GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Per aversi una pergotenda occorre che l’opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, con la conseguenza che la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda.
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3. L’appello è infondato e va respinto.
In base alla foto-documentazione dimessa dall’Amministrazione, nella specie, non ci si trova di fronte a due pergotende, bensì a vere e proprie tettoie, come tali interventi di ristrutturazione edilizia non rientranti nell’edilizia libera.
Per aversi una pergotenda occorrerebbe, infatti che l’opera principale sia costituita non dalla struttura in sé, ma dalla tenda, quale elemento di protezione dal sole o dagli agenti atmosferici, con la conseguenza che la struttura deve qualificarsi in termini di mero elemento accessorio, necessario al sostegno e all’estensione della tenda.
Nel caso in esame, infatti, trattasi di struttura con travetti lignei di una certa consistenza che sorreggono una tenda, struttura che può essere senz’altro definita solida e permanente e, soprattutto, tale da determinare una evidente variazione di sagoma e prospetto dell’edificio. Contrariamente a quanto affermato dagli appellanti, l’elemento principale non è quindi la tenda sorretta dalla struttura in travi di legno, ma, invece, quest’ultima.
Non trattandosi nel caso in esame di pergotende non può nemmeno, diversamente da come affermato dagli appellanti, trovare applicazione l’art. 17, comma 2°, del D.P.R. n. 31/2017 che stabilisce: “Non può disporsi la rimessione in pristino nel caso di interventi e opere ricompresi nell’ambito di applicazione dell’articolo 2 del presente decreto e realizzati anteriormente alla data di entrata in vigore del presente regolamento non soggette ad altro titolo abilitativo all’infuori dell’autorizzazione paesaggistica”.
Nella specie, infatti, non si è in presenza di un intervento riconducibile nella cd. edilizia libera, per cui non è soddisfatto il presupposto per cui la struttura non necessita di alcuna autorizzazione all’infuori del vincolo paesaggistico. In base all’art. 17 del DPR 31/2017 poteva quindi essere ben emessa la determinazione dirigenziale di demolizione.
4. Conclusivamente, il gravame va respinto e la sentenza impugnata va confermata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 05.10.2018 n. 5737 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Circa la misurazione dell’altezza del sottotetto, il computo di tale grandezza deve riferirsi, secondo appropriata regola tecnica, alle distanze tra gli elementi strutturali dell’edificio, quali solai e copertura, non assumendo alcun rilievo gli elementi architettonici di finitura, quali controsoffittatura, camera d’aria e massetto delle pendenze, che sono meramente eventuali e di dimensioni assolutamente non predeterminabili in ragione delle svariate esigenze della committenza.
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3. Perimetrato l’ambito del giudizio al suindicato provvedimento di demolizione, si può dare corso allo scrutinio delle censure articolate avverso quest’ultimo, le quali sono così riassumibili:
   a) non è ravvisabile la sussistenza di alcun abuso edilizio, essendo le difformità di altezza del sottotetto state erroneamente calcolate al netto di alcune opere di rifinitura ancora da realizzare, quali la controsoffittatura, la camera d’aria per l’isolamento termico ed il massetto delle pendenze, Inoltre, l’altezza al colmo è stata indebitamente misurata “all’intradosso delle travi portanti, anziché al di sotto delle stesse così come previsto dal regolamento edilizio” ed è, comunque, inferiore di 10 cm. rispetto a quella autorizzata con il permesso di costruire;
   b) il provvedimento demolitorio è affetto da difetto di motivazione non solo in relazione alla normativa urbanistico-edilizia concretamente violata e alla qualificazione giuridica dell’intervento posto in essere, ma anche con riguardo alla prevalenza dello specifico interesse pubblico alla demolizione sul contrapposto interesse privato, tenuto conto dello scarso rilievo urbanistico dell’opera realizzata;
   c) l’amministrazione comunale è incorsa nella violazione dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001, non avendo anteposto all’emissione dell’ordine demolitorio alcuna verifica in ordine all’eventuale sanabilità dell’intervento effettuato;
   d) l’ordinanza di demolizione non è stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, in violazione delle prerogative partecipative garantite dall’art. 7 della legge n. 241/1990.
Tutte le prefate censure non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate.
4. Non emerge alcun palese errore di calcolo nella misurazione dell’altezza del sottotetto, dovendo il computo di tale grandezza riferirsi, come avvenuto nella specie secondo appropriata regola tecnica, alle distanze tra gli elementi strutturali dell’edificio, quali solai e copertura, non assumendo alcun rilievo gli elementi architettonici di finitura, quali controsoffittatura, camera d’aria e massetto delle pendenze, che sono meramente eventuali e di dimensioni assolutamente non predeterminabili in ragione delle svariate esigenze della committenza (cfr. in tal senso TAR Sardegna, Sez. II, 17.06.2015 n. 876) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 03.10.2018 n. 5768 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La legittimità della cessione di cubatura richiede non solo l’omogeneità d’area territoriale, ma anche la contiguità dei fondi, e che, se la giurisprudenza ha riconosciuto utilizzabili asservimenti riferiti ad aree anche se non contigue sul piano fisico, purché vicine in modo significativo, in concreto essa ha chiarito che deve ritenersi significativa già una distanza tra loro di oltre 300 metri, derivandone la non idoneità e, in definitiva, l’irrilevanza dell’atto di asservimento.
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Con un unico complesso motivo di censura la società ricorrente sostiene:
   - quanto al primo punto, di aver asservito all'area interessata, per sanare l'incremento di volumetria realizzato, fondi limitrofi con l’identica destinazione urbanistica G3 generando una superficie utile edificabile di mq. 14.554 (per effetto dall'intervenuto asservimento alle p.lle n. 2900, n. 2902 e n. 475 delle particelle n. 2042, n. 2044, n. 2050 e n. 2051, per una superficie edificatoria totale rideterminata in mq. 14.754, cui sottrarre mq 200 previsti per viabilità di progetto); a questo riguardo, l’assenza di contiguità fisica non ne impedirebbe l'accorpamento urbanistico, non essendo richiesta la diretta ed immediata vicinanza, ma l'appartenenza alla medesima zona omogenea, così come definita dalla disciplina urbanistica vigente.
   - quanto al secondo punto, di non aver affatto chiesto di sanare un cambio di destinazione d'uso mai attuato (posto che dagli atti di vendita risulterebbe che gli immobili sono stati alienati con la destinazione originaria impressa dal permesso di costruire, cioè residence), ma solo di sanare, grazie all’accorpamento urbanistico, l'incremento di volumetria determinatosi in fase costruttiva.
Il ricorso non merita accoglimento.
La società ricorrente non contesta la circostanza di fatto che i fondi asserviti distano tra loro qualche chilometro, ma ne sostiene l’irrilevanza opinando sufficiente che tra gli stessi vi sia omogeneità di destinazione urbanistica.
In senso contrario, però, va osservato che per condiviso indirizzo interpretativo la legittimità della cessione di cubatura richiede non solo l’omogeneità d’area territoriale, ma anche la contiguità dei fondi, e che, se la giurisprudenza ha riconosciuto utilizzabili asservimenti riferiti ad aree anche se non contigue sul piano fisico, purché vicine in modo significativo, in concreto essa ha chiarito che deve ritenersi significativa già una distanza tra loro di oltre 300 metri, derivandone la non idoneità e, in definitiva, l’irrilevanza dell’atto di asservimento (cfr. C.d.S., sez. VI, 14.04.2016, n. 1515).
Applicando tali principi al caso in esame, dunque, è dirimente che i fondi asserviti, pur situati nello stesso contesto territoriale, sono distanti tra loro qualche chilometro e, pertanto, privi del requisito della contiguità (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 03.10.2018 n. 5737 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La previsione di cui all’articolo 21-nonies della l. 241/1990 segna il definitivo superamento dell’originaria teorica dell’inconsumabilità del potere di autotutela (o di quella che un risalente orientamento definisce “la perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi”), invero, già ampiamente rivisitata dall’evoluzione dell’ordinamento pubblicistico che, come evidenziato da Consiglio di Stato, ad. plen. 17.10.2017, n. 8, si muove in chiave di maggiore protezione per i soggetti incisi dall’esplicazione del potere di autotutela temperando il richiamato principio di perennità e predicando, invece, la necessità che l’annullamento e la revoca intervengano entro un termine ragionevole.
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Con specifico riferimento ai titoli edilizi, la giurisprudenza declina il dato normativo sopra riportato evidenziando come i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d'ufficio devono individuarsi nell'illegittimità originaria del titolo e nell'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità, da compararsi con i contrapposti interessi dei privati, entro un termine ragionevole (che l’articolo 6 della l. 07.08.2015, n. 124 fissa, da ultimo, in diciotto mesi).
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In relazione alla questione relativa al termine di 18 mesi in ultimo richiamato si pone una questione di diritto intertemporale atteso che il provvedimento di annullamento in autotutela –adottato nella vigenza della nuova disposizione- si riferisce a due permessi emessi nella vigenza della precedente disposizione.
Sul punto, si evidenzia che, secondo un primo orientamento giurisprudenziale, la norma introdotta dalla legge 07.08.2015, n. 124 è applicabile in ogni caso in cui il provvedimento di autotutela sia intervenuto successivamente alla novella legislativa, ancorché riguardi un titolo abilitativo rilasciato sotto il regime precedente.
Secondo un indirizzo di segno opposto, ai fini dell’applicazione della regola del tempus regit actum (art. 11 delle preleggi), l’atto di autotutela dovrebbe considerarsi non un provvedimento autonomo bensì un atto rientrante nel procedimento aperto dall’atto di primo grado, con conseguente insensibilità del procedimento amministrativo alle norme giuridiche nel frattempo sopravvenute.
A sostegno della tesi in esame si osserva che la “modifica non ha carattere interpretativo dell’inciso che precede (“entro un termine ragionevole”) perché, se così fosse, si dovrebbe considerare comunque e sempre “ragionevole” l’autoannullamento effettuato dall’amministrazione entro 18 mesi: mentre, invece, nulla vieta di ritenere irragionevole anche un provvedimento in autotutela adottato entro il predetto termine. Ma nemmeno può attribuirsi ad esso carattere sanante dei provvedimenti illegittimi rilasciati precedentemente ai 18 mesi antecedenti all’entrata in vigore della norma, giacché un tale obiettivo mal si concilia con la dichiarata finalità di semplificazione procedimentale della norma in questione (cfr. il titolo del capo I della l. n. 124 del 2015).
La norma in esame ha, dunque, sicuramente carattere innovativo, sicché si applica solo ai provvedimenti adottati successivamente alla sua entrata in vigore: ora, tenendo conto che la disposizione riguarda soltanto provvedimenti di secondo grado e che, come evidenziato, non ha valenza sanante dei provvedimenti (di primo grado) emessi antecedentemente ai 18 mesi precedenti alla sua entrata in vigore, tale disposizione –che introduce un regime temporale rigido di annullabilità dell’atto amministrativo– non può che riferirsi ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente alla vigenza della legge.
Depone in favore di tale interpretazione la stessa lettera della norma che, assumendo che l’annullamento in autotutela deve disporsi entro un termine “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione”, afferma, in buona sostanza, che l’atto di secondo grado non potrà essere emanato dopo diciotto mesi dal momento dell’adozione –momento che, attesa l’innovatività della norma, non può che essere successivo alla sua entrata in vigore– del provvedimento di autorizzazione (di primo grado)”.
La prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato -inaugurata dalla sentenza della V sezione, del 19.01.2017, n. 250– evidenzia che il termine dei diciotto mesi non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa.
Si arriverebbe infatti all’irragionevole conseguenza per cui, con riguardo ai provvedimenti adottati diciotto mesi prima dell’entrata in vigore della nuova norma, l’annullamento d’ufficio sarebbe, per ciò solo, precluso. Ne consegue che, rispetto ai provvedimenti illegittimi (di primo grado) adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, il termine dei diciotto mesi non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione.
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Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento secondo cui le nuove disposizioni trovano applicazione “solo ai provvedimenti di annullamento in autotutela che abbiano ad oggetto provvedimenti che siano, anch'essi, successivi all'entrata in vigore della nuova disposizione”.
Va, infatti, considerato che la nuova disposizione àncora l’esercizio del potere al momento di emanazione del primo atto ponendo, quindi, una limitazione temporale calibrata proprio sul provvedimento che l’atto di secondo grado rimuove.
La generalizzata applicazione del termine dalla data di entrata in vigore della legge 124 del 2015 muta il presupposto fondante su cui poggia la previsione imponendo, in ogni caso, l’adozione dell’atto di autotutela –per i provvedimenti già emessi prima del 28.08.2015– necessariamente entro i 18 mesi decorrenti da tale data. In tal modo, però, si altera la ratio della norma nella sua applicazione nella dinamica intertemporale, trasformando la stessa in un termine generale di definizione di tutti i provvedimenti di secondo grado, relativi ad atti già adottati prima della novella.
Aderendo alla tesi pur autorevolmente patrocinata da parte della giurisprudenza, l’Amministrazione risulterebbe, in sostanza, onerata di una verifica di tutti i provvedimenti già adottati da consumarsi entro un generale termine di 18 mesi onde non vedersi precludere la possibilità di successiva rimozione. In tal modo, però, per gli atti adottati prima della novella il termine di decorrenza dei 18 mesi non risulta più fondarsi sulla data di emanazione del singolo atto –come espressamente disposto dalla norma– ma, al contrario, sulla data di entrata in vigore della legge.
Si perviene, così, al risultato di negare la ratio della previsione che, come detto, intende calibrare temporalmente l’atto di esercizio del potere sul provvedimento da rimuovere. L’interpretazione che appare, pertanto, maggiormente acconcia al dato letterale e alla specifica ratio legis è quella che ancora le nuove disposizioni all’esercizio del potere su atti emanati dopo l’entrata in vigore della nuova legge.
Conclusione che, del resto, appare confermata dalla circostanza che il legislatore non ha voluto approntare una disciplina di diritto transitorio, l’unica che in tale quadro avrebbe potuto medio tempore derogare al rigido parametro temporale di riferimento ora previsto dall’ordinamento (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).
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3. Venendo al merito del ricorso deve procedersi all’esame del primo motivo con il quale i ricorrenti ritengono che il potere amministrativo di annullamento degli atti debba ritenersi precluso dal decorso del termine di 18 mesi di cui all’articolo 21-nonies l. 241/1990 nella versione attuale, ritenuta vigente ratione temporis anche in considerazione dell’impossibilità di far decorrente il dies a quo dalla data di emanazione dell’ultimo permesso in variante.
Replica il Comune osservando che il termine in esame non decorre in caso di falsa rappresentazione delle circostanze di fatto poste a fondamento del titolo, da individuarsi nel fatto che “le domande presentate per ottenere i titoli edilizi rilasciati […] evidenzia[no] circostanze non coerenti con quanto effettivamente progettato, non fosse altro per il fatto che l’altezza dell’edificio in progetto era indicata in mt. 8 (oppure non era neppure indicata)”.
3.1. Entrando in medias res, il Collegio osserva, in primo luogo, come la previsione di cui all’articolo 21-nonies della l. 241/1990 segni il definitivo superamento dell’originaria teorica dell’inconsumabilità del potere di autotutela (o di quella che un risalente orientamento definisce “la perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi” – in tal senso: Consiglio di Stato, sez. II, 07.06.1995, n. 2917/94), invero, già ampiamente rivisitata dall’evoluzione dell’ordinamento pubblicistico che, come evidenziato da Consiglio di Stato, ad. plen. 17.10.2017, n. 8, si muove in chiave di maggiore protezione per i soggetti incisi dall’esplicazione del potere di autotutela temperando il richiamato principio di perennità e predicando, invece, la necessità che l’annullamento e la revoca intervengano entro un termine ragionevole (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 15.11.1999, n. 1812; id., sez. V, 20.08.1996, n. 939).
3.2. La previsione normativa che, come spiegato, recepisce in parte le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza, prevede testualmente: “1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo.
2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.
2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445”.
3.3. Con specifico riferimento ai titoli edilizi, la giurisprudenza declina il dato normativo sopra riportato evidenziando come i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d'ufficio devono individuarsi nell'illegittimità originaria del titolo e nell'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione, diverso dal mero ripristino della legalità, da compararsi con i contrapposti interessi dei privati, entro un termine ragionevole (che l’articolo 6 della l. 07.08.2015, n. 124 fissa, da ultimo, in diciotto mesi) (TAR per la Campania – sede di Napoli, sez. VIII, 28.08.2018, n. 5276).
3.4. In relazione alla questione relativa al termine di 18 mesi in ultimo richiamato si pone una questione di diritto intertemporale atteso che il provvedimento di annullamento in autotutela –adottato nella vigenza della nuova disposizione- si riferisce a due permessi emessi nella vigenza della precedente disposizione.
In particolare, sia il permesso di costruire n. 143/2014 che il permesso n. 4272015 sono adottati prima dell’entrata in vigore della modifica apportata dall’articolo 6, comma 1, lettera d), numero 1), della legge 07.08.2015, n. 124. E’, invece, emanato dopo l’entrata in vigore della modifica normativa in esame il permesso di costruire n. 92/2015 del 23.09.2015, anch’esso annullato dal provvedimento in esame.
3.5. Sul punto, si evidenzia che, secondo un primo orientamento giurisprudenziale, la norma introdotta dalla legge 07.08.2015, n. 124 è applicabile in ogni caso in cui il provvedimento di autotutela sia intervenuto successivamente alla novella legislativa, ancorché riguardi un titolo abilitativo rilasciato sotto il regime precedente (ex plurimis: TAR per la Puglia, sede di Bari, Sez. III, 17.03.2016, n. 351; TAR per la Campania, sede di Napoli, Sez. III, 22.09.2016, n. 4373; TAR per la Campania, sede di Napoli, Sez. VIII, 04.01.2017, n. 65; TAR per il Lazio, sede di Roma, Sez. I-bis, 21.02.2017, n. 2670; TAR per la Sardegna, Sez. I, 07.02.2017, n. 92).
3.6. Secondo un indirizzo di segno opposto, ai fini dell’applicazione della regola del tempus regit actum (art. 11 delle preleggi), l’atto di autotutela dovrebbe considerarsi non un provvedimento autonomo bensì un atto rientrante nel procedimento aperto dall’atto di primo grado, con conseguente insensibilità del procedimento amministrativo alle norme giuridiche nel frattempo sopravvenute.
A sostegno della tesi in esame si osserva che la “modifica non ha carattere interpretativo dell’inciso che precede (“entro un termine ragionevole”) perché, se così fosse, si dovrebbe considerare comunque e sempre “ragionevole” l’autoannullamento effettuato dall’amministrazione entro 18 mesi: mentre, invece, nulla vieta di ritenere irragionevole anche un provvedimento in autotutela adottato entro il predetto termine. Ma nemmeno può attribuirsi ad esso carattere sanante dei provvedimenti illegittimi rilasciati precedentemente ai 18 mesi antecedenti all’entrata in vigore della norma, giacché un tale obiettivo mal si concilia con la dichiarata finalità di semplificazione procedimentale della norma in questione (cfr. il titolo del capo I della l. n. 124 del 2015).
La norma in esame ha, dunque, sicuramente carattere innovativo, sicché si applica solo ai provvedimenti adottati successivamente alla sua entrata in vigore: ora, tenendo conto che la disposizione riguarda soltanto provvedimenti di secondo grado e che, come evidenziato, non ha valenza sanante dei provvedimenti (di primo grado) emessi antecedentemente ai 18 mesi precedenti alla sua entrata in vigore, tale disposizione –che introduce un regime temporale rigido di annullabilità dell’atto amministrativo– non può che riferirsi ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente alla vigenza della legge.
Depone in favore di tale interpretazione la stessa lettera della norma che, assumendo che l’annullamento in autotutela deve disporsi entro un termine “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione”, afferma, in buona sostanza, che l’atto di secondo grado non potrà essere emanato dopo diciotto mesi dal momento dell’adozione –momento che, attesa l’innovatività della norma, non può che essere successivo alla sua entrata in vigore– del provvedimento di autorizzazione (di primo grado)” (TAR per la Campania – sede di Napoli, sez. II, 12.09.2016, n. 4229).
3.7. La prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato -inaugurata dalla sentenza della V sezione, del 19.01.2017, n. 250– evidenzia che il termine dei diciotto mesi non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa.
Si arriverebbe infatti all’irragionevole conseguenza per cui, con riguardo ai provvedimenti adottati diciotto mesi prima dell’entrata in vigore della nuova norma, l’annullamento d’ufficio sarebbe, per ciò solo, precluso. Ne consegue che, rispetto ai provvedimenti illegittimi (di primo grado) adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, il termine dei diciotto mesi non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione.
3.7. Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento secondo cui le nuove disposizioni trovano applicazione “solo ai provvedimenti di annullamento in autotutela che abbiano ad oggetto provvedimenti che siano, anch'essi, successivi all'entrata in vigore della nuova disposizione” (TAR per il Lazio – sede di Roma, sez. I-bis, 02.07.2018, n. 7272).
Va, infatti, considerato che la nuova disposizione ancora l’esercizio del potere al momento di emanazione del primo atto ponendo, quindi, una limitazione temporale calibrata proprio sul provvedimento che l’atto di secondo grado rimuove. La generalizzata applicazione del termine dalla data di entrata in vigore della legge 124 del 2015 muta il presupposto fondante su cui poggia la previsione imponendo, in ogni caso, l’adozione dell’atto di autotutela –per i provvedimenti già emessi prima del 28.08.2015– necessariamente entro i 18 mesi decorrenti da tale data. In tal modo, però, si altera la ratio della norma nella sua applicazione nella dinamica intertemporale, trasformando la stessa in un termine generale di definizione di tutti i provvedimenti di secondo grado, relativi ad atti già adottati prima della novella.
Aderendo alla tesi pur autorevolmente patrocinata da parte della giurisprudenza, l’Amministrazione risulterebbe, in sostanza, onerata di una verifica di tutti i provvedimenti già adottati da consumarsi entro un generale termine di 18 mesi onde non vedersi precludere la possibilità di successiva rimozione. In tal modo, però, per gli atti adottati prima della novella il termine di decorrenza dei 18 mesi non risulta più fondarsi sulla data di emanazione del singolo atto –come espressamente disposto dalla norma– ma, al contrario, sulla data di entrata in vigore della legge.
Si perviene, così, al risultato di negare la ratio della previsione che, come detto, intende calibrare temporalmente l’atto di esercizio del potere sul provvedimento da rimuovere. L’interpretazione che appare, pertanto, maggiormente acconcia al dato letterale e alla specifica ratio legis è quella che ancora le nuove disposizioni all’esercizio del potere su atti emanati dopo l’entrata in vigore della nuova legge.
Conclusione che, del resto, appare confermata dalla circostanza che il legislatore non ha voluto approntare una disciplina di diritto transitorio, l’unica che in tale quadro avrebbe potuto medio tempore derogare al rigido parametro temporale di riferimento ora previsto dall’ordinamento (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit).
3.8. Declinando il principio esposto al caso di specie, deve ritenersi che l’atto di annullamento in autotutela relativo al primo permesso di costruire non può ritenersi illegittimo per intervenuto superamento del termine di 18 mesi, non potendosi applicare, per le ragioni spiegate, la previsione introdotta dalla legge 124 del 2015.
3.9. Permane, ovviamente, la necessità che l’atto di annullamento sia adottato in un termine ragionevole. Circostanza, invero, non contestata da parte dei ricorrenti che fondano il primo motivo esclusivamente sulla ritenuta violazione del termine di 18 mesi.
In ogni caso, osserva il Collegio che il richiamo alla ragionevolezza del termine, non comporta che, decorso un considerevole lasso di tempo dal rilascio del titolo edilizio, sia eliso il potere di annullamento, ma si traduce nella necessità di verificare con peculiare attenzione se l’annullamento risponda ancora a un effettivo e prevalente interesse pubblico di carattere concreto e attuale anche in considerazione al complesso delle circostanze e degli interessi rilevanti.
Inoltre, come autorevolmente insegna l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 2017, la locuzione “termine ragionevole” richiama evidentemente un concetto non parametrico ma relazionale, riferito al complesso delle circostanze rilevanti nel caso di specie. Si intende con ciò rappresentare che la nozione di ragionevolezza del termine è strettamente connessa a quella di esigibilità in capo all’amministrazione, ragione per cui è del tutto congruo che il termine in questione (nella sua dimensione “ragionevole”) decorra soltanto dal momento in cui l’amministrazione è venuta concretamente a conoscenza dei profili di illegittimità dell’atto.
3.9. Nel caso di specie, l’intervento dell’Amministrazione può ritenersi esercitato in tempo ragionevole tenuto conto dell’opacità delle richieste di permesso di costruire e della documentazione ivi allegata che non chiariscono, in modo inequivoco, come l’intervento consista effettivamente nel superamento dell’altezza di 8 metri. Infatti, che l’altezza dell’edificio esistente sia pari già ad 8 metri è un dato indicato esclusivamente nella tavola n. 3 con l’apposizione di un rigo di misura accanto alla sagoma dell’edificio.
Non si espone, invece, nulla nella relazione tecnica al progetto non chiarendo, pertanto, all’Amministrazione che l’intervento che si intende realizzare comporta un’altezza complessiva superiore a tale limite. Si affida, così, ad una deduzione dell’Amministrazione l’individuazione dell’effettiva consistenza dell’intervento, da effettuarsi sulla base, come detto, di un’indicazione accennata accanto al disegno della sagoma.
Circostanze che rendono, quindi, “esigibile” l’intervento dell’Amministrazione solo all’esito di un’analitica verifica non agevolata dalla parte privata che, al contrario, omette di chiarire in modo espresso (come sarebbe imposto da quei doveri di buona fede e correttezza che permeano i rapporti con l’Amministrazione anche dal lato del privato) l’altezza che l’edifico complessivo raggiunge in caso di accoglimento delle proprie istanze.
3.10. In conclusione, il primo motivo di ricorso deve rigettarsi in quanto infondato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.10.2018 n. 2200 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli atti volti a sanzionare gli abusi di edilizi non debbono essere preceduti dall’avviso di avvio del procedimento, e ciò in quanto l’attività di repressione di tali abusi si caratterizza per essere urgente e strettamente vincolata.
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4.2. Parimenti infondata è la seconda censura ove si tenga conto che il provvedimento sanzionatorio è consequenziale alla rimozione parziale del titolo.
Opera, pertanto, il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui gli atti volti a sanzionare gli abusi di edilizi non debbono essere preceduti dall’avviso di avvio del procedimento, e ciò in quanto l’attività di repressione di tali abusi si caratterizza per essere urgente e strettamente vincolata (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 18.01.2018, n. 289; TAR per la Campania – sede di Napoli, sez. IV, 03.05.2017, n. 2320; nella giurisprudenza di questa sezione v., da ultimo, TAR Lombardia, sede di Milano, sez. II, 15.03.2018, n. 732) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.10.2018 n. 2200 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Per costante giurisprudenza, l’obbligo di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, non impone all’amministrazione una formale ed analitica confutazione di ogni argomento utilizzato, essendo sufficiente, alla luce dell’art. 3 della l. 241/1990, un’esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati, come puntualmente avvenuto nella fattispecie.
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5.3. Inammissibile e, comunque, infondata risulta la deduzione secondo cui l’Amministrazione avrebbe omesso di considerare le memorie presentate dai danti causa degli attuali ricorrenti. Infatti, una simile censura pare proponibile esclusivamente da coloro che hanno presentato le osservazioni, non potendosi lamentare della loro omessa considerazione una parte estranea alla formazione delle stesse.
In ogni caso, si evidenzia come, per costante giurisprudenza, l’obbligo di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, non impone all’amministrazione una formale ed analitica confutazione di ogni argomento utilizzato, essendo sufficiente, alla luce dell’art. 3 della l. 241/1990, un’esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati, come puntualmente avvenuto nella fattispecie (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 29.05.2012, n. 3210; Consiglio di Stato, Sez. V, 13.10.2010, n. 7472; TAR per la Campania, sede di Napoli, Sez. III, 08.06.2016. n. 2885; TAR per la Campania, sede di Napoli, Sez. IV, 15.09.2011, n. 4402) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.10.2018 n. 2200 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l’apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura –da intendersi quale imboccatura della busta soggetta ad operazione di chiusura a sé stante, talché è sufficiente che l’adempimento formale imposto alle imprese concorrenti venga limitato ai lembi della busta chiusi dall’utilizzatore, con esclusione di quelli preincollati dal fabbricante– una modalità di sigillatura di per sé idonea a prevenire eventuali manomissioni.
Soccorre al riguardo anche il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, oggi formulato nell’art. 83, comma 8, codice appalti, ed in precedenza esplicitato dall'articolo 46, comma 1-bis, del codice dei contratti che, per quanto qui interessa, nell’ipotesi di irregolare chiusura dei plichi contenenti le offerte o le domande di partecipazione, prevedeva che “(…) la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti (…) in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte (…)".
Anche il giudice di appello ha avuto modo di affermare che la clausola della lex specialis va letta alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1-bis dell'art. 46 del Codice dei contratti, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, per cui ha ritenuto necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico possa essere aperto e manomesso senza che ne resti traccia visibile.
Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l'esclusione di un'impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico.
A tal fine, l'uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l'apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura - una modalità di sigillatura di per sé idonea a prevenire eventuali manomissioni.
Tra l’altro anche l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con il parere n. 54 del 04/04/2012 era già intervenuta sull'argomento precisando che “la previsione da parte dell'atto di indizione di un qualsiasi procedimento di evidenza pubblica, che impone la presentazione da parte dei concorrenti del plico e/o delle buste sigillati, risponde alla ratio di garantire, oltre ogni ragionevole dubbio, la genuinità e/o integrità dell'offerta, cioè la possibilità di evitare eventuali sostituzioni dell'offerta, che può essere assicurata soltanto se la sigillatura sia tale da impedire che il plico possa essere aperto, senza che ne resti traccia visibile, e possa essere anche solo teoricamente manomesso. La disposizione di cui all’art. 83, co. 8, codice appalti vigente va letta pertanto in continuità ermeneutica con la norma di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 ove si esplicitava che le irregolarità relative alla chiusura dei plichi, diverse dalla non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione, sono causa di esclusione solo se sono tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte (nel caso di specie, non risulta che tale valutazione in concreto sia stata fatta ma anzi risulta che la busta sia sostanzialmente integra)".
