che aggrediscono le olive e per l’insetto che distrugge le viti; corsi per estetica e accoglienza; esperti di risparmio energetico che consigliano di spegnere le luci in casa; sedute di ginnastica cinese, mediatori culturali arabi; calendari per la polizia municipale, loghi per i parchi cittadini. E poi milioni di euro in contenziosi legali sempre ai soliti studi; esosi atti notarili; architetti di lusso. I comuni grandi non badano a spese, anche se durante l’esame ministeriale insabbiano i dettagli; i comuni piccoli faticano a distribuire il malloppo che ricevono, ovviamente non risparmiano né denari pubblici né avventurose consulenze: a Benevento c’è un meteorologo municipale, a Ginosa (20 mila abitanti) la comunicazione costa oltre 100 mila euro, contratti divisi in otto contrattini per non scontentare nessuno.
La relazione ministeriale, che cerca di contenere rivoli che esondano, precisa un fatto semplice per intuizione: i nostri enti pubblici preferiscono assegnare le consulenze a persone esterne all’amministrazione. I dipendenti non s’avvicinano nemmeno a quei rapporti di lavoro occasionale che superano i 15 mila euro. Il ministero, ottimista, spera che i vari Comuni e Regioni, in futuro, restituiranno il denaro di troppo, che non serve nemmeno per “il benessere e lo sviluppo dei cittadini” (succede a Parma, 400 mila euro). Non sfugge la passione dei centri anche minuscoli per consulenze edilizie per decine di migliaia di euro né per i giornalini-megafono di sindaci e assessori. E quante docenze, musiche e arte ovunque, a forte intensità, per quei borghi dove non nascono più bambini, ma fiorisce la fantasia (... continua) (articolo Il Fatto Quotidiano del 29.03.2012 - tratto da www.corteconti.it).

ENTI LOCALI: In tre mesi i consiglieri regionali hanno lavorato da 4 a 18 giorni e guadagnato fino a 60 mila euro lordi.
La morale? Se il
nuovo articolo 18 fosse applicato a questi politici, molti di loro sarebbero da licenziare (... continua) (articolo Panorama del 04.04.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

ENTI LOCALI: La casta italiana degli stipendi d'oro. Inchiesta sui superburocrati che neppure lo Stato sa di pagare così tanto.
Almeno quindici dirigenti pubblici hanno compensi oltre 450 mila euro. Poi ci sono extra, pensioni, incarichi fantasma. Consiglieri top secret di ministri e professori  di "buona amministrazione" che non insegnano. Ecco i nomi dei funzionari che guadagnano più di Obama (400 mila dollari). E perché. (... continua) (articolo Corriere della Sera - Sette del 29.03.2012 - tratto da www.ecostampa.it).


     Allora, di fronte a tanta scempiaggine non dobbiamo abbandonarci al torpore mentale sentendo quotidianamente dai mass-media tali notizie. Perché ciò

NON E' NORMALE !!

     L'indifferenza è il substrato da dove prolifera ogni tipo di virus che può intaccare la parte sana della società civile. Ed è ora di finirla di essere indifferenti, sempre e comunque.
     Quindi, dobbiamo tenere alta la testa, non aver paura di indignarci e che gli onesti (che sono ancora la maggioranza, per fortuna) non abbiano il timore di gridare a questi amministratori, per il bene dell'Italia e degli Italiani:

ANDATEVENE A CASA !!

02.04.2012 - LA SEGRETERIA PTPL

SINDACATI

ENTI LOCALI  - PUBBLICO IMPIEGO: EE.LL.: le posizioni organizzative e il blocco del salario accessorio (CGIL-FP di Bergamo, nota 29.03.2012).

CORTE DEI CONTI

SEGRETARI COMUNALI: Diritti di rogito - oneri contributivi e IRAP.
La Corte dei Conti Sez. Reg.le Sardegna, con il parere 29.03.2012 n. 27, risponde ai quesiti posti dal Comune di Capoterra volti a conoscere l'avviso della Corte circa la possibile applicazione analogica ai Segretari comunali (per la percezione dei diritti di rogito) delle previsioni che dispongono che le competenze professionali maturate dai tecnici e dai legali dipendenti della pubblica amministrazione sono da ritenersi comprensive anche degli oneri riflessi a carico del datore di lavoro e circa le modalità di copertura dell'onere costituito dall'IRAP.
Per gli oneri contributivi, la Sezione ritiene: "... poiché per i diritti di rogito manca nell'ordinamento un'espressa previsione di deroga all'art. 2115 c.c. che superi quella già applicabile di cui all'art. 2 comma 2 della legge 335/1995 e poiché le eccezioni indicate dai commi 207 e 208 della legge 266/2005 e dall'art. 92 comma 5 del D.lgs. 163/2006 non possono trovare applicazione oltre i casi ivi espressamente previsti, ritiene in conclusione la Sezione che non sia possibile applicare analogicamente ai segretari comunali la disciplina che è stata prevista dal legislatore solo per gli onorari professionali dei legali pubblici e per gli incentivi del personale tecnico dipendente delle pubbliche amministrazioni, la quale pone interamente a carico di questi ultimi gli oneri riflessi od accessori sui loro compensi latu sensu professionali (dunque anche per la parte altrimenti a carico dell'amministrazione di appartenenza secondo le previsioni generali della legge n. 335/1995)".
Per quanto concerne, invece, l'IRAP: "Considerazioni diverse devono invece effettuarsi per l'Irap, rispetto al quale il Comune richiedente sembra ignorare l'esatta portata della deliberazione n. 33/2010 delle Sezioni Riunite di questa Corte ............La circostanza,......, che le Sezioni Riunite abbiano correttamente specificato che da un punto di vista contabile gli enti che corrispondono compensi incentivanti per la progettazione ovvero compensi professionali alle avvocature interne sono tenuti ad accantonare e prevedere nei rispettivi fondi gli importi necessari a fronteggiare il pagamento dell'IRAP ......... non significa che l'Irap debba necessariamente rimanere a carico dei professionisti dipendenti: come è stato precisato nella precedente deliberazione n. 18/2012 di questa Sezione e dalla deliberazione n. 48/2010 della Sezione di controllo per la Regione Piemonte .............Pertanto è evidente che per i diritti di rogito dei segretari comunali, per la cui regolamentazione opera la fonte contrattuale e per i quali al momento non sussiste la possibilità di una diversa autonoma regolamentazione interna dell'ente locale, non si pone nemmeno una questione di applicabilità analogica della disciplina operante per l'Irap sui compensi professionali dei legali pubblici e sui compensi incentivanti del personale tecnico.
Infatti anche per gli avvocati pubblici ed i tecnici dipendenti dell'amministrazione si applicano le previsioni generali che pongono l'Irap a carico del datore di lavoro, fatti salvi gli effetti che indirettamente possono derivare dalla regolamentazione adottata dall'ente di appartenenza. Né, del resto, in assenza di specifica normativa di segno contrario, si ravvisano ulteriori ragioni per le quali si debba o si possa porre a carico dei segretari comunali il pagamento dell'Irap sui diritti di rogito, valendo anche per essi l'essenziale considerazione che tale onere grava sul titolare dell'attività produttiva che è, appunto, l'amministrazione presso la quale prestano servizio
" (tratto da www.publika.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 30.03.2012 n. 76 "Piano straordinario biennale adottato ai sensi dell’articolo 15, commi 7 e 8, del decreto-legge 29.12.2011, n. 216, convertito, con modificazioni, dalla legge 24.02.2012, n. 14, concernente l’adeguamento alle disposizioni di prevenzione incendi delle strutture ricettive turistico-alberghiere con oltre venticinque posti letto, esistenti alla data di entrata in vigore del decreto del Ministro dell’interno 09.04.1994, che non abbiano completato l’adeguamento alle suddette disposizioni di prevenzione incendi" (Ministero dell'Interno, decreto 16.03.2012).

APPALTI SERVIZI: G.U. 28.03.2012 n. 74, suppl. ord. n. 57, "Adozione dei criteri ambientali minimi da inserire nei bandi di gara della Pubblica Amministrazione per l’acquisto di servizi energetici per gli edifici - servizio di illuminazione e forza motrice - servizio di riscaldamento/raffrescamento" (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, decreto 07.03.2012).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: L. Bellagamba, La comunicazione del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali sulla «non autocertificabilità» del DURC. La correzione interpretativa della successiva comunicazione dell’INAIL, d'intesa con il Ministero stesso. La piena autocertificabilità del DURC anche per l’ipotesi di cui al D.Lgs. 81/2008, art. 90, comma 9, lett. c). La circolare INPS 27.03.2012, n. 47 (sesto aggiornamento) (29.03.2012 - link a www.linobellagamba.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: G. Corsi, La responsabilità della PA da esercizio o mancato esercizio di potere amministrativo (link a www.diritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: F. Maggio, Il censimento catastale dei fabbricati rurali (link a www.ipsoa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: M. Sanna, Terre e rocce da scavo: una storia italiana (link a www.industrieambiente.it).

NEWS

INCARICHI PROGETTUALIAppalti al sicuro. Affidamenti diretti fino a 40 mila. La risposta del ministero delle infrastrutture sull'art. 125.
Legittimi gli affidamenti diretti, senza gara, disposti dalle stazioni appaltanti per incarichi di progettazione, direzione lavori e collaudo di importo fino a 40 mila euro.
È quanto precisato dal ministero delle infrastrutture con la risposta 29.03.2012 del sottosegretario Guido Improta alla Commissione ambiente della Camera, rispetto a un'interrogazione (C.5/05557 - Innalzamento del limite per il conferimento fiduciario degli incarichi professionali nell'ambito dei lavori pubblici) presentata da Guido Dussin (Lega Nord).
Si chiude così una querelle sulla quale anche l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici si era espressa nell'ottobre scorso (parere n. 181) derivante dal mancato coordinamento fra due norme.
In particolare l'art. 4, comma 15 della legge 106/2011 ha modificato sia l'art. 125, comma 11 del Codice dei contratti pubblici, portando a 40 mila euro la soglia per gli affidamenti fiduciari per servizi e forniture affidate da amministrazioni pubbliche, sia l'art. 267, comma 10 del dpr 207/2010 (regolamento del Codice) eliminando il richiamo alla norma del Codice in materia di affidamenti diretti, con la conseguenza di ritenere ammissibili solo i cottimi fiduciari fino a 20 mila euro.
Si trattava di stabilire se fosse legittimo, alla luce delle modifiche della legge 106, affidare in via fiduciaria e quindi direttamente, senza confronto informale fra più soggetti, incarichi di servizi di progettazione, direzione lavori e collaudo anche per importi compresi fra 20 mila e 40 mila euro. Si potevano infatti ritenere illegittimi tali affidamenti, attribuendo al disposto di cui all'art. 267 del regolamento del Codice un carattere di specialità rispetto alla normativa di riferimento (l'art. 125, comma 11 del Codice che fissa a 40 mila euro la soglia per affidare direttamente tutti i servizi), con la conseguenza che sarebbero stati illegittimi gli affidamenti compresi fra 20 mila e 40 mila euro.
Il ministero ha affermato la prevalenza della norma del Codice (art. 125, comma 11), così come modificata dalla legge 106/2011, su quella del regolamento, in considerazione del carattere non delegificante del dpr 207/2010, che non autorizza quindi in alcun modo un'interpretazione che possa ritenere prevalente l'art. 267 rispetto alla norma di legge.
Il ministero, inoltre, ha affermato che la norma regolamentare, avendo eliminato il richiamo al secondo periodo del comma 11 dell'art. 125 del Codice, deve essere letta nel senso di ritenere applicabile la soglia dei 40 mila euro a tutte le tipologie di servizi e forniture e non, quindi, nel senso di non ammettere alcun affidamento diretto o soltanto cottimi fiduciari fino a 20 mila euro.
Il ministero ha confermato quanto l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, nel parere n. 181 del 20/10/2011, aveva affermato ritenendo che la volontà del legislatore sia stata quella di assoggettare l'intero ambito dei servizi di cui all'art. 252 (Servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria) alla nuova disciplina prevista dall'art. 125, comma 11 e, quindi, alla soglia dei 40 mila euro (articolo ItaliaOggi del 31.03.2012 - tratto da www.ecostampa.it)

