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In questa home-page sono presenti oltre all'ultimo aggiornamento, che inizia appena qui sotto, anche i seguenti aggiornamenti pregressi:
 
  AGGIORNAMENTO AL 25.06.2020 AGGIORNAMENTO ALL'11.06.2020

AGGIORNAMENTO AL 09.07.2020

NOVITA'!!

     Oggi pubblichiamo il link della 4^ delle n. 8 lezioni in materia di diritto edilizio-urbanistico a cura di Umberto GRELLA, avvocato amministrativista con studio in Brianza e a Milano.
     Con esperienza consolidata, è consulente di ordini professionali, imprese e professionisti, nonché relatore in convegni di studio ed approfondimento sulla materia.
     Il video-corso è l’occasione per un "ripasso" di alcuni temi principali "evergreen", con approfondimenti specialistici e notazioni trasversali riferiti alla storia, all’architettura ed al cinema, con lo scopo di divulgazione culturale e formativa.
     La 4^ lezione, di oggi, titola: "Livelli e strumenti di pianificazione".
Buona visione.
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LEZIONI PRECEDENTI:
   ● la 3^ lezione (del 25.06.2020) titola: "Pianificazione e paesaggio"
   ● la 2^ lezione (dell'11.06.2020) titola: "Pianificazione e proprietà"
   ● la 1^ lezione (del 28.05.2020) titola: "Urbanistica: le fonti normative".

 

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVIÈ possibile conoscere il nome di chi ci denuncia? Il TAR risponde sì.
Una recentissima sentenza del TAR si pronuncia in maniera sorprendente su un tema di estrema attualità: il diritto di accesso a esposti e segnalazioni.

Risulta possibile conoscere il nome di chi ci denuncia? Il TAR del Lazio risponde a questa domanda con una recente Sentenza che farà certamente discutere.
Nel caso specifico era stata comminata una sanzione a seguito a seguito di segnalazione e di una verifica dell’ispettorato di un ministero. A questo punto il soggetto sanzionato aveva scritto al ministero chiedendo, espressamente, copia dell’esposto dal quale aveva preso avvio il procedimento.
Alla risposta negativa il soggetto era ricorso al TAR.
Si può conoscere il nome di chi ci denuncia? La risposta del TAR del Lazio
Nell’ambito delle segnalazioni alle autorità amministrative –dicevamo in partenza– non c’è uniformità di vedute. Tuttavia il TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, con la sentenza 04.06.2020 n. 5955 ha riconosciuto un principio generale diritto del cittadino a sapere il nome di chi lo ha segnalato o ha presentato contro di lui un esposto.
Questo perché il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza e responsabilità, non ammette la possibilità di «denunce anonime o segrete».
Inoltre una volta pervenuto nella sfera di conoscenza della Pa, l’esposto costituisce presupposto dell’attività ispettiva, sicché il suo autore «perde il controllo» dell’atto in questione, che uscito dalla sua sfera volitiva entra in quella dell’ente.
Pertanto, il principio di trasparenza prevale sugli altri caratteri legislativi: e dunque necessita di una risoluzione che favorisca all’interessato di conoscere il contenuto degli esposti e loro autori.
La particolarità di questa Sentenza infine è che essa sovverte altre due Sentenze del TAR precedenti (Tar Emilia Romagna n. 772/2018 e Tar Liguria n. 772/2019) che si erano espresse con parere negativo. O quantomeno avevano espresso dubbi sull’argomento (commento tratto da www.lentepubblica.it).
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MASSIMA
In data 21.08.2019 due funzionari del dipartimento dell’Ispettorato centrale della tutela della qualità e della repressione delle frodi dei prodotti agroalimentari del Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali e del turismo effettuavano una verifica presso lo stabilimento della ricorrente.
All’esito della verifica veniva contestato alla ricorrente, unitamente alla qualità di responsabile della qualità e della etichettatura dei prodotti alimentari dell’azienda, la violazione del Capo V del REG UE 1169/2011, violazione in relazione alla quale veniva comminata una sanzione pecuniaria.
La ricorrente impugnava il provvedimento sanzionatorio e proponeva, in data 22.08.2019 un’istanza di accesso a “tutti i documenti e atti su cui si fonda la contestazione di illecito amministrativo”.
Ottenuta una parte di documenti, in data 11.09.2019, la ricorrente formulava una nuova istanza di accesso, con la quale chiedeva copia della segnalazione dalla quale aveva preso avvio il procedimento, precisando di voler “conoscerne precisamente il contenuto, di fondamentale importanza per comprendere quali elementi fattuali e/o normativi giustificherebbero la non conformità, nonché di individuare l’autore materiale della stessa, indispensabile per conoscere la fonte che ha dato impulso agli accertamenti svolti e il soggetto nei confronti del quale -OMISSIS-S.p.A potrà eventualmente intraprendere le azioni più idonee alla tutela dei propri diritti ed interessi e della propria immagine”.
L’amministrazione, con il provvedimento oggi impugnato, respingeva l’istanza ritenendo l’atto in questione rientrante nelle categorie dei documenti inaccessibili di cui all’art. 2, lettere f) e m), del D.M. 05.09.1997 n. 392, il quale “per la salvaguardia dell’ordine pubblico, la prevenzione e la repressione della criminalità” consentirebbe di secretare i documenti richiesti.
La ricorrente proponeva quindi il ricorso in esame, con il quale lamentava violazione degli artt. 22 e ss della legge n. 241/1990 e successive modifiche, falsa applicazione dell’art. 2, lettere f) e m), del d.m. 05.09.1997 n. 392, violazione del diritto di accesso spettante al cittadino sui documenti amministrativi detenuti dall’amministrazione. Violazione dell’articolo 24 della Costituzione. Eccesso di potere per difetto dei presupposti.
Il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali e del turismo, costituito in resistenza, rappresentava come rappresenta come il diniego di ostensione fosse basato sul d.m. 05.09.1997, n. 392, adottato ai sensi sensi dell’ art. 24 della legge 241/1990, che, nell’individuare gli atti sottratti all’accesso, menziona gli “atti riguardanti l'identità delle fonti di informazione e atti e documenti attinenti ad informazioni fornite da fonti confidenziali di privati, di organizzazioni di categorie o sindacati”.
Tali sarebbero, a giudizio del Ministero, tutti gli atti che concernono l’attività ispettiva dell’Ispettorato svolta nell’ambito del settore alimentare, atteso che essi tendono a salvaguardare l’indipendenza e l’efficacia dell’attività di indagine nonché la riservatezza delle fonti di informazione.
Il Ministero ha, infine, richiamato l’orientamento giurisprudenziale che esclude l'ostensibilità di un esposto da cui non sarebbe evincibile alcun elemento utile di conoscenza, salvo il nome del denunciante.
La ricorrente ha depositato memoria di replica per contestare la tesi esposta dalla difesa erariale.
...
Il ricorso è fondato e va accolto.
La questione inerente alla sussistenza di un diritto di accesso agli esposti e agli atti di impulso che abbiano dato origine a verifiche, ispezioni o altri procedimenti di accertamento di illeciti a carico di privati è stata affrontata in giurisprudenza con approdi non univoci.
Secondo un primo orientamento, invocato dal Ministero, il diniego di accesso a tali atti è legittimo in quanto non incide sul diritto di difesa del soggetto che, a fronte dell'intervenuta notifica del verbale conclusivo dell'attività ispettiva, non avrebbe alcun interesse a conoscere il nome dell'autore dell'esposto (cfr., fra le ultime, TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 17.10.2018, n. 772).
Appare tuttavia maggioritario l’orientamento secondo il quale, al di fuori di particolari ipotesi, in cui il soggetto denunciante potrebbe essere esposto, in ragione dei rapporti con il soggetto denunciato, ad azioni discriminatorie o indebite pressioni, la tutela della riservatezza non può assumere un'estensione tale da includere il diritto all'anonimato dei soggetti che abbiano assunto iniziative comunque incidenti nella sfera giuridica di terzi: il principio di trasparenza che informa l'ordinamento giuridico ed i rapporti tra consociati e pubblica amministrazione si frappone, infatti, ad una soluzione che impedisca all'interessato di conoscere i contenuti degli esposti e i loro autori, anche nel caso in cui i conseguenti accertamenti abbiano dato esito negativo (Tar Liguria, sez. I, 07.07.2019, n. 510)
Occorre anche considerare che,
una volta pervenuto nella sfera di conoscenza della pubblica amministrazione, l'esposto costituisce un presupposto dell'attività ispettiva, sicché il suo autore perde il controllo di un atto uscito dalla sua sfera volitiva per entrare nella disponibilità dell'amministrazione.
Per tali ragioni,
la presentazione di un esposto non può considerarsi un fatto circoscritto al suo autore e all'Amministrazione competente all'avvio di un eventuale procedimento, ma riguarda direttamente anche i soggetti comunque incisi in qualità di "denunciati" (Consiglio di Stato, sez. VI, 25.06.2007, n. 3601).
Merita di essere condiviso, quindi, il prevalente orientamento giurisprudenziale, secondo cui il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza e responsabilità, non ammette la possibilità di "denunce segrete": colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a partire dagli atti di iniziativa e di preiniziativa quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti (TAR Firenze, sez. I, 03.07.2017, n. 898; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 12.07.2016, n. 980; TAR Lazio, Roma, sez. III, 01.06.2011, n. 4989; Cons. Stato, sez. V, 19.05.2009, n. 3081).
Né potevano essere utilmente invocate in senso contrario le disposizioni regolamentari contenute nel d.m. 392/1997, alla disapplicazione delle quali (attesa l’attinenza del procedimento de quo a una mera sanzione amministrativa e non alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della criminalità) il giudice amministrativo può procedere pure in assenza di una specifica domanda di parte.
E infatti, nel caso concreto, viene in esame un giudizio in materia di accesso, il quale, anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso -in quanto rivolto contro l'atto di diniego o avverso il silenzio-diniego formatosi sulla relativa istanza ed il ricorso è da esperire nel termine perentorio di trenta giorni- è sostanzialmente rivolto all'accertamento la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica situazione alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall'amministrazione per giustificarne il diniego.
Sulla base delle suesposte argomentazioni, stante la fondatezza nel merito del ricorso, deve disporsi l'annullamento del gravato provvedimento di rigetto dell'istanza di accesso documentale, con contestuale ordine al Ministero intimato di esibire alla ricorrente, mediante estrazione di copia, la segnalazione dalla quale aveva preso avvio il procedimento, entro il termine di giorni trenta dalla comunicazione o, se antecedente, dalla notificazione della presente sentenza.
Le spese di lite possono essere compensate in ragione delle accennate oscillazioni giurisprudenziali (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 04.06.2020 n. 5955 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVINel bilanciamento tra diritto alla difesa e diritto alla riservatezza, sussiste la prevalenza del primo nell'accesso agli atti amministrativi.
Sicché, il ricorso merita solo parziale accoglimento, alla luce del principio desumibile dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3081/2009, nella quale risulta affermata <<l’irrilevanza del fatto che il sopralluogo non abbia condotto ad un procedimento sanzionatorio. La giurisprudenza più recente di questo Consiglio di Stato, da cui la Sezione non ha motivo di dissentire, ha infatti osservato che “il nostro ordinamento non tollera le denunce segrete e come “colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo abbia un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell’esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti d’iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce o esposti”. Non si può, dunque, “escludere che l’immediata comunicazione del nominativo del denunciante potrebbe riflettersi negativamente sullo sviluppo dell’istruttoria. Ma ciò può, a tutto concedere, giustificare un breve differimento del diritto di accesso. Non consente, invece, il diniego del diritto alla conoscenza degli atti quando ormai” (come accade nella fattispecie) “il procedimento ispettivo-disciplinare si è definitivamente concluso” >>.

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La ricorrente ha chiesto al Comune di avere accesso alla segnalazione pervenuta al Comune di Mantova che ha originato il sopralluogo degli agenti di polizia locale (avvenuto il 02.03.2016) per verificare le condizioni psico-fisiche dell’animale di cui essa è proprietaria (che sarebbe stato oggetto di maltrattamenti) e l’ambiente in cui lo stesso vive.
Ciò al fine di tutelare i propri diritti e vagliare l’eventuale sussistenza dei presupposti per la promozione di una causa al fine di difendersi da una possibile imputazione per maltrattamenti di animali.
La richiesta è stata, però, rigettata, poiché, secondo il Dirigente della Polizia locale: “la conoscenza della fonte dell’origine di un controllo di polizia non risponde a nessun interesse di colui che subisce l’attività ispettiva, poiché qualunque sia stata la ragione che ha mosso gli agenti, le conseguenze dannose possono nuocere solo all’esito del controllo”.
Il 22.03.2016 la ricorrente ha richiesto anche il rilascio di copia del verbale di sopralluogo: nemmeno questa, però, è stata rilasciata.
L’impugnato diniego avrebbe violato gli artt. 1, 22 e 24 della legge n. 241/1990 e gli artt. 3, 24, 97 e 113 della Costituzione.
Sul punto, parte ricorrente richiama giurisprudenza che attiene, però, al diritto di accesso agli esposti e alle denunce, ma nel solo caso in cui essi abbiano determinato l’attivazione del potere sanzionatorio (Cons. Stato, IV, 231/2012 e V, 3081/2009).
Si è costituito in giudizio il Comune di Mantova, richiamando, a sostegno del proprio provvedimento, la sentenza del TAR Emilia Romagna n. 784/2015, dalla quale è stato estrapolato il principio affermato nell’atto. Atto con il quale, peraltro, l’accesso non è stato negato, ma sostanzialmente differito all’esito delle verifiche effettuate.
Il 07.04.2016, peraltro, la richiesta sarebbe stata soddisfatta con l’invio al legale della ricorrente della relazione di servizio riguardanti gli accertamenti effettuati, nella quale si dà atto che il cane è stato trovato in adeguate condizioni igieniche ed è stato verificato che gode di ottima salute e dispone di spazi sufficienti. Non è stato, dunque, riscontrato alcun elemento che faccia ritenere sussistente il reato di cui all’art. 554 c.p..
Non avendo, dunque, alcuna esigenza difensiva, il nominativo di chi ha effettuato la segnalazione è stato omesso e l’accesso all’esposto, di fatto, negato.
Parte ricorrente, invece, confuta la possibilità di qualificare il provvedimento impugnato come differimento del diritto di accesso e dopo averlo ricondotto ad un’ipotesi di diniego ne deduce l’illegittimità, poiché precluderebbe alla ricorrente di verificare se tale esposto contenga la descrizione di fatti e/o affermazioni lesive del proprio onore e della propria immagine e sussistano, dunque, i presupposti per presentare una querela per diffamazione.
Nel bilanciamento tra diritto alla difesa e diritto alla riservatezza, contrariamente a quanto asserito da parte resistente, sussisterebbe la prevalenza del primo, che avrebbe dovuto determinare il Comune a consentire il richiesto accesso.
Tutto ciò premesso, il ricorso merita solo parziale accoglimento, alla luce del principio desumibile dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 3081/2009, nella quale risulta affermata <<l’irrilevanza del fatto che il sopralluogo non abbia condotto ad un procedimento sanzionatorio. La giurisprudenza più recente di questo Consiglio di Stato, da cui la Sezione non ha motivo di dissentire, ha infatti osservato che “il nostro ordinamento non tollera le denunce segrete e come “colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo abbia un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell’esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti d’iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce o esposti”. Non si può, dunque, “escludere che l’immediata comunicazione del nominativo del denunciante potrebbe riflettersi negativamente sullo sviluppo dell’istruttoria. Ma ciò può, a tutto concedere, giustificare un breve differimento del diritto di accesso. Non consente, invece, il diniego del diritto alla conoscenza degli atti quando ormai” (come accade nella fattispecie) “il procedimento ispettivo-disciplinare si è definitivamente concluso” (cfr. Sez. VI, 25.06.2007 n. 3601)>>.
L’originario provvedimento, dunque, poteva ritenersi legittimo, se interpretabile come un differimento dall’accesso: interpretazione esclusa, però, dal successivo, definitivo, diniego di cui agli atti difensivi, che sostengono la legittimità della mancata esibizione dell’esposto e del nominativo di chi l’ha presentato e ne confermano, dunque, la contrarietà all’ordinamento.
Ciò peraltro, in considerazione del fatto che all’esposto non è stato concesso accesso nemmeno previa cancellazione del nominativo di chi l’ha presentato. Tale esibizione avrebbe consentito alla ricorrente di accertare se e quali elementi di diffamazione fossero ravvisabili nell’esposto e se gli stessi potessero giustificare un’azione penale, la proponibilità della quale avrebbe, altresì, giustificato l’ulteriore pretesa a conoscere la paternità dell’esposto.
Deve, dunque, riconoscersi il diritto della ricorrente ad ottenere copia dell’esposto che ha originato il sopralluogo presso la sua abitazione, previa cancellazione del nome del suo sottoscrittore. Solo in un secondo momento, la ricorrente potrà, se del caso, con una nuova domanda, debitamente motivata evidenziando i possibili profili di rilevanza penale desumibili dallo stesso, chiedere di avere accesso anche al nome dell’autore dell’esposto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 12.07.2016 n. 980 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVIPrincipi informatori del procedimento amministrativo.
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Procedimento amministrativo – Principi – Principi interni e di derivazione euro-unitaria – Individuazione.
In virtù del richiamo esterno operato dall’art. 1 c.p.a., il tradizionale catalogo dei vizi di illegittimità è arricchito di una serie di principi di derivazione euro-unitaria direttamente applicabili nel nostro sistema di giustizia anche nelle materie non rientranti nelle competenze dell’Unione (artt. 3, 4, 5, TUE); i principi di proporzionalità e di adeguatezza costituiscono limiti interni all’esercizio del potere restrittivo dell’amministrazione che il giudice è chiamato a verificare (c.d. test) mediante l’indagine trifasica (di idoneità, di necessarietà, di adeguatezza) (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che i vizi dell’atto amministrativo, secondo la tradizionale tripartizione, sono la “violazione di legge”, l’“incompetenza”, l’“eccesso di potere” (art. 29 c.p.a.).
Con l’integrazione del nostro ordinamento con quello dell’Unione europea, il tradizionale catalogo dei vizi si è arricchito di una serie di principi di derivazione euro-unitaria direttamente applicabili nel nostro sistema di giustizia in virtù del richiamo esterno ad essi operato dall’art. 1 c.p.a. secondo cui la “giurisdizione amministrativa” è, per l’appunto, chiamata ad assicurare “una tutela piena ed effettiva” secondo i principi del “diritto europeo” i quali, pertanto, assumo rilevanza diretta anche nelle materie non rientranti nelle competenze dell’Unione (artt. 3, 4, 5, TUE).
Il principio di proporzionalità e quello di adeguatezza sono da tempo principi cardine dell’azione amministrativa che, benché non sempre siano annoverati dalle discipline di settore tra le regole formali a cui deve conformarsi l’esercizio del potere restrittivo della sfera giuridica del destinatario, costituiscono comunque norme immanenti dell’agire pubblico. Tendo presente la sapiente opera di interpretazione monofilattica della giurisprudenza nazionale ed europea, si può affermare che ogni potere restrittivo va esercitato in sede di amministrazione attiva -e, ove oggetto di contenzioso, in sede giurisdizionale o giudiziale- nel rispetto dei principi di proporzionalità e di adeguatezza che costituiscono, al contempo, limiti interni al corretto esercizio dell’azione pubblica.
Il giudice amministrativo è chiamato a verificare (c.d. test) il rispetto dei principi-limiti di proporzionalità e di adeguatezza mediante l’indagine che si definisce trifasica (di idoneità, di necessarietà, di adeguatezza, anche detta quest’ultima di proporzionalità in senso stretto) in quanto il positivo superamento di ogni fase costituisce il presupposto per la verifica di quella successiva, sicché soltanto il provvedimento che supera positivamente tutt’e tre le fasi di verifica può vedersi attribuito il predicato di legittimità definitiva.
Mentre il principio di proporzionalità è volto a sindacare l’individuazione del mezzo giuridico per raggiungere il fine pubblico per il quale è attribuito il potere ed implica l’indagine nella fase di idoneità e di necessarietà, il principio di adeguatezza è volto sindacare la fase di proporzionalità in senso stretto incentrandosi sul bilanciamento degli interessi che vengono in emersione a seguito della scelta del mezzo idoneo e necessario.
Più in particolare, l’idoneità guarda al rapporto tra il mezzo che si intende scegliere e l’obiettivo che si intende raggiungere: la verifica si ritiene superata se il mezzo scelto si presenta di per sé idoneo a raggiungere l’obiettivo.
La necessarietà, invece, guarda al rapporto tra il mezzo ritenuto idoneo e il sacrificio che deriva alla sfera giuridica del destinatario: la verifica si ritiene superata se, contestualmente, il mezzo individuato (come idoneo) comporta il minore sacrificio possibile al singolo (o, in altri termini, se non vi sono altri mezzi idonei che consentono di raggiungere il medesimo risultato con minore sacrificio) e non impone un sacrificio ben superiore a quanto è necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito.
Individuato lo strumento giuridico idoneo e necessario, occorre valutare se il sacrificio che deriva dalla sua applicazione sia tollerabile dal singolo nel rapporto con gli interessi pubblici (primari e secondari) e privati che vengono in gioco nell’ambito del procedimento. L’adeguatezza (o proporzionalità in senso stretto) guarda, infatti, al rapporto tra il mezzo ritenuto idoneo e necessario e la restrizione subita in concreto dal destinatario: in tal caso, la verifica è superata se il mezzo così individuato impone alla sfera del singolo un sacrificio tollerabile nel bilanciamento con gli altri interessi coinvolti (
TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 08.07.2020 n. 7849 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
7. Il Collegio è chiamato a verifica di legittimità della cancellazione dall’elenco disposta, ai sensi degli artt. art. 4, comma 1, lett. e) e 11, del decreto direttoriale dell’AAMS del 09.09.2011, n. 31857, a seguito dell’autocertificazione del “possesso” della quietanza di pagamento in una data antecedente rispetto a quella in cui il tributo risulta essere stato incassato dall’erario.
È intendimento del Collegio ritenere che la questione vada risolta tenendo conto dei principi di proporzionalità e di adeguatezza enunciati dalla giurisprudenza.
I vizi dell’atto amministrativo, secondo la tradizionale tripartizione, sono la “violazione di legge”, l’“incompetenza”, l’“eccesso di potere” (art. 29 c.p.a.). Con l’integrazione del nostro ordinamento con quello dell’Unione europea, il tradizionale catalogo dei vizi si è arricchito di una serie di principi di derivazione euro-unitaria direttamente applicabili nel nostro sistema di giustizia in virtù del richiamo esterno ad essi operato dall’art. 1 c.p.a. secondo cui la “giurisdizione amministrativa” è, per l’appunto, chiamata ad assicurare “una tutela piena ed effettiva” secondo i principi del “diritto europeo” i quali, pertanto, assumo rilevanza diretta anche nelle materie non rientranti nelle competenze dell’Unione (artt. 3, 4, 5, TUE).
8. Il principio di proporzionalità e quello di adeguatezza sono da tempo principi cardine dell’azione amministrativa che, benché non sempre siano annoverati dalle discipline di settore tra le regole formali a cui deve conformarsi l’esercizio del potere restrittivo della sfera giuridica del destinatario, costituiscono comunque norme immanenti dell’agire pubblico. Tendo presente la sapiente opera di interpretazione monofilattica della giurisprudenza nazionale ed europea, si può affermare che ogni potere restrittivo va esercitato in sede di amministrazione attiva -e, ove oggetto di contenzioso, in sede giurisdizionale o giudiziale- nel rispetto dei principi di proporzionalità e di adeguatezza che costituiscono, al contempo, limiti interni al corretto esercizio dell’azione pubblica.
Il giudice amministrativo è chiamato a verificare (c.d. test) il rispetto dei principi-limiti di proporzionalità e di adeguatezza mediante l’indagine che si definisce trifasica (di idoneità, di necessarietà, di adeguatezza, anche detta quest’ultima di proporzionalità in senso stretto) in quanto il positivo superamento di ogni fase costituisce il presupposto per la verifica di quella successiva, sicché soltanto il provvedimento che supera positivamente tutt’e tre le fasi di verifica può vedersi attribuito il predicato di legittimità definitiva. Mentre il principio di proporzionalità è volto a sindacare l’individuazione del mezzo giuridico per raggiungere il fine pubblico per il quale è attribuito il potere ed implica l’indagine nella fase di idoneità e di necessarietà, il principio di adeguatezza è volto sindacare la fase di proporzionalità in senso stretto incentrandosi sul bilanciamento degli interessi che vengono in emersione a seguito della scelta del mezzo idoneo e necessario.
Più in particolare, l’idoneità guarda al rapporto tra il mezzo che si intende scegliere e l’obiettivo che si intende raggiungere: la verifica si ritiene superata se il mezzo scelto si presenta di per sé idoneo a raggiungere l’obiettivo.
La necessarietà, invece, guarda al rapporto tra il mezzo ritenuto idoneo e il sacrificio che deriva alla sfera giuridica del destinatario: la verifica si ritiene superata se, contestualmente, il mezzo individuato (come idoneo) comporta il minore sacrificio possibile al singolo (o, in altri termini, se non vi sono altri mezzi idonei che consentono di raggiungere il medesimo risultato con minore sacrificio) e non impone un sacrificio ben superiore a quanto è necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito.
Individuato lo strumento giuridico idoneo e necessario, occorre valutare se il sacrificio che deriva dalla sua applicazione sia tollerabile dal singolo nel rapporto con gli interessi pubblici (primari e secondari) e privati che vengono in gioco nell’ambito del procedimento. L’adeguatezza (o proporzionalità in senso stretto) guarda, infatti, al rapporto tra il mezzo ritenuto idoneo e necessario e la restrizione subita in concreto dal destinatario: in tal caso, la verifica è superata se il mezzo così individuato impone alla sfera del singolo un sacrificio tollerabile nel bilanciamento con gli altri interessi coinvolti.

EDILIZIA PRIVATACarattere personale e intrasmissibile della licenza per la somministrazione di alimenti e bevande - Canne fumarie.
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Commercio – Vendita al pubblico – Licenza per la somministrazione di alimenti e bevande - Autorizzazione personale ed intrasmissibile.
  
Commercio – Vendita al pubblico – Licenza per la somministrazione di alimenti e bevande – Canna fumaria – Ratio – Tutela della salute.
  
La licenza per la somministrazione di alimenti e bevande è un’autorizzazione personale ed intrasmissibile intrinsecamente inadatta ad essere ricompressa tra gli elementi materiali o immateriali il cui insieme costituisce l'azienda (1).
  
La disciplina che prescrive l’utilizzo della canna fumaria, quale primario ed ordinario impianto di convogliamento ed emissione di vapori, fumi ed emissioni aromatiche prodotti dai processi di cottura connessi all’attività di ristorazione impinge solo marginalmente nella tematica dell’inquinamento atmosferico (tant’è che l’art. 272, comma 1, del Cod. Ambiente include l’attività di ristorazione fra quelle elencate nella Parte I dell’Allegato IV alla Parte V del medesimo Codice, le cui emissioni sono considerate, ex lege, scarsamente rilevanti ai fini dell’inquinamento atmosferico) ed ha come diretto ed immediato riferimento la materia del diritto alla salute (2).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la circolazione del titolo abilitativo alla somministrazione è soggetta a differente regolamentazione nel caso di acquisto (per atto inter vivos o mortis causa) dell’azienda rispetto all’affitto della stessa. Nella prima evenienza l’autorizzazione è intestata all’acquirente ed il precedente titolare perde, definitivamente, sulla stessa ogni disponibilità; nella seconda ipotesi il titolo rimane sempre nella disponibilità dell’originario titolare e viene semplicemente, per un dato arco di tempo coincidente con la durata del contratto di affitto, utilizzato dall’affittuario (ove naturalmente sia in possesso dei requisiti soggettivi appositamente richiesti).
Quest’ultimo, proprio perché non ne è il titolare, non può trasmetterlo ad altri; e ove il contratto di affitto venga a scadenza ovvero si risolva per altre cause, è solo il titolare dell’autorizzazione che ne può riacquistare la disponibilità (oggi attraverso una Scia di reintestazione), non consentendo la natura personale dell’autorizzazione che sulla stessa si accampino contestuali pretese da parte di soggetti diversi dal titolare.
   (2) I fumi, a differenza dei vapori (provenienti dalla preparazione dei cibi, sia a fiamma libera che in assenza di fiamma, ordinariamente privi di criticità a carico dell’ambiente o del vicinato) provengono dalla combustione di cose (legno delle pizzerie, materiali organici come lo zucchero, la carne, il pesce, ecc).
La combustione, ove incompleta, genera la formaldeide (HCOH: è un composto organico della famiglia delle aldeidi) che, a temperatura ambiente, si presenta come un gas incolore caratterizzato da un odore pungente molto irritante che l’Organizzazione Mondiale della Sanità nel 2004 ha qualificato come agente cancerogeno per l’uomo, inserendola nel gruppo 1.
La tematica delle emissioni aromatiche concerne le problematiche associate al fastidio degli odori provocato dai fumi delle attrezzature di cottura che sono comuni nelle aree urbane e rappresentano un problema per i residenti in prossimità di tali emissioni. Gli effetti tossici dell’odore sono spesso associati al fastidio olfattivo, quali disturbi gastrici mal di testa disturbi del sonno, perdita di appetito e si possono avere anche quando un residuo odoroso è presente in concentrazioni molto basse; e cioè anche più basse di quelle capaci di causare danni alla salute o effetti sull’ambiente.
Segue a tanto che un’attività di Verifica volta ad accertare l’idoneità, o meno, (rispetto alla tradizionale canna fumaria) di un impianto tecnologico di smaltimento di fumi a garantire la conservazione dei livelli di qualità dell’aria della città, si rivela (in quanto indirizzata all’accertamento dell’inquinamento atmosferico) non calibrata non includendo una verifica di tal natura alcuna specifica indagine su quegli indicatori sopra specificati inerenti il diritto alla Salute.
Ha ancora ricordato la Sezione che l’art. 64-bis del Reg. Igiene di Roma capitale (aggiunto dalla deliberazione A.C. n. 12 del 05.03.2019) dopo aver affermato, al comma 1, il principio generale che tutti gli esercizi di somministrazione devono dotarsi di canna fumaria, introduce al comma 2 delle specifiche e condizionate deroghe, ulteriormente disponendo, in via transitoria, un termine massimo (“In occasione della prima manutenzione straordinaria dell'impianto e comunque entro due anni dall'entrata in vigore del presente articolo”) per consentire agli esercizi che già usufruiscono di sistemi alternativi ai condotti di espulsione di adeguarsi alla nuove disposizioni tecniche e tecnologiche fissate da Roma Cap.
Detta norma non introduce una specie di sanatoria generalizzata a termine consentendo all’esercente di continuare a servirsi di qualunque tipo di impianto alternativo alla canna fumaria pur se, per ipotesi, manifestamente inadatto alla funzione cui dovrebbe assolvere e causa di immissioni intollerabili e dannose nei confronti di terzi e pericolose per la salute pubblica; ben diversamente sono solo gli apparati la cui efficienza è stata previamente riscontrata ed il cui utilizzo è stato previamente autorizzato dalle competenti attività che possono beneficiare dell’arco temporale previsto dal citato comma 5 per uniformarsi ed adattarsi alle prescrizioni tecniche dettate da Roma Capitale (
TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 06.07.2020 n. 7706 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
V)- Si è detto che il Giudice di appello ha incaricato l’Ispra di chiarire “se l’impianto tecnologico di smaltimento dei fumi adottato dalla società appellante sia idoneo, alla stregua della normativa, multilevel, vigente, a garantire la conservazione dei livelli di qualità dell’aria della città, in alternativa alla via di fumo tradizionale, e cioè mediante canna fumaria”.
Orbene –e lo si dice col dovuto garbo e rispetto– delle riserve si appuntano sia in ordine al quesito posto ( se il livello della qualità dell’aria della Città subisce decrementi dall’utilizzo di vie di fumo alternativa alla tradizionale canna fumaria); sia in ordine all’Organo incaricato della verifica; e sia ultimo in ordine alle modalità con cui la stessa è stata eseguita.
Quanto alla prima di tali riserve, da un punto di vista strettamente tecnico, gli elementi angolari che si sarebbero dovuti prendere in considerazione per consentire una valutazione di merito sono: a) vapore/calore, b) fumo; c) emissioni aromatiche (id est: odori).
Per quanto riguarda il primo di tali elementi esso proviene dalla preparazione dei cibi, sia a fiamma libera che in assenza di fiamma (e cioè induzione o cottura per mezzo di esposizione al calore proveniente da resistenze elettriche). Trattandosi di vapore acqueo, ricavato dai cicli di bollitura, a carico dell’ambiente non risulta alcuna criticità né, ordinariamente, alcun danno a carico del vicinato.
Ben diversa è la tematica dei fumi [che diviene centrale con riferimento al tema delle immissioni di cui all’art. 674 c.p. in ordine alle quali la Cass. Pen. ha affermato che l'evento di molestia provocato dalle emissioni di gas, fumi o vapori è apprezzabile a prescindere dal superamento di eventuali limiti previsti dalla legge, essendo sufficiente il superamento del limite della normale tollerabilità ex art. 844 C.P.: così sez. III, 22/04/2015, n. 27562 che richiama la n. 34896/2011 e la nr. 37037 in tema di "immissioni olfattive"; nonché (ha affermato) che le immissioni nocive che superino la normale tollerabilità giustificano la richiesta di rimozione della canna fumaria, in particolare se questa è posta ad una distanza inferiore rispetto a quella minima prevista dal regolamento edilizio comunale].
I fumi, a differenza dei vapori, provengono dalla combustione di cose (legno delle pizzerie, materiali organici come lo zucchero, la carne, il pesce, ecc.; e nel caso di specie nella memoria dell’Asl Roma 1, si dà atto che proprio personale tecnico “ha eseguito un sopralluogo presso l’esercizio delle ricorrenti ed ha accertato che dispone di una macchina da cottura a sei fuochi, bollitori, friggitrici ed un forno per la cottura delle pizze, tutti alimentati a gas e convogliati in un canale di espulsione non prolungato oltre la sommità dell’edificio e, pertanto, in contrasto con la normativa vigente”).
La combustione, ove incompleta, genera la formaldeide (HCOH: è un composto organico della famiglia delle aldeidi) che, a temperatura ambiente si presenta come un gas incolore caratterizzato da un odore pungente molto irritante. L’Organizzazione Mondiale della Sanità nel 2004 ha stabilito che la formaldeide è un agente cancerogeno per l’uomo, inserendola nel gruppo 1. Anche a concentrazioni piuttosto basse (0,1 mg/m3 = 0,08 ppm) a contatto con la pelle o le mucose la formaldeide può dar luogo ad irritazioni, e provocare nelle vie respiratorie iperattività bronchiale e asma; concentrazioni nell’ordine di 35 mg/m3 (30 ppm) sono altamente tossiche.
Altra tematica è quella delle emissioni aromatiche; le problematiche associate al fastidio degli odori provocato dai fumi delle attrezzature di cottura sono molto comuni e particolarmente nelle aree urbane rappresentano un problema per i residenti in prossimità di tali emissioni. Gli effetti tossici dell’odore sono spesso associati al fastidio olfattivo, quali disturbi gastrici mal di testa disturbi del sonno, perdita di appetito e si possono avere anche quando un residuo odoroso è presente in concentrazioni molto basse; e cioè anche più basse di quelle capaci di causare danni alla salute o effetti sull’ambiente.
Qui è chiaro che i fattori che influenzano gli odori provenienti dalle attività di cottura includono la dimensione della cucina, la ventilazione relativa, il tipo di alimento preparato, il tipo di cottura e l’attrezzatura utilizzata; le caratteristiche della cappa di aspirazione ove esistente, ecc.
Nella letteratura tecnica più accreditata in materia (ci si riferisce alle Relazioni e pubblicazioni dell’Istituto di Ricerche Farmacologiche Mario Negri – IRCCS) si dà atto di una ricerca tecnica, risalente al 2005, che distingue due odori in base al tipo di esercizio e qualifica al livello più elevato (e cioè molto alto) l’odore proveniente da attività di gastronomia di cucina cinese, di Kebab, di rosticceria, di fish and chips, di food burger, e di steakhouse.
Ed il problema degli esposti in tema di emissioni odorigene, si presenta ben descritto da E.D., Capo del Laboratorio Spettrometria di Massa di detto IRCCS che così testualmente si esprime: <<L’odore è un fenomeno complesso da comprendere, non tanto per la vasta gamma di sostanze potenzialmente odorigene, ma principalmente perché la potenzialità osmogena (la capacità di essere percepita dal nostro sistema olfattivo) di un composto dipende da aspetti diversi che sono oggettivi propri della sostanza (volatilità, idrosolubilità, etc), soggettivi (fisiologico e psicologico dell’osservatore) ed ambientali (temperatura, pressione, umidità relativa dell’aria, velocità e direzione dei venti). Ne consegue che una sostanza osmogena, a distanza dalla fonte, è avvertita in maniera diversa da diverse persone, con le conseguenze che ben si possono immaginare. (…). Sono situazioni di stress, stress vero, che, a lungo andare, portano ad un peggioramento della qualità della vita. Si è sempre attenti all’odore e lo si percepisce subito. Ci si sente deprivati della libertà personale. Fastidio, intolleranza, si percepisce un senso di irritazione. Ma non sono solo i sintomi di tipo somatico che si osservano. Esistono delle patologie associate ben descritte, quali nausea, alterazione del sonno, attacchi di asma più frequenti nelle persone che ne soffrono, dolori articolari, per citarne alcuni. Anche questo concetto è stato pubblicato. Gli odori ambientali non sono solo degli allarmi di un potenziale effetto sulla salute pubblica, ma possono essere loro stessi la causa diretta di alcuni sintomi nelle persone esposte. Nella popolazione generale si osserva nausea, senso di irritazione, dolori articolari, alterazioni del sonno. Ma in sotto popolazioni particolari, come in chi soffre di asma o di altre patologie polmonari, in persone che soffrono di depressione o di ipersensibilità, gli effetti possono essere più gravi. In generale, però, gli effetti che subiamo sono reversibili. Quando l’odore passa, cessano i sintomi. Cosa che certamente non è molto consolante nei casi in cui non siamo noi a dominare la fonte dell’odore…>>.
Appare dunque evidente che l’argomento di cui stiamo trattando inerisce non tanto alla tematica ambientale (pur se la definizione contenuta nell’art. 268 del Codice dell’Ambiente di cui al del d.lgs n. 152 del 2006, rende a tutti gli effetti le molestie/disturbi da emissioni odorigene una forma di inquinamento atmosferico) ma a quella della Salute. Ed al riguardo preme segnalare che, pur se in materia non strettamente pertinente a quella in discussione (e cioè gli impianti termici degli edifici civili) il Cons. St., con sent. n. 1/2015, ha affermato che <<…. la materia in cui si iscrive la determinazione dei criteri di realizzazione delle canne fumarie dei camini per impianti civili sia compresa nella competenza non esclusiva dello Stato, alla quale è dedicato l’elenco di cui al secondo comma dell’art. 117 della Costituzione, sicché la materia stessa deve essere considerata come attinente alla tutela della salute, di cui al terzo comma del medesimo art. 117…>> .
Ora tale insegnamento appare, senza riserve, replicabile ed adattabile anche alla nostra tematica in cui non vengono in considerazione gli impianti civili degli edifici ma l’utilizzo di impianti di convogliamento e di emissioni di fumi ed odori che, pur se hanno un peso marginale con riferimento all’inquinamento atmosferico (tant’è che l’art. 272, c. 1, del Cod. Ambiente include l’attività di ristorazione fra quelle elencate nella Parte I dell’Allegato IV alla Parte V del medesimo Codice, le cui emissioni sono considerate, ex lege, scarsamente rilevanti ai fini dell’inquinamento atmosferico) incidono certamente sul diritto alla Salute; e pertanto vengono a influenzare un settore in cui vi sono competenze statali (a livello di norme di principio) concorrenti con la legislazione regionale e con la normativa regolamentare locale (nella Regione Lazio, l’art. 112 della L.r. n. 14 del 1999 delega alle Province le funzioni amministrative in materia di qualità dell’aria; non si è a conoscenza dell’eventuale adozione regionale dei Piani, Programmi e Normative previsti –con esclusivo riguardo alla fissazione dei valori limite di emissione di detti impianti ed attività ritenuti scarsamente rilevanti agli effetti dell’inquinamento atmosferico– ma, certamente, la Giunta regionale laziale ha, con la del.ne 01.06.2012, n. 264, disposto, fra l’altro, conferme, modifiche ed integrazioni alla propria deliberazione n. 776 del 24.10.2008 e 05.03.2010 n. 165 che ha fissato in almeno 30 giorni, per i gestori degli impianti e delle attività (di cui al comma 1 dell’art. 272 cit.) nuovi/modificati/trasferiti, i tempi di comunicazione della messa in esercizio dell’impianto o dell’avvio dell’attività; ulteriormente precisando che la gestione di detti impianti ed attività “deve essere effettuata nel rispetto dei regolamenti comunali in materia di urbanistica, igienico-sanitaria ed ambientale e che il Comune ne verifica l’osservanza”).
Dunque, forse, l’oggetto della verificazione demandata all’Ispra non è stato puntualmente calibrato. Né l’Istituto, al pari dell’Arpa, ha specifiche competenze per le attività produttive le cui emissioni –come sopra ricordato- sono definite "scarsamente rilevanti"; e ciò in quanto, in tal caso, le indagini non hanno come termine di riferimento l’inquinamento atmosferico (“scarsamente rilevanteex lege) ma vanno parametrate con particolare riferimento agli aspetti igienico sanitari; e dunque alla materia della Salute.
Tant’è che, nella letteratura tecnica di riferimento, l’impatto odorigeno viene generalmente misurato a partire dai dati di concentrazione di odore espressa in unità odorimetriche o olfattometriche al metro cubo (ouE/m3) che rappresentano il numero di diluizioni necessarie affinché il 50% degli esaminatori non avverta più l’odore del campione analizzato (UNI EN 13725:2004); dovrebbero, in un’indagine deputata all’inquinamento olfattivo da cottura di alimenti, essere poi valutati i principali fattori che influenzano il controllo degli odori quali, ad es., la dimensione della cucina: ciò influenza l'intensità dell'odore e la ventilazione necessaria; il tipo di alimento preparato: ciò influenza la composizione chimica dell’aria ambiente; il tipo di cottura e l’attrezzatura utilizzata: ciò influenza la quantità di grasso, di goccioline d'acqua e la temperatura all'interno dell’ambiente, ecc.
Orbene nei fatti il Verificatore si è curato, preliminarmente, di perimetrare le proprie competenze (rispetto a quelle facenti, a suo avviso, capo agli altri Uffici da chiamarsi per il controllo delle emissione convogliata dei fumi di cottura); e quindi privilegiando, ovviamente, l’aspetto dell’inquinamento atmosferico, nessuna indagine e/o analisi ha condotto per accertare l’eventuale impatto odorigeno Inoltre “non essendo possibile effettuare prelievi analitici” ha “ritenuto di attribuire una richiesta di efficienza di filtrazione del sistema a carboni attivi, pari almeno al 90%”, e cioè si è attribuito all’impianto alternativo utilizzato una soglia di idoneità pari al 90% di un parametro che però la Relazione non consente di identificare puntualmente. Comunque, ed a prescindere da detti aspetti tecnici, in ogni caso il Verificatore:
   - ha puntualizzato che per consentire al filtro utilizzato di mantenere un’efficienza di assorbimento del 90% delle sostanze organiche prodotte durante la cottura, “è categoricamente necessaria una costante e rigida manutenzione del sistema filtrante sia per le sostanze particolate sia soprattutto per lo stadio filtrante a carboni attivi”; inoltre devono coesistere due condizioni essenziali: a) una temperatura dei fumi di cottura al di sotto dei 40° Centigradi sul letto di carbone attivo (condizione questa che può essere garantita da una cappa aspirante di grande capacità la quale mantiene il giusto microclima per gli operatori addetti alla cottura e abbassa al di sotto dei 40° centigradi la temperatura dei fumi di cottura); b) un tempo di attraversamento dei fumi di cottura sul letto di carbone attivi di almeno un secondo;
   - ha chiarito che nell’impianto di filtrazione verificato questa seconda condizione non si realizza. Lo stesso “pur avendo una discreta efficienza, garantisce la permanenza dell’inquinante solo per 0,125 secondi sul letto di carbone attivo al massimo della portata disponibile”. Il risultato obbiettivo conseguito è che “il flusso d’aria aspirato dalla cappa, circolando forzosamente nel condotto, passa troppo velocemente sul letto filtrante di carbone attivo senza poter, quindi, raggiungere l’efficienza richiesta stimata attorno al 90%”; ed ancora “La sezione di attraversamento deve pertanto essere aumentata per rallentare la velocità di attraversamento fino ad avere un tempo di contatto di almeno un secondo”: intervento riparatore che richiede, quale prima delle soluzioni indicate dal Verificatore, una “Progettazione corretta rispettando i parametri più volte richiesti nel presente parere”.
   - nella parte finale della Relazione (pag. 17), si ribadisce: “la velocità di attraversamento del flusso inquinato sul filtro riveste il maggior requisito per ottenere una efficienza adeguata…….Nel caso in esame si ritiene che il Tempo di Attraversamento del letto di carbone attivo debba essere non inferiore al secondo”.
V.1)- Si potrebbe pensare che sulla base di tali risultanze il Giudice di appello dia atto dell’acclarata non equivalenza dell’impianto di emissione utilizzato dalla ricorrente rispetto ad una tradizionale (e certamente più costosa) canna fumaria. Ma la Sezione dubita che tale sia l’esito dell’appello in atto pendente.
E difatti, per prassi ormai consolidata, le verificazioni disposte dal Giudice di appello hanno ordinariamente rilevato i limiti sopra descritti (che sembrano costanti negli impianti omologati reperibili nel mercato europeo); ma ciò nonostante il Giudice di ultimo grado, fondando il giudizio sugli esiti della disposta verificazione, ha ritenuto l’impianto utilizzato “idoneo per la normativa vigente a garantire la conservazione dei livelli di qualità dell’aria in città” e quindi idoneo a porsi quale valida alternativa alla tradizionale canna fumaria: l’elenco delle sentenze che menziona al riguardo la Parte ricorrente nella propria memoria depositata l’01.06.2020 è significativamente nutrito.
L’iter motivazionale –che onde evitare involontari errori di interpretazione– è bene sia testualmente riprodotto (si prende ad es. la sent. della Sez. V, 07.01.2019, n. 120) è il seguente: <<Le conclusioni della complessa analisi tecnica che il Collegio non può che condividere (non palesando profili di incongruenza), è che l’impianto tecnologico per lo smaltimento dei fumi adottato dalla ……….è idoneo per la normativa vigente a garantire la conservazione dei livelli di qualità dell’aria in città e che tale impianto consente una via alternativa alla canna fumaria per la minor quantità di inquinanti immessi, visto il livello superiore di abbattimento di questi. Ma tale livello di efficienza deve essere seguito con attenzione, perché in primo luogo vanno sempre assicurate le caratteristiche di funzionamento principali, ossia una temperatura dei fumi al di sotto dei 40°C sul letto di carbone attivo ed un tempo di attraversamento dei fumi di cottura sul letto di carbone attivo di almeno 1 secondo: la prima condizione è effettivamente rispettata, mentre la seconda, pur riscontrandone l’efficienza, garantisce la presenza dell’inquinante per solo 0,066 secondi sul letto di carbone attivo, quindi la sezione di attraversamento del sistema filtrante deve essere aumentata per rallentare la velocità di attraversamento fino a garantire un tempo di contatto di 1 secondo. Quindi l’apparato dovrà essere modificato in questo senso ed inoltre andranno garantiti controlli temporanei sul modello del bollino blu delle caldaie termiche, la tenuta di un registro dei consumi e delle ore di esercizio ed un sistema di smaltimento dei filtri a carbone attivo come rifiuti speciali pericolosi secondo la normativa in materia. Gli uffici comunali, come si è detto competenti per le emissioni, e della locale A.S.L. per le condizioni dei locali interni e della cucina, sono quindi chiamati al controllo costante di queste condizioni di funzionamento, a partire dalle modificazioni del sistema filtrante, eseguite le quali l’esercente appellante potrà attivare l’impiego dei meccanismi in controversia, sempre con la garanzia dei controlli nella cadenza che sarà riconosciuta necessaria. L’appello deve quindi essere accolto nei sensi ora descritti e vanno assorbite ogni altra censura o eccezione>>.
Ora –e lo si dice sempre col dovuto garbo– è modificabile artigianalmente il letto di un impianto di convogliamento ed emissione di fumi e vapori che deve mantenere anche il giusto microclima per gli operatori addetti alla cottura? Il Verificatore aveva suggerito fra gli interventi necessari per sanare la riscontrata minor inefficienza dell’impianto (rispetto alla canna fumaria) una “Progettazione corretta rispettando i parametri più volte richiesti nel presente parere” (che è cosa ben diversa da una modifica artigianale). E l’impianto modificato nelle sue componenti (già) rispettose delle Norme Tecniche di costruzione può essere omologato? Oppure può pensarsi all’utilizzo di un sistema privo di omologazione anche se, per effetto di modifiche artigianali, la sua sezione di attraversamento è stata allungata permettendo lo stazionamento sul letto di carboni attivi dei fumi convogliati per un secondo?
La Sezione dubita di tanto.
Concludendo sul punto gli esiti della verificazione disposta dal Giudice di appello non incidono sulla procedibilità del gravame; e tanto fermo restando che allo stato nessun (successivo) controllo e/o verifica compiuta dai competenti Organi ha acclarato che l’impianto in uso presso l’esercizio della ricorrente è in grado di soddisfare la condizione che i tecnici dell’Ispra hanno riscontrato carente.

ENTI LOCALINatura ordinatoria del termine per l’approvazione del bilancio.
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Enti locali – Bilancio - Approvazione – Termine ex art. 141, comma 2, t.u. n. 267 del 2000 – Natura ordinatoria.
Il termine previsto dall'art. 141, comma 2, t.u. n. 267 del 2000 per l’approvazione del bilancio ha natura ordinatoria (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l'art. 141, comma 2, t.u. n. 267 del 2000 -applicabile in virtù del richiamo di cui al successivo art. 227, comma 2-bis- ha previsto che "... quando il Consiglio non abbia approvato nei termini di legge lo schema di bilancio predisposto dalla Giunta, l'organo regionale di controllo assegna al Consiglio, con lettera notificata ai singoli consiglieri, un termine non superiore a 20 giorni per la sua approvazione, decorso il quale si sostituisce, mediante apposito commissario, all'amministrazione inadempiente. Del provvedimento sostitutivo è data comunicazione al prefetto che inizia la procedura per lo scioglimento del Consiglio".
La norma è stata interpretata da una costante giurisprudenza del Consiglio di Stato nel senso di introdurre un termine acceleratorio, che non è “assistito da alcuna qualificazione di perentorietà” (
Cons. St., sez. V, 25.10.2017, n. 4917). É infatti perentorio solo il termine espressamente indicato come tale da una previsione normativa.
Come chiarito da
Cons. St., sez. V, 19.02.2007, n. 826 la legge dunque non collega all’inosservanza del termine ordinario di cui all’art. 175, comma 3, alcuna immediata e concreta conseguenza dissolutoria, ma la semplice apertura di un procedimento sollecitatorio, che può bensì condurre all’adozione della grave misura dello scioglimento dell’organo, ma il cui presupposto non è la mera inosservanza del termine suddetto bensì la constata inadempienza ad una intimazione puntuale e ultimativa dell’organo competente, che attesta l’impossibilità, o la volontà del Consiglio di non approvare il bilancio (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 03.07.2020 n. 4288 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOTest di accesso alla Facoltà di Medicina e Chirurgia per l’anno accademico 2017/2018: quiz presenti in volumi in comune commercio.
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Università degli Studi - Facoltà di Medicina e Chirurgie a Odontoiatria – Numero limitato – Test di accesso – Quiz contenuti in volumi in commercio – Conseguenza.
In sede di impugnazione della mancata ammissione ai corsi di laurea magistrale in Medicina e Chirurgia, Odontoiatria e Protesi Dentaria per l’anno accademico 2017/2018 non è provato che alcuni dei quiz somministrati sarebbero stati presenti in volumi di preparazione al test d’ingresso in comune commercio né è comunque possibile determinare quali candidati siano stati avvantaggiati dalla circostanza sopra indicata, né quanto l’avere avuto accesso a manuali e eserciziari contenenti quesiti simili o identici a quelli somministrati nella prova di concorso (ove peraltro sono usualmente presenti migliaia di quesiti, impossibili da memorizzare in toto anche per il più mnemonico degli studenti) abbia facilitato la prova, fermo restando che non possono considerarsi vizianti la ricerca di canali di preparazione, a disposizione di qualunque soggetto interessato, né lo studio approfondito dei testi disponibili, tutti più o meno noti agli aspiranti studenti di medicina (e verosimilmente basati anche su test di anni pregressi), rientrando a ben vedere la scelta dell’interessato di accedere all’una o all’altra fonte di studio nell’ambito della normale “alea” di un qualsiasi concorso pubblico (1).
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   (1) Più in generale, la Sezione ha ricordato che la l. n. 127 del 1997 ha introdotto, per la prima volta, l’accesso limitato agli atenei italiane pubbliche e private. L’art. 17 della legge stabiliva che fosse il Ministero della Università e della Ricerca Scientifica e Tecnologica a determinare tali limitazioni, pur non fissando criteri per determinare i corsi di laurea soggetti a limitazioni, il numero di posti disponibili o le procedure di selezione.
La Corte Costituzionale, adita per esaminare la compatibilità della predetta disposizione con la riserva di legge, riteneva che la discrezionalità applicata dal Ministero dell’Università e della Ricerca non fosse illimitata, visto che il Ministero doveva agire secondo un quadro normativo ben determinato da alcune direttive comunitarie.
In seguito è stata promulgata la l. n. 264 del 1999, attualmente in vigore, che assegna al Ministero dell’Università e della Ricerca il compito di programmare gli accessi ai corsi di laurea in medicina, medicina veterinaria, odontoiatria, architettura e scienze infermieristiche sulla base di alcuni criteri vincolanti: in base all’art. 3, comma 1, lettera a), nella determinazione annuale del numero di posti a livello nazionale per talune facoltà (medicina e chirurgia, veterinaria, architettura ed altre) il Ministro per l’Università e la ricerca scientifica deve valutare «l’offerta potenziale del sistema universitario, tenendo anche conto del fabbisogno di professionalità del sistema sociale e produttivo».
La Sezione ha poi ricordato che il Consiglio di Stato ha ripetutamente affermato che il numero chiuso e il modo in cui esso è applicato nel contesto normativo italiano è –astrattamente– conforme alla normativa comunitaria (ex plurimis: sentenza n. 1931 del 2008; n. 5418 del 2008; n. 1631 del 2010; n. 898 del 2011).
La Corte Europea dei diritto dell’Uomo ha escluso che la predetta normativa implichi una violazione del diritto all’istruzione di cui all’art. 2 del Protocollo n. 1 alla Convenzione (sentenza 02.04.2013, ricorsi nn. 25851/09, 29284/09, 64090/09, Tarantino e altri c. Italia): le limitazioni previste dalla legge italiana, oltre a rispondere al fine legittimo di raggiungere alti livelli di professionalità, assicurando un livello di istruzione minimo e adeguato in atenei gestiti in condizioni adeguate, sono state ritenute proporzionate rispetto allo scopo.
Nel caso di specie, rispetto all’attività di programmazione condotta dal Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca ‒ la quale importa la spendita di ampi poteri discrezionali ‒ gli appellanti si sono limitati ad una indimostrata affermazione di presunta maggiore capacità formativa degli Atenei, senza che sia emersa, né alcuna puntuale deviazione rispetto alla normativa di riferimento, né una palese incongruità delle scelte effettuate;
Per quanto concerne il corso di laurea a numero programmato in medicina e chirurgia, il numero di posti banditi con decreto, fin dall’anno accademico 2015-2016, è risultato sempre superiore al numero di posti resi disponibili in base alla stima del fabbisogno e prossimo alla saturazione dell’intero potenziale formativo.
Non coglie poi nel segno il ragionamento incentrato sulle disponibilità venutesi a creare per gli anni successivi, evidenziandosi un sintomo di inattendibilità dell’azione amministrativa di programmazione che non si traduce in un vizio di eccesso di potere con riguardo ad annualità risalenti: il fatto che per l’anno accademico 2019-2020 le Università abbiano acquisito ulteriori dotazioni umane e strumentali in modo da poter implementare il numero di posti disponibili per le immatricolazioni al primo anno del corso di laurea a ciclo unico in medicina e chirurgia, non può certo valere –senza ulteriori specifiche deduzioni ed allegazioni– a ritenere che fosse dovuto un numero di posti equivalente anche nella programmazione dell’anno accademico 2017/2018 –ossia di ben due anni prima– potendosi ragionevolmente ipotizzare che il minor numero di posti disponibili per l’anno in esame fosse legato all’impiego di minori risorse rispetto a quelle impiegate nell’anno –successivo– in cui è preannunciato l’impiego l’ampliamento delle disponibilità e tale ipotesi non è nel merito contraddetta da precise e concordanti risultanze processuali denotanti un sicuro arbitrio nelle scelte programmatorie ed organizzative (
Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.07.2020 n. 4266 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Impugnazione dell’aggiudicazione – Decorrenza del termine – Art. 29 d.lgs. n. 50/2016.
Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016.
La pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione; sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

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Art. 76 d.lgs. n. 50/2016 – Proposizione di motivi aggiunti – Ricorso principale – Istanza di accesso – Dilazione temporale – Presupposti.
Le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale.
La proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta
(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 02.07.2020 n. 12 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTIL'Adunanza plenaria pronuncia sul dies a quo del termine per impugnare l’aggiudicazione della gara pubblica e sulla proponibilità dei motivi aggiunti.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Aggiudicazione - Termine per l’impugnazione – Dies a quo - Individuazione.
  
Processo amministrativo – Rito appalti – Aggiudicazione – Motivi aggiunti – Possibilità.
  
Il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016; la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione; sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati (1).
  
Le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76, d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale; la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (1).
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   (1) Ha chiarito l’Alto Consesso che in considerazione dell’immutato testo dell’art. 120, comma 5, del c.p.a., degli artt. 29, comma 1, e 76 del ‘secondo codice’, nonché dell’art. 5, d.P.R. n. 184 del 2006, per determinare il dies a quo per l’impugnazione va riaffermata la perdurante rilevanza della ‘data oggettivamente riscontrabile’, cui ancora si riferisce il citato comma 5.
La sua individuazione, dunque, continua a dipendere dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla ‘informazione’ e alla ‘pubblicazione’ degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘richiesta scritta’, per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’, applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale.
Le considerazioni che precedono sono corroborate dall’esame dell’art. 2-quater della direttiva n. 665 del 1989 e della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
L’art. 2-quater della direttiva n. 665 del 1989 ha disposto che il termine ‘per la proposizione del ricorso’ –fissato dal legislatore nazionale– comincia ‘a decorrere dal giorno successivo alla data in cui la decisione dell’Amministrazione aggiudicatrice è stata inviata’ al partecipante alla gara, ‘accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti’.
Da tale disposizione, si desume che la direttiva ha fissato proprio il principio posto a base dapprima dell’art. 245 del ‘primo codice’ e poi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., e cioè che la decorrenza del termine di impugnazione dipenda dall’accertamento di una ‘data oggettivamente riscontrabile’, riconducibile al rispetto delle disposizioni sulle informazioni dettagliate, spettanti ai partecipanti alla gara.
Inoltre, come ha evidenziato l’ordinanza di rimessione, in sede di interpretazione dell’art. 1, § 1, della direttiva n. 665 del 1989, la Corte di Giustizia ha evidenziato che:
   - i termini imposti per proporre i ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento cominciano a decorrere solo quando ‘il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione” (Corte di Giustizia, sez. IV, 14.02.2019, in C-54/18, punto 21 e anche punti 32 e 45, che ha deciso una questione pregiudiziale riguardante il comma 2-bis dell’art. 120 del c.p.a., poi abrogato dalla legge n. 55 del 2019; Sez. V, 08.05.2014, in C-161/13, punto 37, che ha deciso una questione pregiudiziale riguardante proprio l’art. 79 del ‘primo codice’ e l’art. 120, comma 5, c.p.a.);
   - “una possibilità, come quella prevista dall’art. 43 c.p.a. di sollevare «motivi aggiunti» nell’ambito di un ricorso iniziale proposto nei termini contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto non costituisce sempre un’alternativa valida di tutela giurisdizionale effettiva. Infatti, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, gli offerenti sarebbero costretti a impugnare in abstracto la decisione di aggiudicazione dell’appalto, senza conoscere, in quel momento, i motivi che giustificano tale ricorso” (Corte di Giustizia, sez. V, 08.05.2014, in C-161/13, cit., punto 40).
Anche l’art. 2-quater della direttiva n 665 del 1989 e tale giurisprudenza inducono a ritenere che la sopra riportata normativa nazionale vada interpretata nel senso che il termine di impugnazione degli atti di una procedura di una gara d’appalto non può che decorrere da una data ancorata all’effettuazione delle specifiche formalità informative di competenza della Amministrazione aggiudicatrice, dovendosi comunque tenere conto anche di quando l’impresa avrebbe potuto avere conoscenza degli atti, con una condotta ispirata alla ordinaria diligenza.
In altri termini e in sintesi, l’Adunanza Plenaria ritiene che ai fini della decorrenza del termine di impugnazione -malgrado l’improprio richiamo all’art. 79 del ‘primo codice’, ancora contenuto nell’art. 120, comma 5, c.p.a.– rilevano:
   a) le regole che le Amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare in tema di ‘Informazione dei candidati e degli offerenti’ (ora contenute nell’art. 76 del ‘secondo codice’);
   b) le regole sull’accesso informale (contenute in termini generali nell’art. 5, d.P.R. n. 184 del 2006), esercitabile –anche quando si tratti di documenti per i quali la legge non prevede espressamente la pubblicazione- non oltre il termine previsto dall’art. 76, prima parte del comma 2, del ‘secondo codice’;
   c) le regole (contenute nell’art. 29, comma 1, ultima parte, del ‘secondo codice’) sulla pubblicazione degli atti, completi dei relativi allegati, ‘sul profilo del committente’, il cui rispetto comporta la conoscenza legale di tali atti, poiché l’impresa deve avere un comportamento diligente nel proprio interesse.
I principi che precedono risultano conformi alle ‘esigenze di celerità dei procedimenti di aggiudicazione di affidamenti di appalti pubblici’, sottolineate dall’ordinanza di rimessione.
Tali esigenze:
   - sono state specificamente valutate dal legislatore in sede di redazione dapprima dell’art. 245 del ‘primo codice’ (come modificato dal d.lgs. n. 53 del 2010) e poi dell’art. 120, commi 1 e 5, c.p.a. (con le connesse regole sopra richiamate della esclusione della proponibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e della fissazione del termine di trenta giorni, ancorata per quanto possibile ad una ‘data oggettivamente riscontrabile’);
   - sono concretamente soddisfatte –anche nell’ottica della applicazione dell’art. 32, comma 9, del ‘secondo codice’ sullo stand still- in un sistema nel quale le Amministrazioni aggiudicatrici rispettino i loro doveri sulla trasparenza e sulla pubblicità, previsti dagli articoli 29 e 76 del ‘secondo codice’, fermi restando gli obblighi di diligenza ricadenti sulle imprese, di consultare il ‘profilo del committente’ ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, dello stesso codice e di attivarsi per l’accesso informale, ai sensi dell’art. 5, d.P.R. n. 184 del 2006, da considerare quale ‘normativa di chiusura’ anche quando si tratti di documenti per i quali l’art. 29 citato non prevede la pubblicazione (offerte dei concorrenti, giustificazioni delle offerte).
L’ordinanza di rimessione ha posto anche una ulteriore specifica questione (concretamente rilevante per la definizione del caso di specie), sul se il ‘principio della piena conoscenza o conoscibilità’ (per il quale in materia il ricorso è proponibile da quando si sia avuta conoscenza del contenuto concreto degli atti lesivi o da quando questi siano stati pubblicati sul ‘
profilo del committente’) si applichi anche quando l’esigenza di proporre il ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Ritiene l’Adunanza Plenaria che il ‘principio della piena conoscenza o conoscibilità’ si applichi anche in tale caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’ (come sopra rilevato ai punti 19 e 27).
Poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio’ [‘in abstracto’, nella terminologia della Corte di Giustizia, e di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), c.p.a.], cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti (
Consiglio di Stato, A.P., sentenza 02.07.2020 n. 12 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROGETTUALIConseguenza della mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica anche da un professionista abilitato.
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Contratti della pubblica amministrazione – Offerta - Offerta tecnica – Omessa sottoscrizione dell’offerta anche da un professionista abilitato - Conseguenza.
E’ illegittima la prevista esclusione da una selezione pubblica per l’appalto di opere pubbliche per mancata sottoscrizione dell’offerta anche da un professionista abilitato (nel caso di specie, geologo), poiché l’esigenza ben può essere soddisfatta comminando l’esclusione dell’operatore economico non per il mero estrinseco -e per molti versi accidentale- difetto di sottoscrizione del documento medesimo ma all’esito dell’accertamento che il documento in questione non sia effettivamente stato elaborato da un tecnico abilitato (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che tale meccanismo trova fondamento nella previsione racchiusa nell’art. 30, comma 1, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 secondo cui l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza.
In base al principio di proporzionalità, gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato e, qualora si presenta una scelta tra più opzioni, l’Amministrazione deve ricorrere a quella meno restrittiva, non potendosi imporre obblighi e restrizioni in misura superiore a quella strettamente necessaria a raggiungere gli scopi da realizzare, sicché la proporzionalità comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all'obiettivo da perseguire e una valutazione della portata restrittiva e della necessità delle misure che si possono prendere.
Il principio di proporzionalità dell'azione amministrativa, compreso tra i principi dell'ordinamento comunitario, ma già insito nella Costituzione, quale corollario del principio di buona amministrazione, ex art. 97 Cost., ed espressamente richiamato, in particolare, dagli artt. 4 e 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 – impone di verificare:
   a) l'idoneità della misura, cioè il rapporto tra il mezzo adoperato e l'obiettivo avuto di mira, sicché l'esercizio del potere è legittimo se la soluzione adottata consente di raggiungere l'obiettivo;
   b) la sua necessarietà, ossia l'assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo, tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo, sicché la scelta tra tutti i mezzi in astratto idonei deve cadere su quello che comporti il minor sacrificio del soggetto;
   c) l'adeguatezza della misura, ossia la tollerabilità della restrizione che comporta per il privato, sicché l'esercizio del potere, pur se idoneo e necessario, è legittimo soltanto se riflette una ragionevole ponderazione degli interessi in gioco
(TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 29.06.2020 n. 1566 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
5. Il ricorso è fondato ai sensi e nei termini in appresso specificati.
5.1. In primo luogo merita di essere evidenziato che –per consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale- nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta, vincolandolo all’impegno assunto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24.05.2017, n. 2452: TAR Puglia, Bari, sez. un., 07.09.2018, n. 1212).
In altri termini, la sottoscrizione delle offerte di gara - normativamente imposta, a pena di esclusione - è preordinata a garantire l’effettiva riferibilità al proponente, la serietà del formalizzato impegno e l’assunzione della relativa responsabilità (cfr. TAR Marche, sez. I, 26.02.2020, n. 142; cfr. anche TAR Toscana, sez. III, 05.03.2020, n. 279 secondo cui la garanzia di una sicura provenienza dell'offerta riposa in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento contenente tale manifestazione di volontà, poiché con essa l'impresa partecipante fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità).
5.2. Nel caso in esame, la lex specialis (art. 16 del bando di gara), nel definire il contenuto della busta “B” -Offerta tecnica- che a pena di esclusione doveva contenere (in sintesi) la documentazione sintetica di un numero massimo di tre servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria relativi ad interventi ritenuti dal concorrente significativi della capacità a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, la relazione tecnica illustrativa sulle caratteristiche metodologiche dell’offerta e modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico ed il programma di indagine e relazione di accompagnamento di cui al criterio B3 del capitolo 18 - stabilisce che i sopra richiamati documenti costituenti l’offerta tecnica dovevano essere sottoscritti, a pena di esclusione, dall’operatore economico e da tecnico abilitato all’esercizio della professione di Ingegnere e iscritto al relativo Albo professionale sezione A e, limitatamente al programma di indagine e relazione di accompagnamento, anche da geologo iscritto al relativo albo professionale, sempre a pena di esclusione.
Ciò premesso, non è seriamente dubitabile (e, soprattutto, non è contestato dall’Amministrazione resistente) che l’offerta tecnica presentata dalla società ricorrente è univocamente riconducibile alla stessa concorrente, in quanto recante la sottoscrizione del legale rappresentante.
5.3. Fermo quanto detto sopra, ben conosce il Collegio l’orientamento giurisprudenziale in base al quale qualora il progetto rappresenti elemento costitutivo dell'offerta tecnica, il difetto di sottoscrizione da parte del tecnico abilitato priva di giuridica rilevanza il medesimo e si traduce anche nella mancanza di un elemento essenziale dell'offerta, con conseguente legittimità dell'esclusione del concorrente che abbia prodotto l'offerta tecnica carente e della corrispondente clausola espulsiva della lex specialis di gara, meramente esplicativa di una delle ipotesi di esclusione tassativamente delineate dalla disciplina legale.
Ritiene il Collegio che, tuttavia, detto orientamento non possa trovare applicazione al caso in esame.
In primo luogo, giova evidenziare che nel sistema codicistico la sottoscrizione delle offerte è adempimento che viene richiesto all’operatore economico (e che, dunque, viene materialmente posto in essere dal soggetto munito del potere di rappresentanza).
Tanto si ricava, in particolare, dall’art. 48, comma 8, del decreto legislativo 18.06.2016, n. 50 secondo cui l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti.
Del resto, l’art. 3, comma 1, lett. cc), del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 definisce «offerente» l'operatore economico che ha presentato un'offerta.
La giurisprudenza ha inoltre evidenziato che ove la finalità della sottoscrizione della documentazione e dell'offerta (che, si ribadisce, è quella di renderla riferibile al presentatore, vincolandolo all'impegno assunto) risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell'Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 13.11.2019, n. 1903).
In particolare, è stata esclusa l’irrilevanza giuridica, e quindi l’inammissibilità, di offerte prive di sottoscrizione (o con la sottoscrizione solo di alcuni dei soggetti dell’atto) quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico; il difetto strutturale dell’atto è stato, in tali casi, superato alla luce della funzione dell’atto nell’ambito della procedura di gara, da individuarsi nell’interesse dell’Amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi comunque acquisiti alla procedura (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 03.12.2019, n. 13812).
Deve poi evidenziarsi che, con riferimento alla disciplina antevigente, la giurisprudenza –in relazione ad una fattispecie caratterizzata dalla mancanza di firma dei progettisti- ebbe a mettere in risalto il fatto che uno “specifico onere di sottoscrizione degli elaborati compresi nell’offerta tecnica non è previsto da alcuna specifica disposizione normativa vigente in materia di appalti pubblici” (TAR Marche, sez. I, 24.07.2015, n. 602).
Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che l’avversata previsione della lex specialis –recante una espressa e diretta comminatoria di esclusione per il mero difetto di sottoscrizione di un documento costitutivo dell’offerta tecnica da parte di un tecnico (geologo iscritto al relativo albo)– risulta irragionevole e sproporzionata, come contestato dalla società ricorrente, rispetto al fine perseguito.
Ed invero, l’esigenza -ben rappresentata dalla difesa erariale- sottesa alla previsione che impone la sottoscrizione del documento in questione, id est che l’offerta tecnica sia redatta e fatta propria, oltre che dal concorrente, da un professionista abilitato, a garanzia della bontà e correttezza tecnica delle soluzioni individuate, che si riverbereranno, in caso di aggiudicazione, sulla esecuzione del servizio (cfr. pag. 3 della memoria depositata in data 05.06.2020), ben può essere soddisfatta comminando l’esclusione dell’operatore economico non per il mero estrinseco -e per molti versi accidentale- difetto di sottoscrizione del documento medesimo ma all’esito dell’accertamento che il documento in questione non sia effettivamente stato elaborato da un tecnico abilitato.
Segnatamente, ben potrebbe la stazione appaltante -in caso di difetto originario di sottoscrizione- prevedere l’assegnazione di un breve termine perentorio al concorrente per comprovare (anche attraverso una dichiarazione resa dal tecnico interessato) la “paternità” del progetto tecnico o documento equivalente presentato in gara, adottando la statuizione espulsiva -in via eventuale- solo all’esito di tale interpello, potendo tale meccanismo trovare fondamento nella previsione racchiusa nell’art. 30, comma 1, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 secondo cui l’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza.
Quanto sopra a maggior ragione in quelle fattispecie caratterizzate dal fatto che:
   - l’offerta tecnica risulta univocamente riconducibile all’operatore economico (in forza della sottoscrizione da parte del legale rappresentante), che ne ha assunto la responsabilità (come nel caso in esame);
   - la documentazione prodotta in gara dall’operatore economico consente di ricavare il nominativo del tecnico abilitato (come nella fattispecie in esame, ove nel documento di gara unico europeo -pag. 13- nonché nella relazione tecnica illustrativa -pag. 7- della società ricorrente è chiaramente indicato il nominativo del geologo e la relativa iscrizione all’albo professionale).
Orbene, in base al principio di proporzionalità, gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato e, qualora si presenta una scelta tra più opzioni, l’Amministrazione deve ricorrere a quella meno restrittiva, non potendosi imporre obblighi e restrizioni in misura superiore a quella strettamente necessaria a raggiungere gli scopi da realizzare, sicché la proporzionalità comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all'obiettivo da perseguire e una valutazione della portata restrittiva e della necessità delle misure che si possono prendere.
Il principio di proporzionalità dell'azione amministrativa, compreso tra i principi dell'ordinamento comunitario, ma già insito nella Costituzione, quale corollario del principio di buona amministrazione, ex art. 97 Cost., ed espressamente richiamato, in particolare, dagli artt. 4 e 30, comma 1, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 – impone di verificare:
   a) l'idoneità della misura, cioè il rapporto tra il mezzo adoperato e l'obiettivo avuto di mira, sicché l'esercizio del potere è legittimo se la soluzione adottata consente di raggiungere l'obiettivo;
   b) la sua necessarietà, ossia l'assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo, tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo, sicché la scelta tra tutti i mezzi in astratto idonei deve cadere su quello che comporti il minor sacrificio del soggetto;
   c) l'adeguatezza della misura, ossia la tollerabilità della restrizione che comporta per il privato, sicché l'esercizio del potere, pur se idoneo e necessario, è legittimo soltanto se riflette una ragionevole ponderazione degli interessi in gioco (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26.06.2019, n. 4403).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittimo l'annullamento di una DIA a distanza di due anni dalla sua presentazione.
Il Comune ha annullato in autotutela la presentata DIA (per contrasto del cambio di destinazione d’uso, da locale accessorio a residenziale, con le previsioni dell’art. 12, comma 5, delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore) senza esternare alcun profilo di interesse pubblico in comparazione con quello privato alla conservazione delle opere eseguite circa due anni prima.
L’esercizio del potere di autotutela, che conserva un incomprimibile carattere discrezionale, è intervenuto a distanza di due anni dalla presentazione del titolo asseritamente illegittimo, senza che il Comune abbia adeguatamente motivato in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico al ripristino della legalità.
La tardività dell’intervento correttivo avrebbe imposto invece, a fronte della consistenza dell’affidamento ingenerato nel destinatario circa il consolidamento della sua efficacia, una motivazione sulla preminenza dell’interesse pubblico all’eliminazione d’ufficio del titolo edilizio.
Come è noto, nella vigenza dell’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990, l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio intervenuto ad una distanza temporale considerevole dalla sua formazione “deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro, anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole”.
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La ricorrente Ba.Or. è proprietaria di un fabbricato in piazza ... n. ..., nel Comune di Sedriano.
Con denuncia d’inizio attività DIA n. 1019 del 20.04.2009, la ricorrente segnalò al Comune che il predetto immobile sarebbe stato oggetto di interventi edilizi manutentivi come descritti nella relazione tecnica asseverata e nelle tavole progettuali allegate (doc. 3 - 4).
Con nota prot. n. 9477 del 22.06.2009, il responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Sedriano, vagliato il progetto presentato, riqualificò l’intervento come ristrutturazione edilizia, assoggettandolo al pagamento dei contributi concessori (doc. 5).
In data 25.11.2009 venne comunicato l’inizio dei lavori (doc. 7).
Con successiva denuncia d’inizio attività prot. n. 16378 del 12.11.2010, la ricorrente rappresentò le varianti in corso d’opera evidenziate nelle relative tavole progettuali (doc. 9 - 10), riguardanti prevalentemente l’interno del primo piano del fabbricato, con il mantenimento della precedente altezza e la realizzazione degli impianti tecnologici.
Con dichiarazione del 20.07.2011, la ricorrente comunicò che i lavori strutturali relativi erano stati ultimati al 15.06.2011 (doc. 12).
Con nota prot. n. 2764 del 21.02.2012, il Comune di Sedriano ha avviato il procedimento volto ad accertare “l’eventuale esistenza di opere eseguite in assenza o in difformità della DIA n. 1019/2009 o non conformi alle normative ed ai regolamenti vigenti” (doc. 13).
Con l’ordinanza n. 34 del 15.06.2012 (impugnata), il Comune ha annullato in autotutela la denuncia d’inizio attività n. 1019 del 20.04.2009 e la successiva denuncia d’inizio attività in variante n. 16378 del 12.11.2010, ordinando altresì il ripristino dello stato dei luoghi di cui al fabbricato in piazza ... n. ..., sul presupposto che le opere di cui alle denunce predette avessero dato luogo ad un cambio di destinazione d’uso, da locale accessorio a residenziale, non assentibile ai sensi dell’art. 12, comma 5, delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore.
La ricorrente ne chiede l’annullamento, deducendo la violazione degli artt. 19 e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, la violazione degli artt. 27 e 28 della legge n. 457 del 1978, la violazione dell’art. 12 delle norme tecniche di attuazione e l’eccesso di potere sotto molteplici profili.
...
Il primo motivo di ricorso ha carattere assorbente ed è fondato.
Il Comune, non muovendo contestazioni circa l’esecuzione di lavori in difformità dalle denunce asseverate, ha annullato in autotutela il titolo edilizio, per contrasto del cambio di destinazione d’uso, da locale accessorio a residenziale, con le previsioni dell’art. 12, comma 5, delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore.
L’annullamento in autotutela, tuttavia, è stato disposto senza esternare alcun profilo di interesse pubblico in comparazione con quello privato alla conservazione delle opere eseguite circa due anni prima. L’esercizio del potere di autotutela, che conserva un incomprimibile carattere discrezionale, è intervenuto a distanza di due anni dalla presentazione del titolo asseritamente illegittimo, senza che il Comune abbia adeguatamente motivato in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico al ripristino della legalità.
La tardività dell’intervento correttivo avrebbe imposto invece, a fronte della consistenza dell’affidamento ingenerato nel destinatario circa il consolidamento della sua efficacia, una motivazione sulla preminenza dell’interesse pubblico all’eliminazione d’ufficio del titolo edilizio.
Come è noto, nella vigenza dell’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990, l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio intervenuto ad una distanza temporale considerevole dalla sua formazione “deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro, anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole” (Cons. Stato, ad. plen., n. 8 del 2017).
Nella specie, la consistenza e la qualificazione dei lavori erano state prese espressamente in esame, con nota prot. n. 9477 del 22.06.2009, dal responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Sedriano, che aveva riqualificato l’intervento come ristrutturazione edilizia, assoggettandolo al pagamento degli oneri (doc. 5). Il Comune avrebbe dovuto, nel termine perentorio di trenta giorni stabilito dal comma 6-bis dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, inibire la realizzazione dell’intervento di ristrutturazione da parte della ricorrente.
L’ordinanza impugnata si è limitata, invece, ad assumere che le opere interne previste dalla denuncia d’inizio attività avessero dato luogo ad “un cambio di destinazione d’uso dei locali, con la creazione di un’unità abitativa residenziale, non assentibile in base all’art. 12 comma 5 delle N.T.A. vigenti”.
In conclusione, ed assorbite le ulteriori censure, il ricorso è fondato e deve essere accolto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 29.06.2020 n. 1235 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Procedura di gara – Parità di trattamento – Principio di equivalenza – Disciplina di gara.
L’amministrazione che disapplicando la lex specialis di gara consente al concorrente di provare l’equivalenza funzionale del prodotto offerto rispetto a quello richiesto dal capitolato di gara pone in essere una violazione evidente del principio di parità di trattamento nei confronti degli altri operatori economici che partecipano alla procedura.
Di conseguenza è richiesto che la stazione appaltante applichi una inequivoca disciplina di gara
(TAR Veneto, Sez. I, sentenza 29.06.2020 n. 559 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI SERVIZIRaggruppamenti temporanei di impresa orizzontale.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Raggruppamento temporaneo di impresa – Raggruppamenti orizzontali – Parti del servizio svolte da ciascun componente – Indicazione – Necessità.
Ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, nei raggruppamenti d’imprese di tipo orizzontale vanno indicate -in termini descrittivi o percentuali- le parti del servizio svolte da ciascun componente, risultando peraltro tale onere teso “ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate” (1).
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   (1) Una concessione per servizi per musei viene affidata ad un raggruppamento temporaneo di imprese. L’aggiudicazione viene impugnata da un Consorzio concorrente il quale deduce la violazione delle norme sui raggruppamenti temporanei, sostenendo in particolare che il raggruppamento avrebbe partecipato con un ATI verticale in violazione sia dell’art. 48, commi 2 e 5, sia della lex specialis di gara che non prevedeva alcuna suddivisione tra prestazioni principali e secondarie ed evidenziando che l’organizzazione indicata in offerta non avrebbe garantito, in violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, l’esecuzione maggioritaria delle prestazioni da parte della mandataria.
La Sezione ha ritenuto che l’aggiudicatario non avesse partecipato con un’A.T.I. verticale, ma che il raggruppamento fosse rispettoso dell’art. 48, comma 4, del Codice dei contratti.
Con l’occasione ha ricordato che l’art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016 descrive il raggruppamento temporaneo di tipo verticale e il raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale, precisando al comma 2, per quanto riguarda le forniture ed i servizi, che “per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie” e, al comma 5, in tema di responsabilità, precisa “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario”.
L’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 recita “Nel caso di lavori, forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.
Sulla finalità di tale onere Cons. Stato, sez. V, 20.11.2019, n. 7922 ha chiarito che nei raggruppamenti d’imprese di tipo orizzontale vadano indicate -in termini descrittivi o percentuali- le parti del servizio svolte da ciascun componente, risultando peraltro tale onere teso “ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate” (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 27.06.2020 n. 423 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Preliminarmente, il Collegio osserva che si è in presenza di una concessione di servizi e non di un appalto e che per le concessioni, ai sensi dell’art. 164, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, si applicano le norme della Parte II del Codice stesso (in cui è incluso l’art. 48 in tema di raggruppamenti) “per quanto compatibili”.
L’art. 48 del decreto legislativo n. 50 del 2016 descrive il raggruppamento temporaneo di tipo verticale e il raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale, precisando al comma 2, per quanto riguarda le forniture ed i servizi, che “per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie” e, al comma 5, in tema di responsabilità, precisa “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario”.
L’art. 48, comma 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016 recita “Nel caso di lavori, forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”.
Sulla finalità di tale onere si richiama quanto evidenziato dal Consiglio di Stato “È del resto principio consolidato, poggiante sulla disposizione di cui all’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, e già sull’art. 37, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, che nei raggruppamenti d’imprese di tipo orizzontale vadano indicate -in termini descrittivi o percentuali- le parti del servizio svolte da ciascun componente, risultando peraltro tale onere teso “ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate” (Cons. Stato, Sez. V, 20.11.2019, n. 7922).