La disposizione precitata in realtà codifica l’orientamento sostanzialista già invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa, per cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica, con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione.
Infatti l’art. 83, co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46, co. 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione.
In riferimento al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dal comma 8 dell’articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016, il Collegio ribadisce che la finalità di tale principio è quella di ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti alle procedure di affidamento, così privando di rilievo giuridico tutte le ragioni di esclusione dalle gare incentrate non sugli aspetti qualitativi della dichiarazione negoziale, ma sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis.
Dal tenore della citata disposizione si evince che il Legislatore ha inteso con essa evitare esclusioni per violazioni meramente formali, costituendo “cause di esclusione” soltanto i vizi radicali ritenuti tali da espresse previsioni di legge, così consentendo che si possa escludere una concorrente dalla gara pubblica, solo nel caso in cui le irregolarità accertate riguardo alla chiusura dei plichi e delle buste in esso contenute siano “…tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte…”, con conseguente previsione, nei casi che si pongono al di fuori dell’ambito descritto dalla norma, di nullità delle clausole dei bandi di gara che dispongono diversamente da essa.
Ove peraltro la clausola del disciplinare dovesse intendersi tale da richiedere, a pena di esclusione, che tanto il plico esterno che le buste interne debbano essere sigillati con ceralacca, o nastro adesivo e controfirmati e timbrati su tutti i lembi di chiusura, la stessa andrebbe ritenuta nulla e da disapplicare, dovendosi intendere nel senso conforme a legge ossia nel senso che le irregolarità considerate possono determinare l’esclusione solo qualora le modalità di chiusura adoperate dal concorrente siano concretamente idonee a rendere possibile la manomissione del contenuto.
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Nella specie, ove non è contestato che l’irregolarità commessa dalla ricorrente (chiusura della busta contenente la documentazione con colla anziché mediante ceralacca o altra striscia plasticata incollata) non abbia dato adito, in concreto, a ritenere che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte, atteso che, nelle motivazioni dell’esclusione, la stessa stazione appaltante ha rilevato che l’irregolarità accertata consiste unicamente nella chiusura della busta della ricorrente mediante incollaggio, deve ritenersi conseguito il sostanziale riscontro, a contrario, in ordine all’effettiva chiusura ed integrità della busta.
La soluzione sostanzialistica della questione espressamente prevista dall’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, e in linea di continuità ricavabile in via ermeneutica in seno all’art. 83, comma 8, nuovo codice appalti, richiede affinché possa considerarsi legittima la statuizione di esclusione dalla gara pubblica, in presenza di irregolarità riguardanti la chiusura dei plichi e delle buste da presentare alla stazione appaltante, la sussistenza di “circostanze concrete”, tali da far ritenere possibile la manomissione dell’involucro cartaceo (quali sono, ad esempio, segni tangibili di tale fatto abrasioni, lacerazioni, piegature anomale della busta).
Le considerazioni dianzi svolte risultano inoltre confermate da autorevole giurisprudenza che si è pronunciata in un caso similare, secondo cui: “…deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l’esclusione di un’impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l’ermetica e inalterabile chiusura del plico…”.
Ed ancora si è stabilito che “Il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 46 D.Lgs. n. 163 del 2006, che rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis, propri delle procedure ad evidenza pubblica, ha carattere cogente, con conseguente illegittimità delle clausole della lex specialis con esso contrastante".
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Come specificato nella memoria della ricorrente depositata il 22.09.2018, sussiste un interesse attuale e concreto alla decisione del presente ricorso, in quanto il verbale di gara del 11.09.2018, depositato dalla stessa in atti, ha ammesso la ricorrente con riserva al prosieguo delle operazioni di gara, in considerazione della ordinanza cautelare di questo TAR.
Peraltro detto verbale di gara contiene rilievo di ulteriori carenze della documentazione di gara prodotta dalla ricorrente, per cui attiva in proposito il meccanismo del soccorso istruttorio.
E’ appena il caso di rilevare che la presente pronuncia afferisce unicamente alla esclusione disposta in ragione della mancata sigillatura del plico esterno contenente la documentazione di gara, per cui sono salvi gli ulteriori provvedimenti che la stazione appaltante riterrà di adottare all’esito della attivazione del meccanismo del soccorso istruttorio in ragione di quanto rilevato all’esito dell’esame della documentazione contenuta nella busta A- documentazione amministrativa.
Nel merito, e nei sensi sopra chiariti, il ricorso è fondato e merita accoglimento, ritenendo il Collegio che vada confermato l’impianto motivazionale della ordinanza cautelare.
Deve rilevarsi come le irregolarità sulla produzione del plico esterno della ricorrente, ovvero le modalità di chiusura, come risultanti dal verbale della commissione del 31.05.2018, pur non conformi a quanto richiesto dal bando in termini di sigillatura, non sono apparse nel caso concreto tali da escludere l’integrità e la non manomissione del plico stesso.
A tal fine occorre procedere ad attenta ermeneutica dell’art. 12 del disciplinare di gara a mente del quale: “il plico contenente l’offerta, a pena di esclusione, deve essere sigillato e trasmesso a mezzo raccomandata… si precisa che per <<sigillatura>> deve intendersi una chiusura ermetica recante un qualsiasi segno o impronta, apposto su materiale plastico come striscia incollata o ceralacca o piombo, tale da rendere chiusi il plico e le buste, attestare l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente, nonché garantire l’integrità e la non manomissione del plico e delle buste”.
Siffatta disposizione, pur specificando le modalità della sigillatura richiesta, a pena di esclusione, va letta in una interpretazione teleologica, che pone l’accento sulla ermeticità della chiusura, ove la apposizione di segno o impronta su materiale plastico quale striscia incollata o ceralacca sono indicate quali modalità esemplificative, ma sempre finalizzate alla realizzazione dello scopo, ovvero tale da rendere chiusi il plico e le buste in modo da: ” …garantire l’integrità e la non manomissione del plico e delle buste”.
Va quindi condiviso il principio, enunciato in giurisprudenza, per cui “l’uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l’apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura –da intendersi quale imboccatura della busta soggetta ad operazione di chiusura a sé stante, talché è sufficiente che l’adempimento formale imposto alle imprese concorrenti venga limitato ai lembi della busta chiusi dall’utilizzatore, con esclusione di quelli preincollati dal fabbricante– una modalità di sigillatura di per sé idonea a prevenire eventuali manomissioni”.
Soccorre al riguardo anche il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, oggi formulato nell’art. 83, comma 8, codice appalti, ed in precedenza esplicitato dall'articolo 46, comma 1-bis, del codice dei contratti che, per quanto qui interessa, nell’ipotesi di irregolare chiusura dei plichi contenenti le offerte o le domande di partecipazione, prevedeva che “(…) la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti (…) in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte (…)".
Anche il giudice di appello ha avuto modo di affermare che la clausola della lex specialis va letta alla luce del criterio valutativo introdotto dal comma 1-bis dell'art. 46 del Codice dei contratti, in maniera non formalistica al fine di garantire la massima partecipazione alla gara, per cui ha ritenuto necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico possa essere aperto e manomesso senza che ne resti traccia visibile.
Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l'esclusione di un'impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico.
A tal fine, l'uso di un sigillo in ceralacca non può ritenersi strumento esclusivo indispensabile per impedirne la manomissione (apertura + richiusura) a plico inalterato, costituendo invero l'apposizione dei timbri e la controfirma sul lembo di chiusura - una modalità di sigillatura di per sé idonea a prevenire eventuali manomissioni (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 319 del 21.01.2013).
Tra l’altro anche l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con il parere n. 54 del 04/04/2012 era già intervenuta sull'argomento precisando che “la previsione da parte dell'atto di indizione di un qualsiasi procedimento di evidenza pubblica, che impone la presentazione da parte dei concorrenti del plico e/o delle buste sigillati, risponde alla ratio di garantire, oltre ogni ragionevole dubbio, la genuinità e/o integrità dell'offerta, cioè la possibilità di evitare eventuali sostituzioni dell'offerta, che può essere assicurata soltanto se la sigillatura sia tale da impedire che il plico possa essere aperto, senza che ne resti traccia visibile, e possa essere anche solo teoricamente manomesso.
La disposizione di cui all’art. 83, co. 8, codice appalti vigente va letta pertanto in continuità ermeneutica con la norma di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 ove si esplicitava che le irregolarità relative alla chiusura dei plichi, diverse dalla non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione, sono causa di esclusione solo se sono tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte (nel caso di specie, non risulta che tale valutazione in concreto sia stata fatta ma anzi risulta che la busta sia sostanzialmente integra)” (TAR Milano Sez. III, 02/04/2015, n. 880).
La disposizione precitata in realtà codifica l’orientamento sostanzialista già invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa, per cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 2064/2013), con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione (cfr., TAR Lombardia–Milano, Sez. IV, sentenza n. 208/2017).
Infatti l’art. 83, co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46, co. 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (secondo quanto ritenuto anche dalle indicazioni della commissione speciale CdS Parere 855 del 01.04.2016).
In riferimento al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dal comma 8 dell’articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016, il Collegio ribadisce che la finalità di tale principio è quella di ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti alle procedure di affidamento, così privando di rilievo giuridico tutte le ragioni di esclusione dalle gare incentrate non sugli aspetti qualitativi della dichiarazione negoziale, ma sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15/09/2017, n. 4350).
Dal tenore della citata disposizione si evince che il Legislatore ha inteso con essa evitare esclusioni per violazioni meramente formali, costituendo “cause di esclusione” soltanto i vizi radicali ritenuti tali da espresse previsioni di legge, così consentendo che si possa escludere una concorrente dalla gara pubblica, solo nel caso in cui le irregolarità accertate riguardo alla chiusura dei plichi e delle buste in esso contenute siano “…tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte…”, con conseguente previsione, nei casi che si pongono al di fuori dell’ambito descritto dalla norma, di nullità delle clausole dei bandi di gara che dispongono diversamente da essa.
Ove peraltro la clausola del disciplinare dovesse intendersi tale da richiedere, a pena di esclusione, che tanto il plico esterno che le buste interne debbano essere sigillati con ceralacca, o nastro adesivo e controfirmati e timbrati su tutti i lembi di chiusura, la stessa andrebbe ritenuta nulla e da disapplicare, dovendosi intendere nel senso conforme a legge ossia nel senso che le irregolarità considerate possono determinare l’esclusione solo qualora le modalità di chiusura adoperate dal concorrente siano concretamente idonee a rendere possibile la manomissione del contenuto (cfr, in termini TAR L’Aquila (Abruzzo), Sez. I, 05/07/2013, n. 647).
Nella specie, pertanto, ove non è contestato che l’irregolarità commessa dalla ricorrente (chiusura della busta contenente la documentazione con colla anziché mediante ceralacca o altra striscia plasticata incollata) non abbia dato adito, in concreto, a ritenere che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte, atteso che, nelle motivazioni dell’esclusione, la stessa stazione appaltante ha rilevato che l’irregolarità accertata consiste unicamente nella chiusura della busta della ricorrente mediante incollaggio, deve ritenersi conseguito il sostanziale riscontro, a contrario, in ordine all’effettiva chiusura ed integrità della busta.
La soluzione sostanzialistica della questione espressamente prevista dall’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, e in linea di continuità ricavabile in via ermeneutica in seno all’art. 83, comma 8, nuovo codice appalti, richiede affinché possa considerarsi legittima la statuizione di esclusione dalla gara pubblica, in presenza di irregolarità riguardanti la chiusura dei plichi e delle buste da presentare alla stazione appaltante, la sussistenza di “circostanze concrete”, tali da far ritenere possibile la manomissione dell’involucro cartaceo (quali sono, ad esempio, segni tangibili di tale fatto abrasioni, lacerazioni, piegature anomale della busta) il che, come sopra rilevato, non è stato contestato.
Le considerazioni dianzi svolte risultano inoltre confermate da autorevole giurisprudenza che si è pronunciata in un caso similare, secondo cui: “…deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile. Ne deriva che, anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l’esclusione di un’impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l’ermetica e inalterabile chiusura del plico…” (v. Cons. Stato sez. VI, 22/01/2013 n. 319).
Ed ancora si è stabilito che “Il principio di tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 46 D.Lgs. n. 163 del 2006, che rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis, propri delle procedure ad evidenza pubblica, ha carattere cogente, con conseguente illegittimità delle clausole della lex specialis con esso contrastante" (Cons, St., sez. V, 24.10.2013, n. 5155; 09.09.2013, n. 4471).
La integrità della busta nella specie non è stata in alcun modo posta in discussione in punto di fatto, atteso che la commissione di gara, pur rilevando la mancata sigillatura del plico in violazione del paragrafo 12 del disciplinare di gara, ha proceduto alla apertura del plico stesso -dichiaratamente per mero errore materiale, secondo quanto attestato nel verbale del 31.05.2018- e solo successivamente ha rilevato il mancato rispetto della prescrizione formale del bando.
Pertanto le circostanze del caso specifico denotano da un lato la mancanza di segni prima facie tali da indurre a dubitare della integrità del plico e dall’altro hanno determinato una irreversibile apertura del plico in sede di gara, tale da rendere impraticabile una eventuale istruttoria in proposito, sì che non può predicarsi con certezza una violazione dell’obbligo di segretezza di per sé idonea a giustificare l’esclusione, e deve prevalere il principio del favor participationis.
Sussiste inoltre la lamentata violazione dell’art. 3 legge 241/1990, con riferimento al il provvedimento prot. 4076 del 14.06.2018 di rigetto del preavviso di ricorso, in quanto contenente una integrazione postuma della esclusione, con il rilievo che sul plico dell’offerta fosse stato indicato il solo nominativo della capogruppo.
Inoltre detta ulteriore motivazione, oltre ad essere illegittima in ragione della sua natura postuma, urta egualmente contro il principio di tassatività delle cause di esclusione, atteso che la prescrizione circa la necessità di indicazione dei nominativi di tutti i singoli partecipanti associati non può comportare esclusione in caso di sua inosservanza.
Il ricorso va conclusivamente accolto con annullamento della gravata esclusione (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 02.10.2018 n. 5766 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PATRIMONIO: Sull'atto di diniego della voltura del contratto locatizio.
“In tema di riparto di giurisdizione nelle controversie concernenti gli alloggi di edilizia economica e popolare, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo quando si controverta dell'annullamento dell'assegnazione per vizi incidenti sulla fase del procedimento amministrativo, fase strumentale all'assegnazione medesima e caratterizzata dall'assenza di diritti soggettivi in capo all'aspirante al provvedimento, mentre sussiste la giurisdizione del giudice ordinario quando siano in discussione cause sopravvenute di estinzione o risoluzione del rapporto locatizio, sottratte al discrezionale apprezzamento dell'amministrazione. Ne consegue che spetta al giudice ordinario la controversia promossa dal familiare dell'assegnatario, deceduto, di alloggio di edilizia economica e popolare, al fine di far accertare il proprio diritto a succedere nel rapporto locatizio” atteso che in tale fase del rapporto sussistono unicamente diritti soggettivi.
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Allorquando si fa riferimento alla fase del rapporto locatizio già insorto dunque dopo la fase pubblicistica questo Tribunale ha sovente declinato la giurisdizione come nel caso di decadenza dalla assegnazione, di subentro, di rilascio e come osservato nella sentenza 26.02.2014, n. 2248 dove è ben chiarito che “… -in base alla disciplina di cui all'art. 33 del d.lgs. 31.03.1998 n. 80, nel testo sostituito dall'art. 7 della legge n. 205 del 2000, come risulta a seguito della sentenza di illegittimità costituzionale parziale n. 204 del 2004- nella materia dell'edilizia residenziale pubblica (pure ricompresa per la finalità sociale che la connota in quella dei servizi pubblici) la giurisdizione del giudice amministrativo non è configurabile nella fase successiva al provvedimento di assegnazione nella quale l'amministrazione opera nell'ambito di un rapporto privatistico di locazione e non esercita poteri autoritativi”.
Nelle sentenze più recenti è stato pure chiarito che tale impostazione non è in contraddizione con l’espressa attribuzione della materia dell’edilizia residenziale pubblica alla giurisdizione del giudice amministrativo, in virtù del sottostante rapporto concessorio ai sensi dell’art. 133 comma 1, lett. b) c.p.a., sol se si ponga mente alla sentenza della Corte Costituzionale 06.07.2004, n. 204 che nel ritenere costituzionalmente illegittimo il riparto di giurisdizione fondato sulla attribuzione al giudice amministrativo di interi settori di materie, anziché sulla distinzione tra le posizioni giuridiche soggettive dell’interesse legittimo e del diritto soggettivo, anche nella materia di servizi pubblici rientranti nella giurisdizione esclusiva del TAR ha ripristinato il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario stabilito dalla Costituzione sulla base della posizione giuridica soggettiva lesa.
E’ stato anche approfondito il tema del rapporto che nasce tra un privato che aspira ad un alloggio pubblico ed il Comune che ne è proprietario e si è pervenuti alla conclusione che vada ricondotto alla discussa figura giuridica della concessione-contratto, nella cui tutela però i poteri del giudice amministrativo sono radicati soltanto nella prima fase della individuazione del soggetto con cui l’Amministrazione dovrà stipulare il contratto, a fronte dei quali nascono posizioni di interesse legittimo e che è caratterizzata da atti amministrativi pubblici (quali il bando recante i requisiti per l’assegnazione, la graduatoria e l’assegnazione), laddove una volta stipulato lo stesso sorgono posizioni di diritto soggettivo, con conseguente incardinamento della giurisdizione del giudice ordinario in ordine a tutte le vicende che si verificano quali il rilascio dell’alloggio, lo sgombero, la decadenza, o come nel caso in esame, il subentro.
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1. Con ricorso notificato il 12.9.2005 e depositato l’11.10.2005, parte ricorrente espone di avere presentato, in data 24.09.2002, istanza di voltura del contratto di locazione per l’immobile sito nel Comune di Roma in via ... n. 86, Ed. 5, scala 1, interno 9, di proprietà comunale, a seguito del decesso dell’originario assegnatario, ossia il nonno, Signor Fr. Di Fr., avvenuto in data 22.12.2001 e con lo stesso convivente nell’immobile dal 20.02.1999.
2. L’amministrazione avrebbe adottato il provvedimento impugnato senza un’adeguata istruttoria, sarebbe incorsa in difetto di motivazione, e avrebbe desunto la mancanza dei requisiti previsti per il subentro dall’art. 3, comma 1, lett. B) della Legge Regionale del Lazio 26.06.1987 n. 33, ma considerato che la legge individua quale requisito la “residenza anagrafica” avrebbe erroneamente dichiarato insussistente tale requisito in capo al ricorrente.
3. Il ricorrente afferma di essere residente fin dalla nascita nel Comune di Roma e, con decorrenza dal 20.02.1999, nello stesso immobile di via ... n. 86, scala 1, int. n. 9, in relazione al quale ha presentato la richiesta di voltura.
...
7. Il ricorso, in accoglimento dell’eccezione della difesa comunale, è da dichiarare inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.
8. Il Tribunale si è già occupato numerose volte della questione e specificatamente del diniego di voltura: (TAR Lazio III-quater, 23.03.2016 n. 3592, 24.02.2016 n. 2560, 29.11.2013 n. 10232, 31.10.2013 n. 9333, 24.04.2018 n. 4480/2018).
Anche la Corte di Cassazione ha chiarito che: “In tema di riparto di giurisdizione nelle controversie concernenti gli alloggi di edilizia economica e popolare, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo quando si controverta dell'annullamento dell'assegnazione per vizi incidenti sulla fase del procedimento amministrativo, fase strumentale all'assegnazione medesima e caratterizzata dall'assenza di diritti soggettivi in capo all'aspirante al provvedimento, mentre sussiste la giurisdizione del giudice ordinario quando siano in discussione cause sopravvenute di estinzione o risoluzione del rapporto locatizio, sottratte al discrezionale apprezzamento dell'amministrazione. Ne consegue che spetta al giudice ordinario la controversia promossa dal familiare dell'assegnatario, deceduto, di alloggio di edilizia economica e popolare, al fine di far accertare il proprio diritto a succedere nel rapporto locatizio” (Cassazione, Sezioni Unite, ord. 09.10.2013, n. 22957) atteso che in tale fase del rapporto sussistono unicamente diritti soggettivi.
Allorquando si fa riferimento alla fase del rapporto locatizio già insorto dunque dopo la fase pubblicistica questo Tribunale ha sovente declinato la giurisdizione come nel caso di decadenza dalla assegnazione, di subentro, di rilascio e come osservato nella sentenza 26.02.2014, n. 2248 dove è ben chiarito che “… -in base alla disciplina di cui all'art. 33 del d.lgs. 31.03.1998 n. 80, nel testo sostituito dall'art. 7 della legge n. 205 del 2000, come risulta a seguito della sentenza di illegittimità costituzionale parziale n. 204 del 2004- nella materia dell'edilizia residenziale pubblica (pure ricompresa per la finalità sociale che la connota in quella dei servizi pubblici) la giurisdizione del giudice amministrativo non è configurabile nella fase successiva al provvedimento di assegnazione nella quale l'amministrazione opera nell'ambito di un rapporto privatistico di locazione e non esercita poteri autoritativi” (TAR Lazio, sez. III-quater, n. 2248/2014 ed anche del tutto analoga: TAR Lazio, sezione III-quater, 26.02.2014, n. 2265 e tutta la giurisprudenza ivi citata: Cons. St., sez. V, 16.05.2011, n. 2949; 11.08.2010, n. 5617; 02.10.2009, n. 5140; sez. IV, 31.03.2009, n. 2001; Cass. civ., S.U., 02.06.1997, n. 4908).
Nelle sentenze più recenti sopra citate è stato pure chiarito che tale impostazione non è in contraddizione con l’espressa attribuzione della materia dell’edilizia residenziale pubblica alla giurisdizione del giudice amministrativo, in virtù del sottostante rapporto concessorio ai sensi dell’art. 133 comma 1, lett. b) c.p.a., sol se si ponga mente alla sentenza della Corte Costituzionale 06.07.2004, n. 204 che nel ritenere costituzionalmente illegittimo il riparto di giurisdizione fondato sulla attribuzione al giudice amministrativo di interi settori di materie, anziché sulla distinzione tra le posizioni giuridiche soggettive dell’interesse legittimo e del diritto soggettivo, anche nella materia di servizi pubblici rientranti nella giurisdizione esclusiva del TAR ha ripristinato il riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario stabilito dalla Costituzione sulla base della posizione giuridica soggettiva lesa.
E’ stato anche approfondito il tema del rapporto che nasce tra un privato che aspira ad un alloggio pubblico ed il Comune che ne è proprietario e si è pervenuti alla conclusione che vada ricondotto alla discussa figura giuridica della concessione-contratto, nella cui tutela però i poteri del giudice amministrativo sono radicati soltanto nella prima fase della individuazione del soggetto con cui l’Amministrazione dovrà stipulare il contratto, a fronte dei quali nascono posizioni di interesse legittimo e che è caratterizzata da atti amministrativi pubblici (quali il bando recante i requisiti per l’assegnazione, la graduatoria e l’assegnazione), laddove una volta stipulato lo stesso sorgono posizioni di diritto soggettivo, con conseguente incardinamento della giurisdizione del giudice ordinario in ordine a tutte le vicende che si verificano quali il rilascio dell’alloggio, lo sgombero, la decadenza, o come nel caso in esame, il subentro.
Nel caso in esame, si verte su un atto di diniego della voltura, che va, dunque, a incidere sulla fase contrattuale regolativa del rapporto intrattenuto dal dante causa del ricorrente con l’amministrazione comunale e non piuttosto sulla fase prodromica all’assegnazione dell’alloggio che incardinerebbe la giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che in essa sono spesi poteri discrezionali dell’Amministrazione generativi di interessi legittimi.
Pertanto, ai sensi dell’art. 11 del Codice del Processo Amministrativo, il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito e va ritenuta la giurisdizione del giudice ordinario dinanzi al quale la controversia andrà riassunta nel termine perentorio di tre mesi da passaggio in giudicato della presente sentenza, fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 28.09.2018 n. 9648 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Nel caso di impugnazione di strumenti urbanistici, anche particolareggiati, o di loro varianti, il semplice rapporto di vicinitas, se dimostra la sussistenza di una generica legitimatio ad causam, non è però sufficiente a fondare anche l'interesse a ricorrere, occorrendo l'allegazione e la prova di uno specifico e concreto pregiudizio riveniente ai suoli in proprietà degli istanti per effetto degli atti di pianificazione impugnati, dai quali, per definizione, quei suoli non sono incisi direttamente.
Tale pregiudizio non può risolversi nel generico pregiudizio all'ordinato assetto del territorio, alla salubrità dell'ambiente e ad altri valori la cui fruizione potrebbe essere rivendicata da qualsiasi soggetto residente, anche non stabilmente, nella zona interessata dalla pianificazione.
Oltre tutto, porrebbe l'ulteriore problema di individuare il limite al di là del quale non si sia più in presenza di una lesione specifica e differenziata, ma di un pregiudizio assimilabile a quello che qualsiasi cittadino potrebbe lamentare.
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La giurisprudenza è costante nel ritenere che la decorrenza del termine per l'impugnazione delle delibere di adozione e di approvazione d'un Piano urbanistico decorra dalla conoscenza di tali provvedimenti, che si presume avvenuta mediante la pubblicazione di essi nelle forme di legge.
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8. In primo luogo ritiene il Collegio di dovere esaminare la rinuncia al ricorso di Ma. e Se.Gr.. L’atto di rinuncia ha ad oggetto solo il ricorso e non espressamente anche gli atti di motivi aggiunti. Risulta, inoltre, notificato al Comune costituito in giudizio e alla Regione Lazio, non all’ulteriore controinteressato evocato in giudizio in tutti gli atti introduttivi (Ca.Fe.) né all’Ed.Fi. a cui è stato notificato il secondo atto di motivi aggiunti.
Tale atto di rinuncia non corrisponde integralmente alle previsioni dell’art. 84 c.p.a., in particolare del comma 3 dell’art. 84 per cui “La rinuncia deve essere notificata alle altre parti almeno dieci giorni prima dell'udienza. Se le parti che hanno interesse alla prosecuzione non si oppongono, il processo si estingue”.
Deve dunque essere considerata, ai sensi dell’art. 84, comma 4, per cui, “anche in assenza delle formalità di cui ai commi precedenti il giudice può desumere dall'intervento di fatti o atti univoci dopo la proposizione del ricorso ed altresì dal comportamento delle parti argomenti di prova della sopravvenuta carenza d'interesse alla decisione della causa”.
Sulla base di tale disposizione deve esser dunque dichiarata la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse per i ricorrenti Ma. e Se.Gr. per il ricorso introduttivo e per i due atti di motivi aggiunti.
9. In via preliminare, devono essere esaminate la varie eccezioni di irricevibilità e inammissibilità proposte dalla difesa comunale avverso il ricorso introduttivo e i due atti di motivi aggiunti.
Si può prescindere dall’esame del concreto ed attuale interesse dei ricorrenti alle impugnazioni, avendo gli stessi, anche in relazione alla genericità delle censure, sostanzialmente fatto valere nel presente giudizio il medesimo interesse che li legittimava alla presentazione delle osservazioni nel corso del procedimento (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12.05.2014, n. 2403, secondo cui nel caso di impugnazione di strumenti urbanistici, anche particolareggiati, o di loro varianti, il semplice rapporto di vicinitas, se dimostra la sussistenza di una generica legitimatio ad causam, non è però sufficiente a fondare anche l'interesse a ricorrere, occorrendo l'allegazione e la prova di uno specifico e concreto pregiudizio riveniente ai suoli in proprietà degli istanti per effetto degli atti di pianificazione impugnati, dai quali, per definizione, quei suoli non sono incisi direttamente; tale pregiudizio -si è aggiunto- non può risolversi nel generico pregiudizio all'ordinato assetto del territorio, alla salubrità dell'ambiente e ad altri valori la cui fruizione potrebbe essere rivendicata da qualsiasi soggetto residente, anche non stabilmente, nella zona interessata dalla pianificazione, e che, oltre tutto, porrebbe l'ulteriore problema di individuare il limite al di là del quale non si sia più in presenza di una lesione specifica e differenziata, ma di un pregiudizio assimilabile a quello che qualsiasi cittadino potrebbe lamentare).
Ciò posto, deve essere comunque dichiarata irricevibile l’impugnazione proposta con il secondo atto di motivi aggiunti avverso la delibera della Regione Lazio n. 436 del 2016, con cui è stato approvato il piano, ai sensi della legge regionale n. 36 del 1987.
La delibera è stata pubblicata sul bollettino ufficiale della Regione Lazio l’11.08.2016; il secondo atto di motivi aggiunti è stato notificato al Comune e alla Regione il 02.05.2017, più di otto mesi dopo la pubblicazione sul bollettino ufficiale della Regione.
La giurisprudenza è costante nel ritenere che la decorrenza del termine per l'impugnazione delle delibere di adozione e di approvazione d'un Piano urbanistico decorra dalla conoscenza di tali provvedimenti, che si presume avvenuta mediante la pubblicazione di essi nelle forme di legge (Consiglio di Stato, sez. IV, 15.04.2016, 10.02.2010, n. 663).
Nel caso di specie, inoltre, risulta agli atti del giudizio anche la prova effettiva della conoscenza di tale delibera; infatti, la stessa parte ricorrente ha depositato in giudizio la nota del 07.11.2016 (documento n. 35), indirizzata al Comune, in cui il difensore sollecita il recepimento delle prescrizioni regionali richiamando espressamente la delibera n. 436 del 2016.
Ne deriva la tardività della impugnazione del piano approvato dalla Regione Lazio (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 28.09.2018 n. 9643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La deliberazione di controdeduzione alle osservazioni presentate, per costante giurisprudenza, non è un atto autonomamente impugnabile, trattandosi di un atto endoprocedimentale relativo alla fase delle osservazioni all’interno del procedimento di adozione ed approvazione del piano.