ENTI LOCALI - VARIL'acconto per l'Imu diventa un rebus. Da chiarire come pagare ed evitare sanzioni.
IL SECONDO FRONTE/ Per molti immobili detenuti al 1° gennaio sarà necessario presentare una nuova dichiarazione per la fine di luglio.
La disciplina dell'Imu si arricchisce di particolari, ma complica ulteriormente il rebus del primo appuntamento effettivo alla cassa, fissato per il 18 giugno prossimo con il versamento dell'acconto (il 16 cade di sabato).
È questo il risultato degli emendamenti dei relatori alla legge di conversione del decreto fiscale (si veda Il Sole 24 Ore di ieri), che nascono dalla difficoltà di avere in tempi brevi un quadro chiaro sui gettiti reali dell'imposta e offrono quindi più tempo ai sindaci per fissare le aliquote definitive.
In pratica, secondo gli emendamenti le amministrazioni locali potranno prendersi fino al 30 settembre per decidere le aliquote definitive da applicare alle diverse tipologie di immobili; nulla, però, si dice sulle modalità di calcolo da seguire per effettuare il versamento dell'acconto mettendosi al riparo da eventuali sanzioni riservate a chi paga una prima rata troppo leggera.
Il problema era già emerso dopo che il «Milleproroghe» aveva fatto slittare al 30 giugno i termini per chiudere preventivi e regolamenti tributari ma naturalmente si complica ora che la distanza fra la scadenza per l'acconto e quella per le aliquote definitive si allunga da due settimane a tre mesi e mezzo. Una prima versione del decreto fiscale aveva deciso di ancorare i calcoli dell'acconto alle aliquote di riferimento fissate dal decreto «Salva-Italia» (4 per mille per l'abitazione principale e 7,6 per mille per gli altri immobili, con eccezioni per categorie particolari come i fabbricati strumentali all'attività agricola) ma nel testo approvato dal Governo non c'è traccia della previsione. Alla luce dei nuovi emendamenti, la questione si fa ancora più urgente.
I correttivi diffusi nella serata di giovedì, che saranno votati lunedì, si incaricano anche di tornare sugli obblighi dichiarativi, resi urgenti dalle tante novità determinate nel passaggio dalla disciplina Ici a quella dell'Imu. La nuova imposta, per esempio, permette di trattare come abitazione principale solo un garage, una cantina e una tettoia, mentre l'Ici consentiva una geografia delle pertinenze più generosa, e una stretta ancora più drastica arriva per le assimilazioni.
La nuova regola proposta dagli emendamenti fissa la prima scadenza al 30 luglio prossimo (quindi, anch'essa, un mese e mezzo dopo i termini dell'acconto) per gli immobili già posseduti allo scorso 1° gennaio e, proprio a causa delle tante novità portate dall'Imu rispetto alla vecchia imposta comunale sugli immobili, appare destinata a imbarcare un'ampia platea di contribuenti. Sarà comunque un decreto ministeriale, previsto dal decreto legislativo sul federalismo dei sindaci (articolo 9, comma 6, del Dlgs 23/2011) ma non ancora varato, a stabilire le modalità della dichiarazione, che senza dubbio sarà più ricca di informazioni rispetto alle dichiarazioni Ici.
Le novità messe nero su bianco dai relatori al provvedimento si occupano poi di alleggerire un po' il carico agli agricoltori, esentano i fabbricati sopra i mille metri quadrati (per i terreni continuano invece a operare le vecchie esenzioni nei Comuni collinari e montani), reintroducono forme di abbattimento dell'imponibile e tagliando l'acconto al 30% per i terreni. "Salvati" dalla quota erariale dell'imposta gli immobili di Iacp e cooperative edilizie a proprietà indivisa, insieme al mattone dei Comuni utilizzato per scopi non istituzionali che per questa via esce del tutto dall'ambito Imu.
Sull'intera partita, però, pesano le ristrettezze del bilancio pubblico, che per esigenze di copertura lasciano fuori dai correttivi una ricca platea che invece guardava con speranza al passaggio parlamentare. In prima fila ci sono i proprietari di immobili dati in affitto, che nel passaggio all'Imu vanno incontro a regole che moltiplicano la vecchia Ici per 2-3 volte quando il canone è di mercato e arrivano a decuplicarla quando l'affitto è a canone concordato. Il colpo rischia di essere duro per il mercato degli affitti (e letale per i canoni concordati) già frenato dalla crisi economica. Un ritocco, inaspettato, è invece giunto per i proprietari di dimore storiche, che si vedono gonfiare l'imponibile e di conseguenza il conto presentato dall'Imu (articolo Il Sole 24 Ore del 31.03.2012 - tratto da www.ecostampa.it)

ENTI LOCALII piccoli comuni dovranno associare anche le funzioni Ict. Lo prevede un emendamento al dl semplificazioni. Ma si rischia il caos.
I piccoli comuni dovranno esercitare in forma associata le funzioni Ict. Lo prevede un emendamento al decreto «Semplifica Italia» che, tuttavia, pone diversi problemi, sovrapponendosi alle norme già in vigore sull'esercizio associato delle funzioni comunali.
L'art. 47-ter del dl 5/12 (introdotto dalla camera in sede di conversione del provvedimento, ora all'esame del senato) novella l'art. 15 del codice dell'amministrazione digitale (dlgs 82/2005) aggiungendovi 7 nuovi commi.
Il nuovo comma 3-bis prevede che, nei comuni fino a 5.000 ab., le funzioni legate alle tecnologie dell'informazione e della comunicazione siano «obbligatoriamente ed esclusivamente» esercitate in forma associata.
In base al comma 3-ter, l'obbligo abbraccia realizzazione e gestione di infrastrutture tecnologiche, rete dati, fonia, apparati, banche dati, applicativi e licenze software, formazione e consulenza nel settore dell'informatica. Sarà un decreto del ministero della funzione pubblica, d'intesa con la Conferenza unificata, a definire puntualmente le singole funzioni.
Lo stesso provvedimento, da emanare entro sei mesi, dovrà dettare la tempistica attuativa, garantendo che il limite demografico minimo raggiunga almeno 30.000 abitanti, salvo diversa previsione da parte delle regioni, le quali, entro due mesi e con riferimento alle materie di competenza legislativa regionale, potranno individuare «la dimensione territoriale ottimale e omogenea per area geografica» dei vari ambiti. A regime, i comuni non potranno più assumere singolarmente obbligazioni inerenti alle funzioni e ai servizi Ict e dovranno individuare, all'interno della gestione associata, un'unica stazione appaltante.
Con tutta evidenza, tale disciplina si sovrappone a quella dettata da precedenti disposizioni, a partire dall'art. 14 del dl 78/10 (che riguarda le funzioni fondamentali dei comuni fra 1.000 e 5.000 ab.), proseguendo con l'art. 16 del dl 138/11 (relativo alle funzioni, anche non fondamentali, dei comuni con meno di 1.000 ab.), per finire con l'art. 23 del dl 201/2011 (che ha previsto per tutti i comuni fino a 5.000 ab. la centralizzazione delle funzioni di stazione appaltante).
Sarà, pertanto, fondamentale sincronizzare tempi e modalità di attuazione di tutte le disposizioni citate, tenendo presenti le proroghe previste dal dl 216/11. Anche con questo accorgimento, tuttavia, le criticità paiono numerose. Problematico pare, in particolare, il comma 3-quater, secondo cui la medesima funzione Ict non può essere svolta da più di una forma associativa. Occorre, infatti, ricordare che, in base all'art. 16 del dl 138/2011, i comuni con meno di 1.000 abitanti (ma non quelli fra 1.000 e 5.000 ab.) sono obbligati a gestire la totalità delle loro funzioni mediante un'unica forma associativa, sicché il combinato disposto di tale previsione con quelle successive rischia di segmentare la platea dei piccoli comuni, rendendo arduo il raggiungimento delle soglie minime e il conseguimento di economie di scala.
Come sottolineato da Mauro Guerra, delegato Anci ai piccoli comuni, quindi, «occorre recuperare razionalità e coerenza tra i diversi interventi normativi» per scongiurare il rischio «di rendere ancora più difficoltose le attività dei piccoli comuni» (articolo ItaliaOggi del 30.03.2012).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALISEMPLIFICAZIONI/ Ok alla fiducia sul dl 5/2012, che va alla camera per l'ultimo sì. Niente tagli a revisori e sindaci. I compensi sono fuori dalla riduzione delle indennità.
Compensi dei revisori e sindaci della p.a. senza tagli. Il taglio delle indennità per i componenti di organi degli enti pubblici non tocca i collegi dei revisori e sindacali e i revisori dei conti.
Lo precisa il maxiemendamento al decreto legge semplificazioni (5/2012) su cui ieri l'aula del senato ha votato la fiducia con 246 voti a favore, 33 contrari e due astenuti.
Il provvedimento è stato modificato e dovrà tornare alla camera in terza lettura per l'ok definitivo: va convertito in legge entro il 9 aprile. Ma presto, ha annunciato il ministro della funzione pubblica Filippo Patroni Griffi, arriverà un ddl per riprendere una serie di punti rimasti in sospeso nell'iter delle semplificazioni. Ecco alcune delle novità.
REVISORI E SINDACI. L'articolo 6, comma 2, del decreto legge 78/2010 si è occupato di riduzione dei costi degli apparati amministrativi. In particolare si è previsto che la partecipazione agli organi collegiali, anche di amministrazione, degli enti, che comunque ricevono contributi a carico delle finanze pubbliche, e la titolarità di organi dei predetti enti è onorifica. Niente compensi, dunque.
È ammesso solo un rimborso delle spese sostenute se previsto dalla normativa vigente e, se sono già previsti, i gettoni di presenza non possono superare l'importo di 30 euro a seduta giornaliera. Il maxiemendamento interpreta la disposizione citata e spiega che essa deve intendersi nel senso che il carattere onorifico è previsto per gli organi diversi dai collegi dei revisori dei conti e sindacali e dai revisori dei conti: svolgono una prestazione d'opera a cui corrisponde una controprestazione economica.
APPALTI. L'articolo 29 del dlgs 276/2003 prevede che in caso di appalto di opere o di servizi, il committente imprenditore o datore di lavoro è obbligato in solido con l'appaltatore, nonché con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, oltre i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto.
Per le sanzioni civili, invece, risponde solo il responsabile dell'inadempimento. In sostanza il lavoratore chiede il pagamento dello stipendio al committente. Se chiamato in causa per il pagamento unitamente all'appaltatore il committente imprenditore o datore di lavoro può eccepire nella prima difesa il beneficio della preventiva escussione del patrimonio dell'appaltatore medesimo. E, quindi, il lavoratore dovrà prima fare esecuzione nei confronti dell'appaltatore e poi sul committente. In tal caso, infatti, il giudice accerta la responsabilità solidale di entrambi gli obbligati, ma l'azione esecutiva può essere intentata nei confronti del committente imprenditore o datore di lavoro solo dopo l'infruttuosa escussione del patrimonio dell'appaltatore.
L'eccezione della preventiva escussione può essere sollevata anche se l'appaltatore non è stato convenuto in giudizio, ma in tal caso committente imprenditore o datore di lavoro deve indicare i beni del patrimonio dell'appaltatore sui quali il lavoratore possa agevolmente soddisfarsi. Il committente imprenditore o datore di lavoro che ha eseguito il pagamento può, naturalmente, esercitare l'azione di regresso nei confronti del coobbligato secondo le regole generali.
PARCHEGGI PERTINENZIALI. Il maxiemendamento precisa le eccezioni alla regola per cui la proprietà dei parcheggi di proprietà privata realizzati nei sottosuoli degli immobili o nei locali siti al piano terreno dei fabbricati può essere trasferita solo con contestuale destinazione a pertinenza di altra unità immobiliare sita nello stesso comune. Le eccezion sono le seguenti. La prima è l'espressa previsione contenuta nella convenzione stipulata con il comune. La seconda è l'espressa autorizzazione dell'atto di cessione da parte del comune.
DURC. Si prevede che nell'ambito dei lavori pubblici e privati dell'edilizia le pubbliche amministrazioni acquisiscono d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva (Durc).
IMMIGRATI. L'articolo 3 del dpr 445/2000 prevede che i cittadini di stati non appartenenti all'Unione europea regolarmente soggiornanti in Italia, possono utilizzare le dichiarazioni sostitutive, ma limitatamente agli stati, alle qualità personali e ai fatti certificabili o attestabili da parte di soggetti pubblici italiani, fatte salve le speciali disposizioni contenute nelle leggi e nei regolamenti concernenti la disciplina dell'immigrazione e la condizione dello straniero.
In sostanza è la legge speciale che deve stabilire se si usa o non si usa l'autocertificazione. Il maxiemendamento abroga la norma speciale relativa all'uso dell'autocertificazione per gli extracomunitari a fare data dall'01.01.2013 (articolo ItaliaOggi del 30.03.2012).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Sul caso del richiedente poi assente al voto la casistica fornisce soluzioni diverse. Consigli, parola agli enti. Mani libere sulla verifica del numero legale.
Deve essere computato tra i presenti il consigliere che, dopo aver chiesto la verifica del numero legale del consiglio comunale, si sia assentato?
Le modalità di determinazione del numero legale per la validità delle sedute sono demandate all'autonomia normativa degli enti locali; è importante, pertanto, che i medesimi si dotino di una disciplina chiara ed esaustiva in materia. Ciò anche al fine di sottrarre l'ente a possibili contestazioni.
Numerose fonti regolamentari recanti la disciplina di organi collegiali prevedono che i richiedenti la verifica del numero legale debbano essere considerati presenti (cfr art. 46, comma 6, regolamento della camera dei deputati e art. 108 del senato) ancorché siano assenti dall'aula al momento del conteggio.
Tuttavia, se tale criterio non è stato recepito dal regolamento del consiglio comunale ovvero nello stesso viene previsto che la verifica dei presenti sia compiuta tramite appello nominale, o apparecchiatura elettronica e che i consiglieri che si astengono dal votare sono computati nel numero dei presenti sembrerebbe evincersi che i consiglieri assenti dall'aula al momento dell'appello non possano essere considerati presenti ai fini del numero legale della seduta (articolo ItaliaOggi del 30.03.2012).