APPALTI SERVIZI: Secondo consolidata giurisprudenza ribadita di recente dal Consiglio di Stato “…la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica”.
E ancora “…il giudice, una volta accertati in modo pieno i fatti attraverso il processo logico-valutativo svolto dall’amministrazione in base alle regole tecniche o del buon agire amministrativo, anch’esse sindacabili, se ritiene corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili le valutazioni operate, non può spingersi oltre, fino ad esprimere proprie autonome scelte, atteso che, altrimenti, assumerebbe egli la titolarità di un potere riservato all’amministrazione”.
Ne deriva che, come da ripetuta affermazione giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della commissione di gara non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.

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4.3.3. – Con il quarto motivo aggiunto il ricorrente contesta diversi profili di illegittimità dell’operato della Commissione giudicatrice in relazione all’attività di valutazione delle offerte tecniche.
Preliminarmente e in via generale il Collegio ricorda che, secondo consolidata giurisprudenza ribadita di recente dal Consiglio di Stato “…la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (Cons. Stato, V, 11.12.2015, n. 5655; cfr., nello stesso senso, tra le tante, Cons. Stato, III, 24.05.2017, n. 2452)” (Cons. Stato, sez. V, 17.01.2019, n. 433).
E ancora “…il giudice, una volta accertati in modo pieno i fatti attraverso il processo logico-valutativo svolto dall’amministrazione in base alle regole tecniche o del buon agire amministrativo, anch’esse sindacabili, se ritiene corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili le valutazioni operate, non può spingersi oltre, fino ad esprimere proprie autonome scelte, atteso che, altrimenti, assumerebbe egli la titolarità di un potere riservato all’amministrazione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, IV, 04.02.2014, n. 505; V, 25.01.2016, n. 220)” (TAR Pescara, Sez. I, 18.06.2018, n. 204).
Ne deriva che, come da ripetuta affermazione giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della commissione di gara non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (Cons. Stato, sez. V, 08.01.2019, n. 173)
(TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 27.06.2020 n. 423 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: In assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale.
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5.5. - Infine, il ricorrente sostiene che dai verbali di gara nn. 3-4-5-6 risulterebbe altresì che i commissari abbiano espresso le loro considerazioni in merito al contenuto delle offerte tecniche solo dopo aver assegnato il punteggio alle singole offerte, con evidente illegittima inversione procedimentale che renderebbe palesemente illogico l’iter procedimentale seguito.
Secondo il ricorrente, la collegialità che informa l’agire della Commissione esigerebbe che il confronto tra i Commissari preposti alla valutazione delle offerte avvenisse prima dell’assegnazione dei punteggi, e non dopo, essendo invero del tutto inutile un confronto in Commissione una volta che i punteggi siano stati espressi da ciascun commissario mediante assegnazione del coefficiente numerico da 0 a 1.
In tale situazione, l’assegnazione del punteggio risulterebbe espressa senza la dovuta ponderazione in sede collegiale, sì che le “considerazioni” formulate dai commissari in via postuma (“Al termine delle valutazioni”) verrebbero a risultare del tutto inutili ai fini della valutazione delle offerte tecniche, risultando in definitiva mere giustificazioni postume dei punteggi assegnati.
Il Collegio osserva che nei verbali 3, 4, 5 e 6 si fa presente che, dopo la lettura delle singole offerte tecniche, la Commissione ha proceduto ad attribuire i relativi punteggi, come riportato negli allegati ai verbali medesimi; dagli stessi verbali emerge che, al termine di tale valutazione, i Commissari hanno formulato un dettagliato giudizio collegiale.
Il Collegio, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, ritiene che il modus procedendi della Commissione descritto nei verbali sopra richiamati non sia né illogico né in contrasto con il principio della collegialità.
Sul punto, peraltro, si richiama quanto osservato dal Consiglio di Stato “in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale” (Cons. Stato, sez. III, 13.10.2017 n. 4772)
(TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 27.06.2020 n. 423 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICALa controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione, in relazione al rilascio di una concessione edilizia, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e non in quella esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia. E ciò:
   - sia perché l'obbligazione di garanzia, oggetto di causa, è fondata su un rapporto, sorto per effetto della polizza, distinto rispetto a quello concernente gli oneri concessori;
   - sia perché, nella specie, la P.A. agisce nell'ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri.

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1. - Le Sezioni Unite sono investite, in sede di risoluzione di conflitto negativo di giurisdizione, della questione se spetti al giudice ordinario o al giudice amministrativo conoscere della controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte del Comune di Cosenza, della polizza fideiussoria concessa, dalla Co.It. di Pr., a garanzia di somme dovute a titolo di oneri di urbanizzazione e dei costi di costruzione e per il pagamento della penale, in relazione al permesso edilizio rilasciato alla società Si..
2. - La giurisdizione appartiene al giudice ordinario.
3. - Va infatti data continuità alla consolidata giurisprudenza di queste Sezioni Unite, richiamata anche nelle conclusioni del Procuratore generale, secondo cui la controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione, in relazione al rilascio di una concessione edilizia, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e non in quella esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica ed edilizia: e ciò sia perché l'obbligazione di garanzia, oggetto di causa, è fondata su un rapporto, sorto per effetto della polizza, distinto rispetto a quello concernente gli oneri concessori; sia perché, nella specie, la P.A. agisce nell'ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri (Cass., Sez. Un., 23.02.2010, n. 4319; Cass., Sez. Un., 13.06.2012, n. 9592; Cass., Sez. Un., 28.07.2016, n. 15666; Cass., Sez. Un., 18.07.2019, n. 19371) (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, ordinanza 26.06.2020 n. 12866).

APPALTIEffetti processuali della cessione di azienda – Ambito di applicazione del soccorso istruttorio.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Cessione di azienda – Effetti sul piano processuale – Individuazione.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – Ambiguità del disciplinare di gara – Ricorso al soccorso istruttorio – Obbligo della stazione appaltante.
  
La cessione di azienda non ha effetti sul piano processuale nel senso che il processo prosegue tra le parti originarie, ma la sentenza pronunciata contro il dante causa spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare (1).
  
Di fronte ad una vistosa ambiguità o indeterminatezza nel disciplinare di gara è non solo legittimo, ma anzi doveroso il soccorso istruttorio per consentire alle concorrenti di dimostrare l’esistenza dei requisiti, esistenti al momento dell’offerta, e non emergenti dalla documentazione depositata solo per una imprecisione o incertezza nella formulazione del disciplinare (2).
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   (1) La Sezione ha affermato alcuni importanti principî relativi al rito e al diritto degli appalti pubblici.
Sul piano del diritto processuale, la Sezione ha anzitutto precisato che anche al processo amministrativo, per il rinvio esterno operato dall’art. 39 c.p.a., si applica la regola dell’art. 111 c.p.c., e che di conseguenza, se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie, ma la sentenza pronunciata contro il dante causa spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare.
Se così non fosse, il termine decadenziale per l’impugnativa degli atti di gara –nel caso di specie quello al tempo previsto dal c.d. rito superaccelerato, oggi abrogato– sarebbe facilmente eludibile mediante la cessione dell’azienda, nel corso del giudizio, consentendo al successore a titolo particolare di proporre a sua volta ex novo un secondo ricorso anche a distanza di molto tempo dall’adozione dell’atto di gara.
L’avente causa potrebbe in questo modo aggirare limiti e termini imposti dalla legge processuale per impugnare gli atti mediante una successiva e strumentale cessione dell’impresa e, quindi, rimettere in discussione un assetto cristallizzato dalla maturazione delle preclusioni processuali.
   (2) Sul piano del diritto sostanziale, poi, la Sezione ha ricordato che, per il tenore letterale dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte, in violazione del principio di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 04.04.2019, n. 2219, nonché la delibera n. 54 del 01.02.2017 dell’ANAC), sicché è pacificamente ammissibile, in tali termini, il soccorso istruttorio in relazione ai requisiti di ordine speciale (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 16.04.2019, n. 2493; id., sez. V, 10.04.2019, n. 2351).
Di fronte ad una vistosa ambiguità o indeterminatezza nel disciplinare di gara è non solo legittimo, ma anzi doveroso il soccorso istruttorio per consentire alle concorrenti di dimostrare l’esistenza dei requisiti, esistenti al momento dell’offerta, e non emergenti dalla documentazione depositata solo per una imprecisione o incertezza nella formulazione del disciplinare, e il grave vulnus della par condicio, oltre che dello stesso corretto e imparziale agire della pubblica amministrazione, si sarebbe realizzato, al contrario, se questa non avesse irragionevolmente e formalisticamente esercitato il suo potere-dovere di soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26.06.2020 n. 4103 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Art. 97, c. 6, d.lgs. n. 50/2016 – Verifica di anomalia nei casi non previsti dalla norma – Facoltà dell’amministrazione – Non richiede motivazione espressa.
Ai sensi dell’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, la determinazione dell’Amministrazione di procedere alla verifica di anomalia dell’offerta nei casi in cui ciò non sia espressamente previsto dalla norma è del tutto facoltativa e di natura spiccatamente discrezionale, non richiede motivazione espressa e non è soggetta alla sindacabilità del Giudice amministrativo se non per le ipotesi di manifesta illogicità ed irragionevolezza (v. tra le altre, Consiglio di Stato sez. V, 06/06/2019, n. 3833; V, 25.05.2017, n. 2460; V, 29.01.2018, n. 604) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 25.06.2020 n. 1137 - link a www.ambientediritto.it).

ESPROPRIAZIONE: ESPROPRIAZIONE – Piano di sviluppo aeroportuale – Occupazione temporanea di beni immobiliari ex art. 49 DPR 327/2001 – Occupazione del fondo
La diminuzione della superficie utilizzabile per l’attività produttiva causata dalla parziale occupazione del fondo integra uno dei fatti costitutivi del diritto potestativo di risolvere il contratto qualora si verifichi un’ipotesi di chiusura provvisoria o definitiva, anche parziale, dell’immobile e costituisce un pregiudizio attuale e concreto per il ricorrente.
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PROCESSO AMMINISTRATIVO – Onere della prova – Parte ricorrente.
L’onere di allegazione dei fatti ai quali fanno riferimento i vizi dedotti nonché l’onere di fornire un principio di prova appartiene a parte ricorrente alla quale il giudice non può sostituirsi. Il rispetto del principio dell’onere della prova non può nemmeno essere eluso da una verificazione o da una consulenza tecnica poiché queste integrano strumenti di conoscenza o di valutazione tecnica circa i fatti già acquisiti al processo e a disposizione del Giudice pertanto non sono mezzi di prova.
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ESPROPRIAZIONE – Quantificazione dell’indennizzo e individuazione dei criteri utilizzati per la quantificazione – Controversie – Giurisdizione del Giudice ordinario.
Le doglianze relative alla quantificazione dell’indennizzo e alla individuazione dei criteri utilizzati per la sua quantificazione si concretizzano in una opposizione alla stima non attenendo alla legittimità o validità del provvedimento di occupazione.
Ai sensi degli artt. 50 e 53 del DPR n. 327/2001 la giurisdizione è del Giudice ordinario e appartiene, precisamente, alla competenza speciale della Corte d’Appello in unico grado
(TAR Lombardia Milano Sez. III Sent., 17/03/2014, n. 686, in termini cfr. anche Consiglio Stato, sez. IV, 30.06.2010, n. 4176 e TAR Calabria Catanzaro, sez. I, 04.06.2010, n. 1050) poiché le questioni attinenti alla quantificazione dell’indennità dei provvedimenti ablatori possiedono rilevanza autonoma e non sono suscettibili di inficiare la validità di detti provvedimenti
(TAR Veneto, Sez. II, sentenza 25.06.2020 n. 544 - link a www.ambientediritto.it).

ESPROPRIAZIONE: Procedimento ablatorio autonomo – onere motivazionale – ragioni impellente necessità – acquisizione delle aree verdi al patrimonio indisponibile del comune.
La funzione propria del procedimento ablatorio autonomo consiste nel soddisfare esigenze impellenti di interesse pubblico perseguibili solo mediante il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera realizzata all’interno dell’infrastruttura sine titulo. Queste esigenze devono trovare riscontro in un processo decisionale stringente, rafforzato nel quale siano documentate rigorose garanzie partecipative (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 9 febbraio 2016, n. 2).
Affinché si possa ritenere assolto l’onere motivazionale è necessario che lo stesso contenga la descrizione dello stato dei fatti e che questa evidenzi in maniera idonea le ragioni di impellente necessità tali da giustificare l’esclusione di una soluzione meno afflittiva circa la posizione del privato (TAR Lombardia sez. II – Brescia, 28.06.2016, n. 889)
(TAR Veneto, Sez. II, sentenza 25.06.2020 n. 543 - link a www.ambientediritto.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Raggruppamento temporaneo di professionisti – procedura aperta – offerta economicamente più vantaggiosa – Direzione lavori – Certificazione ISO 9001.
La direzione dei lavori integra una prestazione circoscritta all’ambito dell’attività professionale e, di conseguenza, la stessa risulta possedere il carattere di intrinseca accessorietà poiché riferita alla generale espressione opere di edilizia civile istituita, ai sensi dell’art. 52, 1° co., R.D. n. 2537 del 1925 (Regolamento per le professioni d’ingegnere e di architetto), a favore degli ingegneri (cui sono però riservate le opere indicate nell’art. 51) e degli architetti (ferme l’esclusiva attribuzione a questi ultimi, con l’eccezione della “parte tecnica”, delle opere di rilevante pregio artistico –art. 52, 2° co.– e la concorrente competenza dei geometri per i lavori di modeste costruzioni – art. 16, lett. m, R.D. n. 274 del 1929 Cons. Stato, Sez. V, n. 2617 del 2013).
Alla luce di detta considerazione la direzione dei lavori non può costituire oggetto della certificazione ISO 9001 in quanto non idonea a individuare una figura professionale specifica suscettibile, a sua volta, di essere destinataria di una specifica tipizzazione normativa connessa a preminenti finalità pubblicistiche.
A contrario nell’ipotesi in cui un servizio, in maniera opposta rispetto a quanto si realizza nella fattispecie della direzione dei lavori, sia da inquadrare fuori dal perimetro specifico dell’attività, esso, solo ed esclusivamente in detta ipotesi, diviene suscettibile di autonoma qualificazione normativa oltre che destinatario di un ambito di certificazione corrispondente. La disciplina appena descritta trova conferma nel precipitato normativo di cui all’art. 27 e 46, co. 1, D.Lgs. n. 50/2016.
Di conseguenza è stata ritenuta non abnorme la decisione della stazione appaltante (definita come ampiamente discrezionale) di ritenere il possesso della certificazione di qualità come un elemento migliorativo rapportato agli aspetti tecnici e alla qualità della prestazione rispetto al concreto contesto nel quale si sviluppa l’intervento di restauro
(TAR Veneto, Sez. I, sentenza 25.06.2020 n. 542 - link a www.ambientediritto.it).

CONSIGLIERI COMUNALIFinalità sottesa allo scioglimento del Consiglio comunale per infiltrazione mafiosa.
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Enti locali – Comuni – Scioglimento Consiglio comunale per infiltrazione mafiosa – Finalità – Individuazione.
Lo scioglimento del Consiglio comunale non ha finalità repressive nei confronti di singoli, ma di salvaguardia dell’amministrazione pubblica di fronte alla pressione e all’influenza della criminalità organizzata, trovano giustificazione i margini, particolarmente ampi, della potestà di apprezzamento di cui fruisce l'Amministrazione e la possibilità di dare peso anche a situazioni non traducibili in addebiti personali, ma tali da rendere plausibile, nella concreta realtà contingente e in base ai dati dell'esperienza, l'ipotesi di una possibile soggezione degli amministratori alla criminalità organizzata, quali i vincoli di parentela o di affinità, i rapporti di amicizia o di affari, le notorie frequentazioni, ecc (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la misura dello scioglimento risponde ad un’esigenza di prevenzione anticipata di fronte alla minaccia della criminalità organizzata e si connota quale misura di carattere straordinario per fronteggiare un’emergenza straordinaria; di conseguenza sono giustificati margini ampi nella potestà di apprezzamento dell’Amministrazione nel valutare gli elementi su collegamenti diretti o indiretti, non traducibili in singoli addebiti personali, ma tali da rendere plausibile il condizionamento degli amministratori, anche quando il valore indiziario dei dati non è sufficiente per l’avvio dell’azione penale, essendo assi portanti della valutazione di scioglimento, da un lato, l’accertata o notoria diffusione sul territorio della criminalità organizzata e, dall’altro, le precarie condizioni di funzionalità dell’ente in conseguenza del condizionamento criminale.
L’art. 143, d.lgs. n. 267 del 2000 delinea, in sintesi, un modello di valutazione prognostica in funzione di un deciso avanzamento del livello istituzionale di prevenzione, con riguardo ad un evento di pericolo per l’ordine pubblico quale desumibile dal complesso degli effetti derivanti dai “collegamenti” o dalle “forme di condizionamento” in termini di compromissione della “libera determinazione degli organi elettivi", del “buon andamento delle amministrazioni”, nonché del “regolare funzionamento dei servizi”, ovvero in termini di “grave e perdurante pregiudizio per lo stato della sicurezza pubblica”: perciò, anche per “situazioni che non rivelino né lascino presumere l’intenzione degli amministratori di assecondare gli interessi della criminalità organizzata”, giacché, in tal caso, sussisterebbero i presupposti per l'avvio dell'azione penale o, almeno, per l'applicazione delle misure di prevenzione a carico degli amministratori, mentre la scelta del legislatore è stata quella di non subordinare lo scioglimento del consiglio comunale né a tali circostanze né al compimento di specifiche illegittimità (Cons. St., sez. V, 15.07.2005, n. 3784; id., sez. IV, 10.03.2004, n. 1156).
E’ stato ripetutamente affermato che, rispetto alla pur riscontrata commissione di atti illegittimi da parte dell’Amministrazione, è necessario un quid pluris, consistente in una condotta, attiva od omissiva, condizionata dalla criminalità anche in quanto subita, riscontrata dall’Amministrazione competente con discrezionalità ampia, ma non disancorata da situazioni di fatto suffragate da obiettive risultanze che diano attendibilità alle ipotesi di collusione, così da rendere pregiudizievole, per i legittimi interessi della comunità locale, il permanere alla sua guida degli organi elettivi.
Ciò in quanto l’art. 143 t.u.e.l. precisa le caratteristiche di obiettività delle risultanze da identificare, richiedendo che esse siano concrete, e perciò fattuali, univoche, ovvero non di ambivalente interpretazione, rilevanti, in quanto significative di forme di condizionamento (Corte cost. 19.03.1993, n. 103; id., sez. IV, 10.03.2011, n. 1547; id. 24.04.2009, n. 2615; id. 21.05.2007, n. 2583; id., sez. VI, 10.03.2011, n. 1547; id. 17.01.2011, n. 227; id. 15.03.2010, n. 1490).
Peraltro, come chiarito dal Consiglio di Stato (sez. III, 02.07.2014, n. 3340), proprio la straordinarietà di tale misura e la sua fondamentale funzione di contrasto alla ormai capillare diffusione della criminalità mafiosa sull’intero territorio nazionale hanno portato a ritenere che “la modifica normativa al t.u.e.l., per la quale gli elementi fondanti i provvedimenti di scioglimento devono essere ‘concreti, univoci e rilevanti’, non implica la regressione della ratio sottesa alla disposizione”, poiché “la finalità perseguita dal legislatore è rimasta quella di offrire uno strumento di tutela avanzata, in particolari situazioni ambientali, nei confronti del controllo e dell’ingerenza delle organizzazioni criminali sull’azione amministrativa degli enti locali, in presenza anche di situazioni estranee all’area propria dell’intervento penalistico o preventivo” (Cons. St., sez. III, 23.04.2014, n. 2038).
Ciò nell’evidente consapevolezza della scarsa percepibilità, in tempi brevi, delle varie concrete forme di connessione o di contiguità e, dunque, di condizionamento fra le organizzazioni criminali e la sfera pubblica e nella necessità di evitare, con immediatezza, che l’amministrazione dell’ente locale rimanga permeabile all’influenza della criminalità organizzata.
L’operazione in cui consiste l’apprezzamento giudiziale delle collusioni e dei condizionamenti non può essere effettuata mediante l’estrapolazione di singoli fatti ed episodi, al fine di contestare l'esistenza di taluni di essi ovvero di sminuire il rilievo di altri in sede di verifica del giudizio conclusivo sull'operato consiliare; ciò in quanto, in presenza di un fenomeno di criminalità organizzata diffuso nel territorio interessato dalla misura di cui si discute, gli elementi posti a conferma di collusioni, collegamenti e condizionamenti vanno considerati nel loro insieme, e non atomisticamente, poiché solo dal loro esame complessivo può ricavarsi la ragionevolezza della ricostruzione di una situazione identificabile come presupposto per l’adozione della misura stessa (Cons. St., sez. III, 10.01.2018, n. 96; id. 07.12.2017, n. 5782; id. 02.07.2014, n. 3340; id. 14.02.2014, n. 727; id., sez. IV, 06.04.2005, n. 1573; id. 04.02.2003, n. 562; id., sez. V, 22.03.1998, n. 319; id. 03.02.2000, n. 585).
Peraltro, idonee a costituire presupposto per lo scioglimento dell’organo comunale sono anche situazioni che, di per sé, non rivelino direttamente, né lascino presumere l'intenzione degli amministratori di assecondare gli interessi della criminalità organizzata (Cons. St., sez. VI, 24.04.2009, n. 2615 e id. 06.04.2005, n. 1573).
In sostanza, il provvedimento di scioglimento degli organi comunali deve essere la risultante di una ponderazione comparativa tra valori costituzionali parimenti garantiti, quali l'espressione della volontà popolare, da un lato, e, dall'altro, la tutela dei principi di libertà, uguaglianza nella partecipazione alla vita civile, nonché di imparzialità, di buon andamento e di regolare svolgimento dell'attività amministrativa, rafforzando le garanzie offerte dall'ordinamento a tutela delle autonomie locali.
Il livello istituzionale degli organi competenti ad adottare tale provvedimento (il provvedimento è disposto con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell'interno, formulata con apposita relazione di cui forma parte integrante quella inizialmente elaborata dal prefetto) garantisce l'apprezzamento del merito e la ponderazione degli interessi coinvolti.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato è andata oltre, osservando (sez. VI, 16.02.2007, n. 665) che nel provvedimento di scioglimento non vi è contrapposizione, ma sostanziale identità di tutela tra diritto costituzionale di elettorato e lotta alla criminalità proprio perché la norma, che legittima lo scioglimento dei consigli, lo condiziona al presupposto dell'emersione, da un'approfondita istruttoria, di forme di pressione della criminalità che non consentono il libero esercizio del mandato elettivo.
Tutto quanto sopra chiarito spiega perché, nell’ipotesi di scioglimento del consiglio comunale per infiltrazioni mafiose, l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità, considerato che non si richiede né che la commissione di reati da parte degli amministratori, né che i collegamenti tra l’amministrazione e le organizzazioni criminali risultino da prove inconfutabili, dimostrandosi sufficienti elementi univoci e coerenti volti a far ritenere un collegamento tra l’Amministrazione e i gruppi criminali. Il sindacato del giudice amministrativo sulla ricostruzione dei fatti e sulle implicazioni desunte dagli stessi non può quindi spingersi oltre il riscontro della correttezza logica e del non travisamento dei fatti, essendo rimesso il loro apprezzamento alla più ampia discrezionalità dell’autorità amministrativa (Cons. St., sez. III, 26.09.2014, n. 4845).
Il controllo sulla legittimità dei provvedimenti adottati si caratterizza come estrinseco, nei limiti del vizio di eccesso di potere quanto all’adeguatezza dell’istruttoria, alla ragionevolezza del momento valutativo, nonché alla congruità e proporzionalità rispetto al fine perseguito (Cons. St., sez. III, 10.01.2018, n. 96).
In sede giurisdizionale non è dunque necessario, come si è detto, un puntiglioso e cavilloso accertamento di ogni singolo episodio, più o meno in sé rivelatore della volontà degli amministratori di assecondare gli interessi della criminalità organizzata, né delle responsabilità personali, anche penali, di questi ultimi (Cons. St., sez. III, 06.03.2012, n. 1266) (
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 24.06.2020 n. 4074 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE: Affidamento fornitura – Procedura di aggiudicazione – Impugnazione aggiudicazione – Offerta priva requisiti commercializzazione – Mancata iscrizione nel reperto Ministero della Salute.
L’iscrizione dell’apparecchiatura sanitaria (nel caso di specie stazioni di anestesia) nel Repertorio del Ministero della Salute persegue solamente finalità descrittive e identificative di un determinato prodotto immesso in commercio ma non assolve la funzione di garanzia di ordine tecnico circa la funzionalità del prodotto medesimo.
La procedura di iscrizione nella banca dati e nel Repertorio è necessaria solamente ai fini di immissione dei dispositivi medici in commercio e, di conseguenza, solo dal momento dell’immissione in commercio diviene indispensabile procedere all’iscrizione non potendo la stessa essere anticipata al momento della partecipazione dell’offerente alla procedura di gara.
In materia di appalti pubblici o in servizio, quindi, la registrazione nell’elenco previsto dall’art. 13 D.Lgs. n. 46/1997 deve sussistere, alternativamente, al momento della stipula del contratto o al momento dell’ordinazione dei dispositivi dedotti nel contratto medesimo nell’ipotesi in cui si verifichino aggiornamento ulteriori dei dispositivi medici dedotti nell’originaria obbligazione contrattuale
(Consiglio di Stato, sez. III, 15.06.2017, n. 3145)
(TAR Veneto, Sez. III, sentenza 23.06.2020 n. 526 - link a www.ambientediritto.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAccertamento della conoscenza dell'informatica nei concorsi pubblici.
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Concorso – Requisiti di partecipazione - Informatica - Mancata conoscenza - Conseguenza.
L’art. 37, d.lgs. 30.03.2001, n. 165, anche prima della sua novella ad opera dell’art. 17, l. 07.08.2015, n. 124, che ne ha reso più esplicito il principio, ha autorizzato le pubbliche amministrazioni a qualificare nei propri concorsi la conoscenza dell’informatica (come pure quella della lingua straniera) indifferentemente come elemento di valutazione al pari delle altre materie di esame ovvero come requisito di partecipazione alla procedura concorsuale.
Ove l’amministrazione abbia optato per la seconda soluzione, la previsione di esclusione del candidato dalla procedura selettiva è di fatto implicita (essendone in pratica coessenziale) nella qualificazione della conoscenza dell’informatica quale requisito di ammissione alla procedura stessa, il cui accertamento non dà luogo a punteggio ma a giudizio di idoneità; ciò che equivale a dire che chi non è giudicato idoneo, per mancanza di tale conoscenza, per ciò solo deve essere escluso dalla procedura di selezione (1).

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   (1) Ha affermato la Sezione che non è peraltro illegittima la scelta dell’amministrazione di riscontrare l’effettiva conoscenza degli strumenti informatici –al pari di quella della lingua inglese- in occasione e durante la fase di prova orale, da cui poi la ulteriore conseguenza di un’eventuale esclusione del candidato risultato privo di detta conoscenza all’esito di questa stessa prova; ha aggiunto che trattandosi di un requisito di qualificazione e non di materia di esame, è possibile non predeterminare i ‘quesiti’ da porre ai candidati (così come al contrario previsto, invece, per le vere e proprie prove d’esame (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 22.06.2020 n. 3975 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
9.1. Sono infondati i profili di censura volti a contestare la scelta del Comune di configurare nel bando di concorso (chiaro sul punto, al di là delle pur tentate argomentazioni contrarie) la conoscenza degli strumenti informatici come requisito di ammissione.
Depone invero in tal senso l’art. 37 del d.lgs. n. 165/2001 (pur prima della sua novella ad opera dell’art. 17 della l. n. 124/2015, che ne ha reso più esplicito il principio) che ha autorizzato le pubbliche amministrazioni a qualificare nei propri concorsi la conoscenza in discorso (come pure quella della lingua straniera) come elemento di valutazione al pari delle altre materie di esame ovvero come requisito di partecipazione alla procedura concorsuale.
Soccorre in tal senso il precedente costituito da Cons. Stato n. -OMISSIS- secondo il quale “Dal combinato disposto degli artt. 37 e 1, co. 2, d.lgs. n. 165 cit. emerge, infatti, che:
   a) a decorrere dal primo gennaio 2000 tutte le amministrazioni pubbliche (statali, autonome, regionali, locali ecc.) sono tenute, in sede di redazione dei bandi di concorso, a contemplare la conoscenza di almeno una lingua straniera e delle applicazioni ed apparecchiature informatiche basiche;
   b) nel silenzio delle disposizioni primarie, i bandi possono prevedere che l’accertamento di tali conoscenze costituisca parte integrante delle prove di esame, ovvero che venga in rilievo quale requisito di ammissione al concorso;
   c) per il solo personale statale, dirigente e non, è previsto che siano emanate disposizioni regolamentari che disciplinino le modalità di accertamento, i livelli di conoscenza e gli eventuali casi di esonero;
   d) in ogni caso, la mancata emanazione di tali disposizioni regolamentari non pregiudica la possibilità che i bandi dispongano direttamente le modalità di accertamento ed i livelli delle conoscenze in questione
”.
E non muta la prospettiva –quanto alla rilevata infondatezza dell’appello– la circostanza che nel precedente richiamato il bando di concorso prevedesse espressamente l’esclusione del candidato che non avesse dimostrato di possedere la conoscenza (in quel caso) della lingua inglese mentre nel caso in esame un’analoga previsione non sia stata altrettanto chiara in seno al bando (dal che parte appellante, col primo motivo, reitera anche la censura relativa a un’esclusione disposta in difetto di sua previsione espressa).
Ma, a questo riguardo, deve qui aggiungersi che una previsione di esclusione del candidato dalla procedura selettiva è di fatto implicita (essendone in pratica coessenziale) nella qualificazione della conoscenza dell’informatica quale requisito di ammissione alla procedura stessa. E ciò oltre la previsione per cui tale conoscenza non avrebbe dato luogo a punteggio ma soltanto ad un “giudizio di idoneità”. Fatto questo che equivale a dire che chi non fosse stato giudicato idoneo (per mancanza di quella conoscenza) per ciò solo sarebbe stato escluso dalla procedura di selezione.

INCARICHI PROFESSIONALI: Procedura per affidamento di servizi legali.
Il TAR Milano, esaminando nel merito un ricorso contro una procedura indetta da un comune lombardo per l’affidamento dei servizi legali, pur dichiarando cessata materia del contendere a seguito della revoca in autotutela della procedura di gara, si pronuncia sulla fondatezza del ricorso ai fini della liquidazione delle spese e rileva:
   - «In relazione alla necessità di pronunciarsi sulla richiesta di condanna del Comune resistente al pagamento delle spese processuali, il Collegio accerta la fondatezza del ricorso, per le motivazioni già evidenziate in sede cautelare, e pertanto, in ragione della natura discriminatoria ed irragionevole della clausola della lex specialis che preclude la partecipazione agli avvocati che non abbiano avuto in passato tra i loro clienti Pubbliche Amministrazioni, ben potendo aver maturato l’esperienza necessaria a divenire affidatari della procedura impugnata, anche difendendo soggetti privati nei giudizi amministrativi, dell’indeterminatezza ed eterogeneità delle prestazioni richieste, ciò che preclude la possibilità di formulare un’offerta ponderata, e della contrarietà della lex specialis alla legge professionale, nella parte in cui prevede la corresponsione di un corrispettivo fisso indipendentemente dal numero dei contenziosi, ciò che viola il principio dell’equo compenso, e nella parte in cui prevede l’assegnazione di un punteggio preferenziale in favore degli avvocati che hanno patrocinato giudizi conclusi con un esito positivo per le amministrazioni, considerato che la loro attività non ha ad oggetto obbligazioni di risultato»
(TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 17.06.2020 n. 1084 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
Il Collegio deve prescindere dallo scrutinio delle censure indirizzate avverso il provvedimento impugnato, essendo lo stesso stato revocato, con determinazione n. 53 del 13.01.2020, dovendo perciò darsi atto della cessazione della materia del contendere.
Malgrado i ricorrenti insistano nella domanda di annullamento, la stessa non potrebbe infatti trovare accoglimento, in quanto avente ad oggetto un provvedimento ormai rimosso dal mondo giuridico.
L’accoglimento della domanda cautelare (ord. n. 1720/2019) ha inoltre salvaguardato il bene della vita posto a fondamento delle pretese dei ricorrenti, che non hanno perciò subito danni dai provvedimenti impugnati, non formulando in ogni caso alcuna domanda risarcitoria.
In relazione alla necessità di pronunciarsi sulla richiesta di condanna del Comune resistente al pagamento delle spese processuali, il Collegio accerta la fondatezza del ricorso, per le motivazioni già evidenziate in sede cautelare, e pertanto, in ragione della natura discriminatoria ed irragionevole della clausola della lex specialis che preclude la partecipazione agli avvocati che non abbiano avuto in passato tra i loro clienti Pubbliche Amministrazioni, ben potendo aver maturato l’esperienza necessaria a divenire affidatari della procedura impugnata, anche difendendo soggetti privati nei giudizi amministrativi, dell’indeterminatezza ed eterogeneità delle prestazioni richieste, ciò che preclude la possibilità di formulare un’offerta ponderata, e della contrarietà della lex specialis alla legge professionale, nella parte in cui prevede la corresponsione di un corrispettivo fisso indipendentemente dal numero dei contenziosi, ciò che viola il principio dell’equo compenso, e nella parte in cui prevede l’assegnazione di un punteggio preferenziale in favore degli avvocati che hanno patrocinato giudizi conclusi con un esito positivo per le amministrazioni, considerato che la loro attività non ha ad oggetto obbligazioni di risultato.

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVILa giurisprudenza ha avuto modo di precisare che l’articolo 134, comma 4, TUEL, è «…una norma che tende a salvaguardare l’effettività di quanto deciso dall’organo politico nelle more della pubblicazione dell’atto, al fine di evitare uno spazio temporale (dal giorno della deliberazione a quello dell’effettiva pubblicazione) che potrebbe tradire l’obiettivo della delibera medesima in modo deleterio per il pubblico interesse di volta in volta perseguito, così eliminando l’"effetto annuncio" connaturato all’ordinaria regola di cui al terzo comma dell’art. 134 (in base alla quale la delibera diventa ordinariamente esecutiva solo trascorsi dieci giorni dalla sua pubblicazione)…».
Si tratta quindi di una norma che incide sull’esecutività dell’atto, e non sulla sua validità; conseguentemente, la mancata indicazione delle ragioni di urgenza può avere effetti sull’esecutività dell’atto, determinando, ad esempio, l’esplicazione dei suoi effetti non dalla data della delibera ma dalla data della pubblicazione, ma non può, di per sé, portare all’annullamento integrale della delibera.
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Il primo motivo è infondato.
Con esso il ricorrente deduce innanzitutto –in relazione alle delibere 7/2017 del Consiglio comunale e 19/2017 della Giunta comunale di Argegno e 15/2017 del Consiglio comunale di Schignano– la violazione dell’articolo 134, comma 4, TUEL, in base al quale, nel caso di urgenza, le deliberazioni del consiglio o della giunta possono essere dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti, senza necessità di attendere a tal fine la pubblicazione dell’atto; in proposito, parte ricorrente lamenta la mancanza della indicazione delle ragioni di urgenza nel corpo delle delibere e la pubblicazione delle delibere a distanza di tempo dalla loro adozione.
In proposito, la giurisprudenza -anche richiamata da parte ricorrente- ha avuto modo di precisare che l’articolo 134, comma 4, TUEL, è «…una norma che tende a salvaguardare l’effettività di quanto deciso dall’organo politico nelle more della pubblicazione dell’atto, al fine di evitare uno spazio temporale (dal giorno della deliberazione a quello dell’effettiva pubblicazione) che potrebbe tradire l’obiettivo della delibera medesima in modo deleterio per il pubblico interesse di volta in volta perseguito, così eliminando l’"effetto annuncio" connaturato all’ordinaria regola di cui al terzo comma dell’art. 134 (in base alla quale la delibera diventa ordinariamente esecutiva solo trascorsi dieci giorni dalla sua pubblicazione)…» (TAR Piemonte, Sez. II, 14.03.2014, n. 460; analogamente, TAR Piemonte, Sez. I, 06.02.2015, n. 258).
Si tratta quindi di una norma che incide sull’esecutività dell’atto, e non sulla sua validità; conseguentemente, la mancata indicazione delle ragioni di urgenza può avere effetti sull’esecutività dell’atto, determinando, ad esempio, l’esplicazione dei suoi effetti non dalla data della delibera ma dalla data della pubblicazione, ma non può, di per sé, portare all’annullamento integrale della delibera.
Né a diversa decisione può indurre l’ulteriore censura contenuta nel primo motivo, secondo cui la prassi di dichiarare le deliberazioni immediatamente esecutive per ragioni di urgenza ridurrebbe le possibilità di controllo di cui all’articolo 11 del D.lgs. 150/2009, ciò che «…induce fortemente a dubitare sulla imparzialità, correttezza e buona fede dell’azione amministrativa esercitata e fa sorgere quantomeno dubbi sul possibile sviamento di potere…» (ricorso per motivi aggiunti, pag. 18).
Nemmeno tale censura è fondata, in disparte la sua inammissibilità in quanto espressa in forma dubitativa, atteso che le impugnate deliberazioni sono comunque state pubblicate, ciò che evidentemente ha reso possibile il controllo richiamato da parte ricorrente (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 30.03.2018 n. 868 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVICome noto, prevede l'art. 134, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 che "Nel caso di urgenza le deliberazioni del consiglio o della giunta possono essere dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti" onde garantire che nelle more della pubblicazione dell'atto un efficace ed immediato conseguimento del pubblico interesse.
La apposizione della clausola di immediata eseguibilità è frutto di scelta discrezionale dell'amministrazione, che deve ricevere adeguata motivazione in punto del presupposto dell'urgenza.
Il difetto di motivazione del requisito dell'urgenza non determina, in ogni caso, l'illegittimità dell'intero provvedimento, ma solo il differimento degli effetti giuridici del provvedimento a far data dal termine di dieci giorni dalla sua pubblicazione.
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Il primo motivo di ricorso seppur coglie nel segno in punto di insufficienza di motivazione in punto di urgenza a sostegno della eseguibilità immediata non comporta l’auspicata illegittimità della delibera, quanto piuttosto il solo differimento degli effetti per i 10 giorni dalla pubblicazione previsti dall’art. 134 Tuel come termine naturale di eseguibilità.
Come noto, prevede l'art. 134, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 che "Nel caso di urgenza le deliberazioni del consiglio o della giunta possono essere dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti" onde garantire che nelle more della pubblicazione dell'atto un efficace ed immediato conseguimento del pubblico interesse. La apposizione della clausola di immediata eseguibilità è frutto di scelta discrezionale dell'amministrazione, che deve ricevere adeguata motivazione in punto del presupposto dell'urgenza (cfr. TAR Liguria, sez. II, n. 2 del 2007; TAR Piemonte-Torino, sez. II, 14/03/2014 n. 460).
Il difetto di motivazione del requisito dell'urgenza non determina, in ogni caso, l'illegittimità dell'intero provvedimento, ma solo il differimento degli effetti giuridici del provvedimento a far data dal termine di dieci giorni dalla sua pubblicazione (v. TAR Piemonte, sez. I, 06/02/2015, n. 258).
Nessuna lesione deriva quindi al ricorrente in parte qua (
TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 16.03.2018 n. 656 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVISe la necessaria pubblicità dell'azione degli enti locali richiede di applicare ai provvedimenti monocratici le stesse fondamentali regole di pubblicità degli atti degli organi collegiali, ciò non vuol dire che per gli stessi valgano anche le disposizioni che riguardano il conseguimento dell'efficacia dei provvedimenti.
Per il principio di legalità, infatti, soltanto agli atti emanati dagli organi individuati dall'art. 134 d.lgs. 267 del 2000 (T.U. Enti locali), si applicano le sue relative disposizioni e non anche agli atti disciplinati dal precedente art. 124.
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15.2. Con il primo motivo di gravame l’Amministrazione contesta di aver mai espresso un parere favorevole di compatibilità ambientale (e, quindi, di aver rilasciato ad Ap.En. la richiesta Autorizzazione integrata ambientale): ciò per la semplice ragione che la determina dirigenziale 07.09.2013, n. 93, non sarebbe in realtà venuta ad esistenza, causa la sua mancata pubblicazione sull’albo pretorio.
A tal punto, però, per non contraddirsi l’appellante è costretta a sostenere che anche il suo successivo formale atto di revoca della predetta determina sarebbe inesistente (parrebbe, per difetto di causa), non essendovi in realtà nulla da revocare.
A prescindere dalla linearità di una tale ricostruzione dei fatti, la questione va risolta dando corretta applicazione al principio di diritto espresso dal precedente giurisprudenziale citato dall’appellante (Cons. Stato, V, 15.03.2006, n. 1370): quest’ultimo, infatti, aveva ad oggetto la possibilità di riconoscere validità legale –ai fini della pubblicità notizia del provvedimento e dunque della decorrenza dei termini di impugnazione anche per i terzi cui non fosse stato notificato– alla pubblicazione sull’albo pretorio comunale di una determinazione dirigenziale, ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 124 del d.lgs 18.08.2000, n. 267 (Testo unico degli enti locali).
In questi termini si veda anche Cons. Stato, V, 03.02.2015, n. 515, che ribadisce il principio secondo cui, se la necessaria pubblicità dell'azione degli enti locali richiede di applicare ai provvedimenti monocratici le stesse fondamentali regole di pubblicità degli atti degli organi collegiali, ciò non vuol dire che per gli stessi valgano anche le disposizioni che riguardano il conseguimento dell'efficacia dei provvedimenti: per il principio di legalità, infatti, soltanto agli atti emanati dagli organi individuati dall'articolo 134, d.lgs. 267 del 2000, si applicano le sue relative disposizioni e non anche agli atti disciplinati dal precedente articolo 124.
Di conseguenza, gli atti degli organi di governo (consiglio e giunta comunali) sono subordinate ai tempi della loro pubblicazione, dato l'interesse collettivo che rivestono; all'opposto, le determinazioni dirigenziali (costituendo provvedimenti volti a realizzare gli interessi specifici affidati alle cure dell'amministrazione e consistenti in decisioni destinate a generare, modificare distinguere situazioni giuridiche specifiche o quanto meno a negarne la nascita, la modificazione o l'estinzione) devono anch'esse essere pubblicate per soddisfare le esigenze di trasparenza dell'attività amministrativa, ma non vi è alcuna regola legislativa che ne comporti l'inefficacia in pendenza di pubblicazione.
Erroneamente, dunque, parte appellante ha sostenuto che la mancata pubblicazione della determina dirigenziale de qua abbia inciso –prima ancora che sull’efficacia– sulla sua stessa venuta ad esistenza, con conseguente infondatezza del motivo di gravame (
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.05.2017 n. 2195 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIL'art. 134, comma 4, D.Lgs. 18.08.2000 n. 267 (T.U. Enti locali), nella parte in cui dispone che nel caso di urgenza le deliberazioni del consiglio comunale o della giunta possono essere dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti, è norma che tende a salvaguardare l'effettività di quanto deciso dall'organo politico nelle more della pubblicazione dell'atto, al fine di evitare uno spazio temporale (dal giorno della deliberazione a quello dell'effettiva pubblicazione) che potrebbe tradire l'obiettivo della delibera medesima in modo deleterio per il pubblico interesse di volta in volta perseguito, così eliminando l'effetto annuncio connaturato all'ordinaria regola di cui al terzo comma dell'art. 134 (in base alla quale la delibera diventa ordinariamente esecutiva solo trascorsi dieci giorni dalla sua pubblicazione).
La clausola di immediata eseguibilità dipende da una scelta discrezionale dell'amministrazione, correlata al requisito dell'urgenza.
L’eventuale difetto di motivazione del requisito dell’urgenza non determina, in ogni caso, l’illegittimità dell’intero provvedimento, ma solo il differimento degli effetti giuridici del provvedimento al decorso del termine di dieci giorni dalla sua pubblicazione, senza quindi arrecare alcuna concreta utilità alla parte ricorrente.
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4. Le ulteriori censure, di analogo tenore, dedotte con il terzo motivo del ricorso introduttivo e con il quarto motivo del terzo atto di motivi aggiunti attengono alla carenza di motivazione della clausola di immediata esecutività apposta dalla giunta alle proprie delibere di approvazione del progetto definitivo ed esecutivo.
La censura va disattesa, anche perché non appare sorretta da alcun concreto interesse della parte ricorrente.
4.1. L'art. 134, comma 4, dlgs 18.08.2000 n. 267, nella parte in cui dispone che nel caso di urgenza le deliberazioni del consiglio comunale o della giunta possono essere dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti, è norma che tende a salvaguardare l'effettività di quanto deciso dall'organo politico nelle more della pubblicazione dell'atto, al fine di evitare uno spazio temporale (dal giorno della deliberazione a quello dell'effettiva pubblicazione) che potrebbe tradire l'obiettivo della delibera medesima in modo deleterio per il pubblico interesse di volta in volta perseguito, così eliminando l'”effetto annuncio” connaturato all'ordinaria regola di cui al terzo comma dell'art. 134 (in base alla quale la delibera diventa ordinariamente esecutiva solo trascorsi dieci giorni dalla sua pubblicazione).
4.2. La clausola di immediata eseguibilità dipende da una scelta discrezionale dell'amministrazione, correlata al requisito dell'urgenza.
4.3. L’eventuale difetto di motivazione del requisito dell’urgenza non determina, in ogni caso, l’illegittimità dell’intero provvedimento, ma solo il differimento degli effetti giuridici del provvedimento al decorso del termine di dieci giorni dalla sua pubblicazione, senza quindi arrecare alcuna concreta utilità alla parte ricorrente (
TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 06.02.2015 n. 258 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVISe la necessaria pubblicità dell'azione degli enti locali richiede di applicare ai provvedimenti monocratici le stesse fondamentali regole di pubblicità degli atti degli organi collegiali, ciò non vuol dire che per gli stessi valgano anche le disposizioni che riguardano il conseguimento dell'efficacia dei provvedimenti: per il principio di legalità, infatti, soltanto agli atti emanati dagli organi individuati dall'art. 134, D.Lgs. n. 267/2000, si applicano le sue relative disposizioni, e non anche agli atti disciplinati dal precedente art. 124.
Di conseguenza, gli atti degli organi di governo (consiglio e giunta comunali) sono subordinate ai tempi della loro pubblicazione, dato l 'interesse collettivo che rivestono; all'opposto, le determinazioni dirigenziali (costituendo provvedimenti volti a realizzare gli interessi specifici affidati alle cure dell'amministrazione e consistenti in decisioni destinate a generare, modificare distinguere situazioni giuridiche specifiche o quanto meno a negarne la nascita, la modificazione o l'estinzione) devono anch'esse essere pubblicate per soddisfare le esigenze di trasparenza dell'attività amministrativa, ma non vi è alcuna regola legislativa che ne comporti l'inefficacia in pendenza di pubblicazione.
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5. I due appelli devono essere riuniti ai sensi dell’art. 96 c.p.a., in quanto proposti avverso la medesima sentenza.
Entrambi devono essere accolti, vista l’assorbente fondatezza dell’erronea applicazione dell’art. 134 T.u.e.l. e considerata l’insussistenza dei presupposti per disporre la disapplicazione dell’art. 34 del Regolamento sull’Ordinamento degli uffici e dei servizi del Comune di Corciano.
5.1. Il Collegio ritiene del tutto corrette le doglianze mosse con il terzo motivo di appello del Comune e quelle analoghe di cui al secondo motivo dell’appello della dott.ssa Pa..
Pur se le determinazioni dirigenziali rientrano nella nozione più vasta di deliberazione come riportata dall’art. 124 del T.u.e.l., non si può affermare lo stesso circa l’estensione a queste circa i limiti all’esecutività previsti dal seguente art. 134; ora, se la necessaria pubblicità dell’azione degli enti locali richiede di applicare ai provvedimenti monocratici le stesse fondamentali regole di pubblicità degli atti degli organi collegiali, ciò non vuol dire che per gli stessi valgano anche le disposizioni che riguardano il conseguimento dell’efficacia dei provvedimenti..
Come sostenuto negli atti d’appello, la stessa lettera dell’art. 134 (che riguarda gli atti del consiglio e della giunta) non permette l’estensione rilevata dal Tar agli atti di altri organi comunali.
Sotto tale profilo, va rimarcato che –per il principio di legalità– solo agli atti emanati dagli organi individuati dall’art. 134 del T.u.e.l. si applicano le sue relative disposizioni, e non anche agli atti disciplinati dal precedente art. 124.
L’art. 42 del T.u.e.l. definisce il consiglio comunale quale organo di controllo politico-amministrativo e conseguentemente rimette alle sue competenze una serie di atti programmatori, organizzatori ed in senso lato normativi ed una limitatissima serie di provvedimenti di gestione di notevole rilevanza, mentre la giunta è chiamata ad attuare gli indirizzi generali del consiglio ed a collaborare con il Sindaco – art. 48.
I dirigenti invece hanno le competenze di carattere generale per l’adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno e che non siano ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico amministrativo degli organi di governo dell’ente.
Dunque, è comprensibile che l’esecutività degli atti degli organi di governo sia subordinata ai tempi della loro pubblicazione, dato il carattere interesse collettivo da questi rivestito; le determinazioni dirigenziali costituiscono in genere la figura del provvedimento, ossia di quell’atto tipico denominato chiamato a realizzare gli interessi specifici affidati alle cure dell’amministrazione e consistenti in decisioni destinate a generare, modificare distinguere situazioni giuridiche specifiche o quanto meno a negarne la nascita, la modificazione o l’estinzione.
Quindi se gli atti generali rimessi alla competenza degli organi di governo sono regolati nella loro efficacia e vigenza dall’art. 134, si comprende allora che le determinazioni dirigenziali comunali vadano anch’esse pubblicate per soddisfare le esigenze di trasparenza dell’attività amministrativa, ma non vi è alcuna regola legislativa che ne comporti l’inefficacia in pendenza di pubblicazione.
5.2. Risultano altresì fondate e vanno accolte le censure con cui gli appellanti hanno lamentato l’erroneità della disapplicazione –disposta in primo grado– dell’art. 34 del Regolamento comunale su servizi.
In primo luogo, di per sé il giudice amministrativo può disporre la disapplicazione di un regolamento, in applicazione delle regole sulla gerarchia delle fonti, quando si tratti di dare tutela ad un diritto soggettivo in sede di giurisdizione esclusiva, ovvero nei peculiari casi in cui il ricorso –in sede di giurisdizione di legittimità– vada respinto perché l’atto impugnato, pur ponendosi in contrasto con una invocata norma regolamentare, risulti conforme alla legge, rispetto alla quale risulti cioè illegittimo il regolamento (in tal senso, Sez. V, 26.02.1992, n. 154).
Quando invece il ricorrente contesta per un vizio proprio la norma regolamentare e il conseguente atto applicativo per illegittimità derivata, il giudice amministrativo non può che verificare la fondatezza della censure proposte contro la norma regolamentare e, nel caso di loro fondamento, deve disporre l’annullamento della disposizione risultata illegittima e dell’atto applicativo.
Nella specie, dunque, non sussistevano i presupposti processuali per disporre la disapplicazione della disposizione posta a base dell’atto impugnato in primo grado.
In secondo luogo, il sopra richiamato art. 34 del Regolamento comunale risulta del tutto coerente con il contenuto dell’art. 124 del T.u.e.l., sicché anche sotto il profilo sostanziale va riformata la sentenza appellata (
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.02.2015 n. 515 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI I commi 3 e 4 dell’art. 134 TUEL dispongono che:
   a) le deliberazioni [della Giunta o del Consiglio comunale] non soggette a controllo necessario o non sottoposte a controllo eventuale diventano esecutive dopo il decimo giorno dalla loro pubblicazione;
   b) nel caso di urgenza le deliberazioni del consiglio o della giunta possono essere dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti.
La norma pone quindi l’“urgenza” come unica ed esclusiva situazione legittimante il conferimento, mediante voto espresso a maggioranza dei componenti l’organo deliberante, dell’immediata esecutività dell’atto deliberativo.
Quest’ultimo, stando alla lettera della norma, deve perciò essere specificamente motivato proprio in relazione al dichiarato presupposto dell’urgenza.
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Il ricorso è fondato, sotto i
l denunciato profilo della violazione di legge, e merita accoglimento nei limiti che vanno a precisarsi.
Parte ricorrente impugna in parte qua, tra gli altri, le delibere n. 44 e n. 56 assunte rispettivamente dal Consiglio Comunale di Pozzuoli in data 28.08.2013 e 08.07.2013: con la prima, sono stati stabiliti i criteri per la programmazione di aperture e trasferimenti di sede di esercizi di somministrazione di alimenti e di bevande; con la seconda, l’organo consiliare ha adottato delle norme di interpretazione autentica per dirimere alcune fattispecie intervenute a seguito della vigenza della prima.
Entrambe le delibere sono gravate dall’istante limitatamente alla parte in cui hanno disposto la propria immediata esecutività, in luogo dell’ordinaria vacatio legis pari a dieci giorni dalla pubblicazione sull’albo pretorio, in difetto del prescritto presupposto dell’urgenza di cui all’art. 134 D.Lgs. 267/2000 (Testo Unico Enti Locali).
Il rilievo merita condivisione: i commi 3 e 4 dell’art. 134 TUEL testé richiamato dispongono che:
   a) le deliberazioni [della Giunta o del Consiglio comunale] non soggette a controllo necessario o non sottoposte a controllo eventuale diventano esecutive dopo il decimo giorno dalla loro pubblicazione;
   b) nel caso di urgenza le deliberazioni del consiglio o della giunta possono essere dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti.
La norma pone quindi l’“urgenza” come unica ed esclusiva situazione legittimante il conferimento, mediante voto espresso a maggioranza dei componenti l’organo deliberante, dell’immediata esecutività dell’atto deliberativo. Quest’ultimo, stando alla lettera della norma, deve perciò essere specificamente motivato proprio in relazione al dichiarato presupposto dell’urgenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23.02.2009 n. 1070).
Ne consegue, pertanto, l’illegittimità in parte qua delle delibere nn. 44 e 56/2013 del Consiglio Comunale di Pozzuoli, con conseguente caducazione della clausola di immediata eseguibilità e degli atti consequenziali qui impugnati (in particolare, il provvedimento “di diniego” alla S.C.I.A. prot. n. 26569 del 01.07.2013), fatte salve le successive determinazioni dell’Amministrazione (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 10.02.2014 n. 974 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl quarto comma dell’art. 134 D.Lgs. n. 267/2000 prevede che, nel caso di urgenza, le deliberazioni del Consiglio o della Giunta comunale possono essere dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti.
La dichiarazione d’urgenza, per come configurata dalla norma, accede alla deliberazione principale ma non si identifica con essa, ed è proprio la necessità di una votazione separata a rivelarne l’autonomia sotto il profilo strutturale e funzionale; l’apposizione della clausola di immediata eseguibilità forma dunque oggetto di una facoltà discrezionale dell’organo deliberante, il cui esercizio, per non trasmodare nell’arbitrio, non può non dare conto delle specifiche ragioni di celerità che di volta in volta giustificano la deroga alla regola che subordina l’esecutività delle delibere al decorso di dieci giorni dalla pubblicazione (art. 134 cit., co. 3), e questo a maggior ragione dopo che la riforma del Titolo V della Costituzione ha sostanzialmente determinato il venir meno del controllo sugli atti di Comuni e Province.
In altri termini, se il legislatore non ha ritenuto che l’immediata eseguibilità costituisca un attributo necessario delle deliberazioni, ma ha inteso farla dipendere da una scelta dell’amministrazione procedente e dall’autonomo requisito dell’urgenza, risponde ai principi generali affermare che le concrete ragioni della scelta debbano essere comunque esplicitate onde consentirne ai destinatari dell’atto quell’apprezzamento quantomeno estrinseco, che il ricorso ad espressioni tautologiche preclude in radice.

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Come accennato in narrativa, l’impugnazione ha per oggetto principale l’atto del 12.05.2004, con cui il Comune di Camogli ha diffidato l’odierno ricorrente dal proseguire nell’esercizio dell’attività di intermediazione immobiliare intrapresa a seguito di comunicazione del 24 marzo precedente nei locali siti alla via ... n. 90; tale diffida rinviene il proprio dichiarato presupposto nella delibera di Giunta del 19.02.2004, parimenti impugnata, recante i criteri per la riqualificazione della rete distributiva comunale, e, per quanto rileva ai fini di causa, il divieto di insediamento di nuove agenzie di intermediazione immobiliare collocate al piano stradale nell’area del centro storico, al cui interno ricadrebbe l’agenzia gestita dal ricorrente.
Preliminarmente, il Comune di Camogli eccepisce la tardività del gravame relativo alla sopra menzionata delibera di Giunta, assumendo che il termine per l’impugnazione dovrebbe computarsi dal giorno successivo a quello ultimo della pubblicazione all’Albo pretorio, eseguita il 15.03.2004, o, al più tardi, dalla data della comunicazione di avvio del procedimento volto a far cessare l’attività intrapresa dall’interessato, risalente al 30.04.2004; alla irricevibilità di tale impugnazione conseguirebbe, evidentemente, l’inammissibilità di quella proposta contro la diffida.
L’eccezione è infondata.
Si afferma in giurisprudenza che, qualora le delibere consiliari o della giunta comunale presentino natura di atto generale, programmatico o normativo, esse non assumono carattere immediatamente lesivo e la loro impugnazione è ritualmente proponibile in seguito all'adozione di atti applicativi, e nel termine che usualmente decorre dalla conoscenza di tali atti, la quale consente di inferire la sicura conoscenza della delibera presupposta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 02.12.2002, n. 6601).
Nel caso in esame, la delibera di Giunta in data 19.02.2004, adottata dal Comune di Camogli nell’esercizio dei poteri di pianificazione commerciale attribuiti alle Regioni ed ai Comuni dal D.Lgs. 114/1998, contiene alcune prescrizioni, quali il divieto di insediamento di determinate attività nel perimetro del centro storico cittadino, idonee ad incidere negativamente sulla sfera giuridica dei privati, nel senso di limitarne la libertà d’iniziativa economica; tuttavia, non essendo possibile riferire alla data di pubblicazione della detta delibera (15.03.2004) la sussistenza di una posizione differenziata del ricorrente, la cui comunicazione di apertura dell’agenzia immobiliare è posteriore (24.03.2004), neppure può configurarsi l’esistenza di un suo interesse all’impugnazione immediata; ed, allo stesso modo, non può ritenersi che sia stata l’apertura dell’agenzia a far sorgere l’interesse e decorrere il termine per l’impugnazione, giacché la lesione suscettibile di tutela ha assunto sembianze attuali solo nel momento in cui il privato, determinatosi ad intraprendere l’attività, ha visto concretizzarsi nei suoi confronti -“sub specie” di diniego di prosecuzione dell’attività medesima- gli effetti del divieto sancito dagli atti generali di programmazione.
Venendo al merito del ricorso, con il primo motivo l’Ar. denuncia che l’impugnata deliberazione di Giunta sarebbe affetta da violazione dell’art. 3 l. 241/1990 in combinato disposto con l’art. 134, ult. co., D.Lgs. 267/2000, posto che essa non recherebbe alcuna motivazione in ordine alla presunta necessità dell’urgenza sottesa all’apposizione della clausola di immediata eseguibilità.
L’interesse della censura risiede nella circostanza che l’attività del ricorrente, iniziata in pendenza del termine dilatorio di dieci giorni dalla pubblicazione della delibera impugnata, sfuggirebbe all’esecutività di quest’ultima.
Il motivo è fondato.
Il quarto comma dell’art. 134 D.Lgs. n. 267/2000 prevede che, nel caso di urgenza, le deliberazioni del Consiglio o della Giunta comunale possono essere dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti.
La dichiarazione d’urgenza, per come configurata dalla norma, accede alla deliberazione principale ma non si identifica con essa, ed è proprio la necessità di una votazione separata a rivelarne l’autonomia sotto il profilo strutturale e funzionale; l’apposizione della clausola di immediata eseguibilità forma dunque oggetto di una facoltà discrezionale dell’organo deliberante, il cui esercizio, per non trasmodare nell’arbitrio, non può non dare conto delle specifiche ragioni di celerità che di volta in volta giustificano la deroga alla regola che subordina l’esecutività delle delibere al decorso di dieci giorni dalla pubblicazione (art. 134 cit., co. 3), e questo a maggior ragione dopo che la riforma del Titolo V della Costituzione ha sostanzialmente determinato il venir meno del controllo sugli atti di Comuni e Province.
In altri termini, se il legislatore non ha ritenuto che l’immediata eseguibilità costituisca un attributo necessario delle deliberazioni, ma ha inteso farla dipendere da una scelta dell’amministrazione procedente e dall’autonomo requisito dell’urgenza, risponde ai principi generali affermare che le concrete ragioni della scelta debbano essere comunque esplicitate onde consentirne ai destinatari dell’atto quell’apprezzamento quantomeno estrinseco, che il ricorso ad espressioni tautologiche preclude in radice.
Nella specie, la deliberazione di Giunta del 19.02.2004 non reca, quanto alle ragioni d’urgenza, altra indicazione se non il richiamo al sopra citato art. 134, co. 4, incorrendo così nella denunciata omissione motivazionale, senza che occorra approfondire il profilo afferente alla profondità del sindacato giurisdizionale circa i motivi addotti a sostegno della dichiarazione di immediata eseguibilità; né vale in contrario la tesi del Comune resistente, secondo cui dovrebbe parlarsi di urgenza “in re ipsa” in relazione all’approssimarsi della scadenza del termine di efficacia degli indirizzi di programmazione impartiti dalla Regione Liguria con delibera del 27.04.1999: sul punto è infatti sufficiente osservare che, essendo stata pubblicata il 15.03.2004, anche in mancanza della dichiarazione di immediata eseguibilità la delibera della Giunta di Camogli avrebbe acquistato efficacia ben prima che scadessero i vincoli regionali.
Alla luce delle considerazioni che precedono, la delibera assunta dalla Giunta comunale di Camogli il 19.02.2004 deve essere dichiarata illegittima relativamente alla clausola di immediata eseguibilità; ne discende in via derivata l’illegittimità dell’impugnata diffida del 12.05.2004, adottata dall’amministrazione sul presupposto dichiarato dell’immediata efficacia della deliberazione di Giunta (
TAR Liguria, Sez. II, sentenza 09.01.2007 n. 2 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

VARIRaccolta (nazionale) degli atti recanti misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 (link a www.gazzettaufficiale.it).

VARI: Normativa emergenza Coronavirus (link a www.protezionecivile.gov.it).

VARICoronavirus - Sicurezza lavoratori (link a www.salute.gov.it).

VARIElenco delle circolari per l'emergenza COVID-19 (link a www.interno.gov.it).

VARIEmergenza Coronavirus: "Tutto ciò che devi sapere" (link a www.poliziadistato.it).

APPALTIEmergenza Covid-19 - Tutti i provvedimenti adottati dall’ Anac inerenti le disposizioni per emergenza Coronavirus (link a www.anticorruzione.it).

VARICoronavirus - Regione Lombardia (link a www.regione.lombardia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARICOVID-19 e protezione dei dati personali (link a www.garanteprivacy.it).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALIQuesto Comune sta continuando a svolgere le sedute di Giunta e Consiglio in modalità remota, ma sono giunte alcune lamentele a riguardo della mancata trasmissione via streaming delle sedute consiliari.
Il regolamento di funzionamento del Consiglio Comunale, essendo abbastanza datato ed in procinto di essere modificato, non prevede una disciplina.
E’ possibile procedere?