La fase delle controdeduzioni del Comune alle osservazioni dei privati è meramente interna al procedimento di adozione dello strumento urbanistico e priva di effetti immediati, con la conseguenza che l'impugnativa degli atti di questa fase risulta inammissibile, dovendo eventuali doglianze essere fatte valere solo nei confronti della delibera di approvazione del piano urbanistico generale.
Nel sistema della legislazione urbanistica statale ed in quello regionale i soli atti del procedimento di formazione del PRG dotati di rilevanza esterna, e come tali autonomamente impugnabili, sono la deliberazione comunale di adozione ed il provvedimento regionale di approvazione e non, invece, l'atto con cui il Comune controdeduce alle osservazioni, trattandosi di atto privo di contenuto provvedimentale, che assolve ad una mera funzione endoprocedimentale, ad un tempo consultiva e propositiva nei confronti della Regione, cui compete la pronunzia definitiva sulle osservazioni in sede di approvazione del piano e ciò anche quando nuove determinazioni siano state assunte in tale fase, quale risultato dell'esame delle osservazioni presentate, essendo le stesse idonee ad acquisire contenuto precettivo solo all'esito della loro assunzione nel piano definitivamente approvato dalla Regione.
Ne consegue che l'impugnazione della delibera di reiezione delle osservazioni ad una variante del PRG è inammissibile, potendo le relative doglianze essere fatte valere solo nei confronti della delibera di approvazione del piano stesso.
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10. Deve essere dichiarata inammissibile l’impugnazione proposta con il primo atto di motivi aggiunti e riproposta con nuove censure nel secondo atto di motivi aggiunti della delibera n. 7 del 17.03.2014 con cui il Consiglio comunale ha approvato le controdeduzioni alle osservazioni.
Tale delibera, per costante giurisprudenza, non è un atto autonomamente impugnabile, trattandosi di un atto endoprocedimentale relativo alla fase delle osservazioni all’interno del procedimento di adozione ed approvazione del piano. La fase delle controdeduzioni del Comune alle osservazioni dei privati è meramente interna al procedimento di adozione dello strumento urbanistico e priva di effetti immediati, con la conseguenza che l'impugnativa degli atti di questa fase risulta inammissibile, dovendo eventuali doglianze essere fatte valere solo nei confronti della delibera di approvazione del piano urbanistico generale.
Nel sistema della legislazione urbanistica statale ed in quello regionale i soli atti del procedimento di formazione del PRG dotati di rilevanza esterna, e come tali autonomamente impugnabili, sono la deliberazione comunale di adozione ed il provvedimento regionale di approvazione e non, invece, l'atto con cui il Comune controdeduce alle osservazioni, trattandosi di atto privo di contenuto provvedimentale, che assolve ad una mera funzione endoprocedimentale, ad un tempo consultiva e propositiva nei confronti della Regione, cui compete la pronunzia definitiva sulle osservazioni in sede di approvazione del piano e ciò anche quando nuove determinazioni siano state assunte in tale fase, quale risultato dell'esame delle osservazioni presentate, essendo le stesse idonee ad acquisire contenuto precettivo solo all'esito della loro assunzione nel piano definitivamente approvato dalla Regione.
Ne consegue che l'impugnazione della delibera di reiezione delle osservazioni ad una variante del PRG -come nel caso di specie- è inammissibile, potendo le relative doglianze essere fatte valere solo nei confronti della delibera di approvazione del piano stesso (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 21.08.2009, n. 5002; di recente TAR Campania-Napoli, 05.07.2016, n. 3321; TAR Lazio-Latina, 21.11.2016 n. 736, con particolare riferimento alla legge regionale n. 36 del 1987).
Le censure proposte avverso la reiezione e l’accoglimento delle osservazioni avrebbero dovuto eventualmente essere proposte al momento della tempestiva impugnazione della delibera di approvazione, mentre la delibera regionale è stata impugnata tardivamente (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 28.09.2018 n. 9643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: La presenza di un controinteressato all'interno del procedimento amministrativo impone l'onere di notifica del ricorso a pena di inammissibilità, ai sensi del citato art. 41, comma 2, c.p.a., trattandosi di un onere minimo imprescindibile per la stessa costituzione del rapporto processuale.
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11. Nel secondo atto di motivi aggiunti vengono, poi, impugnati quali atti conseguenziali anche la delibera del Consiglio comunale n. 34 del 28.07.2015, che ha dato seguito al procedimento di approvazione del piano a seguito delle valutazioni emerse nel corso della VAS, con la redazione del rapporto ambientale e la conclusione della procedura di VAS; la delibera di giunta comunale del 13.12.2016 di approvazione dello schema di convenzione per il permesso di costruire convenzionato alla società MD.
Tali gravami, a prescindere dall’esame della tardività degli stessi per la conoscenza da parte dei ricorrenti prima del 02.03.2017 (sessanta giorni prima della notifica del gravame), sono comunque inammissibili.
La delibera del consiglio comunale n. 34 del 28.07.2015 è infatti atto meramente interno al procedimento di approvazione del piano attuativo, avendo il Comune con tale atto deliberato di adeguarsi a quanto emerso nel corso del procedimento di VAS, di predisporre il rapporto ambientale e di concludere il procedimento VAS richiesto dalla Regione Lazio per l’approvazione del piano.
L’impugnazione della delibera della giunta comunale del 13.12.2016 è inammissibile, non essendo stato notificato tale atto alla società richiedente il permesso di costruire, controinteressato direttamente individuato dal provvedimento impugnato. La presenza di un controinteressato all'interno del procedimento amministrativo impone l'onere di notifica del ricorso a pena di inammissibilità, ai sensi del citato art. 41, comma 2, c.p.a., trattandosi di un onere minimo imprescindibile per la stessa costituzione del rapporto processuale (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 27.01.2015, n. 360; 11.02.2016, n. 594, Tar Lazio, II-ter 17.10.2016, n. 10346) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 28.09.2018 n. 9643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: In via generale, l'omessa impugnazione della deliberazione approvativa della variante di un piano regolatore generale non determina l'improcedibilità del ricorso proposto contro la delibera comunale di adozione, in quanto l'eventuale annullamento di quest'ultima esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione “nella parte in cui lo stesso ha confermato le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa”.
L'omessa impugnazione della deliberazione approvativa della variante di un piano regolatore generale non determina l'improcedibilità del ricorso proposto contro la delibera comunale di adozione, in quanto l'eventuale annullamento di quest'ultima esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione. Ciò però, soltanto nella parte in cui lo stesso ha confermato le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa.
Ove dette previsioni fossero state modificate, è evidente che detto effetto caducante non può verificarsi. Il principio ha una portata più generale, e si estende ad ogni fattispecie in cui, nel corso di un procedimento giurisdizionale già avviato, sopravvenga una nuova statuizione amministrativa.
Ove quest'ultima in nulla abbia modificato/innovato con riferimento alla fattispecie controversa, sarebbe inutile e senza ragione onerare il ricorrente della impugnazione dell’atto sopravvenuto, che in nulla immuta la res controversa: e di converso la sentenza intervenuta è idonea a produrre effetti anche in pregiudizio della nuova statuizione amministrativa, in parte qua rimasta immutata.
A specularmente diverse conclusioni, deve giungersi allorché, invece, l'atto sopravvenuto muti il preesistente regime giuridico che aveva dato atto al contenzioso: il mezzo originario dovrebbe essere dichiarato improcedibile, in ipotesi di omessa tempestiva impugnazione di quello superveniens che ha determinato un assetto di interessi diverso, ed in ogni caso la sentenza pronunciata in relazione all'atto pregresso, superato da quello successivo non potrebbe spiegare effetti nei confronti di quest'ultimo.
La improcedibilità insomma, non discende dal miglioramento della situazione dell'originario ricorrente (miglioramento che potrebbe anche mancare) ma dalla rivalutazione della situazione.
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Quanto al ricorso introduttivo avverso la delibera comunale di adozione del piano e alle censure successivamente proposte avverso tale delibera di adozione negli atti di motivi aggiunti (queste ultime anche tardive essendo stata pubblicata la delibera all’albo pretorio fino al 31.07.2013, mentre i motivi aggiunti sono stati inviati alla notifica il 03.06.2014), ritiene il Collegio che si possa prescindere dall’esame della eccezione relativa all’ammissibilità di tale immediata impugnazione (per costante giurisprudenza i piani urbanistici adottati e non approvati sono impugnabili nella misura in cui siano suscettibili di immediata applicazione e immediatamente lesivi della posizione dei ricorrenti, circostanze che non ricorrono nella specie anche in relazione alla genericità delle censure proposte nel ricorso introduttivo), in quanto la mancata tempestiva impugnazione della delibera regionale che ha approvato il piano con specifiche “prescrizioni condizioni e raccomandazioni” nonché la modifica dello stesso piano adottato nel corso del procedimento di approvazione rendono improcedibile il ricorso introduttivo e la censura proposta avverso la delibera di adozione nel primo atto di motivi aggiunti, irricevibile quella formulata nel secondo atto di motivi aggiunti.
Deve infatti, essere richiamato il costante orientamento giurisprudenziale, per cui, in via generale, l'omessa impugnazione della deliberazione approvativa della variante di un piano regolatore generale non determina l'improcedibilità del ricorso proposto contro la delibera comunale di adozione, in quanto l'eventuale annullamento di quest'ultima esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione “nella parte in cui lo stesso ha confermato le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa” (Consiglio di Stato sez. IV, 14.07.2014 n. 3654; Consiglio di Stato, sez. IV, 15.02.2013, n. 921).
L'omessa impugnazione della deliberazione approvativa della variante di un piano regolatore generale non determina l'improcedibilità del ricorso proposto contro la delibera comunale di adozione, in quanto l'eventuale annullamento di quest'ultima esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione. Ciò però, soltanto nella parte in cui lo stesso ha confermato le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa.
Ove dette previsioni fossero state modificate, è evidente che detto effetto caducante non può verificarsi. Il principio ha una portata più generale, e si estende ad ogni fattispecie in cui, nel corso di un procedimento giurisdizionale già avviato, sopravvenga una nuova statuizione amministrativa.
Ove quest'ultima in nulla abbia modificato/innovato con riferimento alla fattispecie controversa, sarebbe inutile e senza ragione onerare il ricorrente della impugnazione dell’atto sopravvenuto, che in nulla immuta la res controversa: e di converso la sentenza intervenuta è idonea a produrre effetti anche in pregiudizio della nuova statuizione amministrativa, in parte qua rimasta immutata.
A specularmente diverse conclusioni, deve giungersi allorché, invece, l'atto sopravvenuto muti il preesistente regime giuridico che aveva dato atto al contenzioso: il mezzo originario dovrebbe essere dichiarato improcedibile, in ipotesi di omessa tempestiva impugnazione di quello superveniens che ha determinato un assetto di interessi diverso, ed in ogni caso la sentenza pronunciata in relazione all'atto pregresso, superato da quello successivo non potrebbe spiegare effetti nei confronti di quest'ultimo. La improcedibilità insomma, non discende dal miglioramento della situazione dell'originario ricorrente (miglioramento che potrebbe anche mancare) ma dalla rivalutazione della situazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 14.05.2014, n. 2499).
Nel caso di specie, il piano è stato modificato nel corso dell’approvazione, in particolare nel corso del procedimento di VAS, come risulta già dalla determina del 28.04.2014 con cui la direzione infrastrutture e ambiente della Regione Lazio ha richiesto che il piano fosse soggetto alla Valutazione ambientale strategica, in relazione alla risultanze dell’istruttoria, che aveva rilevato alcune criticità (carico urbanistico rispetto alle componenti risorse idriche, aria, rifiuti; tutela dei beni paesaggistici), anche sui punti indicati dai ricorrenti nelle osservazioni presentate a seguito dell’adozione e (pur genericamente) nel ricorso introduttivo.
Il Comune, come risulta dagli stessi documenti depositati in giudizio dalla difesa ricorrente, ha modificato gli elaborati del piano, secondo le indicazioni fornite dalla Regione in sede di VAS. La VAS si è, infatti, conclusa il 01.04.2016 con un parere condizionato. Il Comune, con la delibera del consiglio comunale n. 63 del 21.04.2016 (depositata in giudizio dalla stessa difesa ricorrente), ha preso atto dei nuovi elaborati considerandoli congruenti con il recepimento delle condizioni espresse nel parere motivato VAS e ha trasmesso alla Regione i nuovi elaborati per l’approvazione.
La delibera regionale ha approvato il piano “con raccomandazioni, prescrizioni e condizioni”, riportando integralmente anche le condizioni del parere della VAS nonché le prescrizioni del parere della Direzione territorio, urbanistica, mobilità e rifiuti della Regione del 20.07.2016, con modifiche delle NTA (risultanti dall’articolato allegato al parere della direzione regionale territorio, urbanistica e mobilità del 20.07.2016 richiamato nella delibera di approvazione).
Anzi la stessa difesa ricorrente nella già citata nota del 07.11.2016 inviata al Comune (depositata in giudizio) fa riferimento al recepimento delle prescrizioni della Direzione regionale territorio, urbanistica, mobilità e rifiuti con la revisione degli elaborati grafici da parte del Comune e alla circostanza che le raccomandazioni e prescrizioni della Regione Lazio, parte integrante della delibera n. 436 del 2016, “di fatto coincidono proprio con i rilievi mossi al piano dai cittadini che lo hanno impugnato dinanzi al Tar Lazio”.
Ne deriva che la delibera di adozione impugnata con il ricorso introduttivo, nel caso di specie, è stata superata dalla successiva attività procedimentale svolta sia dal Comune che dagli uffici regionali, con conseguente sopravvenuta carenza di interesse alla impugnazione, non essendo stata tempestivamente impugnata la delibera di approvazione del piano da parte della Regione Lazio.
Né, anche a prescindere dalla tardività della impugnazione della delibera regionale, sono state comunque formulate specifiche censure nei confronti del procedimento di approvazione regionale o delle prescrizioni contenute nella delibera di approvazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 28.09.2018 n. 9643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo una consolidata giurisprudenza il proprietario confinante, nella cui sfera giuridica incida dannosamente il mancato esercizio dei poteri repressivi degli abusi edilizi da parte dell'organo preposto, è titolare di un interesse legittimo all'esercizio di detti poteri e può quindi ricorrere avverso l'inerzia dell'organo preposto alla repressione di tali abusi edilizi.
Quindi, a fronte della persistenza in capo all'ente preposto alla vigilanza sul territorio del generale potere repressivo degli abusi edilizi, il vicino che -in ragione dello stabile collegamento con il territorio oggetto dell'intervento- gode di una posizione differenziata, ben può chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti dall'ordinamento, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio-inadempimento.
Da ciò deriva che il Comune è tenuto, in ogni caso, a rispondere alla domanda con la quale i proprietari di terreni limitrofi a quello interessato da un abuso edilizio chiedono ad esso di adottare atti di accertamento delle violazioni ed i conseguenti provvedimenti repressivi e, ove sussistano le condizioni, anche ad adottare gli stessi.
Alla luce delle argomentazioni che precedono deve, dunque, essere riconosciuta l'illegittimità del silenzio serbato dal Comune sulla diffida inoltrata dal ricorrente, atteso l’obbligo dell’ente locale di concludere il procedimento, in considerazione delle numerose pronunce giurisprudenziali che attribuiscono al proprietario confinante la legittimazione a sollecitare l’adozione di provvedimenti sanzionatori relativi ad opere abusive realizzate nella vicinanza della sua proprietà.
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Il ricorso è in parte improcedibile e in parte fondato.
Stante quanto dichiarato dallo stesso ricorrente non vi è più interesse al ricorso con riferimento dalla domanda di accesso; per la restante parte il ricorso è fondato.
Il ricorrente ha inoltrato al Comune di Casalnuovo di Napoli un atto di diffida con il quale ha chiesto l’adozione degli opportuni provvedimenti sanzionatori nei confronti dei controinteressati.
In tale diffida il ricorrente ha rilevato che i suddetti, rispettivamente proprietario dell’immobile e occupante una porzione dello stesso ove viene svolta attività commerciale analoga alla sua, avrebbero illegittimamente realizzato un soppalco in cemento armato abitabile.
In particolare, tale opera non potrebbe trovare legittimazione nei grafici allegati alla SCIA n. 123 del 02.082012; a tale riguardo anche la DIA del 2001 (nella quale si riferisce di un soppalco per allocare impianti tecnologici e, dunque, non abitabile) non costituirebbe un titolo idoneo dal momento che farebbe a sua volta riferimento a dei permessi di costruire (le autorizzazioni n. 20 del 13.07.2001 e n. 41 dell’11.10.2001) andati smarriti (cfr. denuncia di smarrimento depositata in data 26.07.2018 dal Comune di Casalnuovo di Napoli).
Il Comune nelle proprie difese sostiene che non vi sarebbe alcun obbligo di provvedere sulla diffida del 15.12.2017 in quanto in data 14.09.2015 l’amministrazione avrebbe effettuato tutti i necessari accertamenti.
Osserva di contro il Collegio che, da un lato, alla diffida del 15.12.2017 (successiva all’accertamento degli organi tecnici) il Comune non ha dato alcun riscontro, dall’altro lato, al verbale di accertamento del 14.09.2015 non è seguito alcun provvedimento. Come, peraltro, evidenziato dal ricorrente la legittimità edilizia del soppalco in cemento armato abitabile non emerge dagli atti di causa visto che i permessi di costruire del 2001 sono andati smarriti e sia nella DIA del 2001 sia nella SCIA del 2012 si fa riferimento a un soppalco per allocare impianti tecnologici e non di un soppalco abitabile con un soffitto di circa 3 metri.
Deve aggiungersi che, secondo una consolidata giurisprudenza il proprietario confinante, nella cui sfera giuridica incida dannosamente il mancato esercizio dei poteri repressivi degli abusi edilizi da parte dell'organo preposto, è titolare di un interesse legittimo all'esercizio di detti poteri e può quindi ricorrere avverso l'inerzia dell'organo preposto alla repressione di tali abusi edilizi (ex multis TAR Brescia, sez. I, n. 1205 del 27.07.2011; Cons. St., Sez. IV, 05.01.2011, n. 18; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 6260 del 26.06.2009; Cons. St. Sez. IV, 19.10.2007 n. 5466).
Quindi, a fronte della persistenza in capo all'ente preposto alla vigilanza sul territorio del generale potere repressivo degli abusi edilizi, il vicino che -in ragione dello stabile collegamento con il territorio oggetto dell'intervento- gode di una posizione differenziata, ben può chiedere al Comune di porre in essere i provvedimenti sanzionatori previsti dall'ordinamento, facendo ricorso, in caso di inerzia, alla procedura del silenzio-inadempimento. Da ciò deriva che il Comune è tenuto, in ogni caso, a rispondere alla domanda con la quale i proprietari di terreni limitrofi a quello interessato da un abuso edilizio chiedono ad esso di adottare atti di accertamento delle violazioni ed i conseguenti provvedimenti repressivi e, ove sussistano le condizioni, anche ad adottare gli stessi (TAR Lazio Latina, 24.10.2003, n. 876).
Alla luce delle argomentazioni che precedono deve, dunque, essere riconosciuta l'illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Casalnuovo di Napoli sulla diffida inoltrata dal ricorrente, atteso l’obbligo dell’ente locale di concludere il procedimento, in considerazione delle numerose pronunce giurisprudenziali che attribuiscono al proprietario confinante la legittimazione a sollecitare l’adozione di provvedimenti sanzionatori relativi ad opere abusive realizzate nella vicinanza della sua proprietà (ex multis TAR Campania, sez. VIII, 24.04.2009, n. 2166).
Il Collegio ritiene di non dover esercitare la facoltà di pronunciarsi sulla fondatezza nel merito dell'istanza la quale richiede l’effettuazione di accertamenti tecnici da parte del Comune.
L’amministrazione comunale dovrà pertanto concludere il procedimento con l’adozione di un provvedimento espresso nel termine di sessanta giorni dalla notifica o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.
Nel caso di inadempienza si nomina sin da ora, quale commissario ad acta, il Prefetto di Napoli od un funzionario del suo Ufficio all’uopo da lui delegato, che si attiverà su specifica richiesta del ricorrente.
Il commissario, prima del suo insediamento, accerterà se nelle more è stato adottato il provvedimento finale e, in caso di perdurante inadempimento, lo adotterà in sostituzione; le spese relative all’eventuale compenso del commissario, da liquidarsi con separato decreto, devono essere poste a carico del Comune (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 28.09.2018 n. 5666 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La condizione di estraneità alla commissione dell'illecito, riguardata in termini di buona fede soggettiva, può assumere rilievo unicamente ai fini dell'acquisizione gratuita al patrimonio comunale, che non è stata però disposta con il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo.
Invero, si afferma in giurisprudenza che "ai sensi dell'art. 31, commi 2 e 3, D.P.R. n. 380 del 2001, l'ordine di demolizione va ingiunto al proprietario e al responsabile dell'abuso, sicché il proprietario è passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, essendo tenuto alla sua esecuzione indipendentemente dall'aver materialmente concorso alla perpetrazione dell'illecito. Ne consegue che l'estraneità del proprietario agli abusi edilizi commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità non implica l'illegittimità dell'ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l'inidoneità –al ricorrere di specifici presupposti– del provvedimento repressivo a costituire titolo per l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene".
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Poiché l’adozione dell’ingiunzione di demolizione non può ascriversi al genus dell’autotutela decisoria, si deve escludere che l’ordinanza di demolizione di opere abusive debba essere motivata con riferimento alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.
Ciò in quanto giammai il decorso del tempo può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione. Allo stesso modo, il decorso del tempo non può radicare, di per sé considerato, un affidamento di carattere “legittimo” in capo ai proprietari dell’abuso.
Ed invero, la tutela del legittimo affidamento -qualificato come ‘principio fondamentale’ dell'Unione Europea dalla stessa Corte di Giustizia UE– è quello ingenerato nel privato da provvedimenti amministrativi, ed è correlato all'interesse pubblico alla certezza dei rapporti giuridici costituiti dall'atto amministrativo, nonché più in generale alla stabilità dei provvedimenti amministrativi, ipotesi, questa, che –all’evidenza- non ricorre nella fattispecie in esame, in cui non sussiste alcun provvedimento favorevole sulla cui base siano state realizzate le opere in questione, che risultano, quindi, essere prive dei prescritti titoli.
Ne consegue che nessun onere di motivazione rafforzata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico e attuale alla demolizione delle opere grava sull’amministrazione procedente.
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Con riguardo alla dedotta mancata indicazione dell’area oggetto di acquisizione gratuita al patrimonio comunale in ipotesi di inottemperanza, il Collegio rileva che l’omessa o imprecisa indicazione non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione, atteso che, con il contenuto dispositivo di quest’ultima si commina la sanzione della demolizione del manufatto abusivo, mentre l’indicazione dell’area rappresenta piuttosto un presupposto accertativo ai fini della distinta misura sanzionatoria dell’acquisizione.
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Come affermato dall’univoca giurisprudenza (il che esime da citazioni specifiche), la funzione dell’ingiunzione a demolire è quella di provocare il tempestivo abbattimento del manufatto abusivo, rendendo noto ai destinatari che il mancato adeguamento spontaneo determina sanzioni più onerose della semplice demolizione.
A tale scopo è quindi sufficiente che l’atto indichi il tipo di sanzione che la legge collega all’abuso senza puntualizzare le aree eventualmente destinate a passare nel patrimonio comunale (che ben potranno, in termini sintetici e conclusivi, essere esattamente definite al momento della effettiva operatività del procedimento acquisitivo).
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3.1. Doverosamente e legittimamente l’amministrazione comunale ha proceduto all’adozione del provvedimento di irrogazione della sanzione demolitoria, individuando quale soggetto legittimato passivo anche la proprietaria attuale del bene.
3.2. Contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa di parte ricorrente, infatti, la condizione di estraneità alla commissione dell'illecito, riguardata in termini di buona fede soggettiva, può assumere rilievo unicamente ai fini dell'acquisizione gratuita al patrimonio comunale (v. TAR Bari Puglia sez. III, 10.05.2013, n. 710) che non è stata però disposta con il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo.
Invero, si afferma in giurisprudenza che "ai sensi dell'art. 31, commi 2 e 3, D.P.R. n. 380 del 2001, l'ordine di demolizione va ingiunto al proprietario e al responsabile dell'abuso, sicché il proprietario è passivamente legittimato rispetto al provvedimento di demolizione, essendo tenuto alla sua esecuzione indipendentemente dall'aver materialmente concorso alla perpetrazione dell'illecito. Ne consegue che l'estraneità del proprietario agli abusi edilizi commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità non implica l'illegittimità dell'ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l'inidoneità –al ricorrere di specifici presupposti– del provvedimento repressivo a costituire titolo per l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene" (cfr. TAR Napoli Campania sez. VIII, 26.04.2013, n. 2180).
4. Non meritano accoglimento neanche le deduzioni dirette a contestare la carenza di un adeguato substrato motivazionale del provvedimento impugnato, avendo l’amministrazione indicato puntualmente i presupposti alla base della irrogazione della sanzione demolitoria, costituiti dall’abusività delle opere, adeguatamente descritte, in quanto edificate in assenza del permesso di costruire.
4.1. Come chiarito, inoltre, dalla giurisprudenza (con orientamento che ha ottenuto l’autorevole avallo dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 8 del 2017), poiché l’adozione dell’ingiunzione di demolizione non può ascriversi al genus dell’autotutela decisoria, si deve escludere che l’ordinanza di demolizione di opere abusive debba essere motivata con riferimento alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.
Ciò in quanto giammai il decorso del tempo può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione. Allo stesso modo, il decorso del tempo non può radicare, di per sé considerato, un affidamento di carattere “legittimo” in capo ai proprietari dell’abuso.
4.2. Ed invero, la tutela del legittimo affidamento -qualificato come ‘principio fondamentale’ dell'Unione Europea dalla stessa Corte di Giustizia UE– è quello ingenerato nel privato da provvedimenti amministrativi, ed è correlato all'interesse pubblico alla certezza dei rapporti giuridici costituiti dall'atto amministrativo, nonché più in generale alla stabilità dei provvedimenti amministrativi, ipotesi, questa, che –all’evidenza- non ricorre nella fattispecie in esame, in cui non sussiste alcun provvedimento favorevole sulla cui base siano state realizzate le opere in questione, che risultano, quindi, essere prive dei prescritti titoli (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, n. 6520 del 2018).
4.3. Ne consegue che nessun onere di motivazione rafforzata in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico e attuale alla demolizione delle opere grava sull’amministrazione procedente, fermo restando che, nella fattispecie, la descrizione delle opere contestate ed i giustificativi alla base dell’irrogazione della sanzione demolitoria emergono puntualmente ed inequivocabilmente dal provvedimento impugnato.
5. Infine, con riguardo alla dedotta mancata indicazione dell’area oggetto di acquisizione gratuita al patrimonio comunale in ipotesi di inottemperanza, il Collegio rileva che l’omessa o imprecisa indicazione non costituisce motivo di illegittimità dell’ordinanza di demolizione, atteso che, con il contenuto dispositivo di quest’ultima si commina la sanzione della demolizione del manufatto abusivo, mentre l’indicazione dell’area rappresenta piuttosto un presupposto accertativo ai fini della distinta misura sanzionatoria dell’acquisizione (cfr. Cons. Stato, VI, 05.01.2015, n. 13).
5.1. Inoltre, come affermato dall’univoca giurisprudenza (il che esime da citazioni specifiche), la funzione dell’ingiunzione a demolire è quella di provocare il tempestivo abbattimento del manufatto abusivo, rendendo noto ai destinatari che il mancato adeguamento spontaneo determina sanzioni più onerose della semplice demolizione. A tale scopo è quindi sufficiente che l’atto indichi il tipo di sanzione che la legge collega all’abuso senza puntualizzare le aree eventualmente destinate a passare nel patrimonio comunale (che ben potranno, in termini sintetici e conclusivi, essere esattamente definite al momento della effettiva operatività del procedimento acquisitivo).
6. Per tutte le suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto (TAR Campania-Napli, Sez. II, sentenza 28.09.2018 n. 5661 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Idoneità della pubblicazione telematica di un atto a far decorrere il termine decadenziale di impugnazione.
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Processo amministrativo – Termine per l’impugnazione – Pubblicazione telematica dell’atto – Decorrenza del termine decadenziale di impugnazione – Condizione.
La pubblicazione telematica di un atto solo quando sia prevista e prescritta da specifiche determinazioni normative costituisce una forma di pubblicità in grado di integrare di per sé gli estremi della conoscenza erga omnes dell’atto pubblicato e di far decorrere il termine decadenziale di impugnazione (1).
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   (1) Con riguardo al tema dell’integrazione di una efficace pubblicità dichiarativa valida ai fini della valutazione di piena conoscenza di un atto, come conseguenza della sua pubblicazione sul sito web dell’amministrazione, ha chiarito la Sezione che l’effetto conoscitivo opponibile erga omnes deve poggiare su una specifica disciplina di legge – sicché la pubblicazione sul sito istituzionale on line dell’ente che adotta l’atto, in mancanza di una disposizione normativa che attribuisca valore ufficiale a tale forma di ostensione, non può fondare alcuna presunzione legale di conoscenza.
In questo senso viene inteso il disposto dell’art. 32, l. n. 69 del 2009 (Cons. St., sez. V, 08.05.2018, n. 2757 e 27.08.2014, n. 4384) e del tutto conforme è la previsione generale contenuta all’articolo 54, comma 4-bis, del Codice dell’amministrazione digitale n. 82 del 2005 secondo cui “la pubblicazione telematica produce effetti di pubblicità legale nei casi e nei modi espressamente previsti dall’ordinamento”.
Ha aggiunto la Sezione che i concetti di esecutività e conoscenza legale dell’atto amministrativo non sono coincidenti e automaticamente sovrapponibili (Cons. St., sez. V, 17.11.2009, n. 7151) – il che induce a ritenere che la pubblicità funzionale all’acquisizione di esecutività dell’atto non debba necessariamente assolvere anche alla funzione di rendere opponibili ai terzi, ai fini della decorrenza del termine per impugnare, i fatti per i quali cui essa è prevista.