CONSIGLIERI COMUNALIOSSERVATORIO VIMINALE/ Delibera di Giunta in composizione ridotta.
La giunta provinciale può deliberare in una composizione ridotta, nel caso in cui sia stato revocato e non ancora sostituito uno degli assessori della sua compagine?

In merito si evidenzia la necessità che la sostituzione dell'assessore revocato avvenga in tempi brevi, allo scopo di ricostituire il plenum dell'organo collegiale qualora la composizione dello stesso sia determinata in modo rigido dallo statuto dell'ente.
Infatti tale fonte può individuare il numero degli assessori in modo fisso oppure, in alternativa, in modo «flessibile» entro il limite massimo consentito dalla legge statale (v. art. 47, comma 2, del Tuel n. 267/2000); nel caso sia stata prescelta dall'ente locale la prima opzione, lo stesso è vincolato all'osservanza della prescritta composizione numerica, senza margini di discrezionalità, per tale profilo, da parte del presidente.
Per quanto concerne la tempistica riguardante la sostituzione dell'assessore revocato, nulla stabilisce sul punto l'art. 46, comma 4, del Tuel.
È appena il caso di rammentare che l'istituto della revoca dell'incarico assessorile, nella previgente legislatura, prevedeva la contestualità della sostituzione; più precisamente, revoca e sostituzione dell'assessore erano configurati quali adempimenti di competenza del consiglio –adottati su proposta del sindaco ovvero del presidente della provincia– che dovevano avere luogo «nella stessa seduta».
Nell'attuale sistema, conformato a tutt'altre modalità di elezione della giunta ed alla sua configurazione di organo fiduciario del sindaco ovvero del presidente della provincia, ora eletto a suffragio diretto, mancano riferimenti espressi ad un termine entro il quale l'organo di vertice deve provvedere alla sostituzione dell'assessore revocato.
Ciò non impedisce che sia insita nel sistema la necessità che l'adempimento in questione debba essere effettuato tempestivamente, al fine di rendere conforme alle prescrizioni statutarie la composizione numerica della giunta.
Per quanto concerne l'evenienza che l'incompleta composizione dell'organo collegiale comporti, nelle more della sostituzione, l'impossibilità di deliberare validamente, si rileva che l'indirizzo giurisprudenziale formatosi sul punto è impostato sul principio per cui la completezza dell'organo collegiale è indispensabile ai fini della sua operatività soltanto all'atto della costituzione originaria.
Pertanto, se qualcuno dei componenti viene a mancare successivamente deve ritenersi che il collegio possa continuare legittimamente a svolgere le sue funzioni, nelle more della reintegrazione del plenum, purché sia sussistente il quorum strutturale (così Consiglio di stato sez. V 08.07.1977 n. 767); la giurisprudenza in parola motiva, invero, tale soluzione con la necessità di impedire la paralisi dell'organo, privilegiando l'efficienza rispetto alla rappresentatività (articolo ItaliaOggi del 30.03.2012).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATALe istruzioni Inps sull'acquisizione d'ufficio delle informazioni. Durc e invalidità civile. Rimane la certificazione.
Stop alla produzione di certificazioni nei confronti dell'Inps. Dal 1° gennaio, le sedi territoriali non richiedono né accettano più certificati da cittadini e imprese, i cui dati e informazioni devono essere ora reperiti direttamente presso le altre amministrazioni, fatta eccezione per il Durc, il certificato di agibilità ex Enpals, la certificazione di esposizione all'amianto Inail e i verbali di invalidità civile.
Lo spiega, tra l'altro, lo stesso Inps
nella circolare 27.03.2012 n. 47.
La decertificazione. Le istruzioni riguardano la direttiva n. 14/2011 con cui il ministro per la pubblica amministrazione ha spiegato le molteplici novità delle modifiche apportate al dpr n. 445/2000, con l'obiettivo ultimo della completa «decertificazione» del rapporto tra pubblica amministrazione e cittadini.
La filosofia di base è, infatti, il rafforzamento del criterio dell'acquisizione d'ufficio (a cura della p.a. interessata) delle informazioni necessarie allo svolgimento dell'istruttoria di una pratica, liberando in tal modo i cittadini dal dover reperire e produrre le relative certificazioni. Peraltro, aggiunge l'Inps, la legge n. 183/2011 (la Finanziaria 2012), al divieto per le p.a. di richiedere certificati o atti di notorietà, ha aggiunto l'ulteriore divieto anche di accettarli.
A tal fine, è fatto obbligo per le p.a. che emettono una certificazione di riportarvi la seguente formula: «Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblicazione amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi»; insomma, tutte le certificazioni sono adesso adoperabili esclusivamente nei rapporti tra privati (il funzionario p.a. che dovesse richiedere o accettare un documento con sopra riportata la predetta formula commette illecito disciplinare).
Le eccezioni. In alcuni casi, spiega l'Inps, il nuovo principio non è attuabile. Innanzitutto con il documento unico di regolarità contributiva (Durc). L'Inps spiega che il ministero del lavoro, nel confermare in pieno la precedente disciplina, ha precisato che la nuova normativa (articolo 44-bis del dpr n. 445/2000) definisce esclusivamente una modalità di acquisizione del Durc da parte delle p.a. senza, tuttavia, intaccare in alcun modo il principio secondo cui le valutazioni effettuate da un organismo tecnico (Inps, Inail, cassa Edile) non possono essere sostituite da un'autocertificazione, che non insiste, evidentemente né su fatti, né su status né tantomeno su qualità personali.
Analoghe considerazioni, aggiunge l'Inps vanno svolte in ordine al certificato di agibilità relativo alle imprese del settore dello spettacolo, iscritte alla gestione ex Enpals e per le attestazioni di regolarità contributiva in generale. Le medesime considerazioni, inoltre, valgono anche in merito alla certificazione di esposizione all'amianto rilasciata dall'Inail nonché per i verbali relativi ad accertamenti medico legali redatti da strutture sanitarie pubbliche, in quanto documenti rilasciati all'esito di valutazioni effettuate da organismi tecnici.
Infine, l'Inps esclude dalla decertificazione i verbali di invalidità civile e i verbali d'invalidità ordinaria. Pertanto, per tutti i precedenti documenti resta ferma la possibilità di essere presentati in copia, con una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà sulla conformità all'originale, resa dal soggetto che li presenza il quale, peraltro, è tenuto a dichiarare che quanto attestato in quei documenti non è stato revocato, né sospeso o modificato (articolo ItaliaOggi del 29.03.2012 - tratto da www.ecostampa.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTIA fronte di una controversa (rispetto all’intendimento della p.a.) formulazione del bando, confermata nella specie dalla pluralità di soggetti incorsi nel medesimo reputato errore e, soprattutto, dal fatto che nessun’impresa ha potuto rispettarne in toto le previsioni (sempre quantomeno nel senso inteso dall’amministrazione) tanto che la stessa aggiudicataria ha violato la lex specialis, avrebbe dovuto assumere rilievo preminente il principio del favor partecipationis, secondo un consolidato e condiviso orientamento.
Dall’analisi della legge di gara emerge all’evidenza come fosse richiesto l’inserimento del crono programma nella busta contenente l’offerta tecnica; in proposito, se da un lato nessuna limitazione veniva indicata rispetto a tale obbligo (dettato oltretutto a pena di esclusione) dalla lex specialis che, anzi, richiedeva al riguardo anche l’indicazione dei tempi di lavorazione, dall’altro lato l’indicazione del tempo di esecuzione costituisce un elemento connaturale dello stesso crono programma, come emerge dalla stessa definizione normativa (art. 40 dPR recante attuazione al codice dei contratti pubblici) a mente della quale lo stesso deve contenere l’indicazione dei tempi di lavorazione.
A fronte di una controversa (rispetto all’intendimento della p.a.) formulazione del bando, confermata nella specie dalla pluralità di soggetti incorsi nel medesimo reputato errore e, soprattutto, dal fatto che nessun’impresa ha potuto rispettarne in toto le previsioni (sempre quantomeno nel senso inteso dall’amministrazione) tanto che la stessa aggiudicataria ha violato la lex specialis, avrebbe dovuto assumere rilievo preminente il principio del favor partecipationis, secondo un consolidato e condiviso orientamento (cfr. ad es. Tar Liguria n. 9204/2010).
Diversamente, in violazione della lex specialis rettamente intesa alla luce del predetto principio, la stazione appaltante ha escluso la totalità dei concorrenti tranne l’unico che, in termini di stretta interpretazione, non ha rispettato la legge di gara, con ciò peraltro precludendosi altresì la pluralità di offerte. Peraltro, a fronte di un bando formalmente non corrispondente all’obiettivo sostanziale perseguito la prima strada percorribile era quella, una volta avviata la gara, del rispetto del predetto principio, fatta salva la sussistenza dei presupposti per l’azzeramento della gara e la riscrittura della lex specialis (TAR Liguria. Sez. II, sentenza 30.03.2012 n. 465 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO:  Inquadramento di pubblici dipendenti: non è ammissibile un'azione volta all'ottenimento di un diverso inquadramento, se non tempestivamente proposta avverso il provvedimento di attribuzione della qualifica, né è ammesso un autonomo giudizio di accertamento per la disapplicazione di provvedimenti dell'Amministrazione.
I provvedimenti di inquadramento di pubblici dipendenti sono considerati atti autoritativi e, come tali, soggetti al termine decadenziale di impugnazione, con la conseguenza che non è ammissibile un'azione volta all'ottenimento di un diverso inquadramento, se non tempestivamente proposta avverso il provvedimento di attribuzione della qualifica, né è ammesso un autonomo giudizio di accertamento in funzione di disapplicazione di provvedimenti dell'Amministrazione, atteso che l'azione di accertamento è esperibile a tutela di un diritto soggettivo, laddove la posizione del pubblico dipendente a fronte della potestà organizzatoria della Pubblica amministrazione è quella di titolare di un mero interesse legittimo (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1251 del 28.02.2011; sez. VI, n. 1049 del 18.02.2011) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 29.03.2012 n. 1871 -
massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa domanda d'accesso formulata ai sensi dell'art. 22 della l. n. 241 del 1990 deve avere un oggetto non generico e deve riferirsi a documenti specifici senza necessità di attività di elaborazioni o di indagini da parte del soggetto destinatario della richiesta, né detta istanza può essere rivolta a tutti gli atti adottati in un determinato settore, o avere per oggetto tutti gli atti adottati in più anni anche se relativi a specificati procedimenti amministrativi.
Costituisce in materia principio consolidato (e condiviso) quello per cui la domanda d'accesso formulata ai sensi dell'art. 22 della l. n. 241 del 1990 deve avere un oggetto non generico e deve riferirsi a documenti specifici senza necessità di attività di elaborazioni o di indagini da parte del soggetto destinatario della richiesta (cfr. ad es., C.d.S., sez. VI, 10.02.2006, n. 555; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 09.07.2010, n. 16647; TAR Campania, Salerno, sez. I, 21.01.2010, n. 796), né detta istanza può essere rivolta a tutti gli atti adottati in un determinato settore (cfr. ad es., TAR Sicilia, Catania, sez. III, 29.06.2002, n. 1176), o avere per oggetto tutti gli atti adottati in più anni anche se relativi a specificati procedimenti amministrativi (cfr. ad es., TAR Lazio, Roma, sez. III, 11.01.2005, n. 152) (TAR Liguria. Sez. II, sentenza 29.03.2012 n. 447 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAIl corrispettivo della concessione del diritto di superficie, previsto nella convenzione, comprende anche i costi sostenuti dal comune per l'esproprio di aree non oggetto della concessione, ma destinate a contenere opere di urbanizzazione previste dal p.e.e.p..
La disposizione di cui all’art. 35, comma 12, della legge 22.10.1971, n. 865, a mente della quale “i corrispettivi della concessione in superficie…ed i prezzi delle aree cedute in proprietà devono, nel loro insieme, assicurare la copertura delle spese sostenute dal comune o dal consorzio per l’acquisizione delle aree comprese in ciascun piano approvato a norma della legge 18.04.1962, n. 167”, ha natura di norma inderogabile e pertanto essa, per effetto di quanto stabilito dall’art. 1339 c.c., integra il contenuto della convenzione (C.d.S., sez. V, 14.02.2005, n. 453; 01.12.2003, n. 7820), quand’anche questa non avesse espressamente previsto l’evenienza del conguaglio (sempre che la acquisizione delle aree sia avvenuta nel rispetto della procedura espropriativa prevista dalla legge, circostanza che non è stata oggetto di contestazione).
Al riguardo è appena il caso di rilevare che, alla stregua di un consolidato indirizzo giurisprudenziale, il corrispettivo della concessione del diritto di superficie, previsto nella più volte ricordata convenzione, comprende anche i costi sostenuti dal comune per l'esproprio di aree non oggetto della concessione, ma destinate a contenere opere di urbanizzazione previste dal p.e.e.p. (atteso che la norma fa riferimento ai "costi" o "corrispettivi" delle opere di urbanizzazione realizzate o realizzande a cura del comune e "relative" alle aree oggetto della concessione, tra i quali ben possono rientrare quelli sostenuti o sostenendi per l'esproprio delle aree su cui tali opere devono sorgere, tanto più che non vi è ragione di escludere il concessionario di un determinato lotto dall'onere dei costi delle opere di urbanizzazione funzionali alla edificabilità del suo lotto, salva ovviamente l’esistenza del necessario legame funzionale tra opere di urbanizzazione ed aree date in concessione che costituisce giustificazione e limite dell'addebito dei costi (Cass. Civ., sez. I, 07.02.2007, n. 2706; 14.09.2004, 18440) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.03.2012 n. 1863 -
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APPALTIGare pubbliche: l'esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità.
Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale nelle procedure indette per l'aggiudicazione di appalti con la Pubblica Amministrazione sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione di gara è tenuta a valutare prima i profili tecnici delle offerte, e solo successivamente quelli economici.
E’ irrilevante che il bando non richiami una specifica disposizione di legge per stabilire quale delle due offerte debba essere esaminata con priorità sull'altra, atteso che l'esame delle offerte economiche prima di quelle tecniche costituisce una palese violazione dei principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità che devono presiedere alle gare pubbliche, dal momento la conoscenza preventiva dell'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica in modo non conforme alla parità di trattamento dei concorrenti, e tale possibilità, ancorché remota ed eventuale, per il solo fatto di esistere inficia la regolarità della procedura (cfr., di recente, C.d.S., V, 25.05.2009, n. 3217; 08.09.2010, n. 6509; 21.03.2011, n. 1734).
Il principio appena detto, giusta l’ampia valenza del suo fondamento giustificativo, ha una portata generale. Per quanto già desumibile dall’art. 91 d.P.R. n. 554/1999, esso si applica incontestabilmente anche alla materia degli appalti pubblici di servizi (così, ad es., V, 02.10.2006, n. 5735, proprio in tema di servizi: “…è fermo e pacifico l'orientamento secondo cui costituisce ordinario quanto inderogabile canone operativo, nelle pubbliche gare, necessario a garantirne la trasparenza, la massima obiettività nell'assegnazione dei punteggi e, in definitiva, la par condicio tra i concorrenti, quello per cui l'assegnazione dei punteggi tecnici -tanto più quando siano frutto di apprezzamento tecnico ampiamente discrezionale, caratterizzato da una molteplicità di fattori di valutazione differenziati- deve precedere la conoscenza delle offerte economiche”) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.03.2012 n. 1862 -
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APPALTILa Commissione di gara deve predisporre specifiche cautele per assicurare l'integrità e la conservazione dei plichi contenenti le offerte.
L'obbligo di predisporre adeguate cautele a tutela dell'integrità delle buste recanti le offerte delle imprese partecipanti a gare pubbliche, in mancanza di apposita previsione da parte del legislatore, discende necessariamente dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica per l'individuazione del contraente nei contratti delle Pubbliche amministrazioni, in quanto l'integrità dei plichi contenenti le offerte dei partecipanti all'incanto è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità consacrati dall'art. 97 Cost., ai quali deve uniformarsi l'azione amministrativa (cfr. ad es. C.d.S., V, 29.12.2009, n. 8817).
La commissione di gara, quindi, deve predisporre specifiche cautele a tutela dell'integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara: e tale tutela deve essere assicurata in astratto e comunque, a prescindere, cioè, dalla circostanza che sia stata poi dimostrata una effettiva manomissione dei plichi. Né la relativa illegittimità potrebbe essere sanata dalla dichiarazione postuma del presidente e del segretario della commissione sull’avvenuta conservazione della documentazione in cassaforte, atteso che tale dichiarazione non varrebbe a sostituire le funzioni del verbale di gara, che è sottoscritto dai componenti della commissione (C.d.S., V, 21.05.2010, n. 3203) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.03.2012 n. 1862 -