L’art. 73, comma 1, del D.L. “Cura Italia” 17.03.2020 n. 18 denominato “semplificazioni in materia di organi collegiali” recita testualmente che “al fine di contrastare e contenere la diffusione del virus COVID-19 e fino alla data di cessazione dello stato di emergenza deliberato dal Consiglio dei ministri il 31.01.2020, i consigli dei comuni, delle province e delle città metropolitane e le giunte comunali, che non abbiano regolamentato modalità di svolgimento delle sedute in videoconferenza, possono riunirsi secondo tali modalità, nel rispetto di criteri di trasparenza e tracciabilità previamente fissati dal presidente del consiglio, ove previsto, o dal sindaco, purché siano individuati sistemi che consentano di identificare con certezza i partecipanti, sia assicurata la regolarità dello svolgimento delle sedute e vengano garantiti lo svolgimento delle funzioni di cui all'articolo 97 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, nonché adeguata pubblicità delle sedute, ove previsto, secondo le modalità individuate da ciascun ente”.
Pertanto, la normativa emergenziale che ha consentito lo svolgimento delle sedute degli organi collegiali degli Enti Locali in modalità “da remoto” anche in assenza di apposita regolamentazione dell’Ente pone una serie di questioni e di paletti nella sua applicazione:
   • tale possibilità, in assenza di regolamentazione, è valida fino alla cessazione dello Stato di emergenza (attualmente al 31 luglio p.v.);
   • i criteri, per ciò che concerne nello specifico lo svolgimento del Consiglio Comunale, devono essere preventivamente fissati da apposito decreto del Presidente del Consiglio (o del Sindaco se non previsto dalla legge o dallo Statuto);
   • deve essere garantita l’adeguata pubblicità delle sedute.
In linea generale, tanto la normativa sulla privacy (il garante si è espresso con un parere abbastanza datato nel marzo 2002) che il Ministero dell’Interno (con un primo parere del 20.12.2004 ed un successivo molto più recente del 28.06.2018) hanno chiarito la possibilità della ripresa, registrazione e diffusione delle immagini delle sedute consiliari, previa l’adozione di apposita regolamentazione ed informativa resa ai presenti.
Il Ministero dell’Interno, nel primo parere più datato del 2004, addirittura prevedeva, in assenza di regolamentazione, la possibilità di disciplinare la fattispecie, volta per volta, da parte del Presidente del Consiglio.
Detto tutto ciò, possiamo affermare che, almeno fino alla cessazione dello Stato di Emergenza ed in assenza di regolamentazione nonché di previsione normativa specifica, il Presidente del Consiglio (o il Sindaco qualora ricorra la fattispecie) può disciplinare con proprio decreto le specifiche modalità di registrazione, trasmissione e diffusione delle sedute consiliari che si svolgono con le modalità di cui al citato D.L. 18/2020 in modo da garantire quei criteri di trasparenza e pubblicità dallo stesso richiamati (es. diretta sul sito web del Comune, diretta facebook). Lo stesso decreto potrà, ad esempio prevedere che la registrazione (e la conseguente diffusione extra canali istituzionali) non possa essere effettuata in proprio né dai consiglieri comunali e né dai cittadini che assistono virtualmente alla seduta.
Successivamente, qualora l’Ente terminato lo Stato di Emergenza, decida di dotarsi di apposita regolamentazione per lo svolgimento dei lavori anche in modalità “da remoto”, potrà procedere alla registrazione, trasmissione e diffusione delle immagini esclusivamente con le modalità che saranno ivi disciplinate.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.L. 17.03.2020. n. 18 - Parere garante Privacy Marzo 2002 - Parere Ministero Interno 20.12.2004 - Parere Ministero Interno 28.06.2018 (08.07.2020 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTIIn tema di margine di utile e fissazione di soglie nella legge speciale di gara.
Domanda
Nella predisposizione di alcuni appalti di servizi, come RUP, mi sto ponendo la questione sul margine di utile spesso oggetto di contestazione che in passato ha determinato frequenti richieste di accesso dei vari concorrenti.
A questo punto, volevo capire se nella legge speciale di gara (nelle lettere di invito, per essere più chiaro), potevo inserire un margine minimo di utile e se ciò sia corretto.
Risposta
La questione del margine dell’utile, evidentemente, rappresenta uno degli aspetti più delicati nella analisi/scomposizione dell’offerta soprattutto, poi, in fase di verifica della potenziale anomalia considerato che i vari concorrenti (ed in particolare quelli ben posizionati nella gradutatoria finale) possono presentare richieste di accesso agli atti per verificare la “credibilità/congruità/sostenibilità” della proposta tecnico/economica dell’aggiudicatario.
Venendo poi alla possibilità (o meno) del RUP di prevedere già in fase di gara una percentuale di utile minimo indispensabile (che le varie proposte economiche già debbano assicurare), pare di poter esprimere immediatamente un parere negativo: non è possibile procedere con la fissazione formale dell’utile minimo.
Però, a corredo, occorre fare un ulteriore ragionamento. E’ chiaro che nel momento in cui il RUP procede con la “costruzione” della base d’asta, un margine di utile deve pur prevederlo o meglio deve prevedere, al netto dei vari costi, un minimo di margine di utilità per chi partecipa alla gara visto che non sono nè serie né ammissibili partecipazione in perdita. Anzi, queste sono sicuramente da respingere visto l’insidia costituita dall’ottenimento di prestazioni assolutamente inaccettabili da parte della stazione appaltante (prestazioni scadenti sotto vari profili).
Quindi, se nella costruzione della base d’asta il RUP deve tener conto di un vantaggio economico (che costituisce anche incentivo a partecipare alla competizione), è altrettanto vero che non può porre dei limiti visto che la partecipazione può essere utile ed opportuna all’appaltatore anche per il curriculum derivante dalla partecipazione alla competizione.
Tale considerazione è stata di recente ribadita dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza del 25.06.2020 n. 4090 in relazione alla dinamiche che il RUP deve presidiare nella verifica della congruità dell’offerta.
Il giudice di Palazzo Spada, ossequiando l’orientamento consolidato, ha evidenziato che secondo le stabili indicazioni giurisprudenziali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 269 del 17.01.2018), “al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico”.
Paradossalmente un limite generico può essere individuato nell’utile pari a zero: circostanza questa che solleciterà l’adeguata verifica di congruità fermo restando che solo l’aggiudicazione di offerta in perdita deve essere considerata assolutamente patologica ed in quanto tale inaccettabile (08.07.2020 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALILe dichiarazioni del d.lgs. 39/2013: obblighi e verifiche.
Domanda
Le dichiarazioni in materia di inconferibilità e incompatibilità, previste dall’articolo 20, del d.lgs. 39/2013, vanno presentate ogni anno?
E che obblighi di pubblicazione sono previsti?
Risposta
La materia del quesito è disciplinata dal decreto legislativo 08.04.2013, n. 39, recante “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 06.11.2012, n. 190”.
L’articolo 20, comma 1, del d.lgs. 39/2013, prevede che all’atto di conferimento dell’incarico i dirigenti, il segretario comunale e le posizioni organizzative negli enti senza dirigenti (ex art. 2, comma 2, d.lgs. 39/2013), compresi gli incarichi conferiti ai sensi dell’art. 110, del TUEL 267/2000, abbiamo l’obbligo di presentare una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di inconferibilità del citato decreto legislativo. Come aggiunge il comma 4, del medesimo articolo, la dichiarazione è condizione per l’acquisizione dell’efficacia dell’incarico.
Il comma 2, dell’articolo in trattazione, invece, prevede che i titolari degli incarichi di cui sopra, annualmente debbano presentare una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di incompatibilità, trattate nel d.lgs. 39/2013.
Le due dichiarazioni (comma 3), vanno pubblicate nel sito web del comune, nella sezione Amministrazione Trasparente> Personale.
Se, come spesso accade nei comuni piccoli e medi, gli incarichi di posizione organizzativa hanno durata annuale, risulta evidente che le due dichiarazioni vanno rese simultaneamente, anche utilizzando un unico modello, come da fac-simile, che si allega alla presente risposta.
All’ente, ricevute le dichiarazioni e pubblicatele nel sito, resta l’obbligo di procedere alla verifica, anche a campione, come previsto dalla delibera ANAC n. 833 del 03.08.2016, recante “Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili e incompatibili”.
Pertanto, è opportuno prevedere nel Piano Triennale Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (PTPCT) delle idonee misure di verifica sulle dichiarazioni rese dai soggetti che ne sono obbligati. Tra le più semplici ed efficaci è prevista quella di richiedere il certificato penale e carichi pendenti dei soggetti interessati, onde verificare la non presenza di sentenza, anche non passate in giudicato, per uno dei reati previsti dal capo I, del titolo II, del libro secondo del codice penale, anche nel caso di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale (c.d. patteggiamento) (00.07.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALIRientrano nel limite di indebitamento (art. 204 TUEL) le lettere di patronage ‘forte’ a meno che l’ente costituisca apposito accantonamento di bilancio.
Domanda
Da pochi mesi sono responsabile finanziario del mio comune. Nei giorni scorsi sono venuto a conoscenza di una lettera di patrongeforte’ sottoscritta dal sindaco a favore della società partecipata ‘X’. A bilancio non ve n’è alcuna traccia.
E’ corretto?
Risposta
Il tema delle lettere di patronage rilasciate a favore di società partecipate dagli enti locali è sempre di sicuro interesse. Anche per la Corte dei conti, che non a caso nei propri questionari sui rendiconti di esercizio ne chiede conto all’ente qualora ne ricorra la fattispecie. E, in tal caso, chiede di fornire ogni dettaglio sui destinatari delle operazioni, l’ammontare previsto, nonché il piano delle erogazioni ed il piano di ammortamento distintamente per quota capitale e quota interessi. L’ente dovrà altresì allegare le relative deliberazioni.
In più occasioni le singole sezioni regionali hanno fornito chiarimenti a fronte di specifici quesiti posti da enti locali. Da ultimo lo ha fatto la sezione Piemonte con deliberazione n. 36/2020/SRCPIE/PAR (qui il testo integrale).
Nell’esaminare il caso sottoposto e richiamando la deliberazione della Sezione Autonomie n. 30/2015, la sezione piemontese ricorda quanto disposto in materia dal punto 3.17 dell’allegato n. 4/2 al d.lgs. n. 118/2011. In particolare, evidenzia come la concessione di garanzie incida sulla capacità complessiva di indebitamento degli enti, e soggiace necessariamente ai limiti imposti dall’art. 119, ultimo comma, Cost. Questo, lo ricordiamo, vieta il ricorso all’indebitamento per spese diverse da quelle di investimento.
La vigente normativa in materia di garanzie prestate dagli enti locali trova l’unico temperamento nella clausola di salvezza, contenuta nella parte finale dell’art. 204, comma 1, del Tuel, laddove si prevede di escludere, dal calcolo del limite quantitativo di indebitamento, le rate sulle garanzie prestate, a condizione che l’ente abbia provveduto ad accantonare “l’intero importo del debito garantito”.
Solo in tal modo si realizza un’idonea copertura degli oneri conseguenti all’eventuale escussione del debito da parte del terzo, per il quale la garanzia è stata concessa. Secondo la sezione Autonomie, prosegue quella piemontese, il ricorso al termine “garanzie” di cui all’art. 204 del Tuel, va inteso in senso ampio. Esso ricomprende infatti tutti i negozi giuridici attualmente riconducibili a tale categoria, e pertanto non soltanto i contratti aventi natura fideiussoria (art. 207 del Tuel) ma “ogni negozio giuridico (es. contratto autonomo di garanzia, lettera di patronage ‘forte’) caratterizzato da finalità di garanzia e diretto a trasferire da un soggetto ad un altro il rischio connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale (Cassazione, Sezioni unite, sentenza n. 3947/2010)”.
L’orientamento della Corte dei conti per cui le lettere di patronage devono considerarsi una potenziale fonte di indebitamento, e come tali, da assoggettare ai limiti dettati ai sensi dell’art. 204 del Tuel è ormai consolidato. Ciò è vero anche nel caso in cui la sua sottoscrizione sia avvenuta da parte di organo non competente (nel caso di specie: il sindaco pro tempore: il che conferma, seppure indirettamente, che la competenza alla loro sottoscrizione è della parte tecnica, sebbene si tratti di pratica notoriamente disattesa).
Quindi, prosegue la sezione Piemonte, il riferimento va fatto al punto 5.5 del Principio contabile, il quale prevede che: “il trattamento delle garanzie fornite dall’ente sulle passività emesse da terzi è il seguente: al momento della concessione della garanzia, in contabilità finanziaria non si effettua alcuna contabilizzazione”, giacché il debito in oggetto è solo eventuale, e discende unicamente dall’ipotesi in cui la società partecipata –debitore principale– risulti inadempiente o insolvente “(…) nel rispetto del principio della prudenza, si ritiene opportuno che, nell’esercizio in cui è concessa la garanzia, l’ente effettui un accantonamento tra le spese correnti tra i “Fondi di riserva e altri accantonamenti”. Tale accantonamento consente di destinare una quota del risultato di amministrazione a copertura dell’eventuale onere a carico dell’ente in caso di escussione del debito garantito”.
In mancanza, verrebbe compromessa la veridicità e l’attendibilità del bilancio stesso, a meno che gli oneri per interessi, assunti con la lettera di patronage, siano computati nel calcolo del limite stabilito dall’art. 204 del Tuel.
Si perviene pertanto alla conclusione che l’esclusione dal calcolo dei limiti di indebitamento della quota interessi relativa alle garanzie prestate dagli enti territoriali, è consentita, nel rispetto dell’art. 204 del Tuel, soltanto nelle ipotesi di accantonamento dell’intero importo del debito garantito a “fondo rischi e passività potenziali”, vincolando così una quota del medesimo importo dell’avanzo di amministrazione.
Ciò permetterà infatti all’ente di sopperire tempestivamente in caso di riconoscimento (transattivo o giudiziale) della pretesa del terzo creditore. Infine, conclude la Corte, l’opzione contabile di cui al punto 5.5 dell’Allegato 4/2 al d.lgs. n. 118/2011 non implica, nei confronti dei terzi, un tacito riconoscimento della fondatezza della loro pretesa (06.07.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOAumento ore part-time.
Domanda
Aumento delle ore di un dipendente a part-time o trasformazione a tempo pieno: cosa cambia dal punto di vista delle capacità assunzionali?
Risposta
In base all’art. 3, comma 101, della l. 244/2007 la trasformazione del rapporto di lavoro da part-time a full time può avvenire nel rispetto e nelle modalità previste dalle disposizione vigenti in tema di assunzioni.
Secondo diverse pronunce della Corte dei Conti, un mero aumento orario del rapporto di lavoro a tempo parziale, in assenza di trasformazione del rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pieno, non integra al contrario una nuova assunzione, sempre che ciò non costituisca una manovra elusiva (ex plurimis, Sez. controllo Lombardia n. 462/2012/PAR; Sez. controllo Campania n. 20/2014/PAR; Sez. controllo Sicilia n. 68/PAR/2017; Sez. controllo Sicilia n. 176/PAR/2017; Sez. controllo Molise n. 40/2017/PAR; Sez. controllo Abruzzo n. 12/2017/PAR).
E’ stato, invece, ritenuto elusivo l’incremento orario del rapporto di lavoro a tempo parziale a 35 ore settimanali (Sez. controllo Sardegna n. 67/2012/PAR; SS.RR. Sicilia, n. 96/2012/PAR; Sez. controllo Lombardia n. 462/2012/PAR).
Quindi, si ritiene che, ad esempio, un incremento da 15 a 20 ore del rapporto di lavoro a tempo determinato di un dipendente, nel rispetto dei vincoli in materia di spesa di personale e di reclutamento con rapporti flessibili, non debba seguire le procedure previste per una nuova assunzione (02.07.2020 - link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATAL'ufficio personale di questo Comune, con riferimento alla previsione di cui all'art. 87, comma 4-bis, D.L. 17.03.2020 n. 18 ed alla possibilità di cessione, tra pubblici dipendenti, delle ferie e dei riposi maturati (c.d. ferie solidali), chiede di chiarire la portata di tale disposizione, con particolare riferimento ai termini di fruizione di tale istituto nonché all'eventuale applicabilità anche alle ferie pregresse derivanti da annualità precedenti.
L'art. 87, comma 4-bis, D.L. 17.03.2020 n. 18 (c.d. Decreto "cura Italia") convertito, con modificazioni dalla L. 24.04.2020 n. 27 ha testualmente disciplinato che "fino al termine stabilito ai sensi del comma 1 (n.b. fino alla cessazione dello stato di emergenza al momento fissato al 31 luglio), e comunque non oltre il 30.09.2020, al fine di fronteggiare le particolari esigenze emergenziali connesse all'epidemia da COVID-19, anche in deroga a quanto stabilito dai contratti collettivi nazionali vigenti, i dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, possono cedere, in tutto o in parte, i riposi e le ferie maturati fino al 31.12.2019 ad altro dipendente della medesima amministrazione di appartenenza, senza distinzione tra le diverse categorie di inquadramento o ai diversi profili posseduti. La cessione avviene in forma scritta ed è comunicata al dirigente del dipendente cedente e a quello del dipendente ricevente, è a titolo gratuito, non può essere sottoposta a condizione o a termine e non è revocabile. Restano fermi i termini temporali previsti per la fruizione delle ferie pregresse dalla disciplina vigente e dalla contrattazione collettiva".
Tale disciplina, pertanto, è andata ad integrare per il periodo di emergenza sanitaria legata alla diffusione del Coronavirus, l'istituto delle c.d. ferie solidali recepito, ad esempio, dall'art. 30 del nuovo CCNL del Comparto delle Funzioni locali per il triennio 2016/2018 (in vigore dal 21.05.2018 ed a seguito dell'introduzione di tale istituto nella normativa giuslavoristica con l'art. 24, D.Lgs. 14.09.2015, n. 151).
Premessa la disciplina normativa dell'istituto di cui trattasi, possiamo procedere a definire la portata applicativa in merito ai quesiti che sono stati posti all'attenzione, evidenziando innanzitutto che non sono stati registrati interventi esplicativi in materia, ad eccezione delle personale della Polizia di Stato per il quale si è espresso il Ministero dell'Interno, Direzione centrale per le risorse umane con una propria nota 27.05.2020 n. 333/A che comunque è possibile parzialmente mutuare quale riferimento. Sulla scorta di quanto innanzi possiamo tranquillamente affermare che tale nuova disposizione amplia in buona sostanza la possibilità di cessione delle ferie ai colleghi ed in particolare:
   - non vi è un limite di giorni cedibili
   - non vi sono causali vincolanti
   - riguarda tutte le ferie ed i riposi maturati alla data del 31.12.2019 e pertanto si estende anche ai riposi per il recupero psicofisico, ai quattro giorni all'anno di festività soppresse, e a quelli compensativi, ad esempio dello straordinario.
I vincoli da rispettare, pertanto, sono unicamente quelli imposti dalla contrattazione collettiva (ai sensi dell'ultimo capoverso dell'articolo in analisi) e dai quali dobbiamo snodare l'analisi per rispondere compiutamente a quanto richiesto e capire quindi quali siano i c.d. "giorni cedibili".
Secondo la disciplina contrattuale, infatti:
   - le ferie non richieste nell'anno di maturazione possono essere fruite entro il 30 aprile di quello successivo, fatte salve eccezionali ragioni organizzative in presenza delle quali la fruizione può essere procrastinata dal datore di lavoro fino al 30 giugno;
   - i riposi compensativi dello straordinario confluito in banca ore sono utilizzabili entro l'anno successivo a quello di maturazione, mentre i riposi compensativi maturati per il lavoro straordinario non retribuito vanno goduti compatibilmente con le esigenze di servizio.
L'interpretazione letterale della norma, pertanto, comporterebbe che possano essere ceduti solo quanto maturato nel 2019.
A tal uopo viene in aiuto all'odierna analisi e partendo dal concetto che le ferie maturate comunque non si perdono (in quanto destinate al recupero psicofisico del lavoratore), l'orientamento applicativo 795-18115 dell'Aran, secondo cui, nelle ipotesi (patologiche) di mancata fruizione delle ferie entro i termini di legge, il dipendente può fruirne anche al di là dei termini fissati ma è l'amministrazione, eventualmente, a fissare i periodi di fruizione, in applicazione dell'art. 2109 c.c. (le ferie sono assegnate dal datore di lavoro tenuto conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del lavoratore).
Per quanto esposto, si ritiene dunque che tale disciplina normativa consenta di cedere a propri colleghi anche le ferie derivanti da annualità precedenti.
Per ciò che concerne invece i termini di fruizione di tale istituto, in assenza come detto di una qualsiasi specificazione da parte degli organi competenti, non possiamo che rifarci alla letteralità della norma ove è previsto che "….entro il 30 settembre….i dipendenti….possono cedere…".
Tale termine del 30 settembre, pertanto, non può che riferirsi alla data limite entro la quale debba essere quantomeno manifestata l'intenzione (o ancor meglio concluso il procedimento con l'accettazione della controparte) di cedere i propri giorni di riposo maturati e non già quella entro la quale gli stessi debbano essere fruiti (anche per via del fatto che la norma recita che la cessione non può essere sottoposta a termine o condizione).
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 14.09.2015, n. 151, art. 24 - CCNL del Comparto delle Funzioni locali per il triennio 2016/2018, art. 30 - D.L. 17.03.2020 n. 18, art. 87 - L. 24.04.2020 n. 27 - Nota 27.05.2020 n. 333/A del Ministero dell'Interno
Documenti allegati

Orientamento applicativo n. 795-18115 dell'ARAN
(01.07.2020 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTICosto della manodopera e piattaforma Mepa.
Domanda
E’ possibile richiedere in una RDO su Mepa l’indicazione obbligatoria da parte dell’operatore economico dei costi sulla manodopera di cui all’art. 95, co. 10, del d.lgs. 50/2016 direttamente in piattaforma, senza prevedere un allegato all’offerta economica?
Risposta
Sulla mancata indicazione dei costi della manodopera in sede di offerta economica ai sensi dell’art. 95, co. 10, del d.lgs. 50/2016, la recente giurisprudenza si è pronunciata in modo differente, sulla base delle diverse modalità di costruzione della gara nelle piattaforme telematiche, nonché del contenuto stesso della lex specialis.
Indipendentemente dall’esito delle decisioni, quello che rileva è il richiamo nelle varie pronunce alla decisione del giudice comunitario del 02.05.2019 C-309/18, che con riferimento allo specifico obbligo di indicazione dei costi della manodopera ha ritenuto “che i principi di certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempre che tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previsti dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione (sul punto tale obbligo discende chiaramente dal combinato disposto degli artt. 95, co. 10 e 89, co. 9, del d.lgs. 50/2016). Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice”.
Fatta questa opportuna premessa, si riportano i passaggi da seguire in sede di costruzione di una RDO su Mepa per consentire agli operatori l’inserimento del proprio costo della manodoepra direttamente in piattaforma, in alternativa all’allegato all’offerta economica, ovviamente per quelle procedure di appalto diverse dalle forniture senza posa in opera, dai servizi di natura intellettuale e dagli affidamenti ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. a).
(... continua) (01.07.2020 - link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAmministrazione trasparente: le sezioni sono obbligatorie?
Domanda
Sulla base del gestionale informatico che è stato acquistato di recente, abbiamo notato che nella sezione Amministrazione trasparente, compare anche la sotto-sezione "Strutture sanitarie private accreditate".
Essendo un ente locale (comune sotto 10.000 abitanti) è possibile eliminare la sotto-sezione dall’Albero?
Risposta
Come previsto nell’articolo 48, comma 1, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, modificato dall’articolo 39 del d.lgs. 97/2016, all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) viene demandato il compito di definire i criteri, i modelli e gli schemi standard per l’organizzazione, la codificazione e la rappresentazione dei documenti, delle informazioni e dei dati oggetto di pubblicazione obbligatoria, ai sensi della normativa vigente, nonché relativamente all’organizzazione della sezione «Amministrazione trasparente».
L’ANAC ha provveduto, da ultimo, a svolgere il compito assegnatole dal legislatore nazionale, mediante l’adozione dell’Allegato “1” alla delibera n. 1310 del 28.12.2016, dove sono state previste n. 26 sotto-sezioni di Livello 1, tra le quali, figura tutt’ora la sotto-sezione “Strutture sanitarie private accreditate” a cui si fa riferimento nel quesito.
Come ben specificato nel comma 4, dell’articolo 41, del d.lgs. 33/2013, l’obbligo riguarda la pubblicazione annuale dell’elenco delle strutture sanitarie private accreditate. Devono essere, inoltre, pubblicati gli accordi con esse intercorsi.
L’articolo 41, del decreto Trasparenza è, appunto, rubricato “Trasparenza del servizio sanitario nazionale”.
Tra i svariati compiti e funzioni riservati ai comuni dalle leggi nazionali e regionali non compare la competenza per l’accreditamento delle strutture sanitarie, compito che, come sappiamo, è svolto dalle regioni.
Chiarito, pertanto, che i comuni non sono soggetti a nessuna pubblicazione nella sotto-sezione in parola, resta da definire se è possibile eliminare la sotto-sezione dall’alberatura.
A parere di chi scrive, la risposta è negativa dal momento che il d.lgs. 33/2013, all’art. 48, comma 4, prevede che gli standard e i modelli dell’Alberto della Trasparenza debbano assicurare “la soddisfazione delle esigenze di uniformità delle modalità di codifica e di rappresentazione delle informazioni e dei dati pubblici”.
In aggiunta, si ricorda che l’Allegato A, del d.lgs. 33/2013, ben specifica che le sotto-sezioni devono essere denominate esattamente come indicato in Tabella 1, lasciando chiaramente intendere che la struttura di Amministrazione trasparente non è modificabile a piacere dai singoli enti. La stessa ANAC, a conferma di quanto sopra, suggerisce che non è consigliabile lasciare le sotto sezioni vuote. L’Autorità considera questi casi specifici, infatti, come omessa pubblicazione. Meglio inserire una dicitura (o un documento) che dia conto delle motivazioni della mancanza dei contenuti. Nel caso del vostro comune la dicitura che si consiglia di inserire è la seguente: “Disposizione non applicabile al comune. La sezione è di esclusiva competenza delle amministrazioni facenti capo al Servizio Sanitario Nazionale”.
Chiudiamo con un piccola curiosità.
Per formulare la presente risposta ci è capitato di consultare numerosi siti web, sezione Amministrazione trasparente di alcune pubbliche amministrazioni. Tra queste, per esempio, il sito della presidenza del Consiglio dei ministri, il Ministero della Salute, Ministero Interno, Giustizia, MIT, MIUR, Esteri e Ministero dello sviluppo economico (MISE). Oppure, restando ai comuni, quelli di Milano, Bologna, Roma e Napoli. Come verifica finale abbiamo pensato di andare a consultare l’Albero della Trasparenza di ANAC (se non lo sanno loro…)
Ebbene, in nessuno di questi siti, nella sezione Amministrazione Trasparente, compare il link “Strutture sanitarie private accreditate”, che risulta presente, invece, nei siti web del Garante privacy italiano, CNEL, ANCI (Ass. Comuni Italiani), Ministero della Difesa, AGID-Agenzia per l’Italia Digitale, Corte dei Conti, comune Trento, comune Catanzaro, Camera Commercio Padova, Le Gallerie degli Uffizi, eccetera eccetera.
Quindi, la risposta, revisionata, al quesito diventa la seguente “fate come volete” (30.06.2020 - link a www.publika.it).

APPALTI: Dal 1° luglio scatta l’obbligo di inserire nei mandati di pagamento (OPI) la scadenza delle fatture.
Domanda
Se non ricordo male, sul finire del 2019 si parlava di nuovi adempimenti nel corso del 2020 a carico dei comuni per i mandati di pagamento di fatture elettroniche.
Di cosa si tratta? Mi potete aiutare?
Risposta
La novità oggetto del quesito è quella prevista dall’art. 50, comma 3, del d.l. n. 124/2019, come modificato dall’art. 1, comma 855, della legge n. 160/2019. Vediamo di cosa si tratta.
Tale norma prevede che: “Entro il 01.07.2020 le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, della legge 31.12.2009, n. 196, che si avvalgono dell’Ordinativo Informatico di Pagamento (OPI) (…), sono tenute ad inserire nello stesso Ordinativo la data di scadenza della fattura. Conseguentemente, a decorrere dalla suddetta data, per le medesime amministrazioni viene meno l’obbligo di comunicazione mensile di cui all’articolo 7-bis, comma 4, del decreto-legge 08.04.2013, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 06.06.2013, n. 64”.
Quindi il nuovo obbligo, che decorre dal prossimo primo luglio (termine così anticipato dalla Legge di bilancio 2020 in luogo del precedente termine inizialmente fissato dal decreto legge n. 124/2019 al 01/01/2021), è proprio quello di inserire nei mandati di pagamento la data di scadenza delle fatture pagate. Essa dovrà essere inserita nel campo «data_scadenza_pagam_siope» del file XML dell’ordinativo di pagamento informatico.
Le software house che forniscono i gestionali della contabilità ai comuni dovrebbero essersi già adeguate da tempo, visto che la norma risale allo scorso anno, prevedendone l’automatismo. L’unica attività da svolgere in questi giorni è verificare se tale adeguamento sia già stato effettuato oppure no. In quest’ultimo caso si dovrà sollecitare la propria ditta fornitrice del software affinché vi provveda con la massima celerità. La data di scadenza viene ricavata dalla fattura elettronica che l’ente riceve dal fornitore attraverso lo SDI.
D’ora in poi, e ancora più che in passato, diviene fondamentale verificarne la correttezza da parte degli uffici ragioneria. Sono infatti frequenti i casi in cui la data di scadenza indicata in fattura dalla ditta creditrice non rispetti il dettato normativo di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 231/2002 (ovvero, di norma: trenta giorni dalla data di ricevimento da parte del debitore della fattura).
Spesso infatti essa coincide con la data di emissione della stessa fattura che, talora, è addirittura antecedente alla stessa data di ricezione da parte dell’ente destinatario. In tali casi è necessario modificarla manualmente all’interno del proprio gestionale in modo che essa venga correttamente riportata sull’OPI all’atto del suo pagamento. Viceversa, all’interno della PCC rimarrebbe la data di scadenza errata, a cui erroneamente potrà corrispondere un pagamento tardivo da parte dell’ente.
Ciò produrrebbe riflessi negativi sull’indicatore di tempestività dei pagamenti dei propri debiti commerciali, con importanti conseguenze in vista dell’avvio –dal 2021– della disciplina del nuovo Fondo garanzia pagamento debiti commerciali (FGDC) di cui ai commi 859 e seguenti della L. 145/2018. Ricordiamo infatti che quest’ultima obbliga gli enti che sono in ritardo nel pagamento dei propri debiti commerciali ad accantonare somme in tale Fondo. L’importo dell’accantonamento è crescente al crescere del ritardo con cui vengono pagate le fatture rispetto ai termini di legge stabiliti dall’art. 4 del d.lgs. 231/2002.
La stessa norma contenuta nel d.l. 124/2019 prevede inoltre che sempre a partire dal 01.07.2020 venga meno l’obbligo di comunicazione mensile di cui all’art. 7-bis, comma 4 del d.l. 35/2013. Di cosa si trattava?
Tale norma si riferiva all’obbligo per le amministrazioni pubbliche di comunicare entro il 15 di ciascun mese alla stessa PCC i dati relativi ai debiti non estinti, certi, liquidi ed esigibili per somministrazioni, forniture e appalti e obbligazioni relative a prestazioni professionali, per i quali, nel mese precedente, fosse stato superato il termine di decorrenza degli interessi moratori di cui all’articolo 4 del suddetto d.lgs. 231/2002.
La ragione di tale abrogazione è evidente: visto che d’ora in poi la PCC ‘vede’ in autonomia la scadenza delle fatture, non avrà più bisogno che sia l’ente a comunicarle i pagamenti tardivi. Questi ultimi emergeranno automaticamente dal semplice confronto fra la data di scadenza della fattura e la data di emissione del mandato di pagamento (29.06.2020 - link a www.publika.it).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOProvvedimento condizionato.
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Atto amministrativo – Provvedimento condizionato – Possibilità – Limiti.
L’apposizione di elementi accidentali al provvedimento amministrativo è, in linea generale, consentita, purché essa non determini una violazione del principio di legalità (e dei suoi corollari) e non distorca la finalità per la quale il potere è stato attribuito all’amministrazione (1).
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   (1) Sul punto, la Sezione ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui:
      a) da tempo è ammesso l'istituto del provvedimento (di solito, abilitativo) condizionato, con ciò superando le perplessità che furono in passato manifestate in dottrina, che costruiva l'atto amministrativo all'interno della teoria generale degli atti giuridici, a sua volta modellata, com'è noto, su quella positiva del negozio giuridico di diritto tedesco e che, quindi, non credeva possibile l'apposizione di elementi accidentali nel provvedimento amministrativo (Cons. Stato, sez. VI, 06.11.2018, n. 6265; id., sez. V, 29.11.2004, n. 7762; id., sez. IV, 25.11.2011, n. 6260; id. 25.11.2013, n. 3447; id., sez. VI, 10.12.2015, n. 5615);
      b) “…costituisce inutile aggravio procedurale (perché non bilanciato da una sufficiente ragione di interesse pubblico) l'arresto di un procedimento, che può invece proseguire sotto la condizione sospensiva del perfezionamento di altra procedura presupposta" (Cons. Stato, sez. VI, 10.12.2015, n. 5615; id., sez. IV, 25.06.2013, n. 3447; id. 19.04.2018, n. 2366).
Nel caso di specie, il provvedimento di destituzione dal servizio veniva adottato con la seguente formula: “il presente provvedimento dispiegherà gli effetti inflittivi, a decorrere dalla data di adozione, subordinatamente all’eventuale reviviscenza, per qualunque causa, del primitivo rapporto di pubblico impiego".
La Sezione ha, peraltro, precisato che con riferimento al provvedimento in esame, tale condizione non rende né incerti gli effetti tipici del provvedimento né li distorce in modo incompatibile alla finalità per la quale il potere è stato attribuito all’amministrazione, sicché essa appare pienamente compatibile con le coordinate generali poste in apertura dell’esame del presente motivo di censura.
In ogni caso, anche qualora si dovesse ritenere viziata la condizione, dovrebbe, al più, ritenersi viziata la sola clausola condizionante, poiché il vizio che controparte adduce essere dell’intero provvedimento sarebbe, in realtà, a tutto voler concedere, solo dell’elemento accidentale (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.06.2020 n. 3869 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
11.1. Va osservato che l’apposizione di elementi accidentali al provvedimento amministrativo è, in linea generale, consentita, purché essa non determini una violazione del principio di legalità (e dei suoi corollari) e non distorca la finalità per la quale il potere è stato attribuito all’amministrazione.
11.2. Seppure in ambiti diversi, ma con una motivazione di carattere generale, questo Consiglio ha avuto modo di affermare che:
   a) “
È jus receptum (cfr. Cons. St., V, 29.11.2004, n. 7762; id., IV, 25.11.2011, n. 6260; id., 25.06.2013, n. 3447; id., VI, 10.12.2015, n. 5615) che da tempo è ammesso l'istituto del provvedimento (di solito, abilitativo) condizionato, con ciò superando le perplessità che furono in passato manifestate in dottrina, che costruiva l'atto amministrativo all'interno della teoria generale degli atti giuridici, a sua volta modellata, com'è noto, su quella positiva del negozio giuridico di diritto tedesco e che, quindi, non credeva possibile l'apposizione di elementi accidentali nel provvedimento amministrativo (Cons. Stato, Sez. VI, 6 novembre 2018, n. 6265);
   b) “
…costituisce inutile aggravio procedurale (perché non bilanciato da una sufficiente ragione di interesse pubblico) l'arresto di un procedimento, che può invece proseguire sotto la condizione sospensiva del perfezionamento di altra procedura presupposta (Cons. Stato, Sez. VI, 10.12.2015, n. 5615; sez. IV, 25.06.2013, n. 3447)” (Cons. Stato, Sez. IV, 19.08.2018, n. 2366);
...
12.1. In linea generale, come più volte ribadito,
in ambito disciplinare l’amministrazione ha ampia discrezionalità in merito all’individuazione della sanzione da applicare con la conseguenza che la sua decisione è sindacabile in sede giurisdizionale solo ab externo nei casi di manifesta irrazionalità, insostenibile illogicità, palese arbitrarietà ed evidente travisamento del fatto cui la stessa è correlata (ex multis, di recente, Cons. Stato, Sez. IV, 16.03.2020, n. 1887).
12.2. Inoltre,
i fatti che hanno dato luogo ad un procedimento penale possono (e per certi versi debbono) formare oggetto di autonoma considerazione in sede disciplinare e la relativa sanzione deve essere irrogata sulla base di un separato giudizio di responsabilità (disciplinare) senza che i rilievi di tipo penale possano assurgere a presupposto unico per l'applicazione della sanzione disciplinare (Cons. Stato Sez. IV, 11.06.2015, n. 2851).
12.3. In particolare, poi, con sempre maggiore attinenza al caso in esame, va osservato che,
qualora il procedimento penale si sia concluso con una sentenza di proscioglimento per prescrizione, i fatti oggetto dell’imputazione possono essere legittimamente assunti a presupposto di un'azione disciplinare, salva la possibilità del dipendente di addurre elementi e argomenti che, qualora dotati di oggettivo spessore e valenza, devono essere adeguatamente ponderati (Cons. Stato, Sez. IV, 02.11.2017, n. 5053).

APPALTI: Integrità o affidabilità dei concorrenti – Gravi illeciti professionali – Art. 80, c. 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016 – Testo modificato dal d.l. n. 135/2018 – Soppressione delle fattispecie positivizzate di grave illecito professionale – Apprezzamento rimesso all’amministrazione – Onere di adeguata, ponderata e congrua motivazione.
Il nuovo testo dell’art. 80, co. 5, lett. c), del codice dei contratti, nella sostituzione operata già con il decreto legge 14 dicembre 2018, n. 135 e confermata dalla legge di conversione, l. 11.02.2019, n. 12, non contempla più quale specifica ipotesi di grave illecito professionale tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti alle gare d’appalto di lavori, di servizi o alle gare per forniture pubbliche, la pregressa risoluzione anticipata di un precedente contratto determinata da significative carenze nell’esecuzione che abbiano potuto determinare, in alternativa, anche una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.
Dalla lett. c) sono state espunte anche le altre ipotesi individuate quali gravi illeciti professionali dal primigenio testo della norma risalente al 18.04.2016.
Nel vigore del nuovo testo della lett. c) dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici è pertanto rimessa all’apprezzamento della stazione appaltante l’individuazione in concreto delle fattispecie riconducili a “gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia” l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti, casi nella sussistenza dei quali in ossequio all’art. 80, co. 5, primo periodo, “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, coma 6”.
Soppressa quindi ogni fattispecie positivizzata di grave di grave illecito professionale atto ad insinuare il dubbio sull’affidabilità dei concorrenti, l’apprezzamento che è commesso all’amministrazione, per quanto ed anzi proprio perché discrezionale, soggiace all’onere di adeguata, ponderata e congrua motivazione.

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Offerta equivalente – Prova dell’equivalenza – Art. 68, c. 7 d.lgs. n. 50/2016.
Quale clausola di salvaguardia dell’ammissibilità delle offerte e sanzionatoria dell’agere difforme delle amministrazioni appaltanti, l’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 sancisce il significativo divieto di declaratoria di inammissibilità dell’offerta se il concorrente dimostra con qualsiasi mezzo di prova l’equivalenza della soluzione proposta stabilendo che “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”  (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 12.06.2020 n. 6498 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Legittimazione ad impugnare il PGT.
Nel caso di impugnazione di disposizioni contenute nel P.R.G. o in una sua variante, l’indirizzo prevalente è quello secondo cui, fuori dei casi in cui il ricorrente si dolga di prescrizioni che direttamente incidano sui suoli in sua proprietà (censurandone ad esempio la destinazione, ovvero l’imposizione su di essi di vincoli espropriativi), è certamente ammissibile anche il ricorso proposto dai proprietari di aree vicine o confinanti con quelle cui si riferisce la prescrizione contestata, ma in tal caso occorre che sia dimostrata anche la sussistenza di un pregiudizio specifico e attuale riveniente ai suoli del ricorrente per effetto della scelta pianificatoria della quale si assume l’illegittimità.
Tale pregiudizio, dunque, non deve necessariamente risolversi in una lesione delle facoltà connesse al diritto dominicale di cui il ricorrente è titolare in relazione ai suoli in sua proprietà, ma può consistere anche nella perdita di utilità ulteriori e diverse, come quando –ad esempio– sia documentata un’oggettiva e immediata perdita di valore dei suoli dell’istante quale effetto diretto della pianificazione involgente le aree limitrofe o circostanti
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 11.06.2020 n. 446 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
Quanto alla legittimazione attiva della parte ricorrente, la quale non ha fatto nemmeno cenno a come l’opera inciderebbe sulla proprietà della stessa, limitandosi a considerazioni che sono tutte correlate ad esigenze di tutela ambientale (anche le violazioni delle norme procedurali, infatti, attengono comunque all’incidenza dell’opera sull’ambiente e alla mancata valutazione di ciò, oltre che del costo dell’opera), il Collegio ritiene che la stessa debba essere esclusa.
L’orientamento della giurisprudenza in argomento è ormai costante ed è ben rappresentato nella sentenza del Consiglio di Stato, n. 6082, del 18.12.2013, in cui si legge: “
è opportuno ribadire la differenza esistente fra le due diverse condizioni dell’azione costituite dalla legittimazione processuale e dall’interesse a ricorrere: come è noto, secondo i comuni principi, mentre la prima consiste nella titolarità in capo a chi agisce di una posizione giuridica differenziata e qualificata che astrattamente abiliti ad insorgere in sede giudiziale, la seconda si ricollega necessariamente alla sussistenza di un interesse concreto e attuale, in relazione ad una specifica ed effettiva utilità che l’istante si riproponga di conseguire come conseguenza immediata dell’accoglimento della propria domanda giudiziale.
Con specifico riferimento al processo amministrativo ed alla sua struttura impugnatoria, mentre la legittimazione processuale s’identifica nella titolarità di una situazione giuridica soggettiva (di interesse legittimo ovvero, nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, anche di diritto soggettivo) che differenzia la posizione del ricorrente da quella di quisque de populo, l’interesse a ricorrere sussiste a condizione che egli riceva una lesione concreta ed attuale dal provvedimento oggetto di impugnazione, di modo che la rimozione di quest’ultimo gli produca un vantaggio diretto e immediato. Tanto premesso e precisato, è superfluo aggiungere che perché il ricorso possa dirsi ammissibile le condizioni testé descritte devono sussistere entrambe contemporaneamente al momento delle proposizione della domanda giudiziale
”.
Pertanto, nel caso di impugnazione di disposizioni contenute nel P.R.G. o in una sua variante, l’indirizzo prevalente è quello secondo cui, “
fuori dei casi in cui il ricorrente si dolga di prescrizioni che direttamente incidano sui suoli in sua proprietà (censurandone ad esempio la destinazione, ovvero l’imposizione su di essi di vincoli espropriativi), è certamente ammissibile anche il ricorso proposto dai proprietari di aree vicine o confinanti con quelle cui si riferisce la prescrizione contestata, ma in tal caso occorre che sia dimostrata anche la sussistenza di un pregiudizio specifico e attuale riveniente ai suoli del ricorrente per effetto della scelta pianificatoria della quale si assume l’illegittimità (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 02.03.2011, nr. 1205; id., 19.03.2009, nr. 1653; nonché, in sede consultiva, Cons. Stato, sez. I, parere 19.07.2011, nr. 4417).
Tale pregiudizio, dunque, non deve necessariamente risolversi in una lesione delle facoltà connesse al diritto dominicale di cui il ricorrente è titolare in relazione ai suoli in sua proprietà, ma può consistere anche nella perdita di utilità ulteriori e diverse, come quando –ad esempio– sia documentata un’oggettiva e immediata perdita di valore dei suoli dell’istante quale effetto diretto della pianificazione involgente le aree limitrofe o circostanti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28.07.2005, nr. 4018).
Il principio, affermato in questi termini nelle sentenze del giudice d’appello n. 3118/2015, 5278/2015, 5908/2017, è stato ulteriormente ribadito dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1011 del 10.02.2020, che ha definito una vicenda del tutto analoga a quella in esame, secondo cui “
l’impugnazione degli strumenti urbanistici, generali e attuativi, è ammissibile nel caso in cui la parte ricorrente si dolga di prescrizioni che riguardano direttamente i beni di proprietà ovvero comportino un significativo decremento del valore di mercato o dell’utilità dei suoi immobili”, pertanto, anche a maggior ragione nel caso di impugnazione di varianti “è ancor più necessaria l’allegazione di prove in ordine ai concreti pregiudizi subiti, che comunque non possono risolversi nel generico danno all'ordinato assetto del territorio, alla salubrità dell'ambiente e ad altri valori la cui fruizione potrebbe essere rivendicata da qualsiasi soggetto residente, anche non stabilmente, nella zona interessata dalla pianificazione
”.
Applicato tale principio, da cui il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi, alla fattispecie in esame, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per carenza di interesse a ricorrere, dal momento che parte ricorrente ha solo genericamente dedotto un pregiudizio all’ordinato assetto del territorio, facendo un generico riferimento ai profili ambientali che risulterebbero incisi dalla realizzazione dell’opera prevista dall’avversata variante urbanistica, ma senza contestualizzare il danno che ne deriverebbe alla proprietà dei sig.ri Ba.Va..
La tutela dell’interesse ambientale, invero, è ammessa dalla giurisprudenza anche mediante l’impugnazione di atti di programmazione urbanistica, ma nella misura in cui derivi da iniziative facenti capo a soggetti portatori di interessi diffusi in materia ambientale (sentenza Cons. Stato, n. 5205/2005, in cui la ricorrente di primo grado era l’Associazione Legambiente) e, quindi, di specifiche istanze di protezione dei beni ambientali. Circostanza, questa, non ravvisabile nel caso di specie, in cui i ricorrenti agiscono uti singoli.

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Distruzione o deturpamento di bellezze naturali – DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Sequestro preventivo – Legge quadro sulle aree protette – Periculum e fumus – Artt. 733 e 734 cod. pen. – Art. 321 cod. proc. pen..
In tema di tutela dei beni paesaggistici, l’art. 30, comma 3, L. n. 394 del 1991 (Legge quadro sulle aree protette) contempla il sequestro preventivo delle aree nei casi di violazione degli articoli 733 e 734.
Tale circostanza non preclude tuttavia la possibilità di procedere comunque al sequestro preventivo, ai sensi dell’art. 321 cod. proc. pen., ove sussista il fumus della violazione di una delle disposizioni penali previste dalla legge citata. Nella fattispecie, i reati erano integrati già per il solo prosciugamento dello stagno naturale e il convogliamento delle acque in mare, a nulla rilevando che l’area di proprietà dell’indagato non fosse ricompresa nell’area marina protetta e l’operazione non avesse influito sulla qualità delle acque del mare
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.06.2020 n. 17485 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Rilascio di permesso di costruire illegittimo – Condotta commissiva – PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Responsabilità in capo al dirigente del Comune o responsabile dell’ufficio urbanistico per il reato edilizio – Rilascio di permesso di costruire illegittimo – Attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale – Obbligo di vigilanza – Artt. 27, 31, 44, 95 D.P.R. n. 380/2001 (T.U.E.).
Nel caso di rilascio di un permesso di costruire illegittimo, non è configurabile una responsabilità ex art. 40 cpv. per il reato edilizio di cui all’art. 44, comma primo, lett. b), d.P.R. 06.06.2001, n. 380, in capo al dirigente o responsabile dell’ufficio urbanistica del Comune in quanto titolare di una posizione di garanzia e dunque dell’obbligo di impedire l’evento.
In tali, la titolarità della posizione di garanzia, discendente dall’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001, ne determina la responsabilità ai sensi dell’art. 40, comma secondo, cod. pen. in caso di mancata adozione dei provvedimenti interdittivi e cautelari, ma non in caso di condotta commissiva.
In materia edilizia non c’è dubbio che l’art. 27 d.P.R. n. 380 del 2001 ponga a carico del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale un obbligo di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi, imponendogli di intervenire ogni qualvolta venga accertato l’inizio o l’esecuzione di opere eseguite senza titolo o in difformità della normativa urbanistica, attraverso la emanazione di provvedimenti interdittivi e cautelari (cfr. anche art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001).
Egli è quindi certamente titolare di una posizione di garanzia, che gli impone di attivarsi per impedire l’evento dannoso, ma è altrettanto evidente che non si possa richiamare il citato art. 27 T.U.E., per configurare la responsabilità nel reato in presenza di una contestazione di condotta commissiva (rilascio di permesso a costruire)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.06.2020 n. 17178 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cessione di cubatura – Presupposti – Omogeneità delle aree – Contiguità territoriale delle aree.
La “cessione di cubatura” è legata a due condizioni: l’omogeneità dell’area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente la cubatura e ricevente la cubatura oggetto del contratto) e la “contiguità” dei due fondi intesa non tanto come una condizione fisica (ossia contiguità territoriale) ma come vicinanza nel senso che, anche qualora non si riscontri la continuità fisica tra area cedente ed area ricevente, sussista pur sempre, comunque, una effettiva e significativa vicinanza tra i fondi con la precisazione che tale continuità viene, comunque a mancare quando tra i fondi sussistano una o più aree aventi destinazioni urbanistiche incompatibili con l’edificazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.06.2020 n. 17178 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI – Errata classificazione ed accumulo di determinati rifiuti – Inosservanza delle prescrizioni – Autorizzazione integrata ambientale – Funzioni al di fuori della catena produttiva di raccolta, stoccaggio e trattamento – Assolvimento degli oneri di vigilanza da parte dei soggetti deleganti – Limiti – Onere della prova – Fattispecie: mancato riscontro del dolo o culpa in vigilando – Artt. 318-bis ss. e 29-quattuordecies, c. 3, lett. B, d.lgs. n. 152/2006.
L’attribuzione della delega di funzioni non fa venir meno il dovere di controllo del delegante sul corretto espletamento delle funzioni conferite, come del resto previsto espressamente dal comma 3 del citato art. 16, tuttavia, nel caso di specie, non è stata comprovata la “culpa in vigilando”.
Sicché, nel caso specifico, la mancanza di prove sia rispetto all’esistenza di una comune strategia aziendale nelle modalità di trattamento dei rifiuti, sia in ordine all’eventuale natura macroscopica delle violazioni accertate, non può ritenersi né che gli imputati abbiano concorso con dolo nelle violazioni ascrivibili al soggetto da loro delegato, né che siano venuti colposamente meno ai loro doveri di controllo rispetto all’operato del delegato, non essendo stata peraltro delineata adeguatamente, sia nella contestazione che nei ricorsi, la condotta che gli imputati avrebbero dovuto attuare al fine di impedire l’inosservanza delle prescrizioni
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.06.2020 n. 17174 - link a www.ambientediritto.it).

SICUREZZA LAVORO: RIFIUTI – SICUREZZA SUL LAVORO – Delega di funzioni (in genere e in materia ambientale) – Natura – Esonero da responsabilità dei soggetti deleganti – Esistenza dei requisiti di validità della delega – Forma scritta – Requisiti di professionalità del soggetto delegato – Specifica natura delle funzioni delegate – Autonomia di spesa – Contenuto specifico della delega rispetto ai settori di competenza delegati – Art. 16 del d.Lgs. n. 81/2008.
L’istituto della delega di funzioni espressamente disciplinato con riferimento alla prevenzione nei luoghi di lavoro (art. 16 ss. del d.Lgs. n. 81 del 2008), è ritenuta operante anche in altri settori, come ad esempio in tema di osservanza degli obblighi previdenziali e assistenziali (Cass. n. 31421/2018), in relazione alla disciplina penale dei prodotti alimentari (Cass. n. 46710/2013) e in materia ambientale (Cass. n. 27862/2015), essendosi ogni volta precisato che, in ognuno di questi settori, al fine di giustificare l’esonero da responsabilità dei soggetti deleganti, resta ovviamente ferma la necessità di verificare l’esistenza dei requisiti di validità della delega, occorrendo cioè, oltre la forma scritta, che il soggetto delegato possegga tutti i requisiti di professionalità richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate e che al delegato sia attribuita l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate, essendo altresì necessario che la delega abbia un contenuto specifico rispetto ai settori di competenza delegati.
Nella fattispecie, l’assegnazione delle varie deleghe non ha comportato una modifica dello statuto societario, ma solo una legittima distribuzione dei compiti tra i soggetti coinvolti nell’amministrazione della società
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.06.2020 n. 17174 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO DEMANIALE – Occupazione area demaniale (stabilimento balneare) – Innovazioni abusive – Ordinanza di sgombero – Area diversa dalla concessione demaniale marittima – Valido titolo abilitante – Necessità – Artt. 54, 1161, 1164 cod. nav. – Fattispecie: strutture in difformità dalle prescrizioni della concessione demaniale.
Il reato di cui all’art. 1161 cod. nav. (abusiva occupazione di spazio demaniale e inosservanza di limiti alla proprietà privata) si concretizza indipendentemente dal fatto che sia stata o meno emessa dalla autorità competente l’ordinanza di sgombero di cui all’art. 54 cod. nav. (occupazioni e innovazioni abusive), la quale, quindi, è solo un eventuale post factum, la cui violazione integra, peraltro, l’ulteriore reato previsto dall’art. 1164 cod. nav. (inosservanza di norme sui beni pubblici).
Fattispecie: realizzazione, in area demaniale marittima e zona sottoposta anche a vincolo paesaggistico, di varie strutture in difformità dalle prescrizioni della concessione demaniale marittima, nonché in difformità ed in assenza dei rispettivi titoli abilitativi.

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BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Aree tutelate per legge – Piano paesaggistico – Conservazione e tutela del bene paesaggistico – Prescrizioni d’uso – Art. 4 d.RR. n. 31/2017 – Fattispecie.
La sussistenza di un vincolo paesaggistico e l’assenza di un valido titolo autorizzativo ai fini paesaggistici, integrano i reati, ex artt. 142, lett. a), e 181 d.lgs. 42/2004, nei casi in cui le opere realizzate non sono riconducibili a quelle indicate dall’art. 4 del d.RR. 31/2017 alla voce 26, All. B. Nella specie, non risultava in atti la presenza di provvedimenti da cui dedurre che, nel provvedimento di vincolo, ovvero nel piano paesaggistico fossero contenute specifiche prescrizioni d’uso intese ad assicurare la conservazione e la tutela del bene paesaggistico.
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DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Nuove opere di natura stagionale destinate a soddisfare esigenze permanenti nel tempo e non contingenti – Natura precaria dell’opera – Esclusione.
Si configura il reato di cui all’art. 44 del d.P.R. 380/2001 (T.U. edilizia) nei casi in cui gli interventi realizzati non consistono nella mera ricollocazione di strutture preesistenti, ma si concretizzano nell’introduzione di nuove opere che, anche se di natura stagionale, per la loro tipologia non assumono il carattere della precarietà, in quanto destinate a soddisfare esigenze permanenti nel tempo e, dunque, non contingenti (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.05.2020 n. 15981 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: DIRITTO PROCESSUALE PENALE – PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO – PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Accertamento della correttezza dei procedimenti amministrativi per il rilascio di titoli abilitativi – Giudice di merito – Verifica di atti della pubblica amministrazione – Esistenza del fumus dei reati – Disamina dell’iter amministrativo.
L’accertamento della correttezza dei procedimenti amministrativi per il rilascio di titoli abilitativi edilizi è sostanzialmente riservata al giudice di merito, poiché presuppone necessariamente la verifica di atti della pubblica amministrazione, mentre il controllo in sede di legittimità concerne la correttezza giuridica dell’accertamento di merito sul punto.
Deve peraltro tenersi conto della natura sommaria del giudizio cautelare, la quale impedisce una esaustiva verifica della regolarità dei procedimenti amministrativi, in quanto l’accertamento dell’esistenza del fumus dei reati è fondato sulle prospettazioni della pubblica accusa, che non appaiano errate sul piano giuridico ovvero non siano contraddette in modo inconfutabile dalla difesa.
Tale principio, sebbene affermato con riferimento alla disciplina edilizia, può ben trovare applicazione anche per ciò che riguarda altre situazioni nelle quali si rende necessaria la disamina dell’iter amministrativo seguito per il rilascio di altri titoli abilitativi, quali quelli considerati, oltre al permesso di costruire, nel presente procedimento (autorizzazione paesaggistica e concessione demaniale)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 27.05.2020 n. 15981 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Zona agricola paesaggisticamente vincolata – Realizzazione di una casa di civile abitazione – Verifica del presupposto della prossimità tra i fondi – Cessione di cubatura tra diversi terreni edificabili – Valutazione sulla concreta strumentalità – PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Reato di falso ideologico in autorizzazioni amministrative – Illegittimità – BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Reati urbanistico e paesaggistico – Art. 181 d.lgs n. 42/2004 – Art. 44, D.P.R. n. 380/2001 (T.U.E.).
Ai fini del giudizio circa la sussistenza dei reati urbanistico e paesaggistico, come del reato di falso ideologico in autorizzazioni amministrative, allorquando l’illegittimità dell’istituto della cessione di cubatura si fondi sulla sola ritenuta non prossimità dei terreni interessati (che abbiano per il resto la medesima destinazione urbanistica ed il medesimo indice di cubatura), quanto più sia oggettivamente ridotta la distanza tra gli stessi, nell’ordine di poche centinaia di metri lineari, tanto più dev’essere penetrante la valutazione sulla concreta strumentalità, e conseguente illegittimità, dell’operazione rispetto all’attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici.
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Realizzazione di un immobile in assenza di valido permesso di costruire – Illegittima cessione di cubatura a scopo edificatorio tra terreni non reciprocamente prossimi – Requisito della “contiguità” dei fondi – Nozione.
Integra il reato previsto dall’art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 la realizzazione di un immobile in assenza di valido permesso di costruire, perché ottenuto mediante illegittima cessione di cubatura a scopo edificatorio tra terreni non reciprocamente prossimi, aventi un indice di fabbricabilità differente o una diversa destinazione urbanistica.
Inoltre, l’assenza del necessario requisito della “contiguità” dei fondi, va intesa nel senso che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono pur sempre essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza.

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PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Falsità ideologica delle relazioni allegate all’istanza e delle autorizzazioni – Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici – Falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in copie autentiche di atti pubblici o privati e in attestati del contenuto di atti – Responsabile dell’ufficio tecnico – Artt. 478, 479 cod. pen..
I reati di cui agli articoli 478 e 479 cod. pen., si configurano, anche, con il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell’ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per l’accoglimento della relativa domanda.
In questi casi sono illegittimi, sia i provvedimenti autorizzativi rilasciati e fondati su presupposti urbanistici e paesaggistici falsi, sia i contenuti della relazione tecnica anch’essa falsa. Fattispecie: sussistenza del del reato di falso ideologico e conseguente illiceità delle autorizzazioni rilasciate sul rilievo che «non è mai possibile l’accorpamento di fondi distanti tra loro utilizzando l’istituto per eludere elementari principi in materia urbanistica e, in particolare, per incrementare senza limite ed in spregio dei vincoli la volumetria assentibile in zone di pregio
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.05.2020 n. 15767 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA- “L'apposizione di un cancello, in quanto intervento rivolto, in base ad un rapporto pertinenziale tra cosa accessoria e principale, ad assicurare il miglior uso, godimento e funzionalità dell'immobile e quindi all'esercizio di una facoltà insita nel diritto di proprietà, non comporta di norma trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e, quindi, la necessità del previo rilascio del permesso di costruire”;
   - “L'apposizione di un cancello, in quanto intervento rivolto, in base ad un rapporto pertinenziale tra cosa accessoria e principale, ad assicurare il miglior uso, godimento e funzionalità dell'immobile e quindi all'esercizio di una facoltà insita nel diritto di proprietà, non comporta di norma trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e pertanto, esula dall'assoggettamento ad autorizzazione paesaggistica in ossequio all'art. 149 del d.lgs. n. 42/2004, non potendosi conseguentemente comminare ex art. 167 stesso decreto, la sanzione della riduzione in pristino per la sua mancata previa acquisizione”. E ciò vale a fortiori quando, come nella specie, non si tratta di realizzazione ex novo di un cancello, bensì di mero innalzamento di quello preesistente.
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Si richiama, a tale riguardo, l’ampia esposizione contenuta in narrativa, che appare conforme all’analisi dei suddetti dati normativi ed è confortata, segnatamente per quanto riguarda l’innalzamento del preesistente cancello di recinzione, dall’analisi della giurisprudenza di settore:
   - “L'apposizione di un cancello, in quanto intervento rivolto, in base ad un rapporto pertinenziale tra cosa accessoria e principale, ad assicurare il miglior uso, godimento e funzionalità dell'immobile e quindi all'esercizio di una facoltà insita nel diritto di proprietà, non comporta di norma trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e, quindi, la necessità del previo rilascio del permesso di costruire” (TAR Marche, Sez. I, 08/07/2014, n. 706);
   - “L'apposizione di un cancello, in quanto intervento rivolto, in base ad un rapporto pertinenziale tra cosa accessoria e principale, ad assicurare il miglior uso, godimento e funzionalità dell'immobile e quindi all'esercizio di una facoltà insita nel diritto di proprietà, non comporta di norma trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e pertanto, esula dall'assoggettamento ad autorizzazione paesaggistica in ossequio all'art. 149 del d.lgs. n. 42/2004, non potendosi conseguentemente comminare ex art. 167 stesso decreto, la sanzione della riduzione in pristino per la sua mancata previa acquisizione” (TAR Campania–Napoli, Sez. III, 11/05/2015, n. 2600); e ciò vale a fortiori quando, come nella specie, non si tratta di realizzazione ex novo di un cancello, bensì di mero innalzamento di quello preesistente (TAR Calabria–Catanzaro, Sez. II, 11/01/2016, n. 8)” (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 19.05.2020 n. 543 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: - “È illegittima la sanzione demolitoria irrogata in luogo di quella pecuniaria ex art. 37 t.u. edilizia a fronte della realizzazione di opere che, considerata la modesta consistenza, appaiono rientrare tra gli interventi soggetti a s.c.i.a.”;
   - “Per gli interventi realizzati in violazione del regime di denuncia (o segnalazione) di attività, ai sensi dell’art. 37, comma 1, del d.p.r. n. 380 del 2001, l’amministrazione può comminare unicamente una sanzione pecuniaria e non anche la demolizione delle opere, salvo i casi ivi previsti”.
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Nel contesto della parte motiva della citata sentenza della Sezione, si ricava, altresì, la citazione delle ulteriori massime, secondo le quali:
   - “È illegittima la sanzione demolitoria irrogata in luogo di quella pecuniaria ex art. 37 t.u. edilizia a fronte della realizzazione di opere che, considerata la modesta consistenza, appaiono rientrare tra gli interventi soggetti a s.c.i.a.” (TAR Calabria–Catanzaro, Sez. II, 03/05/2016, n. 977);
   - “Per gli interventi realizzati in violazione del regime di denuncia (o segnalazione) di attività, ai sensi dell’art. 37, comma 1, del d.p.r. n. 380 del 2001, l’amministrazione può comminare unicamente una sanzione pecuniaria e non anche la demolizione delle opere, salvo i casi ivi previsti” (TAR Calabria–Catanzaro, Sez. II, 11/01/2016, n. 8) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 19.05.2020 n. 543 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Industrie “insalubri” e intervento del Sindaco.
Le disposizioni degli artt. 216 e 217 R.D. 27.07.1934, n. 1265 (Testo unico in materia sanitaria) attribuiscono al Sindaco ausiliato dalla struttura sanitaria competente, il cui parere tecnico ha funzione consultiva, un ampio potere di valutazione della tollerabilità o meno delle lavorazioni provenienti dalle industrie, classificate “insalubri” per contemperare le esigenze di pubblico interesse con quelle pur rispettabili dell'attività produttiva, anche prescindendo da situazioni di emergenza . Inoltre, l’autorizzazione per l'esercizio di un'industria classificata insalubre è concessa e può essere mantenuta a condizione che l'esercizio non superi i limiti della più stretta tollerabilità (massima tratta da www.tuttoambiente.it).
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Con il primo motivo di appello il Comune di Rovigo lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado (e del giudizio espresso dal CTU su cui si è basato il giudice di primo grado), in quanto la attività che avrebbe dovuto svolgere l’impianto -secondo quanto dichiarato nella domanda di autorizzazione alle emissioni in atmosfera presentata alla Provincia- di “macinazione e miscelazione di leganti idraulici e carbonato di calcio” rientra nella classificazione di industria insalubre di prima classe al punto n. 83 del D.M. 05.09.1994, elenco ai sensi dell’art 216 del r.d. n. 1265 del 1934 e comunque in quella relativa alla produzione di cemento prevista al punto n. 33, senza distinzioni del tipo di ciclo produttivo.
Tale motivo è fondato.
Infatti, il D.M. 05.09.1994, Elenco delle industrie insalubri di cui all'art. 216 del testo unico delle leggi sanitarie, nell’allegato alla lettera B) della parte prima, che classifica le industrie insalubri di prima classe, in base ai “Prodotti e materiali e fasi interessate dell'attività industriale”, indica al punto n. 33, la “produzione di cementi” senza alcuna distinzione del sistema di produzione e della fasi di lavorazione; ne deriva già sotto tale profilo la classificazione quale industria insalubre di prima classe.
Di fronte a tale dato testuale tassativo, che non limita la indicazione degli stabilimenti di produzione del cemento in relazione al tipo di ciclo produttivo effettuato, non possono condividersi le affermazioni del CTU, né le argomentazioni del giudice di primo grado che le hanno riprese, per cui la mancanza del ciclo completo di produzione del cemento con la combustione escluderebbe tale classificazione.
Si tratta, infatti, di rilievi del consulente in chiaro contrasto con la previsione normativa.
Inoltre, al n. 83 del medesimo elenco della lettera B) dell’allegato al D.M. 05.09.1994 è indicata “macinazione, frantumazione di minerali e rocce”, tra cui anche rientra l’attività in questione, per la quale anche il CTU nelle proprie conclusioni e nelle risposte alle osservazioni del CTP ha rilevato, inoltre, la emissione di polveri anche silicee.
In ogni caso, la classificazione quale industria insalubre di prima classe, era stata indicata anche dalla ASL fin dal parere del 04.09.2007.
Ne deriva la legittimità del diniego del Comune sotto il profilo urbanistico, in relazione alla previsione dell’art. 23 della NTA del Piano particolareggiato, che vietava espressamente tali industrie nell’area in questione, salva “l’adozione da parte del gestore dell’impianto di particolari interventi per evitare l’aggravio della salubrità e della qualità dell’ambiente circostante e con le valutazioni indicate dal medesimo art. 23 da parte degli organi competenti in materia igienico-sanitaria ed ambientale circa l’assenza di un aggravamento della salubrità ambientale e del rispetto, nell’area in esame, dei limiti di qualità dell’aria ambiente stabiliti per la salvaguardia della salute umana” circostanze escluse, nel caso di specie, dai pareri della ASL e dell’ARPAV, che avevano rilevato criticità circa l’inquinamento dell’area e il suo incremento con l’impianto in questione.
Peraltro, anche a prescindere dalla questione urbanistica relativa al rispetto delle norme tecniche di attuazione del piano particolareggiato, la classificazione quale industria insalubre, ai sensi dell’art. 216 del testo unico delle leggi sanitarie, comporta l’applicazione comunque dei poteri generali di controllo su tali attività attribuiti al Sindaco da tale disposizione.
La norma, infatti, prevede: “Le manifatture o fabbriche che producono vapori, gas o altre esalazioni insalubri o che possono riuscire in altro modo pericolose alla salute degli abitanti sono indicate in un elenco diviso in due classi.
La prima classe comprende quelle che debbono essere isolate nelle campagne e tenute lontano dalle abitazioni; la seconda quelle che esigono speciali cautele per la incolumità del vicinato
”.
Inoltre, “un’industria o manifattura la quale sia iscritta nella prima classe, può essere permessa nell'abitato, quante volte l'industriale che l'esercita provi che, per l'introduzione di nuovi metodi o speciali cautele, il suo esercizio non reca nocumento alla salute del vicinato”.
In base all’art. 217 “Quando vapori, gas o altre esalazioni, scoli di acque, rifiuti solidi o liquidi provenienti da manifatture o fabbriche, possono riuscire di pericolo o di danno per la salute pubblica, il podestà prescrive le norme da applicare per prevenire o impedire il danno e il pericolo e si assicura della loro esecuzione ed efficienza”.
Sulla base di tale disciplina, il Comune di Rovigo era comunque competente ad esprimersi sulla compatibilità sanitaria dell’impianto rispetto all’ abitato circostante.
La giurisprudenza consolidata di questo Consiglio, infatti, ritiene che le disposizioni degli artt. 216 e 217 R.D. 27.07.1934, n. 1265, attribuiscano al Sindaco, ausiliato dalla struttura sanitaria competente, il cui parere tecnico ha funzione consultiva ed endoprocedimentale, un ampio potere di valutazione della tollerabilità o meno delle lavorazioni provenienti dalle industrie, classificate “insalubri” per contemperare le esigenze di pubblico interesse con quelle pur rispettabili dell'attività produttiva, anche prescindendo da situazioni di emergenza (cfr. Cons. Stato Sez. III, 12.06.2015, n. 2900; Sez. V, 27.12.2013, n. 6264).
Inoltre, l’autorizzazione per l'esercizio di un'industria classificata insalubre è concessa e può essere mantenuta a condizione che l'esercizio non superi i limiti della più stretta tollerabilità (Sez. III, 24.09.2013, n. 4687; Sez. IV, 15.12.2011, n. 6612).
Quindi, in base a tale disciplina, il Comune di Rovigo poteva valutare tutte le circostanze relative alla vicinanza dell’impianto all’abitato, anche indipendentemente dalla previsione urbanistica dell’art. 23, tenuto conto che l’art. 216 cit. riferisce la valutazione ad un concetto, quello di “lontananza dalle abitazioni”, “spiccatamente duttile avuto riguardo, in particolare, alla tipologia di industria di cui concretamente si tratta” (cfr. Sez. III, 24.09.2013, n. 4687 cit.) e che la discrezionalità che si esercita in questa materia è ampia ( cfr. Sez. IV, 15.12.2011, n. 6612).
Il diniego del Comune, quindi, non si può ritenere illegittimo, essendo basato sul parere della Azienda sanitaria, che aveva classificato l’impianto quale industria insalubre di prima classe e aveva invitato il Comune proprio a considerare la localizzazione dell’impianto in relazione alla vicinanza dell’abitato e alla situazione complessiva di inquinamento dell’area, situazione di inquinamento complessiva confermata dai rilievi dell’ARPAV.
Nel caso di specie, infatti, sia l’ARPAV che la ASL avevano espresso profili di criticità circa le emissioni dell’impianto, in particolare per la ricaduta delle polveri e l’acclarato superamento dei limiti delle PM 10 nell’area circostante.
Tali circostanze di fatto sono state confermate anche dalle conclusioni della relazione del CTU.
Invece, il giudizio di comparazione tra i diversi interessi in gioco, basato su elementi di fatto non smentiti dai dati tecnici del CTU, non può essere integralmente sostituito dal giudizio consulente tecnico d’ufficio, come è sostanzialmente avvenuto nella sentenza di primo grado.
Per la costante giurisprudenza, infatti, alle valutazioni tecnico-discrezionali espresse dagli organi pubblici preposti alla tutela igienico-sanitaria ed ambientale non possono essere sovrapposte le valutazioni peritali di segno contrario, a meno che, a carico delle prime, non vengano evidenziati vizi di logicità, contraddittorietà o incompletezza, per quanto concerne l'individuazione degli elementi di fatto rilevanti, la scelta della regola tecnica di riferimento o la sua applicazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 24.09.2013, n. 4687 cit. con riferimento all’art. 216 del T.U.L.S.).
La natura impugnatoria della giurisdizione generale di legittimità non consente, infatti, al Giudice di statuire direttamente, in base ai fatti accertati o non controversi, dei modi d'attribuzione del bene della vita in contestazione, che è oggetto dell'azione amministrativa, mentre la necessità di nominare un verificatore ex art. 66 c.p.a., o il consulente tecnico di cui all’art. 67, è funzionale al solo scrutinio sulla legittimità dell'atto impugnato e non anche alla ricerca dell'esatta soluzione tecnica della questione di merito. Il giudice amministrativo, infatti, non può sostituire –in rispetto al principio di separazione dei poteri– sue valutazioni tecniche a quelle effettuate in sede propria dall’autorità pubblica, mentre può ricorrere ad un giudizio di un tecnico nella forma della consulenza tecnica o della verificazione al fine di sindacare tale discrezionalità (cfr. Consiglio di Stato Sez. VI, 30.05.2018, n. 3245; Sez. VI, 04.09.2014 n. 4505).
Nel caso di specie, le valutazioni espresse dal Comune tramite i propri rappresentanti nella conferenza di servizi del 24.09.2008 hanno comportato l’esercizio di un potere discrezionale nel contemperamento tra le esigenze di pubblico interesse, alla tutela dell’ambiente e della salute pubblica -prevalenti ai sensi degli articoli 9 e 32 della Costituzione- con quelle dell’attività produttiva, posto a base di tutta la disciplina in materia ambientale; l’esercizio di tale potere può essere sindacato solo per manifesta illogicità e irragionevolezza e contrasto con i presupposti di fatto e non può essere integralmente sostituito da altre valutazioni rese in tale ambito dal consulente tecnico.
A conferma di tale interpretazione soccorre, altresì, l’art. 17 della legge n. 241 del 1990, per cui “ove per disposizione espressa di legge o di regolamento sia previsto che per l'adozione di un provvedimento debbano essere preventivamente acquisite le valutazioni tecniche di organi od enti appositi e tali organi ed enti non provvedano o non rappresentino esigenze istruttorie di competenza dell'amministrazione procedente nei termini prefissati dalla disposizione stessa o, in mancanza, entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta, il responsabile del procedimento deve chiedere le suddette valutazioni tecniche ad altri organi dell'amministrazione pubblica o ad enti pubblici che siano dotati di qualificazione e capacità tecnica equipollenti, ovvero ad istituti universitari.
2. La disposizione di cui al comma 1 non si applica in caso di valutazioni che debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini
” (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 11.05.2020 n. 2964 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 25.06.2020

NOVITA'!!

     Oggi pubblichiamo il link della 3^ delle n. 8 lezioni in materia di diritto edilizio-urbanistico a cura di Umberto GRELLA, avvocato amministrativista con studio in Brianza e a Milano.
     Con esperienza consolidata, è consulente di ordini professionali, imprese e professionisti, nonché relatore in convegni di studio ed approfondimento sulla materia.
     Il video-corso è l’occasione per un "ripasso" di alcuni temi principali "evergreen", con approfondimenti specialistici e notazioni trasversali riferiti alla storia, all’architettura ed al cinema, con lo scopo di divulgazione culturale e formativa.
     La 3^ lezione, di oggi, titola: "Pianificazione e paesaggio".
Buona visione.
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LEZIONI PRECEDENTI:
   ● la 2^ lezione (dell'11.06.2020) titola: "Pianificazione e proprietà"
   ● la 1^ lezione (del 28.05.2020) titola: "Urbanistica: le fonti normative".

 

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATACondizione per l’applicabilità della disciplina sulla distanza dei fabbricati dalle strade.
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Edilizia – Distanze - Distanza dei fabbricati dalle strade – Presupposti - Individuazione.
L’applicabilità della disciplina sulla distanza dei fabbricati dalle strade di cui al combinato disposto degli artt. 16 del Codice della Strada e 26 del relativo regolamento di attuazione, è condizionata al verificarsi del seguente duplice presupposto:
   a) la delimitazione dei centri abitati prevista dall'art. 4;
   b) la classificazione delle strade, demandata ad appositi provvedimenti attuativi dall'art. 2, comma 2, che tuttavia ne individua le tipologie sulla base delle caratteristiche costruttive, tecniche e funzionali, distinguendole in categorie da “A” (corrispondente alle autostrade) a “F bis” (itinerari ciclopedonali) (1).

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   (1) La Sezione ha affronta il problema della disciplina delle fasce di rispetto stradale applicabile nelle costruzioni fuori dal centro abitato, chiarendo la portata della norma transitoria di cui all’art. 234, comma 5, del Codice della Strada. Da tale disposizione, infatti, emerge che l’applicabilità della disciplina recata, per quanto qui di interesse, dal combinato disposto di cui agli artt. 16 del Codice e 26 del relativo regolamento di attuazione, è condizionata al verificarsi del seguente duplice presupposto:
   a) la delimitazione dei centri abitati prevista dall'art. 4;
   b) la classificazione delle strade, demandata ad appositi provvedimenti attuativi dall'art. 2, comma 2.
Nelle more di tali adempimenti, le norme previgenti, che devono continuare a trovare applicazione, sono appunto quelle contenute nel decreto interministeriale 01.04.1968, n. 1404, che detta le distanze minime a protezione del nastro stradale da osservarsi nella edificazione fuori del perimetro dei centri abitati, di cui all'art. 19 della legge n. 765 del 1967.
La distinzione delle strade ivi declinata all’art. 3, comma 1, «in rapporto alla loro natura ed alle loro caratteristiche», non appare affatto sovrapponibile alla assai più articolata prospettazione codicistica, pur potendo casualmente coincidere la riconducibilità di alcune fattispecie concrete alla medesima tipologia nominalistica, con particolare riferimento alla “C”, corrispondente a quelle “di media importanza”, di sicuro connotata da maggior genericità di inquadramento (tanto da ricomprendere strade statali, provinciali e finanche comunali, purché di dimensioni consistenti). Egualmente la delimitazione del “centro abitato” necessaria quale condizione di applicabilità della nuova normativa è soltanto quella di cui all’art. 4 del Codice della Strada.
Entrambe le discipline (la attuale e la previgente) si preoccupano di salvaguardare l’autonomia programmatoria in materia urbanistica degli enti territoriali, condizionando il rigoroso o più rigoroso regime delle distanze alla esistenza o meno di una disciplina edificatoria.
In tale ottica, mentre il comma 3 dell’art. 26 del d.P.R. n. 495/1992 (Regolamento di esecuzione del Codice), prevede, per quanto di interesse in relazione alle strade di tipologia “C”, la minore distanza di m. 10 ove si versi al di fuori dei centri abitati, «ma all'interno delle zone previste come edificabili o trasformabili dallo strumento urbanistico generale, nel caso che detto strumento sia suscettibile di attuazione diretta, ovvero se per tali zone siano già esecutivi gli strumenti urbanistici attuativi»; l’art. 1 del decreto 01.04.1968, n. 1404, esclude genericamente dal proprio ambito di applicabilità sia i centri abitati sia gli «insediamenti previsti dai piani regolatori generali e dai programmi di fabbricazione».
Ha ancora chiarito la Sezione che il “centro abitato” come «insieme di edifici, delimitato lungo le vie di accesso dagli appositi segnali di inizio e fine», identificabile in un «raggruppamento continuo, ancorché intervallato da strade, piazze, giardini o simili, costituito da non meno di venticinque fabbricati e da aree di uso pubblico con accessi veicolari o pedonali sulla strada», è cosa diversa da quello individuato a fini urbanistici, siccome tipico della normativa previgente, a prescindere peraltro dalle esigenze e dalle modalità di coordinamento poste in essere dalle amministrazioni territoriali per cercare di armonizzare in ambito pianificatorio concreto le relative indicazioni.
Essere fuori dal centro abitato, quale che sia l’accezione attribuita al relativo termine, è uno dei presupposti di applicabilità del regime delle distanze di cui all’art. 26 del Regolamento di esecuzione del Codice; laddove l’altro è l’estraneità dall’ambito operativo degli strumenti urbanistici, che al contrario possono riferirsi anche ad altre zone, oltre al centro abitato medesimo (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 17.06.2020 n. 3900 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
11. Punto essenziale dell’odierna controversia è l’esatta disciplina applicabile in materia di distanze dalla sede stradale dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, cd. “Nuovo Codice della Strada”.
Nel caso di specie, il Comune di Montaquila, infatti, pur classificando la strada statale -OMISSIS-) sulla base delle indicazioni di cui all’art. 2 del Codice della Strada, ha poi ritenuto di dover fare applicazione della disciplina previgente, invocando il regime delle distanze previsto dalla omonima, ma strutturalmente diversa, categoria delle “strade di media importanza”, egualmente denominate come “C” nella elencazione di cui all’art. 3 del decreto interministeriale n. 1444/1968.
Ciò in applicazione della disciplina transitoria di cui all’art. 234, comma 5, del d.lgs. n. 285/1992. Da tale disposizione, infatti, emerge che l’applicabilità della disciplina recata, per quanto qui di interesse, dal combinato disposto di cui agli artt. 16 del Codice e 26 del relativo regolamento di attuazione, approvato con d.P.R. 30 dicembre 1992, n. 495, è condizionata al verificarsi del seguente duplice presupposto:
   a) la delimitazione dei centri abitati prevista dall'art. 4;
   b) la classificazione delle strade, demandata ad appositi provvedimenti attuativi dall'art. 2, comma 2, che tuttavia ne individua le tipologie sulla base delle caratteristiche costruttive, tecniche e funzionali, distinguendole in categorie da “A” (corrispondente alle autostrade) a “F bis” (itinerari ciclopedonali).
Nelle more di tali adempimenti, le norme previgenti, che devono continuare a trovare applicazione, sono appunto quelle contenute nel decreto interministeriale 01.04.1968, n. 1404, che detta le distanze minime a protezione del nastro stradale da osservarsi nella edificazione fuori del perimetro dei centri abitati, di cui all'art. 19 della legge n. 765 del 1967.
La richiamata distinzione delle strade ivi declinata all’art. 3, comma 1, «in rapporto alla loro natura ed alle loro caratteristiche», non appare affatto sovrapponibile alla assai più articolata prospettazione codicistica, pur potendo casualmente coincidere la riconducibilità di alcune fattispecie concrete alla medesima tipologia nominalistica, con particolare riferimento alla “C”, corrispondente a quelle “di media importanza”, di sicuro connotata da maggior genericità di inquadramento (tanto da ricomprendere strade statali, provinciali e finanche comunali, purché di dimensioni consistenti). Senza che di tale differenza concettuale, rileva ancora la Sezione, il Comune si sia fatto minimamente carico, essendosi limitato, con un evidente salto logico argomentativo, ad utilizzare le nuove indicazioni legislative a fini classificatori, salvo poi far leva sul tratto nominalistico dell’inquadramento conseguitone (la tipologia “C”) per esportarlo nel diverso contesto declinato dalla normativa previgente, senza la minima analisi, pur semplicemente descrittiva, dello stato dei luoghi.
12. Per delineare il quadro completo della disciplina astrattamente applicabile, la Sezione ritiene necessario ricordare anche come l’art. 26 del regolamento di attuazione del Codice della Strada, laddove si versi fuori dai centri abitati, come delimitati ai sensi dell'art. 4 del codice, individui quale distanza dal confine di una strada di tipo “C”, da rispettare nelle nuove costruzioni, nelle ricostruzioni conseguenti a demolizioni integrali o negli ampliamenti fronteggianti le strade quella non inferiore a m. 30; distanza lineare che corrisponde esattamente a quella prevista dall’art. 4 del decreto del 1968 per l’omonima categoria ivi individuata.
Quand’anche tuttavia, come peraltro parrebbe nel caso di specie, la strada statale -OMISSIS- possa classificarsi come “C” sia ai sensi dell’art. 2 del Codice della Strada, cui l’Amministrazione ha inteso fare riferimento, sia ai sensi dell’art. 3 del decreto n. 1404/1968, per contro neppure richiamato descrittivamente, il Comune avrebbe dovuto anche scrutinare il regime edificatorio dell’area, secondo la vigente normativa urbanistica locale. Occorre infatti precisare, rileva ancora la Sezione, come entrambe le discipline (la attuale e la previgente) si preoccupino -e non avrebbe potuto essere altrimenti- di salvaguardare l’autonomia programmatoria in materia urbanistica degli enti territoriali, condizionando il rigoroso o più rigoroso regime delle distanze alla esistenza o meno di una disciplina edificatoria.
In tale ottica, mentre il comma 3 del richiamato art. 26 del d.P.R. n. 495/1992, prevede, per quanto di interesse in relazione alle strade di tipologia “C”, la minore distanza di m. 10 ove si versi al di fuori dei centri abitati, «ma all'interno delle zone previste come edificabili o trasformabili dallo strumento urbanistico generale, nel caso che detto strumento sia suscettibile di attuazione diretta, ovvero se per tali zone siano già esecutivi gli strumenti urbanistici attuativi»; l’art. 1 del decreto 01.04.1968, n. 1404, esclude genericamente dal proprio ambito di applicabilità sia i centri abitati sia gli «insediamenti previsti dai piani regolatori generali e dai programmi di fabbricazione».