Le norme in tema di pubblicazione telematica degli atti devono essere applicate con particolare cautela e, quindi, sottostare ad un canone di interpretazione restrittiva, in particolare modo nel momento in cui si tratta di determinare (in via interpretativa) gli effetti di conoscenza legale associabili o meno a siffatta tipologia di esternazione comunicativa.
A favore di una regola di cautela depongono plurime considerazioni, riconducibili, essenzialmente:
   a) alla mancanza di una disposizione di carattere generale in grado di equiparare, nella loro efficacia giuridica, tutte le variegate forme di pubblicità degli atti;
   b) alla esigenza di garantire, con regole chiare e uniformi, standard tecnici di adeguata e omogenea visibilità dei dati pubblicizzati sui siti telematici, nei diversi settori e ambiti operativi dell’azione pubblica;
   c) alla constatazione di una diversa propensione al mezzo telematico che si riscontra nei differenti ambiti del diritto pubblico, anche in ragione dell’eterogeneo grado di specializzazione professionale dei soggetti che vi operano e agiscono;
   d) alla notevole rilevanza degli interessi implicati nella materia in esame, in particolar modo per quanto concerne l’incidenza che la conoscenza legale dell’atto assume ai fini della decorrenza del termine utile per l’impugnazione degli atti soggetti a pubblicità;
   e) alla conseguenza necessità di privilegiare, in presenza di dubbi esegetici aventi effetti sul regime decadenziale dall’azione impugnatoria, l’opzione meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24, 111 e 113 Cost., nonché al principio di effettività della tutela giurisdizionale (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 28.09.2018 n. 5570 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
2. Il motivo è fondato, in relazione al primo dei rilievi in esso contenuti.
2.1. Con riguardo al tema dell’integrazione di una efficace pubblicità dichiarativa valida ai fini della valutazione di piena conoscenza dell’atto, come conseguenza della pubblicazione della delibera n. 19/2016 sul sito web dell’amministrazione (avvenuta dal 21 gennaio al 05.02.2016) il Collegio conviene, innanzitutto, sulla premessa generale secondo la quale l’effetto conoscitivo opponibile erga omnes deve poggiare su una specifica disciplina di legge – sicché la pubblicazione sul sito istituzionale on line dell’ente che adotta l’atto, in mancanza di una disposizione normativa che attribuisca valore ufficiale a tale forma di ostensione, non può fondare alcuna presunzione legale di conoscenza.
2.2. In questo senso viene inteso il disposto dell’art. 32 L. 69/2009 (cfr. Cons. Stato, sez. V, 08.05.2018, n. 2757 e 27.08.2014, n. 4384), e del tutto conforme è la previsione generale contenuta all’articolo 54, comma 4-bis, del Codice dell’amministrazione digitale 82 del 2005 secondo cui “la pubblicazione telematica produce effetti di pubblicità legale nei casi e nei modi espressamente previsti dall’ordinamento”.
2.3. Dunque, la pubblicazione telematica dell'atto solo quando sia prevista e prescritta da specifiche determinazioni normative costituisce una forma di pubblicità in grado di integrare di per sé gli estremi della conoscenza erga omnes dell’atto pubblicato e di far decorrere il termine decadenziale di impugnazione (Cons. Stato, sez. V, 30.11.2015, n. 5398; Id., sez. IV, 26.04.2006, n. 2287).
2.4. Nel caso di specie, il regime di pubblicità dei provvedimenti del Direttore generale dell’Azienda ospedaliera rinviene la sua fonte nell’art. 42 della l.r. n. 40 del 2005, il quale, al comma 2, afferma l’obbligo generale di pubblicazione nell’Albo dell’azienda sanitaria di tutti gli atti dirigenziali; mentre, al comma 4, prevede -per i soli provvedimenti non sottoposti al Controllo della Giunta regionale- che la relativa esecutività consegua alla pubblicazione per almeno quindici giorni consecutivi, salva la “immediata eseguibilità dichiarata per motivi di urgenza”.
2.5. Al conseguente rilievo della parte appellata secondo cui l’effetto conoscitivo legale si fonderebbe nel caso in esame su una specifica previsione normativa, si obietta da parte appellante che la pubblicazione disciplinata dall’art. 42 avrebbe rilevanza unicamente come pubblicità notizia e ai fini del conferimento dell’esecutività all’atto pubblicato, ma non varrebbe a determinarne la conoscenza erga omnes.
2.6. L’assunto da ultimo richiamato merita condivisione.
Importa considerare, innanzitutto, che i concetti di esecutività e conoscenza legale dell’atto amministrativo non sono coincidenti e automaticamente sovrapponibili (Cons. Stato, sez. V, 17.11.2009, n. 7151) – il che induce a ritenere che la pubblicità funzionale all’acquisizione di esecutività dell’atto non debba necessariamente assolvere anche alla funzione di rendere opponibili ai terzi, ai fini della decorrenza del termine per impugnare, i fatti per i quali cui essa è prevista.
2.7. A ciò aggiungasi che le norme in tema di pubblicazione telematica degli atti devono essere applicate con particolare cautela e, quindi, sottostare ad un canone di interpretazione restrittiva, in particolare modo nel momento in cui si tratta di determinare (in via interpretativa) gli effetti di conoscenza legale associabili o meno a siffatta tipologia di esternazione comunicativa.
A favore di una regola di cautela depongono plurime considerazioni, riconducibili, essenzialmente:
   a) alla mancanza di una disposizione di carattere generale in grado di equiparare, nella loro efficacia giuridica, tutte le variegate forme di pubblicità degli atti;
   b) alla esigenza di garantire, con regole chiare e uniformi, standard tecnici di adeguata e omogenea visibilità dei dati pubblicizzati sui siti telematici, nei diversi settori e ambiti operativi dell’azione pubblica;
   c) alla constatazione di una diversa propensione al mezzo telematico che si riscontra nei differenti ambiti del diritto pubblico, anche in ragione dell’eterogeneo grado di specializzazione professionale dei soggetti che vi operano e agiscono;
   d) alla notevole rilevanza degli interessi implicati nella materia in esame, in particolar modo per quanto concerne l’incidenza che la conoscenza legale dell’atto assume ai fini della decorrenza del termine utile per l’impugnazione degli atti soggetti a pubblicità;
   e) alla conseguenza necessità di privilegiare, in presenza di dubbi esegetici aventi effetti sul regime decadenziale dall’azione impugnatoria, l’opzione meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24, 111 e 113 Cost., nonché al principio di effettività della tutela giurisdizionale.
2.8. L’insieme di considerazioni sin qui richiamate fa percepire la razionalità dell’orientamento normativo inteso ad incrementare in modo selettivo l’accesso a forme innovative di pubblicità, mediante disposizioni ad hoc (quale quelle che si rinvengono, ad esempio, nella materia degli appalti pubblici), variamente calibrate in relazione allo specifico contesto disciplinare di volta in volta considerato.

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Sussiste l’obbligo dell’Amministrazione comunale di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, formulatagli dal relativo proprietario, il quale, appunto per tale aspetto che si invera nel concetto di vicinitas, gode di una legittimazione differenziata rispetto alla collettività subendo gli effetti nocivi immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà, onde egli è titolare di una posizione di interesse legittimo all’esercizio di tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l’azione a seguito del silenzio ai sensi dell'art. 31 cod. proc. amm..
Pertanto, il proprietario di un’area o di un fabbricato, nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell’organo preposto, può pretendere, se non vengono adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con il risultato che il silenzio serbato sull’istanza integra gli estremi del silenzio-rifiuto, sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere in modo espresso.
Del resto, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, la pubblica Amministrazione ha in generale il dovere di concludere il procedimento conseguente in modo obbligatorio ad un’istanza di parte mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
Inoltre, è principio consolidato quello secondo cui l’obbligo di provvedere può discendere non solo da puntuali previsioni legislative o regolamentari ma anche dalla peculiarità della fattispecie, nella quale ragioni di giustizia o equità impongano l’adozione di provvedimenti espliciti, alla stregua del generale dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, ai sensi dell’art. 97 Cost., con conseguente sorgere in capo al privato di una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni amministrative, quali che esse siano.
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In ipotesi di segnalazioni circostanziate e documentate, l’Amministrazione ha comunque l’obbligo di attivare un procedimento di controllo e verifica dell’abuso della cui conclusione deve restare traccia, sia essa nel senso dell’esercizio dei poteri sanzionatori, che in quella della motivata archiviazione, dovendosi in particolare escludere che la ritenuta mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sanzionatori possa giustificare un comportamento meramente silente.
In ragione di ciò, è da dichiarare fondata la domanda giudiziale dei ricorrenti, non avendo il Comune concluso il procedimento con l’adozione del “provvedimento espresso” richiesto dall’art. 2 della legge n. 241 del 1990, così da precludere agli istanti di valutare, alla luce dei riscontri forniti dall’Amministrazione, la fondatezza o meno delle proprie doglianze e di eventualmente impugnare il provvedimento sfavorevole.
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Indipendentemente da ogni questione circa i limiti temporali per l’esercizio del relativo potere inibitorio, i ricorrenti assumono il manufatto difforme dall’opera che ne costituiva oggetto, sicché anche questo aspetto rientra nell’àmbito di indagine che compete all’ente, il cui potere di repressione degli illeciti edilizi –come è noto– può ben essere esercitato a distanza di tempo dalla violazione, in considerazione della natura permanente di simili illeciti.
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Ritenuto:
   - che, come rilevato dalla giurisprudenza, sussiste l’obbligo dell’Amministrazione comunale di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, formulatagli dal relativo proprietario, il quale, appunto per tale aspetto che si invera nel concetto di vicinitas, gode di una legittimazione differenziata rispetto alla collettività subendo gli effetti nocivi immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà, onde egli è titolare di una posizione di interesse legittimo all’esercizio di tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l’azione a seguito del silenzio ai sensi dell'art. 31 cod. proc. amm. (v. Cons. Stato, Sez. IV, 09.11.2015 n. 5087; e, da ultimo, Sez. VI, 07.06.2018 n. 3460);
   - che, pertanto, il proprietario di un’area o di un fabbricato, nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell’organo preposto, può pretendere, se non vengono adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con il risultato che il silenzio serbato sull’istanza integra gli estremi del silenzio-rifiuto, sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere in modo espresso;
   - che, del resto, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, la pubblica Amministrazione ha in generale il dovere di concludere il procedimento conseguente in modo obbligatorio ad un’istanza di parte mediante l’adozione di un provvedimento espresso;
   - che, inoltre, è principio consolidato quello secondo cui l’obbligo di provvedere può discendere non solo da puntuali previsioni legislative o regolamentari ma anche dalla peculiarità della fattispecie, nella quale ragioni di giustizia o equità impongano l’adozione di provvedimenti espliciti, alla stregua del generale dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, ai sensi dell’art. 97 Cost., con conseguente sorgere in capo al privato di una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni amministrative, quali che esse siano (v., tra le altre, TAR Lazio, Sez. I, 11.05.2018 n. 5233);
   - che nella fattispecie, in qualità di proprietari confinanti con l’area in cui è stato realizzato il contestato “muro”, i ricorrenti avevano addotto circostanziati profili di perplessità circa la regolarità edilizia del manufatto, sicché il Comune di Argegno aveva l’obbligo di provvedere sulla loro argomentata richiesta, effettuando le dovute verifiche e determinandosi quindi esplicitamente e motivatamente sull’istanza, in senso positivo o negativo che fosse;
   - che, al contrario, pur procedendosi ad un sopralluogo in presenza dei soggetti interessati, alla redazione del relativo verbale (riassuntivo dei rilievi effettuati) non ha fatto poi séguito l’adozione di determinazioni conclusive dell’ente che di quelle operazioni costituissero il risultato, neppure dopo che i ricorrenti avevano segnalato in modo analitico le questioni rimaste irrisolte all’esito del sopralluogo e invocato le conseguenti misure repressive, posto che, in ipotesi di segnalazioni circostanziate e documentate, l’Amministrazione ha comunque l’obbligo di attivare un procedimento di controllo e verifica dell’abuso della cui conclusione deve restare traccia, sia essa nel senso dell’esercizio dei poteri sanzionatori, che in quella della motivata archiviazione, dovendosi in particolare escludere che la ritenuta mancanza dei presupposti per l’esercizio dei poteri sanzionatori possa giustificare un comportamento meramente silente (v. Cons. Stato, Sez. IV, 04.05.2012 n. 2592);
   - che, in ragione di ciò, è da dichiarare fondata la domanda giudiziale dei ricorrenti, non avendo il Comune di Argegno concluso il procedimento con l’adozione del “provvedimento espresso” richiesto dall’art. 2 della legge n. 241 del 1990, così da precludere agli istanti di valutare, alla luce dei riscontri forniti dall’Amministrazione, la fondatezza o meno delle proprie doglianze e di eventualmente impugnare il provvedimento sfavorevole (v. Cons. Stato, Sez. VI, 07.06.2018 n. 3460);
   - che va invece disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per intervenuto consolidamento della d.i.a. del 2005 (v. memoria difensiva della controinteressata), in quanto, indipendentemente da ogni questione circa i limiti temporali per l’esercizio del relativo potere inibitorio, i ricorrenti assumono il manufatto difforme dall’opera che ne costituiva oggetto, sicché anche questo aspetto rientra nell’àmbito di indagine che compete all’ente, il cui potere di repressione degli illeciti edilizi –come è noto– può ben essere esercitato a distanza di tempo dalla violazione, in considerazione della natura permanente di simili illeciti (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 3460/2018 cit.);
   - che, in conclusione, va assegnato al Comune di Argegno un termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza affinché lo stesso provveda sulla richiesta degli interessati con atto puntualmente motivato, essendo evidente che, per l’esigenza di accertamenti istruttori di competenza dell’ente locale, il presente dictum giudiziale è circoscritto alla statuizione della sussistenza dell’obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione e non è anche esteso all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale dedotta in giudizio;
   - che, in caso di inerzia e su documentata richiesta dei ricorrenti, provvederà in via sostitutiva, nei successivi sessanta giorni, un Commissario ad acta che viene sin d’ora nominato nella persona del Prefetto di Como, con facoltà di delega ad un funzionario del medesimo ufficio;
Considerato, pertanto,
   - che il ricorso va accolto, con conseguente obbligo dell’Amministrazione comunale (e, in via sostitutiva, del Commissario ad acta) di provvedere nei termini suindicati;
   - che le spese di lite seguono la soccombenza del Comune di Argegno, mentre le stesse appaiono suscettibili di compensazione nei confronti della controinteressata
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
   - lo accoglie quanto alla pretesa formazione del silenzio-rifiuto sull’istanza in data 05.03.2018 e, per l’effetto, dichiarata l’illegittimità del silenzio, ordina all’Amministrazione comunale (e, in via sostitutiva, al Commissario ad acta) di provvedere nei termini indicati in motivazione;
   - nomina, quale Commissario ad acta, il Prefetto di Como –con facoltà di delega ad un funzionario del medesimo ufficio–, che interverrà su richiesta dei ricorrenti solo dopo l’inutile decorso del termine assegnato all’Amministrazione comunale.
Condanna il Comune di Argegno al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge e alla rifusione del contributo unificato (nella misura effettivamente versata). Compensa le spese nei confronti della sig.ra Mo.Ge..
Manda alla Segreteria per la trasmissione della presente pronuncia –una volta passata in giudicato– alla Corte dei conti, Procura Regionale presso la Sezione Giurisdizionale per la Regione Lombardia, ai sensi dell’art. 2, comma 8, della legge n. 241 del 1990 (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 28.09.2018 n. 2171 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un terreno soggetto a vincolo di inedificabilità assoluta, perché soggetto a fascia cimiteriale, può comunque astrattamente cedere la relativa cubatura purché l’immobile destinatario del beneficio sia compatibile con le finalità sottese al stesso vincolo, ossia “garantire la futura espansione del cimitero; garantire il decoro di un luogo di culto; assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi per loro natura insalubri”.
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Certamente dirimente è, nella fattispecie, l’accertamento della intervenuta violazione delle regole procedimentali, in specie quella prevista dal citato art. 10-bis in tema di preavviso di rigetto dell’istanza di concessione in sanatoria, tenuto conto che la questione giuridica sottesa –ossia l’ammissibilità della cessione dell’indice di cubatura da parte di terreno soggetto a vincolo di inedificabilità assoluta perché ricadente nella c.d. fascia di rispetto cimiteriale– risulta non univoca, per cui un contraddittorio pieno con la parte ricorrente avrebbe garantito un’istruttoria completa soprattutto alla luce degli orientamenti giurisprudenziali riportati da controparte, quali:
   1) TAR Liguria, Genova, sentenza n. 1388/2008, secondo cui “le finalità perseguite dalla normativa di tutela del vincolo cimiteriale sono sostanzialmente tre:
   - garantire la futura espansione del cimitero;
   - garantire il decoro di un luogo di culto;
   - assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi per loro natura insalubri (cfr. TAR Liguria, 1^, 25.03.2004 n. 290; id., 09.07.1998 n. 373; id., 06.11.1995 n. 320; da ultimo Cons. Stato, V, 03.05.2007 n. 1933). […]
Quindi l'Amministrazione è tenuta a valutare se ed in quale misura l'opera in questione venga effettivamente a concretizzare una lesione per il vincolo cimiteriale di inedificabilità e, più in particolare, se le opere da sanare possano aggravare il peso insediativo dell'area con la realizzazione di volumi edilizi tali da considerarsi nuove costruzioni”;
   2) TAR Umbria, Perugia, sentenza n. 534/2002, secondo cui “Il vincolo cimiteriale consiste e si esaurisce nell'impedire che il suolo gravato venga direttamente edificato, ma, una volta osservato questo divieto, non impedisce che venga utilizzato in conformità alla destinazione urbanistica di zona: ad es., dandosene il caso, come area scoperta pertinenziale ad un fabbricato realizzato nella residua parte del lotto, e utile ai fini del calcolo della volumetria complessivamente realizzabile sul lotto stesso.
Allo stesso modo, la destinazione urbanistica edificatoria non esclude che talune porzioni del lotto siano inedificabili per effetto delle regole in materia di distanze tra fabbricati; mentre, per converso, l'inedificabilità de facto di quelle porzioni non esclude che la volumetria astrattamente loro spettante sia utilizzata nella residua parte del lotto”.
Orientamenti giurisprudenziali dai quali si ricava, in combinato disposto, il principio per cui un terreno soggetto a vincolo di inedificabilità assoluta, perché soggetto a fascia cimiteriale, può comunque astrattamente cedere la relativa cubatura purché l’immobile destinatario del beneficio sia compatibile con le finalità sottese al stesso vincolo, ossia “garantire la futura espansione del cimitero; garantire il decoro di un luogo di culto; assicurare una cintura sanitaria attorno a luoghi per loro natura insalubri”.
Nel caso di specie, quindi, non coinvolgendo l’abuso tutto l’edificio ma essendo piuttosto risultata abusiva solo la maggiore ampiezza accertata rispetto alla originaria concessione, l’amministrazione avrebbe dovuto, sul piano procedimentale, sia coinvolgere l’interessato in sede di preavviso di rigetto dell’istanza di sanatoria, di cui al citato art. 10-bis; sia dare conto funditus delle ragioni motivazionali ostative al rilascio del citato provvedimento, esponendo il perché della ritenuta incompatibilità tra la maggiore volumetria e le rationes del vincolo cimiteriale, eventualmente tali da non consentire, in concreto, alcuna cessione di cubatura.
Il primo vulnus procedimentale ha ovviamente comportato, come è noto, una carenza del provvedimento di rigetto anche riguardo il secondo dei citati profili.
In definitiva, quindi, entrambi i ricorsi devono essere accolti perché fondati (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 28.09.2018 n. 1826 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 35 Testo Unico dell’edilizia prevede un potere repressivo di competenza del Comune in materia di repressione di interventi abusivi su suolo demaniale il quale concorre, ma è comunque distinto rispetto a quello spettante all’Autorità marittima ai sensi dell’art. 54 Cod. Nav., approvato con r.d. 30.03.1942 n. 327.
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Come più volte affermato in giurisprudenza, posto che il demanio marittimo presenta una conformazione variabile nel corso del tempo in considerazione della mutevole azione del mare sulle coste le aree demaniali marittime, per intrinseca natura, possono risultare di incerta perimetrazione, in quanto possono intervenire, con un certo margine di probabilità, modificazioni del territorio costiero che rendano non più affidabili le mappe redatte dagli uffici catastali.
L’oggettiva incertezza, in ordine all’esatto tracciato della linea di confine, rende illegittimo un procedimento istruttorio e quindi il provvedimento di demolizione reso senza la partecipazione al procedimento stesso del privato, in quanto in contrasto con le prescrizioni di cui all’art. 32 cod. nav. mentre “Le mappe catastali, avendo portata ricognitiva, sono inidonee a costituire strumento di certa definizione dei confini tra demanio marittimo e proprietà privata, infatti le mappe catastali non possono costituire uno strumento sicuro per determinare la linea di confine del demanio marittimo, che per eventi naturali è soggetta a notevoli variazioni nel corso del tempo”.
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1. Con il provvedimento del impugnato l’ente locale ordinò, ai sensi dell’art. 35 TUE la demolizione della recinzione con muro di contenimento in pietra alto mt. 4.2 circa sul presupposto della sua realizzazione su suolo demaniale marittimo per 146 mq.
Le doglianze relative all’illegittimo ed erroneo uso del potere di cui all’art. 35 d.P.R. 380/2001 hanno fondamento.
Ai sensi del primo comma dell’art. 35, intitolato interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici, “Qualora sia accertata la realizzazione, da parte di soggetti diversi da quelli di cui all’articolo 28, di interventi in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, previa diffida non rinnovabile, ordina al responsabile dell’abuso la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo”: la norma, quindi, consente l’emanazione del provvedimento comunale di demolizione per occupazione di suolo demaniale marittimo in quanto abusiva e dunque realizzata in assenza di permesso di costruire, ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo.
Ha dimostrato parte ricorrente che la realizzazione del fabbricato è avvenuta pur essendoci titolo edilizio e concessione demaniale marittima emanate negli anni settanta sicché il potere esercitato per repressione degli abusi edilizi è stato utilizzato per il diverso fine della violazione delle norme che regolano l’uso dei beni demaniali da parte dei privati.
Va rammentato, infatti, che l’art. 35 Testo Unico dell’edilizia prevede un potere repressivo di competenza del Comune in materia di repressione di interventi abusivi su suolo demaniale il quale concorre, ma è comunque distinto rispetto a quello spettante all’Autorità marittima ai sensi dell’art. 54 Cod. Nav., approvato con r.d. 30.03.1942 n. 327 (in tal senso TAR Napoli, sez. III, 16.01.2012 n. 195; TAR Latina, sez. I, 23.09.2009, n. 834; Tar Napoli, 24/05/2016, n. 2638).
2. Sebbene il riscontro del primo motivo di censura sia dirimente ritiene il Collegio di affrontare anche gli ulteriori motivi
Ha lamentato, in particolare, parte ricorrente che il provvedimento sia fondato sull’erroneo presupposto in fatto della demanialità dell’area, nonché la violazione dell’obbligo partecipativo al procedimento, rilevando la contraddittorietà con atto abilitativo del Comune nella costruzione dell’abitazione e, soprattutto, con l’autorizzazione prescritta a sensi dell’art. 55 del Codice della Navigazione Capitaneria di Porto di Crotone.
Ebbene, dagli atti acquisiti risulta:
   - che “il terreno è situato all’ingresso di Soverato in una zona con notevole sviluppo urbano. Tale situazione ha determinato uno stato di fatto in cui parecchi fabbricati hanno eseguito delle recinzioni con muri in cemento armato, sconfinando nella proprietà demaniale” (verbale di ispezione 11.05.2004),
   - che la ricorrente ha proceduto ad occupazione abusiva di suolo demaniale marittimo, in loc. “Ippocampo” del Comune di Soverato, di mq. 146 circa mediante un muro di contenimento realizzato in pietra alto mt. 4,2 occupata per mq. 117 circa da un terrazzo praticabile e per mq. 98,40 da giardino.
Lateralmente al muro vi è un’area di mq. 12 circa occupata da gradini e battuto di cemento; su detta area esistono due superfici facenti parte del fabbricato adibito a civile abitazione che si estendono per ulteriori piani 4, per una superficie totale di mq 33,00 circa. Ai tre piani superiori del fabbricato vi è l’aggetto di altrettanti balconi per una superficie complessiva di mq. 10,80 circa. La rimanente area pari a mq. 29 circa risulta occupata ad uso giardino ed in parte risulta pavimentata.
Nella parte centrale di quest’ultima area esiste un cancello in ferro dal quale si accede al –predetto giardino- (verbale di ispezione del 29.11.2005 ed accertamento tecnico della medesima data). Dunque l’adozione del provvedimento risulta essere effettivamente avvenuta sul presupposto della demanialità dell’area occupata.
In punto di partecipazione, inoltre, si riscontra la violazione delle garanzie partecipative previste dall’art. 7 della Legge 241/1990 posto che parte ricorrente è stata resa edotta di un sopralluogo condotto dalla Capitaneria di Porto, diretto all’accertamento di un abuso demaniale, nell’esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria. Non vi è stata però alcuna comunicazione da parte del Comune resistente circa l’avvio del relativo procedimento amministrativo sanzionatorio per abuso edilizio.
Orbene la partecipazione, pur trattandosi di provvedimento vincolato, risultava essenziale proprio a fronte della delicatezza della verifica della demanialità e dell’avvenuta contestazione da parte del privato non superata da deduzioni dell’amministrazione ai sensi dell’art. 21-octies l. n. 241/1990.
Va, infatti, in proposito rammentato, come più volte affermato in giurisprudenza, che posto che il demanio marittimo presenta una conformazione variabile nel corso del tempo in considerazione della mutevole azione del mare sulle coste le aree demaniali marittime, per intrinseca natura, possono risultare di incerta perimetrazione, in quanto possono intervenire, con un certo margine di probabilità, modificazioni del territorio costiero che rendano non più affidabili le mappe redatte dagli uffici catastali.
L’oggettiva incertezza, in ordine all’esatto tracciato della linea di confine, rende illegittimo un procedimento istruttorio e quindi il provvedimento di demolizione reso senza la partecipazione al procedimento stesso del privato, in quanto in contrasto con le prescrizioni di cui all’art. 32 cod. nav. (v. Tar Calabria 10.07.2014, n. 1105, TAR Sardegna, sez. I 12.07.2017 n. 469; TAR Catania, (Sicilia), sez. III, 22/07/2015, n. 1970) mentre “Le mappe catastali, avendo portata ricognitiva, sono inidonee a costituire strumento di certa definizione dei confini tra demanio marittimo e proprietà privata, infatti le mappe catastali non possono costituire uno strumento sicuro per determinare la linea di confine del demanio marittimo, che per eventi naturali è soggetta a notevoli variazioni nel corso del tempo” (v. TAR Sicilia (Catania) sez. III 20.02.2008 n. 309 e Cons. St. n. 5587/2006).
Ciò premesso nel caso di specie parte ricorrente ha allegato e documentato che fin dalla data della concessione demaniale marittima l’area occupata non ricadeva nella zona demaniale, mentre l’amministrazione resistente non ha indicato il carattere sopravvenuto della modifica o il momento nel quale si sarebbe verificata la violazione rispetto alla normativa edilizia.
Ne discende che in tale ipotesi il vizio partecipativo risulta aver inciso sul procedimento ed, eventualmente, anche sul contenuto del provvedimento, non avendo l’amministrazione resistente provato nel provvedimento impugnato né negli atti depositati in seguito all’ordinanza istruttoria una diversa indicazione della linea del confine demaniale da quella allegata dal ricorrente, una modifica rispetto alla situazione di fatto preesistente ovvero altri elementi idonei a provare il carattere demaniale dell’area occupata.
Ne consegue l’accoglimento del ricorso con annullamento del provvedimento impugnato, fatti salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti dell’amministrazione competente (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 28.09.2018 n. 1666 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Le procedure informatiche, finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possano mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere.
Gli istituti di partecipazione, di trasparenza e di accesso, in sintesi, di relazione del privato con i pubblici poteri non possono essere legittimamente mortificate e compresse soppiantando l’attività umana con quella impersonale, che poi non è attività, ossia prodotto delle azioni dell’uomo, che può essere svolta in applicazione di regole o procedure informatiche o matematiche.
Ad essere inoltre vulnerato non è solo il canone di trasparenza e di partecipazione procedimentale, ma anche l’obbligo di motivazione delle decisioni amministrative, con il risultato di una frustrazione anche delle correlate garanzie processuali che declinano sul versante del diritto di azione e difesa in giudizio di cui all’art. 24 Cost., diritto che risulta compromesso tutte le volte in cui l’assenza della motivazione non permette inizialmente all’interessato e successivamente, su impulso di questi, al Giudice, di percepire l’iter logico–giuridico seguito dall’amministrazione per giungere ad un determinato approdo provvedimentale.
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In proposito può utilmente essere richiamato e si ritiene di proporre per analogia alla soggetta questione, quanto di recente è stato affermato dalla giurisprudenza, sia pure nel caso esiziale di esclusione da una procedura concorsuale per problematiche discendenti dall’impiego della modalità informatica prescritta dalla lex specialis per la presentazione della domanda di partecipazione.
Si è condivisibilmente precisato sul punto che “nel caso di specie, si è giunti invece ad un sostanziale provvedimento di esclusione, senza alcun procedimento, senza alcuna motivazione, senza alcun funzionario della Pubblica Amministrazione che abbia valutato il caso in esame ed abbia correttamente esternato le relative determinazioni provvedimentali potendosi inoltre rinviare alle motivazioni espresse dallo specifico precedente conforme di questa sezione, con cui si è evidenziata “la manifesta irragionevolezza, ingiustizia ed irrazionalità di un sistema di presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso che, a causa di meri malfunzionamenti tecnici, giunga ad esercitare impersonalmente attività amministrativa sostanziale, disponendo esclusioni de facto riconducibili a mere anomalie informatiche” e che “pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere, l’Amministrazione debba predisporre, unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda”.