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APPALTIAppalti pubblici: la tempestività dell'impugnazione va verificata rispetto all'aggiudicazione definitiva e non a quella provvisoria.
La tempestività dell’impugnativa va verificata rispetto all’atto di aggiudicazione definitiva, e non a quella provvisoria, la giurisprudenza avendo abbondantemente chiarito che è la prima, e non la seconda, l’atto da impugnare da parte di chi intenda contestare l’esito di una gara (così C.d.S., V, 20.06.2011, n. 3671, che ribadisce che l'aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l'aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo del precedente ed è l’unico in riferimento al quale va verificata la tempestività del ricorso; in termini cfr. anche, tra le più recenti, V, 11.01.2011, n. 80; III, 11.03.2011, n. 1581; VI, 20.10.2010, n. 7586) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 28.03.2012 n. 1862 -
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EDILIZIA PRIVATAPresupposti per la condonabilità di opere abusive in aree sottoposte a vincolo.
L’art. 32 legge n. 47 del 1985, nell’introdurre la possibilità di condonare opere abusive realizzate prima dell'01.10.1983 su aree sottoposte al vincolo, subordina il rilascio della concessione edilizia al parere dell’Amministrazione preposta alla tutela del vincolo stesso. Come ha osservato il Consiglio di Stato nel parere reso dalla seconda sezione nell’adunanza del 09.03.2011, n. 2404/2011, sul ricorso straordinario proposto da alcuni proprietari di immobili siti nella stessa zona del Comune di Ardea interessata dalla vicenda in esame, tale parere ha natura giuridica di condizione ostativa e di presupposto indefettibile per la concessione edilizia in sanatoria e comporta la verifica della compatibilità dell’intervento con gli interessi paesaggistici e ambientali dell’area sottoposta a tutela.
Nel caso di specie il comune di Ardea ha valutato che l’edificio in esame “fa parte di una serie dì costruzioni, realizzate tra la spiaggia e il lungomare, le quali compromettono sia l’accessibilità che la fruizione del panorama marino”. Esso ha inoltre rilevato che tali edifici costituiscono un “grave danno paesaggistico in quanto alterano le caratteristiche morfologiche e naturali del luogo, facendogli perdere la propria identità fisica. L’impatto della realizzazione edilizia, nel contesto disturbante di diffusa fabbricazione, ha carattere invasivo tanto da determinare la compromissione non solo della percezione paesaggistica da parte della collettività, ma anche lo stravolgimento dell’armonia e naturale bellezza del paesaggio e dell’ambiante circostante”. L’ente locale ha quindi valutato le caratteristiche morfologiche e paesaggistiche dell’area tutelata ed ha considerato che l’edificio in questione contribuisce ad alterare proprio quelle caratteristiche meritevoli di salvaguardia.
Tale modo di agire dell’amministrazione è conforme ai principi più volte affermati dalla giurisprudenza, secondo la quale, in materia di tutela delle bellezze panoramiche, l’esistenza di una anteriore lesione arrecata alla zona non rappresenta, da sola, un motivo sufficiente a dispensare dalla verifica riguardante la realizzabilità o la sanabilità di un’opera; anzi, l’eventuale danno progresso produce la necessità di una indagine ancora più accurata, per scongiurare un maggiore, più grave e definitivo turbamento dei valori tipici dei luoghi (cfr. per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 27.09.2002, n. 4971): la situazione di compromissione della bellezza naturale da parte di preesistenti realizzazioni, anziché impedire, maggiormente richiede, quindi, che ulteriori costruzioni non deturpino irreversibilmente l’ambiente protetto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.03.2012 n. 1813 -
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EDILIZIA PRIVATADolosa falsità della domanda di sanatoria delle opere abusive: la conformità dell'opera con quanto realizzato e' condizione imprescindibile perché l'Amministrazione proceda ad esaminarne la condonabilità.
La conformità dell’opera per la quale viene chiesta la sanatoria ai sensi della legge n. 47 del 1985 con quanto effettivamente realizzato senza titolo è condizione assolutamente imprescindibile perché l’Amministrazione proceda all’esaminarne la condonabilità.
L’art. 40 della legge citata parifica la domanda presentata con omissioni -o inesattezze tali da farla ritenere dolosamente infedele- alla totale mancanza di istanza, e assoggetta gli autori di dette opere abusive non sanate alle medesime sanzioni di cui al capo I (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.03.2012 n. 1812 -
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ATTI AMMINISTRATIVINiente risarcimento dei danni senza tempestiva impugnazione del provvedimento illegittimo: l'art. 30 del codice del processo amministrativo codifica la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l'impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall'ordinamento
Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha evidenziato come non possa ritenersi fondata la domanda di risarcimento senza l’accertamento di illegittimità della attività amministrativa, sia pure nel superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa, che comporterebbe l'ammissibilità dell’azione di risarcimento solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia stato coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento.
Si è osservato che la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l'impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall'ordinamento, oggi sancita dall'art. 30, comma 3 c.p.a., deve ritenersi ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un'interpretazione evolutiva del comma 2, art. 1227 c.c..
Pertanto l'omessa attivazione degli strumenti di tutela costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza, non più come preclusione di rito, ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile (così, Consiglio di Stato ad. plen., 23.03.2011, n. 3) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.03.2012 n. 1750 -
massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONEIn mancanza della dichiarazione di pubblica utilità sui danni del privato per l'occupazione usurpativa della P.A. decide il giudice ordinario.
Spetta al giudice amministrativo la controversia per il risarcimento dei danni conseguenti all'annullamento giurisdizionale di un provvedimento amministrativo in tema di espropriazione per pubblica utilità. E infatti, mentre le domande risarcitorie e restitutorie relative a fattispecie di occupazione usurpativa, intese come manipolazione del fondo di proprietà privata avvenuta in assenza della dichiarazione di pubblica utilità ovvero a seguito della sua sopravvenuta inefficacia, rientrano nella giurisdizione ordinaria, sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in caso di danni conseguenti all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità (così, da ultimo, Consiglio Stato , sez. IV, 04.04.2011, n. 2113).
Dopo l'annullamento della dichiarazione di pubblica utilità dell'opera e degli altri provvedimenti preordinati all'esproprio caso per caso, vengono meno i titoli autoritativi che erano alla base delle condotte materiali con le quali si è data esecuzione alla dichiarazione di pubblica utilità, mentre rimangono invece integri, nella realtà effettuale, i comportamenti materiali dell'Amministrazione che, proprio perché non più sorretti da atti autoritativi, vanno ricondotti sotto il regime dell'illecito aquiliano; tuttavia, in forza della disposizione dell'art. 34, d.lgs. 31.03.1998, n. 80, così come interpretato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204 del 06.07.2004, la controversia relativa al risarcimento del danno subìto dal privato appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dal momento che i "comportamenti" ai quali faceva riferimento l'art. 34 del d.lgs. n. 80 del 1998, prima dell'intervento demolitorio operato dalla Corte Costituzionale con la citata sentenza, hanno ad oggetto non già attività materiali sorrette dall'esplicazione del potere, ma condotte poste in essere dalla pubblica amministrazione anche in vista del perseguimento di interessi pubblici, ma comunque fuori dell'esplicazione del potere pubblico (Consiglio Stato, sez. IV, 12.02.2010, n. 801).
Nel caso di specie l’azione esaminata dal Consiglio di Stato venga attiene ad un'occupazione illecita a seguito di annullamento giurisdizionale del piano di localizzazione, contenente la dichiarazione di pubblica utilità con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.03.2012 n. 1750 -
massima tratta da www.gazzettaamministrativa.it - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIL'obbligo procedimentale dell'amministrazione inerente al contraddittorio partecipativo non implica la confutazione puntuale di tutte le osservazioni svolte dall'interessato, essendo invece sufficiente che il provvedimento amministrativo sia corredato da una motivazione che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione dell'amministrazione alle deduzioni difensive del privato.
Per costante giurisprudenza, l'obbligo procedimentale dell'amministrazione inerente al contraddittorio partecipativo non implica la confutazione puntuale di tutte le osservazioni svolte dall'interessato, essendo invece sufficiente che il provvedimento amministrativo sia corredato da una motivazione che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione dell'amministrazione alle deduzioni difensive del privato (Cons. di St., V, 10.09.209, n. 5424)
(TAR Liguria. Sez. I, sentenza 23.03.2012 n. 424 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALaddove lo strumento urbanistico comunale prescriva che, in zona omogenea A di piano, l'altezza massima degli edifici di nuova costruzione non possa superare la media dell'altezza di quelli preesistenti circostanti, tale media non può che limitarsi ai soli edifici limitrofi a quello costruendo, a pena di svuotare la norma urbanistica di qualunque significato, mentre essa è appunto preordinata ad evitare che fabbricati contigui o vicini presentino altezze marcatamente differenti, considerato, peraltro, che l'assetto edilizio mira a rendere omogenei gli assetti costruttivi rientranti in zone di limitata estensione.
La citata norma del P.R.G. riprende la corrispondente disposizione dell’art. 8 del D.M. 02.04.1968, n. 1444, che, in tema di altezze massime degli edifici in zone B, stabilisce che esse non possono “superare l’altezza degli edifici preesistenti e circostanti”, con la sola eccezione -non rilevante nel caso di specie- di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche, sempre che rispettino i limiti di densità fondiaria di cui all'art. 7.
Orbene, con riguardo ad omologhe disposizioni, la giurisprudenza ha costantemente chiarito che “laddove lo strumento urbanistico comunale prescriva che, in zona omogenea A di piano, l'altezza massima degli edifici di nuova costruzione non possa superare la media dell'altezza di quelli preesistenti circostanti, tale media non può che limitarsi ai soli edifici limitrofi a quello costruendo, a pena di svuotare la norma urbanistica di qualunque significato, mentre essa è appunto preordinata ad evitare che fabbricati contigui o vicini presentino altezze marcatamente differenti, considerato, peraltro, che l'assetto edilizio mira a rendere omogenei gli assetti costruttivi rientranti in zone di limitata estensione” (così Cons. di St., V, 21.10.1995, n. 1448; nello stesso senso cfr., più recentemente, le sentenze Cons. di St., IV, 02.11.2010, n. 7731 e 12.07.2002, n. 3931, dove trovasi la precisazione che la locuzione “circostanti” ricomprende solo gli edifici limitrofi, non gli edifici esistenti nella stessa sottozona urbanistica; TAR Campania, IV, 25.01.2005, n. 355, concernente la zona urbanistica B).
Dunque, l’opzione ermeneutica fatta propria dal comune di Borgio Verezzi, che ha preso a riferimento i soli fabbricati “di intorno” siti nell’isolato delimitato da via Isonzo e dalla strada privata a monte (comprendente tre ville unifamiliari di un piano), lungi dall’essere eccessivamente restrittiva, appare conforme sia al tenore letterale della disposizione, che alla sua ratio ispiratrice, come individuata dalla giurisprudenza citata.
A ciò si aggiunga che tale interpretazione appare altresì conforme alla pertinente disciplina paesistica contenuta nell’art. 44 delle norme di attuazione del piano territoriale di coordinamento paesistico per le zone ID-MA (in cui ricade l’intervento, cfr. la richiesta di permesso di costruire 21.12.2007, doc. 2 delle produzioni 04.11.2010 di parte ricorrente), che, nell’individuare come obiettivo quello del mantenimento dei caratteri complessivi dell'insediamento, consente esclusivamente interventi di limitata modificazione delle preesistenze ed eventualmente di contenuta integrazione dell'insediamento, “purché nel rispetto dei caratteri peculiari della zona”, tra i quali va sicuramente annoverata anche l’altezza degli edifici
(TAR Liguria. Sez. I, sentenza 23.03.2012 n. 424 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL'annullamento parziale di una concessione edilizia riconosciuta illegittima (e dunque, mutatis mutandis, il diniego parziale di sanatoria) è ammissibile soltanto quando l'opera autorizzata sia scindibile in modo tale da poter essere oggetto di distinti progetti: la ragione di tale principio è la stessa per cui il comune può respingere o accogliere una domanda di concessione edilizia, ma non può modificare il progetto, non potendosi imporre al richiedente un'opera diversa dal progetto sul quale ha chiesto la concessione.
La giurisprudenza ha più volte chiarito che l'annullamento parziale di una concessione edilizia riconosciuta illegittima (e dunque, mutatis mutandis, il diniego parziale di sanatoria) è ammissibile soltanto quando l'opera autorizzata sia scindibile in modo tale da poter essere oggetto di distinti progetti: la ragione di tale principio è la stessa per cui il comune può respingere o accogliere una domanda di concessione edilizia, ma non può modificare il progetto, non potendosi imporre al richiedente un'opera diversa dal progetto sul quale ha chiesto la concessione (così Cons. di St., V, 11.10.2005, n. 5495; nello stesso senso cfr. anche Cons. di St., V, 22.05.2006, n. 2960) (TAR Liguria. Sez. I, sentenza 23.03.2012 n. 423 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa realizzazione mediante opere edilizie di un pergolato caratterizzato da una solida struttura –addirittura in cemento- di dimensioni non trascurabili, che fa desumere una permanenza prolungata nel tempo del manufatto stesso e delle utilità che esso è destinato ad arrecare, comportando una trasformazione edilizia del territorio, dev’essere qualificata come intervento di nuova costruzione, che necessita di concessione edilizia.
Per costante giurisprudenza –anche della Sezione- la realizzazione mediante opere edilizie di un pergolato caratterizzato da una solida struttura – addirittura in cemento - di dimensioni non trascurabili, che fa desumere una permanenza prolungata nel tempo del manufatto stesso e delle utilità che esso è destinato ad arrecare, comportando una trasformazione edilizia del territorio, dev’essere qualificata come intervento di nuova costruzione, che necessita di concessione edilizia (Cons. di St., IV, 02.10.2008, n. 4793; TAR Liguria, I, 27.01.2012, n. 195; TAR Campania-Napoli, IV, 25.03.2011, n. 1746; TAR Emilia Romagna, II, 19.01.2011, n. 36) (TAR Liguria. Sez. I, sentenza 23.03.2012 n. 423 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALIE' legittima l'ordinanza di demolizione, di opera abusiva, sottoscritta dal segretario comunale laddove allo stesso il sindaco ha attribuito la direzione del 4° settore, competente in materia di edilizia privata.
Con l’ultimo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 97 D.Lgs. 267/2000, per incompetenza del segretario comunale a disporre l’ordine di demolizione.
Ai sensi dell’art. 97, comma 4, lett. d), del D.Lgs. 18.08.2000, n. 267, il segretario comunale esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco.
Nel caso di specie, conformemente all’art. 47 dello statuto del comune di Varazze (a mente del quale il segretario generale è responsabile, insieme agli altri dirigenti, dell’attività “di gestione” dell’ente), con provvedimento 17.06.2009, n. 14 (doc. 2-bis delle produzioni 18.07.2011 di parte comunale), il sindaco ha attribuito al segretario comunale la direzione del 4° settore, competente in materia di edilizia privata.
Donde l’infondatezza del dedotto vizio di incompetenza (cfr., per fattispecie analoghe, TAR Piemonte, II, 04.11.2008, n. 2739; TAR Calabria-Catanzaro, II, 04.05.2005, n. 415; TAR Lazio-Roma, II, 05.03.2004, n. 2140)
(TAR Liguria. Sez. I, sentenza 23.03.2012 n. 423 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPrima delle modifiche introdotte alla L. n. 241/1990 dalla L. n. 15 del 2005, non sussisteva l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento in relazione al rigetto dell'istanza di concessione in sanatoria, essendo il relativo procedimento attivato ad istanza di parte.
La medesima conclusione vale per gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l'ordine di demolizione di costruzione abusiva, in ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza.