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATALa documentazione in atti conferma che la parete dell’abitazione di proprietà della ricorrente, interessata dalla sopraelevazione, e quella dell’abitazione frontistante sono fra loro in posizione ortogonale, formando un angolo retto.
Tanto basta ad evidenziare la carenza del presupposto fattuale da cui muove il provvedimento impugnato, vale a dire l’esistenza di due pareti “antistanti”, tali essendo le pareti che si fronteggiano, non necessariamente con andamento parallelo, ma a condizione che l'avanzamento dell’una o dell’altra porti al loro incontro, sia pure per un segmento limitato.
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1. La signora Fr.Pa. espone di essere proprietaria di una porzione dell’edificio residenziale ubicato in Signa, alla via ... 36, sottoposta a lavori di ampliamento volumetrico mediante sopraelevazione assentiti con permesso di costruire del 04.08.2008 e portati a termine nella prima metà del 2011.
Con l’ordinanza n. 114 del 27.07.2011, in epigrafe, il Comune di Signa ha ingiunto la demolizione dell’ampliamento, sul presupposto che esso non rispetterebbe la distanza minima di dieci metri dalla parete finestrata dell’abitazione confinante, di proprietà di certo signor Al.Lo.. La preesistenza di tale parete sarebbe stata nascosta dall’odierna ricorrente negli elaborati a suo tempo presentati a corredo dell’istanza di rilascio del permesso di costruire.
Il provvedimento è impugnato dalla signora Pa., la quale ne chiede l’annullamento sulla scorta di quattro motivi in diritto.
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Con il quarto motivo, infine, ipotizzando che il Comune abbia inteso fare applicazione dell’art. 9 d.m. n. 1444/1968, ovvero dell’art. 34 del regolamento urbanistico comunale, la ricorrente nega che l’intervento da lei realizzato comporti la violazione della distanza di dieci metri dalla parete dell’abitazione di proprietà Lo., trattandosi di corpi di fabbrica posti ad angolo retto e non frontistanti.
3.1. Con la memoria di replica ex art. 73 c.p.a. e con le note depositate in vista dell’udienza, la ricorrente ha peraltro chiesto un differimento della decisione, funzionale alla proposizione di motivi aggiunti occasionati dalle difese avversarie.
Il rinvio può non essere concesso, giacché il ricorso è manifestamente fondato in ordine alle censure dedotte con il quarto motivo.
La documentazione in atti conferma che la parete dell’abitazione di proprietà della ricorrente, interessata dalla sopraelevazione, e quella dell’abitazione di proprietà Lo. sono fra loro in posizione ortogonale, formando un angolo retto.
Tanto basta ad evidenziare la carenza del presupposto fattuale da cui muove il provvedimento impugnato, vale a dire l’esistenza di due pareti “antistanti”, tali essendo le pareti che si fronteggiano, non necessariamente con andamento parallelo, ma a condizione che l'avanzamento dell’una o dell’altra porti al loro incontro, sia pure per un segmento limitato (da ultimo, cfr. Cass. civ., sez. II, 01.10.2019, n. 24471).
Detta condizione non si verifica nel caso in esame, neppure per un breve tratto di parete, né può sostenersi che costituisca un segmento di parete la modestissima sporgenza presente sul muro di proprietà della ricorrente, palesemente inidonea a determinare la formazione di un’intercapedine e perciò irrilevante ai fini di tutela cui presiede la disciplina sulla distanze invocata dal Comune.
3.2. Il conclamato errore sul presupposto vizia radicalmente il provvedimento impugnato e giustifica l’accoglimento del ricorso sulla base della “ragione più liquida”, con assorbimento dei rimanenti motivi di gravame (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 18.06.2020 n. 762 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La previsione del limite inderogabile di distanza di 10 mt. tra fabbricati riguarda immobili o parti di essi costruiti (anche in sopraelevazione) “per la prima volta” (con riferimento al volume e alla sagoma preesistente), ma non può riguardare immobili che costituiscono il prodotto della demolizione di immobili preesistenti con successiva ricostruzione.
Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, la disposizione contenuta nell’art. 9 del decreto ministeriale n. 1444 del 1968 sulla distanza di dieci metri che deve sussistere tra edifici antistanti, ha carattere inderogabile, poiché si tratta di norma imperativa, la quale predetermina in via generale ed astratta le distanze tra le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza; tali distanze sono coerenti con il perseguimento dell'interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile.
Tuttavia, la disposizione dell’art. 9 n. 2 D.M. n. 1444 riguarda «nuovi edifici», intendendosi per tali gli edifici «costruiti per la prima volta» e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse.
Tale affermazione trova riscontro in una pluralità di considerazioni.
Occorre, infatti, ricordare che, ai sensi dell’art. 41-quinquies, della legge 17.08.1942 n. 1150, «i limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati, nonché rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi» (quelli di cui al successivo D.M. n. 1444/1968), sono imposti «ai fini della formazione di nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti».
Ciò significa che essi sono previsti dalla norma primaria per la «nuova» pianificazione urbanistica e non già per intervenire sull’esistente, tanto meno se rappresentato da un singolo edificio (a meno che “l’esistente” non sia esso stesso complessivamente oggetto di pianificazione urbanistica). Ed infatti, in coerenza con quanto ora affermato, lo stesso art. 9, per le zone “A”, nel contemplare le distanze tra edifici già esistenti prevede che le distanze «non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti».
Difatti, il discrimen in tema di distanze, nella ratio dell'art. 9, non è dato dalla differenza tra zona A ed altre zone, quanto tra costruzione del tutto nuova (ordinariamente non ipotizzabile in zona A) e ricostruzione di un immobile preesistente.
Se così non fosse, risalterebbe l’illogicità della disposizione, non potendosi evidenziare alcuna differenza, sotto il profilo che qui interessa, tra zona A e zona B totalmente edificata (ex art. 2 D.M. n. 1444/1968).
D’altra parte, a voler applicare il limite inderogabile di distanza ad un immobile prodotto da ricostruzione di un altro preesistente (come nel caso di specie), si otterrebbe che da un lato, l'immobile de quo non potrebbe essere demolito e ricostruito, se non arretrando rispetto all’allineamento preesistente (con conseguente possibile perdita di volume e realizzandosi, quindi, un improprio “effetto espropriativo” del decreto ministeriale n. 1444 del 1968); dall’altro lato, esso non potrebbe in ogni caso beneficiare della deroga di cui all'ultimo comma dello stesso art. 9, allorquando la demolizione e ricostruzione (ancorché per un solo fabbricato) non fosse prevista nell’ambito di uno strumento urbanistico attuativo con dettaglio plano volumetrico. Anzi, la stessa circostanza che la deroga di cui all’art. 9, u.c., sia prevista per il tramite di strumenti urbanistici attuativi conferma quanto innanzi affermato, e cioè che le norme sulle distanze di cui al D.M. n. 1444 si riferiscono alla nuova pianificazione del territorio e non già ad interventi specifici sull'esistente.
A ciò aggiungasi che il singolo arretramento imposto (per effetto di una non coerente applicazione dell'art. 9), produrrebbe esso stesso non solo un disallineamento con altri fabbricati preesistenti (con un evidente vulnus estetico), ma anche la realizzazione di spazi chiusi, rientranze ed intercapedini essi stessi nocivi per le condizioni di salubrità, igiene, sicurezza e decoro, che invece l’art. 9 intende perseguire.
In definitiva, la previsione del limite inderogabile di distanza riguarda immobili o parti di essi costruiti (anche in sopraelevazione) “per la prima volta” (con riferimento al volume e alla sagoma preesistente), ma non può riguardare immobili che costituiscono il prodotto della demolizione di immobili preesistenti con successiva ricostruzione.
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7.‒ L’appello è fondato.
Le risultanze dell’istruttoria disposta dal Collegio hanno infatti consentito di appurare il difetto di istruttoria in cui è incorsa l’Amministrazione e l’insussistenza delle presunte difformità contestate con i provvedimenti impugnati in primo grado. Il CTU, al termine di una approfondita fase di indagine, condotta in contraddittorio con i consulenti tecnici delle parti, ha rassegnato conclusioni ampiamente motivate e riscontrate dalla documentazione probatoria in atti e da quella ulteriore acquisita presso il Comune di San Felice Circeo.
8.‒ In punto di fatto, è emerso che, contrariamente a quanto sostenuto dall’Amministrazione, non vi è stata alcuna traslazione (verso il confine di proprietà della contro-interessata) della zona di sedime del fabbricato attuale rispetto a quella del fabbricato preesistente ai lavori di demolizione e ricostruzione.
Gli elaborati aerofotogrammetrici esaminati confermano infatti che l’ubicazione attuale del corpo di fabbrica dell’abitazione dell’appellante insistente sulla particella 488, è la medesima di quella precedente ‒come descritta nel progetto allegato alla prima e originaria pratica edificatoria, di cui alla licenza edilizia n. 1038 del 1962‒, con una tolleranza di appena 40 cm.
I rilievi aerofotogrammetrici presi in considerazione dal CTU sono «sia quelli prodotti dalla Società SA.NI. su sollecitazione della Signora Fe.Li., ricavati da foto aeree del 04.06.2002, quindi antecedenti al rilascio del permesso di costruire n. 1351 del 2011, ed ai successivi lavori delle opere di demolizione e ricostruzione, sia quelli prodotti dallo stesso Comune di San Felice Circeo, con la ripresa aerea del 24.01.2004». Va dunque respinta l’eccezione della controinteressata secondo cui il CTU avrebbe fondato la sua risposta solo sulla base della perizia di Sa.Ni..
8.1.‒ In punto di diritto, le disposizioni sulle distanze legali a cui il Comune avrebbe dovuto far riferimento per accertare la legittimità delle opere erano quelle vigenti al momento della costruzione dell’edificio preesistente, nel 1962.
Va premesso che, secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sentenze 14.09.2017, n. 4337; 23.06.2017, n. 3093; 08.05.2017, n. 2086; 29.02.2016, n. 856), la disposizione contenuta nell’art. 9 del decreto ministeriale n. 1444 del 1968 sulla distanza di dieci metri che deve sussistere tra edifici antistanti, ha carattere inderogabile, poiché si tratta di norma imperativa, la quale predetermina in via generale ed astratta le distanze tra le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza; tali distanze sono coerenti con il perseguimento dell'interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile.
Tuttavia, la disposizione dell’art. 9 n. 2 D.M. n. 1444 riguarda «nuovi edifici», intendendosi per tali gli edifici «costruiti per la prima volta» e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse.
Tale affermazione trova riscontro in una pluralità di considerazioni.
Occorre, infatti, ricordare che, ai sensi dell’art. 41-quinquies, della legge 17.08.1942 n. 1150, «i limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati, nonché rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi» (quelli di cui al successivo D.M. n. 1444/1968), sono imposti «ai fini della formazione di nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti». Ciò significa che essi sono previsti dalla norma primaria per la «nuova» pianificazione urbanistica e non già per intervenire sull’esistente, tanto meno se rappresentato da un singolo edificio (a meno che “l’esistente” non sia esso stesso complessivamente oggetto di pianificazione urbanistica). Ed infatti, in coerenza con quanto ora affermato, lo stesso art. 9, per le zone “A”, nel contemplare le distanze tra edifici già esistenti prevede che le distanze «non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti».
Difatti, il discrimen in tema di distanze, nella ratio dell'art. 9, non è dato dalla differenza tra zona A ed altre zone, quanto tra costruzione del tutto nuova (ordinariamente non ipotizzabile in zona A) e ricostruzione di un immobile preesistente.
Se così non fosse, risalterebbe l’illogicità della disposizione, non potendosi evidenziare alcuna differenza, sotto il profilo che qui interessa, tra zona A e zona B totalmente edificata (ex art. 2 D.M. n. 1444/1968).
D’altra parte, a voler applicare il limite inderogabile di distanza ad un immobile prodotto da ricostruzione di un altro preesistente (come nel caso di specie), si otterrebbe che da un lato, l'immobile de quo non potrebbe essere demolito e ricostruito, se non arretrando rispetto all’allineamento preesistente (con conseguente possibile perdita di volume e realizzandosi, quindi, un improprio “effetto espropriativo” del decreto ministeriale n. 1444 del 1968); dall’altro lato, esso non potrebbe in ogni caso beneficiare della deroga di cui all'ultimo comma dello stesso art. 9, allorquando la demolizione e ricostruzione (ancorché per un solo fabbricato) non fosse prevista nell’ambito di uno strumento urbanistico attuativo con dettaglio plano volumetrico. Anzi, la stessa circostanza che la deroga di cui all’art. 9, u.c., sia prevista per il tramite di strumenti urbanistici attuativi conferma quanto innanzi affermato, e cioè che le norme sulle distanze di cui al D.M. n. 1444 si riferiscono alla nuova pianificazione del territorio e non già ad interventi specifici sull'esistente.
A ciò aggiungasi che il singolo arretramento imposto (per effetto di una non coerente applicazione dell'art. 9), produrrebbe esso stesso non solo un disallineamento con altri fabbricati preesistenti (con un evidente vulnus estetico), ma anche la realizzazione di spazi chiusi, rientranze ed intercapedini essi stessi nocivi per le condizioni di salubrità, igiene, sicurezza e decoro, che invece l’art. 9 intende perseguire.
In definitiva, la previsione del limite inderogabile di distanza riguarda immobili o parti di essi costruiti (anche in sopraelevazione) “per la prima volta” (con riferimento al volume e alla sagoma preesistente), ma non può riguardare immobili che costituiscono il prodotto della demolizione di immobili preesistenti con successiva ricostruzione.
Su queste basi, la circostanza che il permesso di costruire n. 1351 del 2011 avesse previsto distanze maggiori da quelle preesistenti non rileva, in quanto l’intervento concretamente realizzato è stata la demolizione e fedele ricostruzione di edificio preesistente: le distanze riportate nell’elaborato grafico al permesso di costruire n. 1351 del 2011 avrebbero avuto valore precettivo soltanto nell’ipotesi di nuova costruzione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.06.2020 n. 3710 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

INCENTIVO PROGETTAZIONE: I dipendenti che hanno terminato le attività possono chiedere al G.O. la liquidazione degli incentivi tecnici.
Una volta stabilite le regole per la remunerazione delle attività espletate dai dipendenti per la ripartizione degli incentivi tecnici, in modo conforme ai criteri stabiliti dalla contrattazione decentrata poi confluiti nel regolamento formalmente approvato dall'ente, eventuali ritardi per il completamento delle opere pubbliche non possono influire sui compensi maturati, potendo in questo caso i dipendenti rivolgersi al giudice ordinario per chiedere soddisfazione del salario accessorio non ricevuto, trattandosi di far valere un loro diritto soggettivo, stante la natura retributiva dei citati incentivi.
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FATTI DI CAUSA
1. La Corte d'Appello di Milano ha respinto l'appello di Fr.Co., Gi.Ab., Gi.Mi. e Sa.Ba. avverso la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva accolto solo parzialmente i ricorsi, poi riuniti, proposti nei confronti della Provincia di Milano, volti ad ottenere il pagamento dell'incentivo previsto dall'art. 18 della L. 109/1994, nella misura stabilita dal Regolamento approvato con delibera n. 612/2002.
2. La Corte territoriale, premesso che tutti i progetti erano stati approvati in data successiva al 23.05.1999, ha evidenziato che non era in contestazione fra le parti il criterio dell'approvazione del progetto, utilizzato dal giudice di prime cure per l'individuazione della normativa applicabile ratione temporis, perché gli appellanti avevano censurato la sentenza impugnata dolendosi solo dell'interpretazione data alle disposizioni regolamentari che, secondo il Tribunale, avrebbero operato una scissione fra esistenza del diritto ed esigibilità dello stesso, condizionando quest'ultima al completamento della procedura prevista dal regolamento.
3. Il giudice d'appello ha ritenuto condivisibile la decisione gravata ed ha rilevato che entrambi i regolamenti, del 2002 e del 2007, prevedono un articolato procedimento che costituisce il presupposto indispensabile per la concreta liquidabilità degli incentivi, posto che il relativo ammontare e le modalità della ripartizione tra i vari soggetti coinvolti nelle diverse fasi risultano determinabili solo all'esito dello stesso.
4. Per la cassazione della sentenza hanno proposto ricorso Gi.Ab., Fr.Co. e Gi.Mi. sulla base di quattro motivi, illustrati da memoria, ai quali la Provincia di Milano, oggi Città Metropolitana, ha resistito con tempestivo controricorso.
5. La causa, dapprima avviata alla trattazione camerale per l'adunanza del 09.07.2019, è stata poi fissata in pubblica udienza in ragione della rilevanza delle questioni giuridiche coinvolte.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano ex art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., «violazione e falsa applicazione dell'art. 92, comma 5, d.lgs. 12.04.2006 n. 163 e degli artt. 4 e 8 del Regolamento della Provincia di Milano in data 10.02.2002 in materia di ripartizione dell'incentivazione di cui all'art. 18 della legge 11.02.1994 n. 109 e successive modifiche ed integrazioni; omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio e oggetto di discussione tra le parti» e sostengono, in sintesi, che ha errato la Corte territoriale nel ritenere che, in assenza degli atti di ripartizione interna, i dipendenti, pur avendo pacificamente svolto l'attività progettuale, non potessero rivendicare il pagamento della quota di incentivo loro spettante.
Evidenziano che il diritto matura allorquando le attività relative a ciascuna fase progettuale vengono portate a compimento, ed in tal senso si esprime con chiarezza l'art. 4, commi 3 e 9, del regolamento nel prevedere che la ripartizione dovrà avvenire, secondo le quote e le percentuali stabilite dallo stesso regolamento, al completamento di ogni fase progettuale o di lavoro.
Nel caso di specie, pertanto, il diritto dei ricorrenti, pacificamente maturato, non poteva essere vanificato solo perché la Provincia non aveva portato a compimento l'iter procedimentale ed omesso di adottare l'atto interno di ripartizione.
2. Con la seconda censura, formulata sempre ai sensi dei nn. 3 e 5 dell'art. 360 cod. proc. civ., vengono addebitati alla sentenza impugnata il vizio motivazionale nonché la violazione e falsa applicazione delle norme di diritto richiamate nel primo motivo oltre che «dell'art. 1355 codice civile e dei principi generali sulla certezza del diritto».
Assumono i ricorrenti che l'interpretazione del regolamento, prospettata dalla Provincia e fatta propria dai giudici di merito, finisce per rimettere alla mera decisione unilaterale dell'ente debitore l'adempimento dell'obbligazione, ponendosi in contrasto con i principi generali che ispirano la disciplina dei rapporti obbligatori.
3. La violazione delle disposizioni sopra richiamate è denunciata, sotto altro profilo, anche con il terzo motivo, con il quale si evidenzia che il regolamento ha previsto termini certi per la liquidazione degli incentivi, diversamente individuati in relazione alle diverse fasi di progettazione, esecuzione e collaudo, sicché la violazione di detti termini, da qualificare come termini massimi, legittimava gli originari ricorrenti ad agire in giudizio per la tutela del loro diritto, non sussistendo ragione alcuna che giustificasse il differimento del pagamento.
4. Infine la quarta censura contesta la ritenuta indispensabilità del procedimento interno di ripartizione, rilevando che la quantificazione dell'incentivo spettante a ciascun dipendente costituisce semplice applicazione di criteri predeterminati, da effettuarsi sulla base di quanto risultante da atti deliberativi già adottati concernenti il valore delle opere, l'approvazione dei progetti, la formazione dei gruppi di lavoro.
5. I motivi, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logico-giuridica, sono fondati.
Questa Corte è stata più volte chiamata a pronunciare su questioni inerenti la natura, i limiti oggettivi e soggettivi, i presupposti condizionanti l'insorgenza del diritto a percepire l'incentivo di progettazione, disciplinato, dapprima, dall'art. 18 della legge n. 109/1994, più volte modificato dal legislatore, quindi dall'art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 ed infine dall'art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che in luogo dei "corrispettivi ed incentivi per la progettazione" ha previsto gli "incentivi per funzioni tecniche".
La ricostruzione del quadro normativo è stata compiutamente effettuata da Cass.
sentenza 05.06.2017 n. 13937 e, più di recente, da Cass. sentenza 28.01.2019 n. 2284, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., perché in questa sede interessa solo rimarcare, per risolvere la questione che qui viene in rilievo, che il legislatore, derogando alla disciplina generale del trattamento accessorio dettata dal d.lgs. n. 165/2001, ha previsto, in una logica premiale ed al fine di valorizzare le professionalità esistenti all'interno delle pubbliche amministrazioni, un compenso ulteriore, da attribuire, secondo le modalità stabilite dalle diverse versioni della norma succedutesi nel tempo, al personale impegnato nelle attività di progettazione interna agli enti oltre che in quelle di esecuzione dei lavori pubblici.
Quanto alla natura dell'emolumento ed ai presupposti condizionanti l'insorgenza del diritto, la giurisprudenza di questa Corte, valorizzando la ratio della disposizione, si è consolidata nell'affermare che l'incentivo ha carattere retributivo (Cass. ordinanza 13.08.2019 n. 21398 e la giurisprudenza ivi richiamata al punto 6) ma, poiché il legislatore ha rimesso, dapprima alla contrattazione collettiva decentrata e successivamente alla potestà regolamentare attribuita alle amministrazioni, la determinazione delle modalità di ripartizione del fondo, la nascita del diritto è condizionata, non dalla sola prestazione dell'attività incentivata, bensì anche dall'adozione del regolamento, in assenza del quale il dipendente può fare valere solo un'azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni appaltanti (Cass.
sentenza 05.06.2017 n. 13937, Cass. ordinanza 09.03.2012 n. 3779, Cass. sentenza 19.07.2004 n. 13384).
6. I richiamati principi, qui ribaditi, orientano nella soluzione della questione controversa, che chiama questa Corte a pronunciare sulla natura del procedimento di liquidazione e sugli effetti, quanto all'azionabilità del diritto, della mancata conclusione del procedimento stesso.
E' pacifico fra le parti, e ne dà atto la sentenza impugnata, che la Provincia di Milano ha provveduto all'adozione del regolamento con la delibera n. 612 del 2002, con la quale sono state fissate le modalità di ripartizione del fondo e previste le quote spettanti in relazione alle diverse fasi di progettazione e di realizzazione dei lavori pubblici nonché all'apporto dato dalle figure professionali interessate alle stesse.
E' parimenti incontestato che il regolamento abbia disciplinato le forme ed in termini della procedura di liquidazione, facendoli decorrere dalla data di approvazione del progetto esecutivo, per le prestazioni inerenti la progettazione, e dalla certificazione dell'ultimazione delle opere, per quelle riguardanti la fase dell'esecuzione.
E', infine, indubbio che i ricorrenti abbiano agito in giudizio perché i richiamati termini non erano stati rispettati dall'ente territoriale, il quale, per paralizzare l'azione, ha fatto leva, tra l'altro, sulla mancata conclusione del procedimento.
La Corte territoriale di ciò ha dato atto ed ha qualificato la procedura condizione di esigibilità del credito, sorto con l'approvazione del progetto, ma poi da detta qualificazione ha tratto l'errata conseguenza della non azionabilità del diritto anche nell'ipotesi di mancato rispetto dei termini indicati per la conclusione della procedura, finendo per trasformare la condizione di esigibilità in elemento costitutivo del diritto azionato e per fornire un'interpretazione del quadro normativo e delle disposizioni regolamentari contrastante con i principi generali che regolano l'adempimento delle obbligazioni contrattuali.
Infatti, sulla base della disciplina dettata dagli artt. 1183 e seguenti cod. civ., il credito diviene esigibile nel momento in cui sia spirato il termine concesso al debitore per il pagamento, sicché il datore di lavoro pubblico non può certo opporre al prestatore la mancata conclusione del procedimento interno necessario per la liquidazione della spesa, al fine di sottrarsi all'adempimento di un'obbligazione di carattere retributivo, allorquando, come nella fattispecie, gli atti da adottare non siano costitutivi del diritto ma svolgano una funzione meramente ricognitiva, in quanto finalizzati ad accertare che la prestazione sia stata resa nei termini indicati dalla fonte attributiva del diritto stesso.
6.2. Il principio secondo cui nei confronti delle amministrazioni pubbliche l'esigibilità del credito si realizza solo con l'emissione del mandato di pagamento è stato affermato da questa Corte solo per escludere che il creditore possa pretendere prima di detta data interessi corrispettivi, ma da detto principio, comunque inapplicabile ai crediti derivanti dal rapporto di lavoro per i quali vale la disciplina dettata dall'art. 22 della legge n. 724/1994 (cfr. Cass. n. 9134/1995 e già prima Cass. S.U. n. 9202/1990), non si può certo trarre la conseguenza che in assenza della conclusione del procedimento di liquidazione sarebbe impedito al creditore di agire in giudizio per far valere l'inadempimento dell'amministrazione rispetto ad un'obbligazione già scaduta.
Le disposizioni normative e regolamentari vanno, infatti, interpretate alla luce dei principi affermati dalla Corte Costituzionale in tema di accesso alla tutela giurisdizionale e, quindi, considerando che da tempo il giudice delle leggi ha evidenziato che «gli artt. 24 e 113 Cost. non impongono una correlazione assoluta tra il sorgere del diritto e la sua azionabilità, la quale, ove ricorrano esigenze di ordine generale e superiori finalità di giustizia, può essere differita ad un momento successivo, sempre che sia osservato il limite imposto dall'esigenza di non rendere la tutela giurisdizionale eccessivamente difficoltosa, ovvero di non differirla irrazionalmente, lasciandone privo l'interessato per un periodo di tempo incongruo» (Corte Cost. n. 154/1992).
7. In via conclusiva il ricorso deve essere accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo la quale procederà ad un nuovo esame attenendosi al principio di diritto che, sulla base delle considerazioni sopra esposte, si enuncia nei termini che seguono: «
Il diritto a percepire l'incentivo per la progettazione, di natura retributiva, previsto dall'art. 18 della legge n. 109/1994 sorge, alle condizioni previste dalla normativa vigente ratione temporis, in conseguenza della prestazione dell'attività incentivata e nei limiti fissati dalla contrattazione decentrata e dal regolamento adottato dall'amministrazione. L'omesso avvio della procedura di liquidazione o il mancato completamento della stessa non impedisce l'azione di adempimento, che può essere proposta dal dipendente una volta spirati i termini previsti dalla fonte regolamentare» (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 28.05.2020 n. 10222).

INCENTIVO PROGETTAZIONESpetta l'incentivo alla progettazione interna laddove è da ritenersi inclusa nell'ambito dei vari progetti esecutivi l'attività svolta dal dipendente consistita nella redazione di computi di stima che, lungi dall'essere atti di mera programmazione o pianificazione ovvero integranti attività sussidiaria rientrante nei doveri d'ufficio del dipendente, sono specificamente collegati alle progettazioni delle opere pubbliche da realizzarsi (lavori relativi a tronchi stradali in gestione).
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FATTI DI CAUSA
1.1. Con sentenza n. 2543/2016 la Corte di appello di Roma, confermava la decisione del Tribunale capitolino che aveva dichiarato il diritto di Pa.Sc., geometra dipendente dell'azienda presso il Compartimento della Calabria, al pagamento della somma di euro 44.673,33 quali percentuali non percepite ex art. 18 della l. 11.02.1994, n. 109 in relazione
all'attività svolta con riferimento a sei elaborati progettuali e consistite in perizie di stima e computi metrici.
Riteneva la Corte territoriale che al geometra Sc.
spettasse l'incentivo in questione avendo egli svolto attività che lo collocavano a tutti gli effetti nel gruppo di progettazione.
A tal fine richiamava l'ordine di servizio dell'ANAS n. 11 del 2003 prevedente che anche per le attività svolte tra il 06/04/1993 e il 31/05/1999 (prima dell'entrata in vigore della l. n. 144/1999) fossero da corrispondere gli incentivi a chi avesse partecipato all'attività di progettazione e per lo stesso R.U.P..
2. Per la cassazione della sentenza ricorre l'ANAS S.p.A. con due motivi.
3. Pa.Sc. resiste con controricorso.
4. Entrambe le parti hanno depositato memorie.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo l'ANAS denuncia la violazione dell'art. 18 della l. n. 109/1994 e successive modificazioni e dell'art. 12 delle preleggi. Lamenta che la Corte territoriale avrebbe erroneamente riconosciuto il diritto dello Sc. all'emolumento in questione in mancanza dei necessari requisiti.
In particolare non avrebbe considerato che
il predetto, avendo svolto mera attività collaterale (perizie di stima e computi) e giammai attività di redazione di elaborati progettuali, non rientrava tra i beneficiari dell'incentivo.
Rileva che anche l'ordine di servizio n. 11 del 2003 prevedente che anche per le attività svolte tra il 06/04/1993 e il 31/05/1999 (prima dell'entrata in vigore della l. n. 144/1999) fossero da corrispondere gli incentivi si riferiva pur sempre all'attività di progettazione. Solo con l'entrata in vigore della l. n. 144/1999 era stata riconosciuta la possibilità di estendere l'incentivo anche a soggetti che, pur non avendo direttamente redatto il progetto, vi avessero comunque collaborato.
2. Il motivo non è fondato.
3. Preliminare è innanzitutto l'esposizione del quadro normativo di riferimento, caratterizzato da ripetute integrazioni di norme succedutesi nel tempo.
3.1. L'art. 18 della l. 11.02.1994, n. 109, nel suo testo iniziale così disponeva: "(Incentivi per la progettazione). 1. In sede di contrattazione collettiva decentrata, ai sensi del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, e successive modificazioni, e in un quadro di trattamento complessivamente omogeneo delle diverse categorie interessate, può essere individuata una quota non superiore per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro, da destinare alla costituzione di un fondo interno e da ripartire tra il personale dell'ufficio tecnico dell'amministrazione aggiudicatrice, qualora esso abbia redatto direttamente il progetto esecutivo della medesima opera o lavoro.
   2. Le somme occorrenti ai fini di cui al comma 1 sono prelevate sulle quote degli stanziamenti annuali riservate a spese di progettazione ai sensi dell'articolo 16, comma 8, ed assegnate ad apposito capitolo dello stato di previsione della spesa o ad apposita voce del bilancio delle amministrazioni aggiudicatrici
".
3.2. Successivamente il d.l. 03.04.1995 n. 101, convertito con modificazioni dalla l. 02.06.1995 n. 216 ha modificato il richiamato art. 18 della l. n. 109/1994 nei termini che seguono: "1. In sede di contrattazione collettiva decentrata, ai sensi del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, e successive modificazioni, è ripartita la quota dell'i per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro, da destinare alla costituzione di un fondo interno e da ripartire tra il personale dell'ufficio tecnico dell'amministrazione aggiudicatrice, qualora esso abbia redatto direttamente il progetto per l'appalto della medesima opera o lavoro, e il coordinatore unico di cui all'articolo 7 il responsabile del procedimento e i loro collaboratori."
Il decreto legge innanzi richiamato ha anche fatto espresso riferimento a progetti di cui era riscontrato il "perdurare dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera".
3.3. A seguito dell'entrata in vigore della l. 15.05.1997 n. 127 (l'art. 16, co. 3), l'art. 18 è stato così riformulato: "1. L'1 per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro ovvero il 50 per cento della tariffa professionale relativa a un atto di pianificazione generale, particolareggiata o esecutiva sono destinati alla costituzione di un fondo interno da ripartire tra il personale degli uffici tecnici dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani, il coordinatore unico di cui all'articolo 7, il responsabile del procedimento e i loro collaboratori.
   1-bis. Il fondo di cui al comma 1 è ripartito per ogni singola opera o atto di pianificazione, sulla base di un regolamento dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione
".
3.4. La l. 16.06.1998 n. 191 (art. 2, co. 18) ha apportato ulteriori innovazioni all'art. 18 che per effetto delle modifiche recita: "1. L'1 per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro ovvero il 50 per cento della tariffa professionale relativa a un atto di pianificazione generale, particolareggiata o esecutiva sono destinati alla costituzione di un fondo interno da ripartire tra il personale degli uffici tecnici dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani, il coordinatore unico di cui all'articolo 7, il responsabile del procedimento e i loro collaboratori.
   1-bis. Il fondo di cui al comma 1 è ripartito per ogni singola opera o atto di pianificazione, sulla base di un regolamento dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, nel quale vengono indicati i criteri di ripartizione che tengano conto delle responsabilità professionali assunte dagli autori dei progetti e dei piani, nonché dagli incaricati della direzione dei lavori e del collaudo in corso d'opera
".
3.5. La l. 17.05.1999 n. 144 ha, poi, disposto con l'art. 13, co. 4, ulteriore modifica dell'art. 18, co. 1 e 1-bis, che ha perciò assunto questa formulazione: "1. Una somma non superiore all'1,5 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 16, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo dell'1,5 per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, costituiscono economie. I commi quarto e quinto dell'articolo 62 del regolamento approvato con regio decreto 23.10.1925, n. 2537, sono abrogati. I soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, lettera b) possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri.
   2. Il 30 per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità ed i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 1, tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto
".
3.6. Infine è intervenuto il d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) che ha abrogato la l. 11.02.1994 n. 109 e introdotto l'art. 92, co. 5, il quale così recita: "5. Una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del 2 per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri" (comma così modificato dall'articolo 1, comma 10-quater, della l. 22.12.2008 n. 201, di conversione del D.L. 162/2008, in vigore dal 23/12/2008, quindi abrogato dall'art. 13 della l. n. 114/2014 in vigore dal 19/08/2014).
3.7. La disciplina è stata, da ultimo, affidata al d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) che all'art. 113, rubricato 'Incentivi per funzioni tecniche', ha riprodotto sostanzialmente le disposizioni previgenti consentendo, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
In particolare, il comma 2 dell'art. 113 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, "ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara".
Tale fondo può essere finalizzato a premiare esclusivamente le funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni: "attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di R.U.P., di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico".
Il successivo comma 3 della medesima disposizione estende la possibilità di erogare gli incentivi anche ai rispettivi "collaboratori". Inoltre lo stesso comma 3 prevede che l'80% delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 possa essere ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, "con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti", ai destinatari indicati al comma 2. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all'uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi; svolgimento di dottorati di ricerca; etc.).
3.8. Ad integrazione della suddetta norma è più di recente intervenuto l'art. 76 del d.lgs. 19.04.2017, n. 56, il quale ha riferito l'imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, non solo con riguardo agli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi.
4. Tale essendo il quadro normativo di riferimento, va osservato che la società ricorrente non ha evidenziato gli elementi di fatto indispensabili ai fini della individuazione della norma disciplinante ratione temporis il diritto fatto valere in giudizio dallo Sc. in relazione a ciascuno degli incarichi posti a fondamento della pretesa.
In particolare non emerge se l'affidamento degli stessi (o di taluni di essi) ricadesse nell'ambito della disciplina di cui all'art. 18 della l. n. 109/1994 nella sua originaria formulazione ovvero nell'ambito delle modifiche legislative successivamente intervenute.
5.
Il c.d. 'incentivo alla progettazione' (secondo una puntuale ripartizione del relativo fondo tra gli incarichi attribuibili in base a percentuali rimesse alla discrezionalità dell'amministrazione), finalizzato a valorizzare le professionalità interne esistenti anche con lo scopo di originare risparmi sulla spesa corrente delle pubbliche amministrazioni che, in tal modo, potrebbero evitare di ricorrere, per l'acquisizione di tali prestazioni, alla esternalizzazione con una probabile levitazione degli oneri, costituisce uno di quei casi nei quali il legislatore deroga al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuendo un compenso ulteriore e speciale e riservando ai regolamenti dell'amministrazione aggiudicatrice, previa contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione (anche in base alle figure professionali coinvolte nelle attività di progettazione).
Nella specie, la Corte territoriale ha ritenuto spettante al geometra Sc. l'incentivo in questione valorizzando sia la previsione di cui all'art. 18 della l. n. 109/1994 ed il bacino dei destinatari come ivi individuato ('personale dell'ufficio tecnico dell'amministrazione aggiudicatrice') sia le determinazioni dell'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici e il contenuto del Regolamento dell'ANAS reso operativo con ordine di servizio n. 11 del 24/01/2003 ove si era previsto che anche per le attività svolte tre il 06/03/1994 e il 31/05/1999 (prima dell'entrata in vigore della l. n. 11/1999) fossero da corrispondere gli incentivi per ciascun soggetto che aveva partecipato all'attività di progettazione e per lo stesso R.U.P..
Ed allora
la questione riguarda, più che altro, il significato da attribuire alla indicata partecipazione all'attività di progettazione.
6. Invero già l'art. 16 della l. 109/1994 (testo originario) prevedeva, al primo comma, che la progettazione si articola, secondo tre livelli di successive definizioni tecniche, in preliminare, definitiva ed esecutiva e, al successivo quarto comma, che il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, consiste in una descrizione completa delle caratteristiche del territorio e dei lavori, in modo tale che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo, che siano indicati i materiali da utilizzare, le tecnologie da adottare, gli interventi di minimizzazione dell'impatto ambientale e comunque tutti i lavori da effettuare, con la definizione di un capitolato speciale di appalto prestazionale e descrittivo.
La medesima disposizione precisava che il progetto esecutivo è redatto sulla base di complete indagini geologiche e geotecniche, idrologiche e sismiche, di rilievi altimetrici, di misurazioni e picchettazioni, di rilievi della rete dei servizi del sottosuolo e comprende i disegni generali e di dettaglio, compresi i particolari costruttivi, redatti nelle più opportune scale, nonché i calcoli e gli elaborati grafici esecutivi generali e di dettaglio delle strutture e degli impianti, i computi metrici dettagliati, le analisi, l'elenco dei prezzi unitari e quant'altro necessario per l'immediata costruzione dell'opera e l'esatta determinazione dei tempi e dei costi relativi e che tale progetto esecutivo deve altresì essere corredato da apposito piano di manutenzione dell'opera e delle sue parti.
Analoghe disposizione erano contenute nel Regolamento di attuazione di cui all'art. 3 della l. n. 109/1994 (d.P.R. 554/1999).
Ed infatti, all'art. 15, co. 2, tale Regolamento prevedeva che il progetto è redatto, salvo quanto disposto dal responsabile del procedimento ai sensi dell'art. 16, co. 2, della legge, secondo tre progressivi livelli di definizione: preliminare, definitivo ed esecutivo ed al successivo art. 35 (inserito nel Capo II intitolato 'La progettazione') che "il progetto esecutivo costituisce la ingegnerizzazione di tutte le lavorazioni e, pertanto, definisce compiutamente ed in ogni particolare architettonico, strutturale ed impiantistico l'intervento da realizzare" ed ancora che "di tale progetto esecutivo fanno parte: a) relazione generale; b) relazioni specialistiche; c) elaborati grafici comprensivi anche di quelli delle strutture, degli impianti e di ripristino e miglioramento ambientale; d) calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti; e) piani di manutenzione dell'opera e delle sue parti; f) piani di sicurezza e di coordinamento; g) computo metrico estimativo definitivo e quadro economico; h) cronoprogramma; i) elenco dei prezzi unitari e eventuali analisi; l) quadro dell'incidenza percentuale della quantità di manodopera per le diverse categorie di cui si compone l'opera o il lavoro; m) schema di contratto e capitolato speciale di appalto".
La medesima norma precisava che restano esclusi dal progetto esecutivo soltanto i piani operativi di cantiere, i piani di approvvigionamenti, nonché i calcoli e i grafici relativi alle opere provvisionali.
7. Sotto questo profilo,
appare corretta la decisione della Corte territoriale che ha sostanzialmente ritenuto inclusa nell'ambito dei vari progetti esecutivi l'attività svolta dallo Sc. consistita nella redazione di computi di stima che, lungi dall'essere atti di mera programmazione o pianificazione ovvero integranti attività sussidiaria rientrante nei doveri d'ufficio del dipendente, erano specificamente collegati alle progettazioni delle opere pubbliche da realizzarsi (lavori relativi a tronchi stradali in gestione).
In particolare,
la Corte territoriale ha ritenuto, sulla base dell'espletamento di apposita consulenza tecnica d'ufficio, che per le redazioni dei computi metrici estimativi dei documenti progettuali allegati alle gare di appalto, lo Sc. dovesse considerarsi a tutti gli effetti come facente parte del gruppo di progettazione.
La concreta riconducibilità finalistica dell'attività posta in essere ai progetti per i quali vi siano stati gli accantonamenti delle quote di incentivo rientra nella valutazione del giudice di merito ed è insindacabile in questa sede di legittimità (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 28.01.2019 n. 2284).

IN EVIDENZA

URBANISTICASecondo un consolidato principio giurisprudenziale, l’approvazione di un piano attuativo di iniziativa privata non è un atto dovuto, ancorché il medesimo risulti conforme al piano regolatore generale, perché, sussistendo un rapporto di necessaria compatibilità ma non di formale coincidenza tra quest’ultimo e i suoi strumenti attuativi ed essendovi una pluralità di modi con i quali dare attuazione alle previsioni dello strumento urbanistico generale, è ineliminabile la sussistenza di un potere discrezionale nella valutazione delle soluzioni proposte, dato che il Comune non si limita a svolgere un semplice riscontro della conformità del piano allo strumento generale, ma esercita pur sempre poteri di pianificazione del territorio e pertanto può negare l’approvazione del piano attuativo.
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Non va, infine, dimenticato che, comunque, “secondo un consolidato principio giurisprudenziale, l’approvazione di un piano attuativo di iniziativa privata non è un atto dovuto, ancorché il medesimo risulti conforme al piano regolatore generale, perché, sussistendo un rapporto di necessaria compatibilità ma non di formale coincidenza tra quest’ultimo e i suoi strumenti attuativi ed essendovi una pluralità di modi con i quali dare attuazione alle previsioni dello strumento urbanistico generale, è ineliminabile la sussistenza di un potere discrezionale nella valutazione delle soluzioni proposte, dato che il Comune non si limita a svolgere un semplice riscontro della conformità del piano allo strumento generale, ma esercita pur sempre poteri di pianificazione del territorio e pertanto può negare l’approvazione del piano attuativo (ex pluriubus cfr. Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 08.07.2015, n. 1667; Tar Puglia, Bari, Sez. III, 12.03.2015, n. 403; Tar Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 11.02.2014, n. 41; Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 29.05.2013, n. 1563; Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2013, n. 1479; id. 19.09.2012, n. 4977; Tar Umbria, Sez. I, 27.05.2010, n. 335; Tar Piemonte, Sez. I, 09.04.2010, n. 1752; Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 06.06.2008, n. 624; Consiglio di Stato, Sez. IV, 29.01.2008, n. 248)” (TAR Veneto, Sez. II, 17.09.2019, n. 981) (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 17.03.2020 n. 330 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICAL'approvazione di un piano attuativo di iniziativa privata non è un atto dovuto, ancorché il medesimo risulti conforme al piano regolatore generale, perché, sussistendo un rapporto di necessaria compatibilità ma non di formale coincidenza tra quest'ultimo e i suoi strumenti attuativi ed essendovi una pluralità di modi con i quali dare attuazione alle previsioni dello strumento urbanistico generale, è ineliminabile la sussistenza di un potere discrezionale nella valutazione delle soluzioni proposte, dato che il Comune non si limita a svolgere un semplice riscontro della conformità del piano allo strumento generale, ma esercita pur sempre poteri di pianificazione del territorio e pertanto può negare l’approvazione del piano attuativo.
Inoltre l’esistenza di due distinte fasi dell’adozione e dell’approvazione del piano, comporta che il potere di approvazione non possa ridursi ad una mera presa d’atto di carattere notarile delle pregresse determinazioni effettuate in sede di adozione.
Anche nella fase dell’approvazione deve pertanto ritenersi possibile l’esercizio di un potere di apprezzamento discrezionale dei contenuti che non può ridursi ad una mera valutazione di conformità del piano allo strumento urbanistico vigente.
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La ricorrente è proprietaria di alcuni terreni nel Comune di Lazise in parte interessati dalla costruzione di una scuola materna il cui progetto definitivo è stato approvato con deliberazione di Giunta n. 57 del 12.04.2007.
Successivamente nell’ambito della procedura di formazione del Piano di assetto del territorio la ricorrente ed il Comune hanno raggiunto un accordo ai sensi dell’art. 6 della legge regionale 23.04.2004, n. 11, sottoscritto il 25.03.2009, in base al quale la ricorrente avrebbe ceduto le superfici di 4032 mq per la realizzazione della scuola materna, e di 8500 mq per la realizzazione di edifici di edilizia residenziale pubblica, a fronte del riconoscimento della possibilità di realizzare mediante un piano urbanistico attuativo la trasformazione di 20.000 mq a zona di espansione residenziale per realizzare una volumetria di 17.000 mc.
In attuazione dell’accordo con atto rep. n. 2759 del 21.07.2009, la ricorrente ha ceduto l’area occorrente alla realizzazione dell’asilo, e il Piano di assetto del territorio ed il Piano degli interventi hanno confermato l’edificabilità nei termini indicati nell’accordo.
La ricorrente ha quindi presentato un primo progetto di piano attuativo nel 2012 che ha ottenuto il parere favorevole della commissione edilizia e l’autorizzazione paesaggistica da parte della Soprintendenza.
Sulla base delle indicazioni pervenute dal Comune la ricorrente ha integrato e modificato il progetto con nuovi elaborati in data 22.01.2016.
A fronte dell’inerzia del Comune la ricorrente ha proposto un ricorso avverso il silenzio del Comune dichiarato in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ed in parte respinto in primo grado con sentenza Tar Veneto, Sez. II, 07.04.2017, n. 351, riformata in appello con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 13.02.2018, n. 890, la quale ha statuito che il piano attuativo deve ritenersi adottato per silenzio-assenso ai sensi dell’art. 20 della legge regionale 23.04.2004, n. 11, con conseguente obbligo del Comune di dare corso al successivo iter di formazione provvedendo all’adempimento degli obblighi di pubblicità necessari alla presentazione delle osservazioni da parte degli interessati.
Eseguiti gli obblighi di pubblicità, alla luce delle osservazioni formulate dall’ufficio tecnico, la Giunta comunale con deliberazione n. 142 del 31.05.2018, ha deciso di non approvare e restituire il piano attuativo.
Nelle motivazione, oltre a richiamare gli atti dell’istruttoria, si fa riferimento a quattro elementi di criticità:
   - il piano attuativo propone un ampliamento del perimetro che comprende un nuova superficie con destinazione agricola e ciò comporta ulteriore consumo di suolo in contrasto sia con l'attività di pianificazione generale sia con gli orientamenti normativi regionali;
   - il piano prevede la realizzazione di viabilità esterna all'ambito dell'intervento, con l'occupazione di aree di proprietà privata che richiederebbero il consenso di soggetti estranei o l'attivazione di procedure espropriative di cui il progetto di lottizzazione non si fa carico, oltre al fatto che l'occupazione di aree agricole da destinare alla viabilità richiederebbe una specifica variante allo strumento urbanistico generale;
   - le caratteristiche geometriche della rotatoria proposta, di forma allungata, risultano incompatibili con le esigenze del traffico locale e con le caratteristiche delle sedi viarie che vi confluiscono, e la distribuzione dei raggi, molto ravvicinati, non risolve pienamente le problematiche legate ai punti di conflitto per i veicoli che si immettono nell'anello che, essendo allungato, non favorisce pienamente la riduzione della velocità;
   - viene prevista la realizzazione di aree del verde, destinate a standard primario, in fasce ristrette collocate lungo la viabilità di sostanziale inutilizzabilità, atteso che ogni spazio verde deve essere idoneo ad assolvere alle proprie funzioni ambientali, sociali, ricreative, estetiche, ecologiche e culturali, e pertanto deve essere correttamente dimensionato in modo da favorire gli elementi compositivi del paesaggio ma anche per renderlo un ulteriore fattore di miglioramento delle condizioni ecologiche e climatiche locali scongiurando in questo modo la possibilità che diventi un ulteriore elemento di degrado.
Con il ricorso in epigrafe la deliberazione di Giunta n. 142 del 31.05.2018, che ha deciso di non approvare e restituire il piano attuativo è impugnata, con domanda di risarcimento dei danni, per le seguenti censure:
   I) violazione dell’art. 20 della legge regionale 23.04.2004, n. 11, e carenza di presupposti perché dopo l’adozione del piano attuativo, e la sua pubblicazione funzionale alla presentazione delle osservazioni da parte degli interessati, la Giunta comunale non può restituirlo, dato che in base alla norma regionale citata la restituzione è prevista solo nella diversa fase dell’adozione del piano, che una volta perfezionatasi consente al Comune solo di pronunciarsi sulle osservazioni, fermo restando che se il Comune avesse voluto rivedere le determinazioni assunte in fase di adozione avrebbe dovuto provvedere alla revoca dell’adozione; in tal modo il Comune, serbando un silenzio per un lungo tempo salvo poi restituire il piano, ha di fatto impedito alla ricorrente di proporre le eventuali modifiche progettuali ritenute necessarie;
   II) violazione dell’art. 20 della legge regionale 23.04.2004, n. 11, perché il passaggio delle competenze dal Consiglio alla Giunta per l’approvazione del piani attuativi adottati, ha comportato che il medesimo organo non possa esercitare la stessa discrezionalità in entrambe le fasi procedimentali e, salvo che per le determinazioni strettamente conseguenti alle osservazioni ed opposizioni presentate, la Giunta esercita un potere vincolato; nel caso di specie le osservazioni sono state presentate dallo stesso tecnico comunale, mentre, con riguardo all’osservazione presentata dalla Società Cà Ve., va chiarito che non è vero che l’ambito del piano attuativo sia stato ampliato fino alla sua proprietà, perché la viabilità prevista che ricade sui suoi mappali è in realtà già indicata nel Piano di assetto del territorio e dal Piano degli interventi, e la sua progettazione è stata richiesta informalmente dagli uffici comunali a scomputo degli oneri concessori;
...
   IV) violazione dei principi del buon andamento, della correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa, nonché sviamento perché in attuazione dell’accordo sottoscritto il 25.03.2009, la ricorrente ha già ceduto al Comune le aree necessarie per la realizzazione della scuola materna, mentre il Comune è dapprima rimasto inerte alle iniziative della ricorrente volte a dar attuazione al predetto accordo, salvo poi assumere comportamenti ostativi, finalizzati evidentemente a non dare attuazione all’accordo come si evince dalle parole pronunciate nel Consiglio comunale dal Sindaco prima dello svolgimento dell’istruttoria tecnica da cui emerge la volontà di non approvare il piano qualora la ricorrente non accetti di riconoscere un beneficio pubblico pari agli accordi di pianificazione stipulati successivamente al suo.
...
Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Con il primo ed il secondo motivo, che possono essere esaminati congiuntamente, la ricorrente sostiene che la restituzione del piano sarebbe possibile solo nella fase di adozione del medesimo e non nella fase di approvazione, e che in fase di approvazione la Giunta sarebbe priva di margini di discrezionalità in ordine alla rivalutazione del progetto, potendo solo limitarsi ad esaminare il contenuto delle osservazioni e delle opposizioni presentate.
Tali assunti non possono essere condivisi.
Sul piano generale va premesso che secondo un consolidato principio giurisprudenziale, l'approvazione di un piano attuativo di iniziativa privata non è un atto dovuto, ancorché il medesimo risulti conforme al piano regolatore generale, perché, sussistendo un rapporto di necessaria compatibilità ma non di formale coincidenza tra quest'ultimo e i suoi strumenti attuativi ed essendovi una pluralità di modi con i quali dare attuazione alle previsioni dello strumento urbanistico generale, è ineliminabile la sussistenza di un potere discrezionale nella valutazione delle soluzioni proposte, dato che il Comune non si limita a svolgere un semplice riscontro della conformità del piano allo strumento generale, ma esercita pur sempre poteri di pianificazione del territorio e pertanto può negare l’approvazione del piano attuativo (ex pluriubus cfr. Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 08.07.2015, n. 1667; Tar Puglia, Bari, Sez. III, 12.03.2015, n. 403; Tar Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 11.02.2014, n. 41; Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 29.05.2013, n. 1563; Consiglio di Stato, Sez. IV, 12.03.2013, n. 1479; id. 19.09.2012, n. 4977; Tar Umbria, Sez. I, 27.05.2010, n. 335; Tar Piemonte, Sez. I, 09.04.2010, n. 1752; Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 06.06.2008, n. 624; Consiglio di Stato, Sez. IV, 29.01.2008, n. 248).
Inoltre l’esistenza di due distinte fasi dell’adozione e dell’approvazione del piano, comporta che il potere di approvazione non possa ridursi ad una mera presa d’atto di carattere notarile delle pregresse determinazioni effettuate in sede di adozione.
Anche nella fase dell’approvazione deve pertanto ritenersi possibile l’esercizio di un potere di apprezzamento discrezionale dei contenuti che non può ridursi ad una mera valutazione di conformità del piano allo strumento urbanistico vigente (in questi termini cfr, Tar Veneto, Sez. II, 30.11.2009, n. 2685).
Tali condivisibili considerazioni, dalle quali non vi è motivo di discostarsi, svolte quando la competenza all’adozione ed approvazione del piano attuativo spettavano ad organi diversi, rispettivamente la Giunta ed il Consiglio, non possono che essere ribadite anche rispetto al quadro normativo vigente in cui l’adozione e l’approvazione sono divenute entrambe di competenza della Giunta comunale.
Infatti l’esistenza di margini di discrezionalità in sede di approvazione del piano costituisce il corollario non della pluralità di organi coinvolti, ma dell’esistenza di due distinte fasi procedimentali, la seconda delle quali si giova di nuovi elementi di valutazione degli interessi in gioco in ordine all’organizzazione urbanistica, viabilistica e architettonica dell’intervento che derivano da ulteriori approfondimenti tecnici svolti anche, ma non necessariamente, alla luce delle osservazioni presentate.
Peraltro nel caso di specie una tale rivalutazione appare maggiormente giustificata da un lato perché il piano è stato adottato con il meccanismo del silenzio-assenso, senza che siano state formulate valutazioni espresse nel merito della proposta avanzata, e dall’altro lato perché sono state presentate delle osservazioni pertinenti e sono stati svolti degli approfondimenti istruttori successivamente alla pubblicazione del piano adottato.
Pertanto, poiché rientra in un fisiologico sviluppo dell’azione amministrativa in materia urbanistica la mancata approvazione di un piano adottato, salvo verificare la congruità delle motivazioni che lo hanno determinato, il primo ed il secondo motivo devono essere respinti (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 17.09.2019 n. 981 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

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EDILIZIA PRIVATA: R. Cartasegna, NORME DI DUBBIA LEGITTIMITÀ, ANCHE COSTITUZIONALE, NELLA LEGGE DELLA REGIONE PIEMONTE 29.05.2020 N. 13 (21.06.2020).
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La legge 29.05.2020 n. 13 della Regione Piemonte, recante Interventi di sostegno finanziario e di semplificazione per contrastare l’emergenza COVID-19, detta anche disposizioni per la semplificazione e la razionalizzazione di procedimenti normativi e amministrativi in materia di governo del territorio.
Da subito, il Disegno di Legge 05.05.2020 n. 95, ha modo di raccogliere particolari critiche, soprattutto le disposizioni in materia di governo del territorio, poiché «diversi elementi normativi […] -benché dichiarati essenziali per una massima semplificazione e accelerazione dell’iter dei procedimenti amministrativi e la riduzione di oneri e adempimenti in materia urbanistica, edilizia e di paesaggio- intervengono su vigenti norme in maniera dirimente, col rischio di creare danni più gravi delle opportunità invece sperate»; inoltre molte disposizioni «paiono illegittime, incostituzionali, non applicabili per un periodo transitorio e decisamente avulse dal contesto di emergenza sanitaria».
Infine, è impossibile non rilevare che il testo normativo, pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione del 28 maggio, è stato “aggiunto” solo il giorno seguente come la sua “datazione” conferma! Entrando nel merito del testo legislativo, l’attenzione -del presente contributo- è posta su profili di dubbia legittimità, anche costituzionale, con riferimento alle disposizioni contenute negli articoli 64, 72 e 78. (...continua).

UTILITA'

VARIRaccolta (nazionale) degli atti recanti misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 (link a www.gazzettaufficiale.it).

VARI: Normativa emergenza Coronavirus (link a www.protezionecivile.gov.it).

VARICoronavirus - Sicurezza lavoratori (link a www.salute.gov.it).

VARIElenco delle circolari per l'emergenza COVID-19 (link a www.interno.gov.it).

VARIEmergenza Coronavirus: "Tutto ciò che devi sapere" (link a www.poliziadistato.it).

APPALTIEmergenza Covid-19 - Tutti i provvedimenti adottati dall’ Anac inerenti le disposizioni per emergenza Coronavirus (link a www.anticorruzione.it).

VARICoronavirus - Regione Lombardia (link a www.regione.lombardia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARICOVID-19 e protezione dei dati personali (link a www.garanteprivacy.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: INPS - Precisazioni in materia di Durc On-Line - Messaggio n. 2510/2020 (ANCE di Bergamo, circolare 22.06.2020 n. 273).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Decreto rilancio dossier fiscalità edilizia ANCE (ANCE di Bergamo, circolare 22.06.2020 n. 272).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI -SICUREZZA LAVORO: Oggetto: COVID 19: 6° Aggiornamento Guida ANCE "Indicazioni operative per le imprese del settore dell'edilizia” (ANCE di Bergamo, circolare 22.06.2020 n. 271).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Codice di comportamento ANCE – Aggiornamento 2020 (ANCE di Bergamo, circolare 19.06.2020 n. 261).

SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Decreto Legislativo 01.06.2020, n. 44 sugli agenti cancerogeni o mutageni (ANCE di Bergamo, circolare 19.06.2020 n. 260).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Novità in materia di antincendio (ANCE di Bergamo, circolare 19.06.2020 n. 259).

SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Conformità dei dispositivi di protezione individuale (ANCE di Bergamo, circolare 19.06.2020 n. 258).

SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Direttiva Europea sugli agenti biologici – inserimento Covid (ANCE di Bergamo, circolare 19.06.2020 n. 257).

SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Conversione in legge del DL Liquidità (D.L. 23/2020) – Norma su responsabilità da Covid-19 (ANCE di Bergamo, circolare 16.06.2020 n. 255).

SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Procedure di sanificazione di strutture non sanitarie (superfici, ambienti e interni) (ANCE di Bergamo, circolare 05.06.2020 n. 243).

SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Covid-19 – aggiornamento Guida operativa ANCE (ANCE di Bergamo, circolare 05.06.2020 n. 241).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Covid-19: proroghe degli adempimenti di natura ambientale (ANCE di Bergamo, circolare 03.06.2020 n. 237).

AMBIENTE-ECOLOGIA - SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Rifiuti e Covid 19: aggiornamenti in merito alla gestione dei DPI utilizzati nell’ambito delle attività lavorative (ANCE di Bergamo, circolare 03.06.2020 n. 235).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Nuove tabelle del costo della manodopera nel settore dell’edilizia, per i lavori pubblici – Decreto n. 26/2020 (ANCE di Bergamo, circolare 29.05.2020 n. 234).

SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Covid 19 - Costituzione Comitato Territoriale - Protocollo anticontagio 24.04.2020 - Chiarimenti CNCPT (ANCE di Bergamo, circolare 29.05.2020 n. 232).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: COVID 19 – Ulteriore proroga per gli impianti di distribuzione ad uso privato (ANCE di Bergamo, circolare 29.05.2020 n. 231).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA: R. Cartasegna, NORME DI DUBBIA LEGITTIMITÀ, ANCHE COSTITUZIONALE, NELLA LEGGE DELLA REGIONE PIEMONTE 29.05.2020 N. 13 (24.06.2020).
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La legge 29.05.2020 n. 13 della Regione Piemonte, recante Interventi di sostegno finanziario e di semplificazione per contrastare l’emergenza COVID-19, detta anche disposizioni per la semplificazione e la razionalizzazione di procedimenti normativi e amministrativi in materia di governo del territorio.
Da subito, il Disegno di Legge 05.05.2020 n. 95, ha modo di raccogliere particolari critiche, soprattutto le disposizioni in materia di governo del territorio, poiché «diversi elementi normativi […] -benché dichiarati essenziali per una massima semplificazione e accelerazione dell’iter dei procedimenti amministrativi e la riduzione di oneri e adempimenti in materia urbanistica, edilizia e di paesaggio- intervengono su vigenti norme in maniera dirimente, col rischio di creare danni più gravi delle opportunità invece sperate»; inoltre molte disposizioni «paiono illegittime, incostituzionali, non applicabili per un periodo transitorio e decisamente avulse dal contesto di emergenza sanitaria».
Infine, è impossibile non rilevare che il testo normativo, pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione del 28 maggio, è stato “aggiunto” solo il giorno seguente come la sua “datazione” conferma! Entrando nel merito del testo legislativo, l’attenzione -del presente contributo- è posta su profili di dubbia legittimità, anche costituzionale, con riferimento alle disposizioni contenute negli articoli 64, 72 e 78. (...continua).

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Istanza di sanatoria e ordinanza di demolizione (07.06.2020 - link a www.dirittopa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: F. Vanetti, La complessa identificazione del materiale di riporto. Analisi e proposte per un nuovo approccio alla tematica - commento a TAR Lombardia-Milano, Sez. III, 18.12.2019 n. 2691 (18.02.2020 - link a www. 
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La collocazione relativamente recente del materiale e la sua provenienza dalla demolizione delle case preesistenti sono due aspetti convergenti nell’evidenziare la mancanza, nella fattispecie, dell’orizzonte stratigrafico richiesto dalla normativa ai fini della qualificazione del materiale di riporto.
   Nel caso in cui l’amianto perda la sua originaria destinazione (essendo state demolite le case di cui costituiva il rivestimento), la classificazione del materiale in questione deve essere di rifiuto speciale pericoloso, non assoggettabile a bonifica.
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La sentenza in commento si rivela di particolare interesse in quanto rappresenta l’occasione per tornare ad affrontare l’annosa tematica dell’inquadramento giuridico del materiale di riporto, la cui sussistenza viene esclusa nella fattispecie in esame sul presupposto che il materiale antropico frammisto a terreno derivi da recenti attività di demolizione e che lo stesso, inoltre, contenga “amianto” al suo interno. (...continua).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: M. De Paolis, Il danno erariale nella gestione del territorio (Azienditalia n. 4/2018).
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Gli amministratori e i dipendenti degli Enti locali, avendo competenze specifiche nella gestione del territorio (procedimenti ablatori, edilizia, urbanistica, edilizia residenziale pubblica, tutela dell’ambiente nelle sue numerose articolazioni, beni culturali), possono essere chiamati a rispondere di danno erariale per aver posto in essere condotte che hanno procurato danni all’ente di appartenenza.

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - CONSIGLIERI COMUNALIAi fini dell’ammissibilità soggettiva, nella richiesta di parere inoltrata, alla Sezione regionale di controllo, dal vicesindaco devono essere indicate espressamente le circostanze di cui all’art. 53 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267 (impedimento permanente o temporaneo, decadenza o decesso del Sindaco) che legittimano l’esercizio delle funzioni vicarie.
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PREMESSO
In data 18.02.2020, la vicesindaco del Comune di Modugno (BA) ha inoltrato alla Sezione regionale di controllo per la Puglia una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, in materia di «oneri per permessi retribuiti» usufruiti da consiglieri comunali ex artt. 79-80 del d.lgs. n. 267/2000.
In tale richiesta, avanzata con la preliminare precisazione che il parere era inoltrato da «La sottoscritta …, giusto impedimento del Sindaco Dott. … prot. n. 7937 del 13/02/2020, rappresentante legale pro tempore del Comune di Modugno, in qualità di Vice Sindaco, avvalendosi della facoltà prevista dall'art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003…», veniva posto il quesito se, alla luce della legislazione vigente, sia legittimo il rimborso degli oneri sostenuti dal datore di lavoro per la partecipazione alle riunioni di consiglio comunale e commissione da parte di un dipendente del Consorzio per l’Area di sviluppo Industriale di Bari che ricopre la carica di Consigliere comunale del Comune di Modugno, anche in considerazione della partecipazione dello stesso ente locale al capitale sociale dell’anzidetto Consorzio (ente pubblico economico), nonché del consolidamento (deliberato dal Comune ai sensi dell’art. 11-bis del d.lgs. n. 118/2011 della citata partecipata.
La Sezione remittente, nella conseguente deliberazione n. 25 del 23.03.2020, ha rilevato che la richiesta di parere risultava firmata dalla vicesindaco, la quale aveva addotto un impedimento del sindaco non specificato e/o documentato in atti.
Al riguardo, la stessa Sezione ha evidenziato che, nell’esercizio della funzione consultiva, le Sezioni regionali di controllo hanno avuto modo di pronunciarsi in più occasioni sulla tematica della legittimazione soggettiva alla richiesta di pareri da parte del vicesindaco, giungendo a conclusioni tra loro non conformi.
Ha ritenuto opportuno, pertanto, il deferimento ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, della seguente questione: «
se sia ammissibile la richiesta di parere firmata dal vicesindaco anche nel caso di assenza o impedimento temporaneo del sindaco ai sensi del secondo comma dell’art. 53 del d.lgs. 267/2000 e se, comunque, possa presumersi la legittimità della dichiarata sostituzione».
CONSIDERATO
1. Questa Sezione, fin dall’atto di indirizzo approvato nell’adunanza del 27.04.2004 e dalla deliberazione n. 5/AUT/2006 del 10.03.2006 –con le successive integrazioni contenute nelle deliberazioni n. 13/SEZAUT/2007, n. 9/SEZAUT/2009, n. 3/SEZAUT/2014/QMIG, n. 4/SEZAUT/2014/QMIG e n. 24/SEZAUT/2019/QMIG– ha esplicitato i requisiti di ammissibilità soggettiva (legittimazione dell’organo richiedente) e oggettiva (attinenza del quesito alla materia della contabilità pubblica, generalità ed astrattezza del quesito proposto, mancanza di interferenza con altre funzioni svolte dalla magistratura contabile o con giudizi pendenti presso la magistratura civile, penale, amministrativa e contabile) indicanti i caratteri di specializzazione funzionale che caratterizzano la Corte dei conti in sede consultiva, e che giustificano la peculiare attribuzione da parte del legislatore ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131.
In particolare, quanto alla verifica dell’ammissibilità oggettiva delle richieste di pareri, anche le Sezioni riunite di questa Corte (deliberazione n. 54/CONTR/2010) hanno avuto modo di precisare che alle Sezioni regionali di controllo non è stata attribuita una funzione di consulenza di portata generale, bensì limitata unicamente alla “materia di contabilità pubblica”. Dato che qualsiasi attività amministrativa può avere riflessi finanziari, è stato ritenuto che, ove non si adottasse una nozione strettamente tecnica di detta materia, si incorrerebbe in una dilatazione dell’ambito oggettivo della funzione consultiva tale da rendere le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti organi di consulenza generale dell’amministrazione pubblica.
Pertanto, la nozione di contabilità pubblica –come ampiamente evidenziato da questa Sezione nelle deliberazioni n. 5/SEZAUT/2006 e 3/SEZAUT/2014/QMIG- anche se da intendersi in continua evoluzione in relazione alle materie che incidono direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio, non può ampliarsi al punto da ricomprendere qualsivoglia attività degli Enti che abbia, comunque, riflessi di natura finanziaria e/o patrimoniale.
Se è vero, infatti, che ad ogni provvedimento amministrativo può seguire una fase contabile, attinente all’amministrazione di entrate e spese ed alle connesse scritture di bilancio, è anche vero che la disciplina contabile si riferisce solo a tale fase discendente, distinta da quella sostanziale, antecedente, del procedimento amministrativo, non disciplinata dalla normativa contabile. La richiesta di parere deve, poi, connotarsi per il carattere della generalità ed astrattezza e non deve implicare valutazioni inerenti i comportamenti amministrativi da porre in essere.
L’oggetto del parere, inoltre, non deve riguardare indagini in corso della Procura regionale od eventuali giudizi pendenti innanzi alla Sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti, e, in ogni caso «la funzione consultiva di questa Corte non può espletarsi in riferimento a quesiti che riguardino comportamenti amministrativi suscettibili di valutazione della Procura della stessa Corte dei conti o di altri organi giudiziari, al fine di evitare che i pareri prefigurino soluzioni non conciliabili con successive pronunce dei competenti organi della giurisdizione (ordinaria, amministrativa, contabile o tributaria). La funzione consultiva della Corte dei conti, infatti, non può in alcun modo interferire e, meno che mai, sovrapporsi a quella degli organi giudiziari» (deliberazione n. 24/SEZAUT/2019/QMIG).
Diversamente opinando, detta funzione si tradurrebbe in una atipica (e non consentita) attività di consulenza preventiva sulla legittimità dell’operato amministrativo, che potrebbe essere ipoteticamente attivata al fine di precostituire una causa giustificativa di esonero di responsabilità. In proposito, si ricorda che l’art. 69, comma 2, del d.lgs. 26.08.2016, n. 174, recante il Codice di giustizia contabile, nel disciplinare le ipotesi di archiviazione del fascicolo istruttorio da parte del P.M. erariale, stabilisce espressamente l’assenza di colpa grave anche quando «l’azione amministrativa si è conformata al parere reso dalla Corte dei conti in via consultiva, in sede di controllo e in favore degli enti locali nel rispetto dei presupposti generali per il rilascio dei medesimi».
Analogamente, per quanto riguarda la legittimazione soggettiva alla richiesta di pareri, questa Sezione, nelle pronunce sopra richiamate ha affermato il carattere tassativo dell’elencazione degli enti legittimati a formulare le richieste di parere, individuati in Regioni, Province, Comuni e Città metropolitane, i quali esercitano tale possibilità attraverso i rispettivi legali rappresentanti pro-tempore ovvero tramite il Consiglio delle autonomie locali (CAL), se istituito, in caso di richiesta di parere alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti.
Nel caso, invece, in cui la predetta richiesta venga indirizzata direttamente alla Sezione delle autonomie (ipotesi introdotta dall’art. 10-bis, del d.l. 24.06.2016 n. 113, convertito dalla l. 07.08.2016 n. 160, che ha innovato l'articolo 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131 in materia di attività consultiva della Corte), la stessa dovrà essere formulata per le Regioni, dalla Conferenza delle Regioni e delle Province autonome e dalla Conferenza dei Presidenti delle assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, mentre per i Comuni, le Province e le Città metropolitane, dalle rispettive componenti rappresentative nell'ambito della Conferenza unificata.
2. La questione deferita dalla Sezione di controllo pugliese attiene alla specifica ipotesi di ammissibilità soggettiva della richiesta di parere firmata dal vicesindaco nel caso di assenza o impedimento temporaneo del sindaco, ai sensi del secondo comma dell’art. 53 del d.lgs. n. 267/2000 (T.U.E.L.), il quale prevede che «Il vicesindaco ed il vicepresidente sostituiscono il sindaco e il presidente della provincia in caso di assenza o di impedimento temporaneo, nonché nel caso di sospensione dall'esercizio della funzione ai sensi dell'articolo 59».
Con riguardo, tuttavia, all’oggetto del parere richiesto dall’ente alla Sezione di controllo, sinteticamente riportato in premessa, va incidentalmente osservato che nella fattispecie anche l’ammissibilità oggettiva, alla luce di quanto sopra richiamato in merito ai rigorosi criteri che la delimitano, potrebbe apparire dubbia laddove la richiesta di parere fosse rivolta a conseguire indicazioni concrete per una specifica e puntuale attività gestionale dell’ente.
Si evidenzia, pertanto, l’opportunità che le Sezioni regionali di controllo non limitino l’esame al solo profilo dell’ammissibilità soggettiva, ma procedano comunque alla verifica della sussistenza di entrambi i requisiti di procedibilità, al fine di evitare che l’ente possa successivamente riproporre, una volta sanato il difetto di legittimazione soggettiva, la medesima richiesta oggettivamente inammissibile.
Tornando ai profili specifici della questione deferita a questa Sezione, nelle pronunce delle Sezioni regionali di controllo si sono evidenziati due diversi orientamenti. La tesi prevalente (si vedano, tra le altre: Corte dei conti, Sez. reg. Lombardia deliberazione n. 236/2018, n. 347/2015, n. 161/2015, e n. 177/2019; Sez. reg. Marche n. 196/2015; Sez. reg. Veneto n. 242/2018, Sez. reg. Campania, n. 22/2014 e n. 297/2016; Sez. reg. Umbria, deliberazione n. 70/2010; Sez. reg. Basilicata n. 58/2019) è nel senso di ritenere che la ricorrenza delle circostanze di cui all’art. 53 del T.U.E.L. debba trovare adeguata evidenziazione nella richiesta di parere. In particolare, è stato affermato che «…le circostanze che impediscono l’esercizio della funzione da parte del Sindaco devono essere indicate in modo espresso nella formulata richiesta di parere, al fine di poter preliminarmente imputare effettivamente la richiesta di parere all’ente per il tramite dell’organo vicario di quello legittimato, ex art. 53 del T.U.E.L.» (Sez. reg. Lombardia, n. 236/2018).
In altre pronunce si ammette in astratto la possibilità per il vicesindaco di formulare richiesta di parere anche in caso di impedimento temporaneo del Sindaco, confermando, tuttavia, la circostanza che le ragioni dell’impedimento debbano essere documentate, ovvero risultare da fatti notori (Sez. reg. Campania n. 297/2016 e Sez. reg. Veneto, n. 242/2018).
Diverso, invece, l’orientamento più risalente espresso dalla Sez. Lombardia nelle deliberazioni nn. 16/2006, 27/2008, 218/2014, nell’ultima delle quali si afferma che «…ai sensi dell’art. 53, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, il vicesindaco sostituisce il sindaco in caso di assenza o impedimento temporaneo ed è, pertanto, giuridicamente legittimato ad adottare tutti i provvedimenti oggettivamente necessari nell’interesse pubblico, essendo investito, come organo vicario, della pienezza dei poteri sostitutivi. Si precisa inoltre che anche nell’ipotesi in cui dall’atto del vicesindaco non emerga espressamente il titolo che legittima l’esercizio della potestà vicaria, deve ritenersi operante la presunzione che tale esercizio sia avvenuto nel rispetto dei presupposti di legge».
L’assunto della Sezione meneghina appare confortato dal TAR Bolzano, Trentino-Alto Adige, sez. I, sent. n. 129/2019: «La giurisprudenza, riferita alla pressoché identica disposizione statale contenuta nel Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (art. 53, comma 2, del d.lgs. 18.08.2000, n. 267), ha chiarito che trattasi di una supplenza generale, prevista ex lege, che si estende a tutti gli atti del sindaco, senza bisogno di delega specifica, né di motivazione in ordine alle ragioni dell'impedimento del sindaco (in termini: Consiglio di Stato, Sez. V, 21.11.2003, n. 7617; Sez. I, 14.06.2001, n. 501/2001; Sez. V, 01.10.1999, n. 1224; TAR Palermo Sez. III, 12.10.2005, n. 2455 e TAR L'Aquila Sez. I, 06.06.2007, n. 288)».
3. Per inquadrare correttamente la questione proposta, occorre precisare che i limiti della funzione consultiva attribuita alla Corte dei conti attengono, quanto al profilo soggettivo, sia all'ente che ha la capacità di proporre l'istanza, sia al soggetto che può effettuare formalmente la richiesta.
Il primo limite, che può definirsi come “legittimazione soggettiva esterna”, è posto espressamente dall’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003. La legittimazione soggettiva esterna a richiedere pareri alle Sezioni regionali di controllo appartiene alle Regioni, che la esercitano direttamente, e a Comuni, Province e Città metropolitane, le cui richieste sono formulate, di norma, tramite il Consiglio delle autonomie locali, se istituito.
Al riguardo questa Sezione, nella già richiamata delibera n. 13/AUT/2007, ha ribadito la natura tassativa dell’elenco contenuto nella norma sopra richiamata, anche in base alla considerazione che l’elencazione (Regioni, Comuni, Province, Città metropolitane) riproduce letteralmente quella dell’articolo 114 della Costituzione, nel testo sostituito dall’art. 1 della legge costituzionale 18.10.2001, n. 3, della quale l’articolo 7, comma 8, della legge n. 131/2003 è norma di attuazione. Nella medesima delibera si è, inoltre, affermato che «la possibilità di andare oltre il significato letterale della legge, per applicare la norma anche a casi non espressamente previsti, ricorrendo all'interpretazione estensiva, è ammessa nel caso in cui l'oggetto non previsto possiede caratteri che lo assimilano a quelli contemplati dalla legge, tanto da presumere che il legislatore abbia omesso involontariamente di comprenderlo insieme con gli altri».
Il secondo limite, che può definirsi come “legittimazione soggettiva interna”, riguarda il potere di rappresentanza del soggetto che agisce in nome e per conto dell'ente nella richiesta di parere. Tale legittimazione deriva dalla ratio della funzione consultiva intestata dalla legge alla Corte dei conti, quale organo di magistratura indipendente di rilevanza costituzionale, che agisce in posizione di neutralità in un contesto di attribuzione di natura collaborativa nell'interesse generale del sistema delle autonomie locali.
Tale funzione non può risolversi in un servizio di consulenza amministrativa generale a favore dei soggetti interni al sistema delle autonomie, ovvero di consulenza amministrativa specifica su singoli atti a favore degli apparati burocratici degli enti territoriali. Consiste, invece, in un’interpretazione di norme fornita in termini di collaborazione istituzionale agli enti territoriali anche al fine del rispetto dell'equilibrio dei relativi bilanci, e dell'osservanza dei vincoli economici e finanziari derivanti dall'ordinamento dell'Unione Europea richiesto dall’art. 119 della Costituzione. Non può che conseguirne, dunque, l'ammissibilità soggettiva delle sole richieste provenienti dall’organo di vertice politico che detiene la rappresentanza istituzionale dell’ente.
4. Tanto premesso, ai sensi dell’art. 50, comma 2, T.U.E.L., è il sindaco il legale rappresentante dell’ente comunale e, pertanto, tale figura istituzionale costituisce organo di vertice politico con legittimazione soggettiva interna ed esterna a sollecitare l’esercizio della funzione consultiva da parte delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti. Queste ultime, tuttavia, non di rado si sono trovate a deliberare in merito a richieste di parere inoltrate dal vicesindaco. I poteri del vicesindaco sono disciplinati dall’art. 53 del T.U.E.L. rubricato “Dimissioni, impedimento, rimozione, decadenza, sospensione o decesso del Sindaco o del presidente della provincia”.
Nel primo comma della norma ora richiamata è regolato il caso di impedimento permanente o di sopravvenuta mancanza del Sindaco («In caso di impedimento permanente, rimozione, decadenza o decesso del sindaco o del presidente della provincia, la giunta decade e si procede allo scioglimento del consiglio. Il consiglio e la giunta rimangono in carica sino alla elezione del nuovo consiglio e del nuovo sindaco o presidente della provincia. Sino alle predette elezioni, le funzioni del sindaco e del presidente della provincia sono svolte, rispettivamente, dal vicesindaco e dal vicepresidente»).
Nel secondo comma è prevista l’ipotesi di impedimento temporaneo («Il vicesindaco ed il vicepresidente sostituiscono il sindaco e il presidente della provincia in caso di assenza o di impedimento temporaneo, nonché nel caso di sospensione dall'esercizio della funzione ai sensi dell'articolo 59»). Va evidenziato che la norma risulta priva di alcuni elementi idonei a precisarne la concreta portata: non è definita, infatti, l’ampiezza dei poteri sostitutivi del vicesindaco nelle diverse ipotesi dell’assenza, della sospensione o del temporaneo impedimento del sindaco e non sono, peraltro, specificati i casi in cui l’impedimento del sindaco debba qualificarsi permanente piuttosto che temporaneo. Tale indeterminatezza ha sollecitato il giudice amministrativo a pronunciarsi in merito alla portata del dettato normativo in oggetto.
In particolare, il Consiglio di Stato (parere Sez. I, 14.06.2001, n. 501/2001) ha ritenuto che «…secondo i principi, la preposizione di un sostituto all'ufficio o carica in cui si è realizzata la vacanza implica di norma l'attribuzione di tutti i poteri spettanti al titolare, con la sola limitazione temporale connessa alla vacanza stessa […] la legge ha manifestamente voluto evitare che l'impedimento del sindaco si risolvesse in una moratoria nell'attività di governo dell’ente».
L’assunto è ripreso dal TAR Bolzano, Trentino-Alto Adige (Sez. I, sent. n. 129/2019), che tuttavia, lo estende fino a ricomprendervi un profilo –la non necessità di motivare la sostituzione– che (come si dirà in proseguo) non è affatto esplicitato dai precedenti avvisi del Consiglio di Stato: «La giurisprudenza, riferita alla pressoché identica disposizione statale contenuta nel Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (art. 53, comma 2, del d.lgs. 18.08.2000, n. 267), ha chiarito che trattasi di una supplenza generale, prevista ex lege, che si estende a tutti gli atti del sindaco, senza bisogno di delega specifica, né di motivazione in ordine alle ragioni dell'impedimento del sindaco» (in termini: Consiglio di Stato, Sez. V, 21.11.2003, n. 7617; Sez. V, 01.10.1999, n. 1224; TAR Palermo Sez. III, 12.10.2005, n. 2455 e TAR L'Aquila Sez. I, 06.06.2007, n. 288).
Orientamento analogo a quello della sentenza da ultimo richiamata è stato espresso, sostanzialmente, dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia nella deliberazione n. 218/2014/PAR. In tale pronuncia, come sopra evidenziato, viene affermato che «…ai sensi dell’art. 53, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, il vicesindaco sostituisce il sindaco in caso di assenza o impedimento temporaneo ed è, pertanto, giuridicamente legittimato ad adottare tutti i provvedimenti oggettivamente necessari nell’interesse pubblico, essendo investito, come organo vicario, della pienezza dei poteri sostitutivi. Si precisa inoltre che anche nell’ipotesi in cui dall’atto del vicesindaco non emerga espressamente il titolo che legittima l’esercizio della potestà vicaria, deve ritenersi operante la presunzione che tale esercizio sia avvenuto nel rispetto dei presupposti di legge».
5. Quest’ ultimo orientamento, proprio alla luce di quanto sopra evidenziato in merito alla ratio dell’attribuzione della funzione consultiva a questa Corte, non può essere condiviso. Sembra opportuno, innanzitutto, precisare che nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, richiamata dalla sopra citata sentenza TAR Bolzano, Trentino-Alto Adige n. 129/2019, l’affermazione che la preposizione di un sostituto all'ufficio o carica in cui si è realizzata la vacanza implica di norma l'attribuzione di tutti i poteri spettanti al titolare, non comportando, invece, (e il Consiglio di Stato, infatti, non arriva ad una simile conclusione) che non debbano essere indicate le ragioni dell’impedimento del sindaco.
A maggior ragione, la “vicarietà” non può essere presunta dalla Sezione regionale di controllo quando si tratti di decidere circa il requisito soggettivo di ammissibilità della richiesta di parere, in quanto la tutela dell’esigenza di continuità nell’azione amministrativa dell’ente locale investe un aspetto diverso e, per così dire, “esterno” alla funzione consultiva di questa Corte, rispetto alla necessità che la circostanza che abilita alla sostituzione del sindaco, e quindi la “vicarietà” dell’esercizio delle di lui funzioni, venga esplicitamente indicata nella richiesta di parere.
Giova ricordare, infatti, che, ai sensi dell’art. 47, comma 3, del T.U.E.L., «Nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti e nelle province gli assessori sono nominati dal sindaco o dal presidente della provincia anche al di fuori dei componenti del consiglio, fra i cittadini in possesso dei requisiti di candidabilità, eleggibilità e compatibilità alla carica di consigliere». Analoga possibilità, ai sensi del comma 4 della medesima norma, può essere prevista nello Statuto dei comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti.
Pertanto, può accadere che il vicesindaco non sia un soggetto direttamente investito di rappresentanza popolare, ovvero che sia nominato a sua volta da un vicesindaco (ad esempio, in ipotesi di decesso del sindaco), fino a giungere all’ipotesi che la richiesta di parere sia formulata dall’assessore più anziano “spendendo” i poteri sostitutivi del sindaco ove sia quest’ultimo che il vicesindaco abbiano un impedimento.
Appare del tutto evidente, quindi, che deve essere evitato il rischio che la richiesta di parere possa risolversi in un’interlocuzione tra una magistratura contabile competente per legge a fornire una consulenza a livello politico-istituzionale ed un organo di vertice politico che non sia deputato ad esprimere una richiesta (non meramente tecnico–amministrativa, ma) di interpretazione di norme funzionale a quella collaborazione istituzionale prefigurata dall’art. 119 della Costituzione. Con ciò prescindendosi anche dalle concrete e contingenti vicende dell’ente che hanno stimolato la richiesta di parere e per la cura delle quali è necessaria la continuità dell’azione amministrativa.
Risulta, pertanto, in linea con le considerazioni di cui sopra il parere espresso dalla Sezione di controllo della Lombardia (mutando il proprio precedente orientamento) nella deliberazione n. 236/2018, a mente della quale «
Le circostanze che impediscono l’esercizio della funzione da parte del Sindaco devono essere indicate in modo espresso nella formulata richiesta di parere, al fine di poter preliminarmente imputare effettivamente la richiesta di parere all’ente per il tramite dell’organo vicario di quello legittimato, ex art. 53 del T.U.E.L.».
Negli stessi termini che qui si condividono si sono pronunciate le Sezioni regionali Veneto n. 242/2018, Campania, n. 22/2014 e n. 297/2016; Umbria, n. 70/2010). In senso sostanzialmente conforme, da ultimo, anche la Sez. reg. Lombardia n. 404/2019: «
Sotto il profilo soggettivo, la richiesta di parere, proposta dal Vicesindaco, in considerazione della temporanea assenza del Sindaco per motivi di salute, deve ritenersi ammissibile in quanto, nella stessa istanza, vengono esplicitate in modo espresso le ragioni che legittimano lo stesso ad agire in sostituzione del sindaco e conseguentemente a rappresentare l’ente ai sensi dell’art. 52, comma 2 del TUEL».
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Puglia con la deliberazione n. 25/2020/PAR, enuncia il seguente principio di diritto:
«
Ai fini dell’ammissibilità soggettiva, nella richiesta di parere inoltrata, alla Sezione regionale di controllo, dal vicesindaco devono essere indicate espressamente le circostanze di cui all’art. 53 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (impedimento permanente o temporaneo, decadenza o decesso del Sindaco) che legittimano l’esercizio delle funzioni vicarie».
La Sezione regionale di controllo per la Puglia si atterrà ai principi di diritto enunciati nel presente atto di orientamento. Agli stessi principi si conformeranno tutte le Sezioni regionali di controllo ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213 (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 01.06.2020 n. 11).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Congedo dei padri.
Domanda
Spettano anche nel 2020 i giorni di congedo obbligatorio e congedo facoltativo dei papà? Sono congedi utilizzabili anche dai neopapà dipendenti pubblici?
Risposta
La Legge di Bilancio 2020, all’art. 1, comma 342, si è occupata di modificare la Legge di disciplina dei congedi oggetto del quesito, prorogando e ampliando i congedi obbligatori in giorni 7 per l’anno 2020 e confermando in 1 giorno, il congedo facoltativo.
La legge di prima introduzione dei congedi è la Legge Fornero n. 92 del 28.06.2012 la quale ha inteso dare attuazione alla Direttiva 18/UE del Consiglio dell’Unione Europea dell’8 marzo 2010.
La Direttiva 2010/18 è stata abrogata e sostituita dalla Direttiva 2019/1158 del 20.06.2019, nella quale si invitano gli stati membri, entro il 2022, in relazione ai congedi di paternità, di adottare le misure necessarie a garantire al padre (secondo genitore) un congedo di paternità di 10 giorni lavorativi da fruire in occasione della nascita di un figlio.
Sin dal 2012, tuttavia, detti congedi non possono essere goduti dai neo papà lavoratori pubblici.
Il Dipartimento della Funzione Pubblica, con nota del 20.02.2013, ha chiarito infatti che la disciplina non è direttamente applicabile ai rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni e nessuna novità è intervenuta nel merito.
Questo a significare evidentemente che l’elemento di discriminazione tra lavoro femminile e maschile, quando riferito alla maternità, appare maggiormente tutelato nel pubblico impiego rispetto al modo privato.
L’obbligo di fruire di un congedo obbligatorio da parte del padre, entro i primi 5 mesi di vita del bambino, si prefigura infatti di contenere un diverso e discriminante trattamento nel rapporto di lavoro tra uomini e donne.
Il dettaglio della disciplina rispetto alle corrette modalità di utilizzo dei congedi è contenuto nel decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali, del 22.12.2012.
Nel 2020, quindi, i neo papà lavoratori privati, avranno diritto:
   • 7 giorni di congedo obbligatorio
   • 1 giorno di congedo facoltativo
Le interferenze con il pubblico impiego riguardano la sola ipotesi in cui il padre goda del congedo facoltativo, in quanto, mentre il congedo obbligatorio si rappresenta come aggiuntivo rispetto ai congedi della madre, il congedo facoltativo è sostituivo e va ad inficiare la durata del periodo di astensione obbligatoria della madre.
L’ipotesi è quella di un padre lavoratore privato, e di una madre (dello stesso figlio) lavoratrice pubblica. Nel caso in cui il padre goda del giorno di congedo facoltativo, la madre lavoratrice pubblica, terminerà il periodo di astensione obbligatoria un giorno prima del previsto.
Il messaggio INPS n. 679 del 21.02.2020 recepisce il contenuto della Legge di bilancio e conferma le istruzioni di compilazione delle domande valevoli per i soggetti privati (25.06.2020 - link a www.publika.it).