Più di recente questa Sezione in chiave più generale ha riproposto, in materia di azione avverso il silenzio serbato sulla pretesa di ammissione al completamento di una procedura di concessione di finanziamenti pubblici inibita per anomalie della piattaforma informatica contemplata quale esclusiva modalità di confezionamento e inoltro dell’istanza, l’ermeneusi già espressa nei medesimi sensi con il precedente di cui a TAR Lazio–Roma, Sez. III-bis, n. 8312/2016, affermando che: “Va al riguardo ribadito, invero, quanto già sancito dalla giurisprudenza della Sezione in tema di ruolo conferibile all’impiego dello strumento informatico in seno al procedimento, ossia il principio generale secondo il quale “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti tra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni nei reciproci rapporti".
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Il Collegio è del parere che le procedure informatiche, finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possano mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere e che pertanto, al fine di assicurare l’osservanza degli istituti di partecipazione, di interlocuzione procedimentale, di acquisizione degli apporti collaborativi del privato e degli interessi coinvolti nel procedimento, deve seguitare ad essere il dominus del procedimento stesso, all’uopo dominando le stesse procedure informatiche predisposte in funzione servente e alle quali va dunque riservato tutt’oggi un ruolo strumentale e meramente ausiliario in seno al procedimento amministrativo e giammai dominante o surrogatorio dell’attività dell’uomo.
Ostando alla deleteria prospettiva orwelliana di dismissione delle redini della funzione istruttoria e di abdicazione a quella provvedimentale, il presidio costituito dal baluardo dei valori costituzionali scolpiti negli artt. 3, 24, 97 della Costituzione oltre che all’art. 6 della Convezione europea dei diritti dell’uomo.
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3.1. Dirimente si profila in punto di diritto l’argomento secondo cui è mancata nella fattispecie una vera e propria attività amministrativa, essendosi demandato ad un impersonale algoritmo lo svolgimento dell’intera procedura di assegnazione dei docenti alle sedi disponibili nell’organico dell’autonomia della scuola.
Al riguardo ritiene la Sezione che alcuna complicatezza o ampiezza, in termini di numero di soggetti coinvolti ed ambiti territoriali interessati, di una procedura amministrativa, può legittimare la sua devoluzione ad un meccanismo informatico o matematico del tutto impersonale e orfano di capacità valutazionali delle singole fattispecie concrete, tipiche invece della tradizionale e garantistica istruttoria procedimentale che deve informare l’attività amministrativa, specie ove sfociante in atti provvedimentali incisivi di posizioni giuridiche soggettive di soggetti privati e di conseguenziali ovvie ricadute anche sugli apparati e gli assetti della pubblica amministrazione.
Un algoritmo, quantunque, preimpostato in guisa da tener conto di posizioni personali, di titoli e punteggi, giammai può assicurare la salvaguardia delle guarentigie procedimentali che gli artt. 2, 6, 7, 8, 9, 10 della legge 07.08.1990 n. 241 hanno apprestato, tra l’altro in recepimento di un inveterato percorso giurisprudenziale e dottrinario.
3.2. Invero, anticipando conclusioni cui a breve si perverrà seguendo l’iter argomentativo di seguito sviluppato, può sin da ora affermarsi che gli istituti di partecipazione, di trasparenza e di accesso, in sintesi, di relazione del privato con i pubblici poteri non possono essere legittimamente mortificate e compresse soppiantando l’attività umana con quella impersonale, che poi non è attività, ossia prodotto delle azioni dell’uomo, che può essere svolta in applicazione di regole o procedure informatiche o matematiche.
Ad essere inoltre vulnerato non è solo il canone di trasparenza e di partecipazione procedimentale, ma anche l’obbligo di motivazione delle decisioni amministrative, con il risultato di una frustrazione anche delle correlate garanzie processuali che declinano sul versante del diritto di azione e difesa in giudizio di cui all’art. 24 Cost., diritto che risulta compromesso tutte le volte in cui l’assenza della motivazione non permette inizialmente all’interessato e successivamente, su impulso di questi, al Giudice, di percepire l’iter logico–giuridico seguito dall’amministrazione per giungere ad un determinato approdo provvedimentale.
4. In proposito può utilmente essere richiamato e si ritiene di proporre per analogia alla soggetta questione, quanto di recente è stato affermato dalla giurisprudenza, sia pure nel caso esiziale di esclusione da una procedura concorsuale per problematiche discendenti dall’impiego della modalità informatica prescritta dalla lex specialis per la presentazione della domanda di partecipazione.
Si è condivisibilmente precisato sul punto che “nel caso di specie, si è giunti invece ad un sostanziale provvedimento di esclusione, senza alcun procedimento, senza alcuna motivazione, senza alcun funzionario della Pubblica Amministrazione che abbia valutato il caso in esame ed abbia correttamente esternato le relative determinazioni provvedimentali potendosi inoltre rinviare alle motivazioni espresse dallo specifico precedente conforme di questa sezione del 27.06.2016, n. 806/2016, con cui si è evidenziata “la manifesta irragionevolezza, ingiustizia ed irrazionalità di un sistema di presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso che, a causa di meri malfunzionamenti tecnici, giunga ad esercitare impersonalmente attività amministrativa sostanziale, disponendo esclusioni de facto riconducibili a mere anomalie informatiche” e che “pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere, l’Amministrazione debba predisporre, unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda” (TAR Puglia-Bari, n. 896/2016).
4.1. Più di recente questa Sezione in chiave più generale ha riproposto, in materia di azione avverso il silenzio serbato sulla pretesa di ammissione al completamento di una procedura di concessione di finanziamenti pubblici inibita per anomalie della piattaforma informatica contemplata quale esclusiva modalità di confezionamento e inoltro dell’istanza, l’ermeneusi già espressa nei medesimi sensi con il precedente di cui a TAR Lazio–Roma, Sez. III-bis, n. 8312/2016, affermando che: “3.2.1. Va al riguardo ribadito, invero, quanto già sancito dalla giurisprudenza della Sezione in tema di ruolo conferibile all’impiego dello strumento informatico in seno al procedimento, ossia il principio generale secondo il quale “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti tra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni nei reciproci rapporti (TAR Lazio–Roma, Sez. III-bis, n. 8312/2016; in termini cfr. anche Cons. Stato, Sez. VI, 07.11.2017 n. 5136” (TAR Lazio–Roma, Sez. III-bis, 08.08.2018, n. 8902).
4.2. Si segnala inoltre che con la decisione d’appello richiamata in quest’ultima pronuncia della Sezione, il Consiglio ha annullato un diniego di incentivo per la realizzazione di un impianto fotovoltaico assunto dal G.S.E. perché l’istanza, per il cui inoltro il relativo D.M. del 2007 stabiliva l’impiego unicamente della piattaforma informatica (ai sensi dell’art. 5, comma 10, del d.m. 19.02.2007 «Il soggetto attuatore predispone una piattaforma informatica per le comunicazioni tra i soggetti responsabili e lo stesso soggetto attuatore») era stata inviata correttamente qualche giorno dopo la scadenza del termine ultimo, entro il quale l’aspirante aveva tentato di inoltrarla tempestivamente, tuttavia non riuscendoci a causa di un malfunzionamento, comprovato in giudizio, del sistema informatico.
Il Consiglio di Stato ha annullato il diniego opposto per l’illustrata violazione del temine di invio telematico dell’istanza sancendo che “Ne consegue l’illegittimità, per violazione dei principi di correttezza e di buon andamento dell’azione amministrativa, del diniego opposto dal GSE, essendo l’inoltro tardivo della domanda (peraltro, solo di pochi giorni) imputabile alla sfera di responsabilità dello stesso GSE, ed avendo la richiedente assolto a tutte le incombenze da essa esigibili in una situazione di malfunzionamento della piattaforma telematica del GSE” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 07.11.2017, n. 5136).
5. Rammentati i segnalati precedenti, resi peraltro in fattispecie afferenti all’illegittima esclusione da procedure concorsuali in dipendenza dell’intempestiva presentazione delle domande di partecipazione cagionata da malfunzionamenti o anomalie delle piattaforme telematiche all’uopo allestite, ma espressivi di principi estensibili all’odierna controversia, con riguardo al ruolo che lo strumento informatico può legittimamente rivestire nell’ambito di procedimenti amministrativi, il Collegio è più in particolare del meditato avviso secondo cui non è conforme al vigente plesso normativo complessivo e ai dettami dell’art. 97 della Costituzione, ai principi ad esso sottesi, agli istituti di partecipazione procedimentale definiti agli artt. 7, 8, 10 e 10–bis della L. 07.08.1990, n. 241, all’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi sancito dall’art. 3, stessa legge, al principio ineludibile dell’interlocuzione personale intessuto nell’art. 6 della legge sul procedimento e a quello ad esso presupposto di istituzione della figura del responsabile del procedimento, affidare all’attivazione di meccanismi e sistemi informatici e al conseguente loro impersonale funzionamento, il dipanarsi di procedimenti amministrativi, sovente incidenti su interessi, se non diritti, di rilievo costituzionale, che invece postulano, onde approdare al corretto esito provvedimentale conclusivo, il disimpegno di attività istruttoria, acquisitiva di rappresentazioni di circostanze di fatto e situazioni personali degli interessati destinatari del provvedimento finale, attività, talora ponderativa e comparativa di interessi e conseguentemente necessariamente motivazionale, che solo l’opera e l’attività dianoetica dell’uomo può svolgere.
5.1. Invero Il Collegio è del parere che le procedure informatiche, finanche ove pervengano al loro maggior grado di precisione e addirittura alla perfezione, non possano mai soppiantare, sostituendola davvero appieno, l’attività cognitiva, acquisitiva e di giudizio che solo un’istruttoria affidata ad un funzionario persona fisica è in grado di svolgere e che pertanto, al fine di assicurare l’osservanza degli istituti di partecipazione, di interlocuzione procedimentale, di acquisizione degli apporti collaborativi del privato e degli interessi coinvolti nel procedimento, deve seguitare ad essere il dominus del procedimento stesso, all’uopo dominando le stesse procedure informatiche predisposte in funzione servente e alle quali va dunque riservato tutt’oggi un ruolo strumentale e meramente ausiliario in seno al procedimento amministrativo e giammai dominante o surrogatorio dell’attività dell’uomo; ostando alla deleteria prospettiva orwelliana di dismissione delle redini della funzione istruttoria e di abdicazione a quella provvedimentale, il presidio costituito dal baluardo dei valori costituzionali scolpiti negli artt. 3, 24, 97 della Costituzione oltre che all’art. 6 della Convezione europea dei diritti dell’uomo (TAR Lazio-Roma, Sez. III-bis, sentenza 10.09.2018 n. 9230 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: A a fronte di procedimenti amministrativi interamente telematizzati, specie quando la presentazione della domanda sia ancorata a rigidi termini di decadenza e la compilazione della stessa si riveli di particolare complessità, l’amministrazione, anche a non voler prevedere modalità ulteriori di presentazione della stessa, non può prescindere dal c.d. soccorso istruttorio ex art. 6 l. n. 241/1990.
Nell’ambito di un procedimento tenuto con modalità telematiche la scadenza del termine di presentazione della domanda non può essere considerata alla stessa stregua della scadenza del termine di presentazione nell’ambito di un tradizionale procedimento cartaceo, in cui eventuali problematiche (ad esempio, scioperi aerei, incidenti etc.) vanno ricondotte nella comune sfera di diligenza dell’interessato.
Nel caso di domande telematiche, invece, il rispetto del termine di presentazione della domanda dipende da variabili assolutamente imprevedibili e non “quantificabili” in termini di tempo, e cioè dalle concrete modalità di configurazione del Sistema Informativo, anche qualora, come nel caso in esame, la compilazione sia affidata a soggetti più che competenti.
Va al riguardo ribadito, invero, quanto già sancito dalla giurisprudenza della Sezione in tema di ruolo conferibile all’impiego dello strumento informatico in seno al procedimento, ossia il principio generale secondo il quale “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti tra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni nei reciproci rapporti”.
In sensi analoghi ed anzi maggiormente pertinenti al caso all’esame vertendosi in fattispecie di non ammissione a o esclusione da procedure ad evidenza amministrativa, si è espresso anche il TAR Puglia, secondo cui “nel caso di specie, si è giunti invece ad un sostanziale provvedimento di esclusione, senza alcun procedimento, senza alcuna motivazione, senza alcun funzionario della Pubblica Amministrazione che abbia valutato il caso in esame ed abbia correttamente esternato le relative determinazioni provvedimentali potendosi inoltre rinviare alle motivazioni espresse dallo specifico precedente conforme di questa sezione, con cui si è evidenziata “la manifesta irragionevolezza, ingiustizia ed irrazionalità di un sistema di presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso che, a causa di meri malfunzionamenti tecnici, giunga ad esercitare impersonalmente attività amministrativa sostanziale, disponendo esclusioni de facto riconducibili a mere anomalie informatiche” e che “pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere, l’Amministrazione debba predisporre, unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda”.
Ne deriva che, pur a fronte di procedimenti amministrativi interamente telematizzati, specie quando la presentazione della domanda sia ancorata a rigidi termini di decadenza e la compilazione della stessa si riveli di particolare complessità, l’amministrazione, anche a non voler prevedere modalità ulteriori di presentazione della stessa, non può prescindere dal c.d. soccorso istruttorio ex art. 6 l. n. 241/1990.
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3. Sintetizzando quanto dianzi precisato, può esporsi che la ricorrente argomenta di avere intrapreso l’iter telematico necessario a presentare domanda di partecipazione alla procedura di selezione, ma che la procedura di perfezionamento e invio informatico della domanda non poteva essere completata nel termine previsto per via dei malfunzionamenti della piattaforma telematica SIRIO, eletta dall’Avviso come unica modalità di presentazione e invio delle domande.
3.1. Tanto premesso, il ricorso deve essere accolto, in considerazione dell’illegittimo diniego della riapertura dei termini per completare la domanda telematicamente o comunque consentire la presentazione della domanda con modalità cartacea, in attivazione del c.d. “dovere di soccorso procedimentale” di cui all’art. 6 della L. n. 241/1990, avuto riguardo alla previsione dell’avviso (art. 16) secondo cui la domanda doveva essere presentata, a pena di esclusione “esclusivamente” con modalità telematica tramite i servizi dello sportello telematico SIRIO e all’acclarato riscontro di malfunzionamenti, o comunque rallentamenti, del Sistema Sirio in prossimità della scadenza del termine di presentazione della domanda –senza che alle segnalazioni dell’utente abbia fatto riscontro l’intervento del CINECA al fine di assicurare un tempestivo superamento delle problematiche tecniche- che hanno impedito il completamento delle domande nel termine previsto dall’Avviso.
3.2. Osserva, in proposito, il Collegio che nell’ambito di un procedimento tenuto con modalità telematiche la scadenza del termine di presentazione della domanda non può essere considerata alla stessa stregua della scadenza del termine di presentazione nell’ambito di un tradizionale procedimento cartaceo, in cui eventuali problematiche (ad esempio, scioperi aerei, incidenti etc.) vanno ricondotte nella comune sfera di diligenza dell’interessato.
Nel caso di domande telematiche, invece, il rispetto del termine di presentazione della domanda dipende da variabili assolutamente imprevedibili e non “quantificabili” in termini di tempo, e cioè dalle concrete modalità di configurazione del Sistema Informativo, anche qualora, come nel caso in esame, la compilazione sia affidata a soggetti più che competenti.
3.2.1. Va al riguardo ribadito, invero, quanto già sancito dalla giurisprudenza della Sezione in tema di ruolo conferibile all’impiego dello strumento informatico in seno al procedimento, ossia il principio generale secondo il quale “le procedure informatiche applicate ai procedimenti amministrativi devono collocarsi in una posizione necessariamente servente rispetto agli stessi, non essendo concepibile che, per problematiche di tipo tecnico, sia ostacolato l’ordinato svolgimento dei rapporti tra privato e Pubblica Amministrazione e fra Pubbliche Amministrazioni nei reciproci rapporti” (TAR Lazio–Roma, Sez. III-bis, n. 8312/2016; in termini cfr. anche Cons. Stato, Sez. VI, 07.11.2017 n. 5136).
3.2.2. In sensi analoghi ed anzi maggiormente pertinenti al caso all’esame vertendosi in fattispecie di non ammissione a o esclusione da procedure ad evidenza amministrativa, si è espresso anche il TAR Puglia, secondo cui “nel caso di specie, si è giunti invece ad un sostanziale provvedimento di esclusione, senza alcun procedimento, senza alcuna motivazione, senza alcun funzionario della Pubblica Amministrazione che abbia valutato il caso in esame ed abbia correttamente esternato le relative determinazioni provvedimentali potendosi inoltre rinviare alle motivazioni espresse dallo specifico precedente conforme di questa sezione del 27.06.2016, n. 806/2016, con cui si è evidenziata “la manifesta irragionevolezza, ingiustizia ed irrazionalità di un sistema di presentazione delle domande di partecipazione ad un concorso che, a causa di meri malfunzionamenti tecnici, giunga ad esercitare impersonalmente attività amministrativa sostanziale, disponendo esclusioni de facto riconducibili a mere anomalie informatiche” e che “pro futuro ed in un’ottica conformativa del potere, l’Amministrazione debba predisporre, unitamente a strumenti telematici di semplificazione dei flussi documentali in caso di procedure concorsuali di massa, altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda” (cfr. TAR Puglia-Bari, n. 896/2016).
3.3. Ne deriva che, pur a fronte di procedimenti amministrativi interamente telematizzati, specie quando la presentazione della domanda sia ancorata a rigidi termini di decadenza e la compilazione della stessa si riveli di particolare complessità, l’amministrazione, anche a non voler prevedere modalità ulteriori di presentazione della stessa, non può prescindere dal c.d. soccorso istruttorio ex art. 6 l. n. 241/1990.
In conclusione, il ricorso deve essere accolto al fine di consentire alla ricorrente il completamento della propria domanda (TAR Lazio-Roma, Sez. III-bis, sentenza 08.08.2018 n. 8902 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Rilascio titolo edilizio e mancata preliminare verifica comunale della legittimazione a richiederlo.
In presenza di contestazione della titolarità dominicale dell’area sulla quale il titolo edificatorio è destinato ad incidere, si rinvia ai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza secondo cui:
   - premesso che, in base all'art. 11, comma 1, del T.U. edilizia di cui al D.P.R. 380/2001, il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, la legittimazione attiva a chiedere il rilascio di un titolo abilitativo edilizio si configura in capo non solo al proprietario del terreno, ma pure al soggetto titolare di altro diritto di godimento del fondo, che lo autorizzi a disporne al riguardo;
   - vi è il contestuale onere della P.A. di accertare con serietà e rigore siffatta legittimazione a chiedere il titolo edilizio, dovendo pertanto la P.A. accertare che l’istante sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria;
   - al riguardo, non si sono mai posti dubbi in ordine ai limiti legali, i quali, trovando applicazione generalizzata, concorrono a formare lo statuto generale dell'attività edilizia e non pongono problemi di conoscibilità all'amministrazione che è tenuta a considerarli sempre;
   - diversamente, per le limitazioni negoziali del diritto di costruire, la giurisprudenza in passato ha oscillato fra la soluzione che ne esclude ogni rilevanza, nel presupposto che all'amministrazione sia inibito qualsiasi sindacato anche indiretto sulla validità ed efficacia dei rapporti giuridici dei privati, e quella opposta che, invece, ammette che il Comune verifichi il rispetto dei limiti privatistici, purché siano immediatamente conoscibili, effettivamente e legittimamente conosciuti nonché del tutto incontestati, di guisa che il controllo si traduca in una semplice presa d'atto;
   - la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, superando l'indirizzo più risalente, è oggi allineata nel senso che l'Amministrazione, quando venga a conoscenza dell'esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, debba compiere le necessarie indagini istruttorie per verificare la fondatezza delle contestazioni, senza però sostituirsi a valutazioni squisitamente civilistiche (che appartengono alla competenza dell’A.G.O.), arrestandosi dal procedere solo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi prima facie attendibili.
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1. Con unico argomento di censura, parte ricorrente lamenta che l’intimata Amministrazione comunale, nel rilasciare alla controinteressata Sa.Gi.Va. il titolo edificatorio n. 182/2008, abbia omesso di verificare l’effettiva disponibilità, in capo a quest’ultima, delle aree interessate dall’attività di trasformazione; in particolare, lamentando che una porzione di esse –con estensione di mq. 10 circa; e sulla quale insistono il muro e il cancello del finitimo villaggio turistico- ricadrebbe su parte del mappale 1151, di proprietà Br.–Du.Gi..
Pur a fronte delle sollecitazioni dalla parte ricorrente indirizzate all’Amministrazione comunale –e volte a promuovere una verifica del reale assetto dominicale dell’area interessata; con conseguente esercizio del potere di autotutela– l’Amministrazione non provvedeva nel senso auspicato da Br..
Come osservato da questo Tribunale in sede cautelare –e ribadito anche dalla controinteressata (cfr. memoria depositata in atti il 19.06.2018)– la titolarità dell’area de qua è, allo stato, controversa.
Quest’ultima, nel suindicato scritto difensivo, ha precisato:
   - di aver “arretrato il proprio cancello arretrato rispetto alla posizione autorizzata in prime cure, su un’area che pacificamente è di sua proprietà” (come accertato in sede civile dal CTU nominato Arch. Pa. nel ricorso per accertamento tecnico preventivo promosso dai proprietari dell’area fratelli Ta. e dalla loro madre Co.Is.);
   - che risulta essere stato promosso giudizio petitorio per l’accertamento dei confini, lungo tutta la proprietà, e non riguardante il solo ingresso oggetto delle opere edilizie qui contestate: il relativo giudizio risultando tuttora pendente innanzi alla Corte d’Appello di Brescia, iscritto a ruolo con il n. 1139/2015 (l’udienza di precisazione delle conclusioni si è tenuta in data 09.05.2018).
2. Impregiudicato, ovviamente, l’esito del petitorio –in ragione della ovvia appartenenza della cognizione in ordine ad esso all’A.G.O.– il perimetro cognitivo del presente giudizio concerne esclusivamente la verifica di legittimità dell’esercizio del potere sostanziatosi nel rilascio del contestato titolo ad aedificadum in favore della parte controinteressata.
E, in particolare, riguarda la legittima adozione di un permesso di costruire pur in presenza della rappresentata contestazione della titolarità dominicale di parte dell’area sulla quale il titolo edificatorio era destinato ad incidere.
Si rinvia, in proposito, ai consolidati principi elaborati dalla giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 20.04.2018 n. 2397, 19.12.2016 n. 5363, 23.05.2016 n. 2116, 07.09.2016 n. 3823, 25.09.2014 n. 4818), secondo cui:
   - premesso che, in base all'art. 11, comma 1, del T.U. edilizia di cui al D.P.R. 380/2001, il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, la legittimazione attiva a chiedere il rilascio di un titolo abilitativo edilizio si configura in capo non solo al proprietario del terreno, ma pure al soggetto titolare di altro diritto di godimento del fondo, che lo autorizzi a disporne al riguardo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15.07.2010 n. 4557, 02.09.2011 n. 4968);
   - vi è il contestuale onere della P.A. di accertare con serietà e rigore siffatta legittimazione a chiedere il titolo edilizio (arg. ex Cons. Stato, sez. IV, 07.09.2016 n. 3823), dovendo pertanto la P.A. accertare che l’istante sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria (cfr. Cons. Stato, sez. V, 04.04.2012 n. 1990);
   - al riguardo, non si sono mai posti dubbi in ordine ai limiti legali, i quali, trovando applicazione generalizzata, concorrono a formare lo statuto generale dell'attività edilizia e non pongono problemi di conoscibilità all'amministrazione che è tenuta a considerarli sempre;
   - diversamente, per le limitazioni negoziali del diritto di costruire, la giurisprudenza in passato ha oscillato fra la soluzione che ne esclude ogni rilevanza, nel presupposto che all'amministrazione sia inibito qualsiasi sindacato anche indiretto sulla validità ed efficacia dei rapporti giuridici dei privati (cfr. Cons. Stato, sez. V, 20.12.1993, n. 1341), e quella opposta che, invece, ammette che il Comune verifichi il rispetto dei limiti privatistici, purché siano immediatamente conoscibili, effettivamente e legittimamente conosciuti nonché del tutto incontestati, di guisa che il controllo si traduca in una semplice presa d'atto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.03.2007 n. 1206);
   - la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, superando l'indirizzo più risalente, è oggi allineata nel senso che l'Amministrazione, quando venga a conoscenza dell'esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, debba compiere le necessarie indagini istruttorie per verificare la fondatezza delle contestazioni, senza però sostituirsi a valutazioni squisitamente civilistiche (che appartengono alla competenza dell’A.G.O.), arrestandosi dal procedere solo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi prima facie attendibili.
3. Facendo applicazione dei su menzionati principi al caso di specie, è evidente che il Comune resistente ha omesso anche il minimo controllo sulla legittimazione dei richiedenti la concessione edilizia a disporre, in virtù di un titolo (legale, giudiziale ovvero negoziale), dell’intera area: compresa la porzione (insistente su una parte del mappale 1151) oggetto di formale e circostanziata opposizione all’intervento costruttivo manifestata in sede procedimentale dalla parte ricorrente.
4. In tali limiti, va dunque dato atto dell’illegittimità dell’avversato titolo edificatorio: impregiudicato, ovviamente, l’esito del giudizio petitorio pendente dinanzi alla competente A.G.O., a fronte del quale competerà comunque all’Autorità comunale nuovamente pronunziarsi in conformità dell’accertata consistenza ed estensione dominicale delle confinanti proprietà.
5. Quanto alla sospensione del titolo, gravata con motivi aggiunti in ragione della pretesa esorbitanza del provvedimento soprassessorio (concernente l’intero titolo ad aedificandum rispetto alla portata applicativa dell’ordinanza cautelare resa da a fronte dell’impugnazione di cui all’atto introduttivo del giudizio), va escluso che parte ricorrente vanti legittimazione alla sollecitazione del sindacato giurisdizionale, come, del resto, osservato con ordinanza di questa Sezione n. 288 del 04.05.2009 (con la quale si è osservato che, “sotto il profilo processuale l’utilizzo dei motivi aggiunti è improprio, in quanto la nuova controversia, pur essendo connessa a quella originaria, riguarda un provvedimento di segno opposto a quello impugnato dalla società ricorrente, con inversione della legittimazione e dell’interesse ad agire”).
I motivi aggiunti, conseguentemente, sono inammissibili (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 28.09.2018 n. 924 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla demolizione di un chiosco realizzato su suolo demaniale.
La disciplina di cui all'art. 35 del d.P.R. n. 380 del 2001 presenta diverse peculiarità rispetto a quella per così dire “ordinaria” dettata dall'art. 31 del medesimo T.U. dell'edilizia: e ciò in ragione della peculiare gravità della condotta sanzionata, che riguarda la costruzione di opere abusive su suoli pubblici.
In particolare, nei casi indicati dall’art. 35 il Comune non ha spazio per alcun tipo di valutazione discrezionale, nel senso che una volta accertata la realizzazione di interventi eseguiti in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire su suoli demaniali, deve ordinarne la demolizione al relativo responsabile. Non è ammessa la possibilità che l’immobile possa essere mantenuto e non demolito; non è ammesso altresì che l’abuso possa essere sanato.
Legittimato passivo della sanzione è unicamente “il responsabile dell’abuso”, a differenza di quanto previsto dall’art. 31 in base al quale la demolizione può essere legittimamente comminata anche al proprietario non responsabile dell’abuso.
La differenza tra l’art. 31 e l’art. 35 del T.U., circa la possibilità di sanzionare il proprietario non responsabile dell’abuso, trova la sua giustificazione nelle diverse conseguenze che discendono sul piano sanzionatorio ed esecutivo dalla mancata ottemperanza all’ordine di demolizione.
L’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 riguarda le opere realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto allo stesso, su suoli privati e le sanziona con la demolizione nonché con la previsione che, in caso di mancata esecuzione dell’ordine di demolizione, si determina ex lege l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere, dell’area di sedime e di un’area pertinenziale sino a dieci volte la superficie abusivamente edificata.
La possibilità di essere spossessato, oltre che della titolarità dell’immobile, anche dell’area di sedime e dell’area pertinenziale, è la principale ragione che giustifica l’inclusione del proprietario, anche nel caso in cui questi non sia responsabile delle violazioni accertate, tra i soggetti passivi dell’illecito urbanistico-edilizio.
Tale coinvolgimento non ha, invece, ragion d’essere nei casi contemplati dall’art. 35 del T.U. in cui l’abuso è realizzato su suoli pubblici, considerato che l’area di sedime dell’opera non è di proprietà privata, ma della P.A. e atteso che quest’ultima è comunque destinata ad assumere la titolarità di quanto edificato al di sopra dell’area stessa, secondo la regola generale dell’accessione di cui all’art. 934 cod. civ..
Per tale ragione l’art. 35 del d.P.R. 380/2001 ha previsto come unico legittimato passivo il responsabile dell'abuso e non anche il proprietario.
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L’ordinanza di demolizione da cui origina la vertenza è stata legittimamente adottata e notificata nei confronti del solo responsabile dell'abuso (nella specie il concessionario, signor St.Ga.), ovvero di colui che ha realizzato le opere senza i necessari titoli edilizi o in difformità dagli stessi.
La demolizione del chiosco ottagonale per cui è causa, realizzato su suolo demaniale, è stata, invero, disposta dal Comune ai sensi dell’art. 35 del d.P.R. n. 380 del 2001: tale norma, che disciplina gli interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici, prevede che qualora sia accertata la realizzazione di interventi in assenza di permesso di costruire o di denuncia di inizio attività, ovvero in totale o parziale difformità dai medesimo, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, debba essere ordinata al “responsabile dell'abuso” la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi.