Per costante giurisprudenza, prima delle modifiche introdotte alla L. n. 241/1990 dalla L. n. 15 del 2005, non sussisteva l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento in relazione al rigetto dell'istanza di concessione in sanatoria, essendo il relativo procedimento attivato ad istanza di parte (Cons. di St., IV, 21.02.2011, n. 1085).
La medesima conclusione vale per gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l'ordine di demolizione di costruzione abusiva, in ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza (TAR Liguria, I, 22.04.2011, n. 666) (TAR Liguria. Sez. I, sentenza 23.03.2012 n. 420 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer gli interventi edilizi effettuati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi della l. 29.06.1939 n. 1497, nel corso del procedimento di sanatoria di cui all'art. 13, l. 28.02.1985 n. 47, l'amministrazione preposta alla tutela del vincolo paesaggistico può rilasciare in via postuma l'autorizzazione paesaggistica ex art. 7 l. n. 1497 cit., previa valutazione della compatibilità dell'intervento già realizzato con il vincolo paesaggistico.
Sicché, qualora l’amministrazione neghi la sanatoria su conforme parere della commissione edilizia, con la motivazione che “l’intervento proposto risulterebbe di notevole impatto ambientale”, tale motivazione posta a base del diniego, facendo riferimento ad un “notevole” impatto ambientale, esclude per ciò solo che l’intervento possa definirsi di “limitata” modificazione delle preesistenze” e di “contenuta” integrazione dell'insediamento, e possa dunque dirsi rispettoso dell’ambito paesistico circostante.
Si tratta di una motivazione che -ancorché sintetica- appare congrua ed in linea con la disciplina paesistica della zona, improntata al mantenimento, tenuto anche conto che trattasi di una valutazione caratterizzata da ampia discrezionalità.