TRIBUTI: L'ufficio Tributi di questo Comune intende procedere alla notifica dei c.d. "accertamenti esecutivi" durante il periodo di sospensione "Covid".
Quale è l'attuale disciplina con riferimento al termine attuale fissato al 31 agosto?

Per rispondere al quesito proposto occorre innanzitutto ripercorrere le tappe fondamentali della normativa di cui trattasi.
In primis
, fu il comma 1 dell'art. 67, D.L. 17.03.2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla L. 24.04.2020, n. 27 a stabilire la sospensione, dall'8 marzo al 31.05.2020, dei termini relativi alle attività di liquidazione, di controllo, di accertamento, di riscossione e di contenzioso, da parte degli uffici degli enti impositori, ivi compresi quelli degli enti locali. È bene sottolineare che comunque questa disposizione non sospende l'attività degli enti impositori ma prevede esclusivamente la sospensione dei termini di prescrizione e decadenza delle predette attività nel periodo individuato.
Il comma 1 dell'art. 68 dello stesso D.L. 17.03.2020, n. 18 dispone invece, con riferimento alle entrate tributarie e non tributarie, la sospensione dei termini dei versamenti, scadenti nel periodo dall'08.03. al 31.08.2020, derivanti da cartelle di pagamento emesse dagli agenti della riscossione, nonché dagli avvisi previsti dagli artt. 29 e 30, D.L. 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 30.07.2010, n. 122 (avvisi di accertamento e riscossione emessi rispettivamente dall'Agenzia delle Entrate e dall'Inps).
Il successivo comma 2, poi, stabilisce che la sospensione in discorso si applica anche alle ingiunzioni di cui al R.D. 14.04.1910, n. 639, emesse dagli enti territoriali, nonché agli atti di accertamento esecutivo di cui all'art. 1, comma 792, L. 27.12.2019, n. 160.
Per completezza di analisi bisogna citare in ultimo anche la norma di cui all'art. 12, D.Lgs. 24.09.2015, n. 159 ("Sospensione dei termini per eventi eccezionali"), richiamata nel comma 1 dell'art. 68: nel periodo di sospensione in parola l'agente della riscossione non procede alla notifica delle cartelle di pagamento, come disposto dal comma 3 del medesimo art. 12. A chiarire però la portata di tali disposizioni, che a prima lettura sembrerebbero includere "nella scure" della sospensione anche la nuova fattispecie dell'accertamento esecutivo, è intervenuto, nei giorni scorsi, il Ministero dell'Economia e delle Finanze - Dipartimento delle finanze con la propria Ris. 15.06.2020, n. 6/DF.
Tale documento, per ciò che concerne la fattispecie tributaria che si sta analizzando, ovvero quella dell'accertamento esecutivo, sottolinea che tale atto, di cui all’art. 1, comma 792, L. 27.12.2019, n. 160, racchiude in sé due distinti atti che prima della riforma caratterizzavano la riscossione, vale a dire l'avviso di accertamento o l'atto finalizzato alla riscossione delle entrate patrimoniali e la cartella di pagamento o l'ingiunzione fiscale.
Sulla scorta di ciò, il Ministero ritiene che, nell'ambito dell'applicazione del richiamato art. 68, D.L. 17.03.2020, n. 18, tale atto possa rientrare solo dopo che lo stesso sia divenuto esecutivo ai sensi della lett. b), dello stesso comma 792, con la conseguenza che gli enti locali e i soggetti affidatari non possono attivare procedure di recupero coattivo né adottare misure cautelari, in accordo a quanto disposto dal comma 3 dell'art. 12, D.Lgs. 24.09.2015, n. 159, mentre, al contempo e per effetto dello stesso art. 68, per il contribuente è prevista la sospensione dei versamenti.
Pertanto, sulla scorta di quanto specificato dal MEF nella propria risoluzione, l'ufficio tributi è legittimato a procedere alla notifica degli atti di accertamento esecutivo anche durante il periodo di sospensione, individuato dall'art. 68, D.L. 17.03.2020, n. 18, che termina il 31.08.2020, in quanto tali atti racchiudono al loro interno sia l'atto di accertamento sia quello esecutivo.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 24.09.2015, n. 159, art. 12 - L. 27.12.2019, n. 160, art. 1, comma 792 - D.L. 17.03.2020, n. 18, art. 67 - D.L. 17.03.2020, n. 18, art. 68 - D.L. 17.03.2020, n. 18 - R.D. 14.04.910, n. 639 - L. 24.04.2020, n. 27 - Ris. 15.06.2020, n. 6/DF del Ministero dell'Economia e delle Finanze - Dipartimento delle finanze
 (24.06.2020 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTIConsorzio e consorziate – onere di dichiarazione requisiti generali.
Domanda
Nel caso di consorzio di produzione e lavoro costituito a norma della legge 25.06.1909 n. 422 di cui all’art. 45, co. 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016, in sede di gara è necessario richiedere e verificare i requisiti generali di tutte le consorziate, ancorché non indicate quali esecutrici della prestazione?
Risposta
I consorzi di cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25.06.1909 n. 422 si presentano come organismi con scopo mutualistico che acquisiscono appalti per conto delle consorziate, a cui forniscono un supporto tecnico oltre che economico. In particolare ai citati consorzi è consentita la partecipazione alle procedure di affidamento ai sensi dell’art. 45, co. 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016, con indicazione in sede di offerta delle consorziate per le quali concorrono (art. 48, co. 7, del d.lgs. 50/2016).
La giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi più volte sulla qualificazione del consorzio, come autonomo soggetto distinto dalle consorziate che lo compongono, orientamento sintetizzato da ultimo nella sentenza del C.d.S. 14.04.2020 n. 2387, che nel richiamare la propria decisione n. 6632 del 23.11.2018 ha rilevato:
   • che detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti loro propri, e nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè i suoi interna corporis;
   • ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio;
   • il concorrente è quindi solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa.
Il Consiglio di Stato ha dato una definizione del rapporto organico esistente tra il consorzio e le singole consorziate, quale situazione che non comporta un assorbimento della soggettività delle stesse, ma mero modello organizzativo che regola, per il caso di specie, la loro partecipazione alle procedure di gara.
In particolare il soggetto che presenta offerta è solo il consorzio di cooperative di produzione e lavoro, e non le consorziate, neppure quelle indicate per l’esecuzione delle prestazioni. Consorzio che ai sensi dell’art. 47, co. 1, del d.lgs. 50/2016 deve comprovare il possesso dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria secondo le modalità previste dal codice, nonché i requisiti generali di cui all’art. 80. Tale dichiarazione deve essere resa anche dalla/e consorziata/e esecutrice/i quale diretta conseguenza dell’esecuzione, proprio per evitare che l’ente collettivo diventi uno strumento di copertura per la partecipazione di soggetti privi dei requisiti generali di cui all’art. 80 del codice.
Pertanto, sulla base di questa condividibile sentenza non è necessario in sede di gara, richiedere e verificare il possesso dei requisiti generali in capo alle consorziate non esecutrici (24.06.2020 - link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALIDiffusione nominativi defunti covid-19 e tutela dei dati personali.
Domanda
Nel nostro Comune, da molti giorni non si registrano più nuovi contagi, ma il bollettino delle vittime purtroppo è stato elevato.
In occasione della cerimonia per festa del Patrono, il sindaco avrebbe intenzione di ricordare pubblicamente i nostri concittadini deceduti in conseguenza del COVID-19, ma vorremmo sapere se ci sono problemi di privacy.
Risposta
Il quesito posto richiede una premessa relativa al trattamento dei dati personali delle persone decedute.
Il Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27.04.2016 (GDPR), non contempla una disciplina specifica in merito, rinviando alla legislazione degli Stati membri. La clausola di salvaguardia contenuta nel Considerando 27, prevede che il presente regolamento non si applica ai dati personali delle persone decedute. Gli Stati membri possono prevedere norme riguardanti il trattamento dei dati personali delle persone decedute?
Il decreto legislativo 30.06.2003, n. 196 (Codice Privacy italiano), come ampiamente modificato dal decreto legislativo 10.08.2018, n. 101, disciplina, all’art. 2-terdecies, i diritti riguardanti le persone decedute, disponendo, al comma 1, che i diritti di cui agli articoli da 15 a 22 del Regolamento riferiti ai dati personali concernenti persone decedute possono essere esercitati da chi ha un interesse proprio, o agisce a tutela dell’interessato, in qualità di suo mandatario, o per ragioni familiari meritevoli di protezione. Da ciò deduce che i dati personali del defunto meritano tutela sia nell’interesse del defunto stesso che dei suoi familiari.
Sul punto si espresso chiaramente il Garante per la protezione dei dati personali (Garante Privacy italiano) il 10.02.2019, con riferimento ad un diniego di accesso da parte di una azienda sanitaria al percorso clinico di un paziente, affermando che “ai dati personali concernenti le persone decedute continuano ad applicarsi le tutele previste dalla disciplina in materia di protezione dei dati personali”.
Nel caso di specie occorre, peraltro, tener conto della circostanza che si tratta di persone decedute per contagio da COVID-19.
Come noto il Garante privacy, sin dall’inizio dell’emergenza sanitaria, ha ritenuto ammissibili le limitazioni del diritto alla privacy soltanto se giustificate dall’esigenza di contenere il contagio e dunque nella misura strettamente necessaria alla tutela del diritto alla salute della collettività
Il Comune detiene i nominativi dei soggetti colpiti da COVID-19 per finalità connesse alla gestione dell’emergenza e non può farne un uso diverso. Inoltre, la diffusione di dati relativi alla salute è vietata espressamente dall’art. art. 2-septies, comma 8 del Codice Privacy.
Il Garante Privacy ha ricevuto segnalazioni e reclami con i quali viene lamentata, da parte dei familiari, la diffusione sui canali social e sugli organi di stampa, anche on-line, di dati personali riguardanti soggetti risultati positivi al Covid 19. Nello stigmatizzare questo comportamento degli organi di stampa, il Garante precisa che l’obbligo di rispettare la dignità e la riservatezza dei malati vige anche per gli utenti dei social, a cominciare da alcuni amministratori locali, che spesso diffondono dati personali di persone decedute o contagiate senza valutarne interamente le conseguenze per gli interessati e per i loro famigliari.
Seppure l’iniziativa del comune finalizzata semplicemente a celebrare la memoria dei propri concittadini, considerate le circostanze della malattia e del decesso, è possibile che i parenti delle vittime vogliano mantenere il silenzio. A fronte di tale iniziativa, pertanto, non si può escludere il rischio di denunce nei confronti del comune per cui si consiglia, quanto meno, di acquisire il consenso dei familiari (23.06.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Durata turni.
Domanda
In caso di lavoro articolato in turni, ritenete che un turno di lavoro che va dalle 18.00 alle 23.00 possa essere considerato turno notturno?
In particolare, tenuto conto della durata (5 ore) e della fascia oraria che copre?
Risposta
La disciplina contrattuale contenuta all’art. 23 del CCNL 21.05.2018, individuando i criteri distintivi il lavoro in turno, rinvia a prestabilite articolazioni giornaliere effettuate in orario antimeridiano, pomeridiano e, se previsto, notturno, non precisando alcunché circa la durata minima o massima dei diversi turni di lavoro.
È del tutto evidente che la durata della prestabilita articolazione giornaliera dovrà tenere conto delle primarie esigenze di servizio da soddisfare e di quanto indicato al comma 3 del medesimo articolo di contratto:

3. Per l’adozione dell’orario di lavoro su turni devono essere osservati i seguenti criteri:
   a) la ripartizione del personale nei vari turni deve avvenire sulla base delle professionalità necessarie in ciascun turno;
   b) l’adozione dei turni può anche prevedere una parziale e limitata sovrapposizione tra il personale subentrante e quello del turno precedente, con durata limitata alle esigenze dello scambio delle consegne;
   c) all’interno di ogni periodo di 24 ore deve essere garantito un periodo di riposo di almeno 11 ore consecutive;
   d) i turni diurni, antimeridiani e pomeridiani, possono essere attuati in strutture operative che prevedano un orario di servizio giornaliero di almeno 10 ore;
   e) per turno notturno si intende il periodo lavorativo ricompreso dalle ore 22 alle ore 6 del giorno successivo; per turno notturno-festivo si intende quello che cade nel periodo compreso tra le ore 22 del giorno prefestivo e le ore 6 del giorno festivo e dalle ore 22 del giorno festivo alle ore 6 del giorno successivo.


Alla luce di quanto sopra precisato non si rinviene alcun divieto nel prevedere un turno di lavoro della durata di 5 ore a condizione ovviamente che il debito orario derivante dall’obbligazione contrattuale venga interamente assolto.
Per quanto attiene al secondo quesito, la disciplina delle turnazioni contenuta all’art. 23 del CCNL 21.05.2018 non individua le fasce orarie del turno antimeridiano e pomeridiano, limitandosi a delineare un turno diurno dalle ore 6 alle ore 22 ciò in quanto tale distinzione non assume rilevanza dal punto di vista della quantificazione dell’indennità, dal momento che in entrambi i casi si applica il compenso per il turno diurno stabilito nella maggiorazione oraria del 10%.
L’articolazione dei turni risponde a precise esigenze organizzative e funzionali del servizio da svolgere e l’assegnazione ad essi del personale, in linea con la disciplina contrattuale, dovrà rispondere a criteri di rotazione, equilibrio e avvicendamento.
La norma di legge che perimetria un limite non valicabile è l’art. 7 del d.lgs. 66/2003 dove individua nelle 11 ore di riposo consecutivo ogni 24 ore, un diritto indisponibile non rinunciabile, fatte salve le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati.
Questo significa che il “negativo” del riposo giornaliero si rappresenta in un intervallo temporale di 13 ore (24h – 11h), in linea teorica lavorabili dai dipendenti.
La fonte contrattuale intende e realizza di contenere la durata della prestazione giornaliera all’art. 38 del CCNL 14.09.2000, comma 6, dove dispone che la prestazione individuale di lavoro, a qualunque tritolo resa non può, in ogni caso, superare, di norma, un arco massimo giornaliero di 10 ore.
Premesso quanto sopra, risulta legittimo un turno di lavoro di 10 ore consecutive ma solo a condizione che venga rispettato il disposto dell’art. 26 del CCNL 21.05.2018, ovvero che il lavoratore, dopo 6 ore continuative di servizio, effettui una pausa non inferiore ai 10 minuti.
Pausa indisponibile, non rinunciabile e oggetto di timbratura (18.06.2020 - link a www.publika.it).

APPALTI: Verifiche dei requisiti speciali tramite AVCPass.
Domanda
Al fine di verificare l’operatore economico aggiudicatario, in particolare per i requisiti generali, ricorro all’AVCPass.
È possibile utilizzare tale sistema anche per l’acquisizione d’ufficio dell’attestazione di regolare esecuzione di un servizio prestato presso altra pubblica amministrazione e dichiarato in sede di gara?
Risposta
L’AVCPass è uno strumento che attraverso un sistema di cooperazione applicativa con gli enti certificanti, consente alle pubbliche amministrazioni di acquisire i certificati a comprova del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dichiarati in sede di gara, ai fini della successiva stipula di un contratto pubblico.
Il presupposto affinché il RUP possa procedere alle verifiche attraverso questa modalità è la richiesta del CIG mediante SIMOG, nonché la specificazione in sede di definizione dello stesso, che trattasi appunto di una procedura non esclusa dall’acquisizione obbligatoria dei requisiti ai fini dell’AVCpass.
Si precisa che la richiesta del CIG nella forma del SIMOG è possibile anche per importi inferiori ad euro 40.000,00; modalità tra l’altro suggerita per ogni affidamento di valore superiore ad € 5.000,00, in ragione della tempestività del rilascio di alcuni dei certificati da richiedersi a comprova dei requisiti dichiarati in sede di gara.
È consigliato, inoltre, l’utilizzo dell’AVCPass anche per l’acquisizione d’ufficio dell’attestazione e/o certificazione o mera dichiarazione di regolare esecuzione di un servizio prestato presso una pubblica amministrazione, proprio per la pronta collaborazione degli enti coinvolti a fronte di una richiesta presentata per il tramite dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.
Da un punto di vista operativo sul portale dell’ANAC, anche in assenza della specifica riga relativa al requisito di ordine speciale-tecnico-professionale, è sempre possibile inviare una pec verso ente non in cooperazione (nello specifico un’altra pubblica amministrazione), selezionando una riga qualsiasi dei requisiti di ordine generale (cfr. immagine).

Quindi:

   • AVANTI
   • ALTRI DOCUMENTI
   • Ricercare nelle pagine a video la riga NON CLASSIFICATO – PEC VERSO ENTE NON IN COOPERAZIONE e selezionarla  (cfr. immagine)

   • AVANTI
   • Completare gli spazi indicando l’indirizzo pec del destinatario, l’indirizzo pec del richiedente , l’indirizzo pec a cui inviare la risposta, l’oggetto della richiesta e il testo della richiesta
   • Invia Richiesta  (cfr. immagine) (17.06.2020 - link a www.publika.it).

APPALTIQuesto Comune, in data 10.05.2020, ha verificato ai sensi dell'art. 48-bis, D.P.R. 29.09.1973, n. 602 l'inadempienza di una ditta creditrice dell'Ente al momento dell'emissione di un mandato di pagamento dell'importo imponibile di euro 7.900.
Non avendo a tutt'oggi ricevuto alcuna notifica di pignoramento dall'agente della riscossione, a seguito dell'inadempienza, ci chiediamo come sia necessario procedere in tale situazione?

Come giustamente segnalato nel quesito proposto, l'art. 153, D.L. 19.05.2020, n. 34 (pubblicato in pari data sul supplemento ordinario n. 21 della Gazzetta Ufficiale n. 128) c.d. "Decreto rilancio" ha testualmente previsto che "nel periodo di sospensione di cui all'articolo 68, commi 1 e 2-bis, del decreto-legge 17.03.2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24.04.2020, n. 27 non si applicano le disposizioni dell'articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29.09.1973, n. 602".
Tale disposizione implica pertanto due diverse disposizioni:
   • per tutte le Pubbliche Amministrazioni, la sospensione dall'08.03. al 31.08.2020, delle verifiche di inadempienza da effettuarsi, ai sensi dell'art. 48-bis, D.P.R. 29.09.1973, n. 602, prima di disporre pagamenti -a qualunque titolo- di importo superiore a cinquemila euro;
   • la sospensione decorre dal 21.02.2020 per i soli contribuenti che, alla medesima data, avevano la residenza, la sede legale o la sede operativa nei comuni della c.d. "zona rossa" (allegato 1 DPCM 01.03.2020).
Lo stesso art. 153, nel secondo periodo, disciplina che "Le verifiche eventualmente già effettuate, anche in data antecedente a tale periodo, ai sensi del comma 1 dello stesso articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, per le quali l'agente della riscossione non ha notificato l'ordine di versamento previsto dall'articolo 72-bis, del medesimo decreto restano prive di qualunque effetto e le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nonché le società a prevalente partecipazione pubblica, procedono al pagamento a favore del beneficiario".
L'espressione letterale che prevede che "l'inadempimento resti privo di qualunque effetto se l'Agente di riscossione non ha notificato l'ordine di pagamento" comporta pertanto che tale sospensione si applichi anche a tutte le verifiche già effettuate nelle settimane passate e per cui, nonostante sul sistema di verifica risulti "un blocco" derivante dall'inadempimento, questo non debba essere considerato se, alla data di entrata in vigore del citato D.L. 19.05.2020, n. 34 (19.05.2020) l'Agente della riscossione non abbia notificato all'amministrazione procedente l'ordine di versamento della somma dovuta in luogo del pagamento in favore della ditta creditrice.
Per tutto quanto sopra esposto, si può affermare che nel caso di cui trattasi, l'Amministrazione potrà procedere all'emissione del mandato di pagamento in favore della ditta creditrice in quanto quest'ultima, seppur risultata inadempiente alla verifica di cui all'art. 48-bis, D.P.R. 29.09.1973, n. 602, l'Agente della riscossione non ha notificato l'ordine di pagamento entro la data di entrata in vigore della disposizione richiamata introdotta dal D.L. "Rilancio" (19 maggio u.s.).
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.P.R. 29.09.1973, n. 602, art. 48-bis - D.L. 17.03.2020, n. 18, art. 68 - L. 24.04.2020, n. 27 - D.L. 19.05.2020 n. 34, art. 153
(17.06.2020 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOIndicizzazione dei dati: quando è vietata.
Domanda
Il nostro Nucleo di Valutazione ci ha fatto notare che nell’attestazione da compilare per la rilevazione di quest’anno sugli obblighi di pubblicazione in Amministrazione Trasparente, c’è una novità riferita alle modalità adottate dall’ente per indicizzare o meno i dati pubblicati.
Cosa riguarda? Cosa dobbiamo fare?
Risposta
Il principale riferimento normativo rispetto a quanto l’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC) chiede di dichiarare nel documento di attestazione, a cura degli Organismi Indipendenti di Valutazione –OIV– (o dei Nucleo di Valutazione), in occasione della rilevazione 2020 sulle pubblicazioni di Amministrazione Trasparente, è il cosiddetto decreto Milleproroghe (n. 162 del 30.12.2019), che prevede lo slittamento di una serie di termini legislativi in materia finanziaria, di organizzazione di pubbliche amministrazioni e magistrature.
Tra le varie disposizioni sostanziali, il Milleproroghe, l’articolo 1, comma 7-ter, nel testo introdotto dalle legge di conversione n. 8 del 28.02.2020, stabilisce che “non è comunque consentita l’indicizzazione dei dati e delle informazioni oggetto del regolamento di cui al comma 7”, diversamente da quanto dispone in merito il decreto Trasparenza (d.lgs. 33/2013) che evidenzia, invece, l’obbligo di indicizzazione in due specifiche norme:
   • all’articolo 9, comma 1;
   • articolo 7-bis, introdotto dal decreto legislativo n. 97/2016.
Il regolamento interministeriale citato con riguardo ai dati non indicizzabili, non è ancora stato adottato (lo sarà entro il 31.12.2020, salvo proroghe) e si riferisce, in particolare, ai dati e alle informazioni relativi ai titolari di incarichi politici, di direzione e di governo, oltre ai dirigenti e alle posizioni organizzative con funzioni dirigenziali, così come evidenziati dall’articolo 14, comma 1, del d.lgs. 33/2013, come modificato dal d.lgs. 97/2016. Tale regolamento, avrà lo scopo di individuare con precisione i dati e le informazioni –riguardanti i soggetti citati– che saranno oggetto di pubblicazione nella sezione di Amministrazione Trasparente del sito web istituzionale, sulla base di determinati criteri, secondo il (giusto) principio della “graduazione dell’obbligo”.
Pertanto, possiamo rappresentare il quadro normativo nel modo seguente:
   1. il decreto Trasparenza prevede l’obbligo generale di indicizzare i dati, evitando di disporre filtri o altre soluzioni tecnico–informatiche che impediscono ai motori di ricerca di rintracciare dati e informazioni pubblicate nella sezione del sito web istituzionale di Amministrazione Trasparente, permettendo, quindi, il loro riutilizzo nel rispetto dei principi sul trattamento dei dati personali;
   2. il decreto Milleproroghe introduce una misura di tutela disponendo, invece, che non siano indicizzabili i soli dati relativi ai titolari di incarichi politici, di direzione e di governo, oltre ai dirigenti e alle posizioni organizzative con funzioni dirigenziali.
È importante evidenziare che fino al 31.12.2020 –data ultima in cui il regolamento interministeriale dovrà essere adottato– risultano sospese le sanzioni disposte dal decreto Trasparenza (articoli 46 e 47) per la mancata pubblicazione dei dati e delle informazioni citate sopra al punto 2), nelle more dell’adozione di provvedimenti che chiariscano la questione sollevata dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 20 del 23.01.2020.
Comunque, gli obblighi di pubblicazione di tali dati continuano a permanere! È stata temporaneamente sospesa solamente l’applicazione delle sanzioni.
Tornando a quanto riportato sul documento di attestazione, che deve essere compilato dall’Organismo Indipendente di Valutazione –OIV– (o dal Nucleo di Valutazione) in occasione della rilevazione 2020 sull’adempimento degli obblighi di pubblicazione in Amministrazione Trasparente, l’ente deve dichiarare, quindi, di essersi o meno già allineato alla normativa, comunicando all’OIV (o al Nucleo) se ha o meno adottato filtri e/o altre soluzioni tecniche, allo scopo di impedire ai motori di ricerca web di indicizzare ed effettuare ricerche che abbiano per oggetto i dati e le informazioni che il legislatore ha individuato come non rintracciabili (16.06.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOQuesto Comune ha avviato due procedure concorsuali a dicembre 2019 ma, a seguito della sospensione per l’emergenza coronavirus, non si sono ancora concluse.
Dopo l’emanazione del Decreto Interministeriale 17.03.2020 è ora possibile procedere alla conclusione delle suddette procedure con l’assunzione dei vincitori sulla scorta della programmazione del fabbisogno di personale 2019-2021?

Il Decreto Interministeriale 17.03.2020, emanato in attuazione dell’art. 33 del decreto-legge 30.04.2019, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 28.06.2019, n. 58 (c.d. Decreto “Crescita”), non ha testualmente previsto alcuna disposizione transitoria per le procedure assunzionali già avviate prima dell’emanazione dello stesso.
Nelle scorse settimane, è divenuta pubblica una “bozza” di circolare esplicativa del Ministero della Funzione Pubblica (che però non è stata mai effettivamente emanata e pubblicata) che faceva salve dall’applicazione dei nuovi calcoli assunzionali tutte le procedure assunzionali per le quali, alla data di pubblicazione del suddetto Decreto Interministeriale in Gazzetta Ufficiale (27.04.2020), era stata avviata la procedura di mobilità obbligatoria ai sensi dell’ art. 34–bis del D.Lgs. 165/2001 ed era stata prenotata in bilancio la relativa spesa.
Nei giorni scorsi, però, in attesa della quanto mai attesa circolare esplicativa del Ministero, è intervenuta, con un proprio parere, la magistratura contabile della Corte dei conti, sezione regionale di controllo della Lombardia (parere 29.05.2020, n. 74) che non può che essere attualmente l’unico riferimento da utilizzare per rispondere al quesito proposto.
Nel suddetto parere, i giudici contabili hanno sottolineato il fatto che, non essendo stata prevista nel decreto alcuna disciplina transitoria per le procedure in essere, l'applicazione delle disposizioni dettate dall'articolo 33, comma 2, del decreto legge n. 34/2019 (cosiddetto decreto Crescita) come attuato dal decreto 17.03.2020 avviene de plano su tutte le assunzioni non ancora concluse alla data di emanazione del decreto stesso.
La conseguenza di tale parere per gli Enti, è sicuramente quella di dover procedere alla riapprovazione dei piani triennali di fabbisogno di personale almeno per quei comuni in cui il decreto interministeriale 17.03.2020 consente minori spazi assunzionali rispetto a quelli previsti dal precedente sistema.
Secondo i giudici lombardi, infatti, il piano triennale del fabbisogno “essendo preliminare e distinto dalla procedura assunzionale, non può segnare con la sua adozione la data per l'individuazione della normativa da applicare a detta procedura, e segnatamente ai criteri di determinazione della relativa spesa, sottoposta, invece, sulla base del principio tempus regit actum, alla normativa vigente al momento delle procedure di reclutamento”.
Pertanto, sulla scorta di quanto detto, la risposta a quesito non può essere che orientata in tal senso: al fine di procedere alla conclusione delle procedure concorsuali in essere l’Ente dovrà innanzitutto calcolare la “propria posizione/capacità assunzionale” sulla base dei nuovi parametri individuati dal Decreto Interministeriale e se tale calcolo posizionasse l’Ente al di sopra delle soglie individuate lo stesso vedrà necessariamente una compressione della propria capacità assunzionale per dover rientrare nei parametri prescritti (entro il 2024) con l’immediata conseguenza di poter procedere alla conclusione delle prove concorsuali e alla conseguente assunzione dei vincitori solamente dopo aver proceduto all’approvazione del nuovo piano triennale del fabbisogno di personale sulla scorta dei nuovi parametri individuati dal Decreto Interministeriale e pertanto ritenendo ormai “superata” la programmazione 2019-2021 sulla scorta della quale le procedure sono state avviate.
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Riferimenti normativi e contrattuali
Decreto Interministeriale 17.03. 2020 - D.L. 30.04.2019, n. 34, art. 33 - D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, art. 34–bis
Documenti allegati

Corte dei Conti Lombardia Sez. contr., Delib. 28.05.2020, n. 74
(10.06.2020 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: MATERIALI DI RIPORTO.
Sono titolare di un’impresa edile che ha presentato al Comune un progetto che prevede la demolizione di alcuni vecchi edifici e la costruzione di una serie di villette, con la previsione della realizzazione di opere di urbanizzazione primaria a scomputo degli oneri anche su un terreno di proprietà del Comune.
Sennonché, ho scoperto che su tale terreno esiste una contaminazione storica in relazione al parametro amianto; inoltre è stata accertata la presenza saltuaria di piccoli frammenti contenenti amianto in matrice compatta. Ho quindi presentato un progetto di bonifica del terreno, ma il Comune l’ha respinto.
Come mai?

La questione è spinosa, e non conoscendo altri dati dalla vicenda (se non che esiste una “contaminazione storica” non meglio precisata) posso dirle quanto segue.
Partiamo dal quadro normativo.
Il Codice dell’ambiente disciplina, nella Parte Quarta, la gestione dei rifiuti e la bonifica dei siti contaminati.
L’art. 185, in particolare, esclude dall’applicazione della normativa sui rifiuti:
   - “il terreno (in situ), inclusi il suolo contaminato non scavato e gli edifici collegati permanentemente al terreno, fermo restando quanto previsto dagli artt. 239 e ss. relativamente alla bonifica di siti contaminate” nonché
   - “il suolo non contaminato e altro materiale allo stato naturale escavato nel corso di attività di costruzione, ove sia certo che esso verrà riutilizzato a fini di costruzione allo stato naturale e nello stesso sito in cui è stato escavato”.
La disposizione in parola è stata oggetto d’interpretazione autentica, in base alla quale “i riferimenti al suolo” ivi contenuti “si interpretano come riferiti anche alle matrici materiali di riporto di cui all’Allegato 2 alla Parte IV del medesimo decreto legislativo, costituite da una miscela eterogenea di materiale di origine antropica, quali residui e scarti di produzione e di consumo, e di terreno, che compone un orizzonte stratigrafico specifico rispetto alle caratteristiche geologiche e stratigrafiche naturali del terreno in un determinato sito, e utilizzate per la realizzazione di riempimenti, di rilevati e di reinterri”.
Inoltre, l’art. 183 TUA pone delle definizioni rilevanti, sempre ai fini dell’applicazione della normativa sui rifiuti, chiarendo tra l’altro che sono da considerarsi rifiuti speciali “i rifiuti derivanti dalle attività di demolizione, costruzione, nonché i rifiuti che derivano dalle attività di scavo”.
Alla luce di questo quadro normativo, il punto fondamentale per risolvere la questione è se sia o meno possibile ricondurre l’amianto presente nel suolo ai materiali di riporto e, quindi, assoggettarli all’intervento di bonifica (e non alla disciplina dei rifiuti che ne imporrebbe lo smaltimento).
Secondo una recente sentenza del TAR Milano (n. 2691/2019) il fatto che i materiali contenenti amianto (MCA) siano ex lege assimilabili alle matrici materiali di riporto (MMR) non comporta l’automatico assoggettamento alla disciplina sulle bonifiche, dovendo essere dimostrata, caso per caso, la riconducibilità in concreto dei residui di amianto a tale categoria di materiali: deve esserci una prova, a valle di un’indagine sull’origine e sulle caratteristiche merceologiche dei materiali in questione.
A mero titolo di esempio, l’accatastamento del materiale e la sua provenienza dalla demolizione delle case preesistenti sono due aspetti che, secondo la giurisprudenza, fanno propendere per l’inquadramento dei MCA come rifiuti.
Inoltre, a parere della giurisprudenza, quando l’amianto perde la sua destinazione d’uso e rischia di disperdere fibre nell’ambiente in concentrazioni superiori a quelle ammesse dall’art. 3, Legge n. 257/1992 può essere oggetto soltanto di smaltimento e non più di bonifica.
È necessario, pertanto, valutare caso per caso e verificare, in concreto, la riconducibilità dei MCA ai materiali di riporto, anche attraverso un’analisi dei “paletti” che la giurisprudenza ha messo nel tempo (Ambiente & Sicurezza n. 5/2020).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: ETERNIT, INERZIA DEL SINDACO, OMISSIONE ATTI D’UFFICIO.
Sono anni che segnalo al Sindaco la presenza nel cortile del mio vicino di lastre di eternit già sgretolate ed in pessime condizioni, ma il Comune non si è mai mosso.
Il Sindaco non è tenuto a fare qualcosa?

Assolutamente sì, specie in casi nei quali sono investiti aspetti sanitari.
Il Sindaco risponde infatti del reato di omissione di atti d’ufficio (art. 328 cod. pen.) se, a fronte di reiterate denunce di organi pubblici nonché di privati cittadini, omette di assumere qualunque iniziativa atta ad imporre al proprietario dell’amianto lo smaltimento dello stesso.
Il Sindaco avrebbe dovuto (dovrebbe ... non so se sia già stato indagato) emettere un’ordinanza contingibile e urgente per imporre al proprietario di intervenire con un progetto di rimozione e smaltimento, al fine di determinare la cessazione del pericolo di contaminazione delle aree territoriali limitrofe.
Ed è indubbia la sussistenza del pericolo per l’incolumità pubblica: la pericolosità dell’amianto consiste, infatti, come noto, nella capacità dei materiali da esso composti di rilasciare fibre potenzialmente inalabili, laddove contenute in materiali friabili.
Sostanzialmente in questi termini si è espressa, di recente la Corte di cassazione penale (sentenza n. 1657/2019), relativa ad un caso analogo a quello da lei sinteticamente delineato nel suo quesito, riguardante lastre di eternit accatastate alla rinfusa, all’aperto, su un terreno privato.
La Cassazione ha rigettato il ricorso avverso la condanna ribadendo che trattasi di reato a consumazione istantanea che può, tuttavia, palesarsi sotto forma di rifiuto implicito, ovvero di persistente inerzia omissiva, senza che quindi lo si possa inquadrare come reato permanente.
In definitiva, in caso di mancata adozione da parte del Sindaco di atti del suo ufficio in situazioni “potenzialmente pregiudizievoli per l’igiene e la salute pubblica è opportuno affermare con nettezza che il reato è consumato ogni volta che l’imputato ha rifiutato di intervenire a fronte di formali sollecitazioni prospettanti la sussistenza di quella particolare situazione concreta” (Ambiente & Sicurezza n. 5/2020).

GIURISPRUDENZA

APPALTIMisura di self cleaning adottata dalla società colpita da interdittiva antimafia al solo scopo di eliminare in apparenza gli effetti del provvedimento.
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Informativa antimafia - Self cleaning – Rimozione consulente vicino agli ambienti della criminalità organizzata – Richiesta di aggiornamento della misura interdittiva – A distanza di pochi giorni dalla revoca dell’incarico al consulente - Diniego – Per elusività della misura – Legittimità.
È elusiva del provvedimento di interdittiva antimafia, adottato dal Prefetto nei confronti di una società il cui consulente esterno è vicino agli ambienti della malavita organizzata, la misura di self cleaning posta in essere dalla società qualche giorno dopo il provvedimento antimafia e consistente nella revoca dell’incarico per giusta causa, essendo stata tale revoca adottata subito dopo l’informazione interdittiva e quindi al presumibile solo scopo di eliminare gli effetti del provvedimento antimafia, ferma restando l’inerenza del consulente nella società.
E' pertanto legittimo il diniego di aggiornamento del provvedimento interdittivo opposto per elusività della misura di self cleaning (1).

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   (1) Ha chiarito la Sezione per dimostrare l’elusività del self cleaning, che già ab origine l’amministratore della società destinataria dell’interdittiva avrebbe potuto e dovuto conoscere il ruolo e la figura complessiva del consulente. Ad avviso della Sezione se la società ha subìto o cercato l’ingerenza del consulente, certamente non è il suo allontanamento, intervenuto a soli pochi giorni di distanza dall’adozione della stessa interdittiva, a dare piena garanzia dell’effettiva netta cesura dai contesti mafiosi.
La vicinanza del consulente all’a società e agli ambienti malavitosi costituisce, insomma, un dato ancora attuale che pienamente giustifica la valutazione, compiuta dalla Prefettura, di permeabilità mafiosa, con tutto ciò che ne consegue sul piano interdittivo. Ragionevolmente, dunque, il Prefetto ha ritenuto che fosse ancora “più probabile che non” la vicinanza della società agli ambienti della criminalità organizzata.
La Sezione concorda con il Tar nel ritenere che ciò che occorre verificare, nel caso di adozione di misure di self cleaning, non è lo scopo soggettivamente perseguito dall’ente attinto dall’informativa e dai suoi esponenti, bensì l’effettiva idoneità delle misure stesse a recidere quei collegamenti e cointeressenze con le associazioni criminali che hanno fondato l’adozione della precedente informazione antimafia; contrariamente a quanto assume lo stesso giudice di primo grado ritiene però che nella fattispecie siano stati individuati gli elementi in base ai quali dovesse ritenersi persistente il condizionamento.
D’altra parte, è consolidato indirizzo interpretativo della Sezione che alcune operazioni societarie possono disvelare un’attitudine elusiva della normativa antimafia ove risultino in concreto inidonee a creare una netta cesura con il passato continuando a subire, consapevolmente o non, i tentativi di ingerenza (Cons. St., sez. III, 27.11.2018, n. 6707; 07.03.2013, n. 1386) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 19.06.2020 n. 3945 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Per consolidata giurisprudenza, il superamento del rischio di inquinamento mafioso che è alla base della istruttoria posta in essere dalla Prefettura a seguito di istanza di aggiornamento è da ricondursi al sopraggiungere di fatti positivi che persuasivamente e fattivamente introducano elementi di inattendibilità della situazione rilevata in precedenza (Cons. St., sez. III, 07.01.2019, n. 161; 17.02.2017, n. 739).
Alla stessa conclusione è pervenuta anche la giurisprudenza della Cassazione (sez. Un., 30.11.2017, n. 111) in materia di misure di prevenzione personali, laddove ricorda che “occorre confrontarsi, al fine della valutazione di persistente pericolosità, con qualsiasi elemento di fatto suscettibile, anche sul piano logico, di mutare la valutazione di partecipazione al gruppo associativo, al di là della dimostrazione di un dato formale di recesso dalla medesima -anche lì dove sia possibile evocare astrattamente un recesso, che si può connettere solo ad attività partecipativa-, quale può ravvisarsi nel decorso di un rilevante periodo temporale o nel mutamento delle condizioni di vita, tali da renderle incompatibili con la persistenza del vincolo”.
La doverosa attualizzazione del pericolo infiltrativo, anche per quanto attiene alle informazioni antimafia, richiede di valutare se siano intervenuti elementi di fatto suscettibili di mutare, anche sul piano logico, la valutazione di contiguità mafiosa, che non può ritenersi elisa o attenuata neanche dal mero trascorrere del tempo, stante la ininterrotta “contiguità” a logiche mafiose.
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Il Collegio concorda con il Tar nel ritenere che ciò che occorre verificare, nel caso di adozione di misure di self cleaning, non è lo scopo soggettivamente perseguito dall’ente attinto dall’informativa e dai suoi esponenti, bensì l’effettiva idoneità delle misure stesse a recidere quei collegamenti e cointeressenze con le associazioni criminali che hanno fondato l’adozione della precedente informazione antimafia; contrariamente a quanto assume lo stesso giudice di primo grado ritiene però che nella fattispecie siano stati individuati gli elementi in base ai quali dovesse ritenersi persistente il condizionamento
D’altra parte, è consolidato indirizzo interpretativo di questa Sezione che alcune operazioni societarie possono disvelare un’attitudine elusiva della normativa antimafia ove risultino in concreto inidonee a creare una netta cesura con il passato continuando a subire, consapevolmente o non, i tentativi di ingerenza (Cons. St., sez. III, 27.11.2018, n. 6707; 07.03.2013, n. 1386).
Come si è detto, l’informativa antimafia implica una valutazione discrezionale da parte dell’autorità prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa. Tale pericolo deve essere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, tipico dell’accertamento finalizzato ad affermare la responsabilità penale, e quindi fondato su prove, ma implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere “più probabile che non” il pericolo di infiltrazione mafiosa.
Ha aggiunto la Sezione (n. 758 del 2019) che lo stesso legislatore –art. 84, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011– ha riconosciuto quale elemento fondante l’informazione antimafia la sussistenza di “eventuali tentativi” di infiltrazione mafiosa “tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate”. Eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e tendenza di questi ad influenzare la gestione dell’impresa sono nozioni che delineano una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione, finalizzato, appunto, a prevenire un evento che, per la stessa scelta del legislatore, non necessariamente è attuale, o inveratosi, ma anche solo potenziale, purché desumibile da elementi non meramente immaginari o aleatori.
Ha ancora chiarito la Sezione (05.09.2019, n. 6105) che la legge italiana, nell’ancorare l’emissione del provvedimento interdittivo antimafia all’esistenza di “tentativi” di infiltrazione mafiosa, ha fatto ricorso, inevitabilmente, ad una clausola generale, aperta, che, tuttavia, non costituisce una “norma in bianco” né una delega all’arbitrio dell’autorità amministrativa imprevedibile per il cittadino, e insindacabile per il giudice, anche quando il Prefetto non fondi la propria valutazione su elementi “tipizzati” (quelli dell'art. 84, comma 4, lett. a), b), c) ed f), d.lgs. n. 159 del 2011), ma su elementi riscontrati in concreto di volta in volta con gli accertamenti disposti, poiché il pericolo di infiltrazione mafiosa costituisce, sì, il fondamento, ma anche il limite del potere prefettizio e, quindi, demarca, per usare le parole della Corte europea, anche la portata della sua discrezionalità, da intendersi qui non nel senso, tradizionale e ampio, di ponderazione comparativa di un interesse pubblico primario rispetto ad altri interessi, ma in quello, più moderno e specifico, di equilibrato apprezzamento del rischio infiltrativo in chiave di prevenzione secondo corretti canoni di inferenza logica.
L’annullamento di qualsivoglia discrezionalità nel senso appena precisato in questa materia, che postula la tesi in parola (sostenuta, invero, da autorevoli studiosi del diritto penale e amministrativo), prova troppo, del resto, perché l’ancoraggio dell’informazione antimafia a soli elementi tipici, prefigurati dal legislatore, ne farebbe un provvedimento vincolato, fondato, sul versante opposto, su inammissibili automatismi o presunzioni ex lege e, come tale, non solo inadeguato rispetto alla specificità della singola vicenda, proprio in una materia dove massima deve essere l’efficacia adeguatrice di una norma elastica al caso concreto, ma deresponsabilizzante per la stessa autorità amministrativa.
Quest’ultima invece, anzitutto in ossequio ai principî di imparzialità e buon andamento contemplati dall’art. 97 Cost. e nel nome di un principio di legalità sostanziale declinato in senso forte, è chiamata, esternando compiutamente le ragioni della propria valutazione nel provvedimento amministrativo, a verificare che gli elementi fattuali, anche quando “tipizzati” dal legislatore, non vengano assunti acriticamente a sostegno del provvedimento interdittivo, ma siano dotati di individualità, concretezza ed attualità, per fondare secondo un corretto canone di inferenza logica la prognosi di permeabilità mafiosa, in base ad una struttura bifasica (diagnosi dei fatti rilevanti e prognosi di permeabilità criminale) non dissimile, in fondo, da quella che il giudice penale compie per valutare gli elementi posti a fondamento delle misure di sicurezza personali, lungi da qualsiasi inammissibile automatismo presuntivo, come la Suprema Corte di recente ha chiarito (v., sul punto, Cass., Sez. Un., 04.01.2018, n. 111).
Il giudice amministrativo è, a sua volta, chiamato a valutare la gravità del quadro indiziario, posto a base della valutazione prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, e il suo sindacato sull’esercizio del potere prefettizio, con un pieno accesso ai fatti rivelatori del pericolo, consente non solo di sindacare l’esistenza o meno di questi fatti, che devono essere gravi, precisi e concordanti, ma di apprezzare la ragionevolezza e la proporzionalità della prognosi inferenziale che l’autorità amministrativa trae da quei fatti secondo un criterio che, necessariamente, è probabilistico per la natura preventiva, e non sanzionatoria, della misura in esame.
Il sindacato per eccesso di potere sui vizi della motivazione del provvedimento amministrativo, anche quando questo rimandi per relationem agli atti istruttori, scongiura il rischio che la valutazione del Prefetto divenga, appunto, una “pena del sospetto” e che la portata della discrezionalità amministrativa in questa materia, necessaria per ponderare l’esistenza del pericolo infiltrativo in concreto, sconfini nel puro arbitrio.
La funzione di “frontiera avanzata” dell’informazione antimafia nel continuo confronto tra Stato e anti-Stato impone, a servizio delle Prefetture, un uso di strumenti, accertamenti, collegamenti, risultanze, necessariamente anche atipici come atipica, del resto, è la capacità, da parte delle mafie, di perseguire i propri fini. E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi (Cons. St., sez. III, 30.01.2019, n. 758).
E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi.
Negare però in radice che il Prefetto possa valutare elementi “atipici”, dai quali trarre il pericolo di infiltrazione mafiosa, vuol dire annullare qualsivoglia efficacia alla legislazione antimafia e neutralizzare, in nome di una astratta e aprioristica concezione di legalità formale, proprio la sua decisiva finalità preventiva di contrasto alla mafia, finalità che, per usare ancora le parole della Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza De Tommaso c. Italia, consiste anzitutto nel «tenere il passo con il mutare delle circostanze» secondo una nozione di legittimità sostanziale.
Ma, come è stato recentemente osservato anche dalla giurisprudenza penale, il sistema delle misure di prevenzione è stato ritenuto dalla stessa Corte europea in generale compatibile con la normativa convenzionale poiché «il presupposto per l’applicazione di una misura di prevenzione è una “condizione” personale di pericolosità, la quale è desumibile da più fatti, anche non costituenti illecito, quali le frequentazioni, le abitudini di vita, i rapporti, mentre il presupposto tipico per l’applicazione di una sanzione penale è un fatto-reato accertato secondo le regole tipiche del processo penale» (Cass. pen., sez. II, 09.07.2018, n. 30974).
3. Per tutte le ragioni sopra esposte l’appello è fondato, perché correttamente il coacervo di elementi è stato ritenuto dal Prefetto di Caserta sufficiente ad evidenziare la persistenza del pericolo di contiguità con -OMISSIS-, con un giudizio peraltro connotato da ampia discrezionalità di apprezzamento, con conseguente sindacabilità in sede giurisdizionale delle conclusioni alle quali l’autorità perviene solo in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell'informativa antimafia rimane estraneo l'accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (Cons. St. n. 4724 del 2001).
Tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che, per giurisprudenza costante, può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati (Cons. St. n. 7260 del 2010).

APPALTINatura delle società di gestione del risparmio - Partecipazione ad una gara con finanziamento di istituto bancario.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta - Dichiarazione di interesse a finanziare l'operazione - Art. 144, d.lgs. n. 163 del 2006 - Obbligo - Esclusione.
  
Società - Società di gestione del risparmio – Natura – Individuazione.
  
Le società di gestione del risparmio (SGR) sono riconducibili alle istituzioni finanziarie (non bancarie) e appartengono alla categoria degli investitori istituzionali (1).
  
Il comma 3-ter dell’art. 144, d.lgs. n. 163 del 2006 –secondo cui “Il bando può prevedere che l'offerta sia corredata dalla dichiarazione sottoscritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione di interesse a finanziare l'operazione, anche in considerazione dei contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario”– non impone l’obbligo di prevedere nel bando, a pena di esclusione, la presentazione, a corredo dell’offerta, della dichiarazione di uno più istituti finanziatori, recante la manifestazione di interesse a finanziare l’operazione, perché il legislatore, con una formula aperta, ha riconosciuto a ciascuna amministrazione la facoltà di determinarsi in proposito (2).
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   (1) Le società di gestione del risparmio (SGR) sono riconducibili alle istituzioni finanziarie (non bancarie) e vengono iscritte ai sensi dell’art. 36, d.lgs. 24.02.1998, n. 58 (testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria – TUF) in apposito albo tenuto dalla Banca d’Italia e, inoltre, appartengono alla categoria degli investitori istituzionali.
D’altra parte, le richiamate disposizioni del disciplinare costituiscono coerente declinazione del combinato delle previsioni di cui agli artt. 144 e 157, d.lgs. n. 163 del 2006, così come introdotte dal d.l. 21.062013, n. 69, che trovano applicazione nella procedura di gara in esame avendo trovato adeguamento la lex specialis alle mutate esigenze, come previsto dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 1111 del 2018.
Deriva, infatti, da tali norme, che le società di progetto che gestiscono concessioni possono finanziare l’opera o mediante la sottoscrizione di contratti di finanziamento o attraverso l’emissione di obbligazioni destinate alla sottoscrizione da parte degli investitori qualificati, come definiti ai sensi dell’art. 100, d.lgs. n. 58 del 1998, tra cui rientrano le SGR.
(2) Ha chiarito il Tar che per il caso in cui la lex specialis richieda che l'offerta sia corredata dalla dichiarazione sottoscritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione di interesse a finanziare l'operazione, lo stesso comma 3-ter, d.lgs. n. 163 del 2006 specifica che la dichiarazione stessa deve essere resa avuto riguardo anche ai “contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario”.
Inoltre -sebbene tale dichiarazione non sia, per legge, qualificabile come un vero e proprio impegno negoziale a finanziare il progetto, perché ai sensi comma 3-quater tale impegno deve intervenire “entro un congruo termine fissato dal bando” (nella fattispecie entro 60 giorni dall’approvazione del progetto definitivo)- è innegabile che tale dichiarazione incida sulla formazione della volontà dell’amministrazione e, quindi, sia fonte di rilevanti effetti giuridici, seppure variabili in funzione di quanto concretamente previsto dalla lex specialis.
Del resto la rilevanza di tale dichiarazione è palesata dalla giurisprudenza, anche amministrativa (Cons. St., A.P., n. 5 del 2018), che ha “individuato ipotesi in cui la c.d. responsabilità precontrattuale sussiste anche in capo al terzo, ravvisando, a certe condizioni -normalmente rappresentate dallo status professionale qualificato del terzo (intermediari finanziari, banche, professionisti, società di revisione) o, comunque, dal fatto che il terzo abbia un interesse qualificato alla positiva conclusione della trattativa- l'esistenza di un dovere di correttezza anche in capo a colui che non è "parte" rispetto ad una trattativa che si svolge inter alios”.
In particolare, secondo tale giurisprudenza, “la responsabilità precontrattuale del terzo estraneo alla trattativa è stata ravvisata con riferimento alle c.d. lettere di patronage deboli, aventi contenuto meramente informativo (ad es. circa l’esistenza della posizione di influenza e circa le condizioni patrimoniali, economiche e finanziarie del patrocinato). Il patrocinante viene, infatti, ad inserirsi nello svolgimento di trattative avviate tra altri soggetti proprio al fine di agevolarne la positiva conclusione, creando così ragionevoli aspettative sul buon esito dell'operazione; la sua posizione è quindi ben diversa da quella di un terzo che "accidentalmente" venga ad interferire in una vicenda precontrattuale a lui estranea, e tale diversità è sufficiente a giustificare l'applicazione di quelle regole di diligenza, di correttezza e di buona fede, dettate proprio al fine di evitare che gli interessi di quanti partecipano alle trattative possano essere pregiudicati da comportamenti altrui scorretti (art. 1337 cod. civ.) o anche negligenti (art. 1338 cod. civ.)”.
In altri termini, il legislatore con la disposizione del comma 3-ter ha previsto, a beneficio delle amministrazioni che ritengano di prevedere nella lex specialis la manifestazione di interesse dell’istituto finanziatore, la possibilità di operare già nella fase di selezione del contraente una verifica preventiva della fattibilità finanziaria del progetto; tuttavia lo stesso legislatore non ha precisato nel dettaglio il tipo ed il grado di impegno dell’istituto finanziatore, che in concreto dipendono dal modo in cui è congegnato il bando e dagli accordi preventivi che l’istituto finanziatore conclude con il concorrente.
Gli effetti della manifestazione di preliminare interesse di cui al comma 3-ter sono, quindi, assimilabili (con le differenze del caso) a quelli derivanti dalle cc.dd. lettere di patronage, le quali possono essere anche qui descritte come dichiarazioni con le quali un soggetto (il cosiddetto patronnant), dotato di una particolare solidità ed autorevolezza nel settore economico in cui opera, si rivolge al creditore, o al potenziale creditore, di un ulteriore soggetto, per informarlo che ha su quest’ultimo poteri di controllo ed influenza ed, eventualmente, anche per impegnarsi ad utilizzarli, e ciò allo scopo di fornire rassicurazioni circa il buon esito dell’operazione creditizia, già in atto, o che si sta per stipulare.
Infatti anche le dichiarazioni di patronage, nella corrente prassi delle garanzie cc.dd. “atipiche”, si distinguono a seconda che il patronnant si limiti a fornire alla banca informazioni rilevanti (c.d. patronage debole) oppure assuma ulteriori impegni negoziali, di varia portata (c.d. patronage forte), fermo restando che, alla luce della richiamata giurisprudenza, anche le prime possono essere fonte quantomeno di una responsabilità precontrattuale a carico del patronnant (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 16.06.2020 n. 91 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: APPALTI – Integrità o affidabilità dei concorrenti – Gravi illeciti professionali – Art. 80, c. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016 – Testo modificato dal d.l. n. 135/2018 – Soppressione delle fattispecie positivizzate di grave illecito professionale – Apprezzamento rimesso all’amministrazione – Onere di adeguata, ponderata e congrua motivazione.
Il nuovo testo dell’art. 80, co. 5, lett. c), del codice dei contratti, nella sostituzione operata già con il decreto legge 14.12.2018, n. 135 e confermata dalla legge di conversione, l. 11.02.2019, n. 12, non contempla più quale specifica ipotesi di grave illecito professionale tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti alle gare d’appalto di lavori, di servizi o alle gare per forniture pubbliche, la pregressa risoluzione anticipata di un precedente contratto determinata da significative carenze nell’esecuzione che abbiano potuto determinare, in alternativa, anche una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni.
Dalla lett. c) sono state espunte anche le altre ipotesi individuate quali gravi illeciti professionali dal primigenio testo della norma risalente al 18.04.2016.
Nel vigore del nuovo testo della lett. c) dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici è pertanto rimessa all’apprezzamento della stazione appaltante l’individuazione in concreto delle fattispecie riconducili a “gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia” l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti, casi nella sussistenza dei quali in ossequio all’art. 80, o. 5, primo periodo, “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, coma 6”.
Soppressa quindi ogni fattispecie positivizzata di grave di grave illecito professionale atto ad insinuare il dubbio sull’affidabilità dei concorrenti, l’apprezzamento che è commesso all’amministrazione, per quanto ed anzi proprio perché discrezionale, soggiace all’onere di adeguata, ponderata e congrua motivazione.

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APPALTI – Offerta equivalente – Prova dell’equivalenza – Art. 68, c. 7, d.lgs. n. 50/2016.
Quale clausola di salvaguardia dell’ammissibilità delle offerte e sanzionatoria dell’agere difforme delle amministrazioni appaltanti, l’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 sancisce il significativo divieto di declaratoria di inammissibilità dell’offerta se il concorrente dimostra con qualsiasi mezzo di prova l’equivalenza della soluzione proposta stabilendo che “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 12.06.2020 n. 6498 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTIEsclusione dalla gara per precedente risoluzione contrattuale quale grave illecito professionale.
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Contratti della Pubblica amministrazione - Esclusione dalla gara - Forniture pubbliche – Pregressa risoluzione anticipata di un precedente contratto – Per significative carenze nell’esecuzione – Art. 80, comma 5, lett. c), d.l. n. 135 del 2018 – Non ricorre.
  
Contratti della Pubblica amministrazione - Esclusione dalla gara - Forniture pubbliche – Pregressa risoluzione anticipata di un precedente contratto – Per significative carenze nell’esecuzione – Accertamento incidentale in sede di impugnazione degli atti di gara - Possibilità.
  
Contratti della Pubblica amministrazione - Appalto fornitura – Equivalenze - Art. 68, d.lgs. n. 50 del 2016 – Ammissibilità.
  
Contratti della Pubblica amministrazione - Esclusione dalla gara – Esclusione illegittima – Impugnazione – Annullamento in sede giurisdizionale – Conseguenza - Inefficacia del contratto ex art. 122 c.p.a..
  
Il nuovo testo dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti, nella sostituzione operata già con il d.l. 14.12.2018, n. 135 e confermata dalla legge di conversione 11.02.2019, n. 12, non contempla più, quale specifica ipotesi di grave illecito professionale tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti alle gare d’appalto di lavori, di servizi o alle gare per forniture pubbliche, la pregressa risoluzione anticipata di un precedente contratto determinata da significative carenze nell’esecuzione che abbiano potuto determinare, in alternativa, anche una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni (1).
  
In sede di impugnazione degli atti di una gara pubblica è consentito al Giudice amministrativo procedere, ai sensi dall’art. 8, comma 1, c.p.a. ai fini della valutazione di illegittimità anche sostanziale della disposta esclusione, all’accertamento incidentale della illegittimità della pregressa risoluzione contrattuale assunta a base dell’esclusione dalla gara quale grave illecito professionale, ancorché tale risoluzione non sia stata impugnata.
  
L’avere la stazione appaltante specificamente richiesto un prodotto (nella specie, anticongelante anticorrosivo) prodotto dalla una specifica azienda, confligge con la disposizione di cui all’art. 68, comma 6, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 che con lessico puntuale e categorico fa divieto alle stazioni appaltanti di predisporre negli atti di gara delle specifiche che menzionino una fabbricazione o una provenienza determinata dei prodotti o un procedimento caratteristico degli stessi ovvero servizi, forniti da un operatore economico specifico, né –con specifica aderenza al caso all’esame- “far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica”, elementi tutti che, con espressione ancor più perentoria, “avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti” (2).
  
A seguito di annullamento di aggiudicazione derivante da illegittima esclusione dell’impresa posizionatasi prima in graduatoria, il contratto stipulato con la controinteressata, va dichiarato inefficace ai sensi dell’art. 122 c.p.a., considerata, ai sensi di detta norma, l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati (essedo stata invero, come precisato, la ricorrente stessa già individuata come migliore offerente e “aggiudicataria provvisoria”) con la precisazione (art. 121, comma 1, c.p.a.) che l’inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire, e ai sensi dell’art. 122 c.p.a. - secondo il quale il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza.
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   (1) Ha chiarito il Tar che l’espunzione dal testo dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 di pregressa risoluzione contrattuale o di condanna al risarcimento o ad altre sanzioni, determinate da “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”, contemplata dall’originaria versione del codice, fa tabula rasa di ogni questione, concernente la pregressa risoluzione, togliendo così rilievo alla necessità che essa, per poter essere addotta dall’amministrazione non debba essere stata impugnata dal concorrente ovvero, se impugnata, debba essere stata confermata all’esito di un giudizio, come disponeva l’originario testo dell’art. 80, comma 5, lett. c), del codice.
Ai fini della partecipazione ad una gara, pertanto, l’impugnazione dell’annotazione nel Casellario informatico attualmente gestito dall’ANAC, in precedenza Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, non è necessaria stante, come noto, la non derivazione da essa dell’automatica esclusione.
Ha aggiunto la Sezione che nel vigore del nuovo testo della lett. c) del comma 5 dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici è pertanto rimessa all’apprezzamento della stazione appaltante l’individuazione in concreto delle fattispecie riconducili a “gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia” l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti, casi nella sussistenza dei quali in ossequio all’art. 80, comma 5, primo periodo, “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, coma 6”.
Soppressa quindi ogni fattispecie positivizzata di grave di grave illecito professionale atto ad insinuare il dubbio sull’affidabilità dei concorrenti, l’apprezzamento che è commesso all’amministrazione, per quanto ed anzi proprio perché discrezionale, soggiace all’onere di adeguata, ponderata e congrua motivazione, quale contrappeso della accentuazione dell’obbligo di motivazione onde scongiurare arbìtri applicativi e dequotazione delle garanzie sottese ai principi generali del procedimento amministrativo, promananti dall’art. 97 Cost., declinati all’art. 1, comma 1, l. n. 241 del 1990, e specificamente enunciati in materia di affidamento dei appalti pubblici e concessioni all’art. 30, comma 1, secondo periodo del d.lgs. 18.04.2019, n. 50 che li individua, in aggiunta a quelli di “economicità, efficacia, tempestività e correttezza” di cui al primo periodo, altresì nei “principi di libera concorrenza, non discriminazione trasparenza, proporzionalità.”
Né il procedimento potrà essere ripristinando emendandolo ora per allora dei riscontrati profili di eccesso di potere per carenza di presupposti e carenza di motivazione e di violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, ostandovi i principi generali dell’attività amministrativa di economicità, efficacia e concentrazione procedimentale e di non aggravamento recati dall’art. 1, commi 1 e 2, l. 07.08.1990, n. 241 nonché i già ricordati principi specificamente eretti a canoni (dal greco Kànon, regola) per l’affidamento e l’esecuzione di appalti e concessioni, dall’art. 30, comma 1, primo periodo del codice dei contratti pubblici, profilandosi maggiormente ostativi ad un’ipotetica riedizione del potere amministrativo nel caso di esclusione disposta successivamente alla formazione della graduatoria e della proposta di aggiudicazione, i principi di efficacia, tempestività e correttezza.
L’amministrazione ha infatti consumato il potere di esclusione, intervenuto invero non nei prodromi della procedura concorsuale in guisa da configurare la tradizionale esclusione dalla partecipazione e dall’ulteriore corso della gara, bensì all’epilogo della procedura stessa, a valle dell’avvenuto esame della documentazione, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
   (2) Ha aggiunto la Sezione che ove anche le specifiche tecniche particolari siano consentite (ossia “in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il comma 5”), l’art. 68 in disamina stabilisce che comunque “in tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall’espressione <<o equivalente>>”.
Quale clausola di salvaguardia dell’ammissibilità delle offerte e sanzionatoria dell’agere difforme delle amministrazioni appaltanti, l’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce il significativo divieto di declaratoria di inammissibilità dell’offerta se il concorrente dimostra con qualsiasi mezzo di prova l’equivalenza della soluzione proposta o del prodotto o servizio da essa fornito (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 12.06.2020 n. 6498 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAIl muro di cinta o di contenimento è struttura che, differenziandosi dalla semplice recinzione che ha caratteristiche tipologiche diverse, di minima entità, di delimitazione della proprietà, non ha natura pertinenziale, in quanto opera dotata di specificità ed autonomia soprattutto in relazione alla funzione assolta consistente nel sostenere il terreno al fine di evitare movimenti franosi in caso di dislivello originario o incrementato.
Il concetto di nuova costruzione è comprensivo di qualunque manufatto autonomo ovvero modificativo di altro preesistente, ma comunque capace di trasformare in modo durevole l’area coperta con cui si operi nel suolo e sul suolo, se idonee a modificare lo stato dei luoghi.
In materia edilizia è necessario il permesso di costruire per la realizzazione del muro di contenimento, in quanto si tratta di un manufatto che si eleva al di sopra del suolo ed è destinato a trasformare durevolmente l’area impegnata, come tale qualificabile come intervento di “nuova costruzione.
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Nel caso dei fondi a dislivello, di origine artificiale, nei quali adempiendo il muro, anche ad una funzione di sostegno e contenimento del terrapieno, deve essere considerato costruzione in senso tecnico-giuridico il muro che assolve in modo permanente e definitivo, alla funzione di contenimento di un terrapieno, creato dall’opera dell’uomo.
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Il muro di cinta o di contenimento è struttura che, differenziandosi dalla semplice recinzione che ha caratteristiche tipologiche diverse, di minima entità, di delimitazione della proprietà, non ha natura pertinenziale, in quanto opera dotata di specificità ed autonomia soprattutto in relazione alla funzione assolta consistente nel sostenere il terreno al fine di evitare movimenti franosi in caso di dislivello originario o incrementato (Consiglio di Stato, sez. VI, 09.07.2018, n. 41, precisando che il concetto di nuova costruzione: è comprensivo di qualunque manufatto autonomo ovvero modificativo di altro preesistente, ma comunque capace di trasformare in modo durevole l’area coperta con cui si operi nel suolo e sul suolo, se idonee a modificare lo stato dei luoghi); per la Cassazione (sez. III pen., 21.11.2018, n. 55366) in materia edilizia è necessario il permesso di costruire per la realizzazione del muro di contenimento, in quanto si tratta di un manufatto che si eleva al di sopra del suolo ed è destinato a trasformare durevolmente l’area impegnata, come tale qualificabile come intervento di “nuova costruzione”.
Venendo all’ulteriore censura secondo cui la sopraelevazione sarebbe, ad ogni modo, stata conforme alle prescrizioni del R.E. ante 2016, se ne evidenzia la palese infondatezza (R.E. del Comune di Sarre L.R. 06/04/1998, n. 11 art. 53 e della DGR 628 del 12/04/2013), posto che la questione posta dal ricorrente nulla dice in merito al tema delle distanze, che è la ragione del questionare (art. VIII-24, Distanze dai confini).
Il sopralzo del vecchio muro e il cordolo, posto al confine con il vicino, la fattispecie applicabile è quella specificata al punto 2, lett. c), ovvero: “terreno sopraelevato rispetto al fondo confinante per situazione naturale o per vecchie sistemazioni”, in cui la realizzazione di opere di confine era ammessa a condizione che le stesse non emergessero dal terreno preesistente (Cassazione Civile, sez.VI n. 21658/2019: “Nel caso dei fondi a dislivello, di origine artificiale, nei quali adempiendo il muro, anche ad una funzione di sostegno e contenimento del terrapieno, deve essere considerato costruzione in senso tecnico-giuridico il muro che assolve in modo permanente e definitivo, alla funzione di contenimento di un terrapieno, creato dall’opera dell’uomo”), ma condizione essenziale era mantenere il muro preesistente in modo sistemato e sempre previo nulla osta dei proprietari confinanti (requisiti che sono risultati essere mancanti) (TAR Valle d'Aosta, sentenza 11.06.2020 n. 16 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Esclusione da una procedura di gara per precedenti condanne.
La Corte di Giustizia UE, con riferimento alle cause di esclusione da una procedura di gara per l'affidamento di un contratto di concessione per precedenti condanne, così statuisce:
   «1) L’articolo 38, paragrafo 9, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale che non accorda a un operatore economico condannato definitivamente per uno dei reati di cui all’articolo 38, paragrafo 4, di tale direttiva e soggetto, per tale ragione, a un divieto automatico di partecipare alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione, la possibilità di fornire la prova di aver adottato misure correttive idonee a dimostrare il ripristino della sua affidabilità.
   2) L’articolo 38, paragrafi 9 e 10, della direttiva 2014/23 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che l’esame dell’adeguatezza delle misure correttive adottate da un operatore economico sia affidato alle autorità giudiziarie, purché il regime nazionale istituito a tal fine rispetti tutti i requisiti posti dall’articolo 38, paragrafo 9, di tale direttiva e la procedura applicabile sia compatibile con i termini imposti dalla procedura di aggiudicazione dei contratti di concessione.
Inoltre, l’articolo 38, paragrafo 9, della direttiva 2014/23 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale che consente alle autorità giudiziarie di non applicare a una persona un divieto automatico di partecipare alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione a seguito di una condanna penale, di revocare un siffatto divieto o di escludere qualsiasi menzione della condanna nel casellario giudiziario, purché tali procedure giudiziarie soddisfino effettivamente le condizioni poste e l’obiettivo perseguito da tale regime e, in particolare, consentano, qualora un operatore economico desideri partecipare a una procedura di aggiudicazione dei contratti di concessione, di revocare, in tempo utile, il divieto a cui è soggetto, basandosi soltanto sull’adeguatezza delle misure correttive invocate dal suddetto operatore e valutate dall’autorità giudiziaria competente conformemente ai requisiti previsti da tale disposizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare»
(Corte di Giustizia UE, Sez. IX, sentenza 11.06.2020 causa C-472/19 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).