La disciplina di cui all'art. 35 del d.P.R. n. 380 del 2001 presenta diverse peculiarità rispetto a quella per così dire “ordinaria” dettata dall'art. 31 del medesimo T.U. dell'edilizia, richiamata dall’odierna ricorrente: e ciò in ragione della peculiare gravità della condotta sanzionata, che riguarda la costruzione di opere abusive su suoli pubblici.
In particolare, nei casi indicati dall’art. 35 il Comune non ha spazio per alcun tipo di valutazione discrezionale, nel senso che una volta accertata la realizzazione di interventi eseguiti in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire su suoli demaniali, deve ordinarne la demolizione al relativo responsabile. Non è ammessa la possibilità che l’immobile possa essere mantenuto e non demolito; non è ammesso altresì che l’abuso possa essere sanato.
Legittimato passivo della sanzione è unicamente “il responsabile dell’abuso”, a differenza di quanto previsto dall’art. 31 in base al quale la demolizione può essere legittimamente comminata anche al proprietario non responsabile dell’abuso (cfr. TAR Napoli sez. IV n. 3935/2012; TAR Salerno 1820/2013; TAR Puglia Bari 678/2014).
La differenza tra l’art. 31 e l’art. 35 del T.U., circa la possibilità di sanzionare il proprietario non responsabile dell’abuso, trova la sua giustificazione nelle diverse conseguenze che discendono sul piano sanzionatorio ed esecutivo dalla mancata ottemperanza all’ordine di demolizione.
L’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 riguarda le opere realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto allo stesso, su suoli privati e le sanziona con la demolizione nonché con la previsione che, in caso di mancata esecuzione dell’ordine di demolizione, si determina ex lege l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere, dell’area di sedime e di un’area pertinenziale sino a dieci volte la superficie abusivamente edificata.
La possibilità di essere spossessato, oltre che della titolarità dell’immobile, anche dell’area di sedime e dell’area pertinenziale, è la principale ragione che giustifica l’inclusione del proprietario, anche nel caso in cui questi non sia responsabile delle violazioni accertate, tra i soggetti passivi dell’illecito urbanistico-edilizio.
Tale coinvolgimento non ha, invece, ragion d’essere nei casi contemplati dall’art. 35 del T.U. in cui l’abuso è realizzato su suoli pubblici, considerato che l’area di sedime dell’opera non è di proprietà privata, ma della P.A. e atteso che quest’ultima è comunque destinata ad assumere la titolarità di quanto edificato al di sopra dell’area stessa, secondo la regola generale dell’accessione di cui all’art. 934 cod. civ..
Per tale ragione l’art. 35 del d.P.R. 380/2001 ha previsto come unico legittimato passivo il responsabile dell'abuso e non anche il proprietario.
Nel caso di specie il responsabile dell’abuso è pacificamente il sig. St.Ga., concessionario demaniale e titolare delle autorizzazioni edilizie in precario, come accertato dal Comune e ammesso dalla stessa ricorrente che, nel corso del sopralluogo del 2007, dichiarava alla Polizia Municipale che committente ed esecutore materiale del nuovo chiosco era proprio il sig. Ga.: il procedimento sanzionatorio si è, pertanto, legittimamente svolto nei suoi confronti, senza che si rendesse necessario il coinvolgimento dell’odierna ricorrente.
Ferme le considerazioni che precedono, la domanda risarcitoria è comunque infondata in quanto la ricorrente non ha provato l'ingiustizia (lesività) sostanziale dell’ordinanza di demolizione, cioè l’impossibilità per la P.A. di adottare un atto di contenuto analogo a quello affetto dal supposto vizio formale o procedimentale, dovendosi ritenere necessario per l’ammissione a risarcimento il giudizio prognostico circa la non reiterabilità dell’atto che si assume viziato da un vizio formale o procedimentale.
Risulta, inoltre, dagli atti di causa che la ricorrente è di fatto comunque venuta a conoscenza della possibilità di recuperare gli arredi del chiosco (arg. in base a doc. 49 P.A.: avviso di sgombero del chiosco da eventuali arredi, suppellettili, etc. notificato dal Comune al Ga. il 25.11.2010 e ricevuto a mani dall’odierna ricorrente, La Ro.An., convivente, prot. notifiche n. 2741; v. anche doc. 59 e 51 P.A., lettera avv. Ca., in cui si afferma che la ricorrente è di fatto venuta a conoscenza della comunicazione circa la possibilità di recuperare entro il 26.06.2011 i beni mobili presenti nel chiosco, notificata dal Comune al Ga. e ricevuta dalla figlia della ricorrente, sig.ra Al.Fe.).
La mancata tempestiva attivazione della ricorrente per il recupero dei beni mobili presenti nel chiosco, pur a fronte dell’intervenuta conoscenza delle diffide inviate dal Comune, preclude l’ammissione a risarcimento, dovendosi escludere, in base agli artt. 30 c.p.a. e 1227 cod. civ., la risarcibilità dei danni evitabili con l’ordinaria diligenza (art. 30, comma 3, c.p.a. “Il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza...”; art. 1227, comma 2, cod. civ.. “Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza”).
Per tutto quanto sin qui esposto, il ricorso deve essere respinto (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 28.09.2018 n. 308 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il lotto edificabile è uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui), individuandosi esclusivamente sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica.
Solo con il rilascio della concessione edilizia il lotto edificabile viene ad essere concretamente delimitato, con definizione delle potenzialità edificatorie del fondo, unitariamente considerato, e determinazione della cubatura ivi assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica.
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B.1 Il primo motivo di ricorso è infondato.
La giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.09.2013 n. 4531) ha affermato che “il lotto edificabile è uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui), individuandosi esclusivamente sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica. Solo con il rilascio della concessione edilizia il lotto edificabile viene ad essere concretamente delimitato, con definizione delle potenzialità edificatorie del fondo, unitariamente considerato, e determinazione della cubatura ivi assentibile in relazione ai limiti imposti dalla normativa urbanistica”.
Inoltre la L.R. 12/2005 ha favorito il passaggio da una urbanistica del piano ad una urbanistica del progetto, per cui molte norme attribuiscono ai piani attuativi l’individuazione dei lotti (art. 27 e 93 L.R. 12/2005). A ciò si aggiunge che l’art. 10 della legge regionale attribuisce al Piano delle regole solo l’individuazione dei lotti liberi (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 27.09.2018 n. 2163 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: E' legittimo che il PGT introduca dei limiti ai contenuti dei PII.
Invero, i Piani integrati di intervento sono stati definiti “come strumenti urbanistici di secondo livello rispetto al p.r.g., con finalità di riqualificare il tessuto urbanistico, edilizio ed ambientale del territorio, e sono caratterizzati tra l’altro, dall’integrazione di differenti tipologie di intervento, ivi comprese le opere di urbanizzazione. In particolare, essi mirano ad obiettivi di riqualificazione dei tessuti urbani, anche in relazione all’aspetto ambientale, mediante un insieme coordinato di interventi e risorse, pubblici e privati”. E secondo l’art. 91 della legge urbanistica lombarda i PII sono presentati “in attuazione dei contenuti del documento di piano di cui all’articolo 8”.
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B.2 Il secondo motivo è infondato.
I Piani integrati di intervento sono stati definiti “come strumenti urbanistici di secondo livello rispetto al p.r.g., con finalità di riqualificare il tessuto urbanistico, edilizio ed ambientale del territorio, e sono caratterizzati tra l’altro, dall’integrazione di differenti tipologie di intervento, ivi comprese le opere di urbanizzazione. In particolare, essi mirano ad obiettivi di riqualificazione dei tessuti urbani, anche in relazione all’aspetto ambientale, mediante un insieme coordinato di interventi e risorse, pubblici e privati” (Tar Lombardia, Milano, II, 28.03.2007, n. 1241).
Secondo l’art. 91 della legge urbanistica regionale i PII sono presentati “in attuazione dei contenuti del documento di piano di cui all’articolo 8”. Da ciò deriva che è legittimo che il PGT introduca dei limiti ai contenuti dei PII (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 27.09.2018 n. 2163 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Il Consiglio di stato, dopo avere evidenziato che la Valutazione ambientale strategica (Vas) non è configurata come un procedimento o un sub procedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ha affermato che è legittima, e anzi quasi fisiologica l'evenienza che l'Autorità competente alla Valutazione ambientale strategica (Vas) sia identificata in un organo o ufficio interno alla stessa Autorità procedente.
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B.5 Il quinto motivo è infondato.
Il Tribunale regionale amministrativo (Tar) Lombardia, Milano, Sezione II, con la sentenza numero 188, del 27.01.2010, aveva riconosciuto al ricorrente portatore di un interesse strumentale all'impugnazione di uno strumento urbanistico al fine di una riedizione del potere amministrativo pianificatorio detto interesse strumentale. Detta decisione teneva presente il precedente pronunciamento del Consiglio di stato, sezione V, espresso con la sentenza del 15.11.2001, n. 5839.
Ora, il Consiglio di stato, sezione IV, con la sentenza del 12.01.2011, numero 133, dopo avere evidenziato che la Valutazione ambientale strategica (Vas) non è configurata come un procedimento o un sub procedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ha affermato che è legittima, e anzi quasi fisiologica l'evenienza che l'Autorità competente alla Valutazione ambientale strategica (Vas) sia identificata in un organo o ufficio interno alla stessa Autorità procedente (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 27.09.2018 n. 2163 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sussiste l’obbligo del Comune di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, formulatagli dal relativo proprietario, il quale, proprio per tal aspetto che s’invera nel concetto di vicinitas, gode d’una legittimazione differenziata rispetto alla collettività subendo gli effetti (nocivi) immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà, onde egli è titolare d’un interesse legittimo all’esercizio di tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l’azione a seguito del silenzio ai sensi dell’art. 31 d.lgs. n. 104/2010 (CPA), che segue il rito di cui ai successivi artt. 112 e ss. c.p.a..
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S’osserva che il presente giudizio ha ad oggetto l’impugnativa del silenzio, serbato dal Comune di San Marzano sul Sarno, che si sarebbe concretizzato non riscontrando, l’ente, la diffida del ricorrente del 15.06.2017, prot. 8980 e non emanando gli atti, conseguenti all’ordinanza di demolizione degli abusi edilizi, riscontrati presso l’abitazione della controinteressata, ex art. 31 e ss. d.P.R. 380/2001, mercé l’attivazione del procedimento d’esecuzione d’ufficio dell’ordinanza in questione, rimasta inottemperata; tanto, come esplicitato nel testo della diffida in questione, stante l’intervenuto rigetto, per silentium, ex art. 36, comma 3, d.P.R. 380/2001, dell’istanza d’accertamento di conformità, relativa agli abusi suddetti, presentata dall’interessata.
Ciò posto, vanno esaminate le eccezioni d’inammissibilità del ricorso, variamente sollevate dalle difese delle resistenti Amministrazione Comunale e controinteressata.
La prima eccezione, sollevata dalla difesa di quest’ultima, è imperniata sul preteso difetto d’interesse ad agire del ricorrente, il quale alcun concreto pregiudizio subirebbe, in tesi, per effetto della mancata eliminazione delle opere edilizie abusive de quibus, per di più “interne all’abitazione della Sc.”.
L’eccezione è infondata.
Come affermato, di recente, dalla Sezione, infatti: “Sussiste l’obbligo del Comune di provvedere sull’istanza di repressione di abusi edilizi realizzati sul terreno confinante, formulatagli dal relativo proprietario, il quale, proprio per tal aspetto che s’invera nel concetto di vicinitas, gode d’una legittimazione differenziata rispetto alla collettività subendo gli effetti (nocivi) immediati e diretti della commissione dell’eventuale illecito edilizio non represso nell’area limitrofa alla sua proprietà, onde egli è titolare d’un interesse legittimo all’esercizio di tali poteri di vigilanza e, quindi, può proporre l’azione a seguito del silenzio ai sensi dell’art. 31 d.lgs. n. 104/2010 (CPA), che segue il rito di cui ai successivi artt. 112 e ss. c.p.a.” (TAR Campania–Salerno, Sez. II, 12/04/2018, n. 546) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 27.09.2018 n. 1333 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione della domanda di accertamento di conformità, ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001, non comporta alcuna paralisi dei poteri sanzionatori già esercitati dal Comune e, dunque, non determina l’inefficacia sopravvenuta dell’ingiunzione di demolizione emessa.
L’esecuzione di tale sanzione, infatti, in pendenza del termine di decisione della domanda di sanatoria, viene solo temporaneamente sospesa, pertanto, in mancanza di tempestiva impugnazione del diniego taciuto, maturato per decorso del termine di 60 giorni dalla presentazione dell’istanza, l’ingiunzione di demolizione può essere eseguita e non è necessaria da parte dell’amministrazione comunale l’emanazione di ulteriori atti sanzionatori.
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L’ulteriore eccezione d’inammissibilità del gravame, sollevata dalla difesa della Sc., è poi fondata sul dedotto obbligo del Comune, una volta respinta l’istanza di sanatoria presentata dall’interessata, di riattivare il procedimento, volto alla repressione degli abusi edilizi, mercé l’emissione di una nuova ordinanza di demolizione dei medesimi.
Anche tale eccezione è priva di pregio, posto che la Sezione ha aderito alla diversa opzione ermeneutica, espressa, da ultimo, nella massima che segue: “La presentazione della domanda di accertamento di conformità, ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001, non comporta alcuna paralisi dei poteri sanzionatori già esercitati dal Comune e, dunque, non determina l’inefficacia sopravvenuta dell’ingiunzione di demolizione emessa. L’esecuzione di tale sanzione, infatti, in pendenza del termine di decisione della domanda di sanatoria, viene solo temporaneamente sospesa, pertanto, in mancanza di tempestiva impugnazione del diniego taciuto, maturato per decorso del termine di 60 giorni dalla presentazione dell’istanza, l’ingiunzione di demolizione può essere eseguita e non è necessaria da parte dell’amministrazione comunale l’emanazione di ulteriori atti sanzionatori” (Consiglio di Stato, sez. VI, 06/06/2018, n. 3417).
Vero è che, nella specie, il Comune di San Marzano sul Sarno –dopo la concretizzazione del rigetto per silentium dell’istanza di accertamento di conformità– licenziava anche diniego espresso circa la stessa (provvedimento di diniego definitivo, prot. n. 1114 del 22.01.2018, notificato alla Sc. in data 24.01.2018); diniego definitivo che era gravato di ricorso, innanzi a questo Tribunale (R. G. n. 604/2018).
La circostanza, peraltro, non sposta evidentemente i termini della questione, non potendosi evidentemente ravvisare, in detta circostanza, alcuna inammissibilità del presente ricorso (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 27.09.2018 n. 1333 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rilevazione automatica delle presenze per gli avvocati di una Azienda sanitaria, attuato mediante l’uso del cd. badge.
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Pubblico impiego privatizzato – Avvocati di Enti pubblici - Rilevazione automatica delle presenze mediante l’uso del cd. badge – Legittimità.
E’ legittima la delibera del Direttore generale del personale di una Azienda sanitaria che impone anche agli avvocati dell’Azienda di marcare con il badge l’entrata e l’uscita dal posto di lavoro, pena l’adozione di misure disciplinari (1).
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   (1) Ha chiarito la sezione che l’autonomia e l’indipendenza qualificanti l’esercizio di una determinata attività lavorativa, quale quella degli Avvocati di enti pubblici, possono assumere –e concretamente assumono– contenuti e modalità di estrinsecazione diverse, in relazione alla tipologia di prestazione che viene in rilievo ed alla connessa esigenza, avvertita e tutelata dall’ordinamento, di evitare che le stesse risultino compromesse da scelte organizzative con esse confliggenti, promananti dall’Amministrazione di appartenenza.
In particolare, con riguardo alla posizione dei cd. avvocati pubblici, ovvero quelli che sono incardinati organizzativamente presso un determinato ente pubblico ed ai quali è affidato lo ius postulandi nell’interesse dell’ente di appartenenza, deve osservarsi che le loro prerogative di indipendenza ed autonomia, proprio perché affidatari dell’interesse di una parte, attengono essenzialmente al “modo” in cui perseguire quell’interesse, ovvero alle scelte difensive da mettere in pratica per la sua migliore tutela, con la conseguenza che non rischiano di essere pregiudicate, anche nella percezione ab externo, da forme di controllo, circa le modalità anche temporali di svolgimento della loro prestazione, che con quelle scelte non siano, direttamente o indirettamente, interferenti.
Non può escludersi, tuttavia, che determinate forme di controllo, pur rivolte in via diretta a verificare le modalità temporali di assolvimento della prestazione professionale dell’avvocato pubblico, quindi attinenti agli aspetti “estrinseci” della stessa, si rivelino oggettivamente idonee ad intaccare il “nucleo essenziale” dei requisiti di indipendenza ed autonomia della sua attività lavorativa: si pensi, con riguardo al meccanismo oggetto di controversia, all’ipotesi in cui l’autorizzazione all’uscita dalla sede di servizio, per recarsi presso un ufficio giudiziario, debba essere rilasciata da un Settore dell’Amministrazione diverso da quello di inquadramento dell’avvocato (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26.09.2018 n. 5538 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Circa le immagini presenti sul programma Google Earth, i relativi fotogrammi costituiscono prove documentali pienamente utilizzabili anche in sede penale.
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I due ricorsi sono connessi e devono essere riuniti.
Risulta in atti che, nel 1987, Cr.An. ha presentato al Comune di Catanzaro un’istanza di condono ai sensi della L. 47/1985, al fine di sanare l’immobile realizzato abusivamente alla via ... n. 135, identificato catastalmente al fl. 5, part. 333, sub. 10.
Al riguardo, il Comune ha dapprima rilasciato la concessione edilizia in sanatoria in data 27.10.2008 n. 94087, che poi ha però annullato in autotutela, con ordinanza dirigenziale 28.11.2012. n. 90422, a seguito di accertamenti successivi, effettuati a seguito di denuncia presentata da Fu.Sa..
Quindi, con ordinanza n. 44 del 12.12.2012, impugnata con motivi aggiunti, è stato fatto divieto a Cr.Al. (che nel frattempo ha acquistato l’immobile oggetto di causa) di proseguire l’attività commerciale svolta nello stesso immobile, in quanto privo di titolo edilizio.
Poiché quest’ultimo atto è stato impugnato per vizi derivati dall’illegittimità dell’annullamento in autotutela della concessione in sanatoria e del certificato di agibilità, ai fini della valutazione del merito del complessivo gravame, è preminente la trattazione sulla legittimità dell’ordinanza n. 90422/2012 (di annullamento della concessione edilizia in sanatoria), poiché la legittimità, o meno, di quest’ultima comporta la legittimità, o meno, dell’ordinanza n. 44/2012.
A tal proposito, va osservato che la domanda di condono presentata da Cr.An., per poter essere accolta, deve avere ad oggetto un’opera ultimata, sia pure abusivamente, entro la data del 01.10.1983, come prescritto dall’art. 31 della L. 47/1985, con la precisazione che “si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente”.
Dunque, il presupposto indispensabile per potersi avvalere dei benefici della legge suddetta è ravvisabile nell’ultimazione dei lavori di costruzione entro la data del 01.10.1983.
Detta circostanza è stata però confutata, con argomentazioni condivisibili, dal verificatore ing. An.Dr., il quale ha attestato che l’opera è stata realizzata addirittura dopo la presentazione della domanda di sanatoria e comunque successivamente all’anno 2001 e che l’immobile, a quell’epoca, era di dimensione differente rispetto allo stato rappresentato in progetto.
Questo, sulla scorta delle aerofotogrammetrie acquisite presso l’Amministrazione e delle immagini presenti sul programma Google Earth, i cui fotogrammi costituiscono prove documentali pienamente utilizzabili anche in sede penale (cfr. Cass. pen., Sez. III, 15.09.2017 n. 48178).
Per altro, a fronte di ciò, parte ricorrente non ha fornito alcuna dimostrazione contraria, almeno in ordine alle effettive dimensioni dell’immobile ed all’epoca del suo completamento, lamentando soltanto l’inattendibilità della verificazione suddetta; quando invece incombe sul ricorrente, che agisce e afferma, la prova documentata dell'anteriorità, rispetto alla data finale prevista dalla legge sul condono edilizio, dell'ultimazione dei lavori abusivi. In mancanza di tale prova, la tesi dell’amministrazione sorregge adeguatamente la legittimità del diniego di condono impugnato (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. III, 20.11.2012 n. 4638).
Opera, quindi, nella fattispecie, il pacifico principio secondo cui, allorquando una concessione edilizia in sanatoria sia stata ottenuta in base ad una falsa, o comunque erronea, rappresentazione della realtà materiale, è consentito alla P.A. esercitare il proprio potere di autotutela, ritirando l’atto, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 08.01.2013 n. 39).
Donde, l’annullamento anche del certificato di agibilità, che non può essere rilasciato per fabbricati abusivi e non condonati (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 07.03.2018 n. 1458).
La definizione sfavorevole del ricorso principale n. 1377/2012 determina, infine, anche il rigetto del ricorso n. 1388/2014 (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 25.09.2018 n. 1604 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

SICUREZZA LAVORO: APPALTI - SICUREZZA SUL LAVORO - Appalto di lavori di tipo domestico, quali ristrutturazioni, pitturazione, ecc. - Responsabilità del committente dei lavori - Onere di vigilanza - Dovere di sicurezza gravante sul datore di lavoro - Assenza della redazione di un documento di valutazione dei rischi o della nomina di un responsabile dei lavori - Configurabilità della responsabilità - Valutazione dei rischi e organizzazione delle opere - Committente corresponsabile con l'appaltatore - Giurisprudenza - Art. 26 e 90 d.lgs. 81/2008.
In tema di sicurezza sul lavoro, dal committente non può esigersi un controllo pressante, continuo e capillare sull'organizzazione e sull'andamento dei lavori con la conseguenza che ai fini della configurazione della responsabilità del committente, occorre verificare in concreto quale sia stata l'incidenza della sua condotta nell'eziologia dell'evento, a fronte delle capacità organizzative della ditta scelta per l'esecuzione dei lavori, avuto riguardo alla specificità dei lavori da eseguire, ai criteri seguiti dallo stesso committente per la scelta dell'appaltatore o del prestatore d'opera, alla sua ingerenza nell'esecuzione dei lavori oggetto di appalto o del contratto di prestazione d'opera, nonché alla agevole ed immediata percepibilità da parte del committente di situazioni di pericolo (Cass. Sez. 4, n. 3563 del 18/01/2012 - dep. 30/01/2012, Marangio e altri; nel medesimo senso Sez. 4, Sentenza n. 44131 del 15/07/2015 Ud. (dep. 02/11/2015); Sez. 4, n. 27296 del 02/12/2016 - dep. 31/05/2017, Vettor).
Pertanto, pur dovendosi escludere che incomba sul committente -ed ancor di più su un committente che può, in qualche modo, definirsi 'non professionale', come quello che appalta lavori di tipo domestico, quali ristrutturazioni, pitturazione, ecc.- un onere di vigilanza continua sullo svolgimento delle opere, deve affermarsi che il medesimo, in assenza della redazione di un documento di valutazione dei rischi o della nomina di un responsabile dei lavori, cui sia conferito anche il compito di realizzare la sicurezza del cantiere prima della realizzazione delle opere, ha l'onere generalissimo di mettere l'appaltatore nella condizione di operare in sicurezza.
E ciò, non solo segnalando i pericoli, ma provvedendo alla loro eliminazione prima dell'inizio dell'attività, così da consentire a colui al quale siano affidati i lavori di assumere, anche in qualità di datore di lavoro (quando non operi come artigiano) i rischi proprii delle lavorazioni e non i rischi derivanti dalla conformazione dei luoghi.
Solo, infatti, nell'ipotesi in cui l'oggetto dell'incarico -dei pur minimi interventi consistenti nella pitturazione di un'abitazione- includa la messa in sicurezza dei luoghi sui quali insisterà il cantiere, così da consegnarlo agli esecutori scevro da ogni pericolo, è possibile per il committente andare esente da responsabilità, che, al contrario, resta in capo a lui quando l'incarico o gli incarichi siano conferiti per la sola esecuzione delle opere, non estendendosi espressamente all'eliminazione dei rischi preesistenti, al fine della consegna dei luoghi in piena sicurezza (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 24.09.2018 n. 40922 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 19, comma 4, della legge n. 241/1990 –il quale prevede che “decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti (inibitori, ndr.) di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al comma 6-bis, l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies”– deve essere interpretato conformemente ai principi generali vigenti in materia di autotutela decisoria e, pertanto, quale fattispecie normativa che estende ai titoli abilitativi privati, come la DIA e la SCIA, il regime generale dell’annullamento d’ufficio, beninteso incidente sugli effetti discendenti da tali titoli e non sull’atto amministrativo da rimuovere, di per sé inesistente.
Del resto, non si ravvisano alcun fondamento normativo né ragioni dogmatiche che inducano a ritenere i titoli abilitativi privati, a differenza dei titoli abilitativi rilasciati dalla p.a., non soggetti al potere di annullamento in autotutela, non potendosi riconoscere all’affidamento riposto nella legittimità di una DIA o di una SCIA una tutela maggiore di quella che l’ordinamento riconosce ad analogo affidamento suscitato da un titolo di fonte provvedimentale.
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3.2 Ebbene, con una prima censura, parte ricorrente sostiene che la DIA, avendo natura di atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge, non è assoggettabile al potere di annullamento in autotutela, che riguarderebbe solo formali provvedimenti amministrativi.
La doglianza non merita condivisione.
L’art. 19, comma 4, della legge n. 241/1990 –il quale prevede che “decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti (inibitori, ndr.) di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al comma 6-bis, l’amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies”– deve essere interpretato conformemente ai principi generali vigenti in materia di autotutela decisoria e, pertanto, quale fattispecie normativa che estende ai titoli abilitativi privati, come la DIA e la SCIA, il regime generale dell’annullamento d’ufficio, beninteso incidente sugli effetti discendenti da tali titoli e non sull’atto amministrativo da rimuovere, di per sé inesistente.
Del resto, non si ravvisano alcun fondamento normativo né ragioni dogmatiche che inducano a ritenere i titoli abilitativi privati, a differenza dei titoli abilitativi rilasciati dalla p.a., non soggetti al potere di annullamento in autotutela, non potendosi riconoscere all’affidamento riposto nella legittimità di una DIA o di una SCIA una tutela maggiore di quella che l’ordinamento riconosce ad analogo affidamento suscitato da un titolo di fonte provvedimentale (cfr. TAR Puglia Bari, Sez. II, 20.02.2017 n. 158) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 24.09.2018 n. 5574 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il fattore tempo preso in considerazione dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 è da intendere in un’ottica non parametrica ma relazionale, riferita al complesso delle circostanze rilevanti nella singola situazione di fatto.
E' sicuramente vero che il termine ridotto di 18 mesi si applica a tutti gli atti aventi funzione ampliativo/abilitativa della sfera giuridica privata, inclusa la DIA, e che rispetto agli atti adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, il termine di 18 mesi va computato con decorrenza dalla data di entrata in vigore della novella introdotta dalla legge n. 124/2015 (28.08.2015) e salva, comunque, l’operatività del “termine ragionevole” già previsto dall’originaria versione dell’art. 21-nonies cit..
E’ parimenti vero ed incontrovertibile che il provvedimento di autotutela in questione è intervenuto (nel caso di specie) abbondantemente oltre sia il termine di 18 mesi dall’entrata in vigore della legge n. 124/2015 sia il termine ragionevole dall’adozione dell’atto, individuabile in 10 anni con riferimento al termine ordinario di prescrizione.
Tuttavia, lo sforamento di entrambi i suddetti termini di legge, con conseguente irragionevolezza delle modalità temporali di intervento, non implica di per sé l’illegittimità del provvedimento di autotutela, ma impone all’amministrazione procedente di munire tale provvedimento di una motivazione rafforzata circa la persistente concretezza e attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto di primo grado.
Invero, come ha avuto modo di chiarire l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in una recente pronuncia resa proprio in materia di autotutela in ambito edilizio, il fattore tempo preso in considerazione dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 è da intendere in un’ottica non parametrica ma relazionale, riferita al complesso delle circostanze rilevanti nella singola situazione di fatto.
Ne discende, secondo tale pronuncia, che il decorso di un considerevole lasso di tempo dal rilascio del titolo edilizio, laddove comporti la violazione del criterio di ragionevolezza del termine (prefissato o meno dal legislatore nella sua misura), non esaurisce il potere di annullare in autotutela il titolo medesimo, ma piuttosto “onera l’amministrazione del compito di valutare motivatamente se l’annullamento risponda ancora a un effettivo e prevalente interesse pubblico di carattere concreto e attuale”.
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4. Con una seconda articolata censura, la ricorrente stigmatizza la tardività del provvedimento di autotutela, intervenuto a distanza di 15 anni dal perfezionamento della DIA e, quindi, oltre il termine di 18 mesi dall’entrata in vigore della legge n. 124/2015, e comunque ben dopo il termine ragionevole dall’adozione dell’atto, in violazione della tempistica fissata dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990.
La censura, così come formulata, non convince.
L’art. 21-nonies, comma 1, della legge n. 241/1990 così recita (per la parte di odierno interesse): “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici (periodo introdotto dalla legge n. 124/2015, ndr.), inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge.”.
Orbene, è sicuramente vero, in virtù di ormai consolidati orientamenti, che il termine ridotto di 18 mesi si applica a tutti gli atti aventi funzione ampliativo/abilitativa della sfera giuridica privata, inclusa la DIA, e che rispetto agli atti adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 (come quello di specie), il termine di 18 mesi va computato con decorrenza dalla data di entrata in vigore della novella introdotta dalla legge n. 124/2015 (28.08.2015) e salva, comunque, l’operatività del “termine ragionevole” già previsto dall’originaria versione dell’art. 21-nonies cit. (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 13.07.2017 n. 3462; Consiglio di Stato, Sez. V, 19.01.2017 n. 250; Consiglio di Stato, Sez. VI, 31.08.2016 n. 3762).