E’ noto che, per gli interventi edilizi effettuati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi della l. 29.06.1939 n. 1497, nel corso del procedimento di sanatoria di cui all'art. 13, l. 28.02.1985 n. 47, l'amministrazione preposta alla tutela del vincolo paesaggistico può rilasciare in via postuma l'autorizzazione paesaggistica ex art. 7 l. n. 1497 cit., previa valutazione della compatibilità dell'intervento già realizzato con il vincolo paesaggistico (cfr. TAR Molise, I, 23.12.2010, n. 1568).
Nel caso di specie, l’amministrazione, richiamata la pertinente normativa di attuazione del piano territoriale di coordinamento paesistico (art. 44 delle N.A.), ha negato la sanatoria su conforme parere della commissione edilizia, con la motivazione che “l’intervento proposto risulterebbe di notevole impatto ambientale”.
Orbene, l’art. 44 delle norme di attuazione del P.T.C.P., rubricato Insediamenti Diffusi - Regime normativo di MANTENIMENTO (ID-MA), stabilisce che “1. Tale regime si applica là dove l'assetto insediativo abbia conseguito una ben definita caratterizzazione e un corretto inserimento paesistico, tali da consentire un giudizio positivo sulla situazione complessiva in atto, non suscettibile peraltro di essere compromesso dalla modificazione di singoli elementi costituenti il quadro d'insieme o da contenute integrazioni dei tessuto edilizio.
2. L'obiettivo della disciplina è quello di mantenere sostanzialmente immutati i caratteri complessivi dell'insediamento in quanto vi si riconosce l'espressione di un linguaggio coerente ed un equilibrato rapporto con il contesto ambientale.
3. Sono pertanto consentiti esclusivamente interventi di limitata modificazione delle preesistenze ed eventualmente di contenuta integrazione dell'insediamento purché nel rispetto dei caratteri peculiari della zona e dei suoi rapporti con l'ambito paesistico.
4. Per far fronte a quelle carenze di ordine funzionale che possono influire sulla stessa qualità dell'ambiente e sulla sua fruizione, con particolare riferimento alla accessibilità ed ai parcheggi, sono consentiti interventi anche relativamente più incidenti sull'assetto dell'insediamento
”.
La disciplina paesistica di zona prescrive di regola il mantenimento, e consente esclusivamente interventi di “limitata” modificazione delle preesistenze e di “contenuta” integrazione dell'insediamento, purché nel rispetto dei caratteri peculiari della zona e dei suoi rapporti con l'ambito paesistico.
Ciò posto, la motivazione posta a base del diniego, facendo riferimento ad un “notevole” impatto ambientale, esclude per ciò solo che l’intervento possa definirsi di “limitata” modificazione delle preesistenze” e di “contenuta” integrazione dell'insediamento, e possa dunque dirsi rispettoso dell’ambito paesistico circostante.
Si tratta di una motivazione che -ancorché sintetica- appare congrua ed in linea con la disciplina paesistica della zona, improntata al mantenimento, tenuto anche conto che trattasi di una valutazione caratterizzata da ampia discrezionalità (Cons. di St., VI, 22.08.2003, n. 4766) (TAR Liguria. Sez. I, sentenza 23.03.2012 n. 420 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l'ordine di demolizione di costruzione abusiva, non devono essere preceduti dalla comunicazione d'avvio del relativo procedimento.
La sezione ha, infatti, anche recentemente ribadito che in ragione del contenuto rigidamente vincolato che li caratterizza, gli atti sanzionatori in materia edilizia, tra cui l'ordine di demolizione di costruzione abusiva, non devono essere preceduti dalla comunicazione d'avvio del relativo procedimento (TAR Liguria Genova, sez. I, 21.03.2011, n. 432 (TAR Liguria. Sez. I, sentenza 23.03.2012 n. 414 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALIL'adozione degli atti di rilascio di concessione edilizia è ora di competenza esclusiva ed immediata dei dirigenti comunali.
L'esercizio dei medesimi da parte di un soggetto diverso determina l'incompetenza assoluta ed esecutiva.

Ai sensi dell'art. 6, comma 2, lett. h), l. 15.05.1997 n. 127 l'adozione degli atti di rilascio di concessione edilizia è ora di competenza esclusiva ed immediata dei dirigenti comunali.
L'esercizio dei medesimi da parte di un soggetto diverso determina l'incompetenza assoluta ed esecutiva (TAR Liguria, sez. I, 22.03.1998, n. 65) (TAR Liguria. Sez. I, sentenza 23.03.2012 n. 414 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIn presenza di un abuso edilizio non sussiste alcun obbligo per l'Amministrazione di dettare prescrizioni per rendere l'abuso esteticamente compatibile con la zona, perché tale finalità non rientra nei compiti di istituto, dovendo la stessa limitarsi a valutare il contenuto della domanda di sanatoria allo scopo di accertarne la compatibilità paesaggistica e non già suggerire ulteriori attività volte a legalizzare comportamenti incontestabilmente contra legem.
È illegittimo un provvedimento di sanatoria che, al fine di rendere l'esistente conforme alle prescrizioni urbanistiche vigenti, preveda l'esecuzione di ulteriori lavori: l'art. 36, d.P.R. n. 380/2001 non consente spazi interpretativi, nel senso che la concessione in sanatoria è ammessa soltanto entro i limiti delineati dal legislatore, senza alcuna estensione discrezionale da parte della p.a..