EDILIZIA PRIVATA: Manufatto abusivo – Pergolato con lamella orientabile di 30 mq – Autorizzazione sismica – Provvedimento di convalida del sequestro – Mantenimento del sequestro – Verifica delle opere definite come “interventi rilevanti” – Accertamento tecnico indicato dal P.M. – Artt. 93, 94, 94-bis e 95 del d.P.R. n. 380/2001.
In materia urbanistica, il sequestro preventivo o probatorio è ammesso anche per le opere abusive che siano di consistenza tale da doversi allo stato definire rilevanti, atteso l’aumento di cubatura e la modifica del prospetto conseguente all’intervento, e, come tali, necessitano di autorizzazione sismica.
Conseguentemente, proprio per quanto disposto dall’art. 94-bis, d.P.R. n. 380/2001, il sequestro probatorio può ritenersi necessario al fine di considerare se la tipologia delle opere eseguite rientri tra quelle definite come “interventi rilevanti” e, a tale scopo, è necessario l’accertamento tecnico indicato dal P.M.
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2020 n. 17821 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: APPALTI – Subappalto – Subappalto necessario – Concorrente sprovvisto della qualificazione obbligatoria – Categorie scorporabili – Divieto di ricorso a più imprese subappaltatrici – Cumulo – Compatibilità con la normativa europea – Questione pregiudiziale.
E’ rimessa alla Corte di Giustizia UE l seguente questione pregiudiziale: “Se gli articoli 63 e 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.02.2014, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), ostino ad una interpretazione della normativa nazionale italiana in materia di subappalto necessario secondo la quale il concorrente sprovvisto della qualificazione obbligatoria in una o più categorie scorporabili non può integrare il requisito mancante facendo ricorso a più imprese subappaltatrici, ovvero cumulando gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate” (Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza 10.06.2020 n. 3702 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAIl giudizio che presiede all'imposizione di una dichiarazione di interesse (c.d. vincolo) culturale è connotato da un'ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l'applicazione di cognizioni tecnico-scientifiche specialistiche proprie di settori scientifici disciplinari (della storia, dell'arte e dell'architettura) caratterizzati da ampi margini di opinabilità; ne consegue che l'apprezzamento compiuto dall'Amministrazione preposta alla tutela è sindacabile in sede giudiziale esclusivamente sotto i profili della logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerati anche per l'aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto.
Peraltro, è principio altrettanto consolidato quello per cui, “pur nell'ampia sfera di discrezionalità di cui dispone l'Amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali, l’esercizio di tale potere non resta sottratto a criteri di ragionevolezza, di proporzionale bilanciamento degli interessi coinvolti del potere esercitato e di adeguatezza al caso concreto"
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4.1. E’ bene precisare che il Collegio ha ben presenti -e condivide- i principi elaborati da consolidata giurisprudenza amministrativa secondo cui il giudizio che presiede all'imposizione di una dichiarazione di interesse (c.d. vincolo) culturale è connotato da un'ampia discrezionalità tecnico-valutativa, poiché implica l'applicazione di cognizioni tecnico-scientifiche specialistiche proprie di settori scientifici disciplinari (della storia, dell'arte e dell'architettura) caratterizzati da ampi margini di opinabilità; ne consegue che l'apprezzamento compiuto dall'Amministrazione preposta alla tutela è sindacabile in sede giudiziale esclusivamente sotto i profili della logicità, coerenza e completezza della valutazione, considerati anche per l'aspetto concernente la correttezza del criterio tecnico e del procedimento applicativo prescelto (TAR Lazio-Roma, sez. II, 22/06/2017, n. 7310; TAR Catania, sez. I, 02/03/2017, n. 414; TAR Cagliari, sez. II, 03/02/2016, n. 97; Consiglio di Stato, sez. VI, 22/05/2008, n. 2430).
4.2. Peraltro, è principio altrettanto consolidato -e condiviso da questo Collegio– quello per cui, “pur nell'ampia sfera di discrezionalità di cui dispone l'Amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali, l’esercizio di tale potere non resta sottratto a criteri di ragionevolezza, di proporzionale bilanciamento degli interessi coinvolti del potere esercitato e di adeguatezza al caso concreto" (Consiglio di Stato, sez. VI, 19.10.2018, n. 5986; Cons. Stato, sez. VI, 12.04.2011 n. 2243) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 09.06.2020 n. 436 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Destinazione a locale abitabile di un sottotetto destinato a locale di sgombero.
Il mutamento di destinazione d’uso consistente nella destinazione a locale abitabile di un sottotetto destinato a locale di sgombero, senza permanenza di persone, a prescindere dalla circostanza che sia stato accompagnato da opere edilizie, modifica i parametri edilizi della costruzione (aumento di altezze e della volumetria), comportando un non indifferente aggravio del carico urbanistico, e quindi deve essere assistito da idoneo titolo abilitativo.
Difatti, laddove il cambio di categoria edilizia determina un ulteriore carico urbanistico, risulta irrilevante verificare se tale modifica sia avvenuta con l’effettuazione di opere edilizie e in materia edilizia, l’art. 32, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001, qualifica come “variazione essenziale” –sanzionata ai sensi del precedente art. 31 con l’obbligo di demolizione e riduzione in pristino– il mutamento di destinazione d’uso (comunque realizzato, anche senza opere edilizie), che implichi una variazione degli standard previsti dal D.M. 02.04.1968, n. 1444
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 05.06.2020 n. 997 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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6. A questo punto, per ragioni di economia processuale, appare opportuno procedere allo scrutinio della terza censura di tutti i ricorsi, attraverso la quale si contesta l’applicabilità dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, considerata l’assenza dei suoi presupposti applicativi –(i) interventi in assenza del permesso di costruire, (ii) opere in difformità rispetto al permesso e (iii) opere eseguite con variazioni essenziali al titolo edilizio– e avuto riguardo, in ogni caso, all’inapplicabilità dell’acquisizione gratuita del bene al patrimonio comunale non essendo i ricorrenti responsabili dell’abuso.
6.1. La doglianza è infondata.
Come è stato evidenziato in precedenza, i ricorrenti (o il loro dante causa) hanno destinato abusivamente a locali abitabili i sottotetti della Palazzina C che erano destinati a locali sgombero, senza permanenza di persone. Un tale mutamento di destinazione d’uso, a prescindere dalla circostanza che sia stato accompagnato da opere edilizie, ha certamente modificato i parametri edilizi della costruzione (aumento di altezze e della volumetria), comportando un non indifferente aggravio del carico urbanistico, e quindi avrebbe dovuto essere assistito da idoneo titolo abilitativo. Difatti, laddove il cambio di categoria edilizia determina un ulteriore carico urbanistico, risulta irrilevante verificare se tale modifica sia avvenuta con l’effettuazione di opere edilizie (TAR Campania, Salerno, II, 08.03.2013, n. 580).
In materia edilizia, l’art. 32, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001, qualifica come “variazione essenziale” –sanzionata ai sensi del precedente art. 31 con l’obbligo di demolizione e riduzione in pristino– il mutamento di destinazione d’uso (comunque realizzato, anche senza opere edilizie), che implichi una variazione degli standard previsti dal D.M. 02.04.1968, n. 1444 (TAR Lombardia, Milano, II, 04.07.2019, n. 1529; 27.07.2012, n. 2146; TAR Valle d’Aosta, 16.11.2016, n. 55; TAR Veneto, II, 21.08.2013, n. 1078); “il mutamento di destinazione d’uso di un fabbricato che determini, dal punto di vista urbanistico, il passaggio tra diverse categorie in rapporto di reciproca autonomia funzionale, comporta inevitabilmente un differente carico ed un maggiore impatto urbanistico, anche se nell’ambito di zone territoriali omogenee, da valutare in relazione ai servizi e agli standard ivi esistenti” (Consiglio di Stato, VI, 20.11.2018, n. 6562).
Va specificato che contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso R.G. n. 1859/2019, la predetta abusiva trasformazione non può nemmeno essere ricondotta nello spettro applicativo della ristrutturazione edilizia –con le connesse sanzioni ai sensi dell’art. 33 del D.P.R. n. 380 del 2001– di cui all’art. 64 della legge regionale n. 12 del 2005, relativo al recupero dei sottotetti, in quanto non è stata verificata la sussistenza dei suoi presupposti applicativi, compreso l’avvenuto decorso del periodo minimo –oggi triennale– che deve intercorrere dalla data di conseguimento dell’agibilità del fabbricato al recupero del sottotetto (cfr. art. 63, commi 2 e 3, della legge regionale n. 12 del 2005).
Ne consegue la legittima applicazione dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, che tuttavia non esclude la possibilità per i ricorrenti di richiedere l’accertamento di conformità, ove dovessero sussistere i presupposti di cui al successivo art. 36.

URBANISTICALa destinazione urbanistica impressa ad una determinata zona non determina l’acquisizione nel proprietario, una volta e per sempre, di una aspettativa immutabile, essendo questa modificabile nell’ambito di una nuova e complessiva valutazione del territorio, alla luce dei mutati contesti e delle esigenze pubbliche medio tempore intervenute.
Ne consegue che “le scelte effettuate dall'Amministrazione, in concomitanza con l’adozione di uno strumento urbanistico, costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità, salvo che siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità” e che “la scelta compita in sede di pianificazione generale di imprimere una particolare destinazione urbanistica ad una zona non necessita di particolare motivazione, in quanto essa trova giustificazione nei criteri generali di ordine tecnico discrezionale seguiti nella impostazione del piano, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiono meritevoli di specifiche considerazioni”.
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Parimenti non meritano accoglimento le censure di difetto di motivazione e di violazione del legittimo affidamento della parte ricorrente.
Come noto, infatti, la destinazione urbanistica impressa ad una determinata zona non determina l’acquisizione nel proprietario, una volta e per sempre, di una aspettativa immutabile, essendo questa modificabile nell’ambito di una nuova e complessiva valutazione del territorio, alla luce dei mutati contesti e delle esigenze pubbliche medio tempore intervenute.
Ne consegue che “le scelte effettuate dall'Amministrazione, in concomitanza con l’adozione di uno strumento urbanistico, costituiscono apprezzamenti di merito sottratti al sindacato di legittimità, salvo che siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità (Cons. Stato, Ad. Plen, 22.12.1999 n. 24; sez. IV, 20.06.2012 n. 3571; TAR Veneto, sez. II, 06.08.2012 n. 1101)” e che “la scelta compita in sede di pianificazione generale di imprimere una particolare destinazione urbanistica ad una zona non necessita di particolare motivazione, in quanto essa trova giustificazione nei criteri generali di ordine tecnico discrezionale seguiti nella impostazione del piano, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiono meritevoli di specifiche considerazioni (cfr., ex pluribus, Cons. Stato, sez. VI, 17.02.2012 n. 854);” (TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 08.07.2019, n. 638; id. sez. I, 20.12.2018, n. 1231)” (TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 05.12.2019, n. 1029) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 04.06.2020 n. 428 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La posa di una recinzione -manufatto essenzialmente destinato a delimitare una determinata proprietà allo scopo di separarla dalle altre, di custodirla e difenderla da intrusioni- è solo diretta a far valere lo jus excludendi alios che costituisce il contenuto tipico del diritto dominicale, e per pacifica giurisprudenza persino la presenza di un vincolo dello strumento pianificatorio non può incidere (di per sé) negativamente sulla potestà del dominus di chiudere in qualunque tempo il proprio fondo ai sensi dell'art. 841 del c.c..
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Del tutto destituita di fondamento risulta, infine, la censura di violazione del principio di imparzialità e di sviamento di potere, basata sull’asserita volontà dell’amministrazione di “sanare” l’intervento di recinzione realizzato dalla controinteressata Em.Tr. S.r.l., che non rispettava le distanze minime dalla strada in questione.
Tale censura risulta in primo luogo sfornita di qualsiasi principio di prova del denunciato perseguimento, da parte della resistente amministrazione, di un interesse particolare non coincidente con l’interesse pubblico. Inoltre l’intervento edilizio della controinteressata non necessitava di regolarizzazione, atteso che la presenza di un vincolo espropriativo non preclude al proprietario di esercitare, nelle more del relativo procedimento, le sue prerogative.
Infatti “la posa di una recinzione -manufatto essenzialmente destinato a delimitare una determinata proprietà allo scopo di separarla dalle altre, di custodirla e difenderla da intrusioni- è solo diretta a far valere lo jus excludendi alios che costituisce il contenuto tipico del diritto dominicale, e per pacifica giurisprudenza persino la presenza di un vincolo dello strumento pianificatorio non può incidere (di per sé) negativamente sulla potestà del dominus di chiudere in qualunque tempo il proprio fondo ai sensi dell'art. 841 del c.c. (TAR Campania Napoli, sez. II - 04/02/2005 n. 803; TAR Lombardia Milano, sez. II - 11/02/2005 n. 367)” (TAR Campania, Napoli, sez. VI, 04.07.2019, n. 3686; id. TAR Toscana, sez. III, 22.08.2019, n. 1208) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 04.06.2020 n. 428 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Autonomia dei comuni nell’utilizzo di centrali di committenza.
La Corte di Giustizia UE, risolvendo le seguenti questioni pregiudiziali sollevate dal Consiglio di Stato:
   «1) Se osta al diritto [dell’Unione], una norma nazionale, come l’art. 33, comma 3-bis [del decreto legislativo n. 163/2006] che limita l’autonomia dei comuni nell’affidamento ad una centrale di committenza a due soli modelli organizzativi quali l’unione dei comuni se già esistente ovvero il consorzio tra comuni da costituire;
   2) Se osta al diritto [dell’Unione], e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma nazionale come l’art. 33, comma 3-bis [del decreto legislativo n. 163/2006] che, letto in combinato disposto con l’art. 3, comma 25 [del decreto legislativo n. 163/2006], in relazione al modello organizzativo dei consorzi di comuni, esclude la possibilità di costituire figure di diritto privato quali, ad es., il consorzio di diritto comune con la partecipazione anche di soggetti privati;
   3) Se osta al diritto [dell’Unione] e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma nazionale, come l’art. 33, comma 3-bis, che, ove interpretato nel senso di consentire ai consorzi di comuni che siano centrali di committenza di operare in un territorio corrispondente a quello dei comuni aderenti unitariamente considerato, e, dunque, al massimo, all’ambito provinciale, limita l’ambito di operatività delle predette centrali di committenza»,
ha così statuito:
   «1) L’articolo 1, paragrafo 10, e l’articolo 11 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (UE) n. 1336/2013 della Commissione, del 13.12.2013, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale che limita l’autonomia organizzativa dei piccoli enti locali di fare ricorso a una centrale di committenza a soli due modelli di organizzazione esclusivamente pubblica, senza la partecipazione di soggetti o di imprese private.
   2) L’articolo 1, paragrafo 10, e l’articolo 11 della direttiva 2004/18, come modificata dal regolamento n. 1336/2013, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale che limita l’ambito di operatività delle centrali di committenza istituite da enti locali al territorio di tali enti locali»
(Corte di Giustizia UE, Sez. II, sentenza 04.06.2020 causa C-3/19 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).

APPALTIPer la Corte di giustizia UE è compatibile la normativa italiana che limita ai soli soggetti pubblici la centralizzazione degli acquisiti presso gli enti locali.
La Corte di giustizia dell’Unione Europea chiarisce che non contrasta con il diritto euro-unitario, alla luce dei principi di principi di libera prestazione dei servizi e di massima apertura alla concorrenza delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, la normativa interna sugli affidamenti contrattuali da parte dei piccoli comuni a mezzo delle “centrali di committenza”, in particolare laddove si riducono i modelli organizzativi utilizzabili (escludendo ossia la partecipazione anche di soggetti privati) nonché laddove si limita l’ambito territoriale della loro operatività.
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Contratti pubblici – Affidamento a centrali di committenza – Costituzione a mezzo di Unione di comuni o consorzio tra comuni – Partecipazione di privati – Esclusione – Disciplina nazionale – Compatibilità.
  
Contratti pubblici – Affidamento a centrali di committenza – Costituzione a mezzo di Unione di comuni o consorzio tra comuni – Ambito di operatività – Territorio dei comuni aderenti – Disciplina nazionale – Compatibilità.
  
L’articolo 1, paragrafo 10, e l’articolo 11 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (UE) n. 1336/2013 della Commissione, del 13.12.2013, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale che limita l’autonomia organizzativa dei piccoli enti locali di fare ricorso a una centrale di committenza a soli due modelli di organizzazione esclusivamente pubblica, senza la partecipazione di soggetti o di imprese private. (1)
  
L’articolo 1, paragrafo 10, e l’articolo 11 della direttiva 2004/18, come modificata dal regolamento n. 1336/2013, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale che limita l’ambito di operatività delle centrali di committenza istituite da enti locali al territorio di tali enti locali. (2).
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   (1-2) I. – Secondo la Corte di giustizia UE, gli Stati membri, nel delimitare la nozione di “centrale di committenza” (soggetto questo che svolge, per conto di altri enti, procedure di evidenza pubblica dirette alla aggiudicazione di lavori, servizi e forniture), sono vincolati soltanto dalla sussistenza della qualità di “amministrazione aggiudicatrice”, in capo a siffatte centrali.
Di qui la compatibilità della normativa italiana nella parte in cui, per i piccoli comuni, circoscrive la predetta nozione di “centrale di committenza” a due soli modelli (unioni e consorzi di comuni) con esclusione di ogni forma che possa in qualche modo contemplare altresì la presenza di soggetti privati (es. società miste).
Allo stesso modo gli Stati membri ben possono limitare l’ambito di operatività di simili centrali –le quali sono preordinate alla realizzazione di finalità pubblicistiche e non meramente commerciali– ai soli ambiti territoriali degli enti per cui tali attività di evidenza pubblica vengono concretamente svolte.
   II. – La questione pregiudiziale era stata sollevata dalla quinta sezione del Consiglio di Stato (con ordinanza n. 68 del 03.01.2019 oggetto della News US n. 9 del 14.01.2019), ed era sorta nell’ambito di un contenzioso avviato dalla società Asmel s.c.ar.l.:
      a) più in particolare si osserva in punto di fatto che:
         a1) l’A.a.n.c. avviava una indagine a seguito della quale appurava che Asmel s.c.a.r.l. -centrale di committenza di enti locali costituita dal Consorzio Asmez (a sua volta costituito da imprese private), dall’associazione privata Asmel e dal Comune di Caggiano, rispettivamente detentori del 24%, del 25% e del 51% delle quote sociali- non trovava corrispondenza in alcuno dei modelli organizzativi indicati dall’art. 33, comma 3-bis, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, con riguardo alle centrali di committenza delle amministrazioni locali (quelle non capoluogo di provincia);
         a2) va al riguardo rilevato che la normativa ratione temporis applicabile prevedeva, al citato art. 33, comma 3-bis, che i comuni non capoluogo di provincia potessero rivolgersi a centrali di committenza configurate secondo un preciso ed alternativo modello organizzativo:
− unione dei comuni di cui all’art. 32 TUEL;
− consorzio tra comuni con eventuale avvalimento degli uffici delle province;
− soggetto aggregatore o province, ai sensi della legge 07.04.2014, n. 56 (c.d. “legge Del Rio”);
         a3) di qui la decisione di inibizione alla prosecuzione della detta attività di committenza, la quale veniva impugnata davanti al Tar per il Lazio che, con sentenza della Sezione III n. 2339 del 2016, respingeva il ricorso in quanto Asmel s.c.a.r.l. non risulta conforme ad alcuno dei modelli organizzativi enucleabili dall’art. 33, comma 3-bis. Né dalla stessa disposizione si ricava che la centrale di committenza possa estendere la propria operatività al di fuori del territorio dei comuni fondatori;
         a4) la sentenza di primo grado veniva impugnata davanti al Consiglio di Stato effettuava rinvio pregiudiziale di interpretazione alla Corte di giustizia UE, avanzando dubbi di compatibilità con il diritto europeo della richiamata normativa nazionale laddove la stessa: in primo luogo, impone ai piccoli comuni di utilizzare quali “centrali di committenza” le unioni di comuni, se esistenti, ovvero i consorzi di comuni, in tal modo limitando quindi i modelli organizzativi cui far riferimento; in secondo luogo, esclude la possibilità di costituire consorzi di diritto comune, con la partecipazione anche di privati; in terzo luogo, delimita la sfera di operatività dei consorzi di comuni che siano centrali di committenza all’ambito territoriale dei comuni aderenti;
         a5) in particolare, nella prospettiva del Consiglio di Stato: se le funzioni di centrale di committenza possono essere assunte da “ogni” amministrazione aggiudicatrice, e se nella nozione di amministrazione aggiudicatrice è altresì contemplata la presenza di modelli organizzativi che prevedono la partecipazione di privati (es. società miste, che dunque potrebbero svolgere simili compiti di committenza), la limitazione prevista dalla disposizione di cui al citato art. 33, comma 3-bis (solo soggetti pubblici, ossia unioni di comuni o consorzi comunali in qualità di centrali di committenza, e non anche soggetti privati) potrebbe allora costituire una inammissibile deroga alla normativa eurounitaria la quale –si ripete– non prevede che simili attività siano di esclusivo appannaggio di soggetti interamente pubblicistici.
Il che potrebbe costituire una violazione dei principi euro-unitari di libera circolazione dei servizi e di massima apertura alla concorrenza, soprattutto in considerazione del fatto che la Corte di giustizia, a suo tempo, ha ritenuto il “mandato di committenza”, ovvero l’incarico affidato ad una persona giuridica di acquistare in nome e per conto del mandante beni e servizi, alla stregua di prestazione di servizi ai sensi del diritto comunitario. Allo stesso modo anche la limitazione territoriale, nell’istituire zone di esclusiva per l’operatività di siffatte centrali di committenza, potrebbe costituire ostacolo alla libera circolazione dei servizi.
   III. – Con la sentenza in rassegna la Corte di giustizia, dopo aver analizzato la normativa nazionale ed europea, ha in via preliminare ritenuto ricevibile il ricorso in quanto, se da un lato è vero che la normativa di cui al citato art. 33 del decreto legislativo n. 163 del 2006 è stata poi sostituita dall’art. 37, comma 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016, è anche vero che quest’ultima disposizione, per effetto di quanto disposto dall’art. 1 del decreto-legge n. 32 del 2019, è stata sospesa sino a tutto il 31.12.2020. Nel merito ha in particolare osservato che:
      b) sul primo e secondo quesito [limitazione, ad assumere le funzioni di centrali di committenza che operano in favore dei piccoli comuni, a soli due modelli organizzativi interamente pubblicistici (unioni o consorzi tra comuni) e dunque con esclusione dei privati]:
         b1) al centro della controversia si colloca la nozione di “centrale di committenza”;
         b2) tale nozione è a sua volta strettamente legata a quella di “amministrazione aggiudicatrice” (nel senso che tutte le amministrazioni aggiudicatrici, al ricorrere di taluni presupposti fissati dagli Stati membri, possono ipoteticamente possedere anche la qualità di centrale di committenza);
         b3) la nozione di amministrazione aggiudicatrice è stata da sempre intesa, dall’ordinamento comunitario, “in senso ampio e funzionale”, tale da ricomprendervi ossia non solo lo Stato e gli enti pubblici ma anche quegli enti che, nel rispetto di talune condizioni, contemplino la presenza di soggetti privati al loro interno (cfr. società a partecipazione mista pubblico-privata di cui all’art. 17 del decreto legislativo 19.08.2016, n. 175);
         b4) dunque anche il privato, per il tramite di alcuni modelli organizzativi tipici, potrebbe legittimamente entrare nella gestione di siffatte centrali di committenza;
        b5) si tratta comunque di una facoltà e non di un obbligo a carico degli Stati membri, i quali conservano al riguardo “ampio margine discrezionale”;
         b6) unico limite che i medesimi Stati membri incontrano, nella delimitazione della definizione di “centrale di committenza”, è infatti dato dalla circostanza che quest’ultima possieda, in ogni caso, la qualità di amministrazione aggiudicatrice. Gli Stati membri non sono invece vincolati ad assicurare una stretta ed integrale corrispondenza tra “definizione di centrale di committenza” e modelli riconducibili alla “nozione di amministrazione aggiudicatrice”.
In altre parole, il limite che a tal fine incontrano risiede nella “natura” (di amministrazione aggiudicatrice) e non anche nella “tipologia” (dei modelli in tale nozione ipoteticamente contemplati);
         b7) ne consegue che i singoli Stati membri, con “ampio margine di discrezionalità”, potrebbero qualificare alla stregua di “centrale di committenza” sia tutti i modelli comunque annoverati nella nozione di amministrazione aggiudicatrice (dunque anche i modelli con “privati”) sia soltanto alcuni dei modelli stessi (dunque solo soggetti integralmente pubblicistici e con piena esclusione di quelli che contemplino la partecipazione di privati al loro interno);
         b8) nel caso della normativa italiana, la limitazione di una siffatta qualificazione (centrali di committenza per piccoli comuni) a soli due modelli esclusivamente pubblicistici (unioni o consorzi di comuni), con esclusione di soggetti anche solo in parte formalmente privati, risponde peraltro ad esigenze di prevenzione dal rischio di infiltrazioni mafiose nonché di efficace controllo della spesa pubblica: di qui la piena compatibilità di tale modello con la normativa eurounitaria;
      c) sul secondo quesito (limitazione ambito di operatività delle centrali di committenza dei piccoli comuni ai soli territori di questi ultimi) in estrema sintesi:
         c1) anche in tal senso (delimitazione ambito territoriale di attività) gli Stati membri agiscono con “ampio potere discrezionale”;
         c2) siffatti organismi (“centrali di committenza”) operano in ogni caso nell’interesse pubblico degli enti locali che li compongono e “non nel loro proprio interesse commerciale”;
         c3) anche in tale ipotesi (limitazione ambito territoriale di operatività) non sussiste dunque alcuna violazione della normativa eurounitaria).
   IV. – Per completezza si segnala quanto segue:
      d) nella fattispecie in esame (disciplinata dalla previgente normativa di cui alla direttiva 2004/18/CE ed al d.lgs. n. 163 del 2006), viene in considerazione l’istituto della <centrale di committenza> ed in specie quello della centrale di committenza dei comuni di ridotte dimensioni. Appare utile sintetizzare la disciplina di settore:
         d1) quanto alla disciplina europea:
− la direttiva 2004/18/CE contiene la definizione all’art. 1, comma 10, secondo cui “una <centrale di committenza> è un'amministrazione aggiudicatrice che: - acquista forniture e/o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici, o - aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici”; al successivo art. 11 prevede quindi che “gli Stati membri possono prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di acquistare lavori, forniture e/o servizi facendo ricorso ad una centrale di committenza”;
− la direttiva 2014/24/UE: all’art. 2 contiene le definizioni di “attività di centralizzazione delle committenze” (par. 14), “attività di committenza ausiliarie” (par. 15) e “centrali di committenza” (par. 16); all’art. 37 contiene poi la disciplina delle “attività di centralizzazione delle committenze e centrali di committenza”;
         d2) quanto alla disciplina nazionale:
− il decreto legislativo n. 163 del 2006, per quanto di più diretto interesse: all’art. 33, comma 3-bis, come sostituito dal decreto-legge n. 66 del 2014 (convertito in legge n. 89 del 2014) stabilisce che “i comuni non capoluogo di provincia procedono all'acquisizione di lavori, beni e servizi nell'ambito delle unioni dei comuni di cui all'articolo 32 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 07.04.2014, n. 56. In alternativa, gli stessi Comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento”;
− il decreto legislativo n. 50 del 2016, sempre per quanto di specifico interesse: all’art. 3, comma 1, contiene le definizioni di <centrale di committenza> (lett. i) nonché di <attività di committenza ausiliarie> (lett. m), che sono “le attività che consistono nella prestazione di supporto alle attività di committenza, in particolare nelle forme seguenti: 1) infrastrutture tecniche che consentano alle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per lavori, forniture o servizi; 2) consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di appalto; 3) preparazione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata; 4) gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della stazione appaltante interessata”; l’art. 37, comma 4, contiene la disciplina relativa ai comuni non capoluogo, stabilendo che “se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia, fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2, procede secondo una delle seguenti modalità: a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati; b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall'ordinamento; c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso gli enti di area vasta ai sensi della legge 07.04.2014, n. 56”;
− il decreto legislativo n. 56 del 2017 (correttivo al codice dei contratti pubblici) ha inciso sulla disciplina degli artt. 37 e 38. Più in particolare: al comma 1 dell’art. 37 ha aggiunto, in fine del primo periodo, l’inciso “e dai soggetti aggregatori”, a significare che l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto, ossia di strumenti che non richiedo l’apertura del confronto competitivo, può riguardare, oltre gli strumenti messi a disposizione delle <centrali di committenza> anche quelli messi a disposizione dai <soggetti aggregatori>; al comma 2 dell’art. 37 ha rimodulato l’ambito di applicazione della previsione aggiungendo al riferimento alle “stazioni appaltati” quello agli “altri soggetti e organismi di cui all’articolo 38, comma 1”;
− infine il decreto-legge 18.04.2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali), convertito nella legge 14.06.2019, n. 55, prevede all’art. 1 quanto segue: “1. Al fine di rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l'apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche … fino al 31.12.2020, non trovano applicazione, a titolo sperimentale, le seguenti norme del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50: a) articolo 37, comma 4, per i comuni non capoluogo di provincia, quanto all'obbligo di avvalersi delle modalità ivi indicate”;
      e) in sintesi, dal quadro normativo sopra descritto si potrebbe ricavare che, quanto ai “piccoli comuni”:
         e1) i modelli previsti in via alternativa dal decreto legislativo n. 163 del 2006 erano i seguenti:
− unione dei comuni di cui all’art. 32 TUEL;
− consorzio tra comuni con eventuale avvalimento degli uffici delle province;
− soggetto aggregatore o province, ai sensi della legge 07.04.2014, n. 56 (c.d. “legge Del Rio”);
         e2) questi invece i modelli previsti, sempre in via alternativa, dal decreto legislativo n. 50 del 2016 (sistema poi sospeso, sino al 31.12.2020, in base al citato art. 1 del decreto-legge n. 32 del 2019):
− centrali di committenza (ossia soggetti specializzati previsti dal codice dei contratti pubblici);
− soggetti aggregatori qualificati ai sensi del decreto-legge n. 66 del 2014 (ossia soggetti specializzati previsti da discipline speciali);
− unioni di comuni qualificate;
− associazioni di comuni;
− consorzi di comuni;
− stazione unica appaltante ai sensi della legge n. 56 del 2014;
         e3) da un rapido raffronto tra la vecchia e la nuova disciplina emerge in sintesi che, se da un lato quest’ultima amplia la platea delle “tipologie” dei modelli organizzativi, dall’altro lato si restringe l’area dei “requisiti” dal momento che sarà costante la necessità di ricorrere a soggetti comunque “qualificati” ai sensi dell’art. 38 del medesimo Codice dei contratti. Alla committenza in senso proprio (acquisto) si aggiunge inoltre anche quella di “consulenza”;
      f) in dottrina sulla <centrale di committenza> si vedano:
         f1) sulla disciplina del codice del 2006: A. TOMASSETTI, Accordo quadro e centrale di committenza, in Obbl. e Contr., 2006, R. CARANTA, Le centrali di committenza, in M.A. SANDULLI, R. DE NICTOLIS, R. GAROFOLI (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008, vol. I, pagg. 620 ss.;
         f2) sull’evoluzione della disciplina e sul nuovo codice del 2016: L. FIORENTINO, Il nuovo Codice dei contratti pubblici. Le centrali di committenza e la qualificazione delle stazioni appaltanti, in Giornale dir. amm., 2016, 445, B.G. MATTARELLA, La centralizzazione delle committenze in Giornale dir. amm. 2016, 613, M.E. COMBA, Aggregazioni di contratti e centrali di committenza: la disciplina europea ed il modello italiano, in Urbanistica e appalti, 2016, 10, 1053; R. DE NICTOLIS, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, pagg. 673 ss. (“Le centrali di committenza e le altre aggregazioni di stazioni appaltanti”); A. DI FEO, Centrali di committenza, qualificazione delle stazioni appaltanti e tutela della concorrenza in Italia e nel Regno Unito, in Urbanistica e appalti, 2019, 1, 33;
         f3) in particolare sul decreto correttivo del 2017: D. CAMPUGIANI, Le novità in tema di qualificazione delle stazioni appaltanti e di centrali di committenza in M.A. SANDULLI, M. LIPARI, F. CARDARELLI (a cura di), Il correttivo al codice dei contratti pubblici, Milano, 2017, p. 135;
         f4) sul decreto-legge n. 32 del 2019 e sulla nuova disciplina, nel complesso, delle centrali di committenza: R. DE NICTOLIS, Le novità sui contratti pubblici recate dal d.l. n. 32/2019 "sblocca cantieri", in Urbanistica e appalti, 2019, 4, 443, ove l’autrice evidenzia tra l’altro che: “La previsione di sospensione ha un dichiarato carattere "sperimentale", in quanto entro il 30.11.2020 il Governo presenterà alle Camere una relazione sugli effetti della sospensione per gli anni 2019 e 2020, al fine di consentire al Parlamento di valutare l'opportunità del mantenimento o meno della sospensione stessa (art. 1, comma 2, D.L. n. 32/2019)”; R. DE NICTOLIS, Appalti pubblici e concessioni, Bologna 2020, 588 ss. (sulle centrali di committenza) ed ancora 1055 ss. (sugli accordi quadro);
         f5) dalla riportata dottrina emerge in estrema sintesi che:
− il modello delle centrali di committenza si è nel tempo trasformato da strumento facoltativo (o comunque “consigliato”) a strumento obbligatorio;
− esso consente di ottenere notevoli economie di scala e dunque prezzi più bassi (ottica spending review);
− esso consente inoltre di realizzare maggiore qualità ed efficienza della spesa, e ciò per le più ampie conoscenze ed il ragguardevole livello di professionalizzazione di cui tali organismi possono godere;
− soprattutto in seguito al nuovo Codice dei contratti (decreto legislativo n. 50 del 2016) deve sussistere uno stretto collegamento tra centralizzazione degli acquisti e qualificazione, e dunque maggiore professionalizzazione, dei soggetti a tanto preposti;
− il ricorso ad un simile strumento potrebbe rivelarsi non positivo per le piccole e medie imprese (PMI). Adeguato rimedio a tale patologia potrebbe tuttavia riscontrarsi nel meccanismo della tendenziale suddivisione in lotti degli appalti;
      g) sulla centrale di committenza in giurisprudenza si vedano:
         g1) sulla partecipazione dei privati in seno alle centrali di committenza, Corte giustizia UE, 07.12.2017, C-567/16 (in www.curia.europa.eu, 2017; Rass. dir. farmaceutico, 2017, 1384), secondo cui: “L'art. 1, par. 9, 2º comma, direttiva 2004/18/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (Ue) n. 1251/2011 della Commissione, del 30 novembre 2011, deve essere interpretato nel senso che una società che, da un lato, è detenuta interamente da un'amministrazione aggiudicatrice la cui attività consiste nel soddisfare esigenze di interesse generale e che, dall'altro, effettua sia operazioni per tale amministrazione aggiudicatrice sia operazioni sul mercato concorrenziale, deve essere qualificata come «organismo di diritto pubblico» ai sensi di tale disposizione, purché le attività di tale società siano necessarie affinché detta amministrazione aggiudicatrice possa esercitare la sua attività e, al fine di soddisfare esigenze di interesse generale, tale società si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche, circostanze che spetta al giudice del rinvio verificare; non incide, a tale riguardo, il fatto che il valore delle operazioni interne possa in futuro rappresentare meno del 90 per cento, o una parte non essenziale, del fatturato totale della società”;
         g2) in tema di compatibilità costituzionale delle centrali di committenza, natura giuridica delle centrali di committenza ed aspetti procedurali, si veda la giurisprudenza citata nella News US n. 9 del 14.01.2019 a Cons. Stato, sez. V, ordinanza 03.01.2019, n. 68, cit.;
      h) sull’accordo quadro in giurisprudenza si veda:
         h1) Corte di giustizia UE, sez. VIII, 19.12.2018, C- 216/17 – AGCM ed altri/ASST della Valcamonica ed altri (in www.curia.europa.eu, 2018; Foro amm., 2018, 2128 (m); Urbanistica e appalti, 2019, 347, con nota di PORCU, nonché oggetto della News US n. 8 del 07.01.2019 ed alla quale si rinvia per ogni approfondimento in dottrina e in giurisprudenza), secondo cui: “L’articolo 1, paragrafo 5, e l’articolo 32, paragrafo 2, quarto comma, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nei seguenti termini:
− un’amministrazione aggiudicatrice può agire per se stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici, chiaramente individuate, che non siano direttamente parti di un accordo quadro, purché i requisiti di pubblicità e di certezza del diritto e, pertanto, di trasparenza siano rispettati, e
− è escluso che le amministrazioni aggiudicatrici che non siano firmatarie di tale accordo quadro [non] determinino la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste all’atto della conclusione da parte loro degli accordi che gli danno esecuzione o che la determinino mediante riferimento al loro ordinario fabbisogno, pena violare i principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici interessati alla conclusione di tale accordo quadro
”;
         h2) si vedano altresì le altre decisioni riportate nella stessa News n. 8 del 07.01.2019 nonché nella News n. 9 del 14.01.2019);
      i) sulla nozione di appalto e di accordo tra pubbliche amministrazioni si vedano poi le decisioni richiamate nella citata News n. 9 del 14.01.2019, e in particolare Corte di giustizia UE, sez. V, 02.06.2016, C-410/14 Falk Pharma (in Riv. corte conti, 2016, fasc. 3, 344 nonché oggetto della News US in data 06.07.2016) secondo cui “l'art. 1, par. 2, lettera a), della direttiva 2004/18/CE del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che non costituisce un appalto pubblico, ai sensi di tale direttiva, un sistema di convenzioni attraverso il quale un ente pubblico intende acquistare beni sul mercato contrattando, per tutto il periodo di validità di tale sistema, con qualsiasi operatore economico che si impegni a fornire i beni in questione a condizioni predefinite, senza operare alcuna scelta tra gli operatori interessati e permettendo a questi di aderire a detto sistema per tutto il periodo di validità dello stesso”;
      j) sugli ambiti territoriali di riferimento operativo, si veda Corte giustizia UE, 08.12.2016, C-553/15 (in www.curia.europa.eu, 2016; Giur. it., 2017, 439 (m), con nota di GIUSTI; Nuovo notiziario giur., 2017, 336, con nota di EULA; Riv. corte conti, 2016, fasc. 5, 477; Merito, 2017, fasc. 2, 62, con nota di COSMAI; Foro amm., 2016, 2889 (m)), secondo cui: “Al fine di stabilire se l'ente affidatario svolga l'attività prevalente per gli enti territoriali che siano suoi soci e che esercitino su di esso, congiuntamente, un controllo analogo a quello esercitato sui loro stessi servizi, occorre tener conto di tutte le circostanze del caso di specie, tra le quali, all'occorrenza, l'attività che il medesimo ente affidatario abbia svolto per detti enti territoriali prima che divenisse effettivo tale controllo congiunto”;
      k) sulla nozione di “operatore economico” si veda Corte giustizia UE, 23.12.2009, C-305/08 (in Urbanistica e appalti, 2010, 551, con nota di DE PAULI; Appalti & Contratti, 2010, fasc. 1, 96 (m), con nota di DE NARDI; Foro amm.-Cons. Stato, 2009, 2776; Giurisdiz. amm., 2009, III, 970; Dir. pubbl. comparato ed europeo, 2010, 861 (m), con nota di DORACI; Dir. e pratica amm., 2010, fasc. 5, 48 (m), con nota di PETULLÀ; Rass. avv. Stato, 2010, fasc. 1, 54; Arch. giur. oo. pp., 2010, 207; Riv. amm. appalti, 2010, 51 (m); Raccolta, 2009, I, 12129), secondo cui: “Le disposizioni della direttiva del parlamento europeo e del consiglio 31.03.2004, 2004/18/Ce, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, n. 2, lett. a), e 8, 1º e 2º comma, che si riferiscono alla nozione di «operatore economico», devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un'impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e p.a., di partecipare ad un appalto pubblico di servizi”.
Ed ancora che: “La direttiva 2004/18 deve essere interpretata nel senso che essa osta all'interpretazione di una normativa nazionale che vieti a soggetti che, come le università e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo di lucro, di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, benché siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell'appalto considerato”;
      l) sugli appalti pubblici di servizi si veda Corte di giustizia CE, 20.10.2005, causa C-264/03 Commissione delle Comunità europee c. Repubblica francese (in Dir. pubbl. comparato ed europeo, 2006, 265 (m), con nota di DE FALCO), secondo cui “viene meno agli obblighi incombentigli in forza della direttiva 92/50, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, come modificata dalla direttiva 97/52, nonché dell'art. 49 Ce per quanto riguarda gli appalti pubblici di servizi non appartenenti all'ambito di applicazione della direttiva 92/50, uno stato membro che riservi ad un elenco tassativo di persone giuridiche di diritto nazionale la funzione di committente delegato con la quale l'amministrazione aggiudicatrice può, con una convenzione stipulata per iscritto e dietro remunerazione, affidare a un mandatario l'esercizio, in suo nome e per suo conto, di tutte o parte di talune delle sue attribuzioni” (
Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. II, sentenza 04.06.2020 C–3/19, Asmel Soc. cons. a r.l. - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa motivazione di un provvedimento amministrativo consiste nella enunciazione delle ragioni di fatto e nella individuazione delle relative norme di diritto che ne hanno giustificato il contenuto, ed è finalizzata a consentire al destinatario del provvedimento la ricostruzione dell'iter logico-giuridico che ha determinato la volontà dell'Amministrazione consacrata nella determinazione a suo carico adottata.
La motivazione degli atti amministrativi costituisce uno strumento di verifica del rispetto dei limiti della discrezionalità allo scopo di far conoscere agli interessati le ragioni che impongono la restrizione delle rispettive sfere giuridiche o che ne impediscono l'ampliamento, e di consentire il sindacato di legittimità sia da parte del giudice amministrativo che eventualmente degli organi di controllo, atteso il disposto di cui all'art. 3 L. 241/1990, secondo cui ogni provvedimento amministrativo deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che determinano la decisione dell'amministrazione.
All'osservanza dell'obbligo della motivazione va attribuito un rilievo preliminare e procedimentale nel rispetto del generale principio di buona amministrazione, correttezza e trasparenza, positivizzato dall'art. 3, della Legge 07.08.1990, n. 241 rispetto al quale sorge, per il privato, una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e il motivi del provvedimento riguardante la sua richiesta.

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Come noto, la motivazione di un provvedimento amministrativo consiste nella enunciazione delle ragioni di fatto e nella individuazione delle relative norme di diritto che ne hanno giustificato il contenuto, ed è finalizzata a consentire al destinatario del provvedimento la ricostruzione dell'iter logico-giuridico che ha determinato la volontà dell'Amministrazione consacrata nella determinazione a suo carico adottata (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 06.10.2003, n. 5868; idem, Sez. V, 18.12.2003, n. 8341; idem, Sez. VI, 03.03.2004, n. 1047; idem, Sez. IV, 22.09.2005, 4982; cit. n. 1750 del 2006).
La motivazione degli atti amministrativi costituisce uno strumento di verifica del rispetto dei limiti della discrezionalità allo scopo di far conoscere agli interessati le ragioni che impongono la restrizione delle rispettive sfere giuridiche o che ne impediscono l'ampliamento, e di consentire il sindacato di legittimità sia da parte del giudice amministrativo che eventualmente degli organi di controllo (fra le tante Cons. Stato sez. V, 03.04.2002 n. 1904), atteso il disposto di cui all'art. 3 L. 241/1990, secondo cui ogni provvedimento amministrativo deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che determinano la decisione dell'amministrazione.
All'osservanza dell'obbligo della motivazione va attribuito un rilievo preliminare e procedimentale nel rispetto del generale principio di buona amministrazione, correttezza e trasparenza, positivizzato dall'art. 3, della Legge 07.08.1990, n. 241 rispetto al quale sorge, per il privato, una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e il motivi del provvedimento riguardante la sua richiesta (cfr. ex multis, Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 22.09.2005, n. 1431; Tar Lazio, Roma, Sez. II, 20.01.2006, n. 460; Cons. Stato, Sez. V, 04.04.2006, n. 1750) (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 03.06.2020 n. 380 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Limiti imposti dallo strumento urbanistico alla insediabilità di determinate funzioni.
L’atto con il quale un proprietario-costruttore si sia impegnato nei confronti del Comune, ai fini del rilascio della concessione edilizia, a conferire una particolare destinazione a determinate superfici non costituisce un contratto di diritto privato, non è riconducibile alla figura del contratto a favore di terzi, di cui all’articolo 1411 cod. civ., né ha specifica autonomia e natura di fonte negoziale del regolamento dei contrapposti interessi delle parti stipulanti, configurandosi come atto intermedio del procedimento amministrativo volto al conseguimento del provvedimento finale, dal quale promanano poteri autoritativi della pubblica amministrazione.
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In materia urbanistica, il succedersi nel tempo di differenti strumenti pianificatori, recanti discipline anche molto diverse tra di loro, impone di verificare, di regola e salvo esplicite eccezioni, la legittimità degli interventi avendo riguardo alla disciplina vigente al momento in cui si effettua l’intervento edilizio.
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I limiti imposti dagli atti di pianificazione urbanistica alla libera insediabilità di funzioni in un certo ambito territoriale –nel caso di specie comunque omogenee rispetto a quelle previste nello strumento pianificatorio– devono risultare correlati e proporzionati ad effettive e superiori esigenze legate alla tutela dell’ambiente urbano o alla salvaguardia dell’ordinato assetto del territorio, dovendosi, in caso contrario, reputare che tali limitazioni non siano riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime.
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3. Con la prima doglianza, di pressoché identico tenore in tutti i ricorsi, si assume l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, poiché il Comune avrebbe ritenuto –nonostante l’approvazione di un nuovo P.G.T., efficace dal mese di gennaio 2015– la perdurante vigenza dell’art. 13 delle N.T.A. del previgente P.R.G., che impedirebbe l’insediamento nell’immobile realizzato da Ed. di enti non accreditati con il SSN e quindi degli studi privati o di quanti siano comunque titolari di “altra autorizzazione rilasciata da una Pubblica Amministrazione in materia sanitaria”, senza tener conto della circostanza che gli impegni, assunti da Ed. con gli atti d’obbligo del 2012 e del 2013, sarebbero stati superati da quelli contenuti nell’atto d’obbligo del 06.10.2015, che, sul presupposto dell’entrata in vigore del nuovo P.G.T. e del venir meno dei vincoli di cui al previgente strumento pianificatorio, ha preso atto di tale nuovo regime urbanistico ed ha previsto di cedere le rimanenti unità del primo piano ad “esercenti attività mediche sia in accreditamento col SSN che NON”.
3.1. La doglianza è fondata.
Secondo gli Uffici comunali il fondamento degli atti impugnati va rinvenuto nella circostanza che il vincolo di destinazione gravante sui locali dell’immobile di Via ..., ossia l’obbligo di insediarvi soltanto soggetti concessionari di pubblici servizi, discendente dall’art. 13 delle N.T.A. del previgente P.R.G., non è venuto meno in seguito all’entrata in vigore, nel mese di gennaio 2015, del P.G.T.
Il citato art. 13.1 delle N.T.A. stabiliva che «gli interventi su tali aree [tra cui la “S/SO-AC-AS” – Zona per servizi ed attrezzature di interesse collettivo, in cui è situato l’immobile realizzato da Ed.] possono essere promossi dalle Amministrazione pubbliche individuate all’art. 1, comma 2, del D.Lvo 03.02.1993 n. 29 ovvero da altri soggetti, privati o pubblici, concessionari di pubblici servizi o di opere pubbliche, fatto salvo quanto previsto dalla L.R. 09.05.1992, n. 20 a proposito degli edifici di culto e delle attrezzature destinate a servizi religiosi» (all. 8 al ricorso Ed.).
Con l’atto unilaterale d’obbligo del 13.12.2012, Ed. si obbligava «per sé successori ed aventi causa in qualità di “Costruttore dell’immobile a destinazione vincolata” a vendere e/o concedere in locazione la costruzione (…) –secondo le previsioni di Piano Regolatore Generale vigente– unicamente a soggetti pubblici o privati che dimostrino di possedere i requisiti di cui all’art. 13 delle Norme Tecniche di Attuazione di P.R.G. vigente nel Comune di Seregno (concessionari di pubblici servizi quali l’accreditamento ASL o altra autorizzazione rilasciata da una Pubblica Amministrazione in materia sanitaria)» (all. 5 al ricorso Ed.); in seguito a ciò, il Comune ha rilasciato il permesso di costruire n. 137/2012 del 28.12.2012.
Dopo una d.i.a. in variante del maggio 2013, seguita da un ulteriore atto d’obbligo datato 31.07.2013 (all. 6 al ricorso Ed.), che ha sostanzialmente confermato gli impegni già in precedenza assunti, in data 28.01.2015 è entrato in vigore il P.G.T. che ha classificato l’immobile di Via ... nell’ambito dei “Servizi-Servizi sanitari – codice SN”.
A tal proposito, l’art. 4, comma 2, del Piano dei Servizi stabilisce che «i privati possono proporsi per la realizzazione diretta delle seguenti attrezzature e servizi previste dal Piano (…) servizi sanitari», mentre il successivo art. 6, comma 2, precisa che «costituiscono dotazioni territoriali gli spazi e le attrezzature pubbliche, realizzate tramite iniziativa pubblica diretta o cedute al comune negli ambiti di trasformazione, nei piani attuativi e nei permessi di costruire convenzionati nonché le attrezzature, anche private, di uso pubblico o di interesse generale (la cui fruizione universale sia regolata da apposito atto di asservimento o da regolamento d’uso, ovvero da atto di accreditamento dell’organismo competente in base alla legislazione di settore o che venga garantita da soggetti privati non accreditati anche in caso di convenzioni o atti di vincolo eventualmente stipulati antecedentemente al PGT, nella misura in cui assicurino lo svolgimento delle attività cui sono destinati a favore della popolazione residente nel comune e di quella non residente eventualmente servita)» (all. 8a al ricorso Ed.).
In conseguenza di tale mutamento di disciplina –certamente ampliativa rispetto al disposto di cui all’art. 9, comma 10, della legge regionale n. 12 del 2005, in quanto per il Piano dei servizi le dotazioni territoriali possono essere garantite anche da soggetti privati non accreditati, ma debitamente autorizzati a svolgere attività in campo sanitario [Lab.Fit. è stata autorizzata dall’A.T.S. della Brianza quale struttura sanitaria poliambulatoriale (all. 19 al ricorso Ed.) e lo St.De.Se. ha conseguito il titolo autorizzativo a svolgere attività medica odontoiatrica, mediante s.c.i.a. presentata alla predetta A.T.S. della Brianza il 01.03.2018 (all. 4 al ricorso St.De.Se.)], previa stipula di convenzioni o di atti di vincolo– Ed. in data 06.10.2015 ha sottoscritto un terzo atto unilaterale d’obbligo con il quale ha evidenziato l’intenzione di insediare nell’immobile di Via ... –indicato come un centro di servizi sanitari dall’art. 12, comma 4, del Piano dei Servizi– anche studi medici privati, considerato che «il PRG, in base al quale erano stati sottoscritti gli atti unilaterali d’obbligo sopra ricordati, ha cessato la sua efficacia con la pubblicazione sul BURL Serie Avvisi e Concorsi n. 5 del 28.01.2015 del PGT [e conseguentemente] ai sensi del combinato disposto dell’Art. 6, comma 2, unitamente all’art. 12 comma 4, dell’apparato normativo Titolo I “Disposizioni generali e indirizzo programmatico” del vigente PGT, Piano dei Servizi, nulla più è previsto in termini vincolistici per il previsto “Centro dei Servizi Sanitari di Via ...” di prossima ultimazione, diversamente dalle previsioni dell’art. 13 punti 1.1. e 1.2. delle NTA del decaduto PRG. (….) Tuttavia la sottoscritta Ed. srl intende obbligarsi al fine di cedere le rimanenti SLP del 1° piano di detto Centro Servizi di Via ... a soggetti, persone fisiche o giuridiche, esercenti attività mediche sia in accreditamento col SSN che NON al solo fine di rendere un servizio sanitario alla collettività tutta (residenti e non residenti a Seregno) il più ampio possibile, alle migliori condizioni» (all. 7 del ricorso Ed.).
In ragione dei richiamati presupposti,
risulta illegittima la pretesa comunale di applicare in via ultrattiva la disciplina di cui al previgente strumento urbanistico («il procedimento amministrativo è regolato dal principio tempus regit actum, con la conseguenza che la legittimità degli atti del procedimento deve essere valutata con riferimento alle norme vigenti al tempo in cui l’atto terminale, ovvero l’atto che conclude una autonoma fase del procedimento, è stato adottato»: Consiglio di Stato, III, 06.12.2019, n. 8348; in materia edilizia, TAR Campania, Napoli, II, 22.02.2019, n. 1041), nonostante Ed. abbia presentato una d.i.a. in variante, n. 484 del 06.08.2015 (all. 13 al ricorso Ed.), e poi sottoscritto in data 06.10.2015 un atto unilaterale d’obbligo –peraltro non tenuto affatto in considerazione nella sua portata sostanziale nei provvedimenti impugnati– con il quale si è impegnata ad attuare le previsioni contenute nel nuovo P.G.T., in particolare quelle di cui agli artt. 4, comma 2, e 6, comma 2, del Piano dei Servizi.
Sebbene infatti non risulti l’avvenuta trasmissione agli Uffici comunali del predetto atto d’obbligo, lo stesso, oltre ad essere stato registrato presso l’Agenzia delle Entrate (all. 7a al ricorso Ed.), è stato depositato, in data 04.04.2016, nel giudizio R.G. n. 2138/2015, incardinato presso questa Sezione e in cui il Comune di Seregno era parte, conclusosi poi con la sentenza n. 1502/2016; quindi vi è la certezza che un tale atto sia entrato, molto tempo prima dell’avvio del procedimento di autotutela, nella sfera di conoscenza degli Uffici comunali, che, ove avessero ritenuto di contestarlo, avrebbero dovuto provvedervi tempestivamente.
Del resto, qualora non avesse voluto consentire al privato di modificare unilateralmente gli obblighi assunti, l’Amministrazione avrebbe dovuto optare per l’utilizzo di uno strumento di natura pattizia o convenzionale, emendabile soltanto con il contestuale intervento sia del privato che della parte pubblica; mentre la previsione della sottoscrizione di un atto (unilaterale) d’obbligo non impedisce alla parte privata di modificarne unilateralmente e legittimamente il contenuto, purché ciò risulti compatibile con le prescrizioni vigenti in tale momento.
Ciò è coerente con il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale l’atto unilaterale d’obbligo si inserisce nella sequenza procedimentale che poi sfocia nel provvedimento finale dell’Amministrazione (o in un’attività allo stesso equiparata, come avviene con la s.c.i.a.), che rimane l’unico dotato dei caratteri dell’autoritarietà: «
l’atto con il quale un proprietario-costruttore si sia impegnato nei confronti del Comune, ai fini del rilascio della concessione edilizia, a conferire una particolare destinazione a determinate superfici non costituisce un contratto di diritto privato, non è riconducibile alla figura del contratto a favore di terzi, di cui all’articolo 1411 cod. civ., né ha specifica autonomia e natura di fonte negoziale del regolamento dei contrapposti interessi delle parti stipulanti, configurandosi come atto intermedio del procedimento amministrativo volto al conseguimento del provvedimento finale, dal quale promanano poteri autoritativi della pubblica amministrazione» (Cass. civ., II, 18.09.2013, n. 21396; anche Cass., SS.UU., 20.04.2007, n. 9360; Consiglio di Stato, IV, 26.11.2013, n. 5628).
Oltretutto non può non rilevarsi come,
in materia urbanistica, il succedersi nel tempo di differenti strumenti pianificatori, recanti discipline anche molto diverse tra di loro, impone di verificare, di regola e salvo esplicite eccezioni, la legittimità degli interventi avendo riguardo alla disciplina vigente al momento in cui si effettua l’intervento edilizio (cfr. TAR Puglia, Bari, III, 18.07.2017, n. 833).
Infine,
i limiti imposti dagli atti di pianificazione urbanistica alla libera insediabilità di funzioni in un certo ambito territoriale –nel caso di specie comunque omogenee rispetto a quelle previste nello strumento pianificatorio– devono risultare correlati e proporzionati ad effettive e superiori esigenze legate alla tutela dell’ambiente urbano o alla salvaguardia dell’ordinato assetto del territorio, dovendosi, in caso contrario, reputare che tali limitazioni non siano riconducibili a motivi imperativi di interesse generale e siano, perciò, illegittime (cfr. Consiglio di Stato, IV, 01.06.2018, n. 3314) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 01.06.2020 n. 980 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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APPALTI SERVIZIAffidamenti in house: la Corte costituzionale conferma l’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato previsto dal Codice dei contratti.
La Corte costituzionale ha escluso il vizio di eccesso di delega e la violazione del divieto di gold plating –considerato principio di estrazione non unionale– nella previsione, contenuta nell’art. 192, comma 2, Codice dei contratti pubblici, circa l’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato nell’ambito degli affidamenti in house.
Il rispetto dei principi di concorrenza, pubblicità e trasparenza, la discrezionalità legislativa, il quadro normativo eurounitario e la continuità con la legislazione nazionale precedente, le direttrici entro le quali la Corte è giunta alla conclusione della necessità della motivazione per scelte che hanno effetti sul mercato delle pubbliche commesse.
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Contratti pubblici – Affidamento in house – Obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato – Questione infondata di costituzionalità
E’ infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) sollevata per contrasto con l’art. 76 della Costituzione, in relazione all’art. 1, lettere a) ed eee) della legge di delegazione n. 11 del 2016 (recante deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014) (1).
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    (1) I. – Con la sentenza in rassegna la Corte costituzionale -all’esito del giudizio incidentale promosso dal Tar per la Liguria con ordinanza 15.11.2018, n. 886 (in Riv. giur. edilizia, 2019, I, 197 e oggetto della News US in data 29.11.2018) per contrasto con l’art. 76 della Costituzione, in relazione all’art. 1, lettere a) ed eee) della legge n. 11 del 2016 (recante deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014)- ha dichiarato non fondata la questione di costituzionalità relativa all’art. 192 del d.lgs. n. 50 del 2016.
La Corte costituzionale ha affermato che:
a) deve essere escluso che il divieto di gold plating, che nel caso di specie peraltro non risulta essere violato, costituisca principio di estrazione eurounitaria;
b) l’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato imposto dall’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, legittimamente risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza, non è dunque in contrasto con il criterio previsto dall’art. 1 comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016.
   II. – La vicenda contenziosa nella quale l’incidente di costituzionalità si è innestato riguarda la domanda di annullamento proposta dinanzi al Tar da parte di un’impresa, gestore uscente del servizio di parcheggio a pagamento nel Comune di Alassio, la quale ha lamentato l’illegittimità della deliberazione della giunta comunale con cui veniva disposto l’affidamento del servizio in house (in favore di una società partecipata interamente dal Comune stesso).
A sostegno del gravame ha dedotto la violazione dell’articolo 106 del TFUE e dei principi comunitari in materia di in house providing, lamentando, in particolare, che l’amministrazione non avrebbe dato adeguatamente conto della preferenza per il modello dell’in house e che detta scelta non sarebbe stata preceduta da una concreta e trasparente disamina delle alternative esistenti, in contrasto con quanto prescrive l’art. 192, comma 2, del codice, oltre al vizio di eccesso di potere per sviamento.
   III. – Il percorso argomentativo della Corte costituzionale può essere sintetizzato come segue:
      c) sul versante dell’asserita violazione del divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie:
         c1) tale regola è imposta dal criterio direttivo della legge delega n. 11 del 2016 (art. 1, comma 1, lett. a), ma “non è un principio di diritto comunitario, il quale, come è noto, vincola gli Stati membri all’attuazione delle direttive, lasciandoli liberi di scegliere la forma e i mezzi ritenuti più opportuni per raggiungere i risultati prefissati (salvo che per le norme direttamente applicabili)”;
         c2) il termine gold plating, tuttavia, compare nella comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, dell’08.10.2010, che reca delle riflessioni e delle proposte per il raggiungimento dell’obiettivo di una legiferazione “intelligente”, comunitaria e degli Stati membri, in grado di ridurre gli oneri amministrativi a carico dei cittadini e delle imprese;
         c3) tra le iniziative che la Commissione ha adottato per migliorare la qualità della legislazione vigente vi è quella di richiedere “una relazione sulle migliori pratiche negli Stati membri per un’attuazione meno onerosa della legislazione UE”, contestualmente impegnandosi ad approfondire “l’analisi del fenomeno delle «regole aggiuntive» (il cosiddetto «gold plating»)”;
         c4) nella comunicazione si precisa che “[i]l termine gold-plating si riferisce alla prassi delle autorità nazionali di regolamentare oltre i requisiti imposti dalla legislazione UE, in sede di recepimento o di attuazione in uno Stato membro”;
         c5) nel nostro ordinamento il divieto di gold plating è stato introdotto dall’art. 15, comma 2, lettera b), della legge 12.11.2011, n. 183, a mente del quale debbano intendersi livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive comunitarie:
I) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive;
II) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari;
III) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive;
         c6) da tali disposizioni emerge con chiarezza che la ratio del divieto, assurto a criterio direttivo nella legge delega n. 11 del 2016, è quella di impedire l’introduzione, in via legislativa, di oneri amministrativi e tecnici, ulteriori rispetto a quelli previsti dalla normativa comunitaria, che riducano la concorrenza in danno delle imprese e dei cittadini, mentre è evidente che la norma censurata si rivolge all’amministrazione e segue una direttrice proconcorrenziale, in quanto è volta ad allargare il ricorso al mercato;
         c7) la rilevanza di questa finalità è riconosciuta:
I) dall’Adunanza della commissione speciale del Consiglio di Stato, nel parere n. 855 del 01.04.2016 (in Merito extra, n. 2016.715.1), relativo allo schema di decreto legislativo del nuovo Codice dei contratti pubblici, in cui si osserva che “il «divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive» va rettamente interpretato in una prospettiva di riduzione degli «oneri non necessari»”;
II) dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE, che, proprio con riferimento all’art. 192 d.lgs. n. 50 del 2016, ha ribadito che dal principio di libera autorganizzazione delle autorità pubbliche (di cui al quinto considerando della direttiva n. 2014/24/UE e all’art. 2, paragrafo 1, della direttiva n. 2014/23/UE) discende la “libertà degli Stati membri di scegliere il modo di prestazione di servizi mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno alle proprie esigenze” (Corte di giustizia, sez. IX, ordinanza 06.02.2020, in cause da C-89/19 a C-91/19, Rieco spa, oggetto della News US in data 20.03.2020, resa su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza 07.01.2019, n. 138, oggetto della News US n. 11 del 16.01.2019 e 14.01.2019, n. 293 e n. 296, oggetto della News US n. 17 del 29.01.2019; nello stesso senso, Corte di giustizia UE, sez. IV, 03.10.2019, C-285/18, Irgita);
      d) sul versante della logica e della finalità dell’obbligo di motivazione del mancato ricorso al mercato imposto dall’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016:
         d1) detto obbligo:
I) risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza, non è dunque
in contrasto con il criterio previsto dall’art. 1 comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016;
II) non viola l’art. 1, comma 1, lettera eee), della medesima legge delega, che impone di garantire “adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico, cosiddetti affidamenti in house, prevedendo, anche per questi enti, l’obbligo di pubblicazione di tutti gli atti connessi all’affidamento, assicurando, anche nelle forme di aggiudicazione diretta, la valutazione sulla congruità economica delle offerte, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione”;
         d2) il criterio direttivo della legge delega trova il suo epicentro non tanto nel generico obbligo di adeguata pubblicità e trasparenza –che, in quanto principio fondamentale dell’azione amministrativa (art. 97 Cost. e art. 1 n. 241 del 1990), non richiede una conferma nelle normative di settore– quanto nel suo essere riferito, in particolare, agli affidamenti diretti, segno di una specifica attenzione a questo istituto già da parte del legislatore delegante: è dunque alla luce di ciò che occorre valutare la scelta del legislatore delegato di imporre, per tali casi, un onere di motivazione circa il mancato ricorso al mercato;
         d3) la valutazione, peraltro, va fatta anche alla luce della costante giurisprudenza costituzionale, che riconosce al legislatore delegato margini di discrezionalità e la necessità di tener conto del quadro normativo specie quando la delega riguardi interi settori di disciplina o comunque organici complessi normativi (a maggior ragione allorché, come nel caso di specie, si è in presenza di un “codice”, che, come è tipico di tale corpo normativo nell’ambito amministrativo, nell’adeguare la normativa nazionale alle direttive europee, si prefigge anche lo scopo di razionalizzare una disciplina di settore stratificatasi nel tempo);
         d4) la norma delegata costituisce la risposta all’abuso dell’affidamento diretto da parte delle amministrazioni ed è espressione di una linea restrittiva, del ricorso all’affidamento diretto costante nel nostro ordinamento;
         d5) in tal senso occorre richiamare:
I) l’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, nella l. n. 133 del 2008 e poi abrogato a seguito di referendum, il quale richiedeva, tra le altre condizioni legittimanti il ricorso all’affidamento in house nella materia dei servizi pubblici locali, la sussistenza di “situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato”;
II) l’art. 34, comma 20, del d.l. n. 179 del 2012, convertito, con modificazioni, nella l. n. 221 del 2012 secondo cui è necessario indicare le “ragioni” che hanno indotto l’amministrazione a ricorrere all’in house invece di rivolgersi al mercato;
III) l’art. 7, comma 3, dello schema di decreto legislativo di riforma dei servizi pubblici locali di interesse economico generale, stabiliva, tra l’altro, che, “[n]el caso di affidamento in house o di gestione mediante azienda speciale, il provvedimento dà, altresì, specificamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato”;
IV) infine, l’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 175 del 2016, manifesta la stessa cautela verso la costituzione e l’acquisto di partecipazioni di società pubbliche (comprese quelle in house), prevedendo, nella sua versione attuale, che “l’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica […] deve essere analiticamente motivato […], evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato”;
         d6) è stato già in passato osservato (Corte cost., 17.11.2010, n. 325, in Foro it., 2011, I, 1332, con nota di MENZELLA; Urbanistica e appalti, 2011, 48 (m), con nota di MUSOLINO; Ambiente, 2011, 445, con nota di DI DIO; Giornale dir. amm., 2011, 484, con nota di CUOCOLO; Corriere giur., 2011, 770, con nota di AIELLO; Contratti Stato e enti pubbl., 2011, 177, con nota di PICCIN; Riv. giur. ambiente, 2011, 258, con nota di CASTOLDI; Giur. cost., 2010, 4501, con nota di LUCARELLI, SABBIONI; Giur. it., 2011, 1768, con nota di SPUNTARELLI; Regioni, 2011, 1175, con nota di CARANTA; nello stesso senso, Corte cost., 20.03.2013, n. 46, in Giur. cost., 2013, 759, con nota di COLASANTE; Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2013, 484, con nota di COCCO; Giur. it., 2013, 2659, con nota di SCOCA; Giur. cost., 2013, 2397, con nota di FURNO; Regioni, 2013, 784, con nota di IMMORDINO), che:
I) “[s]iffatte ulteriori condizioni […] si risolvono in una restrizione delle ipotesi in cui è consentito il ricorso alla gestione in house del servizio e, quindi, della possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica”;
II) “ciò comporta, evidentemente, un’applicazione più estesa di detta regola comunitaria, quale conseguenza di una precisa scelta del legislatore italiano”;
III) “tale scelta, proprio perché reca una disciplina pro concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta –e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma dell’art. 117 Cost., come sostenuto dallo Stato–, ma neppure si pone in contrasto […] con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri”;
IV) “È […] innegabile l’esistenza di un «margine di apprezzamento» del legislatore nazionale rispetto a princìpi di tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti dall’ordinamento comunitario con riguardo ad un valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la tutela della concorrenza «nel» mercato e «per» il mercato”;
         d7) conclusivamente, la specificazione introdotta dal legislatore delegato con l’art. 192, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, volta a motivare le ragioni del mancato ricorso al mercato, è riconducibile all’esercizio dei normali margini di discrezionalità ad esso spettanti nell’attuazione del criterio di delega, ne rispetta la ratio ed è coerente con il quadro normativo di riferimento.
   IV. – Per completezza, si consideri quanto segue:
      e) sulla possibile estensione della delega legislativa, e sui limiti di esercizio della delega da parte del Governo, ai sensi dell’art. 76 Cost.:
         e1) Corte cost., 11.05.2017, n. 104 (in Foro it., 2017, I, 2540, con nota di G. PASCUZZI; Giur. cost., 2017, 1063, con note di G. SERGES e di G. TARLI BARBIERI, nonché oggetto della News US in data 16.05.2017, cui si rinvia per ulteriori indicazioni in tema), in cui si è affermato che “il legislatore delegante, nel conferire al Governo l’esercizio di una porzione di funzione legislativa, è tenuto a circoscriverne adeguatamente l’ambito, predeterminandone i limiti di oggetto e di contenuto, oltre che di tempo. Di conseguenza la legge delega non deve contenere enunciazioni troppo generali o comunque inidonee ad indirizzare l’attività normativa del legislatore delegato, ma può essere abbastanza ampia da preservare un margine di discrezionalità al Governo, sì da poter agevolmente svolgere la propria attività di ‘riempimento’ normativo”.
Più in generale, preme qui ricordare che, secondo la costante giurisprudenza costituzionale, la verifica di costituzionalità per eccesso di delega legislativa deve compiersi sulla base di “un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno, relativo alle norme che determinano l’oggetto, i principi e i criteri direttivi indicati dalla delega, da svolgere tenendo conto del complessivo contesto in cui esse si collocano ed individuando le ragioni e le finalità poste a fondamento della stessa; l’altro, relativo alle norme poste dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi e i criteri direttivi della delega”: al riguardo, al legislatore delegato spettano margini di discrezionalità nell’attuazione della delega, sempre che ne sia rispettata la ratio e che l’attività del delegato si inserisca in modo coerente nel complessivo quadro normativo di riferimento, dovendosi escludere che l’art. 76 Cost. riduca la funzione del legislatore delegato ad una mera “scansione linguistica” delle previsioni stabilite dal legislatore delegante, e fermo comunque restando che l’ambito della discrezionalità lasciata al delegato muta a seconda della specificità dei criteri fissati nella legge delega (così, da ultimo, Corte cost., sentenza n. 10 del 2018, in Foro it., 2018, I, 1119, ed in Giur. cost., 2018, 137, con nota di G. TARLI BARBIERI, nonché oggetto della News US in data 31.01.2018, cui si rimanda per gli opportuni approfondimenti in tema e Corte cost., 09.07.2015, n. 146, in Foro it., 2015, I, 3006);
         e2) Corte cost., 25.11.2016, n. 250 (in Foro it., 2017, I, 59), secondo cui “Nel caso di delega per l’attuazione di una direttiva comunitaria, i principî che quest’ultima esprime si aggiungono a quelli dettati dal legislatore nazionale e assumono valore di parametro interposto”;
         e3) Corte cost., 23.03.2016, n. 59 (in Foro it. 2016, I, 1526), secondo cui “quando vi è la possibilità di scegliere fra più mezzi per realizzare l’obiettivo indicato nella legge di delegazione, la soluzione adottata deve rispettare il canone della ragionevolezza”;
         e4) Corte cost., 05.06.2015, n. 98 (in Foro it., 2015, I, 2623), secondo cui “La delega legislativa, in altri termini, non esclude qualsiasi discrezionalità del legislatore delegato, destinata a risultare più o meno ampia in relazione al grado di specificità dei criteri fissati dalla legge di delega: sicché la valutazione dell’eccesso, o del difetto, nell’esercizio della delega, va compiuta in rapporto proprio alla ratio della delega medesima, onde stabilire se la norma delegata sia coerente (sentenza n. 119 del 2013, in Lavoro e prev. oggi, 2013, 279, con nota di GASPARI; Informazione prev., 2013, 3, 57, con nota di LAGANÀ) o compatibile con quella delegante”;
         e5) Corte cost, 06.10. 2014, n. 229 (in Foro it., 2015, I, 3006), secondo cui “I principî posti dal legislatore delegante costituiscono, poi, non soltanto base e limite delle norme delegate, ma anche strumenti per l’interpretazione della loro portata; e tali disposizioni devono essere lette, finché sia possibile, nel significato compatibile con tali principî, i quali a loro volta vanno interpretati alla luce della ratio della legge delega, per verificare se la norma delegata sia con questa coerente”;
         e6) Corte cost., 27.06.2012, n. 162 (in Foro it., 2013, I, 1816), secondo cui “In riferimento alle deleghe per il riordino o il riassetto di settori normativi […] questa corte ha sempre inquadrato in limiti rigorosi l’esercizio, da parte del legislatore delegato, di poteri innovativi della normazione vigente, non strettamente necessari in rapporto alla finalità di ricomposizione sistematica perseguita con l’operazione di riordino o riassetto. La corte ha sempre rimarcato che, a proposito di deleghe che abbiano ad oggetto la revisione, il riordino ed il riassetto di norme preesistenti, «l’introduzione di soluzioni sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativo previgente è (...) ammissibile soltanto nel caso in cui siano stabiliti principî e criteri direttivi idonei a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato», giacché quest’ultimo non può innovare «al di fuori di ogni vincolo alla propria discrezionalità esplicitamente individuato dalla legge delega» (sentenza n. 293 del 2010, cit.), specificando che «per valutare se il legislatore abbia ecceduto [i] —più o meno ampi— margini di discrezionalità, occorre individuare la ratio della delega» […]. Questi principî, […] impongono, nel caso di deleghe per il riordino o il riassetto normativo, un’interpretazione restrittiva dei poteri innovativi del legislatore delegato, da intendersi in ogni caso strettamente orientati e funzionali alle finalità esplicitate dalla legge di delega”;
      f) l’in house providing (di cui al 5° considerando della direttiva n. 2014/24/UE ed all’art. 2, comma 1, della direttiva n. 2014/23/UE) costituisce una specifica applicazione del principio di autorganizzazione o di libera amministrazione delle autorità pubbliche, affermato anche dalla giurisprudenza della Corte di Lussemburgo nella sentenza Stadt Halle al punto n. 48 (Corte di giustizia UE, 11.01.2005, C-26/03, in Foro it., 2005, IV, 136, con nota di R. URSI; Giur. comm., 2007, II, 60, con nota di R. OCCHILUPO; Giorn. dir. amm., 2005, 271, con nota di C. GUCCIONE; Urbanistica e appalti, 2005, 288, con nota di R. DE NICTOLIS; Nuovo dir., 2005, 351, con nota di IERA; Contratti Stato enti pubbl., 2005, 231, con nota di ASTEGIANO; in Foro amm.- Cons. Stato, 2005, 665, con nota di E. SCOTTI; Dir. comm. internaz., 2005, 167, con nota di FERRANDO; Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2005, 992, con nota di V. FERRARO; Guida al dir., 2005, 4, 101, con nota di SCINO; Dir. e giustizia, 2005, 5, 93, con nota di M. ALESIO; Servizi pubbl. e appalti, 2005, 453, con nota di F. ROSSI; Rass. avv. Stato, 2004, 1100, con nota di MORICCA); coerentemente con questi principi, l’art. 12 della direttiva n. 2014/24/UE “esclude espressamente dal proprio ambito di applicazione, cioè dalla necessità di una previa procedura ad evidenza pubblica, gli appalti aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato, quando siano soddisfatte le tre condizioni proprie dell’in house” (condizioni che, riepilogativamente, sono le seguenti:
         f1) l'amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;
         f2) oltre l'80% delle attività della persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi; f3) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata);
      g) sulla normativa diretta a favorire l’assetto concorrenziale:
         g1) Corte di giustizia UE, sezione IX, ordinanza 06.02.2020, C-89/19, C-90/19, C-91/19, Rieco s.p.a., cit., la quale ha escluso che le norme del codice dei contratti pubblici (art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016) e del testo unico sulle società partecipate (art. 4, comma 1, del d.lgs. n. 175 del 2016), laddove individuano i requisiti per l’affidamento diretto in favore delle società in house pluripartecipate (sottoposte, cioè, al c.d. controllo “analogo” congiunto), siano in contrasto con le norme di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, le quali riconoscono la libertà degli Stati membri di organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell’Unione;
         g2) Corte cost., 17.11.2010, n. 325, cit., secondo cui;
I) “il legislatore nazionale, nella versione vigente dell’art. 23-bis d.l. n. 112 del 2008, non soltanto richiede espressamente, per l’affidamento diretto in house, la sussistenza delle suddette tre condizioni poste dal diritto comunitario, ma esige il concorso delle seguenti ulteriori condizioni: a) una previa «pubblicità adeguata» e una motivazione della scelta di tale tipo di affidamento da parte dell’ente in base ad un’«analisi di mercato», con successiva trasmissione di una «relazione» dall’ente affidante alle autorità di settore […] per un parere preventivo e obbligatorio, ma non vincolante […]; b) la sussistenza di «situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento» […], ovvero di «situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento» ([…], «non permettono un efficace ed utile ricorso al mercato»";
II) “siffatte ulteriori condizioni, sulle quali si appuntano particolarmente le censure delle ricorrenti, si risolvono in una restrizione delle ipotesi in cui è consentito il ricorso alla gestione in house del servizio e, quindi, della possibilità di derogare alla regola comunitaria concorrenziale dell’affidamento del servizio stesso mediante gara pubblica. Ciò comporta, evidentemente, un’applicazione più estesa di detta regola comunitaria, quale conseguenza di una precisa scelta del legislatore italiano”;
II) “Tale scelta, proprio perché reca una disciplina pro-concorrenziale più rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, non è da questo imposta — e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi del 1° comma dell’art. 117 Cost., […], ma neppure si pone in contrasto […] con la citata normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri”;
III) “È infatti innegabile l’esistenza di un «margine di apprezzamento» del legislatore nazionale rispetto a principî di tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti dall’ordinamento comunitario con riguardo ad un valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la tutela della concorrenza «nel» mercato e «per» il mercato”;
IV) “Ne deriva, in particolare, che al legislatore italiano non è vietato adottare una disciplina che preveda regole concorrenziali —come sono quelle in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi pubblici— di applicazione più ampia rispetto a quella richiesta dal diritto comunitario”;
      h) sul rapporto regola-eccezione fra affidamento a terzi e affidamento in house:
         h1) Corte cost., 20.03.2013, n. 46, cit., la quale ha chiarito che “Secondo la normativa comunitaria, le condizioni integranti [la gestione in house] ed alle quali è subordinata la possibilità del suo affidamento diretto (capitale totalmente pubblico; controllo esercitato dall’aggiudicante sull’affidatario di “contenuto analogo” a quello esercitato dall’aggiudicante stesso sui propri uffici; svolgimento della parte più importante dell’attività dell’affidatario in favore dell’aggiudicante) debbono essere interpretate restrittivamente, costituendo l’in house providing un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica. Tale eccezione viene giustificata dal diritto comunitario con il rilievo che la sussistenza delle suddette condizioni esclude che l’in house contract configuri, nella sostanza, un rapporto contrattuale intersoggettivo tra aggiudicante ed affidatario, perché quest’ultimo è, in realtà, solo la longa manus del primo”;
         h2) sulla “non eccezionalità” del ricorso al modello dell’in house cfr.:
− Cons. Stato, sez. III, sentenza 24.10.2017, n. 4902 (in Gazzetta forense, 2017, 1030) che ha ribadito la più recente giurisprudenza del medesimo consesso, ricordando che stante l’abrogazione referendaria dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito in legge n. 133 del 2008, e la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 4 del decreto-legge n. 138 del 2011, convertito in legge n. 148 del 2011, “è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica; mentre, con l’art. 34 del d.l. 18.10.2012, n. 197, sono venute meno le ulteriori limitazioni all’affidamento in house, contenute nell’art. 4, comma 8 del predetto d.l. n. 238 del 2011” (così Sez. VI, 11.02.2013, n. 762, in Dir. giur. agr. ambiente, 2013, 328, con nota di PIEROBON);
− Cons. Stato, sez. V, 18.07.2017, n. 3554 (in Guida al dir., 2017, 34, 62, con nota di PONTE; Giur. comm., 2018, II, 625, con nota di CODAZZI), ha richiamato, in senso rafforzativo, la chiara dizione del quinto “considerando” della direttiva n. 2014/24/UE, laddove si ricorda che “nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”;
− Cons. Stato, sez. V, 22.01.2015, n. 257 (in Foro amm., 2015, 76), ha non solo ribadito la natura ordinaria e non eccezionale dell’affidamento in house, ricorrendone i presupposti, ma ha pure rilevato come la relativa decisione dell’amministrazione, ove motivata, sfugga al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l’ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta;
      i) sulla motivazione del mancato ricorso al mercato: la giurisprudenza amministrativa si mostra, sul tema, al momento piuttosto rigorosa:
         i1) cfr., Cons. Stato, sez. V, 16.11.2018, n. 6456 (in Foro amm., 2019, 1920), la quale –pronunciando sulla legittimità di un affidamento diretto, in house, del servizio di gestione dei rifiuti per un gruppo di Comuni ricompresi in un’Assemblea territoriale d’ambito– ha ritenuto che tale onere motivazionale debba essere adempiuto mediante un “compiuto esame comparativo”, da parte dell’amministrazione, sui costi medi del servizio da affidarsi e sulle relative performances che, nel medesimo ambito territoriale, risultino già svolti sia da operatori privati sia da altre società ad integrale partecipazione pubblica, statuendosi per l’effetto che “è onere dell’autorità amministrativa affidante quello di rendere comunque comparabili i dati su cui il confronto viene svolto”, con necessaria allegazione di “dati di dettaglio” (nella fattispecie, posto che simili dati non erano stati forniti, si è quindi concluso nel senso di "un approfondimento insufficiente delle implicazioni derivanti dalla scelta del modello di gestione in house del servizio relativo ai rifiuti”, con conseguente annullamento, in parte qua, della delibera che aveva affidato il servizio in via diretta);
         i2) in altra occasione, il Consiglio di Stato, sez. consultiva atti normativi, con parere 29.03.2017, n. 774 (in Foro amm., 2017, 610) in relazione allo schema del regolamento di attuazione degli interventi di cui all’articolo 1, commi 648 e 649, della legge n. 208 del 2015 (si tratta dello schema poi confluito nei dd.mm. nn. 125 e 126 del 2017, in tema di contributi per il decongestionamento della rete viaria e del trasporto marittimo e per i servizi di trasporto ferroviario intermodale) ha affermato che l’affidamento ad una società in house, in via diretta, di molteplici attività di gestione (per come previsto all’art. 4 dello schema) non era assistito da un’adeguata motivazione, ricordando che, “ai sensi della vincolante disciplina sovranazionale, l’affidamento diretto di attività remunerate, da parte di pubbliche amministrazioni in favore di soggetti privati in house, non può giustificarsi solo in forza di una valutazione giuridico-formale, ma deve anche essere sorretto dalla dimostrazione della ragionevolezza economica della scelta compiuta”, con espresso richiamo proprio alla norma di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 50 del 2016;
         i3) analogamente, Cons. Stato, comm. spec., parere 21.04.2016, n. 968 (in Merito extra, n. 2016.709.), reso in sede di analisi dello schema di decreto legislativo recante Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, poi confluito nel d.lgs. n. 175 del 2016, ha affermato che “L’opzione di fondo, secondo il Collegio, dovrebbe essere nel senso che, fermo restando specifiche prescrizioni imposte dal diritto europeo, la decisione di non esternalizzare l’attività deve essere rigorosamente motivata dimostrando che la scelta organizzativa interna si risolve in un maggiore vantaggio per i cittadini. La mancanza di una libera decisione da parte dell’amministrazione pubblica è maggiormente coerente con il principio generale di tutela della concorrenza...”;
         i4) alcune oscillazioni, circa la maggiore o minore intensità dell’onere di motivazione ai sensi dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, si rinvengono nella giurisprudenza di primo grado:
− Tar per la Lombardia, sez. III, sentenza 03.10.2016, n. 1781 (in Foro amm., 2016, 2453), ha annullato un affidamento in house (si trattava dell’affidamento del servizio idrico integrato per la Provincia di Varese) proprio per la “laconicità” della motivazione spesa dall’amministrazione: si è rilevato che la relazione all’uopo predisposta ex art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012, “non contiene alcuna valutazione di tipo concreto, riscontrabile, controllabile, intellegibile e pregnante sui profili della convenienza, anche non solo economica, della gestione prescelta, limitandosi ad apodittici riferimenti alla gestione in house che, come tali, sono da ritenersi privi di quel livello di concreta pregnanza richiesto per soddisfare l’onere di motivazione aggravato e di istruttoria ai sensi del combinato disposto degli art. 3 l. n. 241 del 1990 e 34, comma 20, D.L. 18.10.2012, n. 179. In altri termini nella relazione si dà per presupposta e scontata la scelta circa la forma di gestione del servizio senza che ne vengano illustrate le ragioni e gli elementi concreti su cui si fonda”, giungendosi pertanto alla conclusione che “la scelta e il conseguente affidamento diretto fondati su determinazioni che non forniscono alcuna ragione dell’opzione esercitata a monte, sono da ritenersi di per sé illegittimi...”);
− con riferimento ad una commessa relativa all’affidamento del servizio di igiene urbana, Tar per la Sardegna, sez. I, 04.05.2018, n. 405 (in Foro amm., 2018, 923), ha ritenuto che, in simile fattispecie, non sarebbe in radice applicabile l’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente non necessità della motivazione in caso di affidamento in house, “ove si tenga conto del fatto che il servizio di igiene urbana non è riconducibile alla categoria dei servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza; e ciò per la semplice ragione che l’art. 198 del d.lgs. n. 152/2006 (norme in materia ambientale) riserva ai comuni «in regime di privativa» la «gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento», sottraendolo, pertanto, al mercato concorrenziale”;
− per un caso in cui il giudice amministrativo ha ritenuto “esaurientemente e convincentemente motivata, tanto nei suoi profili in fatto quanto in quelli in diritto”, la delibera con cui un’Azienda sanitaria aveva affidato il servizio di pulizia e sanificazione in favore di una propria società in house, cfr. Tar per la Puglia, sez. st. Lecce, sez. II, 05.03.2018, n. 383;
         i5) per la riaffermazione degli approdi cui era giunta, in precedenza, la giurisprudenza amministrativa in tema di motivazione sull’affidamento in house, e sui relativi limiti del sindacato del giudice amministrativo –quindi pur sempre in applicazione del nuovo art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016– Tar per l’Abruzzo–Pescara, sentenza 29.01.2018, n. 35, secondo cui “la scelta, espressa da un ente locale, nella specie da un Comune, nel senso di rendere un dato servizio alla cittadinanza con una certa modalità organizzativa piuttosto di un'altra, ovvero in questo caso di ricorrere allo in house e non esternalizzare, è ampiamente discrezionale, e quindi, secondo giurisprudenza assolutamente costante e pacifica, è sindacabile nella presente sede giurisdizionale nei soli casi di illogicità manifesta ovvero di altrettanto manifesto travisamento dei fatti”;
         i6) sempre in occasione della applicazione dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, Tar per la Lombardia, sez. IV, 22.03.2017, n. 694 (in Foro amm., 2017, 697) ha affermato che detta norma, nell’onerare le stazioni appaltanti di effettuare una preventiva valutazione economica della congruità dell'offerta dei soggetti in house, tuttavia non impone alcuna gara, neppure informale, fra operatori del mercato: pertanto la valutazione delle congruità delle offerte dei soggetti in house prevista dal nuovo codice dei contratti pubblici non può essere confusa con una sorta di gara, alla quale l'ente affidante dovrebbe invitare le imprese del settore, fra le quali il gestore uscente del servizio (così);
      j) sulla scelta del modulo gestionale da parte degli enti locali:
         j1) Tar per la Lombardia, Brescia, sez. II, 28.01.2014, n. 105, secondo cui:
I) “gli Enti locali possono oggi discrezionalmente scegliere tra le tre forme di gestione desumibili dall'ordinamento comunitario (gara per l’individuazione del gestore, selezione del socio di una Società mista, affidamento diretto in house)”;
II) “in definitiva, si profila un’accentuata autonomia degli Enti locali nella direzione da intraprendere, in quanto l’ordinamento non aderisce a priori ad un’opzione organizzativa ma delinea un percorso di adeguatezza alle condizioni esistenti (al tipo di servizio, alla remuneratività della gestione, all'organizzazione del mercato, alle condizioni delle infrastrutture e delle reti, e soprattutto all’interesse della platea degli utenti)”;
III) “la scelta tra i differenti modelli va effettuata tenendo conto della concreta situazione di fatto, nel rispetto dei criteri generali introdotti all’art. 34, comma 20, del d.l. 179/2012, ossia: la parità tra gli operatori, l'economicità della gestione e l'adeguata informazione alla collettività di riferimento”;
IV) “detti obiettivi devono essere necessariamente correlati al preminente interesse dell'utente a godere del miglior servizio possibile alle condizioni più convenienti“;
      k) sulla rilevanza della relazione di cui all’art. 34 d.l. n. 179 del 2012: Tar per il Lazio, sez. II-quater, 06.05.2020, n. 4742, secondo cui:
         k1) la dizione letterale dell’art. 34 ”si riferisce non solo all’affidamento «diretto», ma ugualmente alla decisione di scegliere il contraente mediante gara, ciò che, tecnicamente, a sua volta costituisce un «affidamento» del servizio, come reso chiaro dal testo del d.lgs. n. 50 del 2016”;
         k2) “la relazione è finalizzata a garantire, oltre che il rispetto della disciplina europea, la economicità della gestione e la sua vocazione a soddisfare gli obblighi, in tema di erogazione della prestazione, che sono connaturati alla natura pubblica di esso. Del resto, è scelta discrezionale quella di concedere compensazioni economiche all’operatore scelto per gara, al fine di imporgli l’osservanza di tali obblighi, ovvero di gestire direttamente il servizio, strutturandolo su moduli che, anche grazie al risparmio ottenuto sulle compensazioni economiche, possa ben equilibrare economicità e vocazione solidaristica del servizio pubblico”;
         k3) “ciò che più conta, è il canone dell’interpretazione costituzionalmente conforme ad imporre l’esegesi della disposizione appena sposata”: “ove, infatti, l’art. 34 dovesse essere letto nel senso propugnato dalle parti resistenti, ovvero di esonerare l’amministrazione dall’obbligo di motivare in caso di affidamento mediante gara, dovrebbe ritenersi che con ciò il legislatore abbia espresso una tendenziale preferenza a favore di quest’ultimo modulo, posto che la relazione sarebbe necessaria soltanto per potervi derogare. Un tale approdo, in linea astratta non precluso alla legge statale sul piano del riparto delle competenze costituzionali (Corte costituzionale, sentenza n. 320 del 2010, cit.), è tuttavia impedito in concreto dalle vicende istituzionali che hanno condotto all’abrogazione referendaria dell’art. 23-bis del dl n. 112 del 2008”;
         k4) “il diritto dell’Unione resta del tutto indifferente alla valutazione iniziale in ordine alla natura dell’affidamento da praticare”;
         k5) “che, poi, la Corte di giustizia in causa 91/19, cit., abbia escluso che il diritto unionista precluda allo Stato membro di favorire la gara rispetto all’in house non significa ovviamente il contrario, ovvero che esso esprima un’opzione di favore per la prima di tali soluzioni, rispetto alla seconda”;
         k6) “l’art. 34 del dl n. 179 del 2012, al pari dell’art. 192 del d.lgs. n. 50 del 2016, sono perciò prescrizioni di diritto nazionale sottratte ad un’interpretazione comunitariamente orientata, attesa la tendenziale indifferenza del diritto UE per l’argomento che trattano, e che l’operatore giuridico è tenuto a maneggiare sulla base degli elementi che trae dal proprio ordinamento, anche a livello costituzionale”;
         k7) “nella materia dell’affidamento dei servizi pubblici locali con rilevanza economica, dunque, la relazione di cui all’art. 34 funge da adempimento indispensabile per l’amministrazione, allo scopo di optare tra l’affidamento diretto e la gara, sicché è viziata quest’ultima procedura, ove non sia preceduta dal documento con cui si dà conto della scelta”;
      l) sul divieto di gold plating:
         l1) Cons. Stato, sez. per gli atti normativi, 13.09.2018, n. 759/18 (in Foro amm., 2018, 1472), secondo cui “In tema di schema di decreto del presidente della repubblica concernente il regolamento di esecuzione del reg. (Ue) n. 517/2014 sui gas fluorurati a effetto serra e che abroga il reg. (Ce) n. 842/2006, il c.d. divieto di gold plating, per quanto testualmente previsto con riferimento al recepimento delle direttive comunitarie in realtà ormai deve essere considerato quale principio di portata generale, in relazione anche al principio di proporzionalità”;
         l2) Cons. Stato, sez. per gli atti normativi, 15.12.2016, n. 2050/16 (in Foro amm., 2016, 2962), secondo cui:
I) “In tema di schema di decreto recante la disciplina attuativa della normativa sui controlli degli strumenti di misura in servizio e sulla vigilanza sugli strumenti di misura conformi alla normativa nazionale e europea, […] si evidenzia che […] sarebbe utile procedere, nel limite del possibile, nel senso dell'omogeneizzazione delle prescrizioni";
II) ciò “avuto riguardo, in particolare, alla normativa europea, nel rispetto dei principi generali della semplificazione e, quindi, della non duplicazione dei controlli, nonché del divieto di gold plating”;
III) tale principio è inteso quale ”divieto di introduzione o mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla normativa europea” e “comporta la revisione della disciplina nazionale al fine di eliminare le regole più restrittive rispetto a quelle europee, non giustificate dalla tutela di interessi pubblici”;
      m) sull’obbligo di motivazione in generale: Corte cost., 05.11.2010, n. 310 (in Foro it. 2011, I, 16), secondo cui:
         m1) “l’art. 3, 1° comma, l. n. 241 del 1990 (e successive modificazioni) […] sancisce ed estende il principio, di origine giurisprudenziale, che in epoca anteriore all’entrata in vigore della l. n. 241 del 1990 aveva già affermato la necessità della motivazione, con particolare riguardo al contenuto degli atti amministrativi discrezionali, nonché al loro grado di lesività rispetto alle situazioni giuridiche dei privati, individuando nella insufficienza o mancanza della motivazione stessa una figura sintomatica di eccesso di potere”;
         m2) “L’obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi è diretto a realizzare la conoscibilità, e quindi la trasparenza, dell’azione amministrativa”;
III) detto obbligo “è radicato negli art. 97 e 113 Cost., in quanto, da un lato, costituisce corollario dei principî di buon andamento e d’imparzialità dell’amministrazione e, dall’altro, consente al destinatario del provvedimento, che ritenga lesa una propria situazione giuridica, di far valere la relativa tutela giurisdizionale”;
      n) in dottrina:
         n1) sul fenomeno delle “esternalizzazioni”: L. DE RENTIIS, I controlli in tema di società a partecipazione pubblica, in V. TENORE, A. NAPOLI, Studio sui controlli affidati dalla Costituzione alla Corte dei conti, Napoli, 2020, 646 ss., laddove è evidenziato, con richiami giurisprudenziali, che “il fenomeno delle esternalizzazioni è riconducibile alla materia della contabilità pubblica in quanto l’utilizzo dello strumento societario per la gestione di risorse pubbliche al fine di realizzare attività di competenza o i interesse dell’ente incide direttamente sia sull’allocazione delle risorse finanziarie della collettività (e, in ultima analisi, sulla materia dei bilanci pubblici), sia sulla composizione del patrimonio pubblico, anche in relazione alle sue modalità di utilizzo e gestione”;
         n2) in dottrina, circa l’ambito di applicazione dell’art. 192 del d.lgs. n. 50 del 2016 e la sua conformità ai criteri della legge di delegazione, cfr. R. DE NICTOLIS, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 266 ss.; nel senso che la norma del codice costituisca una violazione del c.d. divieto di gold plating, in quanto l’onere di motivazione circa la scelta dell’in house determina un livello di regolazione maggiore o più incisivo rispetto a quelli contenuti nelle disposizioni della direttiva n. 2014/24/UE; cfr. anche F.E. RIZZI, La società in house: dalla natura giuridica al riparto di giurisdizione, in Società, 2018, 71 ss.; in argomento, più in generale, cfr. anche: G. VELTRI, Il nuovo codice dei contratti pubblici - L'in house nel nuovo codice dei contratti pubblici, in Giorn. dir. amm., 2016, 436;
         n3) sul divieto di gold plating: L. GANDOLFI, La disciplina comunitaria: la mifid e le relative misure di esecuzione. Le fonti comunitarie e i limiti al gold plating, in Corriere giur., 2008, 4, 570; N. LUPO, G. PERNICIARO, Verso una better regulation nella attuazione delle direttive UE?, in Giornale dir. amm., 2013, 8-9, 828; P. COSMAI, L'efficienza della pa passa per la mappatura e la semplificazione delle procedure, in Azienditalia, 2015, 5, 413; S. ANGELETTI, I. GRELLA, La contabilità degli oneri amministrativi nelle pubbliche amministrazioni. Un bilancio, in Giornale dir. amm., 2018, 1, 21 (Corte Costituzionale, sentenza 27.05.2020 n. 100 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Piano attuativo esteso ad aree di diversi proprietari.
Il TAR Milano rigetta un motivo nella parte in cui contesta la necessità di un piano attuativo esteso ad aree di diversi proprietari in quanto, il piano attuativo è necessario sia in zone non urbanizzate sia in zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atti.
Anche il cambiamento della destinazione di un’area, da produttiva a residenziale, giustifica la previsione di un piano attuativo, essendo necessario realizzare ex novo una infrastrutturazione di servizi idonea alla nuova funzione. Ne consegue che l’estensione del piano attuativo non si modella in relazione ai limiti della singola operazione edilizia bensì delle esigenze della zona, intesa in senso lato.
Per tali ragioni deve escludersi, per il TAR, che l’obbligo di piano attuativo sia illegittimo solo perché comporta la necessità del proprietario di un solo lotto di coordinarsi con i proprietari viciniori
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 25.05.2020 n. 926 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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1. Il primo motivo di ricorso, con il quale la ricorrente contesta l’impossibilità della realizzazione della destinazione residenziale prevista dal piano, per l’eccessiva onerosità della disciplina di zona, è infondato.
Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico.
A sua volta il disegno urbanistico espresso da uno strumento di pianificazione generale costituisce estrinsecazione del potere pianificatorio connotato da ampia discrezionalità, che rispecchia non soltanto scelte strettamente inerenti all'organizzazione edilizia del territorio, bensì afferenti anche al più vasto e comprensivo quadro delle possibili opzioni inerenti al suo sviluppo socio-economico (cfr. ancora Cons. Stato, Sez. IV, 25.06.2019, n. 4343).
L’ampia discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione nella pianificazione –che, peraltro, incide anche in ordine alla minor pregnanza del generale obbligo di motivazione– implica che le scelte di pianificazione sono soggette al sindacato di legittimità del giudice amministrativo solo nei limiti della verifica della loro manifesta irragionevolezza, illogicità ovvero arbitrarietà e senza poter procedere ad un esame del merito della scelta pianificatoria (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.05.2019 n. 1022).
Nel caso di specie la ricorrente denuncia l’eccessiva onerosità del complesso delle disposizioni del PGT riguardanti la destinazione residenziale assegnata alle aree di sua proprietà e si appunta sul basso indice di fabbricabilità, che non permetterebbe di rendere economicamente appetibile l’utilizzo della destinazione residenziale.
Si tratta però di una valutazione soggettiva non suffragata da elementi di certezza che rendano macroscopicamente irragionevoli la disciplina edilizia dell’area, anche in considerazione del fatto che si tratta di una disciplina complessa che prevede la possibilità di innalzare l’indice di edificabilità di base e che di conseguenza non si presta ad una valutazione certa di impossibilità attuativa.
Ugualmente deve escludersi che nell’individuazione del regime dei suoli l’amministrazione sia tenuta a motivare perché assegna lo stesso indice di edificabilità ad aree che si trovano in Ambiti di Trasformazione diversi. Infatti, essendo la pianificazione urbanistica un’attività che si esprime in atti generali, le scelte discrezionali dell’amministrazione sono adeguatamente motivate con riferimento alla congruenza delle scelte con le linee di sviluppo del territorio illustrate nella relazione tecnica e nei documenti accompagnatori e non in relazione tra loro, salvo che l’incongruenza di esse venga a contraddire le linee fondamentali della pianificazione.
Nel caso di specie non è provato che il PGT avesse stabilito la necessaria differenziazione degli indici edificatori delle varie zone di trasformazione, con la conseguenza che il suddetto profilo di impugnazione è infondato.
Né miglior sorte può sortire il motivo nella parte in cui contesta la necessità di un piano attuativo esteso ad aree di diversi proprietari, in quanto, il piano attuativo è necessario sia in zone non urbanizzate sia in zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto.
Anche il cambiamento della destinazione di un’area, da produttiva a residenziale, giustifica la previsione di un piano attuativo, essendo necessario realizzare ex novo un’infrastrutturazione di servizi idonea alla nuova funzione. Ne consegue che l’estensione del piano attuativo non si modella in relazione ai limiti della singola operazione edilizia bensì delle esigenze della zona, intesa in senso lato. Per tali ragioni deve escludersi che l’obbligo di piano attuativo sia illegittimo solo perché comporta la necessità del proprietario di un solo di coordinarsi con i proprietari viciniori.
Il motivo va quindi respinto.