E’ parimenti vero ed incontrovertibile che il provvedimento di autotutela in questione è intervenuto abbondantemente oltre sia il termine di 18 mesi dall’entrata in vigore della legge n. 124/2015 sia il termine ragionevole dall’adozione dell’atto, individuabile in 10 anni con riferimento al termine ordinario di prescrizione.
Tuttavia, lo sforamento di entrambi i suddetti termini di legge, con conseguente irragionevolezza delle modalità temporali di intervento, non implica di per sé l’illegittimità del provvedimento di autotutela, ma impone all’amministrazione procedente di munire tale provvedimento di una motivazione rafforzata circa la persistente concretezza e attualità dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto di primo grado.
Invero, come ha avuto modo di chiarire l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in una recente pronuncia resa proprio in materia di autotutela in ambito edilizio (sentenza n. 8 del 17.10.2017), perfettamente estensibile al caso di specie, il fattore tempo preso in considerazione dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 è da intendere in un’ottica non parametrica ma relazionale, riferita al complesso delle circostanze rilevanti nella singola situazione di fatto.
Ne discende, secondo tale pronuncia, che il decorso di un considerevole lasso di tempo dal rilascio del titolo edilizio, laddove comporti la violazione del criterio di ragionevolezza del termine (prefissato o meno dal legislatore nella sua misura), non esaurisce il potere di annullare in autotutela il titolo medesimo, ma piuttosto “onera l’amministrazione del compito di valutare motivatamente se l’annullamento risponda ancora a un effettivo e prevalente interesse pubblico di carattere concreto e attuale” (nello stesso senso cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 3462/2017 cit.).
In definitiva, proprio facendo tesoro del superiore insegnamento, si deve concludere che la violazione della tempistica di intervento prevista dalla disposizione legislativa in commento non costituisce di per sé causa di illegittimità del provvedimento di annullamento in autotutela (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 24.09.2018 n. 5574 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: E' principio inveterato che nel caso di contrasto tra planimetrie/grafici e relazioni descrittive di un piano o di un titolo edilizio, deve essere accordata preminenza ai primi, dal momento che la volontà precettiva dell’amministrazione deve intendersi racchiusa nella planimetria o nel grafico, che fissano le caratteristiche tecniche dell’intervento pianificatorio o edilizio progettato, mentre la relazione descrittiva riveste solo funzione illustrativa ed integrativa dell’opera da realizzare, perché possa essere correttamente eseguita.
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5. Con altra censura, meglio sviluppata nei successivi scritti difensivi, la società ricorrente denuncia la carenza di istruttoria in cui sarebbe incorsa l’amministrazione nel qualificare la DIA come atto fondato su una falsa rappresentazione dei fatti, giacché, a suo dire, in entrambi i casi rilevati (cambio di destinazione d’uso e maggiore volumetria) non si tratterebbe di una falsa rappresentazione ma, al più, di un contrasto tra parte analitica e parte grafica del titolo edilizio.
Ad ogni modo, secondo la sua prospettazione, nemmeno sarebbe individuabile un contrasto, e ciò per le due seguenti ragioni:
   1) quanto alla destinazione d’uso alberghiera, essa era chiaramente evincibile, nonostante qualche imprecisione della relazione descrittiva, dagli elaborati grafici, tanto vero che l’amministrazione comunale non ha mai messo in discussione, nel rilascio dei successivi provvedimenti attinenti all’immobile, quali il certificato di agibilità e l’autorizzazione alberghiera, che i lavori assentiti con la DIA fossero finalizzati alla creazione di una struttura ricettiva;
   2) quanto ai dati volumetrici, gli elaborati grafici danno conto che è stata rispettata l’altezza interna originaria del piano terra pari a 3,30 metri, mentre l’altezza di 4,50 metri individuata dal Comune è quella relativa all’estradosso del piano terra stesso.
La doglianza, come complessivamente dedotta, è fondata e merita accoglimento.
Il Collegio condivide i rilievi attorei sulla insussistenza in concreto di una falsa rappresentazione dei fatti, ritenendo al riguardo dirimenti le seguenti osservazioni:
   i) l’incongruenza tra parte analitica e parte grafica della DIA –giustificabile sulla scorta della considerazione che nel 2002, prima dell’introduzione dell’art. 23-ter del d.P.R. n. 380/2001 ad opera del decreto legge n. 133/2014 (convertito nella legge n. 164/2014), non era stato ancora legislativamente sancito che la categoria funzionale turistico-ricettiva fosse distinta da quella residenziale e non costituisse una sua specificazione– era agevolmente superabile dando prevalenza agli elaborati grafici, i quali senza alcun dubbio rappresentavano una struttura alberghiera (e ciò per stessa ammissione dell’amministrazione comunale).
Invero, è principio inveterato che nel caso di contrasto tra planimetrie/grafici e relazioni descrittive di un piano o di un titolo edilizio, deve essere accordata preminenza ai primi, dal momento che la volontà precettiva dell’amministrazione deve intendersi racchiusa nella planimetria o nel grafico, che fissano le caratteristiche tecniche dell’intervento pianificatorio o edilizio progettato, mentre la relazione descrittiva riveste solo funzione illustrativa ed integrativa dell’opera da realizzare, perché possa essere correttamente eseguita (cfr. Cass. Civ., Sez. II, 04.05.1994 n. 4280; Consiglio di Stato, Sez. V, 02.04.1966 n. 563 e 26.05.1962 n. 460).
Ne discende che l’incongruenza era solo apparente e che la DIA in questione non poteva non configurarsi come finalizzata ad assentire, attraverso le opere di risistemazione previste, il cambio di destinazione d’uso da edificio residenziale in struttura ricettiva. D’altronde, lo stesso comportamento successivo dell’amministrazione comunale conferma l’irrilevanza del contrasto tra parte grafica e parte descrittiva e la circostanza, pacifica anche per l’autorità pubblica, che la DIA ricomprendesse la trasformazione del fabbricato in albergo: è a tal riguardo significativo il rilascio, nel corso del 2004, del certificato di agibilità per edificio “con destinazione d’uso ricettivo-alberghiera” e della stessa autorizzazione alberghiera;
   ii) come irrefutabilmente emerge dalla semplice visione degli elaborati grafici acclusi alla DIA e come è suffragato dalla perizia tecnica di parte depositata in atti, rimasta nello specifico incontestata, l’altezza interna del piano terra si attesta a 3,30 metri, mentre è pari a 4,55 metri (e non a 4,50, come rilevato dal Comune) l’altezza dell’estradosso del medesimo piano terra, con il che resta sconfessato per tabulas il riscontrato aumento volumetrico;
   iii) nell’inconcessa ipotesi di insuperabilità dell’incongruenza tra parte analitica e parte grafica della DIA, in ogni caso si tratterebbe di contrasto tra elaborati costitutivi di un titolo edilizio, con conseguente incertezza/contraddittorietà della portata abilitativa di quest’ultimo, contrasto giammai equiparabile alla falsa rappresentazione dei fatti, che presuppone piuttosto la coerenza intrinseca degli elaborati progettuali e la loro non conformità alla situazione reale esistente.
In definitiva, è destinato a perdere consistenza, sotto ogni punto di vista, l’assunto dell’amministrazione che la DIA in questione travisasse fraudolentemente la realtà dei fatti (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 24.09.2018 n. 5574 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Qualificazione di una sostanza o un oggetto quale rifiuto - Verifica dei dati obiettivi - Condotta del detentore o obblighi - Riutilizzazione economica - Ininfluenza - Sequestro preventivo - Artt. 183 e 256, comma 2 d.lgs.152/2006.
In tema di rifiuti, la qualificazione di una sostanza o un oggetto quale rifiuto consegue a dati obiettivi che definiscano la condotta del detentore o un obbligo al quale lo stesso è comunque tenuto, quello, appunto, di disfarsene, con conseguente esclusione della rilevanza di valutazioni soggettive ed indipendentemente da una eventuale riutilizzazione economica, potendosi tali dati ricavare anche dalla natura della sostanza o dell'oggetto, dalla sua origine, dalle condizioni, dalla conseguente necessità di successive attività di gestione e da ogni altro elemento idoneo a ricondurlo nell'ambito della definizione datane dall'art. 183, comma 1, lett. a), d.lgs. 152/2006.
RIFIUTI - Natura di rifiuto di un determinato materiale - Effetti dell'accordo di cessione a terzi - La riutilizzazione economica non esclude necessariamente la natura di rifiuto - Giurisprudenza.
Secondo la definizione fornita dall'art. 183, comma 1, lett. a), d.lgs. 152/2006, nell'attuale formulazione, deve ritenersi rifiuto «qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disfi o abbia l'intenzione o abbia l'obbligo di disfarsi». Inoltre, il fatto che una sostanza o un oggetto siano suscettibili di riutilizzazione economica non esclude necessariamente la loro natura di rifiuto.
Pertanto, la natura di rifiuto di un determinato materiale non viene meno in ragione di un accordo di cessione a terzi, né del valore economico dei beni stessi riconosciuto nel medesimo accordo, occorrendo fare riferimento alla condotta e volontà del cedente di disfarsi dei beni, e non all'utilità che potrebbe ritrarne il cessionario (Sez. 3, n. 5442 del 15/12/2016 (dep. 2017), P.M. in proc. Zantonello).
Inoltre, nel verificare la natura di rifiuto di un determinato materiale, si deve evitare di porsi nella sola ottica del cessionario del prodotto e della valenza economica che allo stesso egli attribuisce (sì da esser disposto a pagare per ottenerlo), occorrendo, per contro, verificare "a monte" il rapporto tra il prodotto medesimo ed il suo produttore e, soprattutto, la volontà/necessità di questi di disfarsi del bene, poiché, si è aggiunto, ponendosi in un ottica diversa, verrebbero facilmente a crearsi pericolose aree di impunità, nelle quali numerose condotte, oggettivamente integranti una fattispecie di reato, ben potrebbero esser dissimulate da accordi -dolosamente preordinati- volti a privare il bene di una particolare qualità, ex se rilevante sotto il profilo penale, invero già "a monte" acquisita ed insuscettibile di essere cancellata (Sez. 3, n. 15447 del 20/01/2015, Napolitano) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.09.2018 n. 40687 - link a www.ambientediritto.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Sopraelevazioni e decoro architettonico: chiarimenti dalla Cassazione.
Sulla distinzione tra aspetto architettonico e decoro architettonico.
Con l'ordinanza 12.09.2018 n. 22156, la Corte di Cassazione (VI Sez. civile) ricorda che “l'art. 1127 c.c. sottopone il diritto di sopraelevazione del proprietario dell'ultimo piano dell'edificio ai limiti dettati dalle condizioni statiche dell'edificio che non la consentono, ovvero dall'aspetto architettonico dell'edificio stesso, oppure dalla conseguente notevole diminuzione di aria e luce per i piani sottostanti”.
L'aspetto architettonico, cui si riferisce l'art. 1127, comma 3, c.c., quale limite alle sopraelevazioni, “sottende, peraltro, una nozione sicuramente diversa da quella di decoro architettonico, contemplata dagli artt. 1120, comma 4, 1122, comma 1, e 1122-bis c.c., dovendo l'intervento edificatorio in sopraelevazione comunque rispettare lo stile del fabbricato e non rappresentare una rilevante disarmonia in rapporto al preesistente complesso, tale da pregiudicarne l'originaria fisionomia ed alterare le linee impresse dal progettista, in modo percepibile da qualunque osservatore. Il giudizio relativo all'impatto della sopraelevazione sull'aspetto architettonico dell'edificio va condotto, in ogni modo, esclusivamente in base alle caratteristiche stilistiche visivamente percepibili dell'immobile condominiale, e verificando l'esistenza di un danno economico valutabile, mediante indagine di fattodemandata al giudice del merito, il cui apprezzamento sfugge al sindacato di legittimità, se, come nel caso in esame, congruamente motivato”.
“D'altro canto”, ricorda la Cassazione, “questa Corte ha anche affermato che le nozioni di aspetto architettonico ex art. 1127 c.c. e di decoro architettonico ex art. 1120 c.c., pur differenti, sono strettamente complementari e non possono prescindere l'una dall'altra, sicché anche l'intervento edificatorio in sopraelevazione deve rispettare lo stile del fabbricato, senza recare una rilevante disarmonia al complesso preesistente, sì da pregiudicarne l'originaria fisionomia ed alterarne le linee impresse dal progettista”.
Ora, “perché rilevi la tutela dell'aspetto architettonico di un fabbricato, agli effetti, come nella specie, dell'art. 1127, comma 3, c.c., non occorre che l'edificio abbia un particolare pregio artistico, ma soltanto che questo sia dotato di una propria fisionomia, sicché la sopraelevazione realizzata induca in chi guardi una chiara sensazione di disarmonia. Perciò deve considerarsi illecita ogni alterazione produttiva di tale conseguenza, anche se la fisionomia dello stabile risulti già in parte lesa da altre preesistenti modifiche, salvo che lo stesso, per le modalità costruttive o le modificazioni apportate, non si presenti in uno stato di tale degrado complessivo da rendere ininfluente allo sguardo ogni ulteriore intervento” (commento tratto da www.casaeclima.com).
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MASSIMA
E' noto come l'art. 1127 c.c. sottopone il diritto di sopraelevazione del proprietario dell'ultimo piano dell'edificio ai limiti dettati dalle condizioni statiche dell'edificio che non la consentono, ovvero dall'aspetto architettonico dell'edificio stesso, oppure dalla conseguente notevole diminuzione di aria e luce per i piani sottostanti.
L'aspetto architettonico, cui si riferisce l'art. 1127, comma 3, c.c., quale limite alle sopraelevazioni, sottende, peraltro, una nozione sicuramente diversa da quella di decoro architettonico, contemplata dagli artt. 1120, comma 4, 1122, comma 1, e 1122-bis c.c., dovendo l'intervento edificatorio in sopraelevazione comunque rispettare lo stile del fabbricato e non rappresentare una rilevante disarmonia in rapporto al preesistente complesso, tale da pregiudicarne l'originaria fisionomia ed alterare le linee impresse dal progettista, in modo percepibile da qualunque osservatore.
Il giudizio relativo all'impatto della sopraelevazione sull'aspetto architettonico dell'edificio va condotto, in ogni modo, esclusivamente in base alle caratteristiche stilistiche visivamente percepibili dell'immobile condominiale, e verificando l'esistenza di un danno economico valutabile, mediante indagine di fatto demandata al giudice del merito, il cui apprezzamento sfugge al sindacato di legittimità, se, come nel caso in esame, congruamente motivato (cfr. Cass. Sez. 6-2, 28/06/2017, n. 16258; Cass. Sez. 2, 15/11/2016, n. 23256; Cass. Sez. 2, 24/04/2013, n. 10048; Cass. Sez. 2, 07/02/2008, n. 2865; Cass. Sez. 2, 22/01/2004, n. 1025; Cass. Sez. 2, 27/04/1989, n. 1947).
D'altro canto, questa Corte ha anche affermato che le nozioni di aspetto architettonico ex art. 1127 c.c. e di decoro architettonico ex art. 1120 c.c., pur differenti, sono strettamente complementari e non possono prescindere l'una dall'altra, sicché anche l'intervento edificatorio in sopraelevazione deve rispettare lo stile del fabbricato, senza recare una rilevante disarmonia al complesso preesistente, sì da pregiudicarne l'originaria fisionomia ed alterarne le linee impresse dal progettista (Cass. Sez. 6 - 2, 25/08/2016, n. 17350).
Ora, perché rilevi la tutela dell'aspetto architettonico di un fabbricato, agli effetti, come nella specie, dell'art. 1127, comma 3, c.c., non occorre che l'edificio abbia un particolare pregio artistico, ma soltanto che questo sia dotato di una propria fisionomia, sicché la sopraelevazione realizzata induca in chi guardi una chiara sensazione di disarmonia.
Perciò deve considerarsi illecita ogni alterazione produttiva di tale conseguenza, anche se la fisionomia dello stabile risulti già in parte lesa da altre preesistenti modifiche, salvo che lo stesso, per le modalità costruttive o le modificazioni apportate, non si presenti in uno stato di tale degrado complessivo da rendere ininfluente allo sguardo ogni ulteriore intervento (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 12.09.2018 n. 22156).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Tutela dell'aspetto architettonico di un fabbricato - Nozioni di aspetto architettonico e di decoro architettonico - Diversità e complementarietà - Qualifiche e limiti alle sopraelevazioni - Distonia con i ritmi architettonici del fabbricato - Fattispecie: Demolizione di una veranda costruita sul terrazzo di copertura - Giurisprudenza - Artt. 1120 e 1127 c.c..
Le nozioni di aspetto architettonico ex art. 1127 c.c. e di decoro architettonico ex art. 1120 c.c., pur differenti, sono strettamente complementari e non possono prescindere l'una dall'altra, sicché anche l'intervento edificatorio in sopraelevazione deve rispettare lo stile del fabbricato, senza recare una rilevante disarmonia al complesso preesistente, sì da pregiudicarne l'originaria fisionomia ed alterarne le linee impresse dal progettista (Cass. Sez. 6 - 2, 25/08/2016, n. 17350).
Pertanto, l'aspetto architettonico, cui si riferisce l'art. 1127, comma 3, c.c., quale limite alle sopraelevazioni, sottende, peraltro, una nozione sicuramente diversa da quella di decoro architettonico, contemplata dagli artt. 1120, comma 4, 1122, comma 1, e 1122-bis c.c., dovendo l'intervento edificatorio in sopraelevazione comunque rispettare lo stile del fabbricato e non rappresentare una rilevante disarmonia in rapporto al preesistente complesso, tale da pregiudicarne l'originaria fisionomia ed alterare le linee impresse dal progettista, in modo percepibile da qualunque osservatore.
Il giudizio relativo all'impatto della sopraelevazione sull'aspetto architettonico dell'edificio va condotto, in ogni modo, esclusivamente in base alle caratteristiche stilistiche visivamente percepibili dell'immobile condominiale, e verificando l'esistenza di un danno economico valutabile, mediante indagine di fatto demandata al giudice del merito, il cui apprezzamento sfugge al sindacato di legittimità, se, come nel caso in esame, congruamente motivato (cfr. Cass. Sez. 6-2, 28/06/2017, n. 16258; Cass. Sez. 2, 15/11/2016, n. 23256; Cass. Sez. 2, 24/04/2013, n. 10048; Cass. Sez. 2, 07/02/2008, n. 2865; Cass. Sez. 2, 22/01/2004, n. 1025; Cass. Sez. 2, 27/04/1989, n. 1947).
Ora, perché rilevi la tutela dell'aspetto architettonico di un fabbricato, agli effetti, come nella specie, dell'art. 1127, comma 3, c.c., non occorre che l'edificio abbia un particolare pregio artistico, ma soltanto che questo sia dotato di una propria fisionomia, sicché la sopraelevazione realizzata induca in chi guardi una chiara sensazione di disarmonia. Perciò deve considerarsi illecita ogni alterazione produttiva di tale conseguenza, anche se la fisionomia dello stabile risulti già in parte lesa da altre preesistenti modifiche, salvo che lo stesso, per le modalità costruttive o le modificazioni apportate, non si presenti in uno stato di tale degrado complessivo da rendere ininfluente allo sguardo ogni ulteriore intervento (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 12.09.2018 n. 22156 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini dell'applicazione della normativa codicistica e regolamentare in materia di distanze tra edifici, per nuova costruzione deve intendere non solo la realizzazione a fundamentis di un fabbricato ma anche qualsiasi modificazione nella volumetria di un fabbricato precedente che ne comporti l'aumento della sagoma d'ingombro, in tal guisa direttamente incidendo sulla situazione degli spazi tra gli edifici esistenti, e ciò anche indipendentemente dalla realizzazione o meno d'una maggior volumetria e/o dall'utilizzabilità della stessa a fini abitativi.
Per il che si è ripetutamente ritenuto che la sopraelevazione, appunto, costituisca, a tutti gli effetti, nuova costruzione.
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Anche il secondo motivo di ricorso (con il quale è lamentata la violazione e la falsa applicazione degli artt. 9, comma 2, D.M. 02.04.1968 n. 1444 e 21 delle NTA del PRG del Comune di Aquilonia, oltre ad omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia costituito dalla transazione conclusa fra le parti il 30.11.1994, per avere la Corte di appello erroneamente qualificato come nuova la costruzione in questione, trattandosi in realtà -come emergerebbe da tutti gli elaborati tecnici, di parte e di ufficio in atti- di ricostruzione con adeguamento sismico funzionale ex legge n. 219 del 1981, per essere stata realizzata attraverso un iter particolarmente elaborato sulla scorta delle concessioni n. 13/1987, n. 16/1993, n. 4/1994 e n. 10/1995, quest'ultima in particolare avrebbe recepito in toto la transazione intervenuta fra le parti. Prosegue il ricorrente criticando la sentenza per avere svilito il valore e la portata della transazione) è in parte infondato e in parte inammissibile.
Questa Corte ha in più occasioni evidenziato come, ai fini dell'applicazione della normativa codicistica e regolamentare in materia di distanze tra edifici, per nuova costruzione debbasi intendere non solo la realizzazione a fundamentis di un fabbricato ma anche qualsiasi modificazione nella volumetria di un fabbricato precedente che ne comporti l'aumento della sagoma d'ingombro, in tal guisa direttamente incidendo sulla situazione degli spazi tra gli edifici esistenti, e ciò anche indipendentemente dalla realizzazione o meno d'una maggior volumetria e/o dall'utilizzabilità della stessa a fini abitativi; per il che si è ripetutamente ritenuto che la sopraelevazione, appunto, costituisca, a tutti gli effetti, nuova costruzione (Cass. 18.05.2011 n. 10909; Cass. 11.06.1997 n. 5246; Cass. 15.06.1996 n. 5517), così come anche il solo rifacimento di un tetto quando comporti l'aumento delle superfici esterne e dei volumi interni, pur se dei piani sottostanti (Cass. 06.12.1995 n. 12582) (Corte di cassazione, Sez. II civile, ordinanza 13.08.2018 n. 20718).

EDILIZIA PRIVATA: Non appaiono sufficienti a comprovare in modo dirimente l’effettiva data di ultimazione delle opere di realizzazione del capannone le sole dichiarazioni rese da terzi in mancanza di altri elementi precisi e concordanti che nel caso all’esame non sono allegati.
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La tesi secondo la quale il regolamento edilizio comunale (che subordinava espressamente al rilascio di specifica autorizzazione l’esecuzione di interventi edilizi) dovrebbe ritenersi abrogato dall’entrata in vigore della legge 17.08.1942, n. 1150, non è corretta perché, come è stato condivisibilmente affermato, non può fondatamente sostenersi
   ● “che tale regolamento fosse divenuto illegittimo e non più applicabile una volta entrata in vigore la L. n. 1150/1942, che, all’art. 31, limitava la necessità della licenza edilizia all’attività edificatoria svolta all’interno dei centri abitati e nelle zone di espansione previste dai piani. Infatti, la previsione di una pianificazione e di un controllo obbligatori limitata ai centri abitati, certamente non impediva ai Comuni di estendere all’intero territorio comunale (anticipando il contenuto della L. n. 765 del 1967) il potere di pianificazione e controllo dell’attività edilizia, con il conseguente obbligo di licenza, trattandosi di una tipica prerogativa ad essi spettante”
ovvero, in altre parole, come è stato evidenziato
   ● “nella detta materia, a fronte di opinione minoritaria, che ritiene una valenza abrogatrice svolta dalla legge 1150 del 1942 sui precedenti regolamenti edilizi, la giurisprudenza maggioritaria, negando tale portata abrogante o disapplicativa della normativa edilizia, ha evidenziato l’assoggettamento alla sanzione della demolizione per le costruzioni realizzate in assenza del titolo edilizio, anche se eseguite al di fuori del centro abitato o delle zone di espansione, ove l’obbligo sia previsto dai regolamenti edilizi comunali”.
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Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Con il primo motivo l’Associazione ricorrente contesta il diniego impugnato valorizzando la circostanza che il capannone sarebbe stato costruito negli anni ’50 quando non era necessario il rilascio di un titolo edilizio.
La censura non merita accoglimento.
Infatti va in primo luogo evidenziato che non appaiono sufficienti a comprovare in modo dirimente l’effettiva data di ultimazione delle opere di realizzazione del capannone le sole dichiarazioni rese da terzi in mancanza di altri elementi precisi e concordanti che nel caso all’esame non sono allegati (cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 09.01.2017, n. 37; Consiglio di Stato, Sez. VI, 24.05.2016, n. 2179).
In secondo luogo va osservato che correttamente l’Amministrazione comunale è giunta alla conclusione secondo la quale, quand’anche il manufatto fosse stato effettivamente realizzato in quegli anni, sarebbe stato comunque necessario il rilascio di un titolo edilizio.
Infatti è vero che l’art. 31 della legge 17.08.1942, n. 1150, nel testo antecedente alle modifiche ad esso apportate dall’articolo 10, della legge 06.08.1967, n. 765, in linea generale prevedeva l’obbligo del previo rilascio della licenza edilizia solo per interventi da eseguire nei centri abitati.
Tuttavia, come controdedotto dal Comune e chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Tar Veneto, Sez. II, 21.03.2018, n. 326; id. 07.12.2015, n. 1296; id. 16.10.2015, n. 1058; id. 22.06.2015, n. 694; id. 24.03.2015, n. 342; id. 30.01.2014, n. 121) è necessario tener conto che quando il manufatto è stato realizzato era comunque in vigore il regolamento edilizio comunale approvato dall’Amministrazione Comunale con le determinazioni 12.11.1929 n. 50859 e 10.07.1930 n. 29512, il quale all’art. 2 subordinava espressamente al rilascio di specifica autorizzazione l’esecuzione di interventi edilizi (sul punto della valenza del regolamento comunale si vedano la pronunce Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.07.2017, n. 3789; id. 28.01.2014, n. 435; Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 14.06.2017 n. 1354).
La tesi secondo la quale tale regolamento dovrebbe ritenersi abrogato dall’entrata in vigore della legge 17.08.1942, n. 1150, non è corretta perché, come è stato condivisibilmente affermato (cfr. la già citata sentenza Tar Veneto, Sez. II, 30.01.2014, n. 121, confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 26.07.2016, n. 3389) non può fondatamente sostenersi “che tale regolamento fosse divenuto illegittimo e non più applicabile una volta entrata in vigore la L. n. 1150/1942, che, all’art. 31, limitava la necessità della licenza edilizia all’attività edificatoria svolta all’interno dei centri abitati e nelle zone di espansione previste dai piani. Infatti, la previsione di una pianificazione e di un controllo obbligatori limitata ai centri abitati, certamente non impediva ai Comuni di estendere all’intero territorio comunale (anticipando il contenuto della L. n. 765 del 1967) il potere di pianificazione e controllo dell’attività edilizia, con il conseguente obbligo di licenza, trattandosi di una tipica prerogativa ad essi spettante” ovvero, in altre parole, come è stato evidenziato (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 07.08.2015, n. 3899) “nella detta materia, a fronte di opinione minoritaria, che ritiene una valenza abrogatrice svolta dalla legge 1150 del 1942 sui precedenti regolamenti edilizi, la giurisprudenza maggioritaria, negando tale portata abrogante o disapplicativa della normativa edilizia, ha evidenziato l’assoggettamento alla sanzione della demolizione per le costruzioni realizzate in assenza del titolo edilizio, anche se eseguite al di fuori del centro abitato o delle zone di espansione, ove l’obbligo sia previsto dai regolamenti edilizi comunali” (nello stesso senso della perdurante efficacia dei regolamenti adottati prima della legge 17.08.1942, n. 1150, sulla base della legislazione antecedente cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 05.01.2015, n. 13; Tar Liguria, Sez. I, 30.12.2014, n. 1975; Consiglio di Stato, Sez. IV, 08.07.2008, n. 5141; Consiglio di Stato, Sez. V, 14.03.1980, n. 287).
Infine per completezza va anche rilevato che in ogni caso il piano regolatore del Comune di Venezia è stato adottato con delibera Commissariale n. 15429 del 20.03.1959 in data verosimilmente antecedente alla data dichiarata come quella di realizzazione del manufatto quando il piano era efficace perché in regime di salvaguardia nelle more dell’approvazione in seguito avvenuta con DPR del 17.12.1962.
Pertanto, poiché non può ritenersi provata la data di realizzazione dell’immobile dichiarata, e in ogni caso, quand’anche provata, non verrebbe meno la necessità di dimostrare l’esistenza di un titolo edilizio al fine di dimostrarne la legittimità perché il Comune era dotato del regolamento edilizio del 1929 e del piano regolatore del 1959, il primo motivo deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 20.07.2018 n. 790 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO - DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - P.R.G. - Convenzioni di lottizzazione e perfezionamento del procedimento amministrativo - Modi di attuazione della disciplina urbanistica - Potestà pubblicistica del Comune e facoltà di liberarsi dal vincolo contrattuale.
Le convenzioni di lottizzazione non costituiscono un vero e proprio contratto a prestazioni corrispettive, mancando una <<vera e propria corrispondenza di tipo contrattuale tra cessioni immobiliari, opere di urbanizzazione, prestazioni e contributi vari, con cui si attuano gli obblighi convenzionali, e il perfezionamento del procedimento amministrativo finalizzato alla legittimazione dell'attività lottizzatoria, atteso che tali convenzioni addirittura «lasciano integra ... la potestà pubblicistica del Comune in materia di disciplina del territorio e di regolamentazione urbanistica, ivi compresa la facoltà di liberarsi dal vincolo contrattuale, alla stregua di esigenze sopravvenute».>> (Cass., sent. n. 15660 del 2014, che riporta a sua volta Cass., sent. n. 6482 del 1995).
DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - PIANI REGOLATORI COMUNALI - Attuazione dei piani regolatori - Lottizzazione di aree fabbricabili - Convenzioni di lottizzazione - Natura - Rapporti tra le reciproche prestazioni - Compensazione - Esclusione - "Datio in solutum" - Configurabilità - Conseguenze - Riferimenti normativi: Cod. Civ. art. 1197, Cod. Civ. art. 1242, Cod. Civ. art. 1443, Legge 17/08/1942 num. 1150 art. 28 CORTE COST., Legge 06/08/1967 num. 765, DPR 26/10/1972 num. 633, art. 6, com. 3.