Deve, infatti, rilevarsi come il diniego di accertamento di conformità sia stato giustificato sulla base del parere dell’usl 3 secondo cui l’altezza del manufatto sarebbe inferiore a quella ammessa dal regolamento edilizio comunale.
In presenza di un abuso edilizio non sussiste alcun obbligo per l'Amministrazione di dettare prescrizioni per rendere l'abuso esteticamente compatibile con la zona, perché tale finalità non rientra nei compiti di istituto, dovendo la stessa limitarsi a valutare il contenuto della domanda di sanatoria allo scopo di accertarne la compatibilità paesaggistica e non già suggerire ulteriori attività volte a legalizzare comportamenti incontestabilmente contra legem (Consiglio Stato , sez. V, 08.03.2011, n. 1440).
È illegittimo un provvedimento di sanatoria che, al fine di rendere l'esistente conforme alle prescrizioni urbanistiche vigenti, preveda l'esecuzione di ulteriori lavori: l'art. 36, d.P.R. n. 380/2001 non consente spazi interpretativi, nel senso che la concessione in sanatoria è ammessa soltanto entro i limiti delineati dal legislatore, senza alcuna estensione discrezionale da parte della p.a. (TAR Lombardia Milano, sez. II, 22.11.2010, n. 7311).
Il Collegio ritiene che la posizione di cui sopra, che deriva dal requisito della doppia conformità richiesto per l’accertamento di conformità, consenta di tratteggiare in maniera equa i rapporti tra cittadino e p.a. anche sul piano dei limiti del reciproco dovere di collaborazione.
E’ evidente, infatti, che il cittadino che si sottrae per primo al dovere di collaborazione realizzando un abuso non ha alcun titolo per pretendere che l’amministrazione gli indichi le modifiche necessarie per rendere conforme l’intervento abusivamente realizzato (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 23.03.2012 n. 411 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl rimedio dell'accesso non può essere utilizzato per indurre o costringere l'Amministrazione a formare atti nuovi rispetto ai documenti amministrativi già esistenti, ovvero a compiere un'attività di elaborazione di dati e documenti, potendo essere invocato esclusivamente al fine di ottenere il rilascio di copie di documenti già formati e materialmente esistenti presso gli archivi dell'amministrazione.
Per costante giurisprudenza, il rimedio dell'accesso non può essere utilizzato per indurre o costringere l'Amministrazione a formare atti nuovi rispetto ai documenti amministrativi già esistenti, ovvero a compiere un'attività di elaborazione di dati e documenti, potendo essere invocato esclusivamente al fine di ottenere il rilascio di copie di documenti già formati e materialmente esistenti presso gli archivi dell'amministrazione (Cons. di St., IV, 30.11.2010, n. 8359; TAR Campania-Salerno, II, 27.05.2010, n. 8151).
Nel caso di specie, il ricorrente non ha dedotto né provato l’esistenza di uno specifico vincolo giuridico circa la destinazione a bilancio delle somme derivanti dal pagamento degli oneri di urbanizzazione (che anzi, per legge, sono genericamente destinate al finanziamento di spese correnti e di spese di manutenzione ordinaria del patrimonio comunale, cfr. la memoria comunale 02.01.2012, p. 5), destinazione che rientra pertanto nella discrezionalità delle scelte amministrative effettuate all’atto dell’approvazione del bilancio comunale.
In ogni caso, la sua istanza non si limita alla richiesta di ostensione di copie di documenti già formati e fisicamente esistenti presso gli archivi dell’amministrazione (documenti neppure genericamente indicati), ma postula –inammissibilmente- un’attività di ricerca e di elaborazione di dati e documenti contabili, finalizzata ad un controllo generalizzato sull’operato del comune (TAR Lombardia, III, 03.11.2009, n. 4951), sub specie della destinazione impressa a specifiche entrate del bilancio comunale (TAR Liguria. Sez. I, sentenza 23.03.2012 n. 402 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Senza motivazione la costruzione abusiva ''resta in piedi''.
Una costruzione abusiva può rimanere "in piedi" se non si motiva in modo dettagliato la richiesta di demolizione.
l ricorrente ha impugnato la diffida a demolire, chiedendone l’annullamento in quanto sostiene che, ha presentato domanda di sanatoria e corrisposto l’oblazione in relazione ad un opera realizzata in assenza di concessione su terreno di proprietà.
Secondo il ricorrente la diffida a demolire si baserebbe su un rilievo “vago e inidoneo” in quanto sussisterebbe un vizio di difetto di motivazione che non permetterebbe di inquadrare in modo delineato l’abusività dell’opera controversa.
Il ricorso per questo “vizio” risulta fondato (commento tratto da www.ipsoa.it - TAR Liguria, Sez. I, sentenza 21.03.2012 n. 396 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Elementi comuni e differenze tipologiche tra impresa pubblica ed organismo di diritto pubblico.
Elementi comuni tra impresa pubblica e organismo di diritto pubblico attengono all'impiego dello strumento societario e dunque alla fase di costituzione nonché all'esigenza di perseguire l'interesse pubblico. Le differenze tipologiche riguardano, invece, le modalità di svolgimento dell'attività -economica e non economica- e la conseguente possibile compatibilità, esistente soltanto per le imprese pubbliche, tra scopo di interesse pubblico e scopo di lucro.
Esiste poi un elemento costituito dall'influenza dominante che si atteggia diversamente a seconda della specificità della fattispecie: mentre per l'organismo di diritto pubblico si tratta di un elemento indefettibile di identificazione dell'ente, per l'impresa pubblica la sua presenza dipende, alla luce di quanto previsto dall'art. 2449 cod. civ., dalla composizione, maggioritaria o minoritaria, della compagine societaria.
Ne consegue che, nel caso di specie, la società Porto Antico di Genova deve essere qualificata quale impresa pubblica, con giurisdizione del giudice ordinario, in quanto la specifica attività posta in essere dalla medesima società per azioni Porto Antico di Genova, è svolta con metodo economico ed è finalizzata al perseguimento di uno scopo di lucro, compatibile con l'interesse pubblico, con la conseguenza che sono presenti i connotati tipici ed esclusivi dell'attività di impresa e non dell'attività amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20.03.2012 n. 1574 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI SERVIZI: L'art. 3, c. 27, della l. 24.12.2007 n. 244 pone un chiaro limite all'esercizio dell'attività di impresa pubblica rappresentato dalla funzionalizzazione al perseguimento anche dell'interesse pubblico.
L'art. 3, c. 27, della l. 24.12.2007 n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2008), ha stabilito che "al fine di tutelare la concorrenza e il mercato", le pubbliche amministrazioni "non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né assumere o mantenere direttamente o indirettamente partecipazioni, anche di minoranza, in tali società".
La disposizione riportata ha posto un limite all'impiego dello strumento societario non tanto per assicurare, come, invero, dichiarato nella parte iniziale della disposizione stessa, la tutela della concorrenza -che di per sé lo strumento dell'impresa pubblica non potrebbe pregiudicare- quanto per garantire, in coerenza con l'esigenza di rispettare il principio di legalità, il perseguimento dell'interesse pubblico.
Può, pertanto, ritenersi che, allo stato, esiste una norma imperativa che -esprimendo "un principio già in precedenza immanente nel sistema"- pone un chiaro limite all'esercizio dell'attività di impresa pubblica rappresentato dalla funzionalizzazione al perseguimento anche dell'interesse pubblico (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20.03.2012 n. 1574 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Zone agricole ed interventi realizzabili.
Tutte le attività e gli interventi che si ritengono realizzabili in zona agricola restano comunque funzionali ad un'attività tipicamente agricola o alle altre attività alla stessa intimamente connesse con esclusione, quindi, di tutto ciò che è riferibile ad altre zone individuate in sede di pianificazione del territorio comunale, con la conseguenza che una struttura eminentemente residenziale o turistico-alberghiera non potrebbe in ogni caso realizzarsi in Zona “E” (fattispecie relativa a «punti di ristoro» nella regione Sardegna) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.03.2012 n. 9369 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Demolizione e ricostruzione.
Ove il risultato finale dell'attività demolitoria-ricostruttiva non coincida, per volumetria o sagoma, con il manufatto preesistente, l'intervento deve essere qualificato come "nuova costruzione" e necessita dei permesso di costruire, non essendo sufficiente la semplice denuncia di inizio attività (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.03.2012 n. 9348 - tratto da www.lexambiente.it).

ATTI AMMINISTRATIVINon è dovuta la comunicazione di avvio del procedimento, ex art. 7, l. n. 241 del 1990, rispetto ad una ordinanza avente carattere contingibile ed urgente ai sensi dell'art. 54, d.lgs. n. 267 del 2000. In tal caso, infatti, l'urgenza di provvedere è connaturata alla funzione stessa del provvedimento adottato.
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Il potere di adozione di un'ordinanza contingibile ed urgente di cui all'art. 54, d.lgs. n. 267 del 2000 presuppone la necessità di provvedere in via d'urgenza con strumenti extra ordinem per far fronte a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l'incolumità pubblica, cui non si può provvedere con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento.

Come ritiene la costante giurisprudenza, non è dovuta la comunicazione di avvio del procedimento, ex art. 7, l. n. 241 del 1990, rispetto ad una ordinanza avente carattere contingibile ed urgente ai sensi dell'art. 54, d.lgs. n. 267 del 2000 (cfr., da ultimo, TAR Lazio Roma, sez. II, 14.05.2010, n. 11327). In tal caso, infatti, l'urgenza di provvedere è connaturata alla funzione stessa del provvedimento adottato (cfr. TAR Piemonte Torino, sez. II, 18.02.2010, n. 965).
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Come già statuito nella sentenza n. 3018 del 2010, risulta fondato l’ulteriore motivo di ricorso con cui parte ricorrente ha dedotto violazione dell’art. 54 del testo unico degli enti locali, con specifico riguardo al rilevato difetto delle stesse condizioni legittimanti il ricorso all’adozione di ordinanze con tingibili ed urgenti. L’ampiezza dei lavori prescritti in uno con la necessità degli stessi conseguente sostanzialmente alla vetustà dell’opera confermano, in fatto, l’illegittimità del ricorso allo strumento eccezionale dell’ordinanza contingibile ed urgente.
Ed invero, il ricorso allo strumento dell’ordinanza extra ordinem appare fondatamente un rimedio (tuttavia illegittimo) per fare fronte ad una situazione di fatto che negli anni avrebbe necessitato di tempestivi interventi ordinari. Come questo Tribunale ha osservato, infatti, il potere di adozione di un'ordinanza contingibile ed urgente di cui all'art. 54, d.lgs. n. 267 del 2000 presuppone la necessità di provvedere in via d'urgenza con strumenti extra ordinem per far fronte a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l'incolumità pubblica, cui non si può provvedere con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento (cfr. TAR Calabria Catanzaro, sez. II, 09.09.2010, n. 2556) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 09.03.2012 n. 245 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAIl trasferimento della proprietà delle opere di urbanizzazione in capo al comune costituisce un'obbligazione ex lege -inderogabile e indisponibile per le parti della convenzione di lottizzazione in base alla quale le opere stesse sono state realizzate-, ex art. 28 della L. n. 1150 del 17.08.1942, con la conseguenza che le parti non potrebbero legittimamente accordarsi sul loro mantenimento in capo al lottizzante, essendo tali opere strumentali allo svolgimento di pubblici servizi fisiologicamente rientranti nelle competenze dell'autorità amministrativa (mentre la gestione degli stessi per mezzo di privati sarebbe teoricamente concepibile solo previo atto di concessione di pubblico servizio, contenente le regole da osservare per garantire l'ottimale soddisfacimento del servizio offerto ai cittadini); ove, infatti, si ammettesse la possibilità di mantenere la gestione delle opere di urbanizzazione primaria in capo al lottizzante, i cittadini interessati (che hanno diritto di pretendere servizi di qualità, che solo l'ente pubblico può garantire, non essendo la sua azione finalizzata ad ottenere un utile d'impresa) resterebbero sostanzialmente "in balia" del privato gestore, il quale avrebbe tutto l'interesse a contenere i costi di manutenzione, con presumibile decadimento della qualità dei servizi offerti.
L'acquisizione delle aree ove insistono le opere di urbanizzazione da parte del Comune, insomma, costituisce un obbligo puntualmente enunciato dall'art. 28 della L. 1150 del 1942, ove al quinto comma si prevede -nel testo conseguente alle sostituzioni disposte per effetto dell'art. 8 della L. 847 del 1967- che la convenzione di lottizzazione debba contemplare, comunque, "la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, precisate dall'articolo 4 della legge 29.09.1964, n. 847".
Il legislatore, nel disciplinare le opere di urbanizzazione, ha confermato la possibilità della realizzazione diretta c.d. a scomputo dal contributo di concessione ma non ha lasciato alcun dubbio in merito al passaggio della proprietà delle stesse, una volta realizzate, in capo all'ente pubblico territoriale di riferimento, prevedendone la confluenza nel patrimonio indisponibile (art. 16, comma 2, d.lgs. n. 380 del 2001); ciò ad ulteriore riprova che si tratti di beni destinati alla fruizione pubblica. In altri termini per le dette opere di urbanizzazione si registra una presunzione iuris et de iure di proprietà pubblica, con la conseguenza che per tali interventi, a seguito dell'entrata in vigore del T.U. edilizia, non può ipotizzarsi la permanenza in capo ai privati della relativa proprietà.
E’ pacifico, in conclusione, che gli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria connessi alle opere di urbanizzazione ricadono interamente sull'ente locale, una volta acquisite al suo patrimonio per cessione (previo collaudo sulla loro regolare esecuzione) da parte del lottizzante.