URBANISTICALa valutazione dell’idoneità delle aree a soddisfare specifici interessi urbanistici rientra nell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione, rispetto al quale, a meno che non siano riscontrabili errori di fatto o abnormi illogicità, non è neppure configurabile il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento basata sulla comparazione con la destinazione impressa agli immobili adiacenti.
Pertanto, in assenza di omogeneità delle zone poste in comparazione, non è possibile invocare pretese finalizzate ad ottenere una parità di trattamento, tanto meno in relazione all'assetto urbanistico del territorio, in relazione al quale l'Amministrazione dispone della più ampia discrezionalità.
Non è sufficiente quindi affermare che i compendi sono contermini per sostenere che vi è una disparità di trattamento, perché altrimenti si finirebbe per negare la stessa possibilità di pianificare diverse funzioni, ma occorre dimostrare l’identità della situazione di fatto, che non può desumersi dal solo fatto che nel piano adottato la disciplina prevista era identica.
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2. Venendo ora al secondo motivo, che si appunta sulla destinazione urbanistica dell’area, anch’esso è infondato.
Per quanto riguarda la denunciata irragionevolezza della destinazione dell’area a residenza in considerazione della vicinanza dell’area di proprietà della Fiera di Milano (ex EXPO) e dell’autostrada, la scelta non si presenta mocroscopicamente irragionevole in quanto il Comune ha dimostrato che l’area residenziale si estende sia da un lato che dall’altro dell’autostrada e che scopo del Comune è proprio quello del ricongiungimento delle due zone.
D’altro canto anche la stessa ricorrente, dedicando un intero motivo di ricorso, il primo, ad analizzare l’insufficienza della disciplina di zona con riferimento alla destinazione residenziale dimostra un interesse alla destinazione medesima, sia pur diversamente disciplinata.
In merito poi alla presunta violazione dell’art. 8 dei "Criteri Tecnici di Attuazione" del Documento di Piano che sarebbe insito nella nuova destinazione urbanistica, motivo sviluppato soprattutto nelle memorie, occorre rammentare che, secondo il predetto articolo i requisiti fondamentali per la trasformabilità delle zone produttive in zone residenziali o terziarie, o miste sono i seguenti: <<- è prioritaria la trasformazione e riqualificazione delle aree a ridosso o relativamente più prossime all'asse del Sempione, a conferma di uno degli obiettivi fondamentali di PGT: la "città del Sempione"; - si deve considerare con attenzione il grado di "maturità" dei processi di trasformazione, che in alcune parti sono già in atto e notevolmente avanzati (chiusura di attività, trasferimenti in corso o programmati), e che trovano altresì riscontro in istanze già formalizzate. Inoltre si attribuisce importanza ad alcuni fattori localizzativi così descrivibili: - “contiguità delle aree alla zona residenziale esistente e progressività delle trasformazioni (tali da non configurare zone residenziali circondate da zone produttive)”; - adeguatezza dimensionale tale da garantire congrui distacchi dalla zona produttiva tramite aree adeguatamente alberate>>.
La ricorrente si appunta sul fatto che la disciplina di zona finirebbe per disegnare zone residenziali circondate da zone produttive. In merito occorre però precisare che da analogo ricorso chiamato alla stessa udienza (v. RG. 1644/2012) risulta che ampie parti della stessa zona, in precedenza occupate da attività produttive, sono oggetto di profonde trasformazioni per la dismissione delle attività produttive su di esse collocate.
Anche la stessa ricorrente, oltre a dimostrare un certo interesse per la destinazione residenziale, non dice nulla in merito alle difficoltà che tale destinazione potrebbe comportare per le attività produttive da essa svolte.
Dall’esame degli atti risulta che si tratta di un’area che, originariamente a destinazione produttiva, si è evoluta verso la destinazione residenziale e terziaria avanzata. In relazione alle profonde trasformazioni che essa sta subendo ed in mancanza di un espresso e specifico riferimento della ricorrente all’attività produttiva svolta nell’area, il rischio che la zona residenziale prevista dal Comune finisca per essere circondata da zone produttive, si presenta come del tutto generico e privo di risconti concreti.
Né il riferimento alla vicinanza dell’area oggetto del ricorso alla zona dell’Expo 2015 vale a rafforzare la vocazione produttiva dell’area, sia perché l’evento è ormai decorso, sia perché non è stata fatta un’attualizzazione delle esigenze localizzative al periodo successivo alla conclusione dell’evento, nel quale l’area sta subendo un altro cambio di funzione.
Per quanto riguarda poi la supposta disparità di trattamento con aree limitrofe, nelle quali la funzione produttiva è stata ripristinata in fase di approvazione del piano, occorre rammentare che la valutazione dell’idoneità delle aree a soddisfare specifici interessi urbanistici rientra nell’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione, rispetto al quale, a meno che non siano riscontrabili errori di fatto o abnormi illogicità, non è neppure configurabile il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento basata sulla comparazione con la destinazione impressa agli immobili adiacenti (v. Consiglio di Stato, Sez. II, 05/06/2019 n. 3806).
Pertanto, in assenza di omogeneità delle zone poste in comparazione, non è possibile invocare pretese finalizzate ad ottenere una parità di trattamento, tanto meno in relazione all'assetto urbanistico del territorio, in relazione al quale l'Amministrazione dispone della più ampia discrezionalità (TAR Lombardia, Milano, II, 30.03.2017, n. 761; 09.04.2015, n. 903; si veda pure Consiglio di Stato, IV, 16.01.2012, n. 119).
Non è sufficiente quindi affermare che i compendi sono contermini per sostenere che vi è una disparità di trattamento, perché altrimenti si finirebbe per negare la stessa possibilità di pianificare diverse funzioni, ma occorre dimostrare l’identità della situazione di fatto, che non può desumersi dal solo fatto che nel piano adottato la disciplina prevista era identica.
Nel caso di specie il Comune nel modificare la destinazione dell’area limitrofa ha espresso una motivazione di ben 10 righe che la ricorrente non ha valutato (doc. 9 della ricorrente), nella quale si evidenzia l’ubicazione del suddetto compendio a ridosso non solo dell’asse autostradale della A4 ma anche della strada ad alta percorrenza Rho-Pero/Rho-Monza nonché le esigue dimensioni del lotto. Si tratta evidentemente di elementi che, in quanto non contestati, valgono a differenziare la suddetta area da quella della ricorrente.
In definitiva quindi il ricorso va respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 25.05.2020 n. 926 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Strumento urbanistico e nozione di aree libere.
Lo strumento urbanistico, proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, nel disporre le future conformazioni del territorio considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
Ciò comporta che l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.05.2020 n. 914 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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2.2. Ai fini della decisione della controversia oggetto del presente giudizio assume rilievo determinante l’interpretazione dell’art. 5 delle N.T.A. del Piano delle Regole del vigente P.G.T. di Lissone, che contiene la disciplina per l’individuazione e il conteggio delle aree di pertinenza dei fabbricati, al fine di stabilirne l’indice di edificabilità e quindi la possibilità di realizzare nuovi interventi edilizi.
Il citato art. 5 (rubricato “Aree di pertinenza”) stabilisce che «si considerano aree di pertinenza dei fabbricati quelle sulla cui superficie sono stati applicati gli indici di edificabilità che li hanno generati. Le aree di pertinenza degli edifici esistenti alla data di adozione del presente Piano delle Regole, o realizzati in attuazione dello stesso, non potranno essere ulteriormente conteggiate ai fini edificatori se non per conseguire l’edificabilità massima consentita dal piano. Il vincolo di pertinenza dura con il durare degli edifici. Negli elaborati presentati per l’ottenimento del titolo abilitativo, deve figurare l’individuazione delle aree di pertinenza unitamente alla dichiarazione che le stesse sono libere da precedenti vincoli di asservimento. In assenza di documentazione dotata di valore formale, si considera di pertinenza di un fabbricato l’area di sedime dello stesso e l’area circostante che alla data di adozione della presente disciplina risultano della medesima proprietà».
Nella fattispecie oggetto di scrutinio gli Uffici comunali hanno ritenuto la pertinenzialità dell’area sulla quale la ricorrente vorrebbe realizzare l’intervento edilizio (mappali 189, 190, 191, 192 e 193) rispetto all’originario mappale 42, su cui è stato realizzato, in forza delle licenze edilizie n. 237 del 28.06.1965 e n. 42 del 26.04.1966, un edificio residenziale/commerciale di tre piani fuori terra (all. 8 e 9 del Comune); in ragione di ciò, i conteggi planivolumetrici allegati alla richiesta di permesso di costruire presentata dalla società ricorrente il 10.12.2018 avrebbero dovuto essere effettuati scomputando dall’edificabilità complessiva dell’area il volume già utilizzato in sede di realizzazione della costruzione nel 1965, stante l’originaria unitarietà del lotto di provenienza.
2.3. A giudizio della ricorrente, invece, non risulta alcun asservimento pertinenziale del compendio interessato dal progettato intervento costruttivo rispetto all’area costituente il mappale 42, oggetto della costruzione a suo tempo realizzata; ciò sarebbe dimostrato dalla circostanza che per siffatta edificazione sono stati utilizzati esclusivamente gli indici edificatori del sedime di riferimento e non quelli dell’intero complesso immobiliare, tenuto conto della separazione ‘fisica’ tra il mappale 42 e i mappali oggetto della più recente richiesta di permesso (189, 190, 191, 192 e 193).
Del resto, secondo la parte ricorrente, l’asservimento di un’area rispetto ad un’altra sussiste soltanto al cospetto di atti formali, ovvero di atti di circolazione dei beni debitamente registrati o trascritti, non rilevando affatto i semplici titoli edilizi; pertanto, in assenza dei predetti atti formali di asservimento, l’area in cui avrebbe dovuto essere realizzato il nuovo intervento edilizio è edificabile in base alla superficie fondiaria e con gli indici stabiliti dal vigente P.G.T. che, con portata novativa, desumibile dal tenore letterale dell’art. 5 delle N.T.A., ha attribuito al lotto una autonoma capacità edificatoria a partire dal 2011.
2.4. In realtà nella specie non appare rilevante la mancanza di un formale atto di asservimento dell’area interessata dal progettato intervento edilizio ad altre aree già oggetto di passata edificazione, come richiesto dalla vigente normativa edilizia laddove ci si trovi al cospetto di lotti distinti, in quanto si tratta di un unico compendio che, solo con il passare del tempo, è stato oggetto di frazionamento (cfr. TAR Lombardia, Milano, II, 03.04.2018, n. 882).
In senso opposto non può essere richiamato il tenore letterale dell’art. 5 delle N.T.A., in precedenza richiamato, considerato che lo stesso, pur nella sua non univocità, non può che essere interpretato conformemente alla normativa sovraordinata e ai principi dell’ordinamento in ambito urbanistico –come declinati anche dalla consolidata giurisprudenza– e quindi riconoscendo valore di atto formale anche al titolo edilizio rilasciato dal Comune (nella specie la licenza per la costruzione: all. 8 del Comune), che certo è un atto dotato di valore formale, opponibile ai terzi e passibile di gravame in sede giurisdizionale da parte di soggetti controinteressati (tra l’altro, la mancata inclusione degli estremi del titolo abilitativo dell’immobile oggetto di trasferimento negli atti tra vivi ad effetti reali ne determina la nullità: cfr. Cass., SS.UU., 22.03.2019, n. 8230).
La modifica dell’art. 5 delle N.T.A. (con l’aggiunta, dopo la proposizione «In assenza di documentazione dotata di valore formale», della specificazione «considerando compresi in detta documentazione anche gli elaborati grafici del titolo abilitativo»), introdotta in sede di approvazione della variante al P.G.T. nel 2019, che a giudizio della ricorrente dimostrerebbe la correttezza della sua tesi, lungi dal rappresentare una innovazione della stessa, con applicazione solo pro futuro, appare piuttosto finalizzata all’eliminazione di possibili dubbi ed equivoci in ordine alla corretta interpretazione da attribuire alla disposizione nella sua effettiva portata; tra l’altro, la natura regolamentare delle N.T.A. ne consente comunque la disapplicazione, laddove le stesse dovessero porsi in conflitto con norme di rango primario (in argomento, Consiglio di Stato, V, 16.04.2013, n. 2094; TAR Friuli Venezia Giulia, 15.11.2013, n. 592; anche, Consiglio di Stato, IV, 13.03.2018, n. 1583).
Quanto evidenziato in precedenza è perfettamente in linea con la consolidata giurisprudenza, secondo la quale «lo strumento urbanistico, proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Quanto sin qui esposto, comporta che l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili
» (Consiglio di Stato, IV, 22.11.2017, n. 5419; altresì, Ad. plen., 23.04.2009, n. 3; IV, 01.08.2018, n. 4747; TAR Lombardia, Milano, II, 03.04.2018, n. 882).
Da ciò discende la legittimità del diniego comunale con riguardo alla necessità di computare nel calcolo dell’indice di edificabilità anche la volumetria del lotto cui originariamente apparteneva l’area di proprietà della società ricorrente.

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Attività agro-silvo-pastorali in zona vincolata – Alterazione permanente dello stato dei luoghi – Necessità dell’autorizzazione – FAUNA E FLORA – BOSCHI E MACCHIA MEDITERRANEA – Taglio di alberi – Tagli colturali compiuti per il miglioramento della flora tutelata – Irrilevanza delle autorizzazioni incompatibili – Art. 44 d.P.R. n. 380/2001 – Artt. 149, 181 d.lvo n. 42/2004.
In tema di tutela dei beni paesaggistici, l’inquadrabilità degli interventi realizzati nell’alveo normativo di cui all’art. 149, lett. b), del D.Lvo n. 42/2004, che esclude la necessità dell’autorizzazione solo per le attività agro silvo-pastorali, deve essere circoscritto agli interventi che non comportino un’alterazione permanente dello stato dei luoghi e per i tagli colturali compiuti per il miglioramento della flora tutelata, da cui l’irrilevanza di eventuali autorizzazioni rilasciate incompatibili con il dettato normativo.
Quanto al taglio degli alberi, solo l’eliminazione parziale delle piante può essere ricompresa tra le attività agro-silvo-pastorali consentite dall’art. 149, lett. b), del decreto n. 42 del 2004, e sempre che il taglio colturale sia compiuto per il miglioramento della flora tutelata.
Fattispecie: rilevante attività di sbancamento, disboscamento, estirpazione di un bosco ceduo di castagno, terrazzamento e relative aperture di piste, in area e su bene sottoposto a vincolo paesaggistico in assenza di autorizzazione.

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BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Zone paesisticamente vincolate – Modificazione dell’assetto del territorio – Autorizzazione – Necessità – Configurabilità del reato ex art. 181, c. 1, d.lvo n. 42/2004.
Nelle zone paesisticamente vincolate, è inibita ogni modificazione dell’assetto del territorio nonché qualsiasi opera edilizia senza autorizzazione, ad eccezione degli interventi consistenti nella manutenzione (ordinaria o straordinaria), nel consolidamento statico o restauro conservativo, nonché nell’esercizio dell’attività agro-silvo-pastorale, che non comporti alterazione permanente dello stato dei luoghi per costruzioni edilizie od altre opere civili e sempre che si tratti di opere, che non alterino l’assetto idrogeologico.
Ne deriva che per l’astratta configurabilità del reato, di cui all’art. 181, comma 1, del d.lvo n. 42 del 2004, non è necessario che siano stati compiuti lavori edilizi, potendo l’alterazione del territorio essere conseguita con altre forme di immutazione quali il taglio o lo sradicamento di alberi o lo sbancamento del terreno, eseguiti senza autorizzazione.
Inoltre, bisogna ricordare che, la Corte costituzionale, con sentenza 23.03.2016, n. 56, ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 181, comma 1-bis, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42, e per tale effetto la sussistenza del delitto è limitata, ai soli casi in cui i lavori abusivamente realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico hanno comportato un aumento dei manufatti superiore al trenta per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento superiore a settecentocinquanta metri cubi, ovvero ancora hanno comportato una nuova costruzione con una volumetria superiore ai mille metri cubi
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.05.2020 n. 14544 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: AGRICOLTURA E ZOOTECNIA – Opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno – Usi diversi da quelli agricoli – Titolo abilitativo edilizio – Necessità.
Le opere di scavo, di sbancamento e di livellamento del terreno, finalizzate ad usi diversi da quelli agricoli, in quanto incidono sul tessuto urbanistico del territorio, sono assoggettate a titolo abilitativo edilizio (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.05.2020 n. 14544 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO ACUSTICO – Rumore – Emissioni – Disturbo del riposo e la quiete delle persone – Sanzione amministrativa ex art. 10, c. 2, Legge n. 447/1995 e art. 659, c. 1, cod. pen. – Ambito di applicazione – Giurisprudenza.
La sola sanzione amministrativa prevista dall’art. 10, comma 2, della legge n. 447 del 1995, è applicabile al solo caso in cui, esercitando il prevenuto un mestiere rumoroso, questi, in detto esercizio, si limiti ad eccedere, senza che si verifichino altre conseguenze, i limiti previsti per le relative emissioni sonore fissati da disposizioni normative, sia di rango primario che secondario, vigenti in materia.
Sicché, si configura il reato di cui all’art. 659, comma 1, cod. pen., nei confronti del gestore di un esercizio commerciale, per avere permesso o comunque tollerato che gli avventori di esso, con schiamazzi ed altro, disturbassero il riposo e la quiete delle persone
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.05.2020 n. 13915 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATAIl vincolo imposto dall'art. 338 R.D. n. 1265/1934 (e dall'art. 57 d.P.R. n. 285/1990) determina una situazione di inedificabilità ex lege che integra le previsioni degli strumenti urbanistici locali o si impone ad essi, operando come limite legale nei confronti delle previsioni eventualmente incompatibili che vi siano contenute.
Il vincolo ha carattere assoluto e non consente l’allocazione di edifici o costruzioni di alcun genere all’interno della fascia di rispetto, a tutela dei molteplici interessi pubblici cui quest’ultima presiede e che vanno dalle esigenze di natura igienico sanitaria, alla salvaguardia della peculiare sacralità dei luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, al mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale.
A escludere l’inedificabilità non rilevano la tipologia del fabbricato o la natura pertinenziale della costruzione, e gli unici interventi assentibili all’interno della fascia di rispetto sono quelli indicati dal settimo comma dell’art. 338 cit. sugli edifici esistenti, con il limite della funzionalità all’utilizzo degli edifici stessi.
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Con specifico riguardo alla deroga sancita dall’ultimo comma dell’art. 338, è appena il caso di aggiungere che la realizzazione di una piscina non può dirsi “funzionale” all’utilizzo dell’edificio esistente nel senso voluto dal legislatore, che allude agli interventi volti a impedire il degrado e, a lungo andare, l’abbandono degli edifici ricadenti nelle fasce di rispetto, e pertanto non può venire esteso alla realizzazione di impianti o manufatti esterni non necessari per la funzionalità dell’immobile, ma unicamente volti a renderne più godibile la fruizione.
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3. Il ricorso è, in ogni caso, infondato anche nel merito.
Con i tre motivi di impugnazione, in estrema sintesi, si afferma che:
   - la piscina voluta dal ricorrente avrebbe natura pertinenziale e, in quanto sprovvista di autonomia sotto il profilo funzionale e urbanistico, potrebbe godere della deroga sancita dall’ultimo comma dell’art. 338 R.D. n. 1265/2934;
   - l’intervento di realizzazione della piscina sarebbe comunque riconducibile all’alveo della ristrutturazione edilizia, parimenti ammissibile all’interno della fascia di rispetto cimiteriale ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 338 cit.;
   - la piscina in questione sarebbe da realizzarsi in un’area assolutamente non visibile dal luogo di sepoltura e ubicata da esso a distanza ben superiore rispetto a quella degli edifici preesistenti. A separare completamente il cimitero all’area interessata dall’intervento concorrerebbero altresì l’interposizione di una strada pubblica e di due significativi dislivelli naturali.
Tali elementi varrebbero a sottolineare la piena compatibilità dell’intervento rispetto alle finalità di tutela alle quali è preordinata la disciplina del vincolo cimiteriale, tenuto conto del fatto che le esigenze di natura igienico-sanitaria sarebbero state favorevolmente vagliate dalla competente Azienda sanitaria.
In senso contrario, non può che richiamarsi il consolidatissimo indirizzo giurisprudenziale –condiviso dalla Sezione– secondo cui il vincolo imposto dall'art. 338 R.D. n. 1265/1934 (e dall'art. 57 d.P.R. n. 285/1990) determina una situazione di inedificabilità ex lege che integra le previsioni degli strumenti urbanistici locali o si impone ad essi, operando come limite legale nei confronti delle previsioni eventualmente incompatibili che vi siano contenute.
Il vincolo ha carattere assoluto e non consente l’allocazione di edifici o costruzioni di alcun genere all’interno della fascia di rispetto, a tutela dei molteplici interessi pubblici cui quest’ultima presiede e che vanno dalle esigenze di natura igienico sanitaria, alla salvaguardia della peculiare sacralità dei luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, al mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale.
A escludere l’inedificabilità non rilevano la tipologia del fabbricato o la natura pertinenziale della costruzione, e gli unici interventi assentibili all’interno della fascia di rispetto sono quelli indicati dal settimo comma dell’art. 338 cit. sugli edifici esistenti, con il limite della funzionalità all’utilizzo degli edifici stessi (fra le moltissime, cfr. Cons. Stato sez. IV, 23.04.2018, n. 2407; id., sez. VI, 27.02.2018, n. 1164; id., sez. VI, 06.10.2017, n. 4656; id., sez. V, 18.01.2017, n. 205; TAR Toscana, sez. III, 22.02.2019, n. 284; id., 22.10.2018, n. 1351; id., 02.02.2015, n. 183; id., 12.11.2013, n. 1553; id., 12.07.2010, n. 2446; id., 11.06.2010, n. 1815).
Con specifico riguardo alla deroga sancita dall’ultimo comma dell’art. 338, è appena il caso di aggiungere che la realizzazione di una piscina non può dirsi “funzionale” all’utilizzo dell’edificio esistente nel senso voluto dal legislatore, che allude agli interventi volti a impedire il degrado e, a lungo andare, l’abbandono degli edifici ricadenti nelle fasce di rispetto, e pertanto non può venire esteso alla realizzazione di impianti o manufatti esterni non necessari per la funzionalità dell’immobile, ma unicamente volti a renderne più godibile la fruizione (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 30.04.2020 n. 527 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAPer giurisprudenza costante della Sezione, la presentazione della domanda di rilascio di permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione della stessa per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.
Invero il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa; con la conseguenza che, nell’ipotesi di rigetto dell’istanza, l’Amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio e assegnare un nuovo termine per adempiere.
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5. Nel merito, il primo motivo di ricorso, con il quale si deduce la violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, è assorbente e fondato, sicché la domanda di annullamento dell’ordinanza impugnata deve essere accolta.
Come già precisato, a seguito dell’ordinanza di demolizione del 2007, il ricorrente aveva presentato un’istanza di sanatoria, alla quale era seguito il diniego da parte dell’amministrazione.
L’ordinanza di demolizione originaria era quindi divenuta inefficace, a seguito della presentazione dell’istanza di sanatoria, e non può essere posta a base dell’atto di acquisizione gratuita al patrimonio adottato da ultimo dal Comune.
Per giurisprudenza costante della Sezione (cfr., ex plurimis, TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 24.09.2019, n. 2381; id., 03.05.2019, n. 1003), la presentazione della domanda di rilascio di permesso di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, produce l’effetto di rendere inefficace l’ordinanza di demolizione delle opere abusive e, quindi, improcedibile l’impugnazione della stessa per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione.
Invero il riesame dell’abusività dell’opera provocato dalla predetta istanza di sanatoria comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (esplicito od implicito, di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnativa; con la conseguenza che, nell’ipotesi di rigetto dell’istanza, l’Amministrazione dovrà adottare un nuovo provvedimento sanzionatorio e assegnare un nuovo termine per adempiere.
Nel caso di specie, come dedotto dal ricorrente, l’amministrazione non avrebbe potuto limitarsi a dichiarare ancora efficace l’ordinanza di demolizione del 2007 –invero superata dall’istanza di sanatoria e dal successivo diniego– bensì avrebbe dovuto adottare una nuova ordinanza di ingiunzione di demolizione e, una volta decorso il nuovo termine ivi fissato, avrebbe potuto procedere all’accertamento dell’eventuale inottemperanza e all’acquisizione di diritto al patrimonio delle aree; attività, questa, che il Comune potrà ancora esercitare, qualora le opere abusive non siano state effettivamente medio tempore demolite, come invece affermato dal ricorrente (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.04.2020 n. 671 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Al riguardo si legga anche:
  
L. Spallino, Istanza di sanatoria e ordinanza di demolizione (07.06.2020 - link a www.dirittopa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl diritto di accesso costituisce situazione attiva meritevole di autonoma protezione ex se, indipendentemente cioè dalla pendenza e dall’oggetto di una controversia giurisdizionale, non costituendo il diritto di accesso una pretesa strumentale alla difesa in giudizio, ma essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita.
Pertanto, la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l’anzidetta situazione, ma anche dall’eventuale infondatezza od inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre, non avendo carattere strumentale alla difesa in giudizio della posizione soggettiva del richiedente, dovendo il diritto di accesso essere ricondotto unicamente alla sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante del richiedente che sia meritevole di tutela, collegata alla documentazione cui si chiede di accedere.
Il diritto di accesso riveste, difatti, valenza autonoma, non essendo stato configurato dall’ordinamento con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio della situazione sottostante, costituendo tale diritto un principio generale dell’ordinamento giuridico, ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità dell’esercizio della funzione pubblica da parte dell’interessato, e basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi, dovendo conseguentemente il collegamento tra l’interesse giuridicamente rilevante dell’istante e la documentazione oggetto di richiesta di accesso, di cui all’art. 22 comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990, essere inteso in senso ampio, ed essere genericamente mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante dello stesso.
Il punto è stato di recente ripreso dal Consiglio di Stato, il quale ha ribadito che: “L'avvenuto decorso del termine per impugnare gli atti della procedura non incide sull'attualità dell'interesse all'accesso; non spetta all'amministrazione che detiene il documento valutare le modalità di tutela dell'interesse del richiedente e negare l'accesso per il caso in cui ritenga talune di esse non più praticabili; è solo del privato richiedente, una volta ottenuto il documento, la decisione sui rimedi giurisdizionali da attivare ove ritenga lesa la sua situazione giuridica soggettiva e se per taluni di essi (o per quelli unicamente esperibili) siano già spirati i termini di decadenza (o, eventualmente, di prescrizione) l'eventuale pronuncia di inammissibilità non può, certo, essere anticipata dall'amministrazione destinataria della richiesta di accesso allo scopo di negare l'ostensione del documento”.
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2. Il ricorso, proposto in relazione alle previsioni di cui agli artt. 22 ss. l. n. 241/1990, è fondato.
2.2. Il diritto di accesso costituisce situazione attiva meritevole di autonoma protezione ex se, indipendentemente cioè dalla pendenza e dall’oggetto di una controversia giurisdizionale, non costituendo il diritto di accesso una pretesa strumentale alla difesa in giudizio, ma essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita (C.d.S, AA.PP. nn. 5 e 6/2005).
Pertanto, la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l’anzidetta situazione, ma anche dall’eventuale infondatezza od inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre, non avendo carattere strumentale alla difesa in giudizio della posizione soggettiva del richiedente (cfr, ex plurimis: Consiglio Stato, Sez. V, 23.02.2010, n. 1067; Sez. IV, 20.09.2012 n. 5047; Sez. III, 13.01.2012 n. 116; Sez. VI, 14.08.2012, n. 4566; Sez. V, 22.06.2012, n. 3683), dovendo il diritto di accesso essere ricondotto unicamente alla sussistenza di un interesse giuridicamente rilevante del richiedente che sia meritevole di tutela, collegata alla documentazione cui si chiede di accedere.
2.3. Il diritto di accesso riveste, difatti, valenza autonoma, non essendo stato configurato dall’ordinamento con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio della situazione sottostante, costituendo tale diritto un principio generale dell’ordinamento giuridico, ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità dell’esercizio della funzione pubblica da parte dell’interessato, e basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi, dovendo conseguentemente il collegamento tra l’interesse giuridicamente rilevante dell’istante e la documentazione oggetto di richiesta di accesso, di cui all’art. 22 comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990, essere inteso in senso ampio, ed essere genericamente mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante dello stesso.
2.4. Il punto è stato di recente ripreso dal Consiglio di Stato, il quale ha ribadito che: “L'avvenuto decorso del termine per impugnare gli atti della procedura non incide sull'attualità dell'interesse all'accesso; non spetta all'amministrazione che detiene il documento valutare le modalità di tutela dell'interesse del richiedente e negare l'accesso per il caso in cui ritenga talune di esse non più praticabili; è solo del privato richiedente, una volta ottenuto il documento, la decisione sui rimedi giurisdizionali da attivare ove ritenga lesa la sua situazione giuridica soggettiva e se per taluni di essi (o per quelli unicamente esperibili) siano già spirati i termini di decadenza (o, eventualmente, di prescrizione) l'eventuale pronuncia di inammissibilità non può, certo, essere anticipata dall'amministrazione destinataria della richiesta di accesso allo scopo di negare l'ostensione del documento” (C.d.S, V, 27.6.2018, n. 3953).
3. Orbene, nella specie, reputa il Collegio senz’altro riscontrabile la sussistenza, in capo all’istante, di un interesse qualificato, diretto, attuale e concreto all’ostensione della richiesta documentazione, strettamente correlata alla difesa nel giudizio intrapreso innanzi al giudice di pace (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 26.03.2020 n. 404 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa d.i.a. non è un atto suscettibile di impugnativa.
E’ ben noto, infatti, che, allo stato dell’arte, nell’ipotesi di presentazione di d.i.a. o s.c.i.a. reputate illegittime, i soggetti che si considerano lesi dall’attività edilizia possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’Ente locale e, in caso di inerzia di quest’ultimo, esperire l’azione avverso il silenzio ex art. 31 c.p.a., in quanto d.i.a. e s.c.i.a. non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili e l’unica azione oggi concessa agli interessati è quella avverso il silenzio della p.a., ai sensi dell’ art. 19, comma 6-ter, l. n. 241/1990.
Questo Consiglio ha, conseguentemente rilevato che “In caso di presentazione di una denuncia di inizio attività l’effetto autorizzativo equivalente al rilascio di un provvedimento favorevole esplicito consegue soltanto al decorso del termine finalizzato a consentire all’Amministrazione di procedere alla verifica dei prescritti presupposti; nell’ipotesi di cattivo esercizio da parte di quest’ultima dei poteri di verifica e di controllo, il terzo che si ritiene leso può agire innanzi al giudice amministrativo, per l’accertamento della sussistenza dei presupposti di legittimità dell’intervento”.
In particolare, si è osservato che la denuncia di inizio attività, quale atto di manifestazione della volontà del privato, costituisce solo un elemento prodromico e fattuale nell’ambito del procedimento complessivamente considerato, mentre l’effetto autorizzativo che consegue alla predetta denuncia consegue al decorso del termine finalizzato alla verifica da parte dell’Amministrazione dei presupposti per l’esecuzione dell’intervento.
Laddove l’Amministrazione faccia cattivo uso dei propri poteri di verifica, al terzo interessato è consentito ricorrere dinanzi al giudice amministrativo, il quale è chiamato non già all’annullamento degli effetti della denuncia di inizio attività, bensì a valutare l’esistenza o meno dei presupposti per l’intervento, che in ipotesi potrebbero essere stati illegittimamente ritenuti sussistenti dalla p.A. per erronea presupposizione in fatto e in diritto ovvero per colpevole inerzia.
Così pure si è osservato che al terzo, che si reputi leso dall’attività svolta sulla scorta di una denuncia di inizio attività, è riconosciuto uno strumento di tutela compatibile con la natura privatistica di quest’ultima, che si configura quale “azione di accertamento autonomo, esperibile affinché si acclari l’inesistenza dei presupposti che abbiano potuto legittimare lo svolgimento e la definizione della d.i.a. stessa”.
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Se è vero che, all’epoca cui risale l’impugnata sentenza, non era ancora intervenuto il legislatore con l’introduzione della citata disposizione, è vero anche però che il ricorrente di primo grado aveva espressamente impugnato non la d.i.a. ma la nota del 21.12.2007, reiettiva dell’istanza di adozione di provvedimenti repressivi, e ciò conformemente agli assunti generalmente recepiti in sede pretoria.
Si osserva, infatti, che anche prima dell’entrata in vigore del nuovo comma 6-ter dell’art. 19 della l. n. 241 del 07.08.1990, aggiunto dall’art. 6, comma 1, lettera c), del decreto-legge 13.08.2011, n. 138 (convertito in l. 14.09.2011, n. 148, in base alla quale “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’ art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104”), la d.i.a. deve intendersi come atto del privato, non impugnabile, rispetto al quale i rimedi di tutela a disposizione del terzo si incentrano sulla possibilità di sollecitare l’esercizio dei poteri inibitori e di contestare il silenzio serbato dall’Amministrazione, ovvero di impugnare l’eventuale provvedimento di riscontro negativo adottato.
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Si afferma da parte di recente condivisibile giurisprudenza che: “La SCIA e la DIA non vanno impugnate nel termine decadenziale, quasi fossero un provvedimento amministrativo, ma l’unica tutela riconosciuta dalla legge ai terzi che si ritengano lesi dai lavori iniziati a seguito di una SCIA o DIA è quella di sollecitare l’utilizzo dei poteri inibitori del Comune e poi impugnare l’atto di vigilanza comunale se non favorevole (art. 19, comma 6-ter, l. n. 241/1990). Pertanto, il fatto stesso che l’Amministrazione si sia nella fattispecie pronunciata sull’istanza delle ricorrenti –quale che sia il termine entro il quale quell’istanza era stata presentata– dà di per sé loro titolo ad impugnare l’atto sfavorevole emesso dall’ente locale”.
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In conclusione, la giurisprudenza più recente è nel senso che la d.i.a. non configuri un provvedimento autorizzatorio implicito, con la conseguente necessità di una sua tempestiva impugnazione, propendendo piuttosto per la tesi dell’atto privato su cui poi si attivano gli –eventuali– poteri di vigilanza e repressivi dell’Amministrazione.
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La fondatezza del rilievo si deve al fatto che la d.i.a. non è un atto suscettibile di impugnativa e pertanto non può utilmente contestarsi all’odierno appellante di non essere tempestivamente insorto avverso di esso.
E’ ben noto, infatti, che, allo stato dell’arte, nell’ipotesi di presentazione di d.i.a. o s.c.i.a. reputate illegittime, i soggetti che si considerano lesi dall’attività edilizia possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’Ente locale e, in caso di inerzia di quest’ultimo, esperire l’azione avverso il silenzio ex art. 31 c.p.a., in quanto d.i.a. e s.c.i.a. non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili e l’unica azione oggi concessa agli interessati è quella avverso il silenzio della p.a., ai sensi dell’ art. 19, comma 6-ter, l. n. 241/1990.
Questo Consiglio (sez. IV, 02.03.2018, n. 1309) ha, conseguentemente rilevato che “In caso di presentazione di una denuncia di inizio attività l’effetto autorizzativo equivalente al rilascio di un provvedimento favorevole esplicito consegue soltanto al decorso del termine finalizzato a consentire all’Amministrazione di procedere alla verifica dei prescritti presupposti; nell’ipotesi di cattivo esercizio da parte di quest’ultima dei poteri di verifica e di controllo, il terzo che si ritiene leso può agire innanzi al giudice amministrativo, per l’accertamento della sussistenza dei presupposti di legittimità dell’intervento”.
In particolare, si è osservato che la denuncia di inizio attività, quale atto di manifestazione della volontà del privato, costituisce solo un elemento prodromico e fattuale nell’ambito del procedimento complessivamente considerato, mentre l’effetto autorizzativo che consegue alla predetta denuncia consegue al decorso del termine finalizzato alla verifica da parte dell’Amministrazione dei presupposti per l’esecuzione dell’intervento.
Laddove l’Amministrazione faccia cattivo uso dei propri poteri di verifica, al terzo interessato è consentito ricorrere dinanzi al giudice amministrativo, il quale è chiamato non già all’annullamento degli effetti della denuncia di inizio attività, bensì a valutare l’esistenza o meno dei presupposti per l’intervento, che in ipotesi potrebbero essere stati illegittimamente ritenuti sussistenti dalla p.A. per erronea presupposizione in fatto e in diritto ovvero per colpevole inerzia.
Così pure si è osservato che al terzo, che si reputi leso dall’attività svolta sulla scorta di una denuncia di inizio attività, è riconosciuto uno strumento di tutela compatibile con la natura privatistica di quest’ultima, che si configura quale “azione di accertamento autonomo, esperibile affinché si acclari l’inesistenza dei presupposti che abbiano potuto legittimare lo svolgimento e la definizione della d.i.a. stessa” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 01.09.2016, n. 3783).
Se è vero che, all’epoca cui risale l’impugnata sentenza, non era ancora intervenuto il legislatore con l’introduzione della citata disposizione, è vero anche però che il ricorrente di primo grado aveva espressamente impugnato non la d.i.a. ma la nota del 21.12.2007, reiettiva dell’istanza di adozione di provvedimenti repressivi, e ciò conformemente agli assunti generalmente recepiti in sede pretoria.
Si osserva, infatti (Tar Cagliari, sez. II, 08.10.2018, n. 841), che anche prima dell’entrata in vigore del nuovo comma 6-ter dell’art. 19 della l. n. 241 del 07.08.1990, aggiunto dall’art. 6, comma 1, lettera c), del decreto-legge 13.08.2011, n. 138 (convertito in l. 14.09.2011, n. 148, in base alla quale “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’ art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104”), la d.i.a. deve intendersi come atto del privato, non impugnabile, rispetto al quale i rimedi di tutela a disposizione del terzo si incentrano sulla possibilità di sollecitare l’esercizio dei poteri inibitori e di contestare il silenzio serbato dall’Amministrazione, ovvero di impugnare l’eventuale provvedimento di riscontro negativo adottato.
8.4. Occorre tuttavia stabilire quale rilevanza abbia il tempo trascorso dalla presentazione della d.i.a., essendo questa risalente al 2004, con successiva variante del 2005, a fronte di una richiesta di intervento indirizzata all’Amministrazione soltanto in data 20.07.2007 e reiterata il 07.12.2007.
Orbene, si afferma da parte di recente condivisibile giurisprudenza che: “La SCIA e la DIA non vanno impugnate nel termine decadenziale, quasi fossero un provvedimento amministrativo, ma l’unica tutela riconosciuta dalla legge ai terzi che si ritengano lesi dai lavori iniziati a seguito di una SCIA o DIA è quella di sollecitare l’utilizzo dei poteri inibitori del Comune e poi impugnare l’atto di vigilanza comunale se non favorevole (art. 19, comma 6-ter, l. n. 241/1990). Pertanto, il fatto stesso che l’Amministrazione si sia nella fattispecie pronunciata sull’istanza delle ricorrenti –quale che sia il termine entro il quale quell’istanza era stata presentata– dà di per sé loro titolo ad impugnare l’atto sfavorevole emesso dall’ente locale” (cfr. Tar Milano, sez. II, 11.03.2019, n. 519).
Ne consegue l’irrilevanza del pur significativo lasso temporale intercorso tra la presentazione delle denuncia inizio attività e l’iniziativa assunta dai ricorrenti al fine di sollecitare il potere di verifica e controllo dell’Amministrazione comunale, atteso l’espresso pronunciamento dell’Ente con la impugnata nota del 21.12.2007.
8.5. In conclusione, la giurisprudenza più recente è nel senso che la d.i.a. non configuri un provvedimento autorizzatorio implicito, con la conseguente necessità di una sua tempestiva impugnazione, propendendo piuttosto per la tesi dell’atto privato su cui poi si attivano gli –eventuali– poteri di vigilanza e repressivi dell’Amministrazione; con particolare riguardo all’epoca della sentenza impugnata, già si ammetteva che il terzo pregiudicato dai lavori eseguiti in esecuzione della d.i.a. potesse proporre un’azione di accertamento dell’insussistenza dei relativi presupposti, ma, anche a voler seguire la normativa più recente, il ricorso di primo grado non avrebbe potuto essere dichiarato irricevibile avendo gli odierni appellanti fatto proprio ciò che tale disciplina oggi richiede, ossia sollecitare l’esercizio del potere di vigilanza del Comune e successivamente impugnare la determinazione negativa da questo eventualmente adottata
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 12.03.2020 n. 1795 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATACostituisce jus receptum il principio generale a mente del quale in materia edilizia, la c.d. vicinitas, ossia l’esistenza di uno stabile collegamento con il terreno interessato dall'intervento edilizio, è circostanza sufficiente a comprovare la sussistenza sia della legittimazione che dell’interesse a ricorrere, senza che sia necessario al ricorrente allegare e provare di subire uno specifico pregiudizio per effetto dell’attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo.
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10.1. Occorre innanzitutto prendere atto della legittimazione dei ricorrenti di primo grado, per quanto attiene alla proposizione delle doglianze di stampo urbanistico, avendo dichiarato, in sede di ricorso di primo grado, di essere “proprietari di edificio e di annessa area pertinenziale collocati frontalmente rispetto al complesso di edilizia economica e popolare realizzato dalla Co. S. Al. da Pr. s.c. a r.l.”.
Questo Consiglio ha difatti affermato, ancor di recente, che “Costituisce jus receptum il principio generale a mente del quale in materia edilizia, la c.d. vicinitas, ossia l’esistenza di uno stabile collegamento con il terreno interessato dall'intervento edilizio, è circostanza sufficiente a comprovare la sussistenza sia della legittimazione che dell’interesse a ricorrere, senza che sia necessario al ricorrente allegare e provare di subire uno specifico pregiudizio per effetto dell’attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo” (cfr. sentenza, sez. VI, 23.05.2019, n. 3386)
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 12.03.2020 n. 1795 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Il risarcimento del danno non è una conseguenza diretta e costante dell’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, in quanto richiede la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione giuridica soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, anche del nesso causale tra l’illecito e il danno subito, nonché della sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione.
L’onere della prova degli elementi costitutivi dell’illecito, ivi compreso il danno lamentato, spetta al danneggiato trovando applicazione il principio generale dell’onere della prova previsto nell’art. 2697 c.c. ancorché l’azione sia proposta innanzi al giudice amministrativo.
Invero, come precisato di recente dalla Sezione, il danno è ritenuto sussistente in re ipsa soltanto in caso di realizzazione di abusi edilizi.

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12. Per quanto, infine, attiene alla domanda risarcitoria, che viene reiterata in questa sede, essa non è suffragata nemmeno da un principio di prova in ordine al danno soltanto apoditticamente lamentato (in ordine alla “diminuzione del valore commerciale della proprietà”, alla “diminuzione di amenità” ed alla “riservatezza”) e pertanto è da respingere.
Il risarcimento del danno non è, infatti, una conseguenza diretta e costante dell’annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, in quanto richiede la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione giuridica soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, anche del nesso causale tra l’illecito e il danno subito, nonché della sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione (Cons. Stato, sez. III, 05.06.2019, n. 3799).
L’onere della prova degli elementi costitutivi dell’illecito, ivi compreso il danno lamentato, spetta al danneggiato trovando applicazione il principio generale dell’onere della prova previsto nell’art. 2697 c.c. ancorché l’azione sia proposta innanzi al giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. III, 24.12.2019, n. 8813).
Invero, come precisato di recente dalla Sezione, il danno è ritenuto sussistente in re ipsa soltanto in caso di realizzazione di abusi edilizi (Cons. Stato, sez. II, 30.09.2019, n. 6519)
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 12.03.2020 n. 1795 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATAL’ordine di demolizione di opere edilizie abusive è atto dovuto e rigorosamente vincolato, in ordine al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario.
Invero, l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto.
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1. E’ anzitutto infondato il motivo che stigmatizza la lesione del contraddittorio, per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990 e per mancato preavviso di rigetto. L’ordine di demolizione di opere edilizie abusive è atto dovuto e rigorosamente vincolato, in ordine al quale non sono richiesti apporti partecipativi del destinatario (Consiglio di Stato, sez. IV – 12/10/2016 n. 4205).
Anche di recente (cfr. TAR Campania-Napoli, sez. VIII – 21/05/2019 n. 2661) è stato richiamato il costante indirizzo giurisprudenziale per cui <<l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce manifestazione di attività amministrativa doverosa, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, quali l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio della comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, Sezione VIII, 19.10.2018, n. 6113, 28.01.2016, n. 538 e 07.01.2015 n. 44; Consiglio di Stato, VI Sezione 29.11.2012 n. 6071; Consiglio di Stato, IV Sezione, 18.09.2012; Consiglio di Stato, IV Sezione 10.08.2011, n. 4764; Consiglio di Stato, IV Sezione, 20.07.2011, n. 4403; Consiglio di Stato, VI Sezione, 24.09.2010, n. 7129)>> (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 13.01.2020 n. 19 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La circostanza che una struttura sia semplicemente “appoggiata” al suolo non la rende ex se riconducibile nell’ambito della c.d. edilizia libera. Solo le opere agevolmente rimuovibili, funzionali a soddisfare un’esigenza oggettivamente temporanea –destinata a cessare dopo il breve tempo entro cui si realizza l'interesse finale– possono dirsi di carattere precario e, in quanto tali, non richiedenti il permesso di costruire.
La giurisprudenza è concorde nel senso che per individuare la natura precaria di un'opera si debba seguire non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale, per cui un'opera può anche non essere stabilmente infissa al suolo, ma se essa presenta la caratteristica di essere realizzata per soddisfare esigenze non temporanee, non può beneficiare del regime delle opere precarie"; è pertanto necessario un titolo edilizio -secondo la sentenza ora richiamata- per la realizzazione di "tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e non meramente occasionale, ... ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato".
In buona sostanza, la natura precaria di un manufatto non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi all'intrinseca destinazione materiale di essa a un uso realmente temporaneo, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, non essendo sufficiente che si tratti di un manufatto smontabile e/o non infisso al suolo: qualora siano destinati a una utilizzazione perdurante nel tempo, l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante.
La “precarietà” dell'opera postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, che non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo.
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2. Anche la seconda censura non è passibile di positivo scrutinio.
2.1 Anzitutto, l’atto gravato assume che le opere siano in contrasto con lo strumento urbanistico, in quanto l’art. 14.3.8 delle NTA del Piano delle Regole colloca l’area di intervento in zona R6-2 “area residenziale di completamento soggetta a Piano Attuativo”.
2.2 In ogni caso, l’art. 3, comma 1, lett. e.5), del DPR 380/2001 reputa interventi di nuova costruzione “l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti, previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore”. I descritti interventi non sono dunque automaticamente classificati nell’alveo dell’attività edilizia libera, viceversa regolata dall’art. 6 che, al comma 2 lett. b), contempla “le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità e, comunque, entro un termine non superiore a novanta giorni”.
2.3 Ebbene, la circostanza che una struttura sia semplicemente “appoggiata” al suolo non la rende ex se riconducibile nell’ambito della c.d. edilizia libera. Solo le opere agevolmente rimuovibili, funzionali a soddisfare un’esigenza oggettivamente temporanea –destinata a cessare dopo il breve tempo entro cui si realizza l'interesse finale– possono dirsi di carattere precario e, in quanto tali, non richiedenti il permesso di costruire (TAR Liguria, sez. I – 11/06/2019 n. 529).
2.4 Come ha ricordato TAR Lombardia Milano, sez. II – 18/03/2019 n. 579, <<La giurisprudenza è concorde nel senso che per individuare la natura precaria di un'opera si debba seguire non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale, per cui un'opera può anche non essere stabilmente infissa al suolo, ma se essa presenta la caratteristica di essere realizzata per soddisfare esigenze non temporanee, non può beneficiare del regime delle opere precarie" (così Consiglio di Stato, Sez. V, 27.03.2013, n. 1776); è pertanto necessario un titolo edilizio -secondo la sentenza ora richiamata- per la realizzazione di "tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo e pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e non meramente occasionale, ... ove comportino l'esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato". ….>>.
2.5 In buona sostanza, la natura precaria di un manufatto non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi all'intrinseca destinazione materiale di essa a un uso realmente temporaneo, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, non essendo sufficiente che si tratti di un manufatto smontabile e/o non infisso al suolo (TAR Toscana, sez. II – 08/10/2019 n. 1315): qualora siano destinati a una utilizzazione perdurante nel tempo, l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante (Consiglio di Stato, sez. VI – 23/05/2017 n. 2438, che richiama sez. VI – 04/09/2015 n. 4116 e anche il precedente della sez. VI – 01/04/2016 n. 1291 secondo il quale la “precarietà” dell'opera postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, che non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo).
2.6 Nel caso esaminato dal Collegio, i due manufatti si caratterizzano per le dimensioni non trascurabili e per una destinazione ordinariamente continuativa (ricovero per attrezzi di ridotte dimensioni e animali). La “provvisorietà” è stata accampata nell’atto introduttivo, senza essere accompagnata da elementi di prova circa un utilizzo effettivamente limitato nel tempo (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 13.01.2020 n. 19 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIStante il prevalente orientamento in ordine all’istituto della Conferenza di servizi cd. decisoria, la stessa «… ha struttura dicotomica, ossia è costituita da una fase che si conclude con la determinazione della conferenza, che ha valenza solo endoprocedimentale, e da una successiva fase che si conclude con l’adozione del provvedimento finale, che ha valenza esoprocedimentale ed esterna, determinativa della fattispecie e incidente sulle situazioni degli interessati.
Pertanto, l’esito della Conferenza dei servizi costituisce solo un atto preparatorio della fase di emanazione di un nuovo provvedimento dell’Amministrazione che è l’unico ad assumere efficacia immediatamente lesiva, con la conseguenza che eventuali ordini o comandi contenuti nel verbale di approvazione degli atti della Conferenza non hanno alcuna cogenza e non possono essere legittimamente portati ad esecuzione».
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12) Così delineato in sintesi il quadro normativo di riferimento, il Collegio deve, sempre in via preliminare, prendere posizione sulle richieste di parte resistente, come sopra riportate, sub n. 7.1.
Si tratta, a ben vedere, di richieste inammissibili, avuto riguardo al prevalente orientamento, che il Collegio condivide, in ordine all’istituto della Conferenza di servizi cd. decisoria, la quale «… ha struttura dicotomica, ossia è costituita da una fase che si conclude con la determinazione della conferenza, che ha valenza solo endoprocedimentale, e da una successiva fase che si conclude con l’adozione del provvedimento finale, che ha valenza esoprocedimentale ed esterna, determinativa della fattispecie e incidente sulle situazioni degli interessati (Consiglio di Stato, VI, 10.04.2014, n. 1718; altresì, 11.12.2008, n. 5620; 09.11.2010, n. 7981; 31.01.2011, n. 712; 06.05.2013, n. 2417; TAR Lombardia, Milano, III, 02.12.2015, n. 2508; TAR Puglia, Lecce, I, 22.04.2015, n. 1315; in senso contrario, tra gli altri, TAR Lazio, Latina, 22.01.2015, n. 69) … Pertanto, l’esito della Conferenza dei servizi costituisce solo un atto preparatorio della fase di emanazione di un nuovo provvedimento dell’Amministrazione che è l’unico ad assumere efficacia immediatamente lesiva, con la conseguenza che eventuali ordini o comandi contenuti nel verbale di approvazione degli atti della Conferenza non hanno alcuna cogenza e non possono essere legittimamente portati ad esecuzione» (TAR Lombardia, Milano, III, 09.12.2015, n. 2586)
(TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 18.12.2019 n. 2691 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: Ricorre il vizio di sviamento di potere solo quando il pubblico potere venga esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore ovvero quando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico, e la relativa censura deve essere supportata da precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dare conto delle divergenze dell'atto dalla sua tipica funzione istituzionale, non bastando mere supposizioni od indizi, che non si traducano nella dimostrazione dell'illegittima finalità perseguita in concreto dall'Amministrazione.
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Il quarto motivo, con il quale la ricorrente lamenta lo sviamento perché l’intento del Comune non sarebbe quello di salvaguardare ragioni di natura tecnica, ma di non dare attuazione all’accordo di pianificazione stipulato nel 2009, non può essere accolto.
Infatti ricorre il vizio di sviamento di potere solo quando il pubblico potere venga esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore ovvero quando l'atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico, e la relativa censura deve essere supportata da precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dare conto delle divergenze dell'atto dalla sua tipica funzione istituzionale, non bastando mere supposizioni od indizi, che non si traducano nella dimostrazione dell'illegittima finalità perseguita in concreto dall'Amministrazione (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 05.06.2018, n. 3401).
Nel caso di specie non sono ravvisabili i presupposti dello sviamento perché l’Amministrazione non ha negato in radice la possibilità di approvare il piano, ma ha contestato in modo puntuale alcuni dei contenuti proposti, con rilievi che si sottraggono alle censure proposte.
In tale contesto va inoltre osservato che le dichiarazioni rese dal Sindaco in sede consiliare circa l’esistenza di una volontà politica volta a contestare il contenuto dell’accordo di pianificazione sottoscritto da una precedente compagine politica, che oggettivamente non è allineato al rapporto tra i benefici privati e pubblici previsto dalle prassi correnti che prevedono la corresponsione di un consistente contributo straordinario da parte degli interessati in favore del Comune, non sono sintomatiche di sviamento, dato che il provvedimento impugnato non è in alcun modo motivato con riferimento a tali valutazioni, ma è sorretto da autonome considerazioni di natura tecnica che risultano esser state legittimamente formulate (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 17.09.2019 n. 981 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO ALL'11.06.2020

NOVITA'!!