La convenzione di lottizzazione è un accordo endoprocedimentale di diritto pubblico, volto al conseguimento dell'autorizzazione urbanistica o edilizia, sicché non costituisce un contratto a prestazioni corrispettive, mancando tra le stesse una corrispondenza di natura negoziale, con l'ulteriore conseguenza che è inapplicabile l'istituto della compensazione, mentre può operare la "datio in solutum", atteso che l'obbligazione relativa all'esecuzione delle opere concordate con l'ente territoriale si estingue solo al momento della realizzazione delle medesime (Cass. n. 6482/1995; Cass. n. 15660/2014).
DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Qualificazione giuridica delle convenzioni di urbanizzazione - Contratti con oggetto pubblico - Negoziazione conclusa in condizioni di disparità - Convenzione urbanistica ed esclusione di parità formale tra i contraenti - Dottrina e giurisprudenza.
In ordine alla qualificazione giuridica delle convenzioni di urbanizzazione è stato evidenziato, in dottrina e giurisprudenza (Cass., sent. n. 1366 del 1999 a proposito delle convenzioni di lottizzazione con cessione di terreni per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria), che queste trovano collocazione tra i contratti con oggetto pubblico.
Con esse l'Amministrazione dal suo canto realizza determinate finalità istituzionali, solo strumentalmente alle quali si originano a proprio favore diritti ed obbligazioni a contenuto patrimoniale; per altro verso, ma alle predette finalità asservite, sono precisati gli obblighi che il privato assume, sicché si sostiene che le convenzioni iscritte nella normativa pubblicistica relativa alle opere di urbanizzazione, e, può aggiungersi, più in generale nell'alveo dell'art. 11 della L. n. 241/1990, si configurano quali accordi endoprocedimentali dal contenuto vincolante, al fine dell'ottenimento di autorizzazioni urbanistico-edilizie (Cass., sent. n. 9314 del 2013).
In tal senso si è pertanto sostenuto che tali negozi sono conclusi in condizioni di disparità, laddove gli obblighi per la parte privata configurano atti dovuti, prestazioni patrimoniali aventi natura di obbligazioni propter rem (cfr. Cass., sent. 16401 del 2013; sent. n. 11196 del 2007), e di prestazione patrimoniale imposta, seguendo la titolarità del bene, anziché il soggetto originario contraente.
La sommatoria di queste considerazioni porta alla conclusione secondo cui non è ravvisabile un rapporto strettamente sinallagmatico tra soggetti stipulanti convenzioni urbanistiche, ossia la natura del rapporto, almeno in parte impositivo rinveniente dalla convenzione urbanistica, esclude il piano di parità formale tra i contraenti (cfr. TAR-Lombardia, Sez. Brescia, sent. n. 784 del 2005; TAR Marche, sent. n. 939 del 2003; TAR Sicilia, sez. Catania, sent. n. 934 del 2011) (Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 22.06.2018 n. 16533 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: APPALTI - Obbligazione del committente di pagare il corrispettivo - Appalti di opere pubbliche soltanto all'esito del collaudo dell'opera - Fattispecie: disciplina sull'IVA e limiti alla disciplina sanzionatoria.
In tema di appalto l'obbligazione del committente di pagare il corrispettivo sorge, a mente dell'art. 1665, ult. co., c.c., soltanto all'esito dell'accettazione dell'opera che, negli appalti di opere pubbliche, può ritenersi avvenuta soltanto all'esito del collaudo dell'opera stessa (Cass., sent. n. 13075 del 2000).
Ancor più interessante, per quanto qui rileva, è che nell'appalto il diritto dell'appaltatore al corrispettivo sorge con l'accettazione dell'opera da parte del committente, ai sensi dell'art. 1665, ult. co., c.c. , e non già al momento stesso della stipulazione del contratto. È certo che la disciplina sull'Iva segua i suoi peculiari principi, ma nel caso di specie è significativo il supporto interpretativo che proviene da settori distinti del diritto.
Infatti, la sottoscrizione della convenzione non definiva assolutamente nulla se non l'assunzione di obblighi endoprocedimentali, restando ancora incerto l'oggetto della prestazione. (Era anzi addirittura prospettata l'ipotesi di dover versare in moneta la differenza risultante tra gli oneri computati e le opere edili pubbliche realizzate).
L'Agenzia ha censurato la sentenza affermando al contrario che la disciplina sanzionatoria trovi indifferente applicazione agli omessi o tardivi versamenti come agli indebiti rimborsi. La questione trova soluzione proprio nell'esito del giudizio relativo all'obbligo di fatturazione. Non essendovi infatti obbligo di fatturazione al momento della sottoscrizione, l'Amministrazione ha erroneamente assoggettato ad Iva l'importo (Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 22.06.2018 n. 16533 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Tra i “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” che giustificano la revoca dell’aggiudicazione e, quindi, la caducazione del contratto, ben possono rientrare anche comportamenti scorretti dell’aggiudicatario che si siano manifestati successivamente all’aggiudicazione definitiva (fattispecie già conosciuta in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, 2804/2017, avente ad oggetto il mancato assolvimento agli obblighi contributivi emerso successivamente all’aggiudicazione; Cons. Stato, 3054/2016, ove la revoca era giustificata dal rifiuto dell’aggiudicatario di stipulare il contratto prima che fossero modificate talune clausole contenute nel capitolato di gara; Cons. Stato, 143/2015, revoca giustificata per violazione delle clausole dei Protocolli di legalità; e TAR Liguria, 55/2017), nel cui ambito può agevolmente rientrare anche l’inosservanza dell’obbligo di assunzione dei disabili, una volta che si siano ripristinate le condizioni per la sua operatività.
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2.- Nell’odierno giudizio parte ricorrente si duole dell’illegittima esclusione dalla procedura di gara cui ha preso parte, risultando essere l’unica offerente rimasta in gara.
In base alle censure dedotte, il ricorso è fondato e merita accoglimento, con obbligo per l’Amministrazione di concludere il procedimento di gara e determinarsi in ordine all’aggiudicazione dell’appalto alla odierna ricorrente, con salvezza di nuovi e motivati provvedimenti nei limiti che saranno esposti a seguire.
Il Collegio reputa necessario muovere dalla disamina dell’ordito normativo di riferimento, atteso che l’impugnato provvedimento di esclusione si fonda sul presupposto che l’On. non abbia ottemperato alle norme sull'assunzione dei disabili.
La stazione appaltante, in particolare, ha sostenuto che, ai fini dell'adempimento degli obblighi di legge relativi all’assunzione di personale disabile, la mera stipulazione della convenzione, laddove di fatto inadempiute, non fosse sufficiente a ritenere adempiuto il corrispondente obbligo. A suo, avviso, infatti, la ratio della norma posta a tutela dei disabili è quella di funzionalizzare gli appalti pubblici ad esigenze sociali che non possono dirsi realizzate con la semplice stipula della convenzione con cui un datore di lavoro/operatore economico si impegni sic et simpliciter all'assunzione dei disabili oggetto di convenzione, necessitandosi anche l'effettivo adempimento alla predetta obbligazione.
Tale interpretazione, a parere del Collegio, non può essere condivisa.
L’art. 80, co. 5, lett. i), d.lgs. n. 50/2016 s.m.i., prevede tra i motivi di esclusione l’ipotesi in cui “l’operatore economico non presenti la certificazione di cui all’art. 17 della l. 12.03.1999 n. 68 ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito”, ponendosi così nel solco già tracciato dall’art. 38 comma 1, lett. l), del previgente codice (D.Lgs 163/2006) che, sotto la rubrica "Requisiti di ordine generale", disponeva: "Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti .... che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12.03.1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2".
Il citato art. 17, rubricato "Obbligo di certificazione", statuisce che "Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l'esclusione".
Ciò in quanto, ai sensi dell'art. 11, comma 1, della 1. n. 68/1999, "Al fine di favorire l'inserimento lavorativo dei disabili, gli uffici competenti, sentito l'organismo di cui all'articolo 6, comma 3, del decreto legislativo 23.12.1997, n. 469, come modificato dall'articolo 6 della presente legge, possono stipulare con il datore di lavoro convenzioni aventi ad oggetto la determinazione di un programma mirante al conseguimento degli obiettivi occupazionali di cui alla presente legge".
La stipula di tali convenzioni costituisce adempimento degli obblighi imposti dalla legge: infatti, l'art. 7, co. 1, stabilisce che "1. Ai fini dell'adempimento dell'obbligo previsto dall'articolo 3 (assunzioni obbligatorie di disabili in imprese in bonis di grosse dimensioni), i datori di lavoro privati e gli enti pubblici economici assumono i lavoratori mediante richiesta nominativa di avviamento agli uffici competenti o mediante la stipula delle convenzioni di cui all'articolo 11".
Orbene, anteriormente alla formulazione dell’offerta, l’odierna ricorrente, in data 28.06.2017, stante l’avvenuto superamento nell’anno 2016 del numero di 15 dipendenti, aveva stipulato la Convenzione di cui all’art. 11 cit, con il Centro per l’impiego di Catania, obbligandosi all’assunzione, entro il 31.12.2017, all’assunzione di un lavoratore disabile.
Tuttavia, l’art. 15 della predetta convenzione espressamente contemplava la sospensione dell’obbligo in questione, qualora, nell’arco temporale di validità, fossero venute meno le condizioni cui era subordinato il dovere assunzione.
In ragione di tale previsione, essendo il livello occupazionale della società ricorrente contrattosi al di sotto della soglia prevista, il Centro dell’Impiego di Catania, interpellato dalla stazione appaltante, con nota del 01.02.2018, escludeva la sussistenza, in capo all’On. S.r.l., di obblighi di assunzione ex lege 68/1999.
Tale disamina del dato normativo induce, unitamente a quanto certificato dall’amministrazione competente, a ritenere che alcuna violazione degli obblighi di assunzione sia ascrivibile all’odierna ricorrente, atteso che, al momento della verifica della sussistenza dei requisiti di partecipazione, l’operatività della su riportata clausola convenzione ne aveva sospeso la vincolatività, non potendosi ritenere, alla luce del suo chiaro tenore letterale, che la sospensione automatica ivi prevista, come sostenuto dalla resistente, si riferisse a quella contemplata dall’art. 3, comma 5, della medesima legge, considerando quest’ultima un’ipotesi peculiare e specifica, e cioè la sottoposizione dell’impresa a procedura di mobilità.
Né può sostenersi che una simile interpretazione possa condurre ad eludere la portata cogente del dato normativo, dovendosi rammentare che tra i “sopravvenuti motivi di pubblico interesse” che giustificano la revoca dell’aggiudicazione e, quindi, la caducazione del contratto, ben possono rientrare anche comportamenti scorretti dell’aggiudicatario che si siano manifestati successivamente all’aggiudicazione definitiva (fattispecie già conosciuta in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. V, 12.06.2017, n. 2804 avente ad oggetto il mancato assolvimento agli obblighi contributivi emerso successivamente all’aggiudicazione; Cons. Stato, sez. V, 11.07.2016, n. 3054, ove la revoca era giustificata dal rifiuto dell’aggiudicatario di stipulare il contratto prima che fossero modificate talune clausole contenute nel capitolato di gara; Cons. Stato, sez. IV, 20.01.2015, n. 143, revoca giustificata per violazione delle clausole dei Protocolli di legalità; e TAR Liguria, sez. II, 27.01.2017, n. 55), nel cui ambito può agevolmente rientrare anche l’inosservanza dell’obbligo di assunzione de quo, una volta che si siano ripristinate le condizioni per la sua operatività (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 11/01/2018, n. 120).
In definitiva, alla luce di tutte le superiori argomentazioni l’impugnato provvedimento di esclusione deve essere annullato, al pari della lettera d’invito con cui l’amministrazione resistente ha indetto una nuova procedura concorsuale per il medesimo servizio (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 05.06.2018 n. 884 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non è possibile affermare in assoluto che la tettoia richiede, o non richiede, il titolo edilizio maggiore e assoggettarla, o non assoggettarla, alla relativa sanzione senza considerare nello specifico come essa è realizzata.
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Con la determinazione 18.10.2011 meglio indicata in epigrafe, l’amministrazione intimata appellata ha ordinato ai ricorrenti appellanti, il primo quale usufruttuario responsabile e la seconda quale nuda proprietaria, di rimuovere in quanto abusiva, perché realizzata senza titolo alcuno, una copertura con tenda in tessuto sorretta da una struttura principale e secondaria di legno installata sulla terrazza a livello del locale soffitta al sesto piano dell’immobile situato in via ... 201 (doc. s.n. in I grado ricorrenti appellanti, atto impugnato, allegato al ricorso introduttivo).
Con la sentenza a sua volta meglio indicata in epigrafe, il TAR ha respinto il ricorso proposto dagli interessati contro tale provvedimento, ritenendo che l’opera integrasse ristrutturazione soggetta al necessario rilascio di un permesso di costruire, e non di un titolo edilizio minore, in quanto struttura stabile modificatrice della sagoma dell’edificio, e che quindi in mancanza del permesso stesso ne fosse stata correttamente ingiunta la demolizione.
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1. L’appello è fondato e va accolto, per le ragioni di seguito precisate.
2. L’abuso contestato ai ricorrenti appellanti consiste nella realizzazione di una tettoia, ovvero di un manufatto la cui disciplina non è definita in modo univoco né nella normativa né in giurisprudenza.
2.1 Dal punto di vista normativo, va considerato anzitutto l’art. 6 del T.U. 06.06.2001 n. 380, che contiene l’elenco delle opere di cd edilizia libera, le quali non necessitano di alcun titolo abilitativo; a prescindere dalla natura esemplificativa o tassativa che si voglia riconoscere a tale elenco, va poi osservato che esso comprende voci di per sé abbastanza generiche, tali da poter ricomprendere anche opere non espressamente nominate.
Con riferimento alle tettoie, rileva in particolare la voce di cui all’art. 6, comma 1, lettera e)-quinquies, che considera opere di edilizia libera gli “elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici”, concetto nel quale può sicuramente rientrare una tettoia genericamente intesa, come copertura comunque realizzata di un’area pertinenziale, come il terrazzo.
La norma è stata introdotta dall’art. 3 del d.lgs. 25.11.2016 n. 222, ma si deve considerare applicabile anche alle costruzioni precedenti, come quella per cui è causa, per due ragioni.
In primo luogo, nel diritto delle sanzioni è principio generale e notorio, e come tale non richiede puntuali citazioni, che non si possano subire conseguenze sfavorevoli per un comportamento in ipotesi illecito nel momento in cui è stato realizzato, che più non lo sia quando si tratti di applicare le sanzioni stesse.
In secondo luogo, la giurisprudenza di cui subito si dirà, anche in epoca anteriore alla modifica legislativa di cui s’è detto, distingueva all’interno della categoria in esame costruzione da costruzione assoggettandola a regime diverso a seconda delle sue caratteristiche.
2.2 In materia, è poi intervenuto di recente un chiarimento da parte del legislatore, ovvero il recente D.M. 02.03.2018, pubblicato nella G.U. 07.04.2018 n. 81, di “Approvazione del glossario contenente l'elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera”, ai sensi dell'articolo 1, comma 2, del citato d.lgs. 222/2016.
A sua volta, la norma dell’art. 1, comma 2, prevede che “Con riferimento alla materia edilizia, al fine di garantire omogeneità di regime giuridico in tutto il territorio nazionale, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro delegato per la semplificazione e la pubblica amministrazione, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, previa intesa con la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281, è adottato un glossario unico, che contiene l'elenco delle principali opere edilizie, con l'individuazione della categoria di intervento a cui le stesse appartengono e del conseguente regime giuridico a cui sono sottoposte, ai sensi della tabella A di cui all'articolo 2 del presente decreto”.
Il decreto ministeriale attuativo di cui s’è detto comprende, al n. 50 del glossario delle opere realizzabili senza titolo edilizio alcuno, in particolare le cd. pergotende, ovvero, per comune esperienza, strutture di copertura di terrazzi e lastrici solari, di superficie anche non modesta, formate da montanti ed elementi orizzontali di raccordo e sormontate da una copertura fissa o ripiegabile formata da tessuto o altro materiale impermeabile, che ripara dal sole, ma anche dalla pioggia, aumentando la fruibilità della struttura. Si tratta quindi di un manufatto molto simile alla tettoia, che se ne distingue secondo logica solo per presentare una struttura più leggera.
2.3 Al polo opposto, v’è l’art. 10, comma 1, lettera a), del T.U. 380/2001, che assoggetta invece al titolo edilizio maggiore, ovvero al permesso di costruire, “gli interventi di nuova costruzione”. Come subito si vedrà, la giurisprudenza si fonda su tale norma per richiedere appunto il permesso di costruire nel caso di tettoie di particolari dimensioni e caratteristiche.
Si afferma infatti in via generale che tale struttura costituisce intervento di nuova costruzione e richiede il permesso di costruire nel momento in cui difetta dei requisiti richiesti per le pertinenze e gli interventi precari, ovvero quando modifica la sagoma dell’edificio: fra le molte, C.d.S. sez. IV 08.01.2018 n. 12 e sez. VI 16.02.2017 n. 694.
3. Da tutto ciò, emerge chiara una conseguenza: non è possibile affermare in assoluto che la tettoia richiede, o non richiede, il titolo edilizio maggiore e assoggettarla, o non assoggettarla, alla relativa sanzione senza considerare nello specifico come essa è realizzata. In proposito, quindi, l’amministrazione ha l’onere di motivare in modo esaustivo, attraverso una corretta e completa istruttoria che rilevi esattamente le opere compiute e spieghi per quale ragione esse superano i limiti entro i quali si può trattare di una copertura realizzabile in regime di edilizia libera.
4. Tutto ciò non si ritrova nel provvedimento impugnato, che come detto in narrativa si limita ad una descrizione generica di quanto rilevato, a fronte della quale, si noti, la difesa dei ricorrenti appellanti (già nel ricorso di I grado a p. 4) è nel senso che si tratterebbe di una tenda da sole scorrevole su binari, ovvero proprio di una delle pergotende di cui si è detto.
Il provvedimento stesso va allora annullato, con salvezza com’è ovvio di eventuali successivi provvedimenti dell’amministrazione, conseguenti a un congruo riesame della fattispecie concreta (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.05.2018 n. 2715 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’abuso edilizio costituisce –sotto il profilo amministrativo– un illecito a carattere permanente e pertanto non rileva che l’addizione abusiva sia stata realizzata dal precedente proprietario dell’immobile”.
Ne deriva che “rispetto all’esercizio del potere sanzionatorio (e salva la normativa sulla nullità del contratto in presenza dei relativi presupposti), sono infatti irrilevanti le alienazioni del manufatto (in tutto o in parte abusivo) sotto il profilo privatistico. L’acquirente, infatti, subentra nella situazione giuridica del dante causa che –consapevolmente o meno- ha violato la normativa urbanistica ed edilizia e poiché, se ignaro dell’abuso al momento della alienazione, può agire nei confronti del dante causa anche prima dell’esercizio dei poteri repressivi da parte del Comune, a maggior ragione quando riceva (…) un pregiudizio in conseguenza dei doverosi atti amministrativi repressivi, può agire sia nei confronti del notaio che in ipotesi non abbia rilevato l’assenza del titolo edilizio, sia nei confronti del dante causa e dell’autore dell’abuso (secondo un principio, ab antiquo affermato dalla giurisprudenza amministrativa e da quella civile)”.
Tale prospettiva trova conforto nella piana formulazione dell’art. 31 del DPR 380/2001, secondo cui “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso (…) ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione”.
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Il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.
Non coglie nel segno il primo motivo, tenuto conto che “l’abuso edilizio costituisce –sotto il profilo amministrativo– un illecito a carattere permanente e pertanto non rileva che l’addizione abusiva sia stata realizzata dal precedente proprietario dell’immobile” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 05.04.2013, n. 1886).
Ne deriva che “rispetto all’esercizio del potere sanzionatorio (e salva la normativa sulla nullità del contratto in presenza dei relativi presupposti), sono infatti irrilevanti le alienazioni del manufatto (in tutto o in parte abusivo) sotto il profilo privatistico. L’acquirente, infatti, subentra nella situazione giuridica del dante causa che –consapevolmente o meno- ha violato la normativa urbanistica ed edilizia e poiché, se ignaro dell’abuso al momento della alienazione, può agire nei confronti del dante causa anche prima dell’esercizio dei poteri repressivi da parte del Comune, a maggior ragione quando riceva (…) un pregiudizio in conseguenza dei doverosi atti amministrativi repressivi, può agire sia nei confronti del notaio che in ipotesi non abbia rilevato l’assenza del titolo edilizio, sia nei confronti del dante causa e dell’autore dell’abuso (secondo un principio, ab antiquo affermato dalla giurisprudenza amministrativa e da quella civile)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 30.04.2013, n. 2363).
Tale prospettiva trova conforto nella piana formulazione dell’art. 31 del DPR 380/2001, secondo cui “il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso (…) ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione” (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 01.03.2018 n. 611 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La legittimità di un provvedimento va valutata al momento della sua adozione, irrilevanti essendo fatti successivi.
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Parimenti infondato è il terzo motivo, con cui si è dedotta l’irresponsabilità della ricorrente per effetto della nullità del contratto di compravendita, mancando, a tal fine, una pronuncia dichiarativa al momento dell’emissione dell’impugnato provvedimento.
Sul punto, il Collegio non può, pertanto, prescindere dal richiamo al principio in forza del quale “la legittimità di un provvedimento va valutata al momento della sua adozione, irrilevanti essendo fatti successivi” (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 04.05.2012, n. 8) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 01.03.2018 n. 611 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La superficie lorda di pavimento è da intendersi come “la somma delle superfici lorde di un fabbricato comprese entro il perimetro esterno delle murature di tutti i livelli abitabili o agibili, fuori o dentro terra degli edifici qualunque sia la loro destinazione d’uso, compresa la proiezione orizzontale dei muri delle scale fisse e mobili e dei vani ascensori”.
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Sono, inoltre, infondati il quarto, quinto e sesto motivo, connotati da stretta dipendenza e quindi esaminabili in modo congiunto, con cui la ricorrente ha contestato, nel merito, che nella specie siano stati commessi degli abusi edilizi.
Un’analisi dei puntuali rilievi esplicitati nell’impugnato provvedimento evidenzia, infatti, che si tratta di opere che hanno determinato un ampliamento della superficie lorda di pavimento (collegamento tra terrazzo e abitazione; soppalco), quest’ultima da intendersi come “la somma delle superfici lorde di un fabbricato comprese entro il perimetro esterno delle murature di tutti i livelli abitabili o agibili, fuori o dentro terra degli edifici qualunque sia la loro destinazione d’uso, compresa la proiezione orizzontale dei muri delle scale fisse e mobili e dei vani ascensori” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 07.06.2012, n. 3385) e, che, inoltre, vi è stato un incremento significativo (60 cm) dell’altezza del sottotetto.
Fermo restando che tali opere sono estranee alla pratica di condono, come puntualmente rilevato dalla Sezione nell’ordinanza n. 412 del 12.03.2008, è agevole concludere che l’immobile controverso è stato oggetto di un ristrutturazione edilizia (ai sensi dell’art. 27, comma 1, lett. d), della legge regionale 12/2005), neppure lontanamente paragonabile alla manutenzione (ordinaria o straordinaria che sia) sostanzialmente prospettata dalla ricorrente.
La pacifica assenza di conformità edilizia rende, perciò, implausibile l’assunto secondo cui, nella specie, il fondamento dell’azione repressiva sarebbe da rinvenire nella tutela dell’igiene pubblica (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 01.03.2018 n. 611 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non v’è necessaria identità di disciplina tra titolo abilitativo edilizio e certificato di agibilità: i detti diversi provvedimenti (…) sono collegati a presupposti diversi e danno vita a conseguenze disciplinari non sovrapponibili.
Infatti, il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l’immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti (come espressamente recita l’art. 24 del Testo unico dell’edilizia), mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio.
Il che comporta che i diversi piani ben possano convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell’edificio ad entrambe le tipologie normative, sia in quella patologica di una loro divergenza (si ricordano episodi giurisprudenziali in cui si è affermata l’illegittimità del diniego della agibilità motivato unicamente con la difformità dell’immobile dal progetto approvato oppure, in senso opposto, l’irrilevanza del rilascio del certificato di agibilità come fatto ostativo al potere del sindaco di reprimere abusi edilizi o alla revoca di un eventuale precedente ordine di demolizione delle opere).
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Come ha, in più occasioni, ribadito la giurisprudenza, “non v’è necessaria identità di disciplina tra titolo abilitativo edilizio e certificato di agibilità: i detti diversi provvedimenti (…) sono collegati a presupposti diversi e danno vita a conseguenze disciplinari non sovrapponibili. Infatti, il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l’immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti (come espressamente recita l’art. 24 del Testo unico dell’edilizia), mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio. Il che comporta che i diversi piani ben possano convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell’edificio ad entrambe le tipologie normative, sia in quella patologica di una loro divergenza (si ricordano episodi giurisprudenziali in cui si è affermata l’illegittimità del diniego della agibilità motivato unicamente con la difformità dell’immobile dal progetto approvato –Consiglio di Stato, sez. V, 06.07.1979 n. 479– oppure, in senso opposto, l’irrilevanza del rilascio del certificato di agibilità come fatto ostativo al potere del sindaco di reprimere abusi edilizi –id., 03.02.1992 n. 87– o alla revoca di un eventuale precedente ordine di demolizione delle opere – id., 15.04.1977 n. 335)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 26.08.2014, n. 4309) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 01.03.2018 n. 611 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: L’art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990 stabilisce che “ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”. I commi 9-bis e seguenti individuano i rimedi per superare l’inerzia dell’Amministrazione e attivare i poteri sostitutivi al fine di ottenere comunque un provvedimento espresso.
Le disposizioni normative richiamate in precedenza vanno interpretate nel senso che il legislatore ha voluto imporre all’Amministrazione, senza eccezione alcuna, l’obbligo di provvedere sulle istanze dei privati, indipendentemente dal loro grado di fondatezza o addirittura di ammissibilità o di ricevibilità. Pertanto, anche a fronte di istanze del tutto abnormi sorge in capo all’Amministrazione il dovere di provvedere con un atto espresso. A bilanciare una tale soluzione –potenzialmente gravosa per lo svolgimento dell’attività amministrativa– è stata appunto prevista la possibilità di motivare in maniera semplificata laddove l’istanza risulti manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata.
A supporto della predetta conclusione, ovvero in ordine ad un generalizzato obbligo di provvedere, si possono richiamare anche i principi affermati in relazione alla risarcibilità del danno da mero ritardo, secondo quanto previsto dall’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990, che assegna rilievo al tempo perduto e all’incertezza prodottasi a causa dell’inosservanza, dolosa o colposa, del termine di conclusione del procedimento, “sul presupposto che la certezza ed il rispetto dei tempi dell’azione amministrazione costituiscano un autonomo bene della vita, sul quale il privato, tanto più se operatore economico, debba poter fare ragionevole affidamento al fine di autodeterminarsi ed orientare la propria libertà economica”.
In ogni caso, si configura un silenzio-inadempimento tutte le volte in cui l’Amministrazione contravvenga ad un preciso obbligo di provvedere sia in base ad espresse previsioni di legge, sia nelle ipotesi che discendono dai principi generali o dalla peculiarità del caso concreto.
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1. Il ricorso è fondato.
2. In data 12.07.2017, il ricorrente ha formulato agli Uffici comunali una “istanza di rettifica di errore materiale del PGT – Comune di Lainate ai sensi dell’art. 13, comma 14-bis, l.r. 11.03.2005 n. 12”, chiedendo di procedere alla corretta assegnazione della destinazione d’uso dell’area, nonché di procedere alle correzioni all’uopo occorrenti nei diversi elaborati afferenti agli atti costituenti il P.G.T. e relativi allegati (all. 1 al ricorso). Tale istanza non è stata affatto riscontrata, come emerge anche dalle difese comunali.
2.1. L’art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990 stabilisce che “ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”. I commi 9-bis e seguenti individuano i rimedi per superare l’inerzia dell’Amministrazione e attivare i poteri sostitutivi al fine di ottenere comunque un provvedimento espresso.
Le disposizioni normative richiamate in precedenza vanno interpretate nel senso che il legislatore ha voluto imporre all’Amministrazione, senza eccezione alcuna, l’obbligo di provvedere sulle istanze dei privati, indipendentemente dal loro grado di fondatezza o addirittura di ammissibilità o di ricevibilità. Pertanto, anche a fronte di istanze del tutto abnormi sorge in capo all’Amministrazione il dovere di provvedere con un atto espresso. A bilanciare una tale soluzione –potenzialmente gravosa per lo svolgimento dell’attività amministrativa– è stata appunto prevista la possibilità di motivare in maniera semplificata laddove l’istanza risulti manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata (TAR Valle d’Aosta, 11.11.2016, n. 53; TAR Lombardia, Milano, III, 04.06.2014, n. 1412).
A supporto della predetta conclusione, ovvero in ordine ad un generalizzato obbligo di provvedere, si possono richiamare anche i principi affermati in relazione alla risarcibilità del danno da mero ritardo, secondo quanto previsto dall’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990, che assegna rilievo al tempo perduto e all’incertezza prodottasi a causa dell’inosservanza, dolosa o colposa, del termine di conclusione del procedimento, “sul presupposto che la certezza ed il rispetto dei tempi dell’azione amministrazione costituiscano un autonomo bene della vita, sul quale il privato, tanto più se operatore economico, debba poter fare ragionevole affidamento al fine di autodeterminarsi ed orientare la propria libertà economica” (cfr. Consiglio di Stato, III, 03.08.2011, n. 4639).
2.2. In ogni caso, si configura un silenzio-inadempimento tutte le volte in cui l’Amministrazione contravvenga ad un preciso obbligo di provvedere sia in base ad espresse previsioni di legge, sia nelle ipotesi che discendono dai principi generali o dalla peculiarità del caso concreto (cfr. Consiglio di Stato, III, 02.05.2016, n. 1660) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.02.2018 n. 348 - link a www.giustizia-amministrativa.it).