Questo Tribunale si è già pronunciato, tra l’altro, con la sentenza n. 3018 del 2010, stabilendo che “il trasferimento della proprietà delle opere di urbanizzazione in capo al comune costituisce un'obbligazione ex lege -inderogabile e indisponibile per le parti della convenzione di lottizzazione in base alla quale le opere stesse sono state realizzate-, ex art. 28 della L. n. 1150 del 17.08.1942, con la conseguenza che le parti non potrebbero legittimamente accordarsi sul loro mantenimento in capo al lottizzante, essendo tali opere strumentali allo svolgimento di pubblici servizi fisiologicamente rientranti nelle competenze dell'autorità amministrativa (mentre la gestione degli stessi per mezzo di privati sarebbe teoricamente concepibile solo previo atto di concessione di pubblico servizio, contenente le regole da osservare per garantire l'ottimale soddisfacimento del servizio offerto ai cittadini); ove, infatti, si ammettesse la possibilità di mantenere la gestione delle opere di urbanizzazione primaria in capo al lottizzante, i cittadini interessati (che hanno diritto di pretendere servizi di qualità, che solo l'ente pubblico può garantire, non essendo la sua azione finalizzata ad ottenere un utile d'impresa) resterebbero sostanzialmente "in balia" del privato gestore, il quale avrebbe tutto l'interesse a contenere i costi di manutenzione, con presumibile decadimento della qualità dei servizi offerti (cfr. TAR Sardegna Cagliari, sez. II, 19.02.2010, n. 187)”.
L'acquisizione delle aree ove insistono le opere di urbanizzazione da parte del Comune, insomma, costituisce un obbligo puntualmente enunciato dall'art. 28 della L. 1150 del 1942, ove al quinto comma si prevede -nel testo conseguente alle sostituzioni disposte per effetto dell'art. 8 della L. 847 del 1967- che la convenzione di lottizzazione debba contemplare, comunque, "la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, precisate dall'articolo 4 della legge 29.09.1964, n. 847".
Il legislatore, nel disciplinare le opere di urbanizzazione, ha confermato la possibilità della realizzazione diretta c.d. a scomputo dal contributo di concessione ma non ha lasciato alcun dubbio in merito al passaggio della proprietà delle stesse, una volta realizzate, in capo all'ente pubblico territoriale di riferimento, prevedendone la confluenza nel patrimonio indisponibile (art. 16, comma 2, d.lgs. n. 380 del 2001); ciò ad ulteriore riprova che si tratti di beni destinati alla fruizione pubblica. In altri termini per le dette opere di urbanizzazione si registra una presunzione iuris et de iure di proprietà pubblica, con la conseguenza che per tali interventi, a seguito dell'entrata in vigore del T.U. edilizia, non può ipotizzarsi la permanenza in capo ai privati della relativa proprietà (cfr. TAR Puglia Bari, sez. II, 01.07.2010, n. 2815).
E’ pacifico, in conclusione, che gli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria connessi alle opere di urbanizzazione ricadono interamente sull'ente locale, una volta acquisite al suo patrimonio per cessione (previo collaudo sulla loro regolare esecuzione) da parte del lottizzante (cfr. TAR Sardegna Cagliari, sez. II, 26.01.2009, n. 89) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 09.03.2012 n. 245 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Mutamento della destinazione.
Il mutamento della destinazione d'uso di un immobile attuato attraverso la realizzazione di opere edilizie, qualora venga realizzato dopo l'ultimazione del fabbricato e durante la sua esistenza, configura in ogni caso un'ipotesi di ristrutturazione edilizia secondo la definizione fornita dall'art. 3, 1° comma, lett. d), del TU. 380/2011, in quanto l'esecuzione dei lavori, anche se di entità modesta, porta pur sempre alla creazione di "un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente".
L'intervento rimane assoggettato, pertanto, al previo rilascio del permesso di costruire con pagamento del contributo di costruzione dovuto per la diversa destinazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza  07.03.2012 n. 8945 - tratto da www.lexambiente.it).

ENTI LOCALI - VARIMulte, illegittime le maggiorazioni. Il Codice della strada non prevede l'aggravio del 10%. La Corte di cassazione lo ha deciso nel 2007. Ma ora fioccano i ricorsi dei consumatori.
In bilico la maggiorazione sulle sanzioni del codice della strada. La legge 689/1981 (legge quadro sulle sanzioni amministrative) prevede l'aggravio a carico di chi non paghi l'ordinanza ingiunzione; il codice della strada, con riferimento ai verbali, non ne fa espressa menzione. Sul punto è intervenuta la Cassazione e anche alcuni giudici di pace si sono adeguati.
Altre sentenze, invece, propendono per la tesi sfavorevole all'automobilista, attraverso un'interpretazione sistematica del codice della strada.
Nel frattempo le associazioni dei consumatori si stanno muovendo per capire se aprire un fronte di battaglia.
Si parla di verbali del Codice della strada non impugnati e che, quindi, passano in riscossione coattiva. Il problema è che nel tempo che intercorre fino alla notifica della cartella si computa un balzello del 10%. Secondo alcuni è illegittimo.

Così ha, infatti, stabilito la Corte di Cassazione con la sentenza 16.02.2012 n. 3701 della Sez. II..
Vediamo di illustrare la pronuncia.
Nel caso specifico una prefettura ha impugnato una sentenza del giudice di pace di Benevento, che aveva dichiarato la nullità di una cartella esattoriale relativa al pagamento della sanzione per violazione del codice della strada. Il giudice di pace ha ritenuta illegittima la maggiorazione per interessi operata sulla somma, prevista dall'articolo 27 della legge n. 689/1981.
La prefettura ha ritenuto del tutto legittima la maggiorazione e si è rivolta alla Cassazione, che ha in poche righe bocciato il ricorso.
Secondo la cassazione alle sanzioni stradali, si applica l'articolo 203 Codice della strada, comma 3, che, in deroga alla legge 689 del 1981, articolo 27, in caso di ritardo nel pagamento della sanzione irrogata nell'ordinanza–ingiunzione, prevede, l'iscrizione a ruolo della sola metà del massimo edittale; ma non prevede espressamente li aumenti semestrali del 10%. Secondo la cassazione, dunque, gli aumenti sono stati correttamente ritenuti non applicabili dal giudice di pace. Pertanto nel caso specifico è stata confermata la nullità della cartella esattoriale.
Da un punto di vista normativo si deve valutare se l'articolo 203 del codice della strada deroga l'articolo 27 della legge 689/1981. Quest'ultimo prevede in generale per le sanzioni amministrative pecuniarie che «in caso di ritardo nel pagamento la somma dovuta è maggiorata di un decimo per ogni semestre a decorrere da quello in cui la sanzione è divenuta esigibile e fino a quello in cui il ruolo è trasmesso all'esattore. La maggiorazione assorbe gli interessi eventualmente previsti dalle disposizioni vigenti».
Questa maggiorazione è stata qualificata come sanzione aggiuntiva, nascente al momento in cui diviene esigibile la sanzione principale. In sostanza non si tratta di interessi, ma di sanzione per il mancato tempestivo pagamento.
Per verificare se l'articolo 27 sia inapplicabile al codice della strada va tenuto in considerazione l'articolo 206 del Codice della strada, ai sensi del quale la riscossione delle somme dovute a titolo di sanzione amministrativa pecuniaria è regolata dall'articolo 27 della legge 689/1981; ve richiamato anche l'articolo 194 dello stesso codice della strada, che richiama le disposizioni della legge 689/1981 sull'applicazione delle sanzioni (e quindi anche l'articolo 27), salvo espressa deroga.
Tra l'altro la tesi dell'applicabilità dell'articolo 27 è riconosciuta anche in qualche sentenza dei giudici di pace. Ad esempio il giudice di pace di Bari (sentenza 2570 del 15.03.2010) non ha condiviso la sentenza della cassazione del 2007 sostenendo che l'articolo 206 comma 1 codice della strada richiama nella sua interezza l'articolo 27 della legge 689 del 1981, concludendo che, in caso di mancato pagamento, il trasgressore è tenuto a pagare la maggiorazione semestrale del 10%.
Certo il trasgressore potrà contare sulla autorevolezza della sentenza della Corte di cassazione (anche se non emessa a sezioni unite) e confidare nel fatto che i giudici di pace si conformino alla stessa.
Per l'ipotesi, quindi, che si riceva una cartella esattoriale contenenti maggiorazioni, l'interessato potrà tentare di formulare un ricorso al giudice di pace (anche se è più corretto parlare di opposizione agli atti esecutivi) e chiedere di ridurre l'importo portato dalla cartella, decurtando la cifra relativa alla maggiorazione.
Contro una cartella viziata, perché recante la maggiorazione in contestazione, si deve proporre con un avvocato l'opposizione all'esecuzione ex articolo 615 codice di procedura civile, dal momento che il verbale non è più impugnabile dinanzi al giudice di pace: la cartella è equiparabile a un precetto, di cui si contestano alcune somme e quindi si contestano i presupposti dell'azione esecutiva.
Nel caso in cui la cartella sia già stata pagata l'unica strada è di chiedere la restituzione delle somme direttamente all'esattore. È prevedibile, tuttavia, che non si riceva una risposta positiva e, allora, occorrerà svolgere una domanda di restituzione somme indebitamente trattenute dall'ente (articolo ItaliaOggi del 30.03.2012).

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