     Oggi pubblichiamo il link della 2^ delle n. 8 lezioni in materia di diritto edilizio-urbanistico a cura di Umberto GRELLA, avvocato amministrativista con studio in Brianza e a Milano.
     Con esperienza consolidata, è consulente di ordini professionali, imprese e professionisti, nonché relatore in convegni di studio ed approfondimento sulla materia.
     Il video-corso è l’occasione per un "ripasso" di alcuni temi principali "evergreen", con approfondimenti specialistici e notazioni trasversali riferiti alla storia, all’architettura ed al cinema, con lo scopo di divulgazione culturale e formativa.
     La 2^ lezione, di oggi, titola: "Pianificazione e proprietà".
Buona visione.
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LEZIONI PRECEDENTI:
  
la 1^ lezione (del 28.05.2020) titola: "Urbanistica: le fonti normative".

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Cessione di cubatura – Requisiti – Omogeneità della destinazione urbanistica e vicinanza – Interpretazione del concetto di vicinanza – Concretezza e dinamicità.
La giurisprudenza della Cassazione ha in più occasioni segnalato il rischio che l’indiscriminato ricorso allo strumento della cessione di cubatura determini “una situazione di “affollamento edilizio” in determinate zone (quelle ove sono ubicati i fondi cessionari) e di carenza in altre (dove sono situati i terreni cedenti”, con evidente pregiudizio per l’attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici)”.
Al fine di risolvere la predetta criticità, la medesima giurisprudenza della Cassazione ha ritenuto che la cessione debba avvenire tra suoli che, oltre ad avere la medesima destinazione urbanistica, risultino “quanto meno dotati del requisito della reciproca prossimità”, inteso quale elemento strutturale minimo della cessione di cubatura, che deve necessariamente sussistere, ed essere in concreto riscontrato, per consentire l’accorpamento dei suoli, senza stravolgere l’assetto del territorio concepito dagli strumenti della pianificazione urbanistica.
La predetta soluzione non trova dirimenti argomenti a contrario nella sentenza del Consiglio di Stato richiamata da parte ricorrente, che invero non si preoccupa di esaurire ogni aspetto dell’istituto, ma si limita a rilevare che la cessione di cubatura deve operare tra fondi “aventi natura e destinazione omogenei” e che non è necessario che i suoli siano tra loro immediatamente confinanti, che è cosa diversa dall’affermare –in positivo– che si possa prescindere dal requisito della “vicinanza”, dal momento che affermare che i suoli non debbano essere necessariamente confinanti non significa escludere che tra gli stessi suoli debba sussistere un rapporto di “reciproca prossimità” nei termini indicati dalla giurisprudenza della Cassazione.
Della predetta specifica questione si occupa invece, in modo approfondito e puntuale, la più recente giurisprudenza della Consiglio di Stato, che sul punto ha ritenuto che “in concreto non è possibile adottare un criterio generale ed astratto in base al quale affermare la contiguità tra fondi … la vicinanza deve essere valutata caso per caso in relazione alle caratteristiche morfologiche dell'area interessata, alle sue dimensioni e tenuto conto delle esigenze urbanistiche della stessa. In questo senso, deve essere condivisa la statuizione del giudice di prime cure secondo cui l'insistenza dei fondi nella stessa zona omogenea non determina di per sé, come contrariamente sostenuto da parte appellante, l'automatica integrazione del requisito in questione. È quindi essenziale, per utilizzare efficacemente il passaggio di volumetria, la concreta dimostrazione -che nel caso di specie non è sussistente- della dipendenza dei fondi dalle medesime strutture di urbanizzazione e la non alterazione del carico urbanistico per effetto del trasferimento. Sotto il primo profilo, come rilevato in primo grado, è infatti rilevante la circostanza che i fondi in questione si trovino all'interno di un Comune di piccole dimensioni e che, pur insistendo nella medesima zona omogenea B2, siano posti ad una distanza di 154 m. fra loro, che di per sé non garantisce la loro dipendenza dalle medesime strutture”.
In buona sostanza, secondo il predetto orientamento -che merita di essere recepito in quanto fedele alla ratio dell’istituto ed attento alle relative implicazioni pratiche- al requisito della omogeneità della destinazione urbanistica deve accompagnarsi l’ulteriore requisito della “vicinanza” tra i suoli, che deve essere opportunamente declinato, non già in senso rigido ed astratto, ma ad un livello più concreto e dinamico, tenuto conto delle caratteristiche morfologiche dell’area interessata dall’intervento, delle sue dimensioni e delle relative esigenze urbanistiche, al precipuo scopo di addivenire alla verifica della “dipendenza dei fondi dalle medesime strutture di urbanizzazione” ed all’accertamento della “non alterazione del carico urbanistico per effetto del trasferimento”.
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6.2. E’ invece fondata la doglianza che si appunta sulla carenza della motivazione e sulla intrinseca contraddittorietà delle direttrici argomentative del provvedimento di diniego.
6.2.1. E’ pacifico che le NTA del PRG non pongano alcun limite all’accorpamento dei suoli siti all’interno del “territorio comunale” ai fini dell’utilizzo della relativa cubatura, salvo riferire la relativa facoltà alle sole aziende agricole.
Tuttavia il fatto che la norma in questione non contenga espresse prescrizioni limitative non esclude che la cessione di cubatura debba operare nel rispetto delle linee fondamentali che regolano l’equilibrato sviluppo del territorio e in conformità alla ratio sottesa all’istituto.
Al riguardo, la giurisprudenza della Cassazione ha in più occasioni segnalato il rischio che l’indiscriminato ricorso allo strumento della cessione di cubatura determini “una situazione di “affollamento edilizio” in determinate zone (quelle ove sono ubicati i fondi cessionari) e di carenza in altre (dove sono situati i terreni cedenti”, con evidente pregiudizio per l’attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici)” (Cass. Penale, Sez. IV, 26.04.2016 n. 51536; da ultimo Cass. Penale, Sez. III, 13.11.2019 n. 5695).
Al fine di risolvere la predetta criticità, la medesima giurisprudenza della Cassazione ha ritenuto che la cessione debba avvenire tra suoli che, oltre ad avere la medesima destinazione urbanistica, risultino “quanto meno dotati del requisito della reciproca prossimità”, inteso quale elemento strutturale minimo della cessione di cubatura, che deve necessariamente sussistere, ed essere in concreto riscontrato, per consentire l’accorpamento dei suoli, senza stravolgere l’assetto del territorio concepito dagli strumenti della pianificazione urbanistica.
6.2.2. La predetta soluzione non trova dirimenti argomenti a contrario nella sentenza del Consiglio di Stato richiamata da parte ricorrente, che invero non si preoccupa di esaurire ogni aspetto dell’istituto, ma si limita a rilevare che la cessione di cubatura deve operare tra fondi “aventi natura e destinazione omogenei” e che non è necessario che i suoli siano tra loro immediatamente confinanti, che è cosa diversa dall’affermare –in positivo– che si possa prescindere dal requisito della “vicinanza”, dal momento che affermare che i suoli non debbano essere necessariamente confinanti non significa escludere che tra gli stessi suoli debba sussistere un rapporto di “reciproca prossimità” nei termini indicati dalla giurisprudenza della Cassazione.
6.2.3. Della predetta specifica questione si occupa invece, in modo approfondito e puntuale, la più recente giurisprudenza della Consiglio di Stato, che sul punto ha ritenuto che “in concreto non è possibile adottare un criterio generale ed astratto in base al quale affermare la contiguità tra fondi … la vicinanza deve essere valutata caso per caso in relazione alle caratteristiche morfologiche dell'area interessata, alle sue dimensioni e tenuto conto delle esigenze urbanistiche della stessa. In questo senso, deve essere condivisa la statuizione del giudice di prime cure secondo cui l'insistenza dei fondi nella stessa zona omogenea non determina di per sé, come contrariamente sostenuto da parte appellante, l'automatica integrazione del requisito in questione. È quindi essenziale, per utilizzare efficacemente il passaggio di volumetria, la concreta dimostrazione -che nel caso di specie non è sussistente- della dipendenza dei fondi dalle medesime strutture di urbanizzazione e la non alterazione del carico urbanistico per effetto del trasferimento. Sotto il primo profilo, come rilevato in primo grado, è infatti rilevante la circostanza che i fondi in questione si trovino all'interno di un Comune di piccole dimensioni e che, pur insistendo nella medesima zona omogenea B2, siano posti ad una distanza di 154 m. fra loro, che di per sé non garantisce la loro dipendenza dalle medesime strutture” (Sez. II, 22.01.2020 n. 544).
In buona sostanza, secondo il predetto orientamento -che merita di essere recepito in quanto fedele alla ratio dell’istituto ed attento alle relative implicazioni pratiche- al requisito della omogeneità della destinazione urbanistica deve accompagnarsi l’ulteriore requisito della “vicinanza” tra i suoli, che deve essere opportunamente declinato, non già in senso rigido ed astratto, ma ad un livello più concreto e dinamico, tenuto conto delle caratteristiche morfologiche dell’area interessata dall’intervento, delle sue dimensioni e delle relative esigenze urbanistiche, al precipuo scopo di addivenire alla verifica della “dipendenza dei fondi dalle medesime strutture di urbanizzazione” ed all’accertamento della “non alterazione del carico urbanistico per effetto del trasferimento”.
6.2.4. Tale essendo l’oggetto dell’indagine richiesta in sede istruttoria, viene da sé che il provvedimento impugnato risulta contraddittorio e lacunoso nella parte in cui, prendendo le mosse dalla richiamata prescrizione delle NTA del PRG (che non reca limiti espressi per la cessione di cubatura), giunge a denegare il titolo edilizio per il sol fatto che tra i fondi non è riscontrabile un rapporto di “effettiva e significativa” vicinanza, in tal modo appiattendosi sul dato spaziale, laddove avrebbe dovuto svolgere, nei termini innanzi indicati, una verifica puntuale e circostanziata in ordine alle effettive esigenze urbanistiche del territorio in cui è destinato ad essere realizzato l’intervento edilizio.
Sotto tale profilo il ricorso merito di essere accolto con l’annullamento del provvedimento impugnato (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 28.05.2020 n. 566 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, l'asservimento della volumetria da un lotto ad un altro, finalizzato a lucrare maggiore capacità edificatoria, è consentito solo con riferimento ad aree omogenee, oltre che contigue (ossia collocate in rapporto di effettiva e significativa vicinanza), ossia con riferimento ad aree aventi la medesima destinazione urbanistica, posto che, diversamente, verrebbero ad alterarsi le caratteristiche tipologiche di zona tutelate dalle norme urbanistiche (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 04.05.1979, n. 302, ove, dopo essersi avvertito che la cessione di cubatura ha la funzione di concentrare su un'area, oltre alla volumetria propria di essa, anche quella spettante ad aree diverse appartenenti allo stesso o ad altri proprietari, già si chiariva che una simile possibilità è data solo nel rispetto delle norme disciplinanti l'attività edilizia sull'area a favore della quale viene operato l'asservimento, e trova un limite insuperabile nell'omogeneità dell'area da asservire rispetto a quella destinata all'edificazione, onde prevenire l'elusione dei limiti posti dallo strumento urbanistico) e potrebbe determinarsi, nella zona in cui viene aggiunta cubatura, un superamento della densità edilizia massima consentita dalla pianificazione.
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4.1. In argomento, giova, in primis, ricordare che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, condiviso anche da questa Sezione, l'asservimento della volumetria da un lotto ad un altro, finalizzato a lucrare maggiore capacità edificatoria, è consentito solo con riferimento ad aree omogenee, oltre che contigue (ossia collocate in rapporto di effettiva e significativa vicinanza: cfr. Cons. Stato, sez. V 01.04.1998, n. 400; 30.10.2003, n. 6734; TAR Campania, Salerno, sez. II, 19.07.2016, n. 1675), ossia con riferimento ad aree aventi la medesima destinazione urbanistica, posto che, diversamente, verrebbero ad alterarsi le caratteristiche tipologiche di zona tutelate dalle norme urbanistiche (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 04.05.1979, n. 302, ove, dopo essersi avvertito che la cessione di cubatura ha la funzione di concentrare su un'area, oltre alla volumetria propria di essa, anche quella spettante ad aree diverse appartenenti allo stesso o ad altri proprietari, già si chiariva che una simile possibilità è data solo nel rispetto delle norme disciplinanti l'attività edilizia sull'area a favore della quale viene operato l'asservimento, e trova un limite insuperabile nell'omogeneità dell'area da asservire rispetto a quella destinata all'edificazione, onde prevenire l'elusione dei limiti posti dallo strumento urbanistico; cfr., in senso adesivo, Cons. Stato sez. V, 11.04.1991, n. 530; 03.03.2003, n. 1172; 10.06.2005, n. 3052; 22.10.2007, n. 5496; sez. IV, 30.09.2008, n. 4708; sez. V, 19.04.2013, n. 2220; TAR Campania, Salerno, sez. II, 19.07.2016, n. 1675; sez. I, 18.07.2019, n. 1319) e potrebbe determinarsi, nella zona in cui viene aggiunta cubatura, un superamento della densità edilizia massima consentita dalla pianificazione (cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 01.06.2018, n. 1254) (TAR Campania-Salerno, Sez, II, sentenza 10.04.2020 n. 413 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza amministrativa ha stabilito alcune condizioni in presenza della quali si ritiene legittima la cessione di cubatura.
In sintesi, queste attengono a: ubicazione degli immobili nella stessa zona omogenea; contiguità degli immobili per gli effetti urbanistici; identità delle opere di urbanizzazione, realizzate per l’intera zona, poste al servizio del fondo cedente e del fondo beneficiario della cubatura; non alterazione del carico urbanistico della zona e immutata densità territoriale complessiva, a seguito della ridistribuzione della volumetria tra i due fondi.
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Ciò porta ad esaminare il secondo motivo con il quale la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. dell’art. 5, punto 1), lett. c), del D.L. 13/05/2011 n. 70, che consente “il riconoscimento di una volumetria aggiuntiva rispetto a quella preesistente come misura premiale, la delocalizzazione delle relative volumetrie in area o aree diverse”, principio ripreso testualmente dall’art. 22 della L.R. 10/8/2016 n. 16.
Anche tale censura è infondata.
La giurisprudenza amministrativa ha stabilito alcune condizioni in presenza della quali si ritiene legittima la cessione di cubatura: “In sintesi, queste attengono a: ubicazione degli immobili nella stessa zona omogenea; contiguità degli immobili per gli effetti urbanistici; identità delle opere di urbanizzazione, realizzate per l’intera zona, poste al servizio del fondo cedente e del fondo beneficiario della cubatura; non alterazione del carico urbanistico della zona e immutata densità territoriale complessiva, a seguito della ridistribuzione della volumetria tra i due fondi" (Cons. Stato Sez. II, 22/01/2020, n. 544; v. altresì C.G.A., 08/04/2019, n. 314; TAR Sicilia Palermo Sez. III, 01.06.2018, n. 1254).
Nel caso di specie difetta la necessaria contiguità dei fondi richiesta dalla sopra citata giurisprudenza atteso che, come rilevato dal Comune di Agrigento, i fondi in questione ricadono su diversi fogli catastali, non sono vicini o adiacenti e distano più di tre chilometri dal lotto oggetto di intervento (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 31.03.2020 n. 690 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATALa giurisprudenza amministrativa ha stabilito alcune condizioni in presenza della quali si ritiene legittima la cessione di cubatura.
In sintesi, queste attengono a: ubicazione degli immobili nella stessa zona omogenea; contiguità degli immobili per gli effetti urbanistici; identità delle opere di urbanizzazione, realizzate per l’intera zona, poste al servizio del fondo cedente e del fondo beneficiario della cubatura; non alterazione del carico urbanistico della zona e immutata densità territoriale complessiva, a seguito della ridistribuzione della volumetria tra i due fondi.
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La giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere che la contiguità deve essere intesa come una effettiva e significativa vicinanza, che tuttavia non implica necessariamente che gli immobili siano tra loro confinanti.
Ciò significa che in concreto non è possibile adottare un criterio generale ed astratto in base al quale affermare la contiguità tra fondi, ma che la vicinanza deve essere valutata caso per caso in relazione alle caratteristiche morfologiche dell’area interessata, alle sue dimensioni e tenuto conto delle esigenze urbanistiche della stessa.
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La giurisprudenza amministrativa ha stabilito alcune condizioni in presenza della quali si ritiene legittima la cessione di cubatura.
In sintesi, queste attengono a: ubicazione degli immobili nella stessa zona omogenea; contiguità degli immobili per gli effetti urbanistici; identità delle opere di urbanizzazione, realizzate per l’intera zona, poste al servizio del fondo cedente e del fondo beneficiario della cubatura; non alterazione del carico urbanistico della zona e immutata densità territoriale complessiva, a seguito della ridistribuzione della volumetria tra i due fondi.
Nel caso di specie il Tar, rilevato che il trasferimento di volumetria è ammissibile, in mancanza di altri criteri, mediante l’applicazione del criterio della “significativa vicinanza”, ha ribadito che esso ha natura flessibile, dipendendo strettamente dalle dimensioni del territorio comunale, delle singoli circoscrizioni o quartieri nonché dalla distanza esistente tra le opere di urbanizzazione previste dallo strumento urbanistico.
La giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere che la contiguità deve essere intesa come una effettiva e significativa vicinanza (cfr. Cons St, sez. V, n. 1525/2004), che tuttavia non implica necessariamente che gli immobili siano tra loro confinanti. Ciò significa che in concreto non è possibile adottare un criterio generale ed astratto in base al quale affermare la contiguità tra fondi, ma che la vicinanza deve essere valutata caso per caso in relazione alle caratteristiche morfologiche dell’area interessata, alle sue dimensioni e tenuto conto delle esigenze urbanistiche della stessa.
In questo senso, deve essere condivisa la statuizione del giudice di prime cure secondo cui l’insistenza dei fondi nella stessa zona omogenea non determina di per sé, come contrariamente sostenuto da parte appellante, l’automatica integrazione del requisito in questione. E’ quindi essenziale, per utilizzare efficacemente il passaggio di volumetria, la concreta dimostrazione -che nel caso di specie non è sussistente- della dipendenza dei fondi dalle medesime strutture di urbanizzazione e la non alterazione del carico urbanistico per effetto del trasferimento.
Sotto il primo profilo, come rilevato in primo grado, è infatti rilevante la circostanza che i fondi in questione si trovino all’interno di un Comune di piccole dimensioni e che, pur insistendo nella medesima zona omogenea B2, siano posti ad una distanza di 154 m. fra loro, che di per sé non garantisce la loro dipendenza dalle medesime strutture. Sul punto parte appellante si è limitata a ribadire la collocazione della volumetria nella stessa zona omogenea peraltro già completamente edificata e densamente abitata.
Quanto al secondo profilo, relativo al carico urbanistico, appare sufficientemente motivato il provvedimento di diniego fondato sul presupposto che la concessione del trasferimento di volumetria avrebbe comportato una concentrazione di volume nella medesima zona che già in sede di redazione del PRG aveva dimostrato un deficit di aree destinate a standard comportando una forte congestione della stessa. Legittimamente, quindi, il comune ha ritenuto che i fondi su cui avrebbe dovuto avvenire la cessione di cubatura, fossero né contigui né “significativamente vicini” (oltre a non utilizzare le stesse strutture-standards) essendo rimasto poi in punto di fatto incontestato che tra i due fondi insistesse un raggio di più di 75.000 metri (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 22.01.2020 n. 544 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

VARIRaccolta (nazionale) degli atti recanti misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell'emergenza epidemiologica da COVID-19 (link a www.gazzettaufficiale.it).

VARI: Normativa emergenza Coronavirus (link a www.protezionecivile.gov.it).

VARICoronavirus - Sicurezza lavoratori (link a www.salute.gov.it).

VARIElenco delle circolari per l'emergenza COVID-19 (link a www.interno.gov.it).

VARIEmergenza Coronavirus: "Tutto ciò che devi sapere" (link a www.poliziadistato.it).

APPALTIEmergenza Covid-19 - Tutti i provvedimenti adottati dall’ Anac inerenti le disposizioni per emergenza Coronavirus (link a www.anticorruzione.it).

VARICoronavirus - Regione Lombardia (link a www.regione.lombardia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARICOVID-19 e protezione dei dati personali (link a www.garanteprivacy.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Corrado, L’accesso civico e i poteri del giudice amministrativo: alla ricerca di una azione in materia di accesso generalizzato (06.06.2020 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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SOMMARIO: 1. Premessa - 2. L’accesso civico generalizzato: diritto soggettivo o interesse legittimo? - 3. Il quadro normativo di riferimento relativo alla tutela giurisdizionale - 4. La tutela processuale del cittadino in caso di inerzia dell’amministrazione - 5. Individuazione del termine per proporre ricorso in caso di inerzia - 6. Le pronunce del giudice amministrativo in caso di silenzio dell’amministrazione - 7. Le decisioni del giudice amministrativo in caso di impugnativa del diniego espresso sull’istanza di accesso generalizzato - 8. I poteri del giudice amministrativo - 9. Alla ricerca di un’azione per l’accesso civico generalizzato: azione di accertamento “atipica”?

EDILIZIA PRIVATA: G. Severini, Culturalità del paesaggio e paesaggi culturali (27.05.2020 - tratto da www.federalismi.it).
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Abstract: La moderna protezione legislativa del paesaggio nasce all’inizio del secolo XX quasi ovunque nei  paesi occidentali e continentali europei rispondendo alla sempre più diffusa esigenza di salvaguardia dei valori storici e identitari rappresentati dalla forma dei territori. Questo valore culturale (culturalità) è il carattere essenziale in questa legislazione, la distingue dalla variabile “gestione del territorio” e ne costituisce la ragione di forza ed effettività rispetto alla crescente debolezza di quella. Inoltre, in casi del tutto particolari il valore culturale ha talmente plasmato il luogo da legittimare il regime di tutela dei beni culturali, insieme o in luogo di quello sulla tutela del paesaggio.
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Sommario: 1. Tra i secoli XIX e XX: un nuovo bisogno di diritto. 2. Il governo del territorio e il paesaggio. 3. Culturalità del paesaggio. 4. I paesaggi culturali.

A.N.AC.

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICAGaranzie finanziarie - Suggerimenti per le pubbliche amministrazioni e altri beneficiari.
Ivass, Banca d'Italia, Anac e Agcm hanno pubblicato un insieme di suggerimenti che le amministrazioni pubbliche possono seguire per ridurre il rischio di accettare garanzie finanziarie non valide.
Nel mercato italiano di queste garanzie, infatti, sono state riscontrate varie criticità: in alcuni casi, fideiussioni e polizze assicurative fideiussorie sono state emesse da soggetti non legittimati a farlo o si sono successivamente rivelate false; in altri, sono state emesse da soggetti formalmente legittimati ma che, al momento dell’escussione, si sono rivelati insolventi; in altri ancora, è stato difficile o impossibile escutere le garanzie perché il garante ha fatto valere clausole contrattuali ambigue.
Un’attenta attività di controllo prima di accettare garanzie, svolta dalle Pubbliche Amministrazioni seguendo i suggerimenti formulati dalle Autorità, può evitare di perderne la protezione o di incorrere in contenziosi e contestazioni.
Vari i suggerimenti forniti: come accertare se la garanzia è rilasciata da un soggetto legittimato, le modalità per capire se la garanzia prospettata è falsa, le verifiche che è opportuno svolgere sulla solidità finanziaria del garante, la conformità delle condizioni contrattuali a quanto previsto dalla normativa e/o dal bando di gara.
Questi suggerimenti sono utili anche per i privati che richiedono il rilascio di garanzie a beneficio della pubblica amministrazione o di altri privati (28.05.2020 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTIOGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da Comune di Ceglie Messapica (Comune capofila ARO 1 BR) – Procedura telematica aperta per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei RSU classificato come “verde” ai sensi del d.m. del 13/02/2014 nei Comuni appartenenti all’ARO 1 Brindisi Ovest e gestione del centro pubblico di selezione e valorizzazione delle differenziate secche di Francavilla Fontana - Importo a base d’asta: euro 162.591.275,50 – S.A.: Comune di Ceglie Messapica (Comune capofila ARO 1 BR).

   - Requisito della regolarità fiscale – Omesso versamento di un tributo locale – Ratio.
   - Requisito della regolarità fiscale – Omesso versamento di un tributo locale – Verifica - Comunicazione di regolarità fiscale fornita dall’Agenzia delle Entrate tramite sistema AVCPass – Non li comprende - Esclusione dell’operatore dalla gara – Condizioni.
   -
In relazione al requisito della regolarità fiscale, di cui all’art. 80, comma 4, del Codice, il legislatore utilizzando la locuzione ampia “imposte e tasse” (speculare a quella contenuta nell’art. 57, par. 2, della direttiva 2014/24/UE) non opera un distinguo tra tributi nazionali e locali, escludendo la rilevanza dei soli carichi extra-tributari. Dunque, non può a priori escludersi che anche dal mancato pagamento di un tributo locale, laddove grave e (stando alla formulazione vigente del comma 4 dell’art. 80) accertato in via definitiva, sia desumibile una situazione di mancanza di solidità finanziaria e di solvibilità dell’operatore, tale da pregiudicarne la credibilità ed affidabilità necessarie per concorrere ad una procedura ad evidenza pubblica e per eseguire correttamente l’appalto affidato, al pari dell’omesso pagamento di tributo di competenza statale.
   - Ai fini della verifica del requisito di regolarità fiscale, poiché la comunicazione fornita dall’Agenzia delle Entrate (tramite sistema AVCPass) non comprende i tributi di riscossione locale, la cui gestione è di competenza esclusiva degli enti locali, è rimesso alle singole stazioni appaltanti valutare la regolarità fiscale dei concorrenti con riferimento al corretto pagamento dei tributi locali, anche promuovendo forme di collaborazione ed interscambio dati con altri enti locali, per controllare la regolarità di imprese non del luogo. In ogni caso, l’omesso pagamento di imposte o tasse locali può integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del Codice solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia oggettiva e documentata evidenza della gravità della violazione fiscale e dell’accertamento effettuato dall’ente competente alla gestione del tributo.


Art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (Parere di Precontenzioso 01.04.2020 n. 295 - rif. PREC 37/2020/S - link a www.anticorruzione.it).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOModalità fruizione festività soppresse.
Domanda
La l. 937/1977 ha stabilito che qualora le 4 giornate di festività soppresse non siano fruite, per motivate esigenze inerenti all’organizzazione dei servizi, nel corso dell’anno solare le stesse vengono retribuite.
L’Ente può inserire nel proprio regolamento la modalità di richiesta di queste giornate?
Risposta
In relazione al quesito formulato si evidenzia che sin dall’art. 18 del CCNL del 06.07.1995 la cui disciplina oggi è stata trasfusa nell’art. 28, comma 6, del CCNL 21/05/2018, sono stati contrattualizzati gli effetti della l. 937/1977, stabilendo che il dipendente ha diritto a fruire nel corso dell’anno solare, in aggiunta ai giorni di ferie, anche a ulteriori quattro giorni di riposo, da utilizzare ai sensi ed alle condizioni stabilite nella citata l. 937/1977.
Il predetto comma 6 dispone quanto segue: «6. A tutti i dipendenti sono altresì attribuite quattro giornate di riposo da fruire nell&#39;anno solare ai sensi ed alle condizioni previste dalla menzionata legge n. 937/77. E’ altresì considerato giorno festivo la ricorrenza del Santo patrono della località in cui il dipendente presta servizio, purché ricadente in un giorno lavorativo.»
Il tenore letterale della disposizione in esame consente di affermare che, sulla base della normativa, i giorni di riposo devono essere fruiti esclusivamente nell’anno di riferimento e che, conseguentemente, non è possibile in alcun modo la trasposizione di quelli maturati in un anno nell’anno successivo.
Nel caso di mancata fruizione nell’anno di maturazione, imputabile solo a ragioni di servizio, il lavoratore in passato aveva diritto alla monetizzazione degli stessi, nella misura stabilita dall’art. 52, comma 5, del CCNL del 14.09.2000, come sostituito dall’art. 10 del CCNL del 09.05.2006.
Quanto sopra deve ormai ritenersi superato a seguito dell’entrata in vigore delle disposizioni contenute nell’art. 5, comma 8, della l. 135/2012 (cd. “Spending Review”) che hanno stabilito il divieto della monetizzazione delle ferie non godute dei pubblici dipendenti, incidendo, in modo riduttivo, sulla disciplina prevista in materia dall’allora art. 18, comma 16, del CCNL del 06.07.1995 (oggi art. 28 CCNL 21/05/2018).
Pertanto, l’ente potrà sicuramente disciplinare modalità di fruizione delle quattro giornate de quo, tali da garantirne il godimento entro l’anno solare.
Potrà, ad esempio, disciplinare che i primi giorni di assenza (ad eccezione delle assenze individuate da istituti specifici, ad esempio permesso per motivi personali, concorsi ed esami, ecc.) vengano imputati al godimento delle quattro giornate di festività soppresse.
In tal modo, si garantirà l’effettuazione delle stesse entro l’anno, tutelando sia il dipendente (che altrimenti non usufruendo delle stesse entro l’anno ne perderebbe il diritto al godimento) sia l’amministrazione medesima (per eventuali situazioni di contenzioso) (11.06.2020 - link a www.publika.it).

APPALTIOmissione sottoscrizione digitale da parte della mandante.
Domanda
In sede di apertura di una gara telematica il documento d’offerta generato dal sistema Sintel Regione Lombardia non risulta firmato digitalmente dalla mandante di un operatore economico che partecipa in raggruppamento.
È corretto procedere all’esclusione del raggruppamento?
Risposta
La questione evidenziata nel quesito, in assenza di indicazioni precise sulla modalità di costruzione della procedura di gara, non è di facile soluzione, stante, tra l’altro, le differenti posizioni assunte dalla giurisprudenza.
Occorre in primo luogo fare una distinzione tra “offerta economica” in senso stretto e “documento d’offerta generato” da un sistema telematico.
Nel primo caso, ovvero offerta economica in senso stretto, si ritiene di aderire all’orientamento del C.d.S. sez. III, sent. n. 2542 del 25.05.2017 che, relativamente alla partecipazione da parte di un RTI da costituirsi, rileva come l’offerta debba essere sottoscritta digitalmente dai legali rappresentanti dei singoli operatori associati, pena la mancanza di un elemento essenziale dell’offerta stessa, non sanabile ex post a mezzo del c.d. soccorso istruttorio.
È opportuno evidenziare come sul punto la giurisprudenza non sia assolutamente unanime, consentendo talvolta la “soccorribilità” nel caso di carenza di sottoscrizione da parte della mandante. Trattasi, tuttavia, di procedure che richiamando situazioni caratterizzate da specificità particolari, non credo possano ritenersi tali da rappresentare massime giurisprudenziali di applicazione generale (cfr. TAR Toscana, Firenze sent. n. 288 del 06.03.2020, TAR Calabria, Catanzaro, sent. 836 del 07.05.2020).
Diverso è il caso dell’eventuale carenza di sottoscrizione del documento d’offerta generato in automatico dal sistema telematico. Per quanto riguarda il Mepa ad esempio, tralasciando la questione dell’eventuale raggruppamento, il TAR Calabria, Catanzaro sent. n. 08.11.2019 n. 458, ha ritenuto che la presentazione di un’offerta, firmata digitalmente, redatta senza utilizzare il file generato direttamente dal sistema telematico, ma mediante la compilazione di un proprio modello, non sia causa di esclusione, a nulla rilevando la mancata sottoscrizione e allegazione della bozza di offerta generata in automatico dallo strumento informatico.
Con riferimento al quesito in premessa, ed in particolare alla gestione della piattaforma Sintel, il RTI dovrà essere escluso qualora il documento offerta (generato dal sistema) costituisca l’unico atto in cui l’operatore economico fa proprie le dichiarazioni riportate a video, quali ad esempio offerta economica, costi della sicurezza interna e della manodopera ex art. 95, co. 10, del d.lgs. 50/2016. In questo caso, solo con la firma del documento d’offerta l’operatore assume la paternità delle dichiarazioni rese, come effettiva espressione di una manifestazione di volontà, e come tale da sottoscriversi digitalmente, a pena di esclusione, dalla capogruppo e delle mandanti.
Qualora invece il Documento d’offerta generato dal sistema sia meramente riepilogativo di dichiarazioni regolarmente presentate in altri step, ovvero nella Busta Amministrava, Busta Tecnica e Busta Economica, secondo il Tar Lombardia Milano sez. I 24.03.2020 n. 555, trattasi di una mera “formula di sintesi”, connessa alla peculiarità della procedura e che non integra e/o modifica o sostituisce la volontà negoziale dell’operatore economico, la cui irregolarità è meritevole di essere sanata tramite il soccorso istruttorio (10.06.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPubblicazione dati personali dei dipendenti (telefono privato) in emergenza da Covid-19.
Domanda
Nell’ambito del lavoro agile, è consentito al comune di pubblicare le utenze telefoniche personali (telefono cellulare) dei dipendenti, per favorire la prenotazione di appuntamenti da parte dei cittadini e utenti dei servizi?
Risposta
Le vigenti disposizioni normative per il contenimento e la gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 hanno chiaramente stabilito l’obbligo di limitare, quanto più possibile, la presenza del personale dipendente negli uffici pubblici, mediante il ricorso, in via prioritaria, al lavoro agile, così come stabilito all’articolo 87, comma 1, lettera a) del decreto-legge 17.03.2020, n. 18 e relativa legge di conversione 24.04.2020, n. 27.
Più di recente, l’art. 263, comma 1, del decreto-legge 19.05.2020, n. 34 (cd: decreto Rilancio), nel riconfermare le disposizioni del decreto Cura Italia (d.l. 18/2020), ha anche previsto che le pubbliche amministrazione devono adeguare le previgenti disposizioni alle esigenze della progressiva riapertura di tutti gli uffici pubblici e a quelle dei cittadini e delle imprese, connesse al graduale riavvio delle attività produttive e commerciali.
Per tale finalità il lavoro dei dipendenti e l’erogazione dei relativi servizi, devono essere organizzati:
   • introducendo una maggiore flessibilità dell’orario di lavoro;
   • rivedendo l’articolazione giornaliera e settimanale;
   • introducendo modalità di interlocuzione programmata, anche attraverso soluzioni digitali e non in presenza con l’utenza.
La norma si conclude, illustrando che ulteriori modalità organizzative potranno essere individuate tramite appositi decreti del Ministro della pubblica amministrazione.
Alla luce delle disposizioni sopra citate, dunque, è possibile prevedere che le attività di ricevimento o di erogazione diretta dei servizi al pubblico –in questo periodo emergenziale– siano garantite con modalità telematica o comunque con modalità tali da limitare la presenza fisica negli uffici (ad es. appuntamento telefonico o assistenza virtuale), ovvero, predisponendo accessi scaglionati, anche mediante prenotazioni di appuntamenti.
Nel rispetto dei principi di protezione dei dati [articolo 5, Regolamento (UE) 2016/679], la finalità di fornire agli utenti recapiti utili a cui rivolgersi per assistenza o per essere ricevuti presso gli uffici, può essere utilmente perseguita pubblicando i soli recapiti dell’ufficio di riferimento (numero di telefono, e-mail e indirizzo PEC) e non quelli dei singoli funzionari preposti agli uffici. Ciò, anche, in conformità agli obblighi di pubblicazione concernenti l’organizzazione delle pubbliche amministrazioni, previste nell’articolo 13, comma 1, lettera d), del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, il quale stabilisce l’obbligo di pubblicate l’elenco dei numeri di telefono nonché delle caselle di posta elettronica istituzionali e delle caselle PEC dedicate, cui il cittadino possa rivolgersi per qualsiasi richiesta inerente i compiti istituzionali.
In periodo di smart working e di presenza non continuativa in ufficio dei dipendenti, una soluzione molto utile –largamente praticata e rispettosa delle normative in materia di tutela dei dati personali– risulta essere quella di attivare il servizio di trasferimento di chiamata dal numero fisso dell’ufficio al numero di utenza telefonica mobile (privato) del dipendente. L’operazione richiede il preventivo assenso dell’interessato e la garanzia che l’utente che chiama il numero dell’ufficio non sia in condizione di vedere, né memorizzare il numero dell’utenza mobile che risponde alla chiamata (09.06.2020 - link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALIAccesso agli atti C.E.C..
Domanda
In vista della campagna elettorale delle prossime elezioni comunali, un consigliere attualmente in carica –delegato di una lista– chiede di avere copia degli atti di approvazione delle liste dei candidati alle scorse elezioni comunali, esaminate dalla Commissione elettorale circondariale.
È possibile dare parere positivo a questa istanza di accesso e concedere le copie di quanto richiesto?
Risposta
L’art. 43 del D.Lgs. n. 267/2000 prevede che: “2. I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge.”
Gli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990 regolano il diritto di accesso agli atti amministrativi.
Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale del Consiglio di Stato, i consiglieri comunali hanno un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere d’utilità all’espletamento delle loro funzioni, ciò anche al fine di permettere di valutare –con piena cognizione– la correttezza e l’efficacia dell’operato dell’Amministrazione, nonché per esprimere un voto consapevole sulle questioni di competenza del Consiglio e per promuovere, anche nell’ambito del Consiglio stesso, le iniziative che spettano ai singoli rappresentanti del corpo elettorale locale.
In base a quanto sopra citato il consigliere in questione ha, credo indubbiamente, diritto ad accedere ai dati richiesti. Peraltro anche il Garante della Privacy si è più volte espresso in materia, ritenendo legittimo l’accesso.
A mio modo di vedere però la richiesta di accesso deve essere inoltrata alla Commissione Elettorale Circondariale, che è l’organo competente all’esame ed all’ammissione delle liste e che detiene la documentazione in questione.
Perché è vero che l’art. 22 della legge 241/1990 parla di accessibilità dei documenti “detenuti” dalla pubblica amministrazione, ma lo stesso articolo, al comma 6, chiarisce che il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione “ha l’obbligo di detenere” i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere.
Nell’ambito della presentazione delle liste per le elezioni comunali, la procedura dettata dal D.P.R. 16.05.1960, n. 570, prevede che i documenti siano presentati alla segreteria comunale nelle date stabilite dalla legge. Il segretario comunale però deve immediatamente inoltrare il tutto alla Commissione elettorale circondariale, organo competente ad effettuare l’ammissione vera e propria.
Secondo il mio punto di vista l’obbligo giuridico di detenere i documenti è della Commissione elettorale circondariale, che resta l’unico organo competente per le attività sopra descritte (05.06.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - VARI: Legittimazione passiva del Comune in un giudizio per mancata e/o irrituale notifica di cartella di pagamento per violazione del codice della strada.
Il diritto di credito per somme dovute per violazione del codice della strada si prescrive in cinque anni dalla violazione commessa, salvo atti interruttivi (art. 209, D.Lgs. n. 285/1992; art. 28, L. n. 689/1981).
In caso di affidamento dell’attività di riscossione all’agente di riscossione, questi, in forza del ruolo ricevuto dall’ente impositore, redige la cartella di pagamento e la notifica al debitore (artt. 25 e 26, D.P.R. n. 602/1973).
La cartella notificata oltre il quinquennio è nulla in quanto ha ad oggetto un credito prescritto; allo stesso modo, i successivi atti dell’esattore –intimazioni di pagamento– devono intervenire entro i cinque anni dalla cartella notificata nei termini, altrimenti sono invalidi in quanto riferiti ad una cartella già prescritta.
D’altro canto, la cartella notificata oltre i due anni dalla consegna del ruolo è nulla per decadenza dei termini di notifica (art. 1, c. 153, L. n. 244/2007), ma se non sono ancora passati cinque anni dalla violazione, il credito non è ancora prescritto e potrà essere fatto valere in via giudiziaria (ma non più attraverso la cartella a mezzo agente di riscossione).
Ove il soggetto sanzionato contesti, in un giudizio promosso contro l’ente creditore e il concessionario, la mancata e/o irrituale notifica della cartella di pagamento, assumendo che questo abbia determinato la prescrizione del credito, si osserva –sotto il profilo della legittimazione passiva in giudizio– che la Corte di Cassazione riconduce l’azione per mancata notifica della cartella a un’azione di accertamento negativo del credito, inerente al merito della pretesa, in quanto volta a negare che la prescrizione sia stata interrotta dalla notifica della cartella, per cui legittimato passivo è l’ente creditore (mentre il concessionario è legittimato passivo in relazione alla contestazione della sola irritualità della notifica della cartella).
Con riferimento all’ipotesi in cui la prescrizione del credito sia riconducibile alla responsabilità del concessionario della riscossione, per ritardi o irregolarità nell’attività esattoriale, la Corte di Cassazione, argomentando dalla riconducibilità dell’affidamento della riscossione allo schema del mandato con rappresentanza ex lege, ha affermato che l’assicurazione della salvaguardia del diritto di credito rispetto all'estinzione per prescrizione rientra a pieno titolo, ai sensi dell’art. 1710 c.c., nell'ambito della responsabilità del concessionario incaricato.

Il Comune riferisce di aver irrogato nel 2010 una sanzione per violazione del codice della strada e, non essendo intervenuta la riscossione bonaria, di averla inoltrata per l’attività di riscossione coattiva all’Agenzia delle entrate competente per territorio, in base alla residenza del soggetto sanzionato. In relazione alla suddetta contravvenzione, il privato interessato ha promosso giudizio di opposizione, con atto di citazione notificato all’Ente e al concessionario della riscossione
[1], con riferimento al quale il Comune chiede un parere sull’opportunità di costituirsi, considerato che vengono contestati atti dell’esattore.
Si premette che l’attività di consulenza di questo Servizio è volta a rappresentare agli enti locali un quadro giuridico generale sulle questioni poste, che possa essere loro di aiuto per valutare, nella loro autonomia, la soluzione più opportuna nel caso concreto, in relazione alle sue specificità. Per cui in via collaborativa si esprimono le seguenti considerazioni.
Nell’atto di citazione in opposizione, l’istante chiede di accertare e dichiarare la nullità del ruolo e della relativa cartella esattoriale
[2], in quanto sostiene che la mancata e/o irrituale notifica della cartella [3] ha determinato la prescrizione del credito [4].
Inoltre, l’opponente osserva che la cartella, anche se gli fosse stata regolarmente notificata nel 2013, sarebbe comunque prescritta, essendo da allora passati cinque anni.
Su questi rilievi si esprimono alcune considerazioni in generale sulla prescrizione del credito da contravvenzione, lungi da ogni valutazione di merito sulla pretesa dell’opponente e sulla fondatezza delle argomentazioni addotte.
La prescrizione riguarda il diritto di credito e produce la conseguenza che il credito non può più essere preteso né con riscossione né tramite azione giudiziale.
In generale, in tema di sanzioni amministrative per la violazione del codice della strada, ai fini dalla riscossione delle somme dovute a tale titolo, si applica la prescrizione quinquennale, di cui all’art. 28, L. n. 689/1981, richiamato dall’articolo 209 del Codice della strada (D.Lgs. n. 285/1992)
[5].
La cartella di pagamento notificata oltre il quinquennio è nulla in quanto ha ad oggetto un credito prescritto; allo stesso modo, i successivi atti di riscossione –come le intimazioni di pagamento
[6]– devono rispettare il termine di prescrizione di 5 anni dalla notifica della cartella: in caso contrario, se cioè vengono notificati oltre i 5 anni, gli stessi sono invalidi in quanto riferiti ad una cartella già prescritta e la loro invalidità può essere fatta valere, innanzi al Giudice competente, assieme alla nullità della cartella prescritta e all’estinzione del credito.
Cosa diversa dalla prescrizione è la decadenza della cartella, che riguarda l’azione di riscossione.
Ai sensi dell’art. 1, c. 153, L. n. 244/2007
[7], le somme dovute per una sanzione per violazione del codice della strada non possono essere incassate dall’agente di riscossione se sono trascorsi più di due anni dalla ricezione del ruolo da parte del Comune che ha irrogato la multa.
La cartella notificata dopo due anni dalla consegna del ruolo è dunque nulla, ma se non sono ancora passati 5 anni dalla violazione, il credito non è ancora prescritto e potrà essere fatto valere in via giudiziaria (ma non più attraverso la cartella a mezzo agente di riscossione).
Nel caso di specie, emerge che la cartella è stata notificata nel 2013, per cui in relazione alla data di trasmissione del ruolo al concessionario, l’Ente potrà valutare se siano stati rispettati dall’agente della riscossione i termini di decadenza.
Tornando all’atto di citazione in giudizio, l’opponente da un lato sostiene la prescrizione del debito per mancata e/o irrituale notifica della cartella esattoriale, dall’altro lato afferma che, anche in caso di rituale notifica della cartella, il credito sarebbe comunque prescritto essendo passati 5 anni dal 2013, anno di notifica (presunta, a suo dire) della cartella.
A questo proposito –nel ribadire l’estraneità di questo Servizio ad ogni valutazione sul merito della questione– si può solo prendere atto che il Comune riferisce che successivamente alla cartella, sono state emanate due intimazioni di pagamento, nel 2015 e nel 2019, di cui non viene fatto cenno nell’atto di citazione in opposizione.
Di tali intimazioni di pagamento, che interromperebbero la prescrizione, il Comune ha fatto richiesta all’Agenzia delle entrate Riscossione, al fine di poter difendere la posizione dell’Ente e valutare la sua costituzione in giudizio, in relazione alla correttezza dell’iter seguito dal concessionario.
In proposito –fermo restando quanto detto sopra sulla verifica del rispetto dei termini di decadenza da parte del concessionario– si esprimono delle considerazioni, muovendo dal fatto che l’opponente deduce la mancata e/o irrituale notifica della cartella di pagamento e la prescrizione del credito.
Al riguardo, si riportano le considerazioni della Corte di Cassazione a Sezioni unite
[8] espresse con riferimento all’ipotesi in cui la mancata notifica della cartella di pagamento –atto dell’esattore– sia stata dedotta per far valere la nullità dell’intimazione di pagamento, successivo atto dell’esattore.
La cartella di pagamento ha la funzione di portare a conoscenza dell’interessato la pretesa tributaria iscritta nei ruoli: ha valore di vero e proprio atto di esercizio del potere impositivo, essendo il primo atto notificato al contribuente in relazione alla pretesa erariale, e costituisce il presupposto dell’avviso di mora
[9].
Il "vizio" dell’omessa notifica della cartella di pagamento non può essere ridotto alla (mera) dimensione di "vizio proprio dell'atto", come se fosse, ad esempio, analogo ad un vizio riferito alla (pretesa) difformità del contenuto dell'atto rispetto allo schema legislativo: si tratta di un vizio procedurale più rilevante che determina l'illegittimità dell'intero processo di formazione della pretesa tributaria, la cui correttezza è assicurata mediante il rispetto dell'ordinato progredire delle notificazioni degli atti, destinati, con diversa e specifica funzione, a portare quella pretesa nella sfera di conoscenza del contribuente e a rendere possibile per quest'ultimo un efficace esercizio del diritto di difesa, sicché la legittimazione passiva resta in capo all'ente titolare del diritto di credito
[10].
Sulla scia di questa pronuncia, e al di là della situazione in cui la mancata notifica venga dedotta per far valere la nullità dell’atto consequenziale, la Suprema Corte ha affermato in generale che lamentare l’omessa notifica della cartella esattoriale è funzionale a far valere l'eccezione di prescrizione, cioè a negare che la prescrizione stessa sia stata interrotta (dalla notifica della cartella): si tratta cioè di un’azione di accertamento negativo del credito; in questo senso, la contestazione della mancata notifica è pur sempre funzionale ad una questione inerente al merito della pretesa creditoria
[11].
La Suprema Corte riconduce l’azione per mancata notifica della cartella a un’azione di opposizione all’esecuzione, che altro non è che un’azione di accertamento negativo del credito; mentre ricorre un’azione di opposizione agli atti esecutivi quando viene in rilievo, esclusivamente, la sola irritualità della notifica della cartella e non anche la mancata notifica del titolo esecutivo
[12].
La Suprema Corte precisa altresì che l’azione relativa al merito della fondatezza dell’obbligo di pagamento va notificata all'ente creditore e quella relativa alla regolarità formale della cartella al concessionario della riscossione, che è il soggetto cui è affidato l'esercizio dell'azione esecutiva
[13].
Nel caso di specie, l’opponente contesta “la mancanza e/o irritualità della notifica della cartella esattoriale” che “non può che determinare l’estinzione e/o prescrizione del presunto credito vantato” e chiede di accertare e dichiarare la nullità del ruolo e della cartella esattoriale del credito vantato, perché prescritto: valuti, dunque, l’Ente l’opportunità di costituirsi o meno in relazione alle suesposte considerazioni.
Un tanto, fermo restando quanto detto sopra circa la verifica del rispetto dei termini di decadenza da parte del concessionario: in caso di mancata notifica della cartella entro due anni dalla ricezione del ruolo, non solo si sarebbe determinata la decadenza dall’azione di riscossione, ma sarebbe altresì preclusa la possibilità di far valere il credito per le vie giudiziali, in quanto oramai prescritto.
In proposito, si esprimono alcune considerazioni sulla possibilità dell’ente impositore (creditore) di ottenere il ristoro del danno qualora si accerti che la prescrizione del credito sia riconducibile alla responsabilità del concessionario della riscossione, per ritardi o irregolarità nell’attività esattoriale.
La Corte di Cassazione, sez. lavoro, 26.10.2018, n. 27218, ha affermato che con l’affidamento in riscossione, il concessionario diviene legittimato a ricevere validamente il pagamento per conto del creditore, il quale libera il debitore ed estingue l’obbligazione sottostante, secondo lo schema di cui all’art. 1188 c.c.
Inoltre, l’affidamento della riscossione assume i connotati del mandato con rappresentanza ex lege a compiere quanto necessario affinché il pagamento possa avvenire spontaneamente o coattivamente.
In particolare, il diligente e tempestivo compimento degli atti esecutivi di tale complesso mandato è in sé in grado di comportare la salvaguardia del diritto rispetto all'estinzione per prescrizione e dunque anche l'assicurazione di tale effetto rientra a pieno titolo, ai sensi dell’art. 1710 c.c., nell'ambito della responsabilità del concessionario incaricato.
La Suprema Corte ha osservato, peraltro, che il Giudice di merito, ricostruendo in toto la vicenda inerente all'incarico di riscossione, può valutare se ricorrano o meno elementi di colpa concorrente, rilevanti ex art. 1227 c.c., in capo all'ente mandante.
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[1] L’art. 10 del D.Lgs. 31.12.1992 n. 546 (recante “Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell'art. 30 della legge 30.12.1991, n. 413”), indica, tra le parti del processo tributario, gli enti impositori e l’agente della riscossione.
[2] Ai sensi dell’art. 10, D.P.R. n. 602/1973, il concessionario è il soggetto cui è affidato in concessione il servizio di riscossione (lett. a); il ruolo è l’elenco dei debitori e delle somme da essi dovute formato dall’ufficio ai fini della riscossione a mezzo del concessionario (lett. b); ai sensi del successivo art. 12, il ruolo è sottoscritto dal titolare dell’ufficio o da un suo delegato e con la sottoscrizione diviene esecutivo. (In giurisprudenza, v. Cass. Civ, Sez. Un., 02.10.2015, n. 19704, secondo cui il ruolo è atto proprio ed esclusivo dell’ente creditore impositore –mai del concessionario della riscossione– e costituisce titolo esecutivo).
Il concessionario della riscossione, in forza del ruolo ricevuto, redige la cartella di pagamento che, per l’art. 25, c. 2, D.P.R. n. 602/1973, “contiene l’intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal ruolo entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione, con l’avvertimento che, in mancanza, si procederà ad esecuzione forzata” e provvede (ai sensi del successivo art. 26) alla “notificazione della cartella di pagamento” al debitore.
Ai sensi dell’art. 21, c. 1, D.Lgs. n. 546/1992, “la notificazione della cartella di pagamento vale anche come notificazione del ruolo”.
L’art. 19, D.Lgs. n. 546/1992 indica gli atti impugnabili nel processo tributario: per quanto concerne gli atti esecutivi, fra gli altri: il ruolo e la cartella di pagamento (comma 1, lett. d); l’avviso di mora (comma 2, lett. e).
[3] L’opponente sostiene di aver preso conoscenza del debito da contravvenzione a suo carico da un estratto di ruolo rilasciato dall’Agenzia delle entrate su sua richiesta motivata dal voler conoscere la propria posizione per delle operazioni commerciali.
[4] Nelle premesse del ricorso, l’opponente afferma altresì che andrà dimostrata la regolarità formale degli atti se notificati.
[5] Ai sensi dell’art. 209, D.Lgs. n. 285/1992, “La prescrizione del diritto a riscuotere le somme dovute a titolo di sanzioni amministrative pecuniarie per violazioni previste dal presente codice è regolata dall’art. 28 della legge 24.11.1981, n. 689”.
Ai sensi dell’art. 28, L. n. 689/1981, “Il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di 5 anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione” (comma 1). “L’interruzione della prescrizione è regolata dalle norme del codice civile” (comma 2).
Per l’applicazione del termine quinquennale di prescrizione, v. in giurisprudenza Cass. Civ., sez. II, 14.10.2009, n. 21881; Cass. Civ., 20.02.2008, n. 4375.
[6] L’art. 19, D.Lgs. n. 546/1992, indica, tra gli atti impugnabili nel processo tributario, il ruolo e la cartella di pagamento (comma 1, lett. d); l’avviso di mora (comma 2, lett. e).
Per avviso di mora, si intende ora l’avviso di intimazione, ai sensi dell’art. 50, D.P.R. n. 602/1073 e successive modifiche e integrazioni (cfr. Scuola di alta formazione Luigi Martino, Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili Milano, Mediazione e processo tributario, Processo tributario, Gli atti impugnabili, 02.12.2013, Milano).
In particolare, ai sensi dell’art. 50, D.P.R. n. 602/1073, una volta notificata la cartella esattoriale per multa, il contribuente ha 60 giorni per effettuare il pagamento, decorso il quale l’agente della riscossione può procedere con l’espropriazione forzata (comma 1). Se l'espropriazione non è iniziata entro un anno dalla notifica della cartella di pagamento, l'espropriazione stessa deve essere preceduta dalla notifica, da effettuarsi con le modalità previste dall'articolo 26, di un avviso che contiene l'intimazione ad adempiere l'obbligo risultante dal ruolo entro cinque giorni (comma 2).
[7] Il citato comma 153 ha aggiunto il comma 35-bis all’articolo 3 del decreto-legge 30.09.2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 02.12.2005, n. 248, il quale recita: “A decorrere dal 01.01.2008 gli agenti della riscossione non possono svolgere attività finalizzate al recupero di somme, di spettanza comunale, iscritte in ruoli relativi a sanzioni amministrative per violazioni del codice della strada di cui al decreto legislativo 30.04.1992, n. 285, per i quali, alla data dell’acquisizione di cui al comma 7, la cartella di pagamento non era stata notificata entro due anni dalla consegna del ruolo”.
[8] Cass. Civ. Sez. Un., 25.07.2007, n. 16412. Conformi, tra le tante: Cass. Civ., sez. V, 30.06.2009, n. 15310; Cass. Civ., sez. VI, 02.02.2012, n. 1532.
[9] La notifica dell’avviso di mora –osservano le Sezioni Unite– è, a differenza della notificazione della cartella, meramente eventuale, essendo prevista per il caso in cui il contribuente, reso edotto dell'imposta dovuta, non ne abbia eseguito spontaneamente il pagamento nei termini indicati dalla legge.
[10] Cass. Civ., Sez. Un., n. 16412/2007 cit.
[11] Cass. Civ, sez. lav., 19.06.2019, n. 16425.
[12] Cass. Civ., sez. lav., 08.11.2018, n. 28583.
[13] Cass. Civ. n. 16425/2019 cit.
(04.06.2020 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODiritto precedenza disabili.
Domanda
Come si applica nel caso il diritto di precedenza per le assunzioni dei lavoratori disabili?
Si chiede di chiarire quali siano le modalità operative in cui si concreta il diritto di precedenza, ovvero se sia necessario effettuare un concorso per assunzione personale categorie protette all’esito del quale, qualora risultato idoneo, il soggetto avrebbe la precedenza sugli altri in graduatoria, oppure se la precedenza operi nell’ambito dell’assunzione tramite Centro per l’Impiego.
Risposta
Posto che per assunzioni di qualifiche e profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, l’Ente procede alle assunzioni mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento, si precisa che, relativamente all’assunzione di personale disabile, la Pubblica Amministrazione, benché non sia prevista la chiamata nominativa, potrebbe procedere attraverso le seguenti modalità:
   1. convenzione di cui all’art. 11 L. 68/1999;
   2. richiesta di avviamento, con precisazione del diritto di precedenza a favore del dipendente.
Sul punto, si precisa infatti che con nota congiunta tra Ministero del Lavoro, Anpal e Dipartimento della funzione pubblica 10.07.2018, n. 7571, in merito a “Comunicazione ex articolo 39-quater d.lgs. 165/2001 – Monitoraggio sull’applicazione della legge 12.03.1999, n. 68”, è stata evidenziata infatti l’utilizzabilità delle convenzioni di cui al citato art. 11, ove consente che siano stabiliti i tempi e le modalità delle assunzioni che il datore di lavoro si impegna ad effettuare.
Tra le modalità che possono essere convenute vi sono anche la facoltà della scelta nominativa, lo svolgimento di tirocini con finalità formative o di orientamento, l’assunzione con contratto di lavoro a termine, lo svolgimento di periodi di prova più ampi di quelli previsti dal contratto collettivo, purché l’esito negativo della prova, qualora sia riferibile alla menomazione da cui è affetto il soggetto, non costituisca motivo di risoluzione del rapporto di lavoro.
Detto strumento permetterebbe pertanto all’Ente di inserire il diritto di precedenza nell’atto convenzionale, specificando altresì il percorso fino ad oggi svolto e prevedendo così la stipula di un contratto a tempo indeterminato fatto salvo l’esito positivo di un breve periodo formativo.
Resta inteso, tuttavia, che anche attraverso la richiesta di avviamento sarà possibile far valere il diritto di precedenza.
Questo poiché il diritto in esame è fattispecie derogatoria rispetto alle disposizioni generale di cui all’art. 8 della L. n. 68/1999 ove prevede che, presso gli uffici competenti sia istituito un elenco, con unica graduatoria, dei disabili che risultino disoccupati e che l’elenco e la graduatoria siano pubblicati e formati sulla base dei criteri indicati nell’atto di indirizzo e coordinamento di cui all’art. 1 comma 4 della su indicata legge (04.06.2020 - link a www.publika.it).

APPALTIAppalti e diritto di accesso.
Domanda
Sono sempre numerosi i quesiti in tema di accesso agli atti della procedura di appalto, sia della fase pubblicistica sia della fase esecutiva (in quest’ultima l’istanza di accesso, normalmente, poggia sulla esigenza di consentire all’appaltatore, non aggiudicatario, di verificare se l’esecuzione del contratto avvenga o meno secondo quanto proposto in sede di offerta).
Appare opportuno, quindi, elaborare un “riscontro cumulativo” che riassume le varie istanze presentate soprattutto alla luce delle recenti indicazioni giurisprudenziali in tema di accesso.
Risposta
Al netto delle indicazioni contenute nella disciplina specifica in tema di accesso agli atti dell’appalto, come declinate nell’articolo 53 del Codice in cui si prevede la possibiltà di un differimento –nella fase di espletamento della gara fatti salvi gli atti già adottati, si pensi alla fase formale di verifica dei documenti-, l’accesso è generalmente consentito al netto degli aspetti afferenti i segreti commerciali/aziendali che, innanzi al ricorso devono comunque essere consentiti.
Il tema dell’accesso trova però una sua compiuta definizione con l’affermata ammissibiltà dell’applicazione dell’accesso civico generalizzato o universale agli atti dell’appalto (sia della fase pubblicistica sia della fase esecutiva) come chiarito dalla sentenza del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria n. 10/2020.
L’Adunanza Plenaria ha affermato il diritto ad ottenere gli atti della fase esecutiva del contratto ai fini (potenziali) della risoluzione del contratto e successivo scorrimento della graduatoria o riedizione della gara “purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale”.
In sostanza, che richiede gli atti deve avere già gli elementi per dimostrare che l’esecuzione non sta avvenendo secondo quanto stabilito con la proposta contrattuale aggiudicata.
Non solo, quindi, il RUP è tenuto a produrre gli atti richiesti –al netto di elementi afferenti ai segreti commerciali/aziendali ex art. 5-bis comma 2, lett. c) (che possono essere oscurati se il RUP ha effettivamente constatato che si tratta di dati che non possono essere “ostesi”)-, ma è tenuto ad interpretare l’eventuale nota generica, quanto a riferimento normativo richiamato, che si limitasse a richiedere atti e dati relativi agli appalti già espletati in senso “collaborativo” e non escludente. Nel senso che non può respingere l’istanza per i solo fatto che questa non contenga un preciso richiamo normativo. In questo caso il RUP andrà ad interpretare la richiesta alla luce delle varie disposizioni in tema e, soprattutto, alla luce dell’art. 5, comma 2, del decreto legislativo 33/2013 (e quindi sotto il profilo dell’accesso civico generalizzato/universale).
È questo il caso recentemente affrontato dal Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, con la recentissima sentenza del 23.05.2020 n. 162.
Nella sentenza –a fronte di una istanza tesa ad ottenere dati e provvedimenti relativi all’invito degli appaltatori in procedure sotto i 40mila euro e nel sotto soglia con conseguente rigetto (errato) della stazione appaltante– si puntualizza che il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce un “autonomo diritto all’informazione” rappresentando quindi esso stesso un “bene alla vita accordato per la tutela nel senso più ampio e onnicomprensivo del termine e, dunque, non necessariamente ed esclusivamente in correlazione alla tutela giurisdizionale di diritti ed interessi giuridicamente rilevanti”.
Per effetto di quanto, l’istanza può trovare legittimazione anche nel fine “di assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa; tale diritto all’informazione, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, consente agli amministrati di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i loro interessi giuridici, con l’ulteriore conseguenza che il diritto stesso può essere esercitato in connessione ad un interesse giuridicamente rilevante, anche se non sia ancora attuale un giudizio nel cui corso debbano essere utilizzati gli atti così acquisiti”.
È bene ricordare che il ricorso in giudizio può essere finalizzato non solo ad ottenere una “giustizia”, per così dire, immediata con l’annullamento della procedura e l’eventuale subentro ma anche ad ottenere confermata una pretesa risarcitoria qualora emergesse che la stazione appaltante abbia agito contra ius (03.06.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Personale ed Organizzazione.
L'ufficio personale di questo Ente (ente pubblico regionale) deve riprendere le prove concorsuali sospese nel periodo emergenziale.
E' possibile svolgere le prove con la presenza di candidati in sede con il segretario verbalizzante ed i membri della Commissione in collegamento da remoto?

Per rispondere al quesito posto all'attenzione, occorre in prima battuta rimarcare come il termine del 16 maggio riguardante la conclusione della sospensione dello svolgimento delle procedure concorsuali "in sede" (definito dal D.L. 17.03.2020 n. 18 "Cura Italia" e dalla seguente legge di conversione L. 24.04.2020 n. 27) non è stato ulteriormente reiterato e pertanto è possibile per le Pubbliche Amministrazioni, procedere alla programmazione delle prove concorsuali sospese nel rispetto, evidentemente, delle norme sanitarie di contenimento della diffusione del Coronavirus quali il distanziamento sociale, il divieto di assembramento e la sanificazione dei locali.
Il Decreto Legge c.d. "Rilancio" D.L. 19.05.2020 n. 34, ha poi previsto alcune possibili novità in merito alle modalità di svolgimento delle prove concorsuali, valide de plano per i concorsi unici gestiti dal Ripam (art. 247) ma i cui principi e criteri generali, riguardanti lo svolgimento delle prove in modalità decentrata ed attraverso l'uso della tecnologia digitale, nonché di svolgimento dell'attività delle commissioni esaminatrici e di presentazione della domanda di concorso possono essere adottati da tutte le singole pubbliche amministrazioni (art. 249).
Venendo alla questione posta all'attenzione, in merito alla possibilità di svolgimento dei lavori della commissione esaminatrice (in particolare la presenza alla prova) in videoconferenza (o comunque in collegamento da remoto), il comma 7 del già richiamato art. 247 prevede espressamente che "la commissione esaminatrice e le sottocommissioni possono svolgere i propri lavori in modalità telematica garantendo comunque la sicurezza e la tracciabilità delle comunicazioni".
Tale principio, pertanto, secondo il successivo art. 249 può essere mutuato dalle pubbliche amministrazioni per lo svolgimento delle proprie prove concorsuali (tanto per i concorsi già in essere di cui sia stata svolta "anche una sola delle prove previste", ai sensi della previsione di cui all'art. 248, che dei concorsi futuri nel rispetto comunque del termine ultimo del 31.12.2020).
A ben vedere, la genericità dell'espressione utilizzata dal legislatore nel predetto articolo, conferisce, alle Amministrazioni procedenti, un ampio ventaglio di possibilità in merito all'organizzazione dei lavori delle commissioni esaminatrici fermo restando i principi di sicurezza e tracciabilità delle comunicazioni. Infatti, l'aver usato la locuzione "svolgere i propri lavori in modalità telematica" contiene in sé, tutte le attività di competenza della commissione dal suo insediamento sino alla valutazione conclusiva da rimettere al Responsabile del procedimento (fermo restando eventuali circolari esplicative da parte del Ministero della Funzione Pubblica che al momento non sono state emanate).
Nel caso proposto, si potrebbe tranquillamente dare atto che la sicurezza e la tracciabilità dei lavori della commissione viene garantita tramite collegamento audio/video con l'aula di svolgimento della prova concorsuale.
Consigliamo, però, all'Amministrazione di informare preventivamente i candidati di tale eventuale decisione (che spetta al responsabile del procedimento) con apposito avviso da pubblicarsi nelle modalità di legge (sito istituzionale, albo pretorio ed Amministrazione trasparente - sezione concorsi) unitamente all'avviso che, la sorveglianza sul corretto svolgimento della prova, sarà garantito da apposito personale munito di tesserino identificativo.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.L. 17.03.2020, n. 18, art. 103 - D.L. 19.05.2020 n. 34, art. 247
 (03.06.2020 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

PATRIMONIO: Le locazioni nella fase dell'emergenza Covid-19.
DOMANDA:
Questa Amministrazione ha concesso in locazione i locali di un bar unitamente alla licenza per 6 anni, dal 04.02.2020 al 03.02.2026. A seguito dell'emergenza COVID il bar ha chiuso l'attivita nei mesi di marzo, aprile e per la prima metà di maggio. Sta riaprendo ora con tutte le limitazioni dettate dalla necessità di contenimento del contagio.
Il gestore ha fatto pervenire richiesta di azzeramento del canone per i periodi di chiusura e di riduzione per il periodo in cui dovranno giocoforza servire meno clienti a causa delle regole di distanziamento.
Considerato che il decreto "Cura Italia" contiene delle disposizioni in merito agli affitti privati mentre noi non ne abbiamo trovate per questo tipo di attività, chiediamo se sia possibile aderire alla richiesta di azzeramento e sulla base di quale normativa, per non incorrere nel caso di danno erariale, se un azzeramento comporti una necessità di proroga del contratto nella misura corrispondente ai mesi di chiusura e, infine, se sia configurabile una diminuzione del canone.
Si tenga presente che l'attività era molto vitale e che il bar in questione era un centro di ritrovo utile alla comunità
RISPOSTA:
L’art. 65 del D.L. n. 18/2020 convertito con Legge n. 27/2020 (cd. “Decreto Cura Italia”) ha previsto che, al fine di contenere gli effetti negativi derivanti dalle misure di prevenzione e contenimento connesse all’emergenza epidemiologica da Covid19, venga riconosciuto ai soggetti esercenti attività d’impresa, per l’anno 2020, un credito d’imposta nella misura del 60% dell’ammontare del canone di locazione, relativo al mese di marzo 2020, di immobili rientranti nella categoria catastale C/1.
Il credito d’imposta è utilizzabile esclusivamente in compensazione e non si applica alle attività che sono state identificate come essenziali (es. farmacie, parafarmacie, punti vendita di generi alimentari di prima necessità, ecc.). Detto credito d’imposta, non concorre alla formazione del reddito ai fini dell’Ires e dell’Irap.
Fatta eccezione per tale vantaggio fiscale, nel nostro ordinamento non esiste una norma specifica che permetta al conduttore di ottenere la sospensione o la riduzione del canone di locazione nel caso si verifichino cause imprevedibili o di forza maggiore.
La possibilità di modificare il canone è dunque demandata alle parti del contratto. Sarà pertanto possibile chiedere al locatore la sospensione o la riduzione del canone, ma il medesimo non è in alcun modo obbligato ad accettare una revisione.
Nel caso del verificarsi di eventi straordinari e imprevedibili che rendono eccessivamente onerosa la prestazione oggetto del contratto di locazione, il conduttore può chiedere la risoluzione del contratto ai i sensi dell’art. 1467 C.c.. Tale norma prevede infatti che “nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’articolo 1458”.
Con specifico riguardo ai contratti di locazione di immobili adibiti ad attività industriali, commerciali e artigianali di interesse turistico l’art. 27 della Legge n. 392/1978 prevede che “indipendentemente dalle previsioni contrattuali il conduttore, qualora ricorrano gravi motivi, può recedere in qualsiasi momento dal contratto con preavviso di almeno sei mesi da comunicarsi con lettera raccomandata”.
Il rispetto delle misure di contenimento relative all’emergenza epidemiologica da “Covid-19” potrebbe aver creato al conduttore un danno economico-finanziario tale da incidere significativamente sull’andamento dell’attività, causandogli uno squilibrio finanziario che non rende più sostenibile il pagamento del canone di locazione, ovvero l’utilizzo dell’immobile.
In proposito è opportuno ricordare che l’art. 91 del Decreto “Cura Italia” sopra citato ha aggiunto il comma 6-bis all’art. 3 del D.L. n. 6/2020 convertito con Legge n. 13/2020, in base al quale il rispetto delle misure di contenimento relative all’emergenza epidemiologica da “Covid-19” è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 del Cc., della responsabilità del debitore, anche relativamente all'applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.
Pertanto, nel caso in cui il conduttore sia impossibilitato ad adempiere correttamente alle scadenze di pagamento dei canoni a causa dell’emergenza “Covid–19”, il medesimo potrà chiedere la sospensione dei pagamenti, senza che ciò costituisca presupposto per la decadenza del contratto o l’applicazione di interessi moratori. Rimane comunque nella discrezionalità del locatore la decisione se accettare o meno tale richiesta.
Premesso quanto sopra e tenuto conto degli strumenti giuridici che il nostro ordinamento mette a disposizione del conduttore, il medesimo potrà quindi richiedere la risoluzione del contratto oppure una sospensione del canone di locazione sino al termine del periodo di emergenza.
Nulla osta, ovviamente, alla possibilità per le parti di procedere alla rinegoziazione del canone di locazione al posto della risoluzione del contratto, anche tenuto conto che in base allo stesso articolo 1467 C.c. “la parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto”.
In proposito si aggiunga quanto previsto dall’art. 1464 C.c. in base al quale “quando la prestazione di una parte è divenuta solo parzialmente impossibile, l'altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta, e può anche recedere dal contratto qualora non abbia un interesse apprezzabile all'adempimento parziale”.
In caso di impossibilità parziale della prestazione, dunque, la norma richiamata consente alla parte che subisce la detta impossibilità di richiedere la riduzione della prestazione da essa dovuta oppure, in alternativa, il recesso dal contratto.
Rientrano, pertanto, nella sfera di applicabilità della norma da ultimo richiamata, tutti i casi in cui una prestazione sia diventata parzialmente impossibile per cause non addebitabili al locatore (tratto da e link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOIncremento indennità PO.
Domanda
A seguito dell’entrata in vigore del CCNL del 21/05/2018, abbiamo operato una rivalutazione delle indennità di posizione, avvalendoci dell’art. 11-bis del d.l. 135/2018, convertito nella l. 12/2019, senza tuttavia graduarle al livello massimo consentito (di 16.000,00 euro).
Ciò premesso, si chiede se sia possibile effettuare una nuova rivalutazione, nei limiti del comma 557 della l. 296/2006, fino al massimo di 16.000,00 euro, senza computare la spesa nel conteggio del salario accessorio.
Risposta
L’art. 11-bis, comma 2, del d.l. 135/2018, convertito in l. 12/2019, afferma quanto segue: “Fermo restando quanto previsto dai commi 557-quater e 562 dell’articolo 1 della legge 27.12.2006, n. 296, per i comuni privi di posizioni dirigenziali, il limite previsto dall’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75, non si applica al trattamento accessorio dei titolari di posizione organizzativa di cui agli articoli 13 e seguenti del contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) relativo al personale del comparto funzioni locali – Triennio 2016-2018, limitatamente al differenziale tra gli importi delle retribuzioni di posizione e di risultato già attribuiti alla data di entrata in vigore del predetto CCNL e l’eventuale maggiore valore delle medesime retribuzioni successivamente stabilito dagli enti ai sensi dell’articolo 15, commi 2 e 3, del medesimo CCNL, attribuito a valere sui risparmi conseguenti all’utilizzo parziale delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore finanziario.“.
Dal tenore letterale della norma sopra riportata si individua, nel rispetto dei presupposti per l’applicazione (il contenimento delle spese di personale con riferimento al valore medio del triennio 2011-2013 e con riferimento all’anno 2008), per gli enti di piccole dimensioni (privi di personale dirigenziale), la possibilità di aumentare il salario accessorio delle medesime posizioni organizzative, stabilito prima dell’entrata in vigore del CCNL 21/05/2018 (anno riferimento 2017), in deroga al limite di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017, rinunciando, per il differenziale relativo, a quote di facoltà assunzionali.
Tale possibilità è concessa agli enti solo in sede di prima applicazione del nuovo sistema di pesatura delle posizioni organizzative, previsto dal CCNL 21/05/2018, e non, invece, per ogni incremento deciso dall’amministrazione sullo stanziamento a bilancio, riferito alla retribuzione di posizione e risultato delle posizioni organizzative.
Se, quindi, l’amministrazione intende aumentare lo stanziamento a bilancio per la voce de quo dovrà procedere alla riduzione di altre voci del salario accessorio.
In particolare, l’art. 7, comma 4, lett. u), del CCNL 21/05/2018, prevede l’attivazione della contrattazione con le parti sindacali per l’incremento delle risorse di cui all’art. 15, comma 5, destinate alla corresponsione della retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative, ove implicante, ai fini dell’osservanza dei limiti previsti dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017, una riduzione delle risorse del fondo di cui all’art. 67 (28.05.2020 - link a www.publika.it).

APPALTIIl decreto rilancio e le disposizioni rilevanti in materia di appalti.
Domanda
Con riferimento al decreto rilancio, quali sono le principali disposizioni che presentano una certa rilevanza sui contratti pubblici?
Risposta
La c.d. fase di “rilancio” vede pubblicato nella G.U. n. 128/2020 il decreto legge n. 34 del 19.05.2020 “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”, composto da 266 articoli oltre che allegati (a cui seguiranno i conseguenti decreti attuativi). Provvedimento che nell’attuale stesura è entrato in vigore immediatamente, ma che potrà subire modifiche a seguito della successiva conversione in legge, entro i 60 giorni dalla pubblicazione in gazzetta ufficiale.
L’impatto per i destinatari è sempre devastante, dato il profluvio di norme, spesso di difficile interpretazione oltre che applicazione. Per quanto attiene alle stazioni appaltanti di seguito si riportano alcune disposizioni che si ritiene possano avere una certa rilevanza sugli appalti pubblici:

Art. 65 Esonero temporaneo contribuiti ANAC
Si riporta il testo dell’articolo.
   “Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono esonerati dal versamento dei contributi di cui all’articolo 1, comma 65, della legge 23.12.2005, n. 266 all’Autorità nazionale anticorruzione, per tutte le procedure di gara avviate dalla data di entrata in vigore della presente norma e fino al 31.12.2020”.
Cfr. Comunicato del Presidente dell’ANAC del 20.05.2020:

Art. 81 Modifiche all’articolo 103 in materia di sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi ed effetti degli atti amministrativi in scadenza (Validità del DURC)
Si riporta il testo dell’art. 103, co. 2, primo periodo, d.l. 17.03.2020 n. 18, convertito in legge 24.04.2020 n. 27, come modificato.
   “Tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, compresi i termini di inizio e di ultimazione dei lavori di cui all’articolo 15 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, in scadenza tra il 31.01.2020 e il 31.07.2020, conservano la loro validità per i novanta giorni successivi alla dichiarazione di cessazione dello stato di